Denuncia Penal

JAIME GRANADOS PEÑA & ASOCIADOS
ABOGADOS CONSULTORES
1
DOCTOR
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN
CIUDAD
REF.
DENUNCIA PENAL
JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA, identificado como aparece al pie de mi
firma, actuando como vocero y representante del FONDO DE INVERSIÓN
PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND 1, me dirijo a su Despacho para formular
denuncia penal en contra de los señores TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN
CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, por los hechos que se
narran en este escrito, los cuales pueden adecuarse a las conductas típicas de
estafa -artículo 246 del Código Penal-, abuso de confianza -artículo 249 del
Código Penal-, operaciones no autorizadas con accionistas o asociados artículo 315 del Código Penal-, manipulación fraudulenta de especies inscritas
en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios -artículo 317 del Código
Penal- y concierto para delinquir -artículo 340 del Código Penal- y todas
aquellas otras que usted señor Fiscal o su Delegado lleguen a considerar.
Lo anterior en los siguientes términos:
1.-
GLOSARIO 2
COMISIONISTA DE BOLSA: Persona autorizada para efectuar transacciones en
una bolsa de valores a favor de terceros.
Según poder otorgado por y acreditación de la representación legal adjunta marcadas como
ANEXO 1.
2 Tomado de http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/glosario.htm
1
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2
CONTRATO DE CORRESPONSALÍA 3: La Resolución 948-1 de 2004 prevé que las
sociedades comisionistas de bolsa pueden adelantar la promoción de
productos y servicios del mercado de valores de entidades del exterior
(intermediarios de valores, firmas de valores, sociedades administradoras de
fondos de valores, fondos de inversión o esquemas de inversión colectiva y
bancas de inversión), en territorio colombiano o a sus residentes.
En desarrollo de dicha actividad de promoción, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 2.2.12.3 de la citada resolución, los comisionistas de bolsa ponen en
contacto a la entidad del exterior con los clientes residentes en Colombia,
brindan asesoría profesional en relación con los productos y servicios que
promocionan y adelantan labores de entrega y recepción de dinero, títulos y
demás documentos complementarios.
De lo anterior se desprende que siendo el objeto del contrato de corresponsalía
la promoción de productos y servicios en el mercado de valores, el desarrollo
de dicha actividad demanda un criterio de alta profesionalidad y de
especialización por parte de quienes los desarrollan, en aras de que sea posible
crear y mantener la confianza del público en el sector.
FONDO DE INVERSION: Conjunto de recursos administrados por una Sociedad de
Inversión, que los aplica en una cartera de títulos diversificada, distribuyendo los
resultados a los participantes, proporcionalmente al número de unidades
poseídas.
HOLDING: Empresa que no se ocupa de la operación de ningún negocio
propio, pero que sí posee acciones en subsidiarias y afiliadas, con el fin de
controlarlas.
REPOS: Acuerdo o contrato de compra venta de títulos mediante el cual el
comprador adquiere la obligación de transferir nuevamente al vendedor inicial
la propiedad de los títulos negociados ya sean los mismos en otras de la misma
especie, dentro de un plazo y bajo las condiciones fijadas de antemano en el
3
Superintendencia Finaciera. Concepto 20055-339 del 06 de julio del 2005.
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negocio inicial. Es un vehículo para un crédito a corto plazo en el cual la
propiedad del título es temporalmente trasladada a quien recibe el crédito.
2.-
TEORÍA DEL CASO
Honorable Fiscal General de la Nación, mediante esta noticia criminis se le
expondrán los motivos y circunstancias que permiten caracterizar como delitos
las conductas de los señores TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ
ZÁRATE Y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, específicamente en lo que tiene
que ver con la participación y direccionamiento de varias sociedades que
integraron un andamiaje que permitió a los denunciados captar dineros de
inversionistas posteriormente
agrupados en el
fondo PREMIUM CAPITAL
APPRECIATION FUND, garantizándoles una falsa apariencia de seguridad, para
posteriormente otorgarse créditos a través de interpuestas personas naturales y
jurídicas, y finalmente, apropiarse de los mismos, usando gran parte de ellos en
la adquisición de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores
correspondientes a la empresa FABRICATO con el fin de alterar positivamente su
cotización. Todo lo anterior de manera concertada.
3.-
HECHOS
Sea lo primero advertir Señor Fiscal, que esta denuncia se realiza luego de un
estudio serio y acucioso de las circunstancias de modo, tiempo y lugar a las que
se refiere. No obstante lo anterior, existe un óbice apenas obvio respecto del
quehacer de determinar al detalle el acontecer fáctico, siendo necesaria la
existencia de una indagación dentro de la cual como representantes de
PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, podamos lograr de manera conjunta
con la Fiscalía el acceso a información y documentación con la que hasta
ahora no contamos y que requeriría la intervención de un Juez de Control de
Garantías en el marco de una audiencia preliminar, así como el uso de los
mecanismos de Cooperación Internacional consagrados en el Libro V de la Ley
906 de 2004.
A pesar de esta dificultad confiamos en que con Usted o su Delegado como
director de la indagación, se logren conocer minuciosamente los hechos
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denunciados y en corto tiempo se adopten medidas para evitar que se llegue a
alterar o perder evidencia valiosa o se diluya la verdad en medio de la
confusión.
3.1.- PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND es un fondo de inversión
constituido como compañía de responsabilidad limitada el 22 de mayo de 2000
con sede en Curazao. Está compuesto por un valor estimado de USD$
174.000.000 (valor aún por establecer contablemente), de los que son
propietarios un número aproximado de 1.260 inversionistas.
A efectos, de ir introduciendo su composición y compañías relacionadas deben
señalarse las partes que usualmente intervienen en la operación de un fondo
de inversión:
Gestor de Inversiones: Es quien toma decisiones de inversión por cuenta del
fondo y con frecuencia está involucrado en la recaudación de capital nuevo
para el fondo.
Director: Es el responsable directo de todas las decisiones del fondo a nivel
corporativo y es indirectamente responsable de que todas las operaciones que
se delegan a terceros estén cobijadas dentro de las normas del fondo como se
establece en el Memorando de Colocación Privada.
Administrador: Es quien calcula el valor patrimonial neto, procesa suscripciones
y rembolsos y actualiza el registro de accionistas de manera que en él se
reflejen las transacciones.
Auditor: Verifica que los estados financieros sean un reflejo fiel de la situación
financiera del fondo.
En relación con PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, según el Memorando
Privado de Colocación 4, el Gestor de Inversiones fue en lo que a esta denuncia
respecta es PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, el Director es ECLIPSE
MANAGEMENT, el Administrador es AMICORP FUND SERVICES y el auditor ERNST &
4
Se acompaña marcado como ANEXO 2.
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YOUNG. Adicionalmente, el fondo se encuentra supervisado en su gestión por el
BANCO CENTRAL DE CURAZAO.
3.2.- INTERBOLSA es un grupo empresarial asesor en soluciones financieras en
Colombia cuya matriz es INTERBOLSA S.A. Tiene presencia en Bogotá, Medellín,
Cali, Bucaramanga y Cartagena y contratos de corresponsalía que dan lugar a
contacto directo con los mercados de Panamá y Brasil. El grupo empresarial
desarrolla su objeto a través de filiales dentro de las que se encuentran cuatro
empresas Comisionistas de Bolsa, dos Sociedades Administradoras de Inversión y
una Agencia de Seguros 5.
