Vol. V- Nº 2 - Nva. Serie II (2014) - Novedades
Anuncio
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Córdoba - Argentina Revista de la Facultad Vol. v • Nº 2 • nueva serie II (2014) ISSN 1850-9371 *Incorporada a LATINDEX (Índice Latinoamericano de Publicaciones Científicas Seriadas) (Nivel I) *Incorporada al NÚCLEO BÁSICO DE REVISTAS CIENTÍFICAS ARGENTINAS- CAICyT (ISSN 1850-9371 (Impresa) ISSN 2314-3061 (En línea) DIRECTOR HONORARIO Víctor F. Reinaldi DIRECTORA Zlata Drnas de Clément SECRETARIA Carla Saad de Bianciotti COMITÉ DE REDACCIÓN CONSEJO ASESOR Marcela Aspell (CONICET) Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia) Jorge De La Rúa (Universidad Nacional de Córdoba) José Antonio Escudero López (UNED - España) Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba) Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España) Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina) Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal) Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria) Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba) Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba) Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España) Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21) Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba) CONSEJO DE REDACCIÓN UNC José C. Bocchiardo Eduardo Fanzolato Ricardo Mirolo Luis Moisset de Espanés Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará Luis Ignacio Savid Bas Rafael Vaggione Alberto Zarza Mensaque Dirección, redacción y correspondencia Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA Tel 0054 351 4332059 [email protected] [email protected] AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA RECTOR Francisco TAMARIT VICERRECTORA Silvia BAREI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DECANO Marcela ASPELL VICEDECANO Guillermo BARRERA BUTELER SECRETARÍA ACADÉMICA: Graciela RÍOS PROSECRETARÍA ACADÉMICA: Alejandro FREYTES SECRETARÍA DE CIENCIA Y TÉCNICA: Adriana DREYZIN de KLOR SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA: Victorino SOLÁ SECRETARÍA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Cintia D. HAYIPANTELI PROSECRETARÍA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Antonio KOGUC BATIUSZK Ricardo Daniel Erezian SECRETARÍA ADMINISTRATIVA: José María GARCÍA SECRETARÍA DE POSTGRADO: Ramón Pedro YANZI FERREIRA PROSECRETARÍA DE POSTGRADO: Edgardo GARCÍA CHIPLE SECRETARÍA DE EXTENSIÓN Y RR II: Félix LÓPEZ AMAYA PROSECRETARÍA DE EXTENSIÓN Y RR II: Marcelo ECHENIQUE SECRETARÍA DE GRADUADOS: Luisa I. BORGARELLO PROSECRETARÍA DE GRADUADOS: Laura CALDERÓN CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES DIRECTOR: Esteban LLAMOSAS COORDINADORA ACADÉMICA: María Alejandra STICCA COORDINADORA DE EXTENSIÓN: Isabel Lucía ALEM de MUTTONI COORDINADORA ACADÉMICA E.T.S. y E.C.I.: Paulina BRUNETTI COORDINADORA DE EXTENSIÓN E.T.S. y E.C.I.: Olga PAEZ honorable consejo directivo profesores titulares titulares suplentes José Palazzo Olga Páez Maria Inés Loyola Arturo Santiago Pagliari Esther Susana Borgarello Graciela Fredianelli profesores adjuntos titulares suplentes Lorenzo Barone María Mercedes Savall Andrés Rossetti Víctor Martínez Eugenia Boito Carlos Juárez Centeno docentes auxiliares titulares suplentes Laura M. Echenique Eugenio Pérez Moreno María de los Ángeles Bonzano Oscar Negrito Álvaro Rojas Moresi Ángela Alessio egresados titulares suplentes Pablo Gennaro Martín Carranza Torres María Sol Guzmán Manzotti Pablo Reyna estudiantes titulares suplentes Leonardo A. Doplman Coppari Marcos Darío Quiroga Tomás Valentín Juncos Nicolás Lionel Musso Facundo Gabriel Pérez Diego Agustín Agudo Nicolás Morandini Nicolás Bustos Juan Alberto Díaz Daniel Sosa González Lucrecioa Meossi Luján Germán Santiago Zinni no docentes titular suplente Silvia del Huerto Aguirre Mathieu Gloria Fanny Jiménez FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (UNC) rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. V • Nº 2 • nueva serie II (2014) INDICE Reglamento de la Revista - Normas editoriales XI ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA LAS ESTRATEGIAS DE COLOMBIA Y LA NUEVA DEMANDA DE NICARAGUA ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA THE ARCHIPELAGO OF SAN ANDRÉS AND PROVIDENCIA THE STRATEGIES OF COLOMBIA AND THE NEW APPLICATION OF NICARAGUA BEFORE THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE Rafael Nieto Navia 1 DOCTRINA E INVESTIGACIÓN LA DETERMINACIÓN DE LA OFERTA MÁS CONVENIENTE EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DETERMINING THE OFFER MORE CONVENIENT IN ADMINISTRATIVE CONTRACTS Domingo Sesín 11 EL DERECHO EN EL SIGLO XXI (VISION DE UN COMERCIALISTA) LAW IN THE 21st CENTURY: A COMMERCIALIST VIEW Efraín Hugo Richard 29 LA COMPENSACIÓN DE LAS OBLIGACIONES. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE SU REGULACIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN DE 2012 THE SET OFF OF DEBITS AND CREDITS. SISTEMATIC INTERPRETATION OF THE REGULATION IN THE 2012 ARGENTINIAN CIVIL AND COMMERCIAL CODE Aldo Marcelo Azar 51 ¿CUÁNDO EL “HATE SPEECH” SE CONVIERTE EN “HATE CRIME”? LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL SEGÚN EL TEDH WHEN THE “HATE SPEECH” BECOMES “HATE CRIME”? FREEDOM OF EXPRESSION AND INTERNATIONAL LAW BY THE ECHR David Martín Herrera 73 EXPULSION DE EXTRANJEROS CONDENADOS POR NARCOTRÁFICO EXPULSION OF ALIENS CONVICTED FOR DRUG TRAFFICKING María Cristina Rodríguez de Taborda 97 LA NORMA COMO POSITIVACIÓN DE LA MORAL PÚBLICA THE NORM AS THE POSITIVIZATION OF PUBLIC MORAL Carlos Manuel Rosales 113 LÍMITES CON BOLIVIA. A PROPÓSITO DE UNA RECIENTE —Y RESISTIDA— DEMARCACIÓN TERRITORIAL LIMITS WITH BOLIVIA. APROPOS OF A RECENT —AND REJECTED— TERRITORIAL DEMARCATION Gustavo Barbarán 127 VII ZONAS FRANCAS EN BRASIL: ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE FREE ZONES IN BRAZIL: ANALYSIS OF EXISTING LEGISLATION Martín Lautaro Vega Correa 133 LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES A VEINTE AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL THE JURISPRUDENCE OF THE NATIONAL JUSTICE SUPREME COURT ON THE SUBJECT OF ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS REGARDING TWENTY YEARS OF THE CONSTITUTIONAL AMENDMENT María Pilar Llorens y Arturo Santiago Pagliari 157 LAS RESIDENCIAS GERONTOLÓGICAS EN EL DERECHO DE LA VEJEZ: PANORAMA NORMATIVO EN ARGENTINA ELDERLY HOUSING AND ELDER LAW: ABOUT THE ARGENTINEAN LEGISLATION María Isolina Dabove 173 DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO: EL APORTE DE GERMAN BIDART CAMPOS CONSTITUTIONAL LAW OF WORK: THE CONTRIBUTION OF GERMAN BIDART CAMPOS Marcelo J. Salomón 215 LA DIMENSIÓN ÉTICA EN EL MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL PROPUESTO POR FERNANDO MARTÍNEZ PAZ THE ETHICAL DIMENSION IN THE MULTIDIMENSIONAL LEGAL MODEL PROPOSED BY FERNANDO MARTÍNEZ PAZ Manuel Antonio González Castro 233 GÉNERO Y TOLERANCIA POLÍTICA GENDER AND POLITICAL TOLERANCE Hugo Omar Seleme 243 JURISPRUDENCIA UN FALLO TESTIMONIAL A TESTIMONIAL JUDGMENT María de las Mercedes Suarez 275 IUS VARIANDI EN EL TELETRABAJO IUS VARIANDI IN TELEWORKING Carla Saad 293 CRÓNICAS E INFORMACIONES Programa Universitario de Enseñanza del Derecho en la Cárcel - “PUEDE” (Ud. Puede) 307 La Facultad de Derecho y la UNC firmaron convenios con el Consejo Federal del Notariado Argentino 312 Proyecto de Tecnicaturas Superiores en la Facultad de Derecho 312 Certificado Académico de Bachiller en Derecho 313 Tutorías individualizadas a estudiantes 314 Participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio 314 VIII Formación en posgrado 316 Doctorado 316 Maestrías y carreras 317 Diplomaturas 317 Otros cursos 318 Actividades en investigación 318 Ciencia y Técnica 318 Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales 318 Actividades de extensión y relaciones internacionales 319 Cursos 320 Convocatorias becas y proyectos de extensión 320 Relaciones internacionales 320 Actividades para graduados 320 Recensiones CARAM, María Elena; EILBAUM, Diana Teresa y RISOLÍA, Matilde. Mediación-Diseño de una práctica, 4ta edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, 2013, 543 páginas. Carla Saad323 LAYE ANAYA, Justo – Breves estudios de derecho penal, Segunda Parte, Lerner Editora S.R.L., Córdoba, 2013, 341 páginas. Matias Gattesco325 LLANOS MANSILLA, Hugo - CABRERA ORELLANA, Cristián. El juicio internacional entre Chile y Perú, El proceso ante la Corte Internacional de Justicia: escritos, fallo y comentarios, Thomson Reuters La Ley, Santiago de Chile, 2013, 692 páginas. SR326 PINTO, Mauricio – MARTIN, Liber. La Evaluación de Impacto Ambiental y su régimen jurídico. Análisis del nuevo paradigma, Lajouane Gráfica Sur Editora, Buenos Aires, 2012, 359 páginas. Zlata Drnas de Clément326 REY CARO, Ernesto J. - RODRÍGUEZ DE TABORDA, M.C. (Dirs.) Estudios de Derecho Internacional en Homenaje a la Prof. Zlata Drnas de Clément, Advocatus, Córdoba, 2014, 1028 páginas. Magdalena García Elorrio328 SARTORI, Marta Susana - REY CARO, Ernesto J. (Dirs.) Ventajas de ciertos modos de solución de controversias según el tipo de diferendo internacional en materia de usos de los recursos naturales (Caso testigo: Argentina), Imprenta de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba-Argentina, Córdoba, 2014, 238 páginas. Zlata Drnas de Clément330 TETAZ, Martín. Psychonomics. La economía está en tu mente, Ediciones B Argentina S.A., Buenos Aires, 2014, 302 páginas. Daniel Gattás331 IX REGLAMENTO DE LA REVISTA NORMAS EDITORIALES 1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo propósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento. En líneas generales, las fechas de cierre para la recepción de trabajos en el primer y segundo semestres son 15 de marzo y 15 de septiembre de cada año, respectivamente. 2. Contenido de la Revista Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crónicas; f ) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar. 3. Lineamientos para los trabajos El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos: 3.1. Extensión Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de 20 páginas. 3.2. Forma del escrito El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times New Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregará en Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las demás copias, al igual que un CD XI a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico a [email protected] El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows. La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores, acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda otra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo cinco expresiones). 3.3. Abreviaturas y otros signos Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica, salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSES, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los títulos no llevarán punto. Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y “ley” irán en minúscula y desarrolladas. Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas encerradas deberán ser simples. Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis. El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la llamada de nota de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes (…)”. Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de las normas no llevarán punto. En cambio sí lo llevarán los números de los expedientes y las cifras monetarias. Los meses deberán escribirse con minúscula. Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1). El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por ej.: inciso 1), inciso a). Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica. 3.4. Tablas y figuras Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos. 3.5. Citas de pie de página 3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán indicar: -el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas; -el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro; -el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta. El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica. Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. “Ejecución de las sanciones penales juveniles privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47. XII Si el nombre del autor se coloca completo, el mismo va en minúsculas salvo la letra inicial y luego va punto. Ej. RUBINSTEIN, Santiago. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28. 3.5.2. Citas de jurisprudencia En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516. 3.5.3. Citas electrónicas Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta. 4. Material a presentar con el trabajo Los trabajos presentados deberán estar acompañados por: -Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas. -Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo). 5. Corrección de pruebas La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción. 6. Arbitraje La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima a un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La evaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado. 7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista. La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas jurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar). 8. Derechos de Autor La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su autoría o páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilización, deberá obtener autorización de la Facultad. 9. Publicación del artículo La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de la Revista. 10. Cuestiones no previstas Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente con el Consejo de Redacción. XIII Doctrina e Investigación Archipiélago de San Andrés y providencia. las estrategias de Colombia y la nueva demanda de Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia * THE ARCHIPELAGO OF SAN ANDRÉS AND PROVIDENCIA THE STRATEGIES OF COLOMBIA AND THE NEW APPLICATION OF NICARAGUA BEFORE THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE Rafael Nieto Navia** Resumen: Este comentario hace un análisis didáctico de la situación actual del caso de San Andrés y Providencia entre Colombia y Nicaragua, luego de la presentación de las cuatro estrategias del gobierno del presidente Santos y de la nueva demanda de Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ). La metodología busca simplificar al máximo, para facilidad de los lectores, el tema del derecho del mar. No pretende ser un análisis de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso. Palabras-clave: Derecho del mar (mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, plataforma continental, líneas de base rectas) Corte Internacional de Justicia. Abstract: This is a didactic analysis of the current status of the case of San Andrés and Providencia between Colombia and Nicaragua, after the presentation of the four strategies of President Santos and the new application of Nicaragua before the International Court of Justice (ICJ). The purpose is to simplify, for the convenience of readers, the explanation of the applicable maritime law. It is not an analysis of the decision of the Court in this case. * Trabajo recibido el 24 julio de 2014 y aprobado para su publicación el 4 de agosto del mismo año. Profesor distinguido de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana de Bogotá. Juez de la Cámara de Apelaciones de los Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda (noviembre de 1997 - noviembre de 2001) y juez de Cámara del Tribunal de Yugoslavia (diciembre de 2001 - diciembre de 2003). Juez y presidente del Tribunal Arbitral Internacional Argentino-Chileno para la Traza del Límite entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy (1991-1995). Juez (1982-1994) y presidente (1987-1989 y 1993-1994) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ** Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 1-9 1 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 1-9 Keywords: Law of the sea (territorial waters, contiguous zone, exclusive economic zone, continental shelf, straight baselines) - International Court of Justice. Sumario: I. Las áreas marinas y submarinas.- II. El fallo de 19 de noviembre de 2012.- III. La estrategia de Colombia.- IV. La demanda de Nicaragua. I. Las áreas marinas y submarinas Hemos oído hablar mucho de las áreas marinas y submarinas. Pero, ¿sabemos de qué estamos hablando? Los Estados tienen derechos claros y determinados a ciertas áreas del mar enfrente a sus costas. Esas áreas de miden desde la línea de la costa en la marea baja. Las costas tienen bahías, radas, escotaduras, desembocaduras de ríos, islotes cercanos etc. que hacen que su perfil no sea uniforme y, por ende, esas áreas sean difíciles de determinar. Para resolver ese problema, trazan lo que llama líneas de base rectas, que unen los puntos más sobresalientes de esas características. Por ejemplo, que unan los puntos extremos de una bahía y la cierren, por así decirlo. Todas las proyecciones de áreas marinas y submarinas se medirán desde esas líneas de base. Hay, por supuesto, un régimen legal: las líneas rectas no pueden tener más de 24 millas náuticas (MN; una MN tiene 1852 metros), excepto las líneas de base archipelágicas que pueden medir hasta 100 MN. Se pueden trazar de manera que abarquen la mayor porción de agua posible. Las aguas detrás de la línea de base se llaman aguas interiores y tienen el régimen de cualquier río, lago o laguna interior y en ellas hay plena soberanía del Estado, incluyendo el espacio aéreo, aunque el régimen de las aguas archipelágicas es, según la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (llamada Convemar), ligeramente diferente. Todas las áreas marinas y submarinas se miden desde la línea de la costa en la marea baja o desde las líneas de base rectas cuando estas existen. En Colombia la ley 10 de 1978 ordenó al gobierno trazar esas líneas de base y así se hizo, aunque algunas no cumplen los presupuestos internacionales (las hay hasta 70 millas) en las costas Pacífica y Caribe, pero inexplicablemente se omitió hacerlo en el archipiélago de San Andrés y Providencia. Hasta el momento de escribir estos comentarios esas líneas no se han trazado, a pesar de que han transcurrido 18 meses desde la sentencia de la CIJ en el caso de Nicaragua contra Colombia. (1) Nicaragua trazó las suyas por decreto 33/2013, del 19 de agosto de 2013, con base en el artículo 16, parágrafo 2º, de la Convemar, que, por no ser Colombia parte de esta Convención, no le es oponible. Así lo manifestó el gobierno colombiano al Secretario de Naciones Unidas por nota de 1 de noviembre de 2013. A partir de las líneas de base se mide la anchura del mar territorial que tiene 12 MN. El mar territorial se llama así porque es como el territorio del Estado donde éste ejerce todas sus competencias y soberanía, incluido el espacio aéreo y el suelo y el subsuelo, con la sola limitación del derecho de paso inocente que permite a los buques de cualquier nacionalidad navegar por allí siempre y cuando no amenacen la seguridad del Estado territorial ni se detengan. (1) Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment, ICJ Reports 2012, p. 624. 2 Rafael Nieto Navia La línea exterior del mar territorial conformada por la línea de la costa y las líneas de base rectas constituye un verdadero límite entre el Estado y el mar abierto o alta mar, aunque en éste, como veremos enseguida, también el Estado ribereño tiene ciertos derechos. Sin embargo ya no podemos hablar de soberanía en toda su extensión ya que, por ejemplo, hay libertad de navegación y aeronavegación. Las Convenciones de Ginebra de 1958 y la Convemar regulan los derechos territoriales menores sobre áreas marinas y submarinas más allá del mar territorial, que aunque los llamen derechos soberanos, no lo son. Son derechos específicos y limitados y no afectan ni la libertad de navegación ni la de sobrevuelo, que son propias de la alta mar. La zona contigua es la zona a continuación del mar territorial. Las Convenciones hablan de 24 MN de anchura contadas desde las líneas de base, pero como el mar territorial implica todas las facultades que la zona contigua confiere a los Estados, es más lógico decir que mide 12 MN desde el límite exterior del mar territorial. En la zona contigua los Estados tienen derechos inherentes a la preservación de su seguridad, tales como los policivos, aduaneros, sanitarios, de control de tráfico de estupefacientes o de personas etc. Desde allí se puede emprender la persecución en alta mar. En Colombia, el decreto 1946 de 2013, que forma parte de la estrategia del gobierno Santos sobre San Andrés, habla de facultades para: “Prevenir y controlar las infracciones de las leyes y reglamentos relacionados con la seguridad integral del. Estado, incluyendo la piratería y el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como las conductas que atenten contra la seguridad en el mar y los intereses marítimos nacionales, los asuntos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios que se cometan en sus territorios insulares o en el mar territorial de los mismos. De la misma manera, se prevendrá y controlará la infracción de leyes y reglamentos relacionados con la preservación del medio ambiente, el patrimonio cultural, y el ejercicio de los derechos históricos de pesca que ostenta el Estado colombiano” (art. 5.3.a). A partir de las líneas de base se mide también la zona económica exclusiva (ZEE) que tiene una anchura de 200 MN. De nuevo, como el mar territorial implica todas las facultades que la ZEE confiere a los Estados, es más lógico decir que mide 188 MN desde el límite exterior del mar territorial. En esa zona los Estados no tienen soberanía sino derechos preferenciales y exclusivos de explotación de los recursos vivos del agua y del suelo del mar. Como es zona de alta mar hay libertad de navegación y sobrevuelo y terceros Estados pueden tender cables y tuberías submarinas. La ZEE se superpone a la plataforma continental submarina (PCS) que es una noción geológica para denominar el lecho y el subsuelo del mar a partir de la costa. La Convención de Ginebra y la Convemar dan dos definiciones jurídicas de la PCS: para la de Ginebra la plataforma llega a una profundidad de 200 metros o hasta donde la tecnología permita su explotación. Es, pues, una noción cambiante. Para la Convemar la plataforma se extiende a 200 MN desde las líneas de base (como el mar territorial implica todas las facultades que la PCS confiere a los Estados, es más lógico decir que mide 188 MN desde el límite exterior del mar territorial) pero, en ciertas circunstancias, puede extenderse 3 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 1-9 hasta 350 MN (338 MN desde el límite exterior del mar territorial), lo que se conoce como plataforma extendida. Confiere derechos preferenciales y exclusivos de explotación de los recursos del lecho y subsuelo del mar. Quienes crean que tienen derecho a plataforma extendida deben acudir a la Comisión de Límites de Plataforma Continental de la ONU, creada por la Convemar para ese efecto, entidad que hace recomendaciones pero carece de facultades para delimitar. Colombia ratificó la Convención de Ginebra sobre Plataforma Continental, pero no ha hecho lo mismo con la Convemar. En buen romance, Colombia no está obligada por lo que dice la Convemar, aunque en el proceso ante La Haya haya aceptado la noción de plataforma de 200 MN como derecho consuetudinario. Pero no aceptó las otras regulaciones sobre la materia que contiene esa Convención. II. El fallo de 19 de noviembre de 2012 No pretendo discutir ni analizar el fallo de la CIJ. Lo que quiero es puntualizar algunos aspectos que nos interesan para el tema de este comentario. Atendiendo la demanda de Nicaragua, la CIJ trazó un polígono que es una especie de herradura, cuyas líneas al oeste de San Andrés están casi, pero no totalmente, al oriente del meridiano 82° (ver mapa). ¿No dizque el meridiano era una línea que impedía la llegada del archipiélago al oeste del mismo? ¿Por qué la CIJ misma viola ese principio ahora? De la punta norte de esas líneas sale una que corre por el paralelo 13° 46’ 35.7” N y de la punta este de la parte sur de la herradura (12° 24’ 09.3” N y 81° 14’ 43.9” W) sale otra 4 Rafael Nieto Navia línea que corre por el paralelo 12° 24’ 09.3” N. Ambas terminan en puntos A y B (línea punteada en el mapa) que se supone están a 200 MN de las líneas de base de Nicaragua, con lo cual queda configurada la herradura. Adentro está lo que queda del archipiélago, porque Quitasueño y Serrana aparecen como enclaves fuera del polígono y Bajo Nuevo y Serranilla encerrados en el área común del tratado con Jamaica que la Corte no quiso tocar. Esos dos puntos en los extremos de los paralelos “cierran” con una línea punteada (provisional) el archipiélago. Provisional porque la CIJ dice que la línea se medirá definitivamente desde las líneas de base rectas que trace Nicaragua. Las coordenadas de la línea punteada no son suministradas por la Corte. Fuera del polígono están la ZEE y la PCS de Nicaragua. Pero como la misma Corte reconoce que las islas e islotes del archipiélago también generan áreas marinas y submarinas, se supone que ellas se proyectan más allá de la línea punteada de la Corte. ¿Para qué entonces esa línea punteada? La CIJ no quiso atender la solicitud de Nicaragua de darle una plataforma de 350 MN porque, dijo, Nicaragua no presentó los estudios técnicos que lo ameritaran y le sugirió ir a la Comisión de Límites de Plataforma Continental de la ONU. El 24 de junio de 2013 Nicaragua presentó a la Comisión unos que ella llamó “estudios finales” y la Comisión incluyó la solicitud en la agenda de su sesión no. 34, que se llevaría a cabo entre enero y marzo de 2014. En el acta respectiva de esa sesión (2) solamente aparece que se oyó una exposición del embajador de Nicaragua Carlos Argüello, pero no se tomaron determinaciones, ni siquiera la de nombrar una sub-comisión. La Comisión tiene más de cien solicitudes estatales pendientes. III. La estrategia de Colombia El gobierno colombiano sabía que Nicaragua iba a presentar una nueva demanda ante la CIJ y, por esa razón y quién sabe por cuáles otras, el presidente presentó su “estrategia integral”, basada en cuatro puntos: Primer punto: Una demanda ante la Corte Constitucional contra la ley que incorpora el Pacto de Bogotá. La base es el artículo 101 de la Constitución que dice: “Artículo 101. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. “Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República”. El presidente Santos dijo en su alocución del 9 de septiembre 2013 en la que presentó las estrategias, que “[e]l fallo de la Corte Internacional de Justicia no es aplicable -no es y no será aplicable- hasta tanto (sic) se celebre un tratado que proteja los derechos (2) http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/284/34/PDF/N1428434.pdf?Open Element. 5 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 1-9 de los colombianos, tratado que deberá ser aprobado de conformidad con lo señalado en nuestra Constitución”. Es una tesis bastante discutible porque el orden internacional prevalece sobre el orden interno, pero en el espacio limitado de este artículo es imposible detenerme en esa aseveración que es muy técnica en el derecho internacional (3). Agregó el presidente que, para que la Corte Constitucional reafirme “la tesis de que los límites marítimos de Colombia no pueden ser modificados automáticamente por un fallo de la Corte de la Haya”, el Gobierno demandaría la ley aprobatoria del llamado Pacto de Bogotá ante la Corte Constitucional. La pregunta que cabe hacer es: ¿qué tiene que ver el Pacto de Bogotá en esta materia? Supongo que el Gobierno consultó varios especialistas en derecho constitucional que avalaron este vericueto. El Pacto de Bogotá fue denunciado por Colombia el 27 de noviembre de 2012, poco después del fallo. La denuncia afecta directamente la existencia misma del tratado porque es una causal de terminación del mismo. La ley aprobatoria del tratado constituye simplemente una “autorización” para que, cumplidos otros trámites, el presidente ratifique un tratado, hecho lo cual el tratado se incorpora en el orden interno y seguirá vigente hasta que éste -el tratado incorporado- termine según las reglas internacionales. Dicho de otro modo, la ley es inderogable y no puede ser declarada inconstitucional, aunque la Corte Constitucional haya dicho en alguna oportunidad lo contrario. Si una ley autoriza la construcción de un puente, una vez construido, ¿para qué la ley? Si la ley fuere declarada inconstitucional y el puente ya se construyó, la declaratoria de inconstitucionalidad, ¿qué efecto tendría? En el caso presente lo que es claro es que al ser denunciado el Pacto la ley se quedó sin objeto. La Corte no decidió que la ley aprobatoria -y con ella el Pacto- fueran inconstitucionales pero, sin mencionar para nada la sentencia de la CIJ, dijo que los límites internacionales, según el artículo 101 de la Constitución (4) no pueden ser modificados sino por tratados. Ergo, una sentencia de la CIJ no puede hacerlo. En la práctica, pues, la sentencia es inaplicable. Segundo punto: la declaración de una Zona Contigua Integral, lo que “consolida la unidad del archipiélago así: las 24 millas (mar territorial más zona contigua) de Quitasueño se pegan con las 24 de Providencia; y las de Roncador, con las de Serrana”. Doy por sentado que las medidas son ésas y que los cartógrafos así lo han determinado. (3) Nicaragua presentó ante la CIJ una demanda (ICJ, Alleged Violations of Sovereign Rights and Maritime Spaces in the Caribbean Sea [Nicaragua v. Colombia]), pero hasta la fecha -dice el website de la CIJ- “thereis no application available actually in this case”. (4) “Artículo 101.- Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República”. 6 Rafael Nieto Navia Si miramos lo que se describió atrás de las zonas contiguas (que no crean áreas soberanas y están en alta mar) nos preguntamos ¿qué efecto produce el que se peguen unas a otras? ¿En qué mejora la situación de Colombia frente al fallo? La verdad es que nos quedamos con el pecado y sin el género. Es decir, aparecemos como desconocedores del fallo y no ganamos nada que no tuviéramos antes. Lo lógico hubiera sido trazar las líneas de base rectas archipelágicas que unan las islas e islotes en el área que la CIJ nos dejó, las que servirían para la proyección del mar territorial, la zona contigua, la ZEE y la PCS del archipiélago y de cada isla en particular. Eso haría que llegada una demanda, como llegó, la CIJ tuviera que considerar este acto interno, soberano, antes de ver si puede otorgarle a Nicaragua una plataforma que se superponga a la nuestra. Inexplicablemente, sin embargo, se difirió el señalamiento de las líneas de base rectas por 90 días. Aunque el decreto 1946, del 19 de septiembre de 2013, ordenó en su artículo 6º que “los puntos y líneas de base [del Archipiélago] [sean] publicados en la cartografía náutica oficial de la República de Colombia que elabora la Dirección General Marítima, lo que deberá hacerse dentro de los tres [3] meses siguientes a la expedición del presente Decreto”, plazo que venció el 19 de diciembre de 2013, a la fecha de escribir este comentario no han sido publicados. Detrás de las líneas de base archipelágicas se hubiera creado una zona de aguas intrainsulares, similares a las interiores. Como sería una zona en la que habría libertad de navegación por tratarse de alta mar, Colombia tendría que respetarla, pero podría señalar canales de navegación para barcos de gran calado o que transporten sustancias peligrosas, incluso petróleo, con el objeto de evitar riesgos en el área, especialmente en la Reserva Mundial de la Biosfera Sea Flower. Tercer punto: La Reserva Sea Flower, “fue declarada por la Unesco como Reserva Mundial de la Biosfera, lo cual reafirma el gran valor ecológico que tiene para el archipiélago”. Colombia la ha protegido desde tiempo inmemorial y tiene razón el presidente Santos en ponerla en primera línea de su argumentación. Esa reserva se protege con las zonas contiguas de las islas e islotes, es verdad, pero mucho mejor con las aguas interinsulares y una zona contigua contada a partir de las líneas de base archipelágicas. Esta Reserva enfrenta un gran problema por el ánimo nicaragüense de explotar la plataforma que le adjudicaron con contratos de exploración petrolera, pues es común a la parte colombiana y a la nicaragüense. Se necesita la cooperación decidida de la Unesco para protegerla y un acuerdo multipartito de los Estados ribereños del área. Los taladros de exploración y la pesca de arrastre afectan la zona coralina única en el Caribe. Cuarto punto: “Contener el expansionismo de Nicaragua, que pide reconocimiento de una plataforma continental extendida al oriente del archipiélago de San Andrés para extender su jurisdicción hasta un punto a solo 100 millas de Cartagena”. Este punto es, me parece, más que una estrategia, el propósito de la defensa del Archipiélago. Si es así, ¿por qué no se han trazado las líneas de base archipelágicas? 