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Modelo del Poder Legislativo
Guía de preparación sobre los tópicos a tratar
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Maternidad Subrogada
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¿QUE ES LA MATERNIDAD SUBROGADA?
Básicamente podemos decir que se trata de una técnica de reproducción humana asistida (TRHA),
destinada a parejas (de distinto sexo o del mismo sexo) y a personas solteras, que sufren alguna
causa de infertilidad o esterilidad (médica o estructural) que les impide tener hijos propios mediante
medios naturales o mediante otras técnicas de reproducción asistida de menor complejidad.
Dicha pareja o dicha persona, aporta sus propios gametos (espermatozoides y óvulos) o recurre a
donantes de gametos, y mediante fecundación in vitro u otra técnica, el médico realiza la
fecundación del óvulo, y la consiguiente formación de un embrión.
Ahora bien, como ese embrión no puede ser gestado por dicha pareja o dicha persona, se transfiere
a una tercera persona (mujer gestante) quien vá a gestar al embrión hasta el nacimiento de ese
bebé.
Ese bebé nacido mediante subrogación, no tiene vínculos genéticos con la mujer que lo gestó (mujer
gestante), porque ella no aporta sus óvulos.
Pero en cambio, sí tiene vinculación genética con la pareja o persona que recurrió al procedimiento
(padre/s genético/s), cuando ellos aportaron sus gametos.
Luego del nacimiento, se debe reconocer la verdadera identidad y filiación de ese bebé, como hijo
de los padres que realizaron el tratamiento de reproducción. Dicha filiación se encuentra fundada en
la identidad genética y/o en la voluntad procreacional (es decir, la voluntad de procrear).
DENOMINACIONES
Existes distintas denominaciones para este procedimiento, aunque todas refieren a lo mismo. La
denominación más extendida coloquialmente es “Maternidad Subrogada”. Pero también se la
denomina más técnicamente “Gestación por Sustitución” o “Gestación Subrogada”. O simplemente
“Subrogación”.
Vulgarmente es conocida como “Alquiler de Vientres”, aunque esta denominación es inapropiada e
inexacta. Ya volveremos sobre este tema seguramente en próximos artículos.
¿A QUIENES ESTA DESTINADO ESTE TRATAMIENTO?
La maternidad subrogada (como todas las TRHA) es una técnica de reproducción asistida indicada
para parejas o personas que no pueden tener hijos en forma natural, y que tampoco pueden
mediante otras técnicas de menor complejidad.
Esta destinada a parejas heterosexuales, en las cuales la mujer no puede gestar un bebé. Puede
haber numerosas patologías que lo impidan: malformaciones uterinas, histerectomía parcial o total,
falta de útero congénita o adquirida, y otras patologías en el útero. También se requiere cuando la
mujer sufre alguna insuficiencia renal, cardíaca, hepática, etc que pondría en riesgo su vida o la del
bebé al quedar embarazada.
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Está destinada a parejas del mismo sexo. En caso de parejas de varones, obviamente no podrán
tener hijos en forma natural por ausencia de órganos reproductivos femeninos, y en caso de parejas
de mujeres, también puede suceder que ninguna de las dos pueda gestar un bebé.
También está destinada a personas solteras, que no podrán tener hijos en forma natural, sobre todo
en caso de varones solteros.
¿ES LEGAL EN ARGENTINA?
Podemos decir que hay un vacío legal, no se prohíbe expresamente en una ley, ni tampoco existe
una ley que lo regule. La no aprobación del Código Civil, tal como había sido redactado
originalmente, volvió a dejar afuera a algunas parejas que deben utilizar la subrogación uterina, para
aspirar a ser padres.
Actualmente, no hay ninguna ley que trate sobre ella expresamente, aunque si existen
proyectos de ley que no han sido aprobados aun, tanto en la nación, como en la Provincia de
Mendoza.
Su legalidad es indiscutida en todos los sectores serios del derecho.
Los fundamentos jurídicos, para sostener su legalidad y legitimidad son numerosos:
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Los principios de Igualdad, Reserva y Legalidad de la Constitución Argentina, aplicable a
todos los habitantes y a extranjeros.
Los tratados de Derechos Humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica, y la
Declaración Universal de DDHH.
La Jurisprudencia de la Corte InteAmericana de Derechos Humanos sobre Tecnicas de
Reproducción Asistidas.
La voluntad procreacional como fuente de filiación en las TRHA, incorporada desde el
01/08/2015 por el nuevo Código Civil Argentino.
La Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
Leyes nacionales, como la 26.862 de acceso integral a las TRHA; la ley 23.592 contra actos
discriminatorios; la legislación sobre matrimonio igualitario y unión convivencial igualitaria
(reguladas por ley anteriormente, e incorporadas al nuevo Código Civil Argentino
actualmente).