Una de estas compañías subordinadas es INTERBOLSA SOCIEDAD COMISIONISTA
DE BOLSA, la cual es vigilada por la Superintendencia Financiera y que habría
sido usada, a través de un contrato de corresponsalía con el Gestor de
Inversión, con el propósito de captar recursos de inversionistas en Colombia en
cuantía de que fueron trasladados a PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND
mediante el diligenciamiento del formato F4 del BANCO DE LA REPÚBLICA.
Se recalca que INTERBOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, tenía contratos de
corresponsalía con PREMIUN CAPITAL GLOBAL PORTAFOLIO FUND B.V, PREMIUN
CAPITAL INVESTMENTS ADVISERS LTD y PREMIUN CAPITAL INDIVIDUAL PORTAFOLIO
FUND B.V 6, NO CON PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, fondo a donde
finalmente iban a parar los recursos captados de los inversionistas.
También debe señalarse que si bien el contrato de corresponsalía faculta al
corresponsal a “promocionar y adelantar labores de entrega y recepción de
dinero, títulos y demás documentos complementarios”
7,
“el contrato de
corresponsalía no es un vehículo a través del cual, las sociedades comisionistas
puedan realizar inversiones por cuenta propia o por cuenta de terceros en
instrumentos financieros del exterior” 8.
5
Ver http://www.interbolsasai.com.co/grupo-interbolsa
Ver
http://www.superfinanciera.gov.co/web_valores/$WEB_HOME?MIval=reporte_cttos_correspons&
CdCotien=085&CdCodent=095&dibujo=nsuperv.gif&titulo=Entidades%20Encontradas
7 Superintendencia Financiera. Concepto 20055-339 del 06 de julio del 2005
8 Superintendencia Financiera. Concepto 2010009783-001 del 8 de abril de 2010.
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3.3.- TOMÁS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS ORTIZ, son socios fundadores
de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND. Dentro de dicho fondo, según el
Memorando de Colocación Privada poseen en dicho fondo 100 Acciones de
Gerencia -50 cada uno-. Dichas acciones no generan ganancias ni pérdidas,
pero son las únicas que tienen derecho a voto.
TOMÁS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS ORTIZ, son además socios de
PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, es decir, el Gestor de Inversiones
de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, es decir, la Compañía que “toma
decisiones de inversión por cuenta del fondo, y con frecuencia está involucrado
en la recaudación de capital nuevo para el fondo”.
TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO
RODRÍGUEZ son socios de INTERBOLSA S.A., en donde funge como Presidente el
señor RODRIGO JARAMILLO CORREA (también accionista), padre del señor
TOMÁS JARAMILLO BOTERO.
Es decir: i) TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR
MALDONADO RODRÍGUEZ, tenían poder decisorio en INTERBOLSA S.A., holding
de INTERBOLSA SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA que, usando el contrato de
corresponsalía ya referido, recibió dineros de los inversionistas del Fondo, ii)
como INTERBOLSA no podía invertir directamente en el exterior, posteriormente
dichos dineros eran trasladados a PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, fondo
en el que el poder decisorio en cuanto al nombramiento de Director,
Administrador y Auditor se repartía entre TOMÁS JARAMILLO BOTERO y JUAN
CARLOS ORTIZ, iii) como Fondo de Inversión no produce rendimientos per se,
debía realizar inversiones que generaran réditos, de las cuales se encargaba la
sociedad PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, cuyos socios son TOMÁS
JARAMILLO BOTERO y JUAN CARLOS ORTIZ, quienes decidían directamente en
qué se invertía el dinero del Fondo.
3.4.- Para realizar las inversiones, el Fondo contaba con tres sociedades:
ANDEAN
CAPITAL
MARKETS
S.A.
(con
sede
en
Panamá),
VALORES
INCORPORADOS (con sede en Colombia) y RENTAFOLIO (con sede en
Colombia).
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A estas tres entidades, PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, le instruía
directamente las inversiones que debía realizar, de conformidad con las
oportunidades de negocio que el Gestor de Inversión iba considerando como
interesantes.
Dentro de las inversiones realizadas a través de estas sociedades por instrucción
directa del Gestor de Inversión, hay que resaltar -para fines de esta denuncialas siguientes:
-
FABRICATO:
El dinero de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, se prestó para adquirir
acciones de la empresa FABRICATO, siendo la garantía de tal negocio las
mismas acciones, esto es, operaciones con pacto de retroventa o REPOS.
Dentro de las personas naturales y jurídicas que obtuvieron recursos de estas
empresas para comprar REPOS de FABRICATO, se encuentran el muy
mencionado señor ALESSANDRO CORREDORI.
Para contextualizar, las acciones de FABRICATO, que en el primer trimestre de
2011 tenían un valor aproximado de VEINTISÉIS PESOS CON NOVENTA CENTAVOS
(COP
$26.90),
producto
de
las
constantes
compras
de
ALESSANDRO
CORREDORI, llegaron a costar en el segundo trimestre de 2012 un valor
aproximado de la suma de NOVENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS
(COP $92.50); un incremento artificiosamente afectado.
Lo relevante es que los mayores interesados en esta operación de FABRICATO
era el propio INTERBOLSA, ya que esta empresa había patrocinado en gran
medida, también con la figura de los REPOS, que CORREDORI fuera tomando
poco a poco el control accionario de FABRICATO inflando artificialmente el
valor de la acción y, cuando requirieron más recursos, recurrieron al Fondo para
que también patrocinara la intención de CORREDORI, a lo cual se procedió por
determinación del Gestor de Inversión (TOMÁS JARAMILLO Y JUAN CARLOS
ORTIZ).
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Valga recordar que la única garantía de esos préstamos en REPO, eran las
mismas acciones de FABRICATO a las cuales JARAMILLO Y ORTIZ dirigieron los
dineros captados por ellos mismos de los inversionistas del fondo PREMIUM
CAPITAL APPRECIATION FUND, en una cuantía aproximada de USD $ 27.000.000.
-
AUTOPRÉSTAMOS:
Aunque los créditos que se tramitaban regularmente a través de ANDEAN
CAPITAL MARKETS S.A. (con sede en Panamá), VALORES INCORPORADOS (con
sede en Colombia) y RENTAFOLIO (con sede en Colombia), se realizaban
atendiendo cuidadosos procedimientos que suponían el análisis de la
capacidad de endeudamiento de los solicitantes y la seriedad de las garantías
que se ofrecían como respaldo, se encuentra que hubo unas de esas
inversiones de que se dirigieron a otorgar créditos a TOMÁS JARAMILLO BOTERO,
JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ; créditos que
obviaron el rigor procedimental que se esperaba para este tipo de
operaciones.
En efecto, se encuentra en la contabilidad del Fondo, que utilizando empresas
de VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ (SUMO, HELADOS MODERNOS, MALTA Y
TRES PALMA), el Gestor de Inversiones autorizó préstamos por un valor cercano a
los CUARENTA MILLONES DE DÓLARES (USD $40.000.000), los cuales fueron a
parar a los bolsillos de TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y
VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ en un evidente conflicto de interés.