7 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 1-9 IV. La demanda de Nicaragua El 16 de septiembre de 2013, una semana después de que el presidente Santos planteó sus estrategias, Nicaragua introdujo una demanda ante la CIJ (5) que ya tenía lista hace rato esperando el momento oportuno. Esa solicitud o aplicación (que es su nombre técnico) pide a la CIJ que determine definitivamente el asunto de la delimitación de la plataforma continental entre Nicaragua y Colombia en un área más allá (beyond, dice el original inglés) de las 200 millas náuticas de la costa nicaragüense. Aunque Nicaragua no lo dice con esas palabras, se refiere a la plataforma extendida de 150 MN luego de las 200 que la CIJ le adjudicó en noviembre de 2012. Como se ha visto, en la sentencia y a pesar de la solicitud nicaragüense de que la CIJ delimitara la plataforma a través de toda el área en que se sobreponen las plataformas de los dos países y aunque el 7 de abril de 2010 Nicaragua había presentado una información preliminar ante la Comisión de Límites sobre Plataforma Continental, la CIJ declinó hacerlo, le sugirió ir con la información completa a la Comisión y delimitó solamente hasta las 200 MN. Según Nicaragua, la información final presentada a la Comisión el 24 de junio de 2013 “prueba que el margen continental de Nicaragua se extiende más allá de las 200 MN y atraviesa un área que está más allá de las 200 MN de Colombia y se sobrepone parcialmente con un área que está dentro de las 200 MN de la costa colombiana”. Dicho en buen romance, según Nicaragua, parte de las 150 millas atraviesan un sector al que no llegan las 200 MN generadas en las costas continentales colombianas y en parte se topa con ellas. Si Colombia tiene derecho o no a una plataforma extendida está, para ellos, fuera de consideración. Esto suponiendo, naturalmente, que el archipiélago no generara PCS, porque en este caso son las 200 MN del archipiélago las que se sobreponen con las 200 MN de la costa colombiana. Esta es la primera observación a la nueva demanda. Opina Nicaragua que tiene, bajo la Convemar y bajo el derecho consuetudinario y, además, ipso facto y ab initio, derecho a una plataforma que se extienda a través de su margen continental. Aunque el punto es eminentemente técnico hay que recordar que dentro de la definición de la PCS de la Convemar se dice que “El margen continental comprende la prolongación sumergida de la masa continental del Estado ribereño y está constituido por el lecho y el subsuelo de la plataforma, el talud y la emersión continental. No comprende el fondo oceánico profundo con sus crestas oceánicas ni su subsuelo”. Lo que sucede es que a partir de la costa el suelo del mar va descendiendo lentamente y más lejos o más cerca de la costa según el área de que se trate se presenta la primera caída a las grandes profundidades submarinas, que se llama el talud continental. Allí encuentra otra planicie que se llama emersión continental que desciende lentamente y, luego, la (5) ICJ, Application instituting proceedings filed in the Registry of the Court on 16 September 2013, Question of the delimitation of the continental shelf between Nicaragua and Colombia beyond 200 nautical miles from the Nicaraguan coast (Nicaragua v. Colombia). 8 Rafael Nieto Navia caída al fondo oceánico profundo. Supuestamente la PCS llega hasta donde termina la emersión continental. Hay otros requisitos pero no son relevantes aquí. Como hemos dicho Colombia no es parte de la Convemar y los tratados no pueden aplicarse a terceros Estados sin su consentimiento. Colombia aceptó en La Haya ante la CIJ una plataforma de 200 MN como derecho consuetudinario, pero no aceptó ni mucho menos la definición de plataforma de la Convemar. No hay, tampoco, prueba alguna de que la plataforma extendida sea derecho consuetudinario: la costumbre se forma por la práctica constante y reiterada de los Estados que generalmente éstos aceptan como derecho. Tiene dos elementos, uno material que es la práctica que debe ser generalizada, constante y reiterada, y otro mental o psicológico conocido como opinio juris, que es la conciencia de que la norma es obligatoria. Basta que un Estado que haya tenido oportunidad de considerar si se trata de una norma consuetudinaria se haya opuesto a ella para que la costumbre no surja. Los casos ante la Comisión y ante las cortes internacionales no permiten hablar de práctica constante y reiterada. Y sin duda no existe una conciencia jurídica universal sobre el particular. Baste, sin embargo, recordar que la PCS del archipiélago empieza desde sus líneas de base (el día que se tracen) y va necesariamente más allá que las nicaragüenses que están más o menos en el meridiano 83° oeste, mientras que al archipiélago empieza más o menos en el 82° es decir aproximadamente 60 MN más al este que las nicaragüenses. Si observamos el mapa adjunto veremos que en el sur la extensión de la PCS nicaragüense choca con los límites marítimos fijados por tratados entre Colombia y Panamá y en el norte con los fijados por Jamaica y Colombia. Solamente una pequeña parte puede pasar al oriente. Como es la Convemar la que contempla la PCS extendida y es la misma convención la que contempla las facultades de la Comisión, pienso que la CIJ no es competente para atender la petición de Nicaragua. Finalmente, la petición de Nicaragua se basa en el Pacto de Bogotá que fue denunciado por Colombia. Ante esta circunstancia, Nicaragua le pone dos patas a su petición: una que el tratado sigue vigente hasta que se cumpla un año de su denuncia, tesis que desafortunadamente comparten algunos internacionalistas colombianos; y dos, que aunque así no fuera, este nuevo caso está ligado al anterior, en cuyo caso la CIJ sería competente. Sin embargo, a este respecto valga la pena anotar que la CIJ lo listó como un caso aparte. Pero aquí hay mucha tela que cortar. Mi opinión fue que si la CIJ aceptara la aplicación, Colombia debería simplemente haberle notificado que no concurría por ser la CIJ flagrantemente incompetente, que fue lo que sugirieron los juristas Germán Cavelier y Alberto Lozano en 2001 (6) cuando se presentó la primera demanda. ¡Dolores de cabeza que nos hubiéramos ahorrado! Pero no, Colombia se notificó, designó agentes y concurrió a la audiencia en la que se fijaron plazos para presentar la demanda y contestarla. Así fue como nos embarcamos en un nuevo pleito. (6) CAVELIER, Germán y LOZANO, Alberto, El Ataque de Nicaragua a la Soberanía de Colombia, Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, s.d., 506 págs. 9 Jurisprudencia La determinación de la oferta más conveniente en los contratos administrativos* DETERMINING THE OFFER MORE CONVENIENT IN ADMINISTRATIVE CONTRACTS Domingo Sesín ** Resumen: El presente trabajo se ocupa las posiciones doctrinarias sobre si la expresión “oferta más conveniente” u “oferta más ventajosa” constituye un concepto jurídico indeterminado donde sólo es posible arribar a una solución justa, o bien, autoriza el ejercicio de una facultad discrecional. Palabras-clave: Contratos administrativos - “Oferta más conveniente”. Abstract: This paper studies doctrinal positions on whether "better offer" or "most advantageous offer" is a vague legal concept in which is only possible to arrive at a just solution, or authorizes the exercise of discretion. Keywords: Administrative contracts - “Offer more convenient”. Sumario: I. La oferta más conveniente y los conceptos jurídicos indeterminados.- II. La remisión normativa a valoraciones técnicas simples y complejas.- III. Opinabilidad intrínseca y discrecionalidad.- IV. La potestad de la administración de dejar sin efecto. la licitación antes de la adjudicación.- V. El valor relativo del menor precio.- VI. Los criterios de valoración y el orden de preferencia claramente establecidos.- VII. Diversos mecanismos de selección del contratista y la discrecionalidad. * El trabajo ha sido recibido el 3 de julio de 2014 para su publicación y aprobado el 14 de agosto del mismo año. También se publica en Cuestiones de contratos administrativos, Ed. RAP, Bs. As., 2007, pp. 125/142. ** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad de Roma, Italia. Académico de Número de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y de la Academia Judicial Internacional con sede en Estados Unidos. Catedrático de Derecho Procesal Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 11-27 11 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 11-27 I. La oferta más conveniente y los conceptos jurídicos indeterminados En doctrina se discute si la expresión “oferta más conveniente” u “oferta más ventajosa” comporta un concepto jurídico indeterminado donde sólo es posible arribar a una solución justa, o bien, autoriza el ejercicio de una facultad discrecional. El Tribunal Superior de Justicia de Baleares (1), ratificando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sostiene que la locución “más ventajosa” es un concepto jurídico indeterminado que admite una única solución justa, lo que excluye la figura de la discrecionalidad. No sólo anula la decisión administrativa sino que reconoce el derecho de la actora a que se le adjudique el concurso. Sánchez Morón (2) advierte que esta sustitución de la actuación administrativa eligiendo la oferta más conveniente implica una eventual extralimitación en el ejercicio de la función de juzgar y propone como posible remedio la casación, esgrimiendo el exceso y el abuso de jurisdicción. En nuestro país, un sector de la doctrina también considera que se trata de un concepto jurídico indeterminado donde sólo es posible una solución justa (3). Cassagne explica que la adjudicación constituye el acto administrativo que selecciona la oferta más conveniente para la Administración desde el punto de vista de su idoneidad moral, técnica y económico financiera (4) y, en ese sentido, destaca las dificultades existentes para adoptar un criterio uniforme que defina el principio aplicable para realizar la selección ante la ausencia de pautas indicadoras en el pliego. De allí que postula que la selección de la oferta más conveniente puede llevarse a cabo mediante la comparación de todos los elementos objetivos integrantes de la oferta (precio, plazo, plan de inversiones, aspectos técnicos y antecedentes similares) (5). Otro sector de la doctrina estima que la expresión oferta más conveniente autoriza, en cambio, el ejercicio de una facultad discrecional dentro de los límites de la juridicidad (6). (1) Tribunal Superior Baleares, Sala Cont. Adm., 27-11-1991. (2) SÁNCHEZ MORÓN, M., Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, Tecnos, 1995, p. 160. (3) CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Buenos Aires, 1999, p. 58; DROMI, José R., Licitación pública, Buenos Aires, 1995, p. 428; BARRA, Rodolfo C., Contrato de obra pública, T. II, Buenos Aires, 1986, p. 437; GAMBIER, Beltrán, “El concepto de oferta más conveniente en el procedimiento licitatorio”, Buenos Aires, La Ley, 1998-D-744. (4) Con cita de MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 243. (5) Con cita de BARRA, Rodolfo C., Contrato de Obra Pública, T. II, Buenos Aires, Depalma, 1988, p. 654. (6) COMADIRA, Julio R., La licitación pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, pp. 127 a 131; DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, T. III, Buenos Aires, 1979, p. 121; ESCOLA, Héctor, Tratado integral de los contratos administrativos, T. I, Buenos Aires, 1977, p. 353. 12 Domingo Sesín La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados constituye, según la doctrina contemporánea, una de las técnicas o modos más útiles para reducir la discrecionalidad y frenar la arbitrariedad de quienes mandan. Su caracterización fundamental es someter a interpretación la aplicación de los conceptos jurídicos imprecisos siguiendo un razonamiento estrictamente jurídico para llegar a una solución justa. El problema a resolver se convierte en una cuestión de aplicación del derecho, porque no admite la posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente válidas. En mi criterio (7) la aplicación literal de esa teoría puede ser correcta cuando la realización de ciertos conceptos no admite más que una solución justa, pero no cuando su concreción presenta varias probables soluciones y es tan razonable una como otra. La realidad estatal presenta en su devenir situaciones en las cuales resulta difícil admitir la existencia de una sola solución justa. No es recomendable aceptar que para completar los conceptos indeterminados deba acudirse solamente a la libre elección de la Administración por medio de la discrecionalidad; tampoco, admitir que únicamente pueden ser integrados por remisión a juicios objetivos que aseguren una solución justa de validez incuestionable. Lo primero implicaría consagrar una libertad desenfrenada, susceptible de emparentarse con la arbitrariedad. Lo segundo acarrearía la virtual desaparición de la discrecionalidad, cuya supervivencia es imprescindible en los Estados modernos. Los casos límite hacen criticable la construcción dogmática alemana de los conceptos jurídicos indeterminados y también dificultan la elaboración de fórmulas teóricas apropiadas para superar la penumbra, ambigüedad y variabilidad de ciertos conceptos ubicados en ámbitos indeterminados entre la zona de certeza negativa y positiva. Establecer cuál es la oferta más conveniente, cuando por ejemplo, existen seis ofertas que técnica y económicamente resulten equivalentes, es tan complicado como su revisión judicial ulterior. Es dable advertir que, para la concepción tradicional de la teoría analizada, los casos difíciles se superan concediendo a la Administración un cierto margen de apreciación, no susceptible de revisión jurisdiccional. Las dificultades prácticas que genera la aplicación de reglas complejas de la experiencia común o técnica, el temor de sustituir un criterio administrativo opinable por una decisión judicial que trasunte un juicio de valor discutible, son algunos de los supuestos excepcionales que pueden justificar el margen de confianza en favor de la Administración (concursos, pronósticos, belleza panorámica, peligrosidad, etc.). Empero, la teoría no asemeja esta modalidad restrictiva a la facultad discrecional. Pretende sólo un reconocimiento explícito de la dificultad de su aplicación en determinados supuestos fácticos concretos, sin dejar de considerar en teoría que la integración se efectúa por intermedio (7) SESIN, Domingo J., Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, Nuevos mecanismos de control judicial, Buenos Aires, LexisNexis - Depalma, 2004, actualizada y ampliada, 2ª ed., p. 180 y ss. 13 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 11-27 de un juicio de naturaleza cognoscitiva. Creo que tanto el margen de apreciación como su aparente justificación no hacen más que conformar la debilidad de la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados. Así como en muchos casos la aplicación de esta concepción tiene un éxito indudable, en otros supuestos más complejos, también numerosos en la realidad administrativa, la presencia de una valoración subjetiva del órgano competente es ineludible. Esto último unido a la posibilidad de elegir entre dos o más alternativas válidas dentro del Derecho confirma la presencia de una modalidad discrecional en su mínima expresión. Poco importa quien tiene que apreciarla, sea un técnico, político, profesional o administrativo: implica una valoración subjetiva en el marco de un margen de libertad. Esto basta para calificarlo de discrecional. Para justificar el rechazo de un momento discrecional en el margen de apreciación, se sostiene que al no efectuarse valoraciones de oportunidad, la discrecionalidad es inexistente. Sin embargo, en mi criterio, lo discrecional no puede limitarse sólo a apreciar la oportunidad; en otras ocasiones trasunta una ponderación de intereses, una valoración del interés público o un simple acto volitivo del órgano competente. Siendo su campo de acción mucho más amplio, bien se puede considerar el contenido del margen de apreciación una particular modalidad discrecional. En consecuencia, sostengo que los conceptos indeterminados pueden relacionarse con el desarrollo de una actividad vinculada (reglas técnicas ciertas, estándares objetivos, etc.), o bien discrecional según el caso concreto a resolver. Es decir que pueden ser determinables por un proceso intelectivo interpretativo puro o mediante la utilización de una modalidad discrecional, aunque su incidencia sea minúscula. En definitiva, no coincido con quienes afirman que lo aludido por el término oferta más conveniente o más ventajosa es un concepto jurídico indeterminado que sólo admite una solución justa. Lo mismo puede decirse de la urgencia en una contratación. Es necesario analizar cada supuesto real de aplicación del referido concepto para entonces determinar con certeza si su realización admite una o varias soluciones igualmente correctas para el derecho. II. La remisión normativa a valoraciones técnicas simples y complejas Como es sabido, determinar cuál es la oferta más conveniente se vincula con cuestiones técnicas, científicas o de experiencia. La remisión normativa a valoraciones técnicas no supone automáticamente la atribución al órgano administrativo de una potestad inmune al control judicial. En efecto, las reglas técnicas (conocimiento especializado) de universal consenso, o al menos tolerables (cuando trasuntan una verdad relativa), las reglas de la experiencia (conocimientos prácticos comunes) como los estándares de conductas, integran el orden jurídico administrativo por remisión expresa o implícita de éste. Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Córdoba (“Miranda, Margarita c/ Provincia de Córdoba”, Cont. Adm. Sent. 32/97, jueces: Sesin, Tarditti, Lafranconi -LLC, 1997-946-) donde, sobre la base de que la discrecionalidad puede estar en menor 14 Domingo Sesín o en mayor medida en cualquier elemento del acto administrativo, el juzgador realiza el control del ejercicio de la discrecionalidad al momento de resolver el fondo de la cuestión. En el caso citado se trataba sobre la pertinencia del adicional por riesgo que impetraba el personal de un hospital psiquiátrico. Se discutía si su correspondencia era de naturaleza discrecional. El Tribunal Superior afirmó que la valoración de lo que son tareas riesgosas no puede efectuarse sobre la base de una apreciación meramente discrecional, sino conforme a pautas ciertas, objetivas, técnicas y universales, de lo que deriva la posibilidad del pleno control judicial de la denegatoria administrativa. En esta hipótesis no queda espacio para una valoración discrecional porque no existe elección. Al admitirse sólo una solución como consecuencia de la aplicación de una regla o pauta universal, objetiva, y por ende determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque de lo reglado o vinculado. En cambio, no sucede lo mismo en cuanto a la apreciación del porcentaje que deberá establecer el Poder Ejecutivo, ya que la propia norma le da la posibilidad de llegar hasta el 50% del sueldo. Ha menester reconocer un margen de discrecionalidad cuando existen varias soluciones igualmente válidas para el Derecho. Consecuentemente, se declaró inválido el acto que rechaza el adicional por riesgo y se condenó a la Administración a establecer el porcentaje pertinente, ya que no es dable la sustitución cuando nos encontramos dentro de la discrecionalidad. Con tal estrategia se cumplimenta con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el juez analiza la pretensión entrando al fondo de la cuestión mediante la aplicación de principios y reglas jurídicas, que es el control que prescribe la Constitución. Avanzar más allá, pretendiendo sustituir el opinable momento o núcleo interno de lo discrecional, implicaría traspasar los límites de la juridicidad y entrar en la llamada zona constitucional de reserva de la Administración, ultrajando la división de poderes. En consecuencia, si para determinar cuál es la oferta más ventajosa sólo es posible la aplicación de una regla técnica, científica o de experiencia de universal consenso, y sólo exista una de ellas que reúna tales requisitos, no existe potestad discrecional, y todo se remite al bloque de lo reglado o vinculado. Cuando, en cambio, excepcionalmente existan varias ofertas que de igual modo se subordinen a la regla técnica de universal consenso, o bien existan varias técnicas aceptables, y en todos los casos sean económicamente equivalentes, la selección de una de ellas incumbe a la Administración mediante la discrecionalidad. Aun cuando el reenvío no surja tácitamente del ordenamiento, las pautas o reglas referidas pueden tener igualmente relevancia jurídica por el conocimiento acabado de los hechos y la apreciación de la prueba con arreglo a la sana crítica racional. En consecuencia, el control de juridicidad es perfectible, pues el juez, al entrar al fondo de la cuestión, verifica si en el sub examine se ha respetado el contenido de la regla determinada por la ciencia, la técnica, la experiencia o el comportamiento social al momento en que se concretice el acto administrativo respectivo. Excepcionalmente puede haber pequeños porcentajes de discrecionalidad. 15 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 11-27 El acertado fallo del Tribunal Superior de Neuquén (8) considera “[...] que el control de los actos administrativos que deciden la adjudicación de una licitación pública sobre la base de pliegos de bases y condiciones predeterminados como en el caso es una actividad netamente reglada y, no cabe duda, sujeta al control judicial. Y el decir reglada, guarda íntima conexión con la naturaleza jurídica de los pliegos [...]. La evaluación de las ofertas no fue efectuada teniendo en cuenta la situación de hecho reglada en la norma antes citada; circunstancia ésta que vicia los decretos [...] dando lugar a su nulidad [...]. La norma establece claramente que el máximo puntaje debía asignarse a quien ofreciera ocupar mayor cantidad de personas radicadas en el ejido municipal de esta ciudad [...]. Mas, las constancias de la causa indican que ello no ocurrió [...]. En efecto, el poder concedente se ha apartado de las reglas establecidas [...] efectuando la adjudicación en infracción al sistema de calificación y puntaje, motivo que hace que su accionar sea ilegítimo y no discrecional, como pretendió establecerlo el municipio demandado”. Conforme las características de la causa, el pliego de condiciones establecía nítidamente los requisitos jurídicos y técnicos respecto de cuál debe ser la mejor oferta, razón por la cual, el tribunal correctamente considera, entrando al fondo de la cuestión y analizando detenidamente las probanzas de autos, que, debiendo controlar facultades regladas, la revisión judicial es insoslayable. Cuando el orden jurídico se remite a cuestiones técnicas complejas, de difícil comprensión o de imposible reproducción probatoria (por su característica intrínseca), de certeza técnica o científica relativa, la decisión administrativa debe ser controlada por el juez. Al menos debe verificar con el fondo de la cuestión si la decisión administrativa adopta una solución técnicamente aceptable, “tolerable”, cuya razonabilidad sea aprehensible en virtud de su motivación. No se trata de un mero control de legalidad formal externa; el juez debe examinar detenidamente la verificación material de los hechos, y aun la apreciación de los mismos mediante la aplicación de pautas técnicas razonables, además de la calificación jurídica respectiva. III. Opinabilidad intrínseca y discrecionalidad Cuando es la propia realidad del objeto o situación la que admite márgenes de opinabilidad, cuando la objetividad del procedimiento de subsunción se agota, declina la labor interpretativa y se acrecienta la discrecionalidad. La opinabilidad intrínseca de ciertas situaciones fácticas no reconducibles a pautas objetivas por medio de la interpretación no puede ser convertida en certeza por el administrador ni por el juez. Empero, como es la Administración a quien el orden jurídico autoriza a operativizar primero el concepto, en estos excepcionales supuestos le es permitido utilizar la discrecionalidad relacionada con la técnica con el fin de resolver la opinabilidad buscando lo más oportuno para el interés público. (8) Trib. Sup. Neuquén, 15-02-2000, “Consur SRL, Cooperativa de Trabajo Esfuerzo Unido Valentina Sur. Limitado UTE vs. Municipalidad de Neuquén”. 16 Domingo Sesín La discrecionalidad no sólo proviene de una norma expresa o implícita, sino, excepcionalmente, de la propia naturaleza de las cosas. Es precisamente el ordenamiento quien se remite de manera tácita a ello cuando no es posible un juicio objetivable que trasunte una solución justa, sino dos o más hipótesis razonables. Es que una vez agotado el análisis de la proposición normativa y de sus principios inmanentes, expresa o implícitamente condensados en el ordenamiento, sin poder distinguir lo reglado de lo discrecional, la observación de la propia realidad del acontecer administrativo se convierte en el factor decisivo para clarificar la identidad de los conceptos y estar en condiciones de predecir los efectos ulteriores. La opinabilidad no excluye de por sí el control judicial porque el juez debe verificar si ha sido correctamente ejercida la discrecionalidad dentro de la juridicidad. Consecuentemente, el control debe recaer sobre todo el comportamiento administrativo objetivable (cognitivo) y, cuando en algunos aspectos percibe pequeños márgenes de opinabilidad, en los que es tan aceptable una solución como otra, debe respetar el espacio de libertad rellenado por la Administración. No cabe aquí sostener que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva pues da lo mismo una solución que otra desde el punto de vista jurídico. Asimismo, si el tribunal examina el fondo de la cuestión en sentido integral, llegando a la conclusión de que la discrecionalidad ha sido ejercida dentro del orden jurídico, el derecho al debido proceso ha quedado salvaguardado. Si, en cambio, el juicio técnico fuera erróneo o ni siquiera trasuntara una verdad relativa, la pauta científica inaplicable o arbitraria, contradictoria, ilógica, o el procedimiento desviado, los poderes del juez acrecerían en su normal dimensión. Los medios de prueba, aun periciales, pueden adoptarse como en cualquier proceso. De tal modo, el juez controla la juridicidad en un sentido amplio, empero, no sustituye ni valora la oportunidad o conveniencia ya apreciada y seleccionada creativamente por la Administración. El concepto jurídico indeterminado que impide el uso de la discrecionalidad es sólo aquel que puede ser concretado siguiendo un juicio intelectivo puro, donde lo único posible es llegar a una solución justa. Esto sucede, por ejemplo, cuando en virtud de la norma o según los pliegos respectivos la oferta más ventajosa es la de menor precio. La realización del concepto oferta más ventajosa se efectiviza, entonces, en este caso, siguiendo un procedimiento perfectamente objetivable. Sin embargo, excepcionalmente, el concepto referido no siempre permite llegar a una solución justa; hay casos que admiten porcentajes de discrecionalidad: en el supuesto de que se presenten dos ofertas de igual precio. Elegir una u otra, en el caso de que la norma nada establezca al respecto (por ejemplo, una mejora de ofertas entre ellas), bien puede consentir el uso de una modalidad discrecional. 17 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 11-27 Aceptar, entonces, que el procedimiento de concreción de un concepto jurídico impreciso (oferta más conveniente) sea sólo intelectivo, negando la posibilidad de que éste, según el caso, pueda ser también volitivo o discrecional, importa en mi criterio un grave error, capaz de acarrear la eliminación de la discrecionalidad y, por ende, promover el control judicial total. Asimismo, podría generar innumerables inconvenientes en la praxis administrativa y judicial, ya que bastaría la mención de ellos por la norma para deducir que, al presuponer un razonamiento objetivo, todo es controlable, sin distinguir con precisión cuándo hay en verdad discrecionalidad y, por consiguiente, limitación del control. Por todo ello, concluyo en que la tradicional teoría de los conceptos jurídicos indeterminados sólo sirve parcialmente para delimitar el uso de la discrecionalidad, por cuanto esto depende de la posibilidad de utilizar parámetros objetivos o no en su realización concreta. IV. La potestad de la administración de dejar sin efecto la licitación antes de la adjudicación En relación con la potestad discrecional de la Administración de dejar sin efecto la licitación hasta antes de la adjudicación no existe discusión en la doctrina. No obstante, algunos prestigiosos autores argumentan que, excepcionalmente, ello puede dar lugar a una indemnización en el marco de la responsabilidad del Estado (9). Adhiero a quienes sostienen que no cabe reparación alguna (10) ya que los oferentes sólo tienen una situación de interés legítimo, lo que a lo sumo puede impetrar la juridicidad del procedimiento cumplido. Y si dentro del marco normativo resultaba clara la posibilidad de la Administración de disponer el cese de la licitación, nada puede reprochársele, en virtud incluso de la teoría de los actos propios y el consentimiento a priori de los oferentes, al aceptar las bases de la licitación. Es que “[...] Mientras la autoridad competente para efectuar la adjudicación definitiva no se haya expedido, la Administración no está obligada a contratar con ninguno de los adjudicatarios provisionales, y, correlativamente, éstos no pueden intimarla a materializar el contrato. Ello así, por cuanto la Administración Pública actúa dentro del campo de su actividad discrecional, y en tal oportunidad controla a los restantes oferentes en orden a la obtención de ‘la oferta más conveniente’ (Fallos: CSJN, R. 423 XXIII “Raffo y Mazieres S.A.”, del 7 de julio de 1992) [...]” (cfr. “Fundación Hermandad Internacional de Escorpiones c/ Estado Nacional - Min. de Trabajo - y otra s/ varios” - CNACAF, Sala II - Doctores Damarco, Herrera (según su voto) y Garzón de Conte Grand - 18-10-94). (9) COMADIRA, Julio, op. cit., p. 134. (10) GUSMÁN, Alfredo, “La licitación pública y sus distintas fase en el nuevo régimen de contrataciones administrativas”, RDA, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2002, p. 127; Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., 31-12-1996, “Ecron S.A. vs. Ministerio de Economía y otro”, La Ley, Suplemento Derecho Administrativo, 25-08-1997; CSJN, Fallos: 323:1323; 315:1738; Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, 174:78; 169:199. 18 Domingo Sesín Ha señalado el Tribunal Supremo Español: “[...] La opción, atribuida a la Administración por el Artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado para adjudicar el concurso a la proposición más favorable o para declararlo desierto, no crea ninguna expectativa específica de contratación al concursante que con idoneidad para ello haya ajustado su oferta a las bases del concurso, creadora de un derecho subjetivo a tal adjudicación, pues aun con la existencia de tales condicionamientos y requisitos, puede la Administración ejercitar su facultad de declararlo desierto, si existiesen motivos o causas fácticas o jurídicas, lógicas, razonables y expresas, en referencia a la finalidad contractual perseguida en defensa del interés público prevalente, siempre encarnado en la actividad administrativa, sin que en ningún caso pueda servir de soporte a tal discrecionalidad el capricho o la arbitrariedad de la Administración -proscrita por el Artículo 9.3 de la Constitución-. Precisamente, en aras de lo expuesto, es procedente la confirmación de la sentencia apelada, porque si bien la prueba pericial practicada ha estimado que la oferta del recurrente se ajustaba al pliego de condiciones, siendo su precio razonable en relación con las características de tal oferta, no obstante ello, la Administración expresó en el acto impugnado que tal precio superaba con exceso las previsiones económicas estimadas para tal proyecto -aun cuando en las bases del concurso no figurara concreta alusión al precio y tal causa de la decisión administrativa ha de estimarse razonable y conforme a la misma esencia de la naturaleza de todo acto administrativo, satisfacción del interés general, que exige una prudente administración de los fondos públicos para el mejor y más dilatado empleo posible de los mismos. Y lo razonable y lógico de tal actitud vino confirmada por el hecho de la posterior adjudicación a distinta entidad en otro concurso, por la suma de 12.716.473 ptas. frente a los 53.995.119 ptas. ofertados por la parte aquí apelante [...]” (Tribunal Supremo Español, Sentencia del 20-02-1996). Nos recuerda, acertadamente, el citado Tribunal, en cuanto a las características generales en materia de selección de contratistas: “No está de más resaltar que en materia de concursos la Administración no queda obligada a concluir indefectiblemente el contrato desde el momento que la elección de otro cocontratante es, en principio, el resultado del ejercicio de una potestad discrecional, aunque dentro del cauce establecido; esto es, la Administración se reserva la facultad de emitir o no su aceptación, ya que lejos de verse obligada a aceptar la propuesta más favorable se atribuye una potestad de examen y apreciación, tan amplia como sea menester, para determinar en último término si es o no conveniente para el ente público la celebración del contrato. En definitiva, el concurso como sistema de selección supone una invitación de la Administración a que se le presenten ofertas de contrato, pudiendo aceptarlas o rechazarlas, a no venir, anticipadamente, vinculadas, ya que aunque algunos licitadores cumpliesen el pliego, la Administración sigue teniendo facultad discrecional en cuanto a la adjudicación, admitiéndose incluso la facultad de declarar desiertos los concursos, aun cuando hayan acudido licitadores aptos” (11). Así también ha precisado: “[...] Cualquier empresa tiene derecho a tomar parte en un concurso convocado por el Estado si cumple con las bases del mismo, pero ello no (11) Sent. del Tribunal Supremo español del 05-02-1979, Rep. 587, Rev. Adm. Públ. Esp., T. XC (sept.dic. 1979, p. 233). 