La Jurisprudencia existente sobre maternidad subrogada en Argentina, en donde los jueces
siempre han reconocido la legalidad y legitimidad de la misma, y han reconocido sus efectos
jurídicos (ver Sentencia Maternidad Subrogada en Mendoza)
Si observamos los fundamentos legales, jurisprudenciales y doctrinarios, llegaremos a la misma
conclusión: la maternidad subrogada, no sólo está permitida, sino que debe ser protegida y
garantizada por el Estado, por tratarse del ejercicio de Derechos Humanos Reproductivos.
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ARTICULO 19 DE LA CONSTITUCION ARGENTINA
El artículo 19 de la Constitución Argentina establece una de las bases del ordenamiento legal, el
cual, se trata del Principio de Reserva. El artículo de nuestra Constitución expresa textualmente:
"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe."
El principio de Reserva complementa al principio de Legalidad (Artículo 19 Constitución Argentina).
Ambos principios son manifestaciones de la misma garantía de legalidad en el ejercicio del poder,
que surge del principio republicano de gobierno.
El principio de Legalidad y el principio de Reserva son, prácticamente, el anverso y el reverso de una
misma moneda, ambos son un freno al poder que ejerce el Estado sobre los individuos. Sin
embargo, no son lo mismo.
El principio de Reserva se refiere a la facultad del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por
el ordenamiento jurídico), sin que su conducta pueda acarrearle sanción. Es una garantía del
individuo frente al Estado.
Dentro del artículo 19 de la Constitución, observamos dos aspectos que le dan contenido al principio
de reserva:
1) La primera parte del artículo "Las acciones privadas de los hombres ...... están exentas de la
autoridad de los magistrados". Esta es una garantía que protege una zona de libertad que no puede
ser coartada ni reducida por la ley. Las conductas privadas de los hombres, no están sujetas a
regulación legal, ni pueden someterse a investigación de la justicia. Los Tribunales ni el Congreso
tienen jurisdicción ni poder sobre las conductas privadas (siempre que no ofendan al orden público,
ni a la moral pública, ni dañen a un tercero, claro está).
Una forma más coloquial de decirlo sería decir que: El Estado no puede meterse en mi vida privada.
2) La segunda parte del artículo "Ningún habitante .... será obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohíbe". Aquí se establece la garantía de que el Estado no puede
obligar a nadie a hacer lo que no se exige mediante una ley. Y viceversa, el Estado no puede
prohibir lo que la ley no prohíbe. No puede sancionar conductas que no se encuentran prohibidas.
Una forma más coloquial de decirlo sería decir que: Todo lo que no esta prohibido, esta permitido.
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Ahora bien, ¿relación entre el artículo 19 CN con la gestación por sustitución (maternidad
subrogada)? Bueno, la relación es clara. Sobre todo teniendo que en cuenta que no existe una ley
que la regule.
CONCLUSIONES
Primera Conclusión: No existe ley que la prohíba, eso significa que la maternidad subrogada está
permitida. No está en una zona gris, no está en una zona oscura, no es dudosa su legalidad. Es
simple: LA MATERNIDAD SUBROGADA SE ENCUENTRA ABSOLUTAMENTE PERMITIDA EN LA
ARGENTINA, por imperio del artículo 19 de la Constitución Nacional Argentina.
Segunda Conclusión: No existe ley que la regule en la actualidad, eso significa que cualquier
ciudadano/a argentino/a puede realizar este tratamiento de reproducción asistida en Argentina, y que
no existen requisitos que haya que cumplir para recurrir a la maternidad subrogada. Podrán
realizarlo parejas casadas, parejas convivientes, solteros, solteras, cualquiera sea su edad y su
orientación sexual. Justamente porque el estado no puede impedir, lo que la ley no impide. El
estado no puede pedir requisitos, si la ley no pide requisitos.
Tercera Conclusión: En virtud del artículo 20 de la Constitución Nacional Argentina, los
extranjeros, dentro del territorio de la Nación, gozan de los mismos derechos civiles que los
ciudadanos argentinos. De modo que tanto argentinos como extranjeros podrán realizar este
tratamiento de gestación por sustitución en Argentina, por imperio de la Constitución Argentina.
Es importante que al debatir sobre la maternidad subrogada en Argentina, tengamos en cuenta lo
que establece la Constitución, para que el debate sea realmente constructivo y no restrinja derechos
que la Carta Magna reconocen desde hace más de un siglo.
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LEY 26.862
ACCESO INTEGRAL A TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Ley 26.862: Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida.
Sancionada: Junio 5 de 2013
Promulgada de Hecho: Junio 25 de 2013
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con
fuerza de Ley:
ARTICULO 1° — Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
ARTICULO 2° — Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción
médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la
consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que
incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.
Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnicocientíficos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.
ARTICULO 3° — Autoridad de aplicación. Será la autoridad de aplicación de la presente ley el
Ministerio de Salud de la Nación.