-
INTERBOLSA:
Con esta misma ausencia de rigor, el Gestor de Inversiones del Fondo (TOMÁS
JARAMILLO Y JUAN CARLOS ORTIZ a través de su empresa PREMIUM CAPITAL
INVESTMENT ADVISORS LTD) prestaron, en un diáfano conflicto de interés, una
suma cercana a los DIECIOCHO MILLONES DE DÓLARES (USD $ 18.000.000) a
INTERBOLSA, de donde, como ya se mencionó, son socios TOMÁS JARAMILLO
BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ y en
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donde funge como Presidente el señor RODRIGO JARAMILLO CORREA (también
accionista), padre del señor TOMÁS JARAMILLO BOTERO.
Al enterarse el director del fondo de estas conductas, el día 26 de noviembre
de 2012, procedió diligentemente, y para proteger a los inversionistas, a
terminar del contrato del Fondo con PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISERS.
4.-
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
4.1.- Ámbito Espacial de la Ley Penal
Sea lo primero advertir que a pesar de la artificiosa circulación de los dineros
captados entre Colombia y Curazao, todas y cada una de las conductas
denunciadas tuvieron lugar siquiera parcialmente en territorio colombiano. Así,
por su claridad y pertinencia, resulta conveniente citar al Profesor DARÍO
BAZZANI MONTOYA cuando expone:
“Para identificar el régimen legal aplicable a determinada
conducta ilícita es prioritario precisar si, en atención al lugar
en que se desarrolló total o parcialmente, puede ser
considerada como cometida en Colombia o no. Así, se han
planteado diversas teorías según el elemento de la
conducta al que se dé primacía: teoría de la acción (según
la cual la conducta se entiende cometida donde se
manifestó la voluntad de realizarla), del resultado (se
considera cometida donde se produjo el resultado, sin
consideración a los lugares donde se desarrolló la acción), y
de la ubicuidad o mixta, que es la adoptada por la
legislación nacional, donde cobra relevancia tanto el lugar
donde se desarrolló total o parcialmente la acción como
donde se produjo o debió producirse el resultado” 9. (Énfasis
suplido).
BAZZANI MONTOYA, Darío, “Ambito Espacial y Personal de la Ley Penal”, en “Lecciones de
Derecho Penal, Parte Especial”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002.
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Y es que cuando menos fue en Colombia donde: i) se inició INTERBOLSA
sociedad usada ilegalmente para concertarse; ii) se les ocultó a los
inversionistas información relevante en relación con el destino de sus recursos los
cuales fueron objeto de un manejo irresponsable y en provecho propio de
JARAMILLO, ORTIZ Y MALDONADO; iii) se infló artificiosamente el precio de la
acción de Fabricato; iv) se terminó concretando la apropiación –a través de
aparentes créditos- del dinero de los inversionistas por TOMÁS JARAMILLO
BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ,
mediante autopréstamos camuflados pero, en muchos casos, sin otorgar las
garantías necesarias y sin seguir los procedimientos previamente establecidos.
De modo tal, que en materia de ámbito espacial de la Ley Penal resulta
aplicable la regla general, esto es, la territorialidad de la misma, respecto de
todos los denunciados y todas las conductas. Lo anterior, según el artículo 14
del Código Penal:
“ARTÍCULO 14. TERRITORIALIDAD. La ley penal colombiana se
aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio
nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho
internacional.
La conducta punible se considera realizada:
1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la
acción.
2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida.
3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el
resultado.” (Énfasis Suplido)
4.2.- Autoría y Participación
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Sin perjuicio de las conclusiones que llegue a arrojar la construcción escalonada
del proceso penal, consideramos que TOMÁS JARAMILLO BOTERO, JUAN
CARLOS ORTIZ ZÁRATE Y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, son coautores de
todas y cada una de las conductas denunciadas. Esto en tanto que según el
artículo 29 de nuestro Código Penal:
“ARTÍCULO 29. AUTORES. Es autor quien realice la conducta
punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común,
actúan con división del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de
representación autorizado o de hecho de una persona
jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una
persona natural cuya representación voluntaria se detente,
y realiza la conducta punible, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de la figura
punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona
o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena
prevista para la conducta punible.” (Énfasis suplido).
Lo anterior desarrollado por la jurisprudencia de nuestra Honorable Corte
Suprema de Justicia, de cuyas consideraciones se extrae que, específicamente,
son coautores impropios:
“Si bien es cierto que el inciso 2º del artículo 29 de la ley 599
de 2000, actual Código Penal, tan solo consagra como
coautoría aquella en la que los sujetos activos de la
conducta, “mediando un acuerdo común, actúan con
división del trabajo criminal atendiendo la importancia del
aporte”, también lo es que, tradicionalmente, la Sala ha
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distinguido dos clases de participación plural de personas en
la realización de la conducta punible.
La primera, que la Corte ha denominado coautoría propia,
ocurre cuando convergen varios sujetos en la ejecución del
tipo, pero se considera que cada una de las acciones
individuales fue suficiente para producir por sí sola el
resultado:
“Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales
que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya
sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con
los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta
típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de
revólver sobre Juan y lo matan)”.
Y la segunda, que ha sido denominado por la Sala coautoría
impropia, es la contemplada en la norma en comento y en
ella concurren (i) una decisión común al hecho, (ii) una
división o repartición de funciones y (iii) una contribución
trascendente en la fase ejecutiva del injusto” 10. (Énfasis
suplido).
En este caso, desde ya se advierte como indicio contingente grave, que la
presencia de los tres denunciados en cada una de las etapas del iter criminis de
cada conducta, conduce a señalar que existió un acuerdo común para hacer
circular el dinero de los inversionistas de PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND
desde ellos y hacia ellos, de manera que lo que se captó en INTERBOLSA
terminó nuevamente en INTERBOLSA y/o en negocios personales de los
denunciados, luego de haber sido prestado ilegal y subrepticiamente y usado
para inflar artificiosamente el precio de una especie inscrita en el Registro
Nacional de Valores, circunstancias ocultas por todos ellos de manera
fraudulenta y engañosa a los inversionistas y a las autoridades públicas,
10
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación 26266, 14 de octubre de 2009.
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culminando en una apropiación que lesionó ya no sólo el orden económico y
social sino también el patrimonio económico.
Obviamente, ninguno de los denunciados podía, por sí solo, consumar todo el
ciclo delictivo. De ahí que entre ellos existió división del trabajo criminal
tendiente al logro de los varios resultados típicos a los que se ha venido
aludiendo. A manera de ejemplo, el 50% de las acciones con derecho a voto
del Fondo de TOMÁS JARAMILLO, requerían del 50% de las acciones con
derecho a voto del Fondo de JUAN CARLOS ORTIZ para garantizar el contrato
como gestor de inversiones de PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, y
poder así ordenar sin garantías y sin observar los procedimientos, los préstamos
indebidos realizados por interpuestas personas, tanto naturales como jurídicas.
Asimismo, PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, necesitaba de
INTERBOLSA S.A. para captar, circular y posteriormente volver a recibir mediante
autopréstamos los recursos de los inversionistas.
El aspecto más representativo de esta división del trabajo criminal se evidencia
en el hecho de que era PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD quien
decidía cómo se invertían los recursos del Fondo y fue esta Compañía quien
ordenó los autopréstamos.
Así, cada uno de los tres denunciados actuaron dominando el hecho y de
contera, realizaron una contribución trascendente al complejo entramado
delincuencial del que se requería para defraudar a los inversionistas, en
perjuicio del orden económico y social de la Nación y del patrimonio
económico de los aportantes del Fondo.