19 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 11-27 quiere decir que, aun en el caso de que hubiera sido admitida a la licitación, lo tenga a que la adjudicación se haga a su favor, en cuanto aquél es libre de aceptar la oferta que discrecionalmente considere más ventajosa, y mucho menos que ostente una expectativa, como la ponderada por el Tribunal a quo, que deba ser amparada por el ordenamiento jurídico, toda vez que la posibilidad de que la Administración -como cuando se trata de convenios entre particulares- no acepte la oferta de los productos a cuyo suministro o venta se dedica el empresario, no supone una lesión reparable por quien no tiene obligación alguna de aceptarla, no pudiendo, consiguientemente, fundamentarse la pretensión resarcitoria en el simple hecho de no haber conseguido el resultado de inversión, productividad o comercialidad pretendido [...]” (Tribunal Supremo Español, auto de fecha 29-01-1988). V. El valor relativo del menor precio Sobre el valor relativo del menor precio ha sostenido claramente la jurisprudencia argentina: “[...] No cabe duda de que el menor precio constituye un dato inestimable en miras a valorar esa conveniencia, pero no siendo el único, la Administración, en determinadas ocasiones, puede prescindir de ese parámetro como elemento decisorio de selección. Sin embargo, es necesario que el comitente exprese, siempre y fundadamente, cuáles han sido las circunstancias que lo llevaron a apartarse del precio más bajo. Ello así, desde que los contratos se celebran para cumplirse y el Estado debe formalizarlos con quien o quienes demuestren el máximo de garantía de cumplimiento (cfr. Mó, Fernando, Régimen legal de las obras públicas, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 168). En igual sentido, este cuerpo ha considerado anteriormente que en todo acto licitatorio realizado bajo las previsiones de la Ley N° 13.067, la adjudicación recaerá siempre sobre la propuesta más conveniente, siendo conforme con las condiciones de la licitación. En la determinación de la conveniencia pueden incidir diversos factores relativos a precios, plazos y circunstancias, algunas de ponderación subjetiva, cuya razonable evaluación por parte de la autoridad competente para su juzgamiento y decisión hace posible, bajo su exclusiva responsabilidad, resolver en cuanto a las ofertas más ventajosas para el Estado (comunicación 237, DA, 2213). No siendo entonces del resorte de este tribunal la merituación sustantiva de los factores técnicos o extrajurídicos que puedan determinar la conveniencia de una propuesta o inclinar la voluntad adjudicataria, sólo cabe enfatizar que el apartamiento de la ventaja económica que sin duda aporta la oferta de precio inferior, exige como fundamento objetivo la presencia balanceadora de elementos ponderables de idéntico peso. En materia de obra pública, la curva o plan de inversiones de cada empresa asume una relevancia incuestionable en la valoración de la conveniencia de sus ofertas, dada la directa influencia que ejerce en la cuantificación de los mayores costos abonables en el curso de la obra. Son éstos, por su parte, los que marcan la diferencia real entre las propuestas, toda vez que las características inflacionarias de nuestra economía llevan a que, de ordinario, esos importes superen con creces los montos nominales. De lo dicho se sigue que en el régimen que nos ocupa es el ‘costo final de la obra’ el valor que merecerá rescatarse como criterio de selección del cocontratante, por ser éste el que mejor se concilia con el instituto fin del proceso licitatorio” (12). (12) Providencia DGFCE. Régimen de la Adm. Públ., Ciencias de la Administración, N° 73 de 1985, p. 94. 20 Domingo Sesín Quizás el derecho italiano es el que analiza con mayor profundidad esta temática: ello justifica la atención preferente que concedo a su jurisprudencia y régimen normativo. El Consejo de Estado (13) considera que el factor económico asume una relevancia determinante sólo en el caso de que entre varias ofertas haya igualdad, o bien una diversidad funcional no muy marcada, mientras que en los otros casos es decisivo el elemento técnico, siendo ante todo indispensable que las obras para las cuales se recurre a la licitación sean las más idóneas para el fin establecido. El Artículo 24 de la Ley N° 584, modificada por la N° 687 del 8 de octubre de 1984, dispone que los contratos de obra pública cuyo importe supere el billón de liras serán adjudicados a la oferta económicamente más ventajosa, previa consideración de los siguientes elementos: término de ejecución, costo de realización, rendimiento (avance) y valor técnico de la obra que los oferentes se obligan a ejecutar. En los pliegos respectivos hay que mencionar los elementos de valoración a ser aplicados separada o conjuntamente en orden decreciente según la importancia atribuida a cada uno. Los más recientes pronunciamientos jurisdiccionales parecen inclinarse por otorgar mayor discrecionalidad, tanto en la identificación de las personas o empresas que la Administración considere con mayores garantías para realizar las obras como en la valoración de las ofertas individuales bajo el perfil técnico y económico (14). No obstante, esta jurisprudencia presupone que los criterios de valoración de los proyectos sean determinados de antemano y que los juicios que en su consecuencia se realicen aseguren la mayor objetividad, imparcialidad y transparencia posibles. En 1986, el Consejo de Estado italiano (15) ha declarado ilegítimo el procedimiento licitatorio y la adjudicación efectuada por no haberse respetado el procedimiento que impone la observancia de una misma metodología de evaluación respecto de la totalidad de los oferentes. Se entendió vulnerado el principio de igualdad e incorrectamente ejercida la discrecionalidad. En nuestro país, conforme diversas normativas vigentes en estos últimos años (16), la propuesta más conveniente resulta de la ponderación conjunta del precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta que acrediten el mayor beneficio para el interés de la sociedad. Así, se ha señalado: “[...] El mejor precio no es condición determinante para la adjudicación de una obra pública, pues el ejercicio de la facultad discrecional de la Administración para adjudicarla a la oferta más conveniente importa considerar no sólo el (13) Cons. Stato. 1971, 1062, I, Sez. V., N° 473, del 08-06-1971. (14) TAR ABRUZZO, L’Aquila, N° 58, del 14-02-1979, en Trib. Adm. Reg., 1979, p. 1299 y ss. (15) Cons. Stato, 397 de 1986. (16) Artículo 18, Ley de Reforma del Estado N° 23.696, Artículo 23, reglamento aprobado por Decreto N° 436/2000, Artículo 15 y cdtes., Reglamento delegado 1023/8/2001 (dictado en el marco de la Ley N° 25.414, entre otras). 21 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 11-27 precio, sino otros conceptos, como por ejemplo antecedentes en la ejecución de obras similares [...]” (17). Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén ha explicitado: “[...] la elección de la oferta más conveniente presupone que las distintas ofertas presentadas sean comparables entre sí y, en este sentido, las bases de la selección juegan un papel decisivo, debiendo por ello ofrecer claridad, precisión y la menor cantidad posible de variables o elementos indeterminados [...]” (18). Como bien expresa Gusmán (19), la determinación de la oferta más conveniente debe requerir: a) la comparación objetiva de los elementos ciertos que contienen las ofertas; b) la justificación de la compensación del valor económico por otros valores vinculados con la bondad, utilidad o eficacia de la prestación; c) la demostración de que la ventaja que representa la oferta tiene relación directa con el objeto de la prestación y las funciones que debe cumplir; d) el ajuste del dictamen a las reglas técnicas establecidas en los pliegos respectivos; e) otras variables que demuestren el mayor beneficio para los intereses públicos. El Tribunal Supremo Español ha declarado: “[...] la Ley de Contratos del Estado reconoce a la Administración una facultad discrecional al hacer la selección del adjudicatario, ya que no está obligada a elegir al mejor postor económicamente considerada la oferta, sino al que, cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajoso a los intereses generales de la Administración, sin atender exclusivamente la oferta económica, y el ejercicio de esta facultad discrecional está orientada al bien público y a los intereses generales que tutela la Administración, siendo en este sentido como debe entenderse la expresión ‘oferta más ventajosa’, lo que significa que en la licitación se ha de atender a las circunstancias y a los elementos subjetivos y objetivos del contrato, lo que ha sucedido en la cuestión examinada, pues la Asamblea Legislativa de Murcia, tras el pertinente informe técnico, elige la oferta más adecuada dentro de sus potestades, y no puede reprochársele uso arbitrario de tales potestades al haberse decidido por la que consideró más ventajosa para los intereses públicos [...]”. (Sentencia del 28-11-2000.) En mi criterio, a los fines de garantizar la mayor objetividad y transparencia del procedimiento de selección del contratista, el menor precio debe seguir siendo prioritario (17) “Racconto Femenia S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ Acción Procesal Administrativa” - Fallos: 94199213 - Suprema Corte de Justicia - Circunscripción: 1 - Sala II - Mendoza - 06-09-1994. (18) Trib. Sup. Neuquén, Acuerdo Nº 617/2000, “Consur vs. Municipalidad de Neuquén s/ APA”; BARRESE, María y BACCI, María, “Contratos Administrativos. Reseña de jurisprudencia del Trib. Sup. Neuquén”, RDA, N° 33/35, enero-diciembre 2000. Depalma (hoy LexisNexis), p. 515. (19) GUSMÁN, Alfredo, op. cit., p. 123. 22 Domingo Sesín dentro de la pirámide jerarquizada de los diferentes aspectos a valorar. En caso de apartamiento de este principio general, su justificación y motivación deben ser contundentes en orden a establecer en el caso concreto otro orden de prioridades. La oferta más conveniente es únicamente la de menor precio, cuando el Estado compra o contrata servicios estandarizados o de uso común. En estos casos, el producto o servicio presenta características técnicas similares en torno de la calidad y demás aspectos garantísticos. Así lo ha establecido el Decreto Nacional N° 1.023/01 en su Artículo 15 cuando dispone: “CRITERIO DE SELECCIÓN. La adjudicación deberá realizarse en favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta. Cuando se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estandarizado o de uso común cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente especificadas e identificadas, se entenderá, en principio, como oferta más conveniente, la de menor precio. En materia de preferencias se estará a lo que disponga la normativa vigente en cada caso”. Idéntico contenido adoptó el Artículo 23 del Decreto N° 436/2000 de Contrataciones del Estado. En la Provincia de Córdoba, el Artículo 19 de la Ley N° 8.837 de Incorporación de Capital Privado al Sector Público, faculta al Poder Ejecutivo para emplear alguno de los procedimientos que se señalan a continuación, o combinaciones entre ellos, y establece que la determinación del procedimiento de selección será justificado, en cada caso, mediante acto administrativo motivado: a) Licitación pública, con base o sin ella; b) Concurso público, con base o sin ella; c) Concurso de proyectos integrales; d) Remate público, con base o sin ella; e) Venta de acciones en Bolsas y Mercados de Valores de Córdoba, nacionales o del exterior. Y añade: “En todos los casos, la oferta más conveniente será evaluada teniendo en cuenta la totalidad de las variables que demuestren el mayor beneficio para los intereses públicos y la sociedad”. En el Derecho comparado, el Artículo 29 de la entonces Directiva 71/305/CEE, señalaba a título enunciativo los criterios en los que debía fundarse la Administración para adjudicar el contrato, como el precio, el plazo de ejecución, el coste de utilización, la rentabilidad y el valor técnico. Así se adoptaba el modelo francés, donde el Artículo 97 CMP señala: “la Administración elimina las ofertas que no sean conformes con el objeto del contrato; ella elige libremente la oferta que considere más interesante teniendo en cuenta el precio de las prestaciones, su coste de utilización, su valor técnico, las garan23 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 11-27 tías profesionales y financieras aportadas por cada uno de los candidatos y el plazo de ejecución”. En análogo sentido, la Directiva francesa del 19 de octubre de 1976 establece que el criterio del precio de las prestaciones constituye un elemento muy importante de apreciación, aunque no tenga una prioridad absoluta sobre los otros criterios (20). La jurisprudencia española destaca: “[...] la valoración que el órgano de contratación realiza de cada uno de los informes pertenece al proceso de formación de voluntad determinante del acto administrativo de adjudicación, tratándose del ejercicio de una potestad discrecional por parte de la Administración de manera libre y justificada de la oferta más ventajosa. A este respecto, la apreciación efectuada por la sentencia impugnada es correcta por los siguientes razonamientos. a) La interpretación del Artículo 12, apartado h, del Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio y del Artículo 26 de la Directiva 9336 (Legislación de la Comunidad Europea - LCEur 19932559) Comunidad Económica Europea, así como el Artículo 36 de la Directiva 92-50-Comunidad Económica Europea (LCEur 19922431), permite constatar que con aplicación de esa normativa internacional y comunitaria de incidencia directa en la contratación pública, y en la que necesariamente se inspira la contratación española, los criterios de adjudicación del concurso han de ser por regla general varios, y si, excepcionalmente se utiliza un solo criterio, el órgano de contratación habrá de justificar la razón de su empleo. b) La cuestión suscitada en el caso que estamos examinando ha de conciliar los principios de publicidad y transparencia propia de la contratación administrativa con la utilización de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido técnico jurídico ostenta el órgano de contratación, pero que no excluye el necesario control jurisdiccional, lo que permite llegar a la consideración, desde este punto de vista, del reconocimiento de la superioridad objetiva de la adjudicataria, de conformidad con los dictámenes técnicos obrantes en las actuaciones del expediente administrativo y de acuerdo con la argumentación jurídica que se acepta íntegramente en atención a las razones que la sentencia recurrida expone en su fundamentación [...]”. (Tribunal Supremo Español, Sentencia del 17-07-2001). Estas dificultades para determinar la oferta más conveniente son analizadas por la doctrina. Así, Cassagne propone que es imprescindible establecer en el pliego de bases y condiciones generales el sistema y el procedimiento que regirán para la adjudicación de la oferta, tanto en garantía del principio de concurrencia como del de igualdad. (21) Para ello, el sistema de “doble sobre” facilita la selección de la oferta más conveniente, independizando las condiciones subjetivas de los proponentes o las cuestiones técnicas (20) SÁNCHEZ, Rafael J., El contrato de obra pública, Madrid, Raíz T. G., SL, 1997, p. 178 y ss. (21) CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., p. 58. 24 Domingo Sesín de la oferta contenida en el primer sobre de la relacionada exclusivamente con el precio explicitado en el segundo sobre. Este criterio es receptado positivamente por el Decreto N° 1023/01 donde el Artículo 87 referido a “Parámetros de Evaluación de las Ofertas” establece en orden a las licitaciones o concursos con doble sobre: “Cuando el procedimiento sea con doble sobre deberán establecerse en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares los factores que serán tenidos en cuenta para la evaluación de cada uno de los sobres y, en su caso, los coeficientes de ponderación relativa que se aplicarán a cada uno de ellos. A los efectos de la determinación de la oferta más conveniente podrá optarse por alguno de los siguientes sistemas o por el que establezcan los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares: a) adjudicar el contrato al oferente que presente la mejor oferta económica de entre los que hubieran resultado preseleccionados; b) adjudicar el contrato al oferente que haya alcanzado el mayor puntaje final, sobre la base de la ponderación de los obtenidos en cada uno de los sobres”. Aun cuando la determinación de la oferta más conveniente traduzca un concepto jurídico indeterminado que los pliegos de bases y condiciones procuran definir, limitando la discrecionalidad administrativa con la predeterminación normativa de los criterios objetivos de selección, el acto de la adjudicación es susceptible, como dice Cassagne, de la más amplia revisión judicial en punto a la legalidad y razonabilidad. No obstante que en la elección de la oferta más conveniente existe discrecionalidad, ya que la Administración muchas veces tiene una doble libertad: a) para fijar los criterios que va a aplicar en la selección y b) para ponderarlos objetivamente, sin embargo, esta discrecionalidad no está exenta de control judicial, pues cualquiera sea la decisión que la Administración adopte, siempre debe motivar acabadamente esa decisión. Ni aun en el caso de actos discrecionales -ha dicho el Tribunal Supremo Español- las facultades de la Administración son omnímodas, pues han de estar presididas por la idea del buen servicio al interés general. Así, pese a que la Administración goza de amplia potestad discrecional para valorar cuál es la oferta que presenta mejores condiciones objetivas y subjetivas, e incluso declarar desierto el procedimiento, siempre está salvaguardada la posibilidad de la revisión judicial mediante el control de razonabilidad y proporcionalidad aplicado por la Administración para llevar a cabo esa determinación. VI. Los criterios de valoración y el orden de preferencia claramente establecidos Parece evidente, de esta evolución normativa y jurisprudencial, que el momento más importante en cuanto a la cuantificación de la discrecionalidad necesaria para elegir el mejor oferente se halla más en la fase de preparación de los pliegos y normas secundarias (que prescriben los criterios de valoración con un orden de preferencias claramente establecidos), que en la etapa de apreciación de las ofertas, previa a la adjudicación. 25 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 11-27 Estoy convencido de que los dispositivos legales y reglamentarios en materia de contrataciones del Estado deben precisar con mayor claridad las características de la “mejor oferta”. No basta con decir que es “la más ventajosa”, por la amplitud de tal concepto, que alude tanto al precio más bajo como a la mejor provista de otros elementos cualitativos y garantísticos, aspectos que muchas veces no concilian en la práctica. Quizá debería determinarse, en virtud del tipo de contratación a realizar, en qué casos la mejor propuesta es la de menor precio y en cuáles se imponen los otros factores. Si lo adecuado es una combinación de ambos, es conveniente expresar las prioridades y mecanismos necesarios para asegurar la armonía de estos componentes. Es obvio que la discrecionalidad no interviene cuando la economicidad del precio es el factor gravitante; en cambio, puede estar presente al apreciar los elementos cualificantes, planes de avance, patrimonio de las empresas antecedentes y experiencias en la especialidad, programas de inversión, cantidad de personal, etc. A tal fin, considero útil el diseño propuesto en los puntos anteriores, para distinguir el límite entre lo vinculado y lo discrecional, pero siempre buscando una adecuada convivencia entre ambos aspectos, porque es tan importante el juicio objetivable, como el subjetivo que trasunta una ponderación razonable. VII. Diversos mecanismos de selección del contratista y la discrecionalidad En relación con los mecanismos de selección del contratista, los diferentes regímenes jurídicos en general mencionan diversas alternativas: licitación o concurso, contratación directa, subasta o remate públicos, entre otras. La selección de uno de los mecanismos mencionados supra está sujeto a determinadas circunstancias descriptas por la reglamentación, para cuya determinación pueden existir porciones más o menos grandes de discrecionalidad (según las características de los bienes o servicios a contratar, monto estimado del contrato, condiciones de comercialización y configuración del mercado, razones de urgencia o emergencia, economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos, entre otros aspectos). La jurisprudencia comparada ha destacado: “[...] a) Como ha reconocido la sentencia del Tribunal Supremo del 13 de abril de 1987, el concurso representa una forma de contratación administrativa que implica una flexibilidad para la selección del contratista, y el Artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado ofrece un abanico de soluciones alternativas en función de la conveniencia e idoneidad de las ofertas respecto del objeto, que en este caso se traducían en la concesión de la gestión del servicio público de estiba y desestiba de buques del Puerto de Sagunto. b) No se advierte que la utilización del uso de facultades discrecionales limitadas, objeto de consideración con un fundamento razonable en el acto administrativo recurrido, permitan concretar que la Autoridad portuaria de Valencia haya actuado en ejercicio de potestades arbitrarias o desviación de poder, circunstancia que no aprecia la Sala de instancia y tampoco determina la apreciación de este Tribunal. 26 Domingo Sesín c) Como reconoce la sentencia de 9 de marzo de 1990 de este Tribunal, en la cuestión examinada se han cumplido los requisitos esenciales de la contratación administrativa, sin que se aprecie en el acto denegatorio de la adjudicación, vulneración del Pliego de Cláusulas administrativas, habida cuenta de la flexibilidad con que estos conceptos son reconocidos en la forma del concurso, en el que no sólo cuenta el factor económico, sino también otros elementos reconocidos por la Administración en uso de facultades discrecionales, propiciando la oferta más ventajosa, en razón del interés público concurrente. [...] La consideración final que se obtiene en la cuestión examinada, según se infiere del análisis de la referida jurisprudencia es que, en todo caso, la potestad discrecional de la Administración portuaria de Valencia, al resolver el concurso convocado para la adjudicación, limitada por el mandato del último inciso del Artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado, exigía que la adjudicación se efectuara a favor de la proposición más ventajosa sin atender necesariamente al valor económico de la misma, pudiendo la Administración, alternativamente, realizar tal adjudicación o declarar desierto el concurso. La Administración portuaria expresó razonadamente cuáles han sido los motivos por los que la proposición escogida no ha resultado determinante de la adjudicación, permitiendo a esta Sala ejercitar un control jurisdiccional de legalidad de la actuación administrativa y de sometimiento de ésta a los fines que la justifican, en uso de las potestades reconocidas en los Artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución, evitando la utilización de la arbitrariedad y permitiendo llegar a la conclusión de que, en la cuestión examinada, el acto denegatorio supuso la utilización de un concepto ‘proposición más ventajosa’, que es un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación por la Administración fue controlado indebidamente por la Sala de instancia, que apreció una ausencia de razonabilidad, sin exponer cuáles eran los razonamientos determinantes de la estimación de la pretensión deducida de la documentación aportada en los autos [...]”. (Tribunal Supremo Español, Sentencia del 27-03-2001.) En cualquiera de las formas de selección previstas por las diversas normativas se deben garantizar, con mayor o menor intensidad, según el caso, los principios fundamentales de todo procedimiento de selección que devienen del sistema republicano y de la unicidad del orden jurídico, omnicomprensivo de los principios generales del derecho: transparencia, publicidad, concurrencia e igualdad. Como bien sabemos, ni siquiera la contratación directa implica una libre elección, ya que está sujeta a una serie de requisitos reglados. Debe seguir implicando una causal excepcional debidamente justificada y motivada. Cuanto mayor sea la discrecionalidad utilizada por el funcionario competente y menos intensa sea la aplicación de los principios de selección enunciados, mayor debe ser la justificación y motivación del porqué de la opción elegida en el amplio marco de la juridicidad. No basta una aplicación automática de la norma sin armonizarla con el resto del orden jurídico vigente. De lo contrario, el vicio resultaría evidente, siendo obligación de los jueces sancionar sin hesitación toda violación a la juridicidad en el sentido amplio expresado (22). (22) Ver reconfortantes fundamentos de COMADIRA, J., op. cit., p. 91 y ss. 27 El derecho en el siglo XXI (visión de un comercialista)* LAW IN THE 21st CENTURY: A COMMERCIALIST VIEW Efraín Hugo Richard ** Resumen: El derecho debe asegurar la convivencia y la paz social. El derecho comercial debe facilitar y promover la actividad productiva y el trabajo digno, desalentando los incumplimientos. Seguridad jurídica, predictibilidad y solución rápida de los conflictos “con buena fe guardada y verdad sabida” son los pilares de un sistema jurídico equilibrado para el desarrollo del país y de su comunidad. Palabras-clave: Derecho comercial - Seguridad jurídica - Solución rápida de conflictos. Abstract: The Law must ensure coexistence and social peace. Commercial Law must facilitate and promote productive activity and dignified work, discouraging non-compliance. Legal certainty, predictability and swift conflict resolution based on the principles of “good faith and known truth” are the pillars of a balanced justice system for the development of the country and its community. Keywords: Commercial law - Legal certainty - Swift conflict resolution. Sumario: I. Introducción.- II. Preocupaciones.- III. Situación socio-económica.- IV. El viejo corazón del derecho comercial.- V. Estado de la legislación mercantil en la Argentina.- VI. El contenido del derecho comercial.- VII. Como conclusión: contribución del derecho comercial a la humanidad del siglo XXI. I. Introducción Hace 16 años, en el mes de septiembre de 1998, formalizamos una comunicación al Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho que se desarrolló en Trabajo presentado para su publicación el 27 de agosto de 2014 y aprobado el 18 de septiembre del mismo año. (**) Profesor emérito y director del Departamento de Derecho Comercial y de la Navegación en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC) y Doctor “Honoris Causa” por varias universidades. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Director del Instituto de la Empresa ([email protected]). (*) Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 29 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 Córdoba (1): “Ante el descreimiento en el sistema jurídico y judicial, la proyección del derecho mercantil para colaborar al orden de un orden social más equilibrado, que asegure la gobernabilidad y la subsistencia del sistema, se estructura en volver a lo que justificó su nacimiento: 1º. Inmediatez en la resolución de conflictos, y 2º. Simplicidad de las normas, como retorno a los usos y costumbres, a través de la ética. El Estado postprivatizador, pequeño pero hábil, debería dictar menor normas, pero más efectivas. Ante la globalización económica y la uniformidad jurídica de las relaciones de cambio, los países en desarrollo deberían ofrecer el mejor derecho elegible en torno a las relaciones de organización”. Nos imponemos un breve repaso. II. Preocupaciones Apuntábamos: “En esta recoleta reunión de Academias Iberoamericanas de Derecho, hacia fines del Siglo XXI, sin demagogia, con espíritu ecuménico y globalizante, el tema propuesto impone afrontar los problemas de la realidad: ‘Pedes in terra ad sideras visus’, para desde allí aportar algo de nuestra especial disciplina, sin perder de vista la unidad del derecho en favor del desarrollo de la comunidad. Seguimos buscando nuevos motivos para creer en el derecho como factor de cambio (...). No hay crecimiento sin conciencia social y se da la paradoja de que en el año que se festeja el cincuentenario de la Declaración de los Derechos Humanos, se afecta también el factor cultural que aparece ligado, al igual que otros, a la ‘globalización económica’, que tiende a generar situaciones más complejas, pues mientras se declaman derechos de tercera generación (2), se hace cada vez más difícil el acceso a la justicia y apenas se respetan los de primera generación para quiénes no integran los grupos económicos que predisponen los contratos y la legislación misma. (3) Un admirador del sistema capitalista (4) señala que sólo unos pocos negarían que el capitalismo es (1) RICHARD, Efraín Hugo, “El derecho en el siglo XXI (visión de un comercialista)”, en Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, diciembre de 1999, pág. 779. (2) Clasificación realizada por Karel Vasak en los años setenta, en su Teoría de derechos del hombre de la solidaridad. Dicho autor dividía a los derechos humanos en los de primera generación: los derechos civiles y políticos (que él llamara derechos de la libertad), de segunda generación: los derechos económicos, sociales y culturales (denominados como derechos de la igualdad) y de la tercera generación: los derechos al medio ambiente decente, al agua limpia, al aire puro, y el derecho a la paz (derechos de la solidaridad). Lo exponemos más ampliamente en la comunicación con la Prof. Emma Mini de Muiño al I CONGRESO EUROPEO DE LATINOAMERICANISTAS sobre DEUDA EXTERNA Y DERECHOS HUMANOS, realizado en Salamanca, 26/29 de junio de 1996, intitulado Deuda externa y subdesarrollo, y hemos vuelto sobre ello en esta Revista de la Facultad, con la misma autora y Orlando Manuel MUIÑO “El mercado financiero global”, en Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Vol. IV, n° 2, Nueva Serie II (2013), págs. 39 y ss. (3) Imponiendo la flexibilización laboral; regulando las tarifas monopólicas en perjuicio de sectores sin representación estable, generando disposiciones societarias que resguardan a los grupos de poder o de regulaciones concursales que favorecen la actuación de administraciones sin previsión patrimonial suficiente, activamente dañosa para la sociedad, los socios y los terceros. (4) Nos estamos refiriendo a Edward W. YOUNKINS, profesor en la Universidad de Wheeling, Virginia, EE.UU., y a su artículo “Negocios y ética en una sociedad libre”, en La Voz del Interior, Córdoba 17 de diciembre de 1997, p. 16-A. 30 Efraín Hugo Richard el sistema económico más productivo y eficiente, especialmente luego del colapso del comunismo soviético, pero reconoce que aun algunos críticos afirman que el capitalismo no es un sistema ético. Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral, afirma que la ética sólo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de elección, pero subrayando que se tiene la obligación moral, ética, de respetar los derechos de los otros. Los derechos naturales señalan que es moralmente legítimo utilizar la coerción en contra de alguien que desde un principio abusa del poder, enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre”. En momentos que se incentiva el reconocimiento de “derechos humanos” la realidad es bien otra, oscilando los índices de marginación económica, con sistemas de educación y de salud opinables, bolsones de significativa pobreza urbanos y rurales. No se ha podido superar la marginación social y muchos beneficiarios del progreso se marginan del orden jurídico, sea del sistema impositivo o del penal. III. Situación socio-económica Nos introducíamos en el marco social, o sea la realidad de la que debe partirse, y que advertible corresponde a una globalización económica y cultural, generada por la velocidad de traslación de noticias y capitales. Globalización económica conforme a la cual se sugiere dejar actuar al mercado, tanto como un retiro de la acción y presencia del Estado. En esa dirección, el presidente de los Estados Unidos de Norte América en el año 1998, al hablar desde Rusia expresaba: “Como amigo les digo: no crean que pueden desafiar las reglas de la economía global de hoy, más de lo que yo puedo desafiar las leyes de la gravedad”. Pero no aceptamos tal afirmación, pues hoy en el medio de la crisis global de economías y mercados de valores puede advertirse que se pide liberalización para aumentar la competitividad, pero los países más poderosos -o los grupos económicos que desde ellos actúan-, se posesionan en el estratégico mercado de capitales (5), y asumen unilateralmente políticas proteccionistas de comercio internacional. Parecería que se intenta mantener -o generar- un mercado global de consumidores en favor de los estados o regiones más poderosos. Es que las leyes de mercado sólo corresponden a un marco de libre y perfecta competencia, lo que implica una utopía pues la posición dominante en las relaciones económicas y jurídicas ha sido y es una realidad (6), y las incuestionables leyes de protección a la libre competencia, anti monopolios y de lealtad (5) La suba de menos de un punto respecto al monto de los intereses que liquidan los Bonos del Tesoro de EE.UU. actúa como aspiradora de capitales que operaban en los países en desarrollo. (6) Las leyes de mercado son una expresión usada como barrera para que el Estado tenga pretexto para no intervenir, pero significa más o menos que no hay leyes y que el poderío económico puede hacer lo que quiere. 