ARTICULO 4° — Registro. Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro
único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para
realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los
establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.
ARTICULO 5° — Requisitos. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida
sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos
que determine la autoridad de aplicación.
ARTICULO 6° — Funciones. El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones
como autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los
beneficiarios a las prácticas normadas por la presente;
b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el
territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas;
c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y
varones.
d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.
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ARTICULO 7° — Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo
previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es
revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.
ARTICULO 8° — Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes
23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el
Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden
atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden
servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean,
incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura
integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y
los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de
reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación
ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida
(TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación.
Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de
diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que
establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que
impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.
También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de
gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la
autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun
no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o
por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de
procrear en el futuro.
ARTICULO 9° — Presupuesto. A los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la
presente ley el Ministerio de Salud de la Nación deberá proveer anualmente la correspondiente
asignación presupuestaria.
ARTICULO 10. — Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo
el territorio de la República. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes.
ARTICULO 11. — La presente ley será reglamentada dentro de los noventa (90) días de su
publicación.
ARTICULO 12. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS
CINCO DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRECE.
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VOLUNTAD PROCREACIONAL
Nueva fuente de filiacion en las TRHA
VOLUNTAD PROCREACIONAL DETERMINANTE DE LA FILIACION EN TECNICAS DE
REPRODUCCION ASISTIDA
El nuevo Código Civil Argentino, vigente desde el 01 de Agosto de 2015, introduce el concepto de
VOLUNTAD PROCREACIONAL, como fuente de filiación en las técnicas de reproducción humana
asistida. Para determinar la filiación de un bebé nacido mediante TRHA, se tendrá en cuenta
quienes tuvieron voluntad procreacional de darle vida, independientemente del aporte gamético.
Transcribimos los artículos pertinentes del Código Civil Argentino (arts. 558 - 575)
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO
TITULO V
Filiación
CAPITULO 1
Disposiciones generales
ARTICULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por
adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y
extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna
persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
ARTICULO 559.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de
ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción
humana asistida, o ha sido adoptada.
CAPITULO 2
Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida
ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de
salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se
someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
ARTICULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento
debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior
protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la
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jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción
en la persona o la implantación del embrión.
ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana
asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién
haya aportado los gametos.
ARTICULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción
asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción
humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento.
ARTICULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las
técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante,
cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad
judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
CAPITULO 3
Determinación de la maternidad
ARTICULO 565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien
presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto
de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la
madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por
naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
CAPITULO 4
Determinación de la filiación matrimonial
ARTICULO 566.- Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la
cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días
posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación
de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción
humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y
libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Titulo.
ARTICULO 567.- Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de
filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo
de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el
uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de
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quién aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado
y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.
ARTICULO 568.- Matrimonios sucesivos. Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz,
se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero
y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer
cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y
después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo
cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.
ARTICULO 569.- Formas de determinación. La filiación matrimonial queda determinada legalmente y
se prueba:
a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por
la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiación;
c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo,
informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
CAPITULO 5
Determinación de la filiación extramatrimonial
ARTICULO 570.- Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por el
reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
ARTICULO 571.- Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta:
a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente;
b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido;
C) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe
en forma incidental.
ARTICULO 572.- Notificación del reconocimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.
ARTICULO 573.- Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede
sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a
los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo.
ARTICULO 574.- Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer,
quedando sujeto al nacimiento con vida.
ARTICULO 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos
de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del
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consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y
en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico
alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos
que la adopción plena
LEGISLACIÓN RELACIONADA
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Artículo 562 del Anteproyecto de Reforma Cod. Civil 2012.
Proyecto del Diputado Alberto Monti (Santa Fe) - 2011.
Proyecto del Diputado Hugo Prieto (Neuquén) - 2011.
Art. 402 C.Civil - Igualdad con independencia del sexo.
Art. 416 C.Civil - Trámites para su celebración.
Art. 509 C.Civil - Uniones convivenciales igualitarias.
Art. 558 C.Civil - Filiación mediante Técnicas de Reproducción Asistida.
Art. 560 C.Civil - Consentimiento Informado Previo y Libre.
Art. 563 C.Civil - Derecho a la información del menor.
Ley 26.862 de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción
Resoluc. 1709/2014 - Ministerio de Salud de la Nación.
Resoluc. 1305/2015 - Ministerio de Salud de la Nación
Decreto reglamentario de la ley 26.862 de acceso integral a las técnicas de reproducción
asistidas.
LINKS
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http://www.maternidadsubrogada.com.ar/
http://www.clarin.com/sociedad/alquiler-vientre-fallo-otorgo-maternidad_0_1543645990.html
http://www.telam.com.ar/notas/201507/113309-inscripcion-padres-biologicos-procreacionalmaternidad-subrogancia.html
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