4.3.- Estafa
La conducta se encuentra descrita en el artículo 246 del Código Penal en los
siguientes términos:
“ARTÍCULO 246. ESTAFA. <Penas aumentadas por el artículo
14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El
texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que
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obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con
perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error
por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de
treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y
multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil
quinientos
(1.500)
salarios
mínimos
legales
mensuales
vigentes.”
En relación con los elementos que integran la descripción típica de la estafa, ha
precisado la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia que:
“El delito de estafa exige para su configuración la presencia
de los siguientes elementos: (i) que el sujeto agente utilice
artificios o engaños sobre una persona determinada, (ii) que
estas maniobras artificiosas o engañosas generen un error en
la víctima, (iii) que debido a esta falsa representación de la
realidad el sujeto agente obtenga un provecho económico
ilícito
para
sí
desplazamiento
o
para
un
patrimonial
tercero,
cause
y
un
(iv)
que
perjuicio
este
ajeno
correlativo.” 11
Asimismo y por ser trascendental para el análisis típico en el
caso que nos ocupa, debemos dejar establecido, que es
tema
pacífico
en
la
jurisprudencia
penal,
la
cual
transcribimos in extenso, el que a pesar del resultado ilícito
que conlleva la estafa, el medio artificioso o engañoso bien
puede ser un medio lícito como por ejemplo un contrato:
“La conducta fraudulenta dentro del negocio no sólo lesiona
el derecho de libre disposición de la contraparte, sino que
perturba
el
orden
jurídico
y
atenta
al
normal
desenvolvimiento de la economía, no únicamente la
11
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación 29.891, 8 de octubre de 2008.
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privada sino también la pública o colectiva y por este
aspecto interesa primordialmente al derecho penal. No hay
que olvidar que ésta, la economía colectiva, reposa tanto
como aquélla sobre la libre determinación de la voluntad.
“No se puede hacer de lado, ciertamente, que en el mundo
de los negocios es admisible que exista una cierta ‘lucha de
astucias’, como algunos la llaman, es decir, un juego de
posiciones no explícitas de los contratantes que buscan el
beneficio de cada uno aún con mengua de los intereses del
contrario.
“Y que no es fácil determinar en forma genérica cuándo ese
‘juego de astucias’ se mantiene en los límites de la moral y
cuándo los traspasa para caer en lo indebido y aún en lo
delictuoso. Estos límites, ciertamente, varían con el tiempo y
el lugar de la negociación y con la naturaleza de la misma.
Pero de todos modos existe una norma ética, una regla
moral que subyace, como una imperiosa exigencia, en el
campo de las obligaciones.
“De ese trasfondo moral hace parte importante el respeto
que se debe observar por los contratantes a las normas de
corrección, no sólo en las fases fundamentales del contrato,
sino aún en las preliminares y, sobre todo, en las de
ejecución de las obligaciones contraídas.
“La violación del equilibrio que debe haber entre las partes
en el contrato tiene que proyectarse, cuando adquiere
contornos de lesión a los intereses colectivos, sobre el plano
del derecho penal para que sean sancionados los abusos
unilaterales de una de ellas sobre la otra.
“No significa lo anterior que no haya lugar al juego de
astucias que se deja mencionado y aún a que, dentro del
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mismo y como procedimiento, si se quiere usual en los
negocios, se echa mano de mentiras. Si el agente no tiene
la obligación de decir la verdad, la mentira y con mayor
razón el silencio, no constituyen siempre un engaño.
“Ya Manzini hablaba, en tales circunstancias, de la ‘mentira
agresiva’ o sea en la que se dice para crear en la otra parte
motivos de actuar o de omitir. Y de la ‘mentira defensiva’
que es la tendiente a ocultar los propios intereses legítimos.
“Si ninguna de las dos traspasa ciertos límites sociales,
especialmente si la contraparte no tiene el derecho de
conocer la verdad, no hay en ello delito y todo hace parte
de ese fenómeno general que se llama ‘la competencia en
los negocios’, o, como dice algún autor: ‘la característica
competitividad individualista de los negocios’.
“Pero pasan al campo penal la mentira o el silencio cuando
recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por
ejemplo, la existencia de una contraprestación, porque esta
es la causa misma del acto o contrato según el derecho
civil.
“Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su
capacidad de pagar haciéndole creer que la tiene cuando,
en realidad, carece de ella, bien sea de modo absoluto o en
forma que, de saber su situación, la otra no hubiera
contratado, o cuando calla estando obligada a manifestar
su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de
una mentira lícitos, sino plenamente delictuosos.
“Estos principios están directamente relacionados con los
demás
elementos
de
la
estafa.
Entre
ellos
con
el
concerniente a la calidad del sujeto pasivo del engaño, que
no siempre, como se sabe, es el del daño.
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“De acuerdo con la concepción clásica del contrato, que
se decía era siempre en interés privado, particularmente de
las partes contratantes, éstas debían estar sujetas a las
vicisitudes del convenio pactado, entre las cuales se
contaban las que dependían de la condición particular de
cada uno de los contratantes.
“Así, si uno de ellos confiaba excesivamente en la buena fe
del otro, o si era demasiado ingenuo, o si desconocía las
costumbres comerciales del medio en que actuaba y a
causa de esas circunstancias era engañado y sufría un
perjuicio económico, debía soportarlo porque, se decía, el
derecho
no
protege
a
los
que
se
descuidan
(‘de
durmientibus non curat jure’).
“Esta situación ha cambiado. Sin dejar de admitir que en los
negocios pueda haber sutilezas, malicias, y reticencias
como se deja dicho atrás, ellas tienen un límite social, vale
decir,
se
admiten mientras
no hayan
comprometido
gravemente la voluntad del contratante engañado y no
salgan de lo comúnmente aceptado en el medio en que se
actúa.
“Porque, como dice un autor ‘el derecho interviene para
castigar los abusos que desvían la autonomía privada de su
función social. Está en la lógica de un ordenamiento legal
que reconozca a los particulares una esfera de autonomía
pero que debe exigir una cierta medida de fair play porque,
de otra manera, el sistema consagraría el triunfo de la
superioridad injusta. La búsqueda de la propia conveniencia
no debe desencadenar una competencia sin freno. Por el
contrario: debe corregírsela con un mínimo de respeto por
los intereses ajenos’. (Pedrazzi. Inganno e errore en delitti
conto il patrimonio. Pág. 204).
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“De acuerdo con estas ideas, no es de recibo el argumento
del actor ya transcrito atrás en el sentido de que ‘si alguien,
por mala información o por ignorancia del desarrollo que
siguen los acontecimientos externos, procede, según sus
propias percepciones sólo él debe culparse. Es el exclusivo
autor del percance, ya que su buena fe no estuvo
interferida por la falacia del otro’ ” 12. (Énfasis suplido).
Según lo anterior, a todas luces se adecúa la conducta de TOMÁS JARAMILLO
BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE Y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, al tipo
penal de estafa, toda vez que a través de medios aparentemente lícitos como
los contratos de corresponsalía, se indujo y mantuvo en error a los inversionistas
del fondo PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND, generando una merma en su
patrimonio y un consecuente y proporcional incremento en el de los
denunciados -cosa distinta es que ya consumada la estafa hayan perdido el
dinero del que lograron apropiarse, apostándolo en inversiones del máximo
riesgo como es la compra de acciones y repos de FABRICATO, a pesar de
tratarse de un Fondo de mediano riesgo o con bajas volatilidades tal y como
surge de Memorando Privado de Colocación-.