31 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 comercial (7) resultan de dudosa efectividad, incluso las que hoy -septiembre 2014- se discuten en el Congreso de nuestro país. En el marco de la realidad de nuestra comunidad nacional puede verse que existe una sectorización económica cada vez más acentuada, de cada vez más muy ricos, mientras se produce una consolidación de grupos económicos de actuación mundial, que cada vez se ligan más sin perjuicio de mantener una apariencia de independencia por las sociedades en que están organizados. Frente a ello cada vez más pobres, con evidente afectación de la tradicional “clase media”. Esos grupos económicos cada vez más fuertes gravitan sobre los Gobiernos que tienen la urgencia cíclica de obtener votos para asegurar su permanencia, que les impone disponer de fondos para sus campañas, con políticas demagógicas para ello sin pensar en políticas a largo plazo, agrandando el sistema burocrático con menos eficiencia. Hasta hoy comienza a hablarse de una modificación del contenido a la llamada “clase media” -new middle classs- con los trabajadores pobres -new working poor- pero con empleo en blanco. Los Gobiernos intentan salvar al Estado (su Gobierno) y no a la Nación (el conjunto de ciudadanos), tratando de transferir los riesgos a los grupos con menos poder de oposición, a los que carecen de posibilidad de organizar grupos de presión -desde las sombras muchas veces (8)-, para influir sobre los cursos de acción (9), de actuales e incluso futuras administraciones políticas. Se generan grupos de protesta diaria, no institucionales, que alteran la convivencia, pero que se corresponden con la referida ineficiencia del Estado -en sus tres poderes- para atender los reclamos, sea para solucionarlos o disuadirlos, pues no hay un sistema de mediación o reclamo institucional. Paradójicamente los grupos económicos intentan estar por encima del mercado, evitando sus riesgos, los que intentan poner a cargo de otras empresas por medio de sistemas de comercialización o relaciones de agencia, dentro de lo que concebimos como el derecho de las relaciones de organización (10). (7) Basta con ver los cuestionados premios al consumo que se formalizan en cualquier hipermercado o en productos de consumo masivo contrariando la disposición de la ley que descarta cualquier forma de sorteo o de azar. (8) Nto. “La Economía del Derecho” en Revista La Ley, Sección Actualidad p. 2 y ss., Buenos Aires 18 de abril de 1989; “La Economía del Derecho, la Realidad y la Empresa Bancaria”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie II obras, No. 22 p. 205 y ss. (9) AARON, Raymond, citado por LANYI, Anthony, jefe de la División de Estudios sobre Países en Desarrollo del FMI, en conferencia dictada en Buenos Aires, octubre de 1986, en referencia a los países endeudados y sus problemas sociales, al afirmar: “Son países donde el Estado construye a la Nación y no la Nación al Estado”. (10) Ntos. “En torno a relaciones de organización y el sistema de derecho privado” en el Dial Express.com, Newsletter jurídico, edición electrónica del martes 8 de octubre de 2013. Año XVI, n° 3854; “Fraccionamiento de la responsabilidad frente a consumidores y terceros a través de los contratos de colaboración” en libro colectivo Los Derechos del Hombre. Daños y protección a la persona, Bs. As. Febrero 1997. Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, IV CONGRESO INTERNACIONAL DE DAÑOS, Bs.Aires, Abril de 1995), p. 265. 32 Efraín Hugo Richard Correlativamente con ese poder de los grupos económicos sobre los Gobiernos se ha inducido una política de privatización de servicios públicos con consumidores cautivos, a partir de la British Telephone en el año 1984, que les aseguran el mercado, obteniendo también de gobiernos débiles especiales ventajas en la compra de las compañías estatales mediante el pago con bonos de la deuda externa sobrevaluados. Así las privatizaciones de los ‘90 fueron entramadas desde el inicio con un “leveragge buy out” ilegal, tema sobre el que se podría volver, pues nuestra Corte ha declarado la cuestión imprescriptible e inconfirmable, como lo referimos más adelante. 1. Enfrentando esas realidades, aparece un intento desesperado y muchas veces contraproducente, de países emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos, en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro: generando más deuda externa con la consiguiente presión tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda; otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos económicos que ofrece radicarse en el país (antes de varias actividades, hoy las petroleras) generando la destrucción de sus pequeñas y medianas empresas al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria; no advirtiendo la sectorización del crédito que no atiende a las pymes en iguales condiciones que a las grandes compañías generando un “costo local” que elimina toda competencia; facilitando que las pymes carenciadas de crédito y en su afán de subsistir, financien a las grandes compañías nuevas en su radicación (hipermercados, ensambladoras, etc.) produciéndose una transferencia de recursos irrecuperable; imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional, aceptando incluso a niveles de remuneración inaceptables (11), por debajo del mínimo social. Se advierte grandes concentraciones económicas que eluden el riesgo del mercado (12), y con mayor capacidad de negociación imponen a las pymes o a microempresas la situación de proveerlos en la medida que le requieran, en las condiciones que le impongan e incluso con el financiamiento asegurado por el más débil, conforme una decisión estratégica adoptada por el contratante con mayor información y que toma la decisión de intervenir en el mercado con el apoyo de empresas dependientes contractualmente (13). (11) Un admirador del sistema capitalista (Edward W. YOUNKINS, profesor de la Universidad de Wheeling, Virginia, EE.UU., en su artículo “Negocios y ética en una sociedad libre”, publicado en La Voz del Interior, Córdoba, el 17 de diciembre de 1997, p. 17-A) señala que sólo unos pocos negarían que el capitalismo es el sistema económico más productivo y eficiente, especialmente luego del colapso del comunismo soviético, pero reconoce que aún algunos críticos afirman que el capitalismo no es un sistema ético. Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral, afirma que de ética sólo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de elección, pero subrayando que se tiene la obligación moral, ética, de respetar los derechos de los otros, los derechos naturales señalan que es moralmente legítimo utilizar la coerción en contra de alguien que desde un principio abusa del poder, enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre. (12) Nto. “Fraccionamiento ….” cit. en nota 10. (13) Nto. La reparación de daños y el acceso a la justicia (visión de un comercialista) en libro “Estado, Poder Judicial y Derecho de Daños” de pág. 71 a 87 Coordinado por el Prof. Carlos A. GHERSI Derecho de Daños. Economía. Mercado. Derechos personalísimos, Edición Abeledo Perrot, Buenos Aires 3 de junio de 1999 en cap. I. 33 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 Paralelamente, los países ya desarrollados garantizan la subsistencia de sus empresas (sociedades o grupos) generando trabas arancelarias o para arancelarias a los productos de países emergentes que no respetan el “mínimo social” o sea los salarios o seguridad de los trabajadores, por considerarlas prácticas de “dumping” (14); imponiendo sus legislaciones de protección a los derechos intelectuales para recibir los fondos por las licencias en su balanza de pagos. Y, ante la necesidad de capitales, por su prestigio y recursos de su balanza de pagos, absorben cuando necesitan fondos del mercado mundial aumentando las tasas de sus bonos públicos (Bonos del Tesoro de EE.UU.), generando corridas de los capitales golondrinas, hoy acentuada por una desconfianza autogenerada por conductas especulativas anteriores. Los países marginales reaccionan con trabas a operaciones internacionales que alteran convenios bi o multilaterales, incapaces de desarrollar políticas de largo plazo y acosados por el déficit fiscal unido al de la balanza de pagos. De persistir esta situación, se podrán distinguir en el mundo, desde la perspectiva económica, dos zonas perfectamente diferenciadas: una, la zona capitalizada, rica, afectada por la imposibilidad de recuperar los capitales prestados, (con posible riesgo para su estabilidad financiera), o directamente por no poder prestarlos. Otra las “extra zonas” no podrán subsistir ante la continua erosión de su producto bruto nacional (ya menguado por sus problemas de desarrollo) por aquellas dos erosiones: transferencia de utilidades (por la falta de inversión interna en investigación científica y tecnológica) y pago de servicios de intereses cada vez más altos por ser más alta la tasa de “riesgo” (15). Hemos trabajado intensamente sobre la fuga ilegal de divisas (indirect doing business), los paraísos fiscales (tax heaven), la necesidad de no financiar externamente el déficit fiscal sino destinarlo a obras de desarrollo autosustentables (negocios en participación, etc.) (16). El shock de esta internacionalización de “roles” implicará capitales improductivos en una zona y desocupación por falta de capitales de riesgo en la otra zona. Compartimos la idea de un capitalismo productivo (17). (14) RICHARD, Efraín Hugo, “Daños causados por el Dumping” en libro colectivo DAÑOS Globalización - Estado - Economía, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2000, p. 57. (15) Se ha sostenido que estos países se caracterizan por una demanda baja, que no es acompañada de ahorro ocioso, extremo indicador de una depresión estructural, y no cíclica; en consecuencia, las políticas de deuda pública son insostenibles a largo plazo. PEREZ AYALA, José Luis La economía financiera pública, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1990. (16) Nto. en Libros del X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, tomo II “Negocios en participación gestados por sociedad anónima como forma de financiamiento de negocios específicos” con Jorge Fernando Fushimi p. 481. (17) “El Mercado Financiero Global”, con Orlando Manuel MUIÑO y Emma Elena MINI, en Revista de la Facultad, Vol. IV · Nº2· Nueva Serie II (2013) págs. 39 a 65, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba - argentina. Resumen: El fenómeno de la actividad financiera globalizada y especialmente cuando la misma proviene de entidades financieras off shore, es un fenómeno que afecta a todos los países y que -particularmente en Argentina- ha tenido efectos catastróficos, no solo en el ámbito económico, que aquí nos interesa destacar, sino 34 Efraín Hugo Richard 2. En un proceso de desregulación del Estado ante la globalización económica -en el que suelen no enrolarse los gobiernos para asegurar votos a través del empleo público y la burocratización que atenta la generación de puestos de trabajo privados potenciando lo que se denomina “costo de la mediación jurídica” (18)-, el paradigma debería ser un Estado pequeño pero muy fuerte para asegurar la libre competencia dentro del mercado nacional, interviniendo ante las desigualdades que genera el poder de contratación, recuperando los principios básicos del derecho al limitar la autonomía de la voluntad: en virtud de la equidad y la buena fe negocial (la “equity” de los anglosajones), el orden público y las buenas costumbres, el “favor debilis”, salvo que decidamos abjurar de los principios que iluminan nuestra legislación respecto al derecho patrimonial económico. Únicamente gobiernos fuertes con grupos de trabajo coherentes y desinteresados, que asuman los roles fundamentales en torno a los fines y funciones del Estado podrán paliar ese estado de cosas. Se habla (19) de “superar el derrumbe del modelo tradicional de América Latina de intervención estatal, de su capacidad de adaptarse a transformaciones globales de la economía mundial y también, y quizá sobre todo, transformar la apertura e incluso la modernización económica en desarrollo social ... atendiendo a que si los neo populismos fracasaron, el neo liberalismo también conduce a graves peligros cuando se reduce a un pilotaje desde el exterior que acarrea una acentuada dualización social y la ingobernabilidad..., por lo que se hace necesario fortalecer los actores y responsables de decisiones políticas y, ante todo, el Estado, debiendo ser el objetivo principal de las acciones el fortalecimiento de la capacidad de decisión del Estado. América Latina necesita encarar el desarrollo endógeno, lo que supone la capacitación de actores, sociales, autónomos y la capacidad del sistema político de administrar sus conflictos, creando o reconstruyendo los núcleos endógenos de desarrollo. Se trata ni más ni menos que reforzar al político y al empresario nacional, para que pueda adoptar decisiones internas enfrentando las instrucciones exógenas contrarias al desarrollo social”, y expandirse hacia el exterior como respuesta a la globalización. Expresaba Federico Caffé (20) que la difícil conjunción intelectual de juristas y economistas puede surgir de la comprobación de dos derrotas. De cómo la ingeniosidad jurídica no ha logrado todavía dominar la complejidad desestabilizante de las estructuras financieras del capitalismo maduro (que son, al contrario, frecuentemente favorecidas en resguardo de derechos de tipo paleocapitalista). Y de como el arsenal técnico matetambién fiscal. Teniendo en cuenta la sanción de la ley 26.860, que permite el polémico mecanismo del comúnmente denominado “lavado de dinero”, nos formulamos un interrogante crucial: ¿Para qué sirve un “blanqueo” si no se cierran los canales de huída de divisas? Volviendo así, sobre un tema que es fundamental en la organización social de un país, particularmente para fomentar un capitalismo productivo. (18) Se trata de los costes de instalación de una empresa de cualquier naturaleza en gastos burocráticos, honorarios de profesionales, sellados, etc., unido al tiempo de tramitación. (19) TOURAINE, Alan “Seis hipótesis sobre América Latina” en Revista de Derecho del MercosurRevista de Direito do Mercosul, Ed. La Ley, tomo 1º mayo 1997 p. 41 y ss. (20) Economista italiano, en su ensayo “Derecho y Economía: un encuentro difícil” en RDCO año 17 p.759 y ss. 35 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 mático econométrico de los economistas no pudo todavía impedir que sea necesario recurrir a la irracional destrucción de cosechas agrícolas o a la embarazosa acumulación de “stock” invendible, a pesar de que centenares de hombres en el mundo sigan muriendo por inanición. “Colijo que el derecho es un medio de servicio, es un modo de fijar los comportamientos, un método de estructurar las leyes de convivencia, y debería ordenarse no como un fin en sí mismo sino para servir a la formulación de esas reglas. No obstante ello ese método permite dar unidad y congruencia al sistema de regulación. Hoy las normas pierden esa unidad, el derecho pierde significado frente a la formulación de las normas con apariencia de derecho para servir fines económicos no integrados a un sistema de solidaridad social”. Pero nuestra preocupación es mucho más aguda que la grave degradación de un método científico de base de ese sistema de convivencia, y deseamos compartirla, como lo hicimos al incorporarnos hace 30 años a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba ensayando sobre “El posible futuro del derecho mercantil”. (21) Parece hoy, por los anticipos reseñados que estudiar un derecho de la economía llevaría a la desesperanza. La aplicación tradicional del derecho nos ha llevado a este estado de cosas. Ante los hechos y actos “económicos” parecen impotentes las normas jurídicas de defensa de la sociedad, de la República. Es que quizá hemos perdido la capacidad de legislar, pensando sólo en la coyuntura, con visión cortoplacista. Así como en sus orígenes las partes científicas del derecho se habían multiplicado según un criterio temático, de división del sistema normológico en: derecho industrial, concursal, del trabajo, civil, etc., las categorías del saber científico se articulan hoy con un criterio metodológico que invierte el esquema, de derecho de... a... de derecho, como explica Galgano en su Historia del Derecho Mercantil. A las formas clásicas de la filosofía del derecho y de la historia del derecho, se añaden la sociología del derecho, la política del derecho, la cibernética jurídica, la etnología jurídica y, porque no, la economía del derecho, que no es lo mismo que el “análisis económico del derecho”, si bien integrable. Aquella supone normas más efectivas, este último puede colaborar en preceder efectos. Quienes reflexionan sobre política e instituciones no pueden permanecer indiferentes ante el malestar alrededor del neoliberalismo que cundió en los 90. Los descontentos son muchos por la falta o precarización del trabajo, aunque la flexibilización laboral sea una de las indicaciones de los economistas. Es que cuando caen las ilusiones quedan en pie los deberes, y estos deberes son ni más ni menos los de crecimiento con justicia. (22) Justicia en este caso está vinculada a una idea ética de solidaridad, no de aplicación coactiva de la ley. 3. Pensamos en un Estado post privatizador que proteja a los mercados o consumidores cautivos, que ante la revolución tecnológica que genera avances y bienestar inimaginable, trate de atenuar la sectorización social que puede alterar la gobernabilidad (21) Publicado en Anuario de Derecho Comercial, tomo 2, Ed. Fundación de cultura universitaria, Montevideo 1985. (22) Las ideas corresponde a FRIAS, Pedro J. “El malestar del neoliberalismo” en La Voz del Interior, diario del 29 de enero de 1998, p. 11 A. 36 Efraín Hugo Richard y generar un apocalipsis psicológica si, como augura el sociólogo americano Jeremy Rifkin, la desaparición del trabajo, tal cual como lo concebimos en este momento, es sin regreso (23). Desocupados, subocupados, atraídos por las grandes urbes, aglomerados, multiplican los problemas de convivencia, solidaridad, subsistencia, seguridad y distribución de bienes. No es un buen panorama. El coro griego anticipaba a los protagonistas de sus tragedias su triste final sin modificarlo... IV. El viejo corazón del derecho comercial Hagamos un corte en esta visión sintética del panorama económico social, que sin duda se verá agravado con la crisis económico financiera que vivimos estos días, cuando escribimos estas notas. Si bien no nos consideramos con fuerzas para introducir un cambio, parafraseando a Shakespeare cuando le hacía decir a Hamlet una propuesta imposible, repetía:”¡El mundo está desquiciado!, ¡Vaya faena, haber nacido para tener que arreglarlo!”, éste es el desafío a que se somete a los argentinos y desafía a sus políticos en esta segunda década del Siglo XXI el tratar que grupos desinteresados y de excelencia traten de analizar la cuestión desde óptica interdisciplinaria, y los juristas aporten las técnicas que puedan utilizar los gobernantes que se intereses por esa visión. Sugerimos así -mirando la globalización- volver la vista al viejo corazón del derecho comercial, a su origen como categoría histórica del derecho, al separarse en los tiempos de las Ciudades-Estado, cuando la diversidad y complejidad de la legislación de cada una de ellas generaba una inseguridad jurídica a los que comerciaban entre las mismas, también afectados por la demora en la resolución de los conflictos. Esa inseguridad jurídica impuso los usos y costumbres como lex mercatoria entre comerciantes, y la resolución inmediata de los conflictos por tribunales de comerciantes de las respectivas corporaciones, “a verdad sabida y buena fe guardada”. Desde la Revolución Francesa, por el principio de libertad e igualdad eliminando los privilegios, y luego por las insidias del cientificismo jurídico, se fue borrando ese viejo corazón. Por eso hoy la unidad del derecho privado es una realidad, pues han desaparecido las razones que motivaron la separación: los usos y costumbres son siempre reconocidos cuando la ley los acepta, y para peor no hay justicia diferenciada, y menos aún rápida... Por otra parte existe hoy nuevamente inseguridad jurídica por el exceso de normas, su complejidad y falta de sistemática en la recopilación que hace imposible que el mejor jurista las conozca. La Constitución Nacional del año 1994 al incorporar los Tratados ha generado polémicas no sólo por la preeminencia de los mismos sino por la derogación o modificación del derecho interno, a lo que debe sumarse que el sistema jurídico se integra no sólo con Códigos y leyes nacionales y provinciales, sino con ordenanzas municipales, reglamentos y resoluciones, de tal importancia como los del BCRA y la DGI. (23) En su libro El fin del trabajo. 37 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 1. Este estado de cosas ha sido reconocido indirectamente por nuestro Poder Legislativo al dictar la ley 24967 que impone un procedimiento para crear el Digesto Jurídico Argentino, en cuyo artículo 8º impone la publicidad por “caracteres magnéticos y medios informáticos... que garanticen la identidad e inmutabilidad del texto”, texto que seguirá una apropiada sistemática, considerando derogada toda norma no incorporada a ese cuerpo normativo. Por último y en cuanto al contenido formal del derecho comercial, apuntamos que cuando tiene media sanción el Proyecto que genera un Código Civil y Comercial unificado, y una Ley General de Sociedades, se ha aprobado por ley 26.939 de ese Digesto que, lejos de desmantelar el Código de Comercio lo engrosa, incluso ha incorporando leyes hoy independientes como lo son centralmente las leyes de Sociedades y de Concursos, además de muchas otras (24), con aplausos y críticas por el método empleado. 2. Cubierto ese aspecto en torno al conocimiento del derecho substancial, subsistirá otra deuda en torno a la seguridad jurídica: la demora en la resolución de los conflictos. La tragedia del juicio, al decir del presidente de nuestra Corte, el Profesor y Doctor Ricardo Lorenzetti. Es inaceptable una realidad en la que, ante el desequilibrio generada en una relación contractual o extracontractual, el reparo efectivo demore muchos años, y esto es así en todos los países iberoamericanos, que no parece pueda ser resuelta por las técnicas de arbitraje y mediación que sólo puede aliviar algunas cuestiones, pero no cuando el incumplimiento o la dilación son asumidas como un comportamiento sociológico estructural -la decisión de no cumplir-, como la inseguridad jurídica introducida por la práctica concursal y lo que acaece en esos procesos. Justamente estas problemáticas han impulsado los logros técnicos del derecho comercial y van delineando su nuevo contenido. Se trata de su internacionalización -siguiendo aquello que lo justificó-, generando lo que ha dado en llamarse una nueva lex mercatoria, por dos vías. Una institucional por normas uniformes por la actuación del Unidroit y otros organismos, en torno al crédito documentado, la compraventa internacional de mercaderías, leasing, títulos valores. Otra proveniente de la autonomía de la voluntad, a través de la generación de los llamados contratos “autónomos” o sea inmunizados del derecho substancial y procesal, donde el contrato fija las normas aplicables o el derecho del país determinado -eliminando las normas de reenvío de derecho internacional privado que contenga el derecho de ese país, y fijando el arbitraje o jurisdicción de tribunales de un país determinado para ciertas contiendas; donde la parte dominante en estos contratos prevé el incumplimiento de la otra imponiéndole que otorgue garantías bancarias a primera demanda (25). (24) Hemos formalizado un análisis crítico junto con el Prof. Dr. Orlando Manuel MUIÑO “El nuevo digesto jurídico argentino y el proyecto de Código Civil y Comercial: Reestructuración del Código de Comercio en su agonía”, en Digesto Jurídico Argentino Ed. ErreIus, Suplemento Especial. Doctrina ley 26939. Anexo de normas vigentes, p. 33 y ss. (25) ALEGRIA, Héctor “Las garantías abstractas o a primera demanda en el derecho moderno y en el proyecto de unificación argentino” en R.D.C.O. año 20 p. 685; WALD, Arnoldo “Algunos aspectos de la garantía a primera demanda en el derecho comparado” en R.D.C.O. año 23 p. 651. 38 Efraín Hugo Richard Claro está que estas previsiones se refieren a relaciones de cambio y no a relaciones de organización que siguen sometidas, en particular en lo que se vincula a creación de centros de imputación de derechos a las normas del país del domicilio, del registro o del establecimiento según corresponda (26). Como consecuencia de las exigencias tanto en disminuir los riesgos de la inversión como los riesgos de la producción se han generado nuevas técnicas de imputación de derechos, para las primeras con la creación de fondos fiduciarios, fondos comunes o fideicomisos, y para dividir los riesgos de las empresas usando técnicas de personificación, patrimonialización o de privilegios para multiplicar o alterar aquellos centros de imputación. También tiene una clara internacionalización todo lo referido a la ingeniería financiera, como técnica de proveerse de capitales para el desarrollo productivo, pues los recursos financieras en sí mismos carecen de sentido y parte de esto es lo que ha desatado la crisis actual: excedencia de recursos financieros no aplicados a la producción. 3. Y en este aspecto la globalización financiera ha llegado a entender la necesidad de tratar la “insolvencia soberana” (27), ante el endeudamiento de países facilitado por el capitalismo financiero, que correlativamente debería imponer el estudio de acotar los paraísos fiscales y esos préstamos para paliar déficit fiscal, imponiéndolos solo para desarrollo, con pago vinculado a ese proyecto, o sea conforme a las previsiones del art. 1531 del Proyecto de Código Civil y Comercial con media sanción del Senado. V. Estado de la legislación mercantil en la Argentina Claro que el panorama argentino, en esos aspectos, no era ni es todo lo alentador que podríamos esperar, pese a que la técnica jurídica ha intentado aportar los logros del derecho extranjero en una aplicación con buenas intenciones a la realidad local, quizá sin un adecuado análisis económico del resultado de la norma, siguiendo, en algunos casos, construcciones dogmáticas opinables, particularmente en el tratamiento de los incumplimientos individuales y colectivos, esto último involucra la insolvencia societaria que aumenta los costos por riegos empresarios. En materia de Ley de Bancos, cuando gozamos de la ley más avanzada, particularmente en las facultades y mecanismos para intervenir preventivamente, los perjuicios al erario público a través de las cuentas Adelantos y Préstamos alcanzó un monto similar al de la actual deuda externa, antes de ser eliminados como activos insubstanciales. Los ahorristas de bancos en liquidación siguen penando por la restitución de los fondos confiados, mientras los accionistas de las entidades en liquidación ensayan importantes aventuras judiciales -algunas de las cuales ya han tenido éxito-. (26) Nto. Relaciones de organización - Sistema societario, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2007, capítulos I y II. (27) Nuestra Universidad Nacional de Córdoba lo hará en el Congreso Iberoamericano de Derecho de la Insolvencia que estamos organizando para el 6 de septiembre de 2015 en las Sierras de Córdoba. 39 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 Al mismo tiempo se siguen transfiriendo espuriamente fondos al exterior simuladamente a través de lo que hemos dado en llamar “indirect doing business”, cuya operatoria es de público y notorio (28), y al mismo tiempo no se aplica el art. 19, LSA (29). No parece restituida al sistema la confianza perdida en el año 2002, ni investigadas las prácticas ilegales de transferencia de fondos a los paraísos fiscales. En relación al sistema concursal, ya apuntado, se advierte la no aplicación estricta de los plazos previstos en la Ley de Concursos 24.522. Lo referido a la demora de los juicios contenciosos cabe también para los concursales. La nueva ley no estimula la presentación temporánea, que es uno de los objetivos de toda ley concursal: prevenir o actuar lo más rápidamente, pues ante la advertencia del estado de insolvencia por los administradores los mismos no son incentivados a una presentación oportuna, habiéndose desactivado las acciones de responsabilidad en la quiebra. Por otra parte se han incentivado y toleran prácticas abusivas, particularmente en concursos preventivos o acuerdos preventivos extrajudiciales de sociedades, violando normas imperativas de la ley societaria o del código civil en perjuicio de los acreedores (30). Exhibimos una legislación societaria muy moderna -que incluso previene preconcursalmente las crisis- pero que incorpora centros imputativos y prohibiciones que generan zonas grises y desarticulan el sistema societario, que se intentan paliar en la unificación de Código Civil y Comercial, y en el proyecto de Ley General de Sociedades, tratando de despejar interpretaciones restrictivas internas a la colaboración empresaria y a los financiamientos en colaboración, poniendo en riesgo contratos de “joint venture” o de colaboración atípicos, por la calificación que pueda luego dárseles alterando sus efectos jurídicos (¡inoponibilidad del contrato!), obligando a constituir sociedades. (28) Ntos. “Quiebra en el país de sociedad extranjera (un fallo de la Corte basado en el indirect doing business)”, en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, nº 258 mayo 2009, p. 523 y ss.;”Pesificación de los depósitos bancarios:¿responsabilidad de los bancos? (la denuncia de Zaffaroni y su relación con tía Rosa y su amigo Pedro”, en El Derecho diario del 7 de marzo de 2005, p. 1 y ss. (29) CAMERINI, Marcelo A. y nosotros “El caso CURATOLA y su relación con las sociedades de objeto lícito, con actividad ilícita”, en RDCO pág. 701 (tomo B Doctrina) año 42, tomo 2009 B, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2009. (30) Nto. “Concursos de sociedades, propuestos de acuerdo con abuso o fraude a la ley” en LA LEY, tomo 2014-D- diario del miércoles 6 de agosto de 2014, pp. 1 a 6. INDICE: I - TESIS. II - PRELIMINAR. III - EL ART. 99 LEY 19550 Y CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES. IV - ABUSO Y FRAUDE EN PROPUESTAS DE QUITA EN CONCURSO DE SOCIEDADES. V - EL ABUSO EN LA TERCERA VIA EN CONCURSOS DE SOCIEDADES. VI -LA PRECONCURSALIDAD. VII - SOBRE LA EXCLUSIÓN DE VOTO DE CESIONARIOS PARA APROBAR LA PROPUESTA. VIII - LA ACTUACIÓN JUDICIAL DEBE DESCARTAR LA ILEGALIDAD. Si el patrimonio de la sociedad sólo está en cesación de pagos, la quita en la propuesta o en el acuerdo logrado por mayoría implica, cuando menos un abuso de derecho y un fraude a la ley si se ha perdido el capital social. En ambos casos la judicatura no debería homologar tal abuso o fraude generado por administradores y socios, recordando normas imperativas de la ley societaria. Ese “negocio” suele calificarse en su ilegalidad por la participación de terceros por cesiones o subrogación que contrarían normas sustanciales y, además, procesales, aquí recordando a normas del Código Civil. (NOTA DEL EDITOR). 40 Efraín Hugo Richard Esta presentación, obviamente insuficiente por nuestra limitada capacidad y límites de espacio, podría llevar a referirnos a que se configuran en la actualidad las mismas observaciones que motivaron el nacimiento del derecho comercial: excesivas leyes, asistemáticas, que generan inseguridad, justicia excesivamente lenta, dificultades probatorias, un marcado ultra formalismo. Si es advertible un interesante desarrollo en torno a la “relación de consumo” -art. 42 de la Constitución Nacional argentina-, y de la legislación de defensa del consumidor, hoy desprendida del tradicional derecho comercial, aunque se advierte desde la doctrina concursal una desajustada respuesta a la llamada “insolvencia del consumidor” pero que, en realidad, se centra en la de los asalariados y jubilados sobre endeudados, de sencilla solución. VI. El contenido del derecho comercial Con lo indicado, sin consenso doctrinario se ha ido delineando un nuevo contenido del derecho comercial. Dejada atrás la unificación del derecho de las obligaciones y contratos civiles y comerciales (31), aparece la empresa como nuevo eje del mismo. La empresa concebida como concatenación de actos, actividades unidas funcionalmente al que se le reconoce efectos, como ocurre actualmente en las empresas que se dedican a actividades financieras, aseguradoras, bursátiles, radiodifusión, etc. etc. El tradicional sistema jurídico (nuestros Códigos) ha sido concebido en relación al “acto”, con un método de relaciones de cambio o de mercado. La actividad comienza a ser regulada en forma desestructurada, como las relaciones de organización que aparecen aluvionalmente en dichos Códigos, generando la perplejidad de referirse al “contrato de sociedad” con aquél método, cuando estamos refiriéndonos hoy a un “sujeto de derecho” “sociedad”, como centro de imputación de derechos y obligaciones, como sistema de simplificación de un cúmulo de relaciones de organización. Se trata así de abordar la cuestión con un nuevo método referido a la actividad funcionalmente ligada o relaciones de organización. El método de cambio usado en la construcción del sistema jurídico tradicional y en las ecuaciones economicistas, que es muy útil, nos distrae en la atención globalizadora del comportamiento humano con una “economía de mercado” mientras los “operadores” del mercado satisfacen sus proyecciones ocupando una franja superior, ordenadora y aseguradora de sus intereses, incluso fuera del mercado. “La competencia y la competitividad no agitan a las empresas y los mercados en la medida que se dice y sobre todo como se dice. Las redes mundiales, transnacionales, están demasiado entrelazadas, enredadas, vinculadas entre sí para que ello suceda. Se trata más bien de pretextos para disimular un interés común a toda la economía privada, interés que (31) El Parlamento Europeo encargó en 1989, al jurista dinamarqués Ole Landó un Código único de contratos. 41 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 radica precisamente en estas ventajas privilegios, exigencias, permisibilidades a las cuales ella dice estar sometida debido a rivalidades temibles, amenazantes. Se trata de un conjunto de alianzas dentro de un mismo programa, una voluntad común, magistralmente administrada” (32). Las nuevas relaciones se construyen a través de una “unidad compleja de interés”, donde se suman una serie de relaciones que no existen la una sin la otra (33). De estas relaciones se dan numerosas pruebas en complejos negocios. Cuando hablamos de empresa nos estamos refiriendo a una apreciación de actividad organizada jurídicamente con fines lícitos, que implica no actuar con ineptitud en cuanto a afectar al medio ambiente (no contaminar), o a los hombres (seguridad social), ni operar sin los medios económicos necesarios (infracapitalización material). Podríamos estar hablando de un derecho de la producción y del consumo, inclusive refiriéndonos al trabajo como un consumo, para englobarlo dentro de las reglas de protección al contratante débil dentro de un derecho de las relaciones de organización (no del subjetivado derecho del consumidor). Pensamos en la empresa desde el punto de vista económico como una organización generadora de bienestar y desarrollo social, satisfaciendo los intereses de inversores, técnicos administradores, de los consumidores, de los proveedores de bienes, servicios y empleo, de la comunidad donde se encuentra inserta. Esa situación impone la lucidez sobre el rol del empresario (público o privado) en su dirigir y llevar adelante una empresa que, por conceptualización no sólo debe ser una organización económica (34), sino solidaria (35). La empresa es un conjunto de relaciones jurídicas y de hecho, susceptibles de un valor superior (36). Se trata de las relaciones de organización que hoy irrumpen en los negocios y no se encuentran debidamente atendidas en la legislación, más que para regularlas para simplemente autorizarlas. (32) FORRESTER, Viviane. El horror económico, Ed. Fondo de Cultura Económico, Buenos Aires 1997, correspondiendo la 1a. edición en francés al año 1996, p. 136. (33) LIPARI, Nicolo citado por GHERSI, Carlos A. en Contratos civiles y comerciales, tomo 2, Ed. Astrea, Bs.As. 1994, p. 35. (34) Empresa económica implica la viabilidad de la empresa, de la empresa que no lleva en su seno su autodestrucción por económicamente inviable, cfr. nta. “La conservación de la empresa” cit. (35) La empresa, aunque sea económicamente apta no puede actuar contrariamente al medio social, sería una actividad ilícita, como lo es contaminar, cfme. nto. Sociedad y contratos asociativos, cap. “La empresa”, Ed. Zavalía, Buenos Aires 1987. (36) ARROYO MARTINEZ, Ignacio. “La disciplina de los procesos concursales. Criterios de reforma”, en Derecho Mercantil de la Comunidad Europea cit. p.124.Una excelente exposición sobre la empresa puede verse en RASPALL, Miguel Ángel - RASPALL, María Laura Derecho Concursal de la Empresa, colaboradora Débora Taborda, 2 tomos, Ed. Astrea, Buenos Aires, julio de 2014, con prólogo de Ariel Ángel DASSO, capítulo I. 42 Efraín Hugo Richard VII. Como conclusión: contribución del derecho comercial a la humanidad del siglo XXI ¿Y el futuro del derecho mercantil para colaborar al orden de un orden social más equilibrado, que asegure la gobernabilidad y la subsistencia del sistema? Particularmente para estimular emprendimientos productivos, que generen riqueza en el medio, contribuyan al erario público y generen empleo sustentable. A nuestro entender, la tendencia en la construcción de un nuevo derecho mercantil, con o sin la delineación que sugerimos, debería basarse en volver a lo que justificó su nacimiento: a. Inmediatez en la resolución de conflictos. b. Simplicidad de las normas, como retorno a los usos y costumbres. a. Respecto del primer punto, no se descartan las limitadas soluciones que puedan introducirse por medio de la instauración del arbitraje y la mediación, incluso judicial, pero consideramos que la cuestión debe llevarse al plano del sistema judicial frente a la conducta de incumplimiento que hoy se observa por el conocimiento del largo litigio, los costos de acceso a la justicia, la limitación de la reparación del daño y los intereses judiciales que incentivan el no cumplir los compromisos o reparar el daño. b. La segunda cuestión debería sostenerse a lo que ha dado en llamarse la “Economía del Derecho”, dictando menos leyes (37) pero más efectivas, por lo menos en el campo de las relaciones de organización, bajo el principio de “libertad bajo responsabilidad” por el uso abusivo de las técnicas de imputación (personificadas o patrimonializadas). Normas que aseguren la efectiva libre competencia, construidas en forma perfecta o pluscuamperfecta (con más de una sanción ante el incumplimiento), conforme la clasificación de Messineo. Se subraya (38) que para asegurar la moral social del sistema económico y político, debe proponerse la solidaridad sin alterar el mercado, pero condicionándolo, particularmente para asegurar la igualdad de oportunidades. Esa es una conducta ética de nuestros gobernantes: asegurar la real igualdad. 1. Obviamente que para asegurar la libre competencia, particularmente en relación a “empresas”, bienes o servicios que ingresan desde el exterior, el Estado postprivatizador, pequeño pero hábil, debería perfeccionar normas que atiendan a ello, evitando la sectorización de los intereses en las operaciones financieras, distinguiendo los capitales (37) En el porvenir, el progreso será estrechar cada vez más el círculo de las leyes positivas y, por el contrario, ensanchar más el de las leyes naturales. Toda ley natural es un principio que se realiza por la precisión de sus consecuencias. Toda ley positiva es un expediente que se dilata por sus complicaciones” (Emilio Gilardin), pues, al decir de Tácito “Las leyes son numerosas en los Estados corrompidos”, y esta es una dificultad concreta en nuestro sistema judicial. (38) Frías “El malestar ...” cit. 43 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 golondrinas de los ahorristas que mantienen sus fondos en el país. (39) Se empieza a discutir en foros internacionales la aplicación de un “impuesto” mundial a los capitales golondrinas, percibible una sola vez al año para generar un fondo destinado a mantener la libertad de acción de esos capitales, indemnizando con el mismo los daños que generen en el país del que emigren en forma sorpresiva. Esto se corresponde también a un sistema de seguridad del sistema bancario y de seguros. Lo ideal sería pensar en el empresario, en un capitalismo emprendedor que lo apoye, estimulando sus inversiones e innovaciones. El punto debería conectarse con una política mundial de bloqueo a los paraísos fiscales, contra los cuales se declama en declaraciones sin decisiones. Y ya hemos referencia a los paraísos fiscales, el sobreendeudamiento soberano y la indebida práctica de atender así el déficit fiscal, sin pensar en el desarrollo. 2. Debemos pensar y generar un derecho de crisis, que partiendo de la norma organización societaria permita anticiparse a la insolvencia por las normas imperativas de la ley societaria (40), permitiendo la intervención concursal subsidiaria, conforme el criterio de la Corte en Comercial del Plata, anticipándose a las crisis, incentivando la presentación temporánea previa la adopción de las medidas previstas en la legislación societaria a sus administradores, y ante la deslealtad o negligencia facilitando la promoción de acciones de responsabilidad contra los mismos. Debe sostenerse la responsabilidad de administradores societarios y grupo de control, cuando continúan el giro y toman crédito sin planificar su reembolso, incluso con la mera presentación en concurso frente a los acreedores posteriores a aquellas circunstancias, previsto en la legislación civil y en las previsiones del art. 99 LSA. (41) Hemos sostenido desde hace años la responsabilidad por infrapatrimonialización material de la que resulte daño a los acreedores, pero esta teoría se ubica en una zona gris duramente defendida por la teoría concursalista para lograr la homologación de acuerdos con quitas y esperas que no se corresponden con el uso de la estructura societaria y normas imperativas de la misma. Nos estamos refiriendo ya no a una zona gris, ni siquiera a las “red flags” o señales de alerta, sino a una línea roja detectable en los balances: la insolvencia de la sociedad determinada por un patrimonio pasivo mayor o igual al patrimonio activo que importa al aprobar ese balance declarar la existencia de una causal de disolución (art. 94, inc. 5º, LS) que impone asumir ciertas conductas o la liquidación, so riesgo de incurrir en responsabilidad administradores y en su caso socios (hemos dicho cuando ratifican la presentación en concurso de una sociedad con patrimonio negativo), sin asumir la liquidación ni intentar ni la reintegración del capital ni la capitalización de la (39) La ley francesa de sociedades por acciones permite otorgar doble voto a los accionistas que se mantienen por más de un año inscriptos en el Registro de Acciones respectivo. (40) Nto. “Notas en torno a la preconcursalidad societaria. Un estudio comparado”, en Revista de Derecho concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley, RPC 20/2014, Reseña Legislativa española y comparada. Madrid 2014, pp. 423 a 446. (41) Nto. “El art. 99, ley 19550, y causales de disolución de sociedades (de cómo evitar la responsabilidad ante la insolvencia societaria)” en RDCO 260-665, sección doctrina, Buenos Aires 2013. 44 Efraín Hugo Richard sociedad. La quita (42) que se intente es siempre un abuso de derecho (43), pero si existe pérdida del capital social, ante normas imperativas de la ley societaria -arts. 96 y 99, LS (44)- constituye un fraude a la ley que impide la homologación de un acuerdo donde los socios intentan transferir su obligación de reintegrar para imponer una pérdida patrimonial sin compensación a acreedores. Por otra parte no puede justificarse una quita en el concurso de una sociedad señalando que en la liquidación se percibiría menos, lo que es un absurdo no autorizado por la Ley de Sociedades, pues nacerían inmediatamente acciones de responsabilidad contra administradores y socios (45). Nos hemos referido también a “El abuso en la tercera vía en concursos de sociedades” (46). Ese art. 99, LS, tiene un efecto similar a la previsión del art. 54 ter, LS, en cuanto a responsabilizar por los daños causados (47). (42) “Abuso en el proceso concursal al derecho societario: las quitas en concursos de sociedades”, ponencia a las XX Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Mar del Plata, Diciembre 2013, en Boletín 546 “Para la cofradía concursalera” del martes 14 de enero de 2014. (43) “Abuso del derecho societario: ¿puede concursare una sociedad declarando su insolvencia?” ponencia a las XX Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Mar del Plata, Diciembre 2013, en Boletín 543 “Para la cofradía concursal era” del 25 de diciembre de 2013.“Abuso al derecho societario: infracción a la función de garantía del capital social”, ponencia a las XX Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Mar del Plata, Diciembre 2013, en Boletín 544 “Para la cofradía concursal era” del 27 de diciembre de 2013.“Para una investigación interdisciplinaria: el abuso del procesos concursal”, en Anuario del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Anuario XIII, 2011, pág. 415, octubre 2012. (44) “El art. 99, ley 19550, y causales de disolución de sociedades (de cómo evitar la responsabilidad ante la insolvencia societaria)” en RDCO 260-665, sección doctrina, Buenos Aires 2013. (45) “¿Podría la liquidación de una sociedad ser peor que un acuerdo concursal predatorio para justificar su homologación?”, en Anuario XII del CIJS, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba - Córdoba 2011 - Edición Homenaje a los 25 años del CIJS (1995 - 2010), p. 307. (46) En Revista de la Facultad, Vol. I, n° 1, Nueva Serie II (2014), Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC), pág. 1.Sintesis: El abuso en los acuerdos concursales de sociedades que impiden su homologación judicial ha generado una respuesta pretoriana de ajuste: la “tercera vía”, con diversas modalidades. En este ensayo postulamos evitar que el intento judicial de ajustar la solución no implique una forma inadvertida de violar la ley, configurando un abuso de derecho, cuando no un fraude a la ley societaria. (47) “Las soluciones negociadas como respuesta a la insolvencia empresarial. Visión desde el derecho argentino: la preconcursalidad societaria”. Este modo de razonar, que es la negación del que emplean para hablar entre sí las personas razonables, es el que algunos llaman “oratoria forense” Piero CALAMANDREI. Elogio de los jueces escrito por un abogado (Ed. EJEA Bs. Aires 1969, p. 76); en libro colectivo de Editorial Aranzadi, España, Director José Antonio García Cruces, pp. 33 y ss.; “CONFLICTOS GENERADOS POR LA INSOLVENCIA DE SOCIEDADES Y SOLUCIONES SOCIETARIAS A SUS CRISIS ECONÓMICO-FINANCIERAS-PATRIMONIALES (arts. 94.5, 96 y 99 Ley de Sociedades Comerciales)” tomo III, tratado coordinado por Diego Duprat, Parte III, Capítulo 5 p. 2793 y ss., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013. “Una visión rioplatense sobre las crisis societarias y cómo abordarlas ¿Un problema del derecho concursal? ( An Angentine perspective on confronting corporate crisis: Isthis a bankruptcy law issue?)”, en Revista de Derecho 2013, 08, de la Universidad Católica de Uruguay, Konrad Adenauer Stiftung, pp. 257 a 302. CONCURSOS DE SOCIEDADES. PROPUESTAS DE ACUERDO CON ABUSO O FRAUDE A LA LEY en LA LEY, tomo 2014-D- diario del miércoles 6 de agosto 45 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 “Las empresas, antes de estar en crisis, pasan por dificultades económicas de muy diversa índole... La literatura comparada suele reconocer este tipo de situaciones que se diferencial de -y preceden a- la crisis empresarial o ‘insolvencia’ en un sentido estricto del término”... una vez resulten notorias las dificultades por las que pasa la empresa... en ponen en marcha una serie de fuertes estímulos perversos sobre socios y administradores. Tales estímulos les empujarán a desarrollar ciertas estrategias no ‘cooperativas’ en perjuicio de los acreedores.... La difusión pública de información [mandatory disclosure] permite abaratar los costes de transacción inherentes a la asimetría informativa y, sin embargo, ha sido criticada por quienes sostienen que la publicidad de las señales de alarma produce como efecto indeseable la aceleración del proceso de degradación de la empresa en dificultades. Es la ‘profecía autocumplida’ [self-fulfilling prophecy]” (48). Éste es un excelente punto de partida para un análisis de la temprana prevención de la insolvencia: las normas societarias y, eventualmente, su modificación, antes que buscar la solución en las continúas reformas del derecho concursal, que genera un conocimiento de la crisis y de las tentaciones de negocio de administradores y socios en perjuicio de los acreedores, que culminan con la homologación de acuerdos con quitas predatorias y esperas ajenas a las prácticas del mercado y de nuestra imparable inflación. Un fallo que hará historia, aplicando la norma del art. 54 in fine, LSA, ante la insolvencia de una sociedad, se acerca a la posición del presidente de la Corte en el caso “Daverede y otros”, al sostener que la norma del art. 54 ter, en cuanto a responsabilizar, está condicionada a la insolvencia de la sociedad abusada, lo que en el caso se ha generado. Se trata del emitido por la C. Nac. Com., sala F, de fecha 13 de mayo de 2014, en autos “Víctor Carballude S.R.L. s/ quiebra - Incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica”. Claro que el dato que se desliza sobre la falta de integración del capital social y el no detectar activo alguno, nos hace pensar que podría haberse fundado la responsabilidad en la previsión del art. 99, LS. Tampoco advertimos que se intente aplicar normas como las del art. 19, LSA, sobre la actividad ilícita financiera. Y el art. 19 de la Ley de Sociedades sanciona la “actividad ilícita” con herramientas adecuadamente estructuradas para impedir la continuación de la actividad y generar responsabilidad de administradores y socios. Sobre todo permitiendo -¿o imponiendo?- la actuación de oficio. O sea que un concurso no podría paliar esas sanciones. Dentro del Mercosur, la Argentina debería ofrecer la mejor legislación en torno a las relaciones de organización, contribuyendo a que toda la zona de mercado aduanero de 2014, pp. 1 a 6. INDICE: I - TESIS. II - PRELIMINAR. III - EL ART. 99 LEY 19550 Y CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES. IV - ABUSO Y FRAUDE EN PROPUESTAS DE QUITA EN CONCURSO DE SOCIEDADES.V - EL ABUSO EN LA TERCERA VIA EN CONCURSOS DE SOCIEDADES. VI -LA PRECONCURSALIDAD. VII - SOBRE LA EXCLUSIÓN DE VOTO DE CESIONARIOS PARA APROBAR LA PROPUESTA. VIII - LA ACTUACIÓN JUDICIAL DEBE DESCARTAR LA ILEGALIDAD. (48) FERNANDEZ DEL POZO, Luis Posibilidad y contenido de un derecho preconcursal (Auditoría y prevención de la crisis empresarial [art. 209.1.b) LSA]), Ed. Marcial Pons, Madrid 2001. 46 Efraín Hugo Richard tienda a desarrollar una política de mercado de producción exportadora, y no meramente facilitar un mercado consumidor para grupos económicos que se establecen en la zona para exportar fondos. Debe evitarse que la sectorización interna se traduzca también en una sectorización como país en la globalización, generando una expropiación de la seguridad interna y de la gobernabilidad. La empresa y particularmente el concentrado grupo de poder económico hoy advertible, tiene una responsabilidad especial frente a la desaparición del Estado benefactor, que va mucho más allá que la maximización de las ganancias, y ella está vinculada a la propia subsistencia del sistema, de no hacerlo por el hombre como persona y por solidaridad, manteniendo el desarrollo armónico de la comunidad, deberán hacerlo por seguridad... En el Cincuentenario de los Derechos Humanos debemos afirmar que existe la obligación de respetar los derechos de los otros, pero no sólo los derechos ya adquiridos, sino el acceso a todos aquellos que declara nuestra Constitución. 3. En el punto de volver al viejo corazón del derecho comercial, se trata de retornas a los usos y costumbres a través de la ética tomando como criterio de ello al significado primitivo, conforme a la distinción aristotélica, que lo usaba como un criterio “adjetivo”, tratando de saber si una acción, una cualidad, una conducta, un modo de ser, es o no ético. Las virtudes éticas eran para Aristóteles aquéllas que se desenvuelven en la práctica y que van encaminadas a la consecución de un fin, sirviendo para la realización del orden de la vida del Estado -la justicia, el valor, la amistad, etc.- y tienen su origen directo en las costumbres y en el hábito o tendencia (49). El término ética deriva del griego, con significado de costumbre, y por ello se suele definirla como la doctrina de las costumbres en las posiciones empíricas. Ética, por la definición del mismo origen, se considera a la parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre. Y un viejo diccionario enciclopédico la vincula a los “hábitos y costumbres para la práctica del bien”. Actualmente nos encontramos en el estado de la sorpresa, de cierta decadencia... Ya no se buscan tantos pretextos ni excusas: se da por consolidado el sistema. Basado en el dogma de la ganancia, que está más allá de la leyes y las desregula a voluntad... Es sólo el comienzo. Hay que estar muy atentos a esta clase de comienzos: al principio no parecen criminales, ni siquiera peligrosos. Se desarrollan con el acuerdo de personas encantadoras, de buenos modales y sentimientos que no matarían a una mosca (50) y por otra parte... consideran lamentables, pero ¡ay!, inevitables, ciertas situaciones, y no saben (49) Cfme. FERRATER MORA, José Diccionario de Filosofía, tomo II p. 1057. (50) Es el momento de recordar el discurso que pronunció Paul Valéry en la Academia Francesa acerca de la virtud: “Virtud, señores, la palabra virtud ha muerto, o por lo menos está a punto de extinguirse. A los espíritus de hoy no se muestra como la expresión de una realidad imaginable de nuestro presente.... Yo mismo he de confesarlo no la he escuchado jamás y, es más, sólo la he oído mencionar en las conversaciones de la sociedad como algo curioso o con ironía. Podría significar esto que frecuento una sociedad mala sin no añadiese que tampoco recuerdo haberla encontrado en los libros más leídos y apreciados de nuestros días; finalmente, me temo no exista periódico alguno que la imprima o se atreva a imprimirla con otro sentido que no sea el del ridículo. Se ha llegado a 47 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 29-49 aún que es en ese momento, en ese preciso momento, cuando se escribe la Historia, esa que no advirtieron cuando se estaba tramando, cuando sucedían las primicias de esos sucesos que más adelante considerarán “inenarrables” (51). La pérdida de la seguridad urbana es parte de esa historia. Ésta es nuestra contribución para mirar el orden social que se está perfilando y sugerir las técnicas del derecho, particularmente del derecho de nuestra especialidad para tratar de que el sistema jurídico tenga algún protagonismo en el cambio que todos pretendemos para el desarrollo social dentro del sistema capitalista, y que la Humanidad en el Siglo XXI tenga logros coherentes con los espectaculares de la técnica, para permitir al hombre su plenitud intelectual y moral en una comunidad coherente (52), donde la igualdad jurídica no sea una ficción ni la libertad una mera apariencia. Nuestra posición ha sido potenciada ahora por la prédica del Papa Francisco, quien solicita una reforma financiera ética, atendiendo a que el “culto al dinero” explota a los pobres y transforma al hombre en un bien de consumo descartable (53). Se trata de activar el capital productivo, a través de los mismos bancos, pero con una intención diferente: cuestionar la especulación financiera en sí y dirigir los capitales a emprendimientos productivos, que justifiquen su participación en la creación de riqueza real. Debemos poner en claro: ¿la globalización financiera es buena para nuestro país? ¿Es lícita la operatoria financiera electrónica de simular desde nuestro país que el cliente formalizó directamente en el exterior la apertura de una cuenta y el traslado físico de los fondos, conforme los ejemplos que acabamos de intercambiar? Esos fenómenos corresponden a una globalización, no económica, que no existe, sino financiera (54), que se ha acentuado en la última década, devastando los países periféricos y alterando las economías en los países centrales que, con sus políticas agravan más aún la crisis en los periféricos. Para no estar al margen de la ley habría un camino que depende tanto de la decisión de nuestro Gobierno o de los particulares damnificados conforme el criterio de nuestra Corte Suprema al expedirse en el caso “Provincia de Chubut c/ Centrales Térmicas tal extremo, que las palabras “virtud” y “virtuoso” sólo pueden encontrarse en el catecismo, en la farsa, en la Academia y en la opereta”. (51) Hemos seguido textualmente a FORRESTER, Viviane. El horror económico, cit. p. 154. (52) Existe una relación dialéctica entre la infraestructura económica de los Estados soberanos y la infraestructura legal de un nuevo orden económico internacional, que debe asegurar por lo menos el derecho a la existencia, a la equidad y a la solidaridad. El desarrollo social, no obstante ello, los vemos grandemente comprometidos. (53) LA VOZ DEL INTERIOR, Córdoba 17 de mayo de 2013, Sección A, p. 14. (54) “La mundialización financiera”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y práctica, nº 198 pp. 351 a 366, Buenos Aires junio 2002; “La crisis argentina y la mundialización financiera”, en Revista El Derecho del 6 de marzo de 2002. 48 Efraín Hugo Richard Patagónicas S.A.” (55), donde se apunta que la situación patrimonial de una empresa cuyo objeto concierne al interés general y se vincula con la prestación de un servicio público. Se debate un caso de nulidad absoluta, y la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar, ello con arreglo a la doctrina de esta Corte: “Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original” (56). La solución a la actual crisis sigue pasando por parámetros éticos, no sólo de mercado, pues la confianza del mercado está basada en la buena fe de los intervinientes. Si alguien quiere pensar en “prescripciones”, logradas por las dilaciones judiciales miremos el referido antecedente. Una reflexión final. El capitalismo productivo impone una visión diferente, de actividad empresarial privada desarrollada dentro de las políticas de objetivos nacionales diseñados establemente, creando empleo, y un Estado que fije esas políticas asegurando el desarrollo social, educativo y sanitario, sin incurrir en déficit fiscal. Quizá utópico frente a la actitud advertible de sólo obtener votos conquistando visualmente y no educativamente. ¿Molinos de viento? No, sólo pensar en los nietos, no en los bolsillos... (55) Publicado en: LA LEY 2002-E, 863. (56) En “¡Hay que largar los perros! (por los daños de la actividad financiera ilícita)”, en Revista Foro de Córdoba n° 165, noviembre 2013, p. 31. Año XXIII, Córdoba. 49 La compensación de las obligaciones. Interpretación sistemática de su regulación en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012* THE SET OFF OF DEBITS AND CREDITS. SISTEMATIC INTERPRETATION OF THE REGULATION IN THE 2012 ARGENTINIAN CIVIL AND COMMERCIAL CODE Aldo Marcelo Azar** Resumen: El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012 regula la figura de la compensación como un modo extintivo de las obligaciones. El trabajo analiza el proyecto, evidencia las diferencias con el régimen del Código Civil y realiza una interpretación conforme a los fines de la institución. Palabras-clave: Compensación - Interpretación - Obligaciones. Abstract: The 2012 Civil and Commercial Code project regulates the figure of the set off of debit and credits, as an extinction mean of the obligations. This work analyses the project, outlines the differences with the Civil Code regime and essays an interpretation according to the goals of the legal figure. Keywords: Set off - Interpretation - Obligations. Sumario: I. Metodología.- II. Terminología.- III. Innovaciones introducidas al régimen vigente.- IV. Definición y elementos.- V. Compensación legal.- VI. Compensación facultativa.- VII. Compensación convencional.- VIII. Compensación judicial.- IX. Límites a la compensación. Obligaciones no compensables. I. Metodología El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación que cuenta con media sanción del Honorable Senado, en adelante el Proyecto, trata a los modos extintivos de las obliTrabajo recibido para su publicación el 26 de junio de 2014 y aprobado el 4 de agosto del mismo año. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular y Adjunto de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. * ** Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 51 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 gaciones en el Libro Tercero - Derechos Personales - Título I - Obligaciones en general, Capítulo 4 y Capítulo 5, relativos al “Pago” y a “Otros modos de extinción”, respectivamente. La “compensación” como modo extintivo inicia el Capítulo 5, Sección Primera, en los artículos 921 a 930. Sin embargo, el tratamiento de la figura no se acota a ese articulado. Se alude a la figura también en las obligaciones alimentarias (artículo 539 y 540), indivisibles (artículo 821), solidarias (artículos 846 y 847), concurrentes (artículo 851), en el contrato de cuenta corriente (artículos 1412, 1430), en la colación de herencia (artículo 2401), y en la propiedad horizontal (artículo 2049). La regulación específica en materia de derechos personales, utiliza prácticamente la misma cantidad de dispositivos que el código vigente con modificaciones importantes en sus contenidos. En efecto, el Código de Vélez sólo reguló en los artículos 818 a 831 del Código Civil (en adelante CC) a la “compensación legal”, dejando sin tratamiento a sus otras especies salvo algunas menciones específicas tales como la “facultativa” en materia de obligaciones naturales (nota al artículo 516 CC ) y de deudas de juego (artículo 2057 CC), o la “automática” en materia de compraventa (artículo 1383 CC). El Proyecto trata la “compensación legal” (artículos 923 a 926), la “compensación facultativa” (artículos 922 y 927), la “compensación convencional” (artículos 922 y 929), y la “compensación judicial” (artículos 922 y 928). II. Terminología El término “compensación” es utilizado con dos sentidos distintos en el Proyecto, lo cual induce a equivocidad. En efecto, por compensación se refiere a: a) las “indemnizaciones, retribuciones o reparaciones” debidas a un sujeto, significado con el que se emplea en los artículo 441, 1497, 1498, 2357, entre otros; b) el “mecanismo de neutralización entre dos obligaciones”, por el cual ambas se tienen por pagadas hasta el monto de la menor, cuando dos sujetos revisten la calidad de acreedor y de deudor, recíprocamente en dos vínculos independientes. Con esta última acepción -que es la estricta-, la “compensación” constituye un modo extintivo de las obligaciones, lo cual es regulado en los artículos 921 a 930 del Proyecto. III. Innovaciones introducidas al régimen vigente El Proyecto no regla la “compensación automática”, definida como aquélla que opera ministerio legis en los supuestos en que las obligaciones que se extinguen carecen individual o conjuntamente los requisitos para que se produzca la “compensación legal”, como por ejemplo la neutralización de la obligación de restituir los intereses del capital correspondiente al precio de la venta, con las cantidades de cosas conformadas por los frutos de la cosa enajenada, cuando el contrato se anula o resuelve. Esa modalidad no está ausente del Proyecto, pues está prevista para el locatario que ejerce derecho de retención sobre la cosa alquilada. En este caso se permite al locatario percibir los frutos que 52 Aldo Marcelo Azar ella devengue con los gastos incurridos por las mejoras no reembolsadas por el locador (artículo 1226), e implícitamente en el pago hecho a un incapaz cuando existe identidad e integridad del objeto “en la medida en que el acreedor se ha beneficiado” (artículo 885). IV. Definición y elementos El artículo 921 define a la “compensación” de las obligaciones, fija sus elementos constitutivos y le asigna el alcance de su efecto extintivo: “La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables”. El texto reedita al artículo 818 CC, pero perfecciona su terminología (modifica la expresión “hasta donde alcance la menor” por “hasta el monto de la menor”), y añade el enunciado “en condiciones de ser compensables”, con lo cual ajusta el “tiempo” en que produce sus efectos, al extenderlo desde la mera “coexistencia” al de la ocurrencia de todos los requisitos que tornan posible la neutralización de ambas deudas. Los elementos típicos de la “compensación” son: a) La existencia de dos o más obligaciones. El Proyecto introduce como innovación al régimen vigente la operatividad de la figura cuando existe pluralidad de deudas (artículo 926), aunque circunscribe esa posibilidad a una de las partes omitiendo considerar que ello puede ocurrir en uno o ambos polos; b) La titularidad de ambas deudas en los mismos sujetos, los cuales son acreedor y deudor “por derecho propio”, lo cual excluye la aplicación de la figura a terceros, interesados o no, tales como el crédito que se tenga contra el mandatario de la otra parte o al garante (artículo 925); c) La reciprocidad, entendida no ya como sinalagma o interdependencia de los vínculos, sino que el obligado al pago de una deuda es al mismo tiempo el acreedor al cumplimiento de la otra obligación, siendo ambas independientes. La figura es inaplicable a las “obligaciones recíprocas o sinalagmáticas”, en las cuales si bien existe esa correspondencia respecto a la titularidad de créditos y deudas cruzados, ambas derivan de la misma causa fuente, tal es el caso del crédito por el precio de una venta con relación al crédito por la entrega en propiedad de la cosa vendida. d) La pluralidad de causas fuentes, con independencia de los regímenes legales aplicables a ellas. El Proyecto, al igual que el artículo 818 CC, requiere que los vínculos provengan de “cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda”. Con ello se excluyen a las obligaciones recíprocas. A ello se añade que pueden tratarse de causas regidas por la normativa civil y comercial, administrativa, laboral, tributaria, a menos que estos regímenes específicos determinen una prohibición de compensar o establezcan la “indisponibilidad” del objeto (por caso, en materia tributaria o por créditos nacidos de enfermedades o accidentes laborales). 53 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 Esos requisitos reiteran la previsión del actual artículo 818 CC con la salvedad de la introducción por vía del artículo 926 de la pluralidad de deudas como objeto susceptible de compensación. V. Compensación legal La “compensación legal” es aquella que funciona ministerio legis, cuando se configuran todos los requisitos que la ley exige para ello, aunque requiere de alegación de parte interesada y no puede ser declarada de oficio (1). En tal sentido, configurados los requisitos establecidos (artículo 923), la compensación requiere ser opuesta para producir sus efectos (artículo 924). V. 1 Requisitos Los requisitos contemplados para ser operativa la “compensación legal” se refieren al objeto, a los sujetos y a la forma. V. 1.1 Requisitos relativos al objeto Los relativos al objeto exigen que se traten de prestaciones de dar, homogéneas entre sí, exigibles y disponibles (artículo 923). Prescinde de la liquidez (artículo 924) introduciendo una severa incoherencia en el sistema que conduce a la eventual inutilidad de la figura. a) Prestaciones de dar El artículo 923 inciso a) requiere que “ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar”, a la vez que el artículo 930 inciso b) declara no compensables las “obligaciones de hacer o no hacer”. El actual artículo 820 CC sostiene la solución del Proyecto, en tanto sólo alude a las “cantidades de dinero, prestaciones de cosas fungibles entre sí o de cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie”, a la vez que el artículo 825 CC declara no compensables las obligaciones de hacer. Sin embargo, hay consenso en que el régimen vigente admite que las obligaciones de hacer y de no hacer son susceptibles de compensación, cuando si se trata de prestaciones que no detentan la calidad de intuitae personae (2), aun cuando la operatividad de ese modo extintivo sea reducida o inexistente en la práctica, posibilidad que se ve cercenada con el dispositivo proyectado al limitarlas a las obligaciones de dar y prohibir la neutralización de prestaciones de hacer y no hacer (artículo 930 inciso b). (1) PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Carlos. Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, tomo III, p. 536. (2) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, Tomo III, pp. 206 y 207 en PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones… Ob. cit., Tomo III, p. 540. 