Adicionalmente, a los inversionistas siempre se les ocultó el manejo ligero,
irresponsable y especialmente delictivo. Baste señalar que obviamente nunca
se informó de los ya muchas veces señalados autopréstamos.
Corresponderá al Señor Juez de Conocimiento realizar un juicio completo de
responsabilidad penal, pero, por lo pronto, conviene señalar que la conducta
de los denunciados, además de ser típica, resulta antijurídica formal y
materialmente, toda vez que echó al traste, la protección que desde el artículo
58 constitucional provee el ordenamiento jurídico a la propiedad privada
adquirida conforme a las leyes vigentes y la cual en materia penal coincide con
el bien jurídico “patrimonio económico” no sólo amenazado sino, desde ya se
augura, dañado por la conducta de JARAMILLO, ORTIZ Y MALDONADO.
12
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación 23 de junio de 1982.
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Igualmente, les era exigible un proceder distinto, esto es, acorde a la
responsabilidad prevista en los reglamentos para una actividad tan profesional
como la que desempeñan. Adicionalmente, por irresponsable que resulta su
proceder, no son inimputables. La consciencia de antijuridicidad resulta
derivarse fehacientemente del gran engranaje delincuencial que elaboraron
en aras de procurarse no sólo el cumplimiento de sus objetivos defraudatorios,
sino también hacerlo bajo un manto de impunidad.
4.4.- Abuso de Confianza
El artículo 249 del Código Penal, describe el abuso de confianza en los
siguientes términos:
ARTÍCULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. <Penas aumentadas
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de
enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el
siguiente:> El que se apropie en provecho suyo o de un
tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o
entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en
prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de
trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Por otra parte, en relación con los elementos constitutivos del tipo penal, la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:
“Para que haya abuso de confianza se requieren de dos
elementos: 1. Que el sujeto activo sea tenedor de la cosa
mueble ajena, y 2. Que en vez de devolverla, como era su
obligación, se la apropie en provecho suyo o de un tercero.
Por eso puede ser sujeto activo del delito de abuso de
confianza el arrendatario, el usufructario, el depositario, el
acreedor prendario y, en general, todo el que haya recibido
la cosa por un acto que le dé la tenencia con obligación de
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restituir. De ahí que la Corte haya dicho que la expresión
“título no traslaticio de dominio” que emplea el Código
Penal al referirse al abuso de confianza, no debe entenderse
en forma que restrinja su significado. Pues este elemento del
delito no sólo se cumple cuando la cosa es entregada a
virtud de los contratos sin transferencia de dominio, sino
también en aquellos actos provenientes de mera tenencia a
título precario jurídicamente hablando, como la fiducia,
dependientes de confianza o crédito que merezca aquél a
quien se le entrega la cosa y la recibe a ese título.
De acuerdo con esta doctrina que ahora se comenta, es
preciso, para que pueda configurarse el delito de abuso de
confianza, que quien se apropie una cosa mueble ajena
haya recibido la tenencia de la misma, sea mediante un
título no traslativo de dominio u otro acto que implique
desplazamiento de la tenencia, es decir, entrega de la cosa
para que quien la recibe la tenga bajo su custodia con la
obligación de devolverla
…Y se concluye con implacable lógica: “en el delito de
abuso de confianza, un presupuesto resulta necesario: la
independencia que el dueño de la cosa otorga al agente,
depositando en él su confianza para el manejo y vigilancia
de los bienes, enseres o cosas que se han puesto bajo su
cuidado actitud que conlleva al mismo tiempo la renuncia
del propietario a ese cuidado y vigilancia”. 13 (Énfasis
Suplido)
Ahora bien, corresponde entonces definir en qué consisten los títulos no
translativos de dominio para así integrar el renvío contenido en la norma penal.
Al respecto, ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia:
13
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación de 8 de marzo de 1973.
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“Nuestro Código Civil define los títulos traslaticios de dominio
mas no los no traslativos. Por los primeros se entiende los que
por su naturaleza para transferirlo como la venta, la
permuta, la donación entre vivos; además se agrega, las
sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y los actos
legales de partición.
Como secuela lógica de este planteamiento cabe entender
que son títulos no traslaticios de dominio los que por su
naturaleza no lo transfieren”. (Énfasis suplido).
Corresponde pues, determinar la naturaleza del título en virtud del cual los
inversionistas trasladaron sus recursos a PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND a
través de INTERBOLSA SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA, señalando que
nuevamente es tema zanjado jurisprudencialmente por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo los precedentes de la Corte
Constitucional, según los cuales cuando se trata de sociedades legalmente
constituidas, se excluye la posibilidad de hablar de hurto entre condueños.
Téngase en cuenta que según el Memorando Privado de Colocación, el Fondo
es una Sociedad de Responsabilidad Limitada:
“Esas características de la sociedad como persona jurídica
con capacidad de goce, ejercicio, y autonomía patrimonial,
determinan la imposibilidad de considerar el cambio de
sanción contemplado en el artículo 242-2 de la Ley 599 de
2000 (antes previsto como circunstancia de menor pena
privativa de la libertad en el artículo 353 del Decreto Ley 100
de 1980), cuando un asociado se apodera de un bien
mueble que le pertenece a aquella, pues en una hipótesis
semejante éste ejecuta la acción no respecto de una cosa
parcialmente ajena o en relación con la cual detenta un
derecho
en
condominio,
sino
acerca
de
un
bien
absolutamente extraño a su patrimonio, de propiedad
exclusiva de un tercero: la sociedad.
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Con razón afirmó la Corte Constitucional en el fallo citado
en el pliego de cargos, que:
“En esta disposición [artículo 242-2 de la Ley 599 de 2000] se
establecen como sujetos que se encuentran beneficiados
con una atenuación al delito de hurto, a los socios,
copropietarios, comuneros y herederos, protegiendo la
propiedad colectiva o común, bien sea ésta divisible o
indivisible. En este punto la Corte advierte que la norma se
refiere a propietarios parciales, pero cuando alude a “socio”
no hace aclaración alguna, por lo cual se considera
necesario hacer un condicionamiento, en el sentido de
señalar que la mencionada expresión no incluye a los socios
de sociedades legalmente constituidas.
”De acuerdo con la reglamentación legal vigente, en las
sociedades
nace
una
tercera
persona
totalmente
independiente de los socios que la componen, esto es, una
persona
jurídica
autónoma
sujeto
de
derechos
y
obligaciones, con capacidad de goce, capacidad de
ejercicio,
representación
legal
y
especialmente,
que
dispone de patrimonio propio.
”Si bien es cierto, el patrimonio de la sociedad se encuentra
constituido por los aportes de los socios para conformar el
capital social, los bienes de la sociedad no son parte de
propiedad de cada socio, ni siquiera de manera parcial y
no sería aplicable la circunstancia de atenuación punitiva
prevista en la norma bajo estudio. Si la conducta recayera
sobre uno de los bienes muebles que constituyen el
patrimonio
de
la
sociedad
legalmente
constituida,
estaríamos frente al tipo básico de hurto, es decir,
“sustracción de bien mueble ajeno”, porque el bien mueble
pertenece y conforma el patrimonio del ente jurídico
autónomo.
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”La expresión “socio” contenida en la norma demandada,
ha de interpretarse entonces como referida a los socios de
todas
aquellas
sociedades
que
por
no
haber
sido
constituidas legalmente, no crean un ente distinto de los
socios ni una personalidad jurídica y, por lo tanto, la
titularidad de los bienes es común 14”. (Énfasis suplido).