54 Aldo Marcelo Azar b) Homogeneidad de las prestaciones El artículo 923 inciso b) exige que “los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre sí”. La homogeneidad está definida en el actual artículo 819 CC como la necesidad “que la cosa debida por una de las partes, pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra”. La doctrina alude a la “fungibilidad” entre ambas prestaciones, entendida ésta como la posibilidad de que ambos objetos puedan ser intercambiados entre sí a los fines de cumplir cualesquiera de las obligaciones, en otras palabras debe tratarse de una “fungibilidad funcional” aunque los bienes en sí mismos no revistan esa calidad (3). A diferencia del régimen vigente, el Proyecto no fija reglas atinentes a la homogeneidad. Debe reconocerse una laguna en el sistema proyectado ante la ausencia de pautas tales como los incorporadas en el artículo 820 CC, las cuales mantienen su virtualidad como principio integrador de esa omisión para cada tipo de obligación (4). c) Exigibilidad El artículo 923, inciso c) reclama que “los créditos deben ser exigibles”, de modo que si una o ambas obligaciones son a plazo o a condición, la compensación no es operativa, tal como surge del actual artículo 819 CC debiendo advertirse que ambas modalidades afectan la exigibilidad si son “suspensivos”. d) Disponibilidad El artículo 923 inciso d) también añade como requisito que los créditos deben ser “disponibles libremente, sin que resulte afectado el derecho de terceros”. El dispositivo remite a la teoría de los “derechos disponibles” la cual reenvía al objeto de la renuncia. El enunciado literal sintetiza varios dispositivos del Código vigente a saber: i.- que las obligaciones sean subsistentes (artículo 819 in fine CC), lo cual impide invocarla cuando alguna de ellas se ha extinguido por algún modo directo (pago, transacción, imposibilidad de pago, etc.) o indirecto (resolución, rescisión, etc.); ii.- que estén expeditas “sin que un tercero tenga adquiridos derechos en virtud de los cuales pueda oponerse legítimamente” (artículo 822 CC), lo cual se configura cuando alguna de ellas ha sido embargada u objeto de alguna medida cautelar que la torne indisponible; (3) MARTY, Gabriel; RAYNAUD, Pierre; JESTAZ, Philippe. Droit civil - Les obligations, Tomo 2, Sirey, París, 1989, segunda edición, p. 223, en LLAMBIAS, Jorge. Tratado …, Ob. cit. Tomo III, p. 202. (4) Véase PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, pp. 538 a 540. 55 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 iii.- que no estén cedidas o delegadas, de modo que no es susceptible de hacerse valer si se ha practicado la notificación al obligado con anterioridad a que la compensación sea opuesta (artículo 826 CC), o endosado el título al portador en que está instrumentada la obligación (artículo 827 CC); iv.- que hayan nacido con posterioridad a la declaración de la quiebra de uno de los deudores, quedando excluidas las originadas con posterioridad a la declaración del estado falencial (artículo 828 CC y 130 Ley de Quiebras) (5). v.- que sean embargables y, por lo tanto, no afectadas por alguna protección discernida a favor de uno de los acreedores en razón de la índole personalísima del crédito, de su finalidad alimentaria o de su exclusión de la garantía común (verbigracia, las deudas por alimentos, por accidentes o enfermedades del trabajo). En caso de ser parcialmente embargables, las prestaciones son susceptibles de compensación hasta el monto de la disponibilidad (por ejemplo, hasta el veinte por ciento de las indemnizaciones por despido sin causa en un contrato de trabajo, calculado de acuerdo a la reglamentación tuitiva del salario). e) Liquidez El artículo 923 no incluye a la “liquidez” como un requisito, omisión que es ratificada luego por el artículo 924 que expresamente la excluye en tanto establece que la compensación produce efectos por su invocación “aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado por el deudor”. De esa manera el Proyecto abandona el modelo del código vigente, que sigue al Código Civil francés. El Código de Vélez exige que las deudas sean líquidas como una condición derivada del régimen del pago que se hace extensiva a la compensación. (6) Por el contrario, el Proyecto se adscribe al modelo germánico del Código Civil Alemán, del Código Suizo de las Obligaciones, y de la totalidad de los Anteproyectos de reformas y de unificación llevados a cabo en el país, desde el de Bibiloni hasta el de 1998. La derogación de la regla implica dejar de lado la función de pago simplificado, por otra función de garantía (7), entendida ésta como un mecanismo que asegure al acreedor ante la insolvencia de su deudor, permitiéndole retener el cumplimiento de su prestación ante la eventualidad de que su crédito no se vea satisfecho, con prescindencia del carácter líquido o ilíquido de las obligaciones (8). (5) PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, pp. 544 a 548. (6) MARTY, Gabriel; RAYNAUD, Pierre; JESTAZ, Philippe. Droit civil- Les obligations, Ob. cit., Tomo 2, p. 223. (7) PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, pp. 543 y 544. (8) LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit. Tomo III, pp. 213 a 218. 56 Aldo Marcelo Azar Entendida bajo esta nueva perspectiva, la ausencia de ese requisito tornará a la “compensación legal” en una modalidad que exigirá instrumentarse en la práctica como una “compensación voluntaria” u otra “judicial”. En efecto, la liquidez es la calidad que permite determinar con certeza la “integridad” del objeto, es decir si lo que se compensa guarda correlación con la “cantidad debida”. Por lo cual, en una situación de iliquidez, es indeterminable el quantum que se compensa y, consecuentemente, hasta cual importe se tienen por extinguidas ambas obligaciones conforme lo requiere el artículo 921, segundo párrafo. Ante esa situación, sólo puede instrumentarse la compensación por acuerdo de ambas partes que fijen la cuantía del crédito ilíquido o, de subsistir la controversia al respecto, por vía judicial en la que se determine el monto extinguido, sin descartar la actividad pericial que fuera necesaria. No existen diferencias entre la “compensación legal de una obligación ilíquida con una compensación judicial”, pues ambas producirán sus efectos desde que ambas deudas coexistan, toda vez que la sentencia que se dicte en la segunda especie es meramente declarativa y se limita a reconocer la extinción de las obligaciones sobre la base de lo dispuesto por el artículo 921 segundo párrafo. Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando una parte opusiera la compensación de una deuda ilíquida o ambas convinieran la neutralización de sus créditos, uno de los cuales tiene un monto indeterminado, ello no empece a que los terceros interesados -léase acreedores de cualesquiera de ellas- las impugnen ante la eventualidad de ver extinguidos en demasía una de las deudas, todo lo cual reenvía a la resolución judicial de la cuestión. Finalmente, la eliminación de la “liquidez” establecida en el artículo 824 contradice los mismos términos del artículo 926, en tanto éste dispone: “Pluralidad de deudas del mismo deudor. Si el deudor tiene varias deudas compensables con el mismo acreedor, se aplican las reglas de la imputación del pago”. En efecto, si la compensación legal se refiere a una pluralidad de deudas en cabeza de una de las partes, para ser válida la oposición de aquélla, quien la invoca -deudor de dos o más obligaciones para con el mismo acreedor contra quien detenta un crédito-, debe seguir las reglas de la imputación del pago fijadas en el artículo 900. Es decir, sólo podrá elegir a una de las deudas que sea “líquida y de plazo vencido”. Por ende, en el caso bajo estudio, es requisito esencial que la deuda sea líquida para oponer la compensación de ella, caso contrario debe hacerse valer por vía de compensación judicial o convencional. De allí que la eliminación de aquél sólo es relevante para los casos en que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras de “dos” obligaciones. Ahora bien, tampoco es operativa la iliquidez en este último supuesto, si la compensación se hace valer en un juicio ejecutivo, procedimiento que exige precisamente ese recaudo tanto en el título que se ejecuta cuanto en las excepciones que se opongan. Analizado el campo de acción discernido a la compensación legal bajo esas condiciones, se advierte una incoherencia en todo el sistema, máxime si se tiene en consideración la operatividad que tendría la figura al quedar reducida a una compensación voluntaria o judicial, ante cualquier impugnación de la contraparte o de un tercero interesado. Una interpretación armónica y sistemática de todo el plexo normativo que salve las contradicciones y los resultados a que llevaría la instrumentación de la “compensación 57 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 legal” en estos supuestos, impone prescindir de la “liquidez actual” de la deuda, mas no de que ésta sea “liquidable”. Entendemos por “liquidable” la posibilidad de cuantificar el monto por simples cálculos aritméticos, por el cotejo de libros y de documentación probatoria, o por procedimientos fijados legal o convencionalmente (verbigracia, las indemnizaciones tarifadas por despido, las diferencias salariales debidas a un trabajador, las multas o compensaciones de una cláusula penal fijadas según los mecanismos acordados o que resulten de la aplicación de las normas relativas a esa materia). V. 1.2 Requisitos relativos a los sujetos Los sujetos legitimados a oponer la compensación legal son aquéllos que “por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente” (artículo 921). La regla confiere el derecho a compensar a: i.- Las partes (artículo 921), supuesto que comprende tanto a la solidaridad pasiva, cualquiera de los codeudores solidarios puede hacerla valer contra el acreedor común (artículo 835 inciso b), como a la activa, cualquier coacreedor solidario está legitimado a invocarla (artículo 846 inciso b); y, por interpretación extensiva, los codeudores de una obligación indivisible (artículo 817), en tanto no se requiere para compensar la unanimidad de los deudores mancomunados (artículo 818, a contrario sensu); ii.- Los acreedores de las partes, a través del ejercicio de una acción subrogatoria (artículo 739); iii.- Los terceros interesados que tengan ius solvendi (artículo 881), que opongan el crédito que tengan contra alguna de las partes; iv.- El fiador quien “puede oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al deudor principal” (artículo 925, primer párrafo); v.- El tercero contra quien el acreedor ejerce una acción directa por el cobro de la prestación que aquél tiene contra su deudor (artículo 738 inciso c). Carecen de legitimación para invocar la compensación legal, aún cuando sean partes o terceros interesados: i.- El acreedor por la deuda que el fiador de su deudor tuviera para con aquél, en tanto ello es facultativo exclusivamente del garante (doctrina artículo 925, primer párrafo); ii.- El deudor “no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador” (artículo 925, segundo párrafo). iii.- En la apertura de un crédito bancario, “la disponibilidad no puede ser invocada por terceros, no es embargable, ni puede ser utilizada para compensar cualquier otra obligación del acreditado” (artículo 1412). V. 1.3 Requisitos de forma La “compensación legal” requiere ser opuesta para producir sus efectos (artículo 924). 58 Aldo Marcelo Azar La “oposición” importa una declaración unilateral de la voluntad recepticia, por la cual una de las partes hace valer la compensación. La recepción implica la necesidad de que la oposición sea notificada a la otra parte, sin que ello determine el momento en que se reputen extinguidas las deudas (véase infra la compensación facultativa). En caso de existir pluralidad de deudas, la oposición exige la elección de una de ellas para que se produzca la neutralización del pago. La hipótesis está prevista en el artículo 926 en cuando resuelve que “si el deudor tiene varias deudas compensables con el mismo acreedor, se aplican las reglas de la imputación del pago”. La regla está ausente en el Código de Vélez y fue una solución propuesta por la doctrina ante la laguna existente (9). La norma aplicable es el artículo 900 del que surge como exigencias: i.- la indicación expresa de cuál deuda va a compensarse; ii.- la elección debe realizarse en el acto mismo en que se opone (no cabe la imputación anticipada en razón de la forma en que se hace valer la compensación); y iii.- la elección de una obligación exigible y líquida. El Proyecto no contempla la concurrencia de deudas plurales para ambas partes. En este caso, si existiera sólo una prestación en cada polo que cumple con los recaudos para la imputación del pago, la oposición de la compensación afectará a esos créditos, dejando incólumes a los restantes que continúan siendo ilíquidos, o con plazos y condiciones pendientes de cumplimiento. Si dos o más obligaciones reunieran esos requisitos para ambas partes, ninguna de éstas está legitimada para elegir o imputar por la otra, salvo que por alguna estipulación convencional esa facultad se discierna en el mismo sujeto. En este caso, si se opusiera la compensación, ésta no podría contener la elección de la deuda pero ello no le privaría de efectos dado que la individualización de cuál obligación está alcanzada deberá resolverse por el mecanismo de la imputación legal del pago. a) Efectos “Una vez opuesta, la compensación legal produce sus efectos a partir del momento en que ambas deudas recíprocas coexisten en condiciones de ser compensadas, aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado por el deudor” (artículo 924). La exigencia de la “oposición” no significa que el “efecto” se produzca en la oportunidad en que el acto llega a conocimiento: una vez que se la haga valer, la extinción se reputa perfeccionada “a partir del momento en que ambas deudas recíprocas coexisten en condiciones de ser compensadas” (artículo 924, concordante con el artículo 921 segundo párrafo). En otras palabras, la oposición de la compensación retrotrae los efectos extintivos al momento en que las obligaciones satisficieron los recaudos para ser neutralizadas recíprocamente, característica que se extiende a la “compensación judicial” (10). (9) PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, pág. 558. (10) STARCK, Boris; ROLAND, Henri; BOYER, Laurent. Obligations. 3. Régime général, Litec, París, 1992, cuarta edición, p. 162. 59 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 Ese efecto se produce de pleno derecho, sin necesidad de ser aceptado por la otra parte, ni impugnado tanto por el deudor como por un tercero (doctrina artículo 923 inciso c, in fine), o declarado judicialmente (11). La extinción es plenamente eficaz entre las partes y sus sucesores universales, “sin que resulte afectado el derecho de terceros” (artículo 923, inciso c, in fine). Esta salvedad requiere ser interpretada ante una eventual “inoponibilidad” de la compensación legal. En efecto, los créditos con sus accesorios, garantías y privilegios, se extinguen hasta el monto de la deuda menor. Ahora bien, tanto el contenido -las deudas extinguidas- como el alcance -cuantía, accesorios y garantías- de la compensación son susceptibles de ser impugnados y, en su caso, inoponibles a los terceros que esgriman un interés legítimo por el perjuicio que aquélla les provoca. Las impugnaciones de los terceros son ejercitables por dos vías distintas: i.- Por una acción autónoma de invalidación de la compensación cuando se discuta que ésta carece de los requisitos legales para tener fuerza extintiva. Ingresan a este campo, los cuestionamientos relativos al objeto, a los sujetos o a la forma. Tal es el caso en que se discuta el carácter indisponible de un crédito, por caso, el cesionario a quien se transmitió el derecho, notificado o endosado antes de ser opuesta la compensación por el cedente o por el acreedor de éste último; la cónyuge de un trabajador accidentado por causas laborales cuyas indemnizaciones se pretendan neutralizar por deudas con su empleador; la elección de una deuda no exigible o de una obligación natural, etc.; ii.- Por la acción de fraude o de simulación, cuando revistiendo la compensación todos los requisitos para ser válida, media concurso doloso o es efectuada dentro del período de sospecha previo a la declaración de la insolvencia del deudor fallido (acción de fraude) o se pretende extinguir una deuda inexistente (acción de simulación). La extinción, como se señalara, abarca: i.- el crédito principal hasta el límite de la deuda menor, subsistiendo el crédito recíproco en la proporción no satisfecha; ii.- los accesorios, tales como intereses, en cuyo caso éstos corren desde que fueron exigibles hasta el momento en que ambas obligaciones coexisten en condiciones de ser compensadas, sea cual sea el tipo de interés que se trate (compensatorios, moratorios, punitorios, sancionatorios); iii.- las garantías, tales como las cláusulas penales, fianzas, prendas, hipotecas; iv.- los privilegios y demás calidades del crédito, como el derecho de retención que se estuviera ejerciendo para el cobro de una de las obligaciones impagas. (11) PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, pp. 554 a 556. 60 Aldo Marcelo Azar La aplicación de esas consecuencias a supuestos específicos conlleva que: a) En las obligaciones indivisibles, la extinción total o parcial del crédito por compensación legal, propaga los efectos con relación a los coacreedores, y el acreedor que compensó su deuda con el crédito indivisible debe participar a los restantes en la medida de sus respectivas cuotas (artículo 821); b) En la solidaridad activa, la compensación llevada a cabo por uno de los acreedores propaga los efectos con relación a los restantes, extinguiéndose el crédito para todos (artículo 846 inciso b); c) Los acreedores solidarios tienen derecho a la participación si hubo “compensación legal por la cuota de cada uno en el crédito original” (artículo 847 inciso b, primera parte); d) En las obligaciones concurrentes, “... la compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho” (artículo 851 inciso c). VI. Compensación facultativa En los casos en que una de las prestaciones carezca de los requisitos para ser objeto de la compensación legal, se admite que aquella parte que se beneficia con esa insuficiencia invoque la neutralización recíproca de esa deuda con la obligación de su acreedor en la cual concurren todas las condiciones regladas. Se está ante un caso de “compensación facultativa”, figura ausente en el código de Vélez aunque vigente por aplicación de las normas relativas a los actos jurídicos unilaterales, que es específicamente regulada en el Proyecto. El artículo 927 la define en los siguientes términos: “la compensación facultativa actúa por la voluntad de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo”. Se ha afirmado que se trata de una especie “inclasificable” de compensación, que en definitiva opera como una “medida ejecutiva” para la satisfacción del crédito, discernida a favor de la parte que la invoca. Efectivamente, aún cuando su deuda no revista las condiciones para ser extinguida y, por ende, se vea beneficiada ante tal circunstancia, la facultad de hacerla valer implica la posibilidad de renuncia a esa protección legal y de cobrarse su crédito por el mecanismo compensatorio (12). Como tal, importa perfeccionarse por un acto jurídico unilateral no formal, y recepticio, toda vez que la norma explícitamente prevé que “produce sus efectos desde el momento en que es comunicada a la otra parte”. Esa es una diferencia sustancial con la compensación legal, en la cual la extinción se tiene por perfeccionada al momento en (12) MARTY, Gabriel; RAYNAUD, Pierre; JESTAZ, Philippe. Droit civil- Les obligations, Ob. cit., Tomo 2, pp. 238 y 239. 61 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 que ambas prestaciones satisfacen los recaudos para ser compensables. El texto legal aclara una solución que ya venía siendo señalada por la doctrina (13). Uno de los efectos de ello, se verifica en la solidaridad activa, supuesto en el cual los coacreedores tienen derecho a la participación si hubo “si hubo compensación convencional o “facultativa” ... por la cuota de cada uno en el crédito original, o por la que correspondería a cada uno conforme lo resultante de los actos extintivos, a su elección” (artículo 847 inciso b, segunda parte). El campo de aplicación es amplio. Son susceptibles de ingresar bajo esa especie, los casos en que: i.- una de las obligaciones no es exigible, supuesto en el que aquella parte a quien beneficia el plazo o la condición, renuncia a estas modalidades a fin de compensarla con el crédito del que es titular; ii.- el garante oponga la compensación, aunque en el Proyecto esa facultad es tratada bajo las condiciones de la compensación legal (artículo 925); iii.- la facultad de individualizar las cantidades de cosas (artículo 762) o de elegir una de las obligaciones alternativas (artículo 780) se confiere a una de las partes, verbigracia el deudor, quien individualiza o elige las mismas cosas o prestación de la que es acreedor. Hipótesis compleja es la planteada para esta modalidad de la compensación por las obligaciones naturales. A diferencia del régimen estatuido por Vélez Sasfield para estos vínculos a los que califica de jurídicos (artículo 515, 516, 518, 2057, a contrario sensu, CC), el Proyecto los equipara a simple cumplimiento de un deber moral, cuya única consecuencia jurídica es la irrepetibilidad de lo pagado. Por ende, en la hipótesis que el deudor de una “obligación natural” pretendiera cumplirla a través de la extinción del crédito que tiene a su vez contra el “acreedor del deber moral”, la compensación sería inoperante por cuanto, a diferencia de lo reglado en los artículo 515 in fine y 516 CC, lo que ofrece como satisfacción en el régimen del Proyecto no constituye un pago, sino una mera liberalidad. Además, la tipificación que se realiza de las “obligaciones naturales” impide determinar el objeto de las mismas, en tanto en el Proyecto el acto de “cumplimiento” es una facultad potestativa del deudor que decide si va a hacerlo, qué ofrece como objeto y cómo va a practicarlo. Ahora bien, dado que el término “cumplimiento” refiere en el texto del Proyecto a la “satisfacción del interés del acreedor”, que no coincide con el pago en tanto este último es una especie del primero (compárese el artículo 865 con el artículo 728), es factible que “lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia” coincida y equivalga al objeto del crédito que se tenga contra el acreedor de la obligación natural (principio de identidad). En esa hipótesis, es operativa y aplicable la figura de la compensación facultativa. En todo otro supuesto, la neutralización del crédito civil con (13) PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, p. 559. 62 Aldo Marcelo Azar el deber moral sólo cabe llevarse a cabo por una “compensación voluntaria” en la que la aceptación del acreedor de la “obligación natural” es imprescindible. VII. Compensación convencional La compensación convencional es mencionada en el artículo 922, pero a diferencia de la facultativa y judicial, no es tipificada ni reglada, salvo la previsión del artículo 929 que prevé la posibilidad de que las partes excluyan a la compensación como modo extintivo por acuerdo de voluntades entre aquéllas. Los presupuestos por los cuales esta figura es aplicable son diversos en la doctrina. Llambías la define como “la que surge de un acuerdo de las partes que invisten recíprocamente la calidad de acreedor y deudor de dos obligaciones cruzadas, pero de prestaciones heterogéneas” (14), por lo cual al faltar el requisito de la homogeneidad entre ambas prestaciones este obstáculo sólo puede ser superado por vía convencional. Cazeaux y Trigo Represas le dan un campo de aplicación mayor al admitir su aplicación no sólo por la naturaleza de las obligaciones, sino por monto, liquidez y demás exigencias requeridas para la compensación legal, de modo que la autonomía de la voluntad contractual hace que las partes renuncien a esos requisitos que les faltan a ambas prestaciones (15). El texto del Proyecto habilita una definición amplia de la compensación convencional que excede la ausencia de homogeneidad entre ambas obligaciones para que aquélla sea operativa, por comparación con la “facultativa” para la que sólo se requiere que una de las partes renuncie “a un requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo”. De allí que si es indiferente cual sea la índole de ese requisito, para que una sola de las partes lo renuncie y se neutralicen ambas obligaciones, en la “compensación convencional”, genéricamente mencionada, aplica la misma hipótesis sin ser condición para la misma la exclusiva “heterogeneidad” de las prestaciones. Ahora bien, dadas las innovaciones introducidas por el Proyecto al régimen estatuido por Vélez para la compensación legal, existen supuestos específicos en los cuales la compensación convencional tiene una eficacia específica. Uno de ellos es la limitación de la primera al campo de las obligaciones de dar. A raíz de la prohibición introducida por el artículo 930 inciso b), las prestaciones de actividad o de abstención sólo admitirán ser compensadas por acuerdo de ambas partes, es decir convencionalmente (artículo 922 in fine). Otro se configura cuando existe pluralidad de obligaciones en cabeza de ambas partes, por lo cual la imputación del pago a la que reenvía el artículo 926 es impracticable de manera unilateral por quien invoque la compensación, dado que se requiere -a menos que haya renuncia a imputar- que ambos deudores indiquen cuál de todas sus obligaciones es la elegida para reputarse extinguida. En este caso, al igual que si las obligaciones carecen de los requisitos para la imputación por el deudor o por el acreedor (14) LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit. Tomo III, p. 196. (15) CAZEAUX, Pedro; TRIGO REPRESAS, Félix A. Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, cuarta edición, Tomo III, p. 320. 63 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 y cuando las partes prefieran excluir el régimen de la imputación legal, la única vía para compensar es la voluntaria o convencional. La normativa aplicable es la inherente a los contratos a la cual corresponde remitirse en materia de capacidad, forma, objeto y efectos, en la medida que se den los presupuestos para que la compensación opere que surgen del artículo 921 y de las consecuencias allí consignadas en el segundo párrafo del mismo dispositivo, con las modificaciones que legítimamente las partes están habilitadas a introducir ampliando o restringiendo el alcance de las consecuencias. El convenio compensatorio es susceptible de celebrarse “antes o después” del nacimiento de las obligaciones recíprocas. “En el primer caso, las partes acuerdan ir compensando sucesivamente las operaciones que entre ellas realicen y quedar sólo obligadas al saldo resultante en el momento del cierre del ejercicio”, tal como ocurre en el contrato de cuenta corriente; en el segundo supuesto, “cualquiera que sean las situaciones que entre las partes existan, éstas acuerdan sustituir sus obligaciones anteriores por una sola obligación” (16). En esta especie de compensación, las consecuencias extintivas se producen a partir de que el contrato está perfeccionado dado que es el momento en que los obstáculos que impiden la compensación legal son removidos por voluntad concurrente de las partes. Otros se los efectos se verifican en la solidaridad, en la cual los coacreedores solidarios tienen derecho a la participación “si hubo compensación convencional o facultativa... por la cuota de cada uno en el crédito original, o por la que correspondería a cada uno conforme lo resultante de los actos extintivos, a su elección” (artículo 847 inciso b, segunda parte). VII.1 La exclusión convencional El artículo 929 plantea dificultades interpretativas respecto a la exclusión convencional con relación a su incidencia en el régimen de las restantes modalidades de compensación (legal, facultativa y judicial). El texto enuncia que “la compensación puede ser excluida convencionalmente”. La norma se ubica a continuación de la compensación legal, facultativa y judicial (artículo 922, 923, 927 y 928) y antes de la prohibición de compensación (artículo 930), aún cuando el contenido del artículo 929 alude a esta última materia en tanto admite restringir convencionalmente determinados vínculos. De ello se plantea como interrogante si la exclusión convencional es un límite para compensar las obligaciones nacidas de la convención donde se prohibió compensación, o si tiene virtualidad para impedir la extinción recíproca de aquellas deudas con todas las demás que mantuvieran las partes entre sí. Tómese por ejemplo un contrato de locación de cosas en el cual las partes declaren que “está excluida la compensación” o utilicen un texto genérico semejante. (16) DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tomo II, “Las relaciones obligatorias”, Civitas, Madrid, 1993, p. 538. 64 Aldo Marcelo Azar Las hipótesis interpretativas son: a) la prohibición de compensar afecta exclusivamente a todas las obligaciones derivadas de ese contrato (verbigracia, la deuda por mejoras introducidas por el inquilino con el pago de la renta a favor del locador); o b) las obligaciones nacidas de ese contrato no son compensables por sí y en sí mismas consideradas (mismo ejemplo de las mejoras y del precio de la locación), de modo tal que no es posible darlas por extinguidas no sólo entre sí, sino con ninguna otra deuda que mantuvieran las partes por otras causas (por caso, el pago del alquiler que no será compensable con la restitución de lo prestado en calidad de mutuo). La cuestión es más relevante si se analiza la hipótesis en que el juez debe declarar la compensación entre las obligaciones demandadas y reconvenidas en un proceso, por lo cual dada este tipo de cláusula no podría neutralizar las prestaciones. La solución a cuál es el alcance de ese tipo de cláusula se encuentra primariamente en la interpretación del contrato donde se ha insertado la exclusión de la compensación a los fines de determinar si la extensión de esa estipulación se reduce a las obligaciones nacidas de él; si la actividad interpretativa no alcanzara ningún resultado, debe tenerse en cuenta que la materia atinente a la compensación no es de orden público y es susceptible de ser renunciada (17), de modo que esta especie de cláusula tiene virtualidad para las compensaciones facultativa y legal en tanto requieren la oposición de una parte para hacerse valer (nada impide por un convenio compensatorio dejar sin efecto la restricción anteriormente pactada). Por ello, sostenemos que el ámbito del artículo 929 no se extiende a la “compensación judicial” cuando ésta se refiera a una deuda nacida del contrato que excluyera la compensación, por un lado, con otra derivada de una causa diferente que no esté alcanzada por esa prohibición ni con alguna interdicción del artículo 930 (por ejemplo, la compensación entre la deuda por mejoras en el bien alquilado a cargo del locador con el resarcimiento de los daños y perjuicios por un ilícito extracontractual ocasionado por el inquilino al primero). VIII. Compensación judicial Tradicionalmente se concibe a la “compensación judicial” como aquélla que se declara al momento de dictar sentencia, admitiendo total o parcialmente un crédito reclamado por el demandante y otro invocado por el demandado, por la cual se computan ambas deudas hasta el límite de la menor y se condena al pago del saldo impago que resulta de esa neutralización (18). De esa manera, la resolución en la cual se hace lugar a la acción por daños y perjuicios producidos por el hecho del hijo o pupilo del accionado (verbigracia, por la suma de Pesos doscientos mil) y, al mismo tiempo, se reconoce el crédito de este último emergente del precio impago de la venta de un inmueble del que es deudor el demandante (17) LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit., Tomo III, pág. 239. PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, p. 558. STARCK, Boris; ROLAND, Henry; BOYER, Laurent. Obligations. 3. Régime général, Ob. cit., p. 169. (18) LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit. Tomo III, p.253. CAZEAUX, Pedro; TRIGO REPRESAS, Félix. Derecho de las obligaciones, Ob. cit., Tomo III, p. 355 y 356. 65 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 reconvenido (por caso, por un monto de pesos trescientos mil), dispondrá la extinción de sendas deudas hasta el monto en que coincidan y ordenará, en consecuencia, el pago de la suma de la obligación cuyo saldo sea insatisfecho, una vez deducido el importe de su deuda recíproca (en los ejemplos anteriores, por la diferencia de Pesos Cien mil a favor del demandado acreedor del precio de la venta). Las condiciones para que ella opere pueden derivar de dos situaciones diversas: i.- por reconvención o contrademanda “a través de una demanda reconvencional que plantea la parte cuyo crédito no reúne todavía todas las condiciones requeridas para la compensación legal y que no es necesario que proceda de la misma causa que la demanda principal ni aún que ella se relacione con esta última por un nexo suficiente” (Cour de Cassation) (19); o ii.- por “excepción o defensa sustancial”, cuando el demandado se opone al progreso de la acción que pretende el cumplimiento de un crédito del actor, en razón de una deuda que éste último mantiene con el primero. En el primer caso, es condición sine qua non que el demandado contrademanda oponiendo su crédito contra el actor, mientras que en el segundo caso, basta la oposición o invocación de la compensación. Las atribuciones del magistrado, al fallar acerca de la viabilidad de ambas pretensiones, son más amplias en este último supuesto en las que basta reconocer la existencia de sendos créditos recíprocos, dado que para la primera hipótesis su decisión está limitada a la articulación de una reconvención por la vía procesal pertinente. El Proyecto dispone en el artículo 928 que “cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un juez la declaración de la compensación que se ha producido. La pretensión puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen”. Entendemos que con la redacción utilizada la compensación judicial tiene una operatividad amplia que no se reduce ni está condicionada por la interposición de una reconvención. El Proyecto es explícito en que basta “requerir” la compensación hasta el punto que no sólo vale ser opuesta como defensa principal, sino hasta como una pretensión subsidiaria. Pese a los argumentos que tradicionalmente se plantearon para sostener la exigibilidad de una reconvención, tales como la defensa en juicio, imperan principios de verdad real y de economía procesal que son recogidos en el texto proyectado sin desmedro de la posibilidad de probar en contrario por el actor a quien se le opone una compensación. Sin embargo, la solución no es lineal pues está condicionada al cumplimiento de los recaudos procesales. Si se toma el ejemplo del que se partió más arriba en el que se demanda por $ 200.000 por el resarcimiento del hecho ilícito y se opone el pago de $ 300.000 por el precio impago de una venta, la aplicación del artículo 928 tendrá distintos alcances según se haya hecho valer este último crédito por vía de reconvención o por vía de oposición de la compensación. En efecto, mediando una contrademanda, (19) COUR DE CASSATION CIVIL, 14.6.1989. LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit. Tomo III, p. 254. CAZEAUX, Pedro; TRIGO REPRESAS, Félix. Derecho de las obligaciones, Tomo III, p. 356, para quienes la reconvención es requisito. PIZARRO, Ramón; VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, p. 561. 