Quedando excluido pues el hurto entre condueños, corresponde determinar si
atendiendo al sujeto agente, en este caso los denunciados TOMÁS JARAMILLO
BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE Y VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ, se
trata de un hurto agravado por la confianza o un abuso de confianza, siendo
necesario, nuevamente citar a la Corte Suprema de Justicia esta vez en
relación con la diferencia existente entre las dos conductas típicas:
“Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta
Corporación que son varias las diferencias que pueden
establecerse entre los punibles de hurto agravado por la
confianza y abuso de confianza…
”[S]i bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa
mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que
sobre ella ostenta, también lo es que en el delito de hurto
agravado el bien puede estar en poder del agente pero sin
vínculo jurídico sobre el mismo, ya que el apoderamiento se
da cuando se toma para hacer propio el objeto que se
encuentra en la órbita de disposición de su titular, aun
cuando materialmente se halle en manos del sujeto activo
de la infracción.
”Sobre este aspecto la Corte ha sostenido:
14
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación 25423, 17 de septiembre de 2008.
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”<<Repetidamente se ha dicho por esta Corporación que
tanto en el hurto como en el abuso de confianza se
presenta el apoderamiento o apropiación de cosa mueble
ajena, el propósito lucrativo por parte del agente a más de
que
los
dos
hechos
punibles
lesionan
el
patrimonio
económico.
”<A pesar de que son varias las diferencias que pueden
establecerse entre estos dos hechos punibles, destácase que
para la tipificación del delito de abuso de confianza la cosa
ha debido entrar a la órbita del agente 'por un título no
traslaticio de dominio'; vale decir, que en este delito el
sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por
el ordenamiento, mientras que en el delito de hurto
agravado por la confianza el agente carece por completo
de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece
vinculado por razones de confianza personal con el dueño,
poseedor o tenedor.
”<El actor ha querido distinguir estas dos formas delictivas en
razón de la exclusiva interpretación de los verbos rectores, lo
que apenas debe constituir un punto de partida, pero en
manera alguna la solución completa de la cuestión
planteada. En efecto, si bien es cierto que en el abuso de
confianza la cosa mueble se halla en poder del sujeto por
razón del título que sobre ella ostenta, en el delito de hurto
agravado también la cosa puede estar en el poder del
actor, pero sin vínculo jurídico alguno sobre ella, pues el
apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el
objeto que se halla en la órbita de disposición de su titular,
aun cuando materialmente se halle en manos del agente.
”<Por lo anterior la apropiación de bienes por parte de
empleados del servicio doméstico, de compradores que los
han recibido en un almacén para examinarlos..., no
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constituyen delito de abuso de confianza, a pesar de que
los bienes materialmente los tiene el agente, pues en
ninguno de los casos mencionados el detentador material
que aprovecha su situación personal para apoderarse,
posee título legítimo sobre aquellos” 15. (Énfasis suplido).
Acodando en lo que guarda relación con la tipicidad objetiva, y según se
desprende al cotejar la norma penal con la conducta de los señores TOMÁS
JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE Y VÍCTOR MALDONADO
RODRÍGUEZ, se puede concluir que éstos accedieron a los recursos de los
inversionistas a título no traslativo de dominio, con total autonomía en su
disposición -toda vez que, como se ha dejado suficientemente expuesto,
podían decidir, como en efecto lo hicieron, validos de su presencia en todos los
eslabones de la cadena- los destinos de las inversiones de las que finalmente se
terminaron apropiando.
Al igual que en el subnumeral inmediatamente anterior, los denunciados se
fueron en contra de la protección que el ordenamiento brinda a al propiedad
privada y lesionaron cierta y gravemente el patrimonio económico de los
inversionistas, por lo que la conducta es antijurídica tanto formal como
materialmente.
Adicionalmente, les era exigible un proceder distinto como profesionales y
personas con especiales conocimientos técnicos, de los cuales se valieron y
usaron de manera contraria a su imperativo categórico de conducta, siendo
además conscientes de lo dañino de su proceder y sin que exista prueba de
inimputabilidad por lo que su obrar es también culpable.
4.5.- Operaciones no Autorizadas con Accionistas o Asociados
La descripción típica por la cual se formula denuncia es la siguiente:
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación 25423, 17 de septiembre de 2008.
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ARTÍCULO
315.
OPERACIONES
26
NO
AUTORIZADAS
CON
ACCIONISTAS O ASOCIADOS. <Penas aumentadas por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de
2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El
director, administrador, representante legal o funcionarios
de las entidades sometidas al control y vigilancia de las
Superintendencias Bancaria o de Economía Solidaria, que
otorgue créditos o efectúe descuentos en forma directa o
por interpuesta persona, a los accionistas o asociados de la
propia entidad, por encima de las autorizaciones legales,
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108)
meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará a los accionistas o asociados
beneficiarios de la operación respectiva.
Sea lo primero advertir que al haber jugado con su participación en las diversas
Compañías que se han mencionado en esta denuncia, los denunciados TOMÁS
JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE Y VÍCTOR MALDONADO
RODRÍGUEZ, una vez adelantada la indagación, bien pueden terminar
respondiendo por el inciso 1° de la norma penal, es decir como sujetos activos
calificados o bien en virtud del inciso 2° del tipo objetivo traído a colación, el
cual sanciona a los beneficiarios de la operación.
Lo cierto es que existen indicios graves que apuntan a que VÍCTOR
MALDONADO RODRÍGUEZ, a través de sus compañías, e INTERBOLSA, de la cual
también son accionistas ORTIZ ZÁRATE Y JARAMILLO BOTERO, obtuvieron créditos
de ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A., VALORES INCORPORADOS y RENTAFOLIO de
los dineros de los inversionistas del Fondo. Además, efectuaron, con dineros de
los inversionistas -a quienes habían captado sus fondos en una primera etapa
del circuito delincuencial- inversiones en las artificialmente infladas acciones de
FABRICATO.
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Dichos préstamos, eran ordenados directamente por el Gestor de Inversiones
del Fondo, esto es PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD, de quien no se
olvide, eran socios JUAN CAROS ORTIZ Y TOMÁS JARAMILLO, todo sin seguir los
procedimientos y sin otorgar garantías.
Sobre el tipo penal referido señala JAIRO LÓPEZ MORALES 16:
“Es lo que comúnmente se conoce como autopréstamos y
que el artículo 19 del decreto 2920 de 1982, que comenté
en su oportunidad describía así: “A la misma pena estarán
sujetos los directores, administradores, representantes legales
y funcionarios de las instituciones financieras, que otorguen
créditos o efectúen descuentos en forma directa o por
interpuesta persona, a los accionistas de la propia entidad,
por encima de las autorizaciones legales”.
“Se incurre en la conducta punible bien sea por otorgar el
crédito o por efectuar el descuento en las circunstancias no
autorizadas, ya sea que el crédito se otorgue a través de
pagarés, letras, etc, o mediante aceptaciones bancarias,
sobregiro. etc.”
Respecto al bien jurídico tutelado, de otrora la Corte
Suprema de Justicia, en momentos en que realizaba control
de constitucionalidad señaló:
“Basarse, cuando se habla de delitos económicos a fin de
desconocer su incontrastable realidad, es una hipotética
vaguedad del bien jurídico protegido, no es aceptable
jurídicamente. Igual cosa puede predicarse de muchos de
los bienes jurídicos tutelados en las codificaciones punitivas,
constituyendo
tradicionalmente
un
agudo
punto
de
controversia y de soluciones de muy diversa índole, en que,
16
MORALES LÓPEZ JAIRO “Nuevo Código Penal”, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2002.