66 Aldo Marcelo Azar la sentencia no sólo dispondrá la compensación entre ambas deudas sino que además debe condenar al pago del saldo a favor del demandado original, pues éste pretendió procesalmente el cumplimiento de su crédito. Para el supuesto que sólo se haya opuesto una compensación como defensa o excepción principal o subsidiaria, las facultades del juez se reducen a reconocer la existencia de ambas deudas y ordenar su neutralización, sin tener atribuciones para condenar al pago del saldo por $ 100.000 al no ser ello objeto de la litis. En este último supuesto, no pierde operatividad el artículo 928, cuyo alcance se limita a declarar la compensación. El Proyecto asigna a la sentencia que establezca la compensación judicial carácter declarativo, no constitutivo pues aquélla dispondrá la declaración de la compensación que se ha producido. Con esto se dirime una vieja controversia en el derecho nacional respecto al momento en que la compensación judicial produce sus efectos, en tanto algunos proponían su operatividad ex nunc, mientras que la mayoría de la doctrina sostenía que la resolución solamente reconocía la existencia de ambas deudas cuya extinción operaba a partir de la oportunidad en que aquéllas coexistían en condiciones de ser mutuamente neutralizadas. De allí que los efectos de la compensación judicial se asimilan a los de la compensación legal (20). IX. Límites a la compensación. Obligaciones no compensables El Proyecto sintetiza en el artículo 930 los supuestos en que el modo extintivo no es aplicable, sea por la índole de los créditos afectados (por caso, la indisponibilidad o la irrenunciabilidad de los derechos), sea por la incidencia del derecho público en materia de administración financiera del estado (verbigracia, las normas relativas a la ejecución presupuestaria), sea por razones de política legislativa (por ejemplo, la inclusión de las obligaciones de hacer o de no hacer). Se han introducido las siguientes modificaciones al régimen vigente, con consecuencias relevantes con respecto a la aplicación de la figura. Las prohibiciones de compensar se extienden a todas las modalidades, sin estar circunscriptas a la compensación legal. Metodológicamente el artículo 930 se ubica al final de la Sección, una vez tratadas la compensación legal, facultativa, voluntaria y judicial. En el Código de Vélez que sólo regló a la compensación legal, las limitaciones impuestas afecta a esa especie. Con la modificación, ahora las prohibiciones alcanzan a todas las demás con las siguientes excepciones: i.- cuando no haya principios o normas de orden público afectados (por caso, para las prestaciones de hacer y de no hacer); o ii.- cuando la parte a quien beneficia la limitación o la exclusión, la renuncie válidamente (por ejemplo, las deudas de alimentos ya nacidas y devengadas, los créditos del Estado con relación a los particulares a los que el primero oponga la compensación). (20) Véase supra. STARCK, Boris; ROLAND, Henry; BOYER, Laurent, Obligations. 3. Régime général, p. 162. CAZEAUX, Pedro; TRIGO REPRESAS, Félix. Derecho de las obligaciones, Tomo III, p. 357. 67 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 Las nuevas causales que impiden la compensación. El Proyecto introduce una nueva hipótesis no contempladas en el régimen vigente, nacida de los cambios institucionales planteados en la nueva legislación, tales como las sanciones pecuniarias disuasivas (artículo 930 inciso h), emergentes de la responsabilidad civil con función preventiva. La sistematización de las deudas no compensables. El Código vigente estatuyó desde el artículo 823 al 831 los supuestos en que la compensación legal no es aplicable. El Proyecto repite alguna de esas hipótesis como condiciones de validez de la compensación (caso de la compensación opuesta y oponible al o por el fiador), elimina otras al enunciar una regla general que las subsume (hipótesis de la obligaciones solidarias que se omiten en esta sección dedicada a la compensación), y resume en un solo dispositivo las deudas no compensables. La enumeración es enunciativa. En tanto las reglas relativas a la oposición de la compensación no están alcanzada por el orden público, la enunciación realizada por el artículo 930 no es taxativa, en tanto el mismo artículo 929 admite la exclusión convencional de la compensación y por cuanto la incidencia de la doctrina de los “derechos indisponibles” es fuente de otras hipótesis aún no enumeradas. Los casos previstos son: a) las deudas por alimentos; b) las obligaciones de hacer o no hacer; c) la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo fue despojado; d) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes; e) las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial o municipal, cuando: i) las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los derechos de almacenaje o depósito; ii) las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos; iii) los créditos de los plarticulares se hallan comprendidos en la consolidación de acreencias contra el Estado dispuesta por ley. f) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo prevé la ley especial; g) la deuda del obligado a restituir un depósito irregular; h) la obligación de pagar una sanción pecuniaria disuasiva. 68 Aldo Marcelo Azar a) Las deudas por alimentos La prohibición está prevista en el actual art. 825 CC y, al igual que este último texto, no distingue si se trata de créditos nacidos o futuros. En razón de ello, la doctrina mayoritaria consideró que la limitación alcanza a toda esa especie de créditos, tanto por la irrenunciabilidad que los afecta, como por no ser susceptibles de embargo (21). Esa inteligencia se impone a raíz de lo establecido en materia de alimentos por el artículo 539, el cual impide compensar no sólo la obligación de prestar alimentos sino el derecho a reclamarlos o percibirlos (“La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno”). Ahora bien, la interpretación realizada del artículo 825 CC parte del presupuesto que se trata de una limitación a la compensación legal, la cual exige la disponibilidad, la exigibilidad y la expedición de los derechos a extinguirse. El artículo 930 inciso a), cuyo tenor literal coincide con el artículo 825 CC en tanto éste es su fuente directa, impone limitaciones a todas las especies de compensación. El artículo 540 admite la inclusión de los alimentos nacidos, devengados y no percibidos, como materia compensable dado que “las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito”. De allí que se está ante una prohibición general que incluye a los alimentos futuros (artículo 539) con una excepción (artículo 540) que prevé la posibilidad de que los alimentos nacidos y devengados sean objeto de actos jurídicos de disposición, unilaterales (verbigracia, la renuncia), como bilaterales (por ej. la cesión onerosa). De allí que respecto a éstos no cabe la limitación para que opere ningún tipo de compensación, incluida la convencional. b) Obligaciones de hacer o no hacer El artículo 930 inciso b) reitera la prohibición del artículo 825 CC incluyendo las obligaciones de no hacer. El alcance de la limitación fue discutido por la doctrina (22) que circunscribió esa inoponibilidad de la “compensación legal” a las prestaciones intuitae personae. En tanto el Proyecto le atribuye a la compensación una función no ya de neutralización de pagos, sino de garantía ante la insolvencia o el incumplimiento del deudor, el alcance de la prohibición es más reducido de lo que el tenor literal del artículo 930, inciso b) parece otorgarle. (21) LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit. Tomo III, p. 226. CAZEAUX, Pedro; TRIGO REPRESAS, Félix. Derecho de las obligaciones, Ob. cit., Tomo III, p. 337. PIZARRO, Ramón -VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, p. 553. (22) Véase supra Requisitos del objeto en la compensación legal. 69 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 No existe obstáculo material ni jurídico, ni principio de orden público alguno, que dada la “identidad” de los hechos o de las abstenciones recíprocas, éstos puedan compensarse en la medida que sean “fungibles”, es decir susceptibles de ser cumplidos por las partes o por un tercero. En el caso de no existir identidad, la compensación es viable sólo por vía convencional. En el caso de no existir fungibilidad, debe verificarse a favor de quién favorece la calidad de intuitae personae de la prestación. En tanto ésta es renunciable, aquella parte a quien beneficia (por caso, el acreedor) puede por vía facultativa prescindir de ese recaudo y oponer la compensación con el mismo hecho que debe ejecutar a favor de su deudor. Otro tanto ocurre si es opuesta por vía de acción (demanda en la cual se renuncia a la infungibilidad), de reconvención o de excepción (defensas en las que expresa o implícitamente, se prescinde de las calidades personales requeridas para la ejecución de la prestación que se invoca para compensar). c) La obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo fue despojado. El artículo 930 inciso c) reitera la regla sentada por Vélez en el artículo 824 CC in fine. Ambas prohibiciones se sustentan en la máxima spoliatus ante omnia restituator por la que el expoliador está impedido de neutralizar su obligación de restituir el bien por otra obligación que detente como acreedor contra el expoliado. No se concede título alguno a la mala fe del obligado a restituir, y se previene la conducta abusiva o ilícita de hacerse del bien de su deudor como “garantía” para cobrarse su propio crédito (23). d) Las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes El artículo 930 inciso d) introduce una innovación con relación al Código de Vélez. En materia de sucesiones el actual artículo 3376 CC establece un corolario a la regla que ambas partes deben reunir “por derecho propio” las calidades de acreedores y deudores recíprocos. En efecto, ese último precepto estatuye que “los deudores personales del heredero beneficiario, no pueden oponerle en compensación los créditos que tuvieren contra la sucesión”. Esta norma no está incluida en el Proyecto, no obstante lo cual su regla mantiene vigencia en razón de las exigencias requeridas en el artículo 921. Asimismo, el artículo 3787 CC, antecedente del actual artículo 930 inciso d), dispone: “Lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda”. Surge de ese modo en el régimen actual la imposibilidad de compensar el legado con la deuda que el legatario mantuviera con el causante, regla que es alterada y morigerada en el Proyecto por razones de justicia distributiva. (23) STARCK, Boris; ROLAND, Henry; BOYER, Laurent. Obligations. 3. Régime général, Ob. cit. p.157. LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit. Tomo III, p. 232. 70 Aldo Marcelo Azar El nuevo texto, a contrario sensu, admite la compensación de las deudas del legatario con el causante si los bienes de la herencia son suficientes para atender las restantes obligaciones, mas no a la inversa. De allí que en caso de impotencia patrimonial de la herencia, corresponde que el legatario cumpla las obligaciones que tuviera con el causante, y que reciba el objeto del legado, sin posibilidad de compensar ambas. Esa impotencia implica evaluar la totalidad del pasivo de la herencia con relación a los demás legados y a las obligaciones que por cualquier causa tuviera el causante con los terceros. Se previene así una situación de preferencia o de privilegio a favor del legatario con respecto a los demás acreedores de la masa. e) Las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional, provincial o municipal. El artículo 930 inciso e) reitera la fórmula del actual artículo 823 CC, el cual ha sido interpretado sin mayores discordancias por la doctrina nacional (24). Las prohibiciones de compensación se dan cuando: i) Las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes a la Nación, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como los derechos de almacenaje o depósito. La redacción del Proyecto, con algunas precisiones terminológicas, reitera lo dispuesto en el artículo 823 inciso 1 CC. El sustento se encuentra en que el Estado se presume solvente y por lo tanto ninguna compensación puede invocarse contra aquél en razón de los riesgos de incumplimiento o insolvencia que justifican la figura (25). ii) Las deudas y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos. La norma reedita lo establecido en el artículo 823 inciso 2 CC. La prohibición en este caso obedece a la organización financiera y presupuestaria del Estado, por la cual la Ley Anual de Presupuesto asigna el destino de los fondos según las necesidades y fines públicos atribuidos a cada ministerio, ente descentralizado, autárquico u organismo estatal, por lo cual la afectación de los recursos está predispuesta por la norma legal, sin posibilidad de desviar ese destino o finalidad a través de la compensación. iii) Los créditos de los particulares que se hallen comprendidos en la consolidación de acreencias contra el Estado dispuesta por ley. La limitación reproduce el artículo 823 inciso 3 CC y su fundamento se encuentra en que la consolidación de las deudas del Estado importa la inexigibilidad de las mismas en razón de las leyes de emergencia, ordinariamente, o de orden público que la disponen (26). f) Los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los alcances en que lo prevé la ley especial. (24) PIZARRO, Ramón -VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, p. 550 y 551. LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit. Tomo III, pp. 230 a 232. CAZEAUX, Pedro; TRIGO REPRESAS, Félix. Derecho de las obligaciones, Tomo III, pp. 333 a 335. (25) STARCK, Boris; ROLAND, Henry; BOYER, Laurent.. Obligations. 3. Régime general, Ob. cit., p. 159. (26) LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit. Tomo III, p. 232. 71 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 51-72 El dispositivo resume el principio establecido en el actual artículo 828 CC con las adecuaciones necesarias en razón de lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley de Concursos y Quiebras. La imposibilidad de compensar se funda en la especie en la ausencia de disponibilidad de los créditos por el deudor fallido. Para ello es esencial el acto que resuelve la apertura del concurso y de la quiebra, pues el impedimento se refiere a todas las obligaciones nacidas con posterioridad a aquél y a las anteriores siempre y cuando hubieran reunido los requisitos para ser compensables después de la declaración del estado falencial (27). g) La deuda del obligado a restituir un depósito irregular. El artículo 930 inciso g) reitera lo dispuesto por el artículo 824 CC in fine. La fuente se encuentra en el Código Civil francés cuyo artículo 1293, alinea 1º, impide la compensación con sustento en la relación de fiducia especial que justifica esa contratación, restringiendo la compensación para evitar el abuso de confianza (28). La limitación es relativa dado que se admite la extinción recíproca de deudas cuando el crédito que se pretendiera oponer al depositante también derivara de otro contrato de depósito por el cual el deudor a la restitución fuera acreedor de otro objeto en condiciones de ser compensado con el debido (29). h) La obligación de pagar una sanción pecuniaria disuasiva. Se introduce una causal no prevista en el régimen actual que alude a las sanciones pecuniarias que tienen un fin conminatorio o preventivo. El campo de aplicación se refiere a una pluralidad de supuestos ya conocidos en el código vigente y a otros que son incorporados por el Proyecto, entre los cuales se ubican: i.- Las astreintes o multas conminatorias fundadas en el incumplimiento de una obligación ordenado por una resolución judicial, a la cual se es reticente; ii.- Las cláusulas penales meramente coercitivas o que aseguren el cumplimiento de deberes sin contenido patrimonial; iii.- Las sanciones impuestas para prevenir o hacer cesar en la producción de un daño inminente o ya iniciado; iv.- Los supuestos de “daños punitivos”. En tanto la finalidad de esas sanciones exorbita la satisfacción del interés de las partes y obedece a una función preventiva o disuasiva de conductas antijurídicas, la compensación las tornaría en estériles o admitiría, por vía indirecta, la consumación de actos abusivos, si no francamente ilícitos. (27) PIZARRO, Ramón -VALLESPINOS, Gustavo. Instituciones de derecho civil. Obligaciones, Ob. cit. Tomo III, p. 547. (28) STARCK, Boris; ROLAND, Henry; BOYER, Laurent. Obligations. 3. Régime général, Ob. cit. pág. 157. (29) LLAMBÍAS, Jorge. Tratado…, Ob. cit. Tomo III, p. 233. 72 ¿CUÁNDO EL “HATE SPEECH” SE CONVIERTE EN “HATE CRIME”? LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO INTERNACIONAL SEGÚN EL TEDH* WHEN THE “HATE SPEECH” BECOMES “HATE CRIME”? FREEDOM OF EXPRESSION AND INTERNATIONAL LAW BY THE ECHR David Martín Herrera** “Podemos hacer del problema de los delitos de odio algo tan grande o pequeño como deseemos manipular su definición” Jacobs & Potter Resumen: A principios de los años ochenta, algunos países anglosajones empezaron a introducir en sus legislaciones normas específicas para combatir un tipo especial de delitos -motivados por el odio y la intolerancia hacia las víctimas y sus grupos- los llamados “delitos de odio”. Sin embargo, más de tres décadas después, es evidente que la incorporación de este tipo de leyes en los diferentes sistemas legislativos internos de los países de Europa continental todavía evoluciona lentamente. Pero aún peor es que, prácticamente, no hay voluntad política, social, jurídica ni legislativa para poner fin a la división social aparente causada por este tipo de delitos y los motivos que favorecen su aparición, sobre todo a través del llamado “discurso de odio”. Hay voces e instituciones que sugieren el establecimiento de límites, sin tener en cuenta que, al prohibir el discurso, limitarían los demás derechos fundamentales, especialmente la libertad de expresión. Además, la limitación del discurso de los intolerantes, podría dar paso de hecho a una sociedad de radicalismo inesperado. Con este estudio, tenemos Trabajo recibido para su publicación el 7 de mayo de 2014 y aceptado el 26 de junio del mismo año. Máster en Unión Europea. Investigador en formación en el Departamento de Derecho Político (Área de Conocimiento: Derecho Constitucional). Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). E-mail: [email protected]. * ** 73 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 la intención de hacer una aproximación rápida al concepto y a la evolución de los delitos de odio y evaluar qué tipo de discurso ofensivo puede desencadenar acciones violentas, a las que deben respuesta las instituciones europeas y qué límites fijan los Tribunales. Palabras-clave: Delitos de odio - Discurso de odio - Efecto general de silenciamiento - Prejuicio - Propaganda. Abstract: In the early eighties, some Anglo-Saxon countries started to introduce into their laws specific rules to combat a special type of crimes -motivated by hate and intolerance towards the victims and their groups- the so called “hate crimes”. However, more than three decades later, it is obvious that the incorporation of this kind of laws into the different internal legisla­tions of the countries of continental Europe is still going very slow. But even worse is that there is practically no political, social, legal and legislative will to put an end to the apparent social division caused by this kind of offenses and motives which favor their appearance, especially through the so called “hate speech”. There are voices and institutions that suggest setting limits, without taking into account that, by forbidding the speech, they would limit other fundamental rights, especially the freedom of expression. Besides, by limit­ing the speech of the intolerants, we would give way to a suspicious society that de facto would host unexpected radicalism. With this study, we intend to make a quick approach to the concept and the evolution of hate crimes and evaluate what kind of offensive speech can trigger off violent actions, which answers are given by the Europeans institutions and which limits are drawn by the Courts. Keywords: Chilling effect - Hate crimes - Hate speech - Prejudice Propaganda. SUMARIO: 1. Introducción.- II. Aproximación al concepto de los delitos de odio “hate crimes”.- III. Delimitación del prejuicio.- IV. El discurso de odio según los parámetros del derecho internacional. ¿Es imperceptible el “hate speech”? - V. ¿Cuándo la libertad de expresión se convierte en “hate speech”? - VI. Interpretación del discurso del odio por los tribunales europeos. Casos Otegui y Féret.- VI.1. Controversias jurisprudenciales y doctrinales al respecto del Caso Otegui.- VI.2. ¿Acata el Estado español la jurisprudencia de Estrasburgo? - VI.3. Posicionamiento del TEDH contra el discurso del odio en política. Féret vs. Bélgica.- VII. Conclusiones.- VIII. Bibliografía. I. Introducción Consecuencia de la adaptación interna del derecho internacional de los derechos humanos, los Estados ratificantes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, principalmente, tipificaron de manera expresa en sus respectivos códigos los delitos cometidos por discriminación sin seguir un modelo previo. 74 David Martín Herrera Como complemento de lo anterior al inicio de los años ochenta, algunos países anglosajones comenzaron a introducir normas específicas para combatir algunos de los tipos delictivos motivados por odio e intolerancia. Sin embargo, después de más de treinta años, algunos autores apuntan que respecto al fenómeno del odio continúa siendo mínimo el acercamiento en términos de derecho comparado, resultando acusada la falta de voluntad política para frenar el palpable desmembramiento social que ocasiona este tipo de delitos, y los móviles que favorecen su ma­terialización, especialmente a través del discurso del odio - “hate speech”. Algunas son las voces e instituciones que promueven limitar ese tipo de discursos extremos, sin sopesar que poniendo freno al discurso, se limitarían otros derechos fundamentales especialmente la libertad de expresión. Además limitando el discurso de los intolerantes, sin darnos cuenta daríamos paso a una socie­dad suspicaz que de facto daría cobijo a radicalismos imprevistos. Pero, ¿cuáles son sus límites? A través de este sucinto estudio, pretendemos hacer una rápida aproximación al con­cepto y evolución de los delitos de odio, qué tipo de discursos ofensivos pueden desencadenar acciones violentas, qué respuesta están dando las instituciones en Europa y qué límites están dibujando los tribunales. II. Aproximación al concepto de los delitos de odio “hate crimes” Bajo el seudónimo “hate crimes”, comprenderían aquellos tipos delictivos en los que el móvil es causa de la intolerancia hacia el diferente. A priori puede resultar una materia básica y aparentemente superada, al estar -bajo influencia del derecho internacional de los derechos humanos- recogida en la práctica totalidad de los códigos penales de los Es­tados miembros de la Unión Europea (en el caso español en sus artículos 22.4, 510, 511, 512 y 607) (1). Como veremos (pese a ser diversas las defi­niciones y aproximaciones aportadas por la doctrina y las instituciones), en torno al concepto de los delitos de odio, a día de hoy, ninguna de ellas ha sido adoptada de manera uniforme, y teniendo presente el grueso de tipos delictivos, resulta mínima la jurisprudencia al respecto. (1) De forma comparada, el tipo de violencia contra personas o grupos caracterizados por determinados caracteres queda recogido en la práctica totalidad de los Códigos penales europeos. En el caso español, castiga con penas de uno a tres años a los que “provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía…”. Vid. Artículo 510.2, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En comparación, el artículo 196.2 del Código penal de la República Checa, castiga con tres años de prisión a quien use violencia contra persona o grupo de personas o amenacen gravemente, por motivos de ideología política, nacionalidad, raza, religión o creencia. Por su parte el artículo 283 del Código penal austriaco, castigaría la incitación a la violencia con penas de dos años, a los que, amenacen el orden público o inciten a acciones hostiles contra la iglesia o comunidades religiosas existentes en Austria o contra grupos definidos por su afiliación tales como la iglesia o comunidad religiosa, un grupo racial, una persona, un grupo étnico o un Estado. Nótese que el ámbito de protección difiere en cada uno de los tres ejemplos expuestos, marginando cada cual a grupos o personas caracterizados por diferentes rasgos o conexiones a las mencionadas. 75 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 Caracterizados por una extrema y terrible brutalidad causan per se, un efec­to estigmatizador en la víctima que unido a un impacto psicológico-emocional, produce ad quo damnum consecuencias aún superiores a las generadas en las víctimas de crímenes comunes. A ello debemos añadir, que cualquier tipo de delito cometido por odio lleva aparejado un mensaje de alarma ha­cia el resto de miembros de la comunidad a la que pertenece la víctima, in­timidando, como si de una pandemia se tratara. Entre los diferentes estudios encontrados, es de destacar el del Bureau of Justice Assistence (BJA) del Departamento de Justicia de los Estados Uni­dos de América (USA). De manera contradictoria apuntaba en la década de los noventa el BJA, que los delitos de odio eran “un duro y reciente fenómeno”, que de manera análoga se asociaba con la historia. Identificando como tal, entre otros: la persecución de los cristianos en el imperio romano, la solución final a los judíos por los nazis, la limpieza étnica en Bosnia o el genocidio de Ruanda (2). Sostiene el BJA que mientras en USA el término “hate crime” resulta el más utilizado para describir un ataque de un blanco hacia un afroamericano, el mismo suceso sería conocido en Alemania como “violencia de extrema derecha”, o “violencia xenofóbica” en el Reino Unido y Francia. Según esta institución, los delitos de odio son “crímenes que manifiestan evidencias o prejuicios basados en la raza, religión, orientación sexual, origen étnico, incluyendo en su caso los asesinatos, homicidios no negligentes, violaciones forzadas, asaltos agravados, asaltos simples, intimidaciones, incendios intencionados y la destrucción daños o vandalismo a la propiedad” (3). De su lectura literal, comprobamos que los delitos de odio quedan circunscritos dentro de los casos en los que el prejuicio sea consecuencia de la raza, religión, orientación sexual o etnia, quedando así marginales aquellos otros sucesos en los que el prejuicio tenga otras carac­terísticas. A lo tímido de la definición se le añade la contra­ dicción en el uso de los términos dentro del propio BJA dado que el Federal Bu­reau of Investigation (más conocido como FBI), promueve el empleo del término “bias crime” (crímenes motivados por prejuicio) en lugar del concepto de delitos de odio, para asegurar la homogeneidad en los informes rela­cionados con los hate crime. Entiendo que aquellos corresponden con aquellas “actitudes u opiniones negativas preformadas hacia grupos de personas, basadas en su raza, religión, discapacidad, orientación sexual u origen nacional o étnico”. Nótese que, de las dos definiciones aportadas por (2) Vid, AA.VV., “A Po­licymaker’s Guide to Hate Crimes”, Bureau of Justice Assistance, Washington, (1997). (3) Según la “Hate Crimes Statist Act de 1990”, hate crimes son: “crimes that manifest evidence of prejudice based on race, religion, sexual orientation, or ethnicity, including where appropriate the crimes of murder, non-negligent manslaughter, forcible rape, ag­gravated assault, simple assault, intimidation, arson and destruction, damage or vanda­lism of property”. El propio BJA, apunta que la presente definición es la mayormente aceptada en USA, aunque algunos Estados disponen de otras, así “Connecticut”, incluye a las personas discapacitadas como posibles víctimas; “Illinois”, incluye el color, la cre­encia, el linaje, y la discapacidad mental y física; “Rhode Island’ s” incluye discapaci­dad y género y “Pennsylvania” no reconoce la orientación sexual. Vid. Ibídem, p. 2. 76 David Martín Herrera la misma Institución, la del FBI, amplía la protección al grupo de discapacitados y nacionales (4). Aún más paradójico resulta que sea el propio FBI, el que reconoce que existen numerosos tipos de prejuicios, algunos de ellos por cuestiones de raza, religión, discapacidad, orientación sexual, origen nacional o étnico, pero también otros “biases” dirigidos contra: los ricos, gente pobre, hom­bres con el pelo largo, barbudos, personas que se visten de forma rara, fu­madores, alcohólicos, personas con enfermedades tales como el SIDA, ban­das de motociclistas, rockeros..., dejando aún en el olvido las ideologías (5). Pese a parecer amplio el reconocimiento, tal y como apuntaba Goodey, las legislaciones y programas de delitos de odio tienden a ampliar el rango de reconocimiento del impacto de los delitos de odio, entre otros, posiblemen­te porque al igual que el crimen, el odio también va mutando. Es por ello por lo que nos resulta contradictorio que reconociendo el propio FBI, la suma amplitud de este fenómeno, avale que la “Enabling Act” y sus enmiendas, limiten las actuaciones en las investigaciones únicamente a supuestos en los que estén in­volucradas cuestiones de raza, religión, orientación sexual o etnia (6). En esta línea, la Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos (en adelante ODIHR) presentó en 2005 una definición de trabajo, en la que definía un delito de odio como: “ (A) cualquier infracción penal, incluyendo infracciones contra las personas o las propie­dades, donde la víctima, sus bienes o el objetivo son elegidos por su real o asimilada conexión, afiliación, apoyo o pertenencia a un grupo definido en la parte B; (B) un grupo debe estar basado en una característica común de sus miembros, tal como su real o perceptiva raza, nacional o étnico origen, lenguaje, color, religión, sexo, edad, minusvalía mental o física, orientación sexual u otro factor similar” (7). Con esta definición la ODIHR ambiciona al menos en su ámbito de trabajo, tratar de homogeneizar determi­nadas normas penales como base para una futura regulación común que permita acotar y atajar conjuntamente este tipo de sucesos. Sin embargo, observamos nuevamente que quedan desterrados del paraguas protector, aquellos grupos marginados o discriminados que se identifiquen con otro factor similar, que sea real o percibido por su ofensor, resultando así, un mero cajón de sastre de imposible operativa policial e inimaginable aplicación procesal. Por otro lado, para la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante FRA), la historia de Europa es una larga historia de delitos de odio e into (4) Vid. Ibídem, p.2. (5) Vid, U.S. Department of Justice. Federal Bureau of Investigation, “Hate Crime Data Collection Guidelines. Uniform Crime Reporting”, (1999). (6) The types of bias to be reported to the FBI´s UCR Program are limited to those mandated by the enabling Act and its subsequent amendments. Vid, IbÍdem, p.1 y ss. (7) Vid, J. GOODEY & K. AROMAA, Hate Crimes. Papers from the 2006 and 2007 Stockholm Criminology Symposiums, Monsey, NY: Criminal Justice Press, Helsinki, (2007), p. 5. 