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a la postre, cada Código Penal adopta un criterio distinto de
los otros. Lo más que podrá aceptarse en este caso es que
se trata, como en tantos otros, de un bien jurídico
polivalente, en que se protege tanto el orden económico,
como el patrimonio de los particulares” 17.
Ahora bien, debe señalarse que a pesar de que los recursos no salieran
mediante préstamos efectuados directamente de INTERBOLSA, se trataba de
recursos recaudados a través de ésta y que pertenecían a sus inversionistas,
luego de haberlos hecho pasar por el Fondo y luego transferido a las empresas
que los ponían a producir, solicitaban los créditos, situación que encaja
perfectamente dentro de la hipótesis típica expresada en la fórmula “o por
interpuesta persona”.
No existe pues autorización legal para sustraer disimulada e indirectamente las
inversiones que ingresaban a través de INTERBOLSA, por más que se tratara de
alejar territorial y temporalmente la operación con el fin de diluir la
responsabilidad, moviéndolas luego a través del fondo y demás Compañías, de
ahí que además de concretarse el tipo objetivo se configure la antijuridicidad
formal y al lesionar la confianza de los inversionistas se está en presencia de una
conducta pluriofensiva que daña por igual el orden económico y social y el
patrimonio económico, dando por descontada también la antijuridicidad
material.
Cobran vigencia las consideraciones efectuadas en acápites precedentes
sobre la consciencia de antijuridicidad, exigibilidad de un proceder distinto e
imputabilidad, de ahí que se predique también la culpabilidad de la conducta.
4.6.- Manipulación Fraudulenta de Especies Inscritas en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios
17
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Constitucional, Sentencia de 2 de diciembre de 1982.
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El artículo 317 del Código Penal consagra el delito de manipulación fraudulenta
de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, de la
siguiente manera:
ARTICULO 317. MANIPULACIÓN FRAUDULENTA DE ESPECIES
INSCRITAS EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E
INTERMEDIARIOS. El que realice transacciones, con la
intención de producir una apariencia de mayor liquidez
respecto de determinada acción, valor o instrumento
inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores o
efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar
la cotización de los mismos incurrirá en prisión de treinta y
dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa hasta de
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
La pena se aumentará hasta en la mitad si, como
consecuencia de la conducta anterior, se produjere el
resultado previsto.
Como se puede observar en el artículo transcrito, el delito de manipulación
fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e
intermediarios se puede configurar de dos maneras:
1. Realizando transacciones con el fin de producir una apariencia de mayor
liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento.
2. Realizando maniobras fraudulentas con la intención de alterar la
cotización de determinada acción, valor o instrumento.
En esta medida, para que se configure el delito, no se necesita que se genere el
resultado, puesto que de la sola lectura del artículo, se observa que el elemento
sustancial para incurrir en dicha conducta es tener la intención de alterar el
valor real de la acción, valor o instrumento:
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“En estos dos eventos estamos frente a un tipo penal de
peligro, “toda vez que basta que se realicen o efectúen las
transacciones o las maniobras fraudulentas con el avieso
propósito señalado en el tipo penal, sin que se exija que el
resultado evidentemente se produzca, esto es, que no es
necesario para castigar el comportamiento del sujeto
agente, que se logre la apariencia de liquidez o la
alteración de la cotización de la acción, valor o instrumento
inscrito en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
Desde luego, lo que sí es requisito indispensable para la
concreción del punible es que las transacciones o las
maniobras fraudulentas se realicen con la intención de
producir una apariencia de mayor liquidez o de alterar la
cotización de la acción, valor o instrumento inscrito en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios (ingrediente
subjetivo del tipo)” 18. (Énfasis suplido).
De esta manera, cualquier persona -no existe sujeto activo cualificado- que por
medio de su conducta realice cualquiera de estas dos acciones, lesionando el
bien jurídico tutelado -Orden Económico Social-, engañando a los participantes
del mercado, al no reflejar la verdadera valoración de la acción, valor o
instrumento inscrito en el Registro, con el fin (intensión) de crear una ventaja
económica a quienes ejercen dicha manipulación en detrimento de los
intereses de otros inversionistas o actores del mercado.
Para dar mayor claridad al término manipulación, vale la pena traer a colación
un extracto del documento El DESCUBRIMIENTO DE PRECIOS EN EL MERCADO DE
VALORES, publicado por el Autorregulador del Mercado de Valores en
Colombia:
Hernández Quintero, Hernando. Los Delitos contra el Sistema Financiero en el Nuevo Código
Penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. Bogotá D.C., 2003, página 262. Citado en:
AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES EN COLOMBIA. El Descubrimiento de Precios en
el Mercado de Valores. Segunda Versión, publicada el 5 de mayo de 2010. En:
http://www.amvcolombia.org.co/attachments/data/20100506210715.pdf
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“En la mayoría de las jurisdicciones, la manipulación del
mercado es un tipo de fraude que crea una impresión falsa
o engañosa sobre la actividad del mercado. Se enmarcan
igualmente
bajo
esta
denominación,
“aquellos
comportamientos de los agentes en los que utilizan su poder
de mercado para engañar a alguien en sentido amplio”26.
El efecto engañoso se presenta por inducir “(…) a las
personas a transar un valor o por elevar su precio a un nivel
artificial”. Es decir que a través de diferentes conductas
manipulativas,
los
agentes interfieren
deliberadamente
“entre el libre juego de la oferta y la demanda del mercado
de valores”27. La manipulación es, entonces, una “conducta
intencional diseñada para engañar a los inversionistas
mediante el control o afectación artificial del mercado de
un valor (…)”28.” 19
Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso sub judice, resulta a todas luces
evidente que las conductas desplegadas por los señores ORTIZ ZÁRATE y
JARAMILLO BOTERO en su calidad de Gestores de Inversión (Investment
Manager) del Fondo al que represento, con respecto a la adquisición (o
facilitación a través de créditos) de acciones y repos de la compañía
FABRICATO, constituyen una manipulación engañosa con la intención de
aumentar el valor de la acción, de tal manera que ante una posible venta de
la compañía (que hasta el momento no se ha concretado) pudieran recibir a
cambio mayores
ganancias,
exponiendo
irresponsablemente
cerca
de
SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL DÓLARES (USD $61.200.000) del
patrimonio del fondo (es decir de los inversionistas) en repos sobre dichas
acciones con un colateral aproximado de TREINTA Y SIETE MILLONES
NOVECIENTOS MIL DÓLARES (USD $37.900.000).
AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES EN COLOMBIA. El Descubrimiento de Precios
en el Mercado de Valores. Segunda Versión, publicada el 5 de mayo de 2010. En:
http://www.amvcolombia.org.co/attachments/data/20100506210715.pdf
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Ahora, se debe señalar que, si bien las acciones y los repos fueron realizados
cuando las acciones valían cerca de TREINTA Y SEIS PESOS (COP $36), en un
momento en el cual -al parecer- constituía un “buen negocio”, es claro que
teniendo en cuenta las relaciones de ORTIZ ZÁRATE y TOMÁS JARAMILLO con
INTERBOLSA COMISIONISTA DE BOLSA y ALESSANDRO CORRIDORI, todo era parte
de un plan criminal para inflar el valor de las acciones y percibir mayores
ganancias a su favor con el dinero de los inversionistas del Fondo, y no su propio
dinero.
Pero los Gestores de Inversión -ORTIZ ZÁRATE y JARAMILLO BOTERO- no se
limitaron a dar la orden a las filiales del Fondo en Colombia de invertir en las
acciones y repos de FABRICATO, sino que les ordenaron otorgar préstamos a
ALESSANDRO CORRIDORI, los cuales fueron usados para la adquisición de
acciones de FABRICATO y la constitución de repos.
4.7.- Concierto para Delinquir
El concierto para delinquir, se encuentra descrito como conducta típica en el
artículo 340 del Código Penal el cual señala:
ARTICULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. Cuando varias
personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada
una de ellas será penada, por esa sola conducta, con
prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
Jurisprudencialmente, se ha justificado la anticipación de la barrera de
protección en esta conducta, en la afectación que el acuerdo para la
comisión de delitos indeterminados genera a la Seguridad Pública. En efecto,
ha considerado la Corte Suprema de Justicia:
“El legislador consideró que el solo hecho de concertarse,
pactar,
acordar
o
convenir
la
comisión
de
delitos
indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta
contra la seguridad pública y por ello extendió la protección
penal hacia esa actividad, sin que sea necesario exigir un
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resultado
específico
para
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pregonar
desvalor
en
tal
conducta.
El tipo penal de concierto para delinquir no solamente es
predicable en los eventos donde se atenta contra los
poderes públicos, o contra la existencia y seguridad del
Estado; y tampoco exige la verificación de delitos contra la
vida, ni atentados terroristas, etc. El simple hecho de ponerse
de acuerdo para cometer delitos indeterminados, sea cual
fuere su naturaleza, sea cual fuere el modus operandi, y sea
cual fuere el cometido final, es ya punible.
Es que no solamente propicia un ambiente de inseguridad
pública quien atenta contra la comunidad o quien destruye
su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño
quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia
destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor
daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin
violencia inmediata, tienen la capacidad para generar
alarma social y desestabilizar las principales instituciones,
ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales
principios que informan al Estado Social, democrático y de
Derecho.
Como el ser humano dirige su comportamiento hacia la
conquista de las metas o fines que se propone, en casi todos
los casos habrá un propósito final identificable, sin embargo,
porque el fin último sea individualizable no se desvirtúa la
existencia del concierto para delinquir, siempre que, como
ocurrió en el concierto para delinquir no se predica a juzgar
por la finalidad, pues, se insiste, es un delito de mero peligro,
sino en consideración a los medios para conseguirla.
Del texto penal que describe el concierto para delinquir se
extractan sus elementos estructurales, algunos coincidentes
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con los rasgos que caracterizan a la coautoría, pero otros
permiten diferenciarlo en todo caso de esta…
Tanto en el concierto para delinquir como en la coautoría y
las demás formas de participación de varias personas en la
comisión del delito se requiere de un número plural de
agentes, pero contrario a lo que acontece en estas últimas,
donde esa concurrencia es puramente eventual, tratándose
del concierto tiene el carácter de necesario, sin que la
norma que lo tipificaba al momento de su comisión como lo
tipifica ahora, exija un número específico de concertados.
En el concierto, la acción incriminada consiste en asociarse
para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un
acuerdo de voluntades con permanencia en el tiempo. En la
coautoría ese arreglo voluntario puede ser momentáneo y
ocasional;
pues
consecuencia
la
de
comisión
un
del
querer
ilícito
ilícito
constituye
constituye
la
la
consecuencia de un querer colectivo que se manifiesta en
la decisión y realización conjunta de la acción típica
determinada de antemano en toda su especificidad, bien
concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de
manera integral y simultánea el comportamiento reprimido
en la ley -coautoría impropia-, o mediante una división de
trabajo con un control compartido del hecho o su
codominio, de manera que cada coautor al brindar un
aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad
colectiva” 20.
Descendiendo al caso en concreto, se observa cómo los denunciados TOMÁS
JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE y VÍCTOR MALDONADO
RODRÍGUEZ, idearon una estructura con vocación de permanencia, creada
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Rad. 17089. M.P. ÉDGAR LOMBANA
TRUJILLO.
20
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para que el dinero captado de los inversionistas circulara en varias
oportunidades antes de terminar en autopréstamos a favor de los denunciados.
Como puede observarse, tal estructura comprendía la comisión de varios delitos
en distintos momentos, vulneratorios por igual del patrimonio económico y del
orden económico y social. Existe pues, pluralidad de delitos y vocación de
permanencia.
El concierto para delinquir que denunciamos conlleva antijuridicidad formal y
material, toda vez que la conducta es disvaliosa respecto de muchos bienes
jurídicos, siendo el principalmente protegido por el legislador la Seguridad
Pública.
5.-
MEDIOS DE CONOCIMIENTO
Sin perjuicio de las facultades que a usted Honorable Fiscal le corresponden
como Director de la Indagación dentro del Sistema Penal Acusatorio y de la
obtención de documentos sometidos a reserva o que se encuentren en otros
países, le solicitamos que evalúe la viabilidad de ordenar dentro del programa
metodológico las siguientes tareas y que tenga en cuenta la siguiente
evidencia documental:
5.1.- Certificado emitido por ECLIPSE MANAGEMENT, en representación de
PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND acreditando la representación de JAIME
GRANADOS PEÑA & ASOCIADOS. (Se adjunta).
5.2.- Memorando Privado de Colocación PREMIUM CAPITAL APPRECIATION
FUND. (Se adjunta).
5.3.- Carta de terminación del contrato dirigido a PREMIUM CAPITAL
INVESTMENT ADVISERS por parte del director del fondo PREMIUM CAPITAL
APPRECIATION FUND de fecha 26 de noviembre de 2012. (Se adjunta).
5.4.- Previa renuncia a la garantía de no autoincriminación y acompañados
de su defensor, citar a los denunciados a interrogatorio a indiciado.
6.-
NOTIFICACIONES
Mi representado y el suscrito recibiremos notificaciones y citaciones en la Cra.
19 A N° 82 – 40 Piso 5° en la ciudad de Bogotá.
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7.-
36
PETICIÓN
Por lo anterior, le solicito señor Fiscal, adelantar la correspondiente indagación y
formular imputación en contra de los denunciados señores TOMÁS JARAMILLO
BOTERO, VÍCTOR MALDONADO RODRÍGUEZ Y JUAN CARLOS ORTIZ ZÁRATE.
Cordialmente,
JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA
C.C. 19.439.307 DE Bogotá.
T.P. 39.927 del C.S. de la J.
Adjunto lo enunciado.
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37
ANEXO 1
CERTIFICADO EXPEDIDO POR ECLIPSE MANAGEMENT EN
REPRESENTACIÓN DEL FONDO PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND
QUE ACREDITA LA REPRESENTACIÓN DE JAIME GRANADOS PEÑA &
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ANEXO 2
MEMORANDO PRIVADO DE COLOCACIÓN
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ANEXO 3
CARTA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DIRIGIDO A PREMIUM CAPITAL
INVESTMENT ADVISERS LTD. POR PARTE DEL DIRECTOR DEL FONDO PREMIUM
CAPITAL APPRECIATION FUND
FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 2012.
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