77 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 lerancia en la que sus países comparten historias empapadas de escla­vitud, colonialismo, inmigración y dictaduras que sirven para informarnos “cómo y por qué cada país responde a los delitos de odio en una dirección determinada”, comprendiéndose así, que “no haya una única definición le­gal o social de los delitos de odio o crímenes racistas en Europa” (8). Aprecia­mos aquí, que no se trata únicamente de un problema de definición legal, sino que además, parece estar anclado en prejuicios histórico-culturales directamente conexionados con la situación social del momento y del lugar. IV. Delimitación del prejuicio A las especiales dificultades a la hora de delimitar que grupos deben ser amparados bajo el enclave de los delitos de odio, se adiciona la inverosímil determinación de: qué tipo de conductas, qué expresiones, qué acciones, o qué ideologías han de ser consideradas prejuiciosas y por tanto discriminatorias. En esta línea apuntan Jacobs & Potter en relación a la propia definición de los delitos de odio, cuando acertadamente aseveran que se trata de un concepto de difícil determinación debido a la imposible delimitación de entre otros, los límites del prejuicio, los tipos de prejuicios que podrían ser albergados dentro de la normativa de los delitos de odio, qué tipos de crímenes atribuibles a prejuicios podrían categorizarse como delitos de odio, y cómo de fuerte debe de ser la conexión entre el prejuicio del perpetrador y su conducta criminal. Siguiendo esos parámetros, la mesura del prejuicio diferirá en función del clima social y político del lugar, resultando un fenómeno más o menos grueso en función de su percepción. Tal vez por ello, vaticinaban que “usar los prejuicios y conducir a los cri­minales como testigos de las intolerancias de la sociedad o como indicador de la incivilización en las relaciones intergrupales, resultaría ser un grave error”. Asegurando que al ser el término “hate crimes”, de reciente construcción social, está enfocado hacia aquellas conductas criminales motivadas por ideas preconcebidas y focalizadas más en la psicología del criminal que en la propia conducta criminal (9), enfatizando de forma (8) Las interpretaciones y percepciones de un fenómeno de costoso reconocimiento institucional resultan diferentes per se, más aún lo serán sí en la práctica, determinados Estados miembros de la UE, “have tended to focus on certain manifestations of hate; […] racial, ethnic and religious hatred (notably anti-Semitism), and less so to hate with respect to sexuality, disability, new manifestations of religious intolerance, and gender. In comparation with current US hate crime laws and programmes, which tend to be wide-ranging in their recognition of hate crime as impagting on many different social groups, European legislation and recognition of hate crime is relatively narrow and under-developed. Vid, J. Goodey, “Racist Crime in the European Union: Historical Legacies, Knowledge Gaps, and Policy Development” en: J. Goodey & K. Aromaa, op. cit., p.16 y ss. (9) Según exponen estos autores, la concienciación individual en USA, varía según sean las personas de conscientes con sus propios prejuicios y de la propia voluntad de admi­tirlo. While only a small minority espouse their prejudices as ideologies, most deny that they hold any prejudices, sometimes in good faith and sometimes because they are ashamed of them. En relación al racismo, se ha hecho cada vez más inaceptable en las últimas décadas, “Americans often deny and repress their prejudices”. Sin embargo, la pregunta lanzada respecto a porque algunas víctimas deben ser mayormente protegidas que otras, nos 78 David Martín Herrera acertada, que en función de la amplitud que deseemos dar al término prejuicio, “podremos hacer del problema de los delitos de odio tan grande o pequeño como deseemos manipular su definición” (10). Sin embargo pese a ser este un enfoque más o menos novedoso, no podemos obviar que muchos de esos prejuicios son transmitidos de generación en generación a través de los grupos sociales, por la propia tradición cultural, a través de la religión, de los medios de comunicación, etc. Resultando algunos socialmente aceptados, como el antifascismo, y otros rechazados como la misoginia. En cualquier caso, si que es importante considerar el enfoque hacia aquellas conductas criminales motivadas por ideas preconcebidas y focalizadas, dado que, equiparar una idea en abstracto -tal y como indican esos autores- con una conducta criminal que no ha sido perpretada, desbordaría cualquiera de los principios por los que se rige el Derecho penal. De forma análoga, encontraríamos dificultades a la hora de delimitar qué con­ ductas prejuiciosas han de considerarse dentro de los már­genes de los delitos de odio y cuáles no. Así el espectrograma, resultaría tanto más amplio cuanto mayor sean los tipos delictivos in­mersos, de manera que si tan solo consideramos incursos en nuestra definición los tipos delictivos graves (agresiones y da­ños a la propiedad), el resultado será cuantitativamente inferior al que obten­dríamos si consideramos también inmersos en ese tipo de conductas, los actos previos o la antesala de las agresiones motivadas por el odio. Nos refe­rimos aquí, no al mero pensamiento en abstracto, sino, a todas aquellas manifestaciones de hostilidad hacia determinadas personas o grupos, tales como actos vandálicos, grafitis, la propaganda y especialmente el temido discurso de odio “hate speech” que trataremos de analizar. Per se, resulta factible encontrar infinidad de obstáculos legislativos, y no resultan en cuantía inferior los obstáculos procesales que se les presentarán a los Tribunales que desconozcan, a priori, los límites y la praxis a seguir en función del tipo de conducta criminal perpetrada, sin poder de­terminar si la causa, fue completamente, predominantemente o parcialmente, perpetrada por prejuicio; y poder determinar si con tales presupuesto tal conducta llegaría a ser considerada un delito de odio. La práctica jurídica en países del área de la common law (donde como he­mos indicado, se ha venido tipificando y aplicando mayoritariamente este tipo de crímenes), nos demuestra que cualquier fisura en las definiciones de­semboca en sentencias divididas cuando no dispares. Así en controvertida sentencia que versaba sobre agresiones múltiples contra persona que había sido condenada previamente por pedofilía, la New South Wales Court of Criminal Appeal, consideró que los pedófilos resultaban inunda aún más en el mar de confusiones respecto a la percepción y de­terminación del fenómeno. There are many different types of prejudices that might qualify for hate crime designation. Some civil rights and affirmative action legislation speaks in term of “protected groups”, but this does not easily apply in the hate crime context because when it comes to crime, all victims are a protected group. Why should some victims be considered more protected than others? Vid, James. B. Jacobs y Kimberly. Potter, Hate Crimes. Criminal Law and Identity Politics, Oxford University Press, New York, (1998), p. 3 y ss. (10) “In other words, we can make the hate crime problem as small or large as we desire by manipulating the definition”. Vid. Ibídem, p.28. 79 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 ser un grupo de personas contra los que se perpetraban crímenes motivados por las específicas características que les identificaban, resultado in fine, sujetos afectos de la especial pro­tección jurídica que les confería el derecho penal especial de los “hate crimes”, aplicándose en consecuencia a sus agresores la agravante discriminatoria correspondiente a la pena final (11). IV. El discurso de odio según los parámetros del derecho internacional. ¿Es imperceptible el “hate speech”? “Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley. Toda apología al odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibido por la ley”. Sin lugar a dudas la realidad fáctica del artículo 20 del Pacto Internacional de Dere­chos Civiles y Políticos (PIDCP), parece distar bastante de su lex lata de 1966. Tal y como indicábamos anteriormente, el concepto de delitos de odio no es un tipo de crimen afecto únicamente a la hipermodernidad, los mismos, se han venido come­tiendo a lo largo de la historia. Si bien es cierto, que las etapas descoloniza­ doras y la globalización han venido favoreciendo su incremento exponencial (12). Consecuencia o no, diversos han sido los tratados internacionales que han tratado de fre­nar este tipo de sucesos, sin haber obtenido una respuesta apropiada en las diferentes legislaciones internas de sus Estados parte. Así la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CIEDR), manda­ba ya a los Estados parte en 1965, condenar (11) En un controvertido caso en el que cierta persona incendió en dos diferentes ocasiones el inmueble de su vecino, la Juez acabo sentenciando con la aplicación de agravante a la pena final, al considerar evidencias de que am­bos incendios habían sido perpetrados en parte, porque el agresor consideraba que su víctima era pedófilo. La Corte consideró que tal motivación debía ser enmarcada dentro del concepto de los delitos de odio, al haber sido perpetrados por la espeluznante “orien­ tación sexual” de la víctima. Según Mason, el reconocimiento de tal género - bajo la co­bertura de los delitos de odio -entre otros, es causa de la deficiente formación de los Tri­bunales. Para este autor, “the provisión has the potential to be applied to convictions for offences motivated by hatred or perjuice towards any identificable group of people, e.g. politicians, lawyers, judges, cyclists, academics, rapists, enviromentalists, for wheel­-drive owners, and chocolate lovers.”. Vid, Gail. Mason, “Hate crime in Australia: Are they achieving goals?”, National Judicial College of Australia, (2010), p. 16 y ss. (12) Entre otros apunta Giménez-Salinas que los intentos de globalización de todos los im­perios y colonizaciones, se llevaron a cabo desde la anulación de la diferencia y la im­posición de una homogeneidad arbitraria, todo lo cual aumentaba el resentimiento, la lu­cha de contrarios, y ha imposibilitado anular la violencia entre grupos. Vid. Esther. Gimenez-Salinas i Colomer, Begoña Román Maestre, Marc García Solé, “Socie­dad Abierta y Delitos de Odio en la Era de la Globalización”, Eguzkilore, Universidad Ramón Lluch, Barcelona, Núm. 17, San Sebastián, (2003), p.121 y ss. Sabemos que el siglo XX fue el del advenimiento de los movimientos globalizantes. No sólo en lo eco­nómico y lo político, sino en lo cultural al intentar la uniformidad ideológica. Pero mientras las fronteras geopolíticas se hicieron laxas para algunos, otras fronteras, espe­cialmente las culturales, se endurecieron. La tensión vino entonces a concentrarse en las consecuencias de los desplazamientos mundiales y en el renacimiento de los racismos. Vid. Lolita Aniyar de Castro, “Los Crímenes de Odio: Discurso Político y Delincuen­cia Violenta en Venezuela. El Respeto a las Diferencias y el Rol de la Criminología Crí­tica en Venezuela en los Inicios del Siglo XXI”, Capítulo Criminológico, Vol. 36, Núm. 2, (2008). 80 David Martín Herrera toda propaganda y organiza­ciones inspiradas en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de grupos de personas de determinado color u origen étnico, que pretendie­ran justificar o promover el odio y la discriminación racial; entre otros, exhortaba la punibilidad de “toda difusión de ideas basadas en la superiori­dad o en el odio racial, cualquiera que sea su forma” (13). Por su parte, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (CADH), ad hoc, siguiendo las directrices enunciadas previamente por el PIDCP, encomendaba la prohibición de “toda propaganda en fa­vor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo” (14). Dichas directrices no parecieron incidir en la redacción del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que a prima facie concedió un especial valor al derecho a la libertad de expresión, considerada como uno de los Derechos fundamentales en los que se asientan la mayoría de los sistemas constitucionales europeos (15). La claridad del texto americano en relación a los límites a la libertad de expresión, quedó empañada en el texto europeo donde confirió limitar la libertad de expresión, en los supuestos en los que una ley nacional estableciera medidas para salvaguardar la “seguridad nacional, la integridad territorial o seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protec­ción de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial” (16). La vaguedad con la que el legislador europeo redactó el artículo10 CEDH dejó lugar a todo tipo de interpretaciones, dado que me­diante un giño a la libertad de expresión y en espe­cial la de los medios de comunicación, omitió albergar bajo tan emblemáti­ co convenio y sus sucesivos protocolos las pautas marcadas por las ante­riores convenciones expuestas (17). La misma vaguedad legislativa se dió aún más acusada en (13) Vid, Resolución 2106 A (XX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 21 de diciembre de 1965. Convención Internacional sobre la Elimina­ción de todas las formas de Discriminación Racial, artículo 4. (14) Vid, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de 22 de noviembre de 1969, artículo 13.5. (15) Por poner varios ejemplos en Derecho constitucional comparado, el conocido artículo 20 de la Constitución española de 1978 dedicado a la libertad de expresión, viene enclavado dentro del Capítulo dedicado a los Derechos y Libertades. El mismo artículo en la Constitución de la República italiana de 1947, viene inserto bajo el epígrafe 21 de la Parte Primera, dedicada a los Derechos y Deberes de los Ciudadanos. Por su parte en la Constitución de la República Federal alemana de 1945, la libertad de expresión viene recogida en el artículo 5, dentro del Capítulo I, dedicado a los Derechos Básicos. Y por poner el ejemplo de la paradigmática Constitución abierta de la Confederación helvética, el artículo 16 dedicado a la libertad de expresión, viene recogido desde la reforma de 18 de abril de 1999, bajo el Título II, que está dedicado a los derechos fundamentales, derechos civiles y objetivos sociales. (16) Vid, Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, artículo 10. (17) Para poder encontrar un amparo legal frente al abuso o el mal uso de la libertad de ex­presión en supuestos en los que se trate de camuflar el discurso de odio en el ejercicio de la misma. El juez europeo deberá buscar refugio legislativo en la prohibición del abuso del derecho del artículo 17 de la CEDH. Del mismo modo, la prohibición de discrimi­nación del artículo 14 de la CEDH análogamente ampararía 81 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde sus legisladores ni siquiera dejaron en manos de una ley especial, la limitación los discursos extremos, derribando eso si, las fronteras que la ley pudiera establecer dentro de la Unión (18). V. ¿Cuándo la libertad de expresión se convierte en “hate speech”? Reconocida como uno de los logros en la lucha por los derechos civiles del siglo XX, la libertad de expresión, ha sido internacionalmente amparada bajo la cobertura de los artículos 18 y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Huma­ nos (19) y especialmente bajo el artículo 19 del PIDCP. (20) A través de los mismos, se confiere a través del Derecho internacional una especial protección a la difusión de ideas y pensamientos que deberá amparar con el mismo grado de seguridad jurídica, aquellos tipos de expresiones, infor­maciones, ideas de tipo disidente, que hieren, molesten e incluso alarmen­, tal y como lo ha venido reconociendo ampliamente la jurisprudencia, pero siguiendo los límites que el propio Derecho internacional establece especialmente en el artículo 20 del PIDCP (21). Entre el orgullo y el ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Hu­manos (CIDH) sostiene que el sistema interamericano de los derechos hu­manos, es “probablelas situaciones en las que deter­minados discursos y aún más, acciones, se dirijan contra las personas caracterizadas por su diferencia. Sin embargo, al igual que nos resulta caprichosa la forma retórica con la que el legislador europeo promulga el uso de la libertad de expresión y los delegados lí­mites a la misma, en relación a la seguridad nacional, integridad territorial, seguridad pública, prevención del delito, protección de la salud o de la efímera moral (nos evoca esta última alocución a las temerosas e impunes Convenciones Antidrogas que iniciaron su andadura bajo el lema de la preocupación por “la salud y moral de la humanidad”). Resulta más que curioso que el legislador europeo haya descuidado su caligrafía a la hora de dibujar los límites al uso ilegítimo de la libertad de expresión y no solo por los referentes de otras convenciones internacionales anteriormente expuestas, sino mayor­mente por la propia trágica historia asociada al discurso del odio que caracteriza a Euro­pa. Nos atrevemos a decir que el uso de la libertad de expresión queda en el CEDH tan irregularmente redactada como quedó en la Carta de Banjul. Vid, Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, artículos 10,2, 14 y 17. Vid, Carta Africana de Derechos Humanos de 27 de julio de 1981, artículo 9.2. (18) Vid, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DOCE C/364 de 18.12.2000, Artículo 11, p. 11. (19) El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos apunta que “todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. (20) Según la redacción del artículo 19.2 PIDCP, “este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. (21) En sus epígrafes uno y dos, el PIDCP dibuja los límites a la libertad de expresión de forma pragmática, afirmando que “toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.” Vid. Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 20. 82 David Martín Herrera mente el sistema internacional que da mayor alcance y rodea de mejores garantías a la libertad de pensamiento y expresión” (22). Buena prueba de ello es la lectura del propio artículo 13 del CADH por el que, inter alia en un solo precepto, se da cabida a los manda­ tos de los artículos 19 y 20 del PIDCP, pendientes de completar entre otros, por el CEDH. Pero la protección reservada a la libertad de expresión no re­sulta infinita bajo el CADH, y es la propia jurispruden­cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que establece apoyándose en la jurisprudencia de otros Tribunales internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que no se trata de un “derecho absoluto” (23), reco­nociendo que cierto tipo de discursos resultan antagónicos a la doctrina del derecho internacional de los derechos humanos. Quedan así excluidos de la protección de la libertad de expresión del artículo 13 CADH, “toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio que constituya incitación a la violencia, tal y como se establece en su epígrafe quinto. Del mismo modo, quedaría ex­cluido de la protección ab initio del mencionado precepto, todo acto de “incitación directa y pública al genocidio no estableciendo nada respecto a la discutida negación del genocidio, li­mitando por último, todo acto relacionado con la “pornografía infantil”. Como dato importante apunta la CIDH que la legitimidad de las restricciones a la libertad de expresión, deberán de ser aplicadas tanto a las leyes que las establecen, como a las “decisiones y actos administrativos, judiciales, policivos o de cualquier otra índole que les materializan [sic.], es decir, a toda manifestación del poder estatal” (24), tal y como lo establece la jurisprudencia (25). (22) Vid, Organización de los Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe anual de la Co­misión Interamericana de Derechos Humanos 2008. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión”, Volumen III. Secretaría General de los Estados Ameri­canos, Washington, (2009), p. 119. (23) Entre otros, en caso Kimel vs. Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó que la libertad de expresión sin llegar a ser un derecho absoluto, la propia Convención que prohíbe la censura, prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por su ejercicio abusivo, estimando no contraria a la Convención, “cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones” que sea analizada con especial cautela, recayendo la carga de prueba“, en quien formula la acusación”, todo ello -observando los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales, entre otros los del TEDH- se promueva con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos en aparente pugna sin lesionar “las garantías que requiere la libre expresión como baluarte del régimen democrático”. Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Kimel vs. Argentina, Sentencia de 2 de mayo de 2008, Epígrafes, 54 y 78. (24) A través de un amplio informe, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, expone los límites a la restricción de la libertad de expresión que establecen tanto la Comisión como la Corte Interameri­cana, apuntando que estas Instituciones exigen entre otros, que las restricciones se apli­quen a “todos los elementos constitutivos de la libertad de expresión, en sus diversas manifestaciones”, quedando ahí implicados los medios de comunicación y las propias Instituciones. Vid, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., ep. 59, p. 136. (25) La “necesidad” y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas en el artículo 13.2 de la Convención americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, que prepondere claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse 83 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 Nos evocan aquí, que no solo las expresiones y actos de odio son ejecutados por los intolerantes, y que, a fortiori, en múltiples ocasiones son las propias Instituciones las que incitan y ejecutan el odio o hacen un uso indebido de las restricciones impuestas por las propias convenciones. Entre otras, por ejemplo, las prohibiciones que el gobierno brasileño hizo contra diversas manifestaciones convocadas en varias ciudades por el movimiento global “Marijuana March”, las mismas, fueron decretadas en base a una supuesta configuración a la “apología e instigación al crimen”, entre otros, por la supuesta inducción al consumo de drogas a través del ejercicio de la libertad de expresión (26). Como no podía ser de otra manera, la respuesta de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión fue contundente, recordando nuevamente que salvo en los casos de expresiones en “favor de la guerra o la apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier grupo de persona o grupo de personas” (27), la libertad de expresión protege no únicamente la difusión de ideas e informaciones recibidas favorablemente, inofensivas o indiferentes; además quedarán amparadas igualmente, aquellas que ofenden, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o sector de la población, tal y como lo exigen los principios del pluralismo y tolerancia de cualquier democracia. Es por ello, por lo que sentenció que “las marchas ciudadanas pacíficas en el espacio público son manifestaciones protegidas por el derecho a la libertad de expresión” (28), refutando así cualquier injerencia del Estado que trate de adoptar cualquier tipo de decisión infundada o arbitraria que dé lugar a un efecto general de silenciamiento - “chilling effect”- fuera de los supuestos expuestos (29). VI. Interpretación del discurso del odio por los tribunales europeos. Casos Otegui y Féret “El derecho a la libertad de expresión da cobertura no sólo a las ideas e in­ formaciones aceptadas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que molestan, chocan o inquietan, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Lo anterior se aplica a las leyes, así como a las decisiones y actos administrativos y de cualquier otra índole, es decir, a toda manifestación del poder estatal. Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C, No. 141, Ep. 165, p, 149- 150. (26) Vid. Article 19, “BRAZIL: Marijuana March prohibited, demonstrators detained in clear violation of freedom of expression”, (2008). http://www.article19.org. (27) Vid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., Ep. 50, p. 40. (28) Vid. Ibídem, Ep. 50, p, 40. (29) Basta acá con señalar que algunos de los argumentos que soportan esta tesis se refieren, fundamentalmente, a la importancia de evitar la creación de marcos jurídicos que permitan al Estado adoptar decisiones arbitrarias o desproporcionadas que tengan un efecto general de silenciamiento (“chilling effect”). Ibídem, Ep. 57, p. 207. 84 David Martín Herrera hay sociedad democrática”. De forma análoga a los pronunciamientos de la Corte Interamericana el TEDH, ha tenido ocasión de pronunciarse en relación al artículo 10.2 del CEDH (30). En relación a esta interpretación positivista de la libertad de expresión, el propio Tribunal Constitucional español (TC) ha tenido ocasión de pronunciarse, admitiendo que ciertamente “el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión no puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución” (31). Advierte el TC que el legítimo ejercicio de la libertad de expresión, no implica que pueda llegar a ser considerado como un “derecho absoluto” (32), a través del cual, se puedan difundir frases y expresiones ultrajantes u ofensivas no relacionadas con el propósito, tal y como ocurre, con los discursos racistas o xenófobos. Acertadamente el TC aparta de la protección que brinda el artículo 20.1 CE a este tipo de discursos, que menosprecian y estigmatizan a grupos de personas por sus especiales características, argumentando, que proteger este tipo de actuaciones amparándose en la cobertura del artículo 20.1 de la Constitución implicaría permitir, la “violación de unos de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad” (33), y la dignidad de las personas. De tal forma que aquellas manifestaciones racistas, humillantes, vilipendiadoras o que incitan directamente a actitudes constitucionalmente inaceptables, quedarían descubiertas del amparo del artículo 20.1 CE. Advierte su reconocida jurisprudencia que “el odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia son incompatibles con el respeto a la dignidad humana” (34). (30) La libertad de expresión no ampara únicamente aquellas informaciones o ideas acogi­das con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población. Vid, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) de 23 de septiembre de 1988 (Lediheux), STEDH de 23 de abril de 1992 (Cas­tells), STEDH de 24 de febrero de 1997 (Haes y Gijsels), de 8 de julio de 1999 (Sürek Baskaya y Okçuoglu) y 29 de septiembre de 1999 (Oztürk). En esta misma línea se ha venido manifestando el Tribunal Constitucional español, al reconocer a través de su ju­risprudencia, que “la libre difusión de ideas y opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aún cuando la misma sea desa­brida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe “sociedad de­mocrática””. Vid, entre otras, STC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4 y STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4. (31) Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, FJ 4. (32) “Todo lo dicho no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes manifestaciones, sea un derecho absoluto. De manera genérica, se sitúa fuera del ámbito de protección de dicho derecho la difusión de las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se quieran exponer, y por tanto, innecesarias a este propósito” […] “En concreto, por lo que hace a las manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, hemos concluido que el artículo 20.1 CE no garantiza “el derecho a expresar y difundir un determinado entendimiento de la historia o concepción del mundo con el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo, a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social…”. Vid. Ibídem, FJ 5. (33) Vid. Ibídem, FJ 5. (34) Vid. STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8. 85 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 VI.1. Controversias jurisprudenciales y doctrinales al respecto del caso Otegui En relación a la consideración o no de la libertad de expresión como un de­recho absoluto y cuándo y cómo delimitar su cobertura, hemos tenido oca­sión de asistir entre otras, a la STEDH del 15 de marzo de 2011, caso Otegui vs. España. El conocido caso Otegui, surgió como consecuencia de una querella presentada por la Fiscalía en relación a unas declaraciones públicas realizadas por el portavoz del grupo parlamentario Sozialista Abertzaleak en contra del Jefe de Estado (35). De la lectura de dichas declaraciones y del fallo en primera instancia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (STSJPV), se desprendía, inclusive a través del único voto concordante, que tales declaraciones fueron realizadas en el “ejercicio del derecho a la libertad de expresión, al no exceder de las limitaciones constitucionales con que ha de ser ejercido este derecho fundamental” (36). Como es sabido, dicha sentencia fue anulada por el Tribunal Supremo, quien consideró que a través de aquellas declaraciones, “el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión resulta, con toda evidencia, contrario al principio de pro (35) En concreto, el Sr. Otegui como portavoz del grupo parlamentario al que representaba, realizó una serie de declaraciones en relación a una operación policial contra el periódi­co Egunkaria. En las mismas, sostenía que el Rey (Jefe del Estado Español y jefe de las Fuerzas Armadas -incluyendo en estas a la Guardia Civil-), era el jefe de los que habían torturado a las personas detenidas en la operación llevada a cabo contra el mencionado periódico. Taxativamente las palabras de Otegui, en relación a una inauguración conjun­ta con el presidente del Gobierno Vasco: “¿Cómo es posible que se fotografíen hoy en Bilbao con el rey de España, cuando el rey de España es el jefe supremo del ejército es­pañol, es decir el responsable de los torturadores y el que protege la tortura y que impo­ne su régimen monárquico a nuestro pueblo a través de la tortura y la violencia?”. Vid. STEDH de 15 de marzo de 2011, caso Otegui Mondragón vs. España (Denuncia no 2034/07). (36) En opinión del magistrado disidente, Bolado Zárraga, ninguna de las expre­siones proferidas se refieren a aspectos personales de la vida personal del monarca, re­sultando un fiel reflejo de la postura política del portavoz del grupo parlamentario, “contraria a la forma de Estado de la Monarquía Parlamentaria establecida en la Consti­tución y proclive a la independencia del País Vasco”. Enlazando así al Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y mando de la Guardia Civil -al ser este un cuerpo de carácter mi­litar - como “ Jefe de los que han torturado a Víctor Manuel, Alexander y a todos los detenidos”, hecho reiterado a través de denuncias que han sido constantemente repetidas “por miembros del grupo político donde se integra el acusado y en alguna ocasión han dado lugar a la incoación de proceso penal relativo a los hechos denunciados””.En esta línea apuntan entre otros Amnistía Internacional quien exhorta a la eliminación de “es­pacios de impunidad para los graves abusos contra los derechos humanos cometidos por ETA y deben también investigarse los cometidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguri­dad del Estado español”. Vid. Amnistía Internacional, “Una agenda de dere­chos humanos para la X legislatura en España”, Sección española de amnistía interna­cional, Madrid, 2012, p. 29. Es por ello, por lo que “partiendo por tanto de esa enemis­tad, constitucionalmente lícita, a la institución monárquica y al Estado en el que se inte­gra el País Vasco, se advierte claramente que las manifestaciones que se enjuician care­cen de otro sentido, respecto de S.M. el Rey, que no sea la de su consideración como Jefe del Estado, a quien el acusado atribuye autoridad directa sobre todos los órganos de la administración estatal; y siendo este el sentido que indudablemente corresponde a tales manifestaciones, las censuras que ellas puedan merecer no deben alcanzar una consideración jurídica que prevalezca sobre el respeto al derecho constitucional de la libertad de expresión”. Vid, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Bilbao), Sala de lo Civil Penal, 18 de Marzo de 2005, Número de Recurso: 7/2003, Voto Concordante, Ep. Séptimo. 86 David Martín Herrera porcionalidad y, por lo tanto, absolutamente innecesario, superándose con mucho lo que pudieran considerarse críticas hirientes, molestas o desabrida” (37), considerando que aquellas fueron unas declaraciones ignominiosas que pretendían herir o molestar la dignidad del Jefe del Estado. En voto disidente - que compartimos - el magistrado Ibañez apuntó que el uso de la libertad de expresión se “amplía sensiblemente cuando versa sobre instituciones, dado que éstas no gozan de ese atributo exclusivo de la persona, que es el honor. Y, por tanto, su presencia en la esfera pública tiene lugar en un régimen de protección de intensidad menor, que la reconocida a los particulares” (38). Ciertamente en esta línea apuntaba, entre otros, el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, que en declaración conjunta, advertía que cualquier tipo de restricciones a la libertad de expresión debe limitarse a la protección de intereses sociales y derechos individuales imperativos, y “no debe usarse nunca para proteger instituciones particulares ni nociones, conceptos o creencias abstractas” (39). Discreparon de esa última tesis, parte de la doctrina, así Serrano Maíllo proponía desplazar la figura del Rey de la categoría de político, al no parti­cipar aquél en la disputa política. Repuntando que para el TEDH, la “libertad de expresión es especialmente valiosa en manos de esos sujetos, dado que en definitiva han sido elegido por el pueblo” (40). Con tales premisas, entenderíamos que la libertad de expresión resultaría más am­plia si proviene de la clase política, resultando de esta forma aún más fuerte la voz del parlamentario Abertzaleak, dado que guste o no, entre las dos personalidades, el señor Otegui fue el único elegido por sufragio universal. Soto García destaca dos elementos de la jurisprudencia del TEDH en relación a este caso, que el artículo 10. 2 del CEDH apenas deja lugar a restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso político y el especial valor que esa libertad tiene, para un “electo por el pueblo, que representa a sus electores” (41). (37) Vid. Sentencia del Tribunal Supremo 1284/2005 de 31 de octubre de 2005, FD, Tercero. (38) Vid, Ibídem, Voto Disidente. (39) En líneas semejantes se ha pronunciado también la Asamblea General de la Organiza­ción de Estados Americanos, mediante Resolución 2434 (XXXVIII-0/08) sobre Dere­cho a la libertad de pensamiento y expresión y la importancia de los medios de comuni­cación. Donde la Relatoría Especial de la CIDH invita a los Estados a derogar las leyes que tipifiquen delitos de desacato, difamación injuria y calumnia, supeditando el control de estas conductas al derecho civil. Vid, Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión; Representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa,…, “Declaración conjunta sobre difamación de religiones sobre legislación anti­terrorista y anti-extremista”, Campaña Global para la libertad de expresión, Atenas, (2008). (40) Vid, Isabel SERRANO MAÍLLO, “El derecho a la libertad de expresión en la jurispruden­cia del tribunal europeo de derechos humanos: dos casos españoles”. Teoría y Realidad Constitucional, UNED, núm. 28, (2011), p. 591 y ss. (41) Mercedes SOTO GARCÍA, “TEDH - Sentencia de 15.03.2011, Otegui Mondragón c. España, 2034/07 -Artículo 10 del CEDH- Libertad de Expresión - Límites - Delito de Injurias contra el Jefe del 87 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 Al mismo tiempo, aquellas declaraciones no fueron ajenas a la realidad política del momento, pese a que Serrano Maíllo sostenga que el TEDH diera “muestras de su desconocimiento de la situación que vive el País Vasco” (42). A este respecto, el propio fallo del TSJPV hizo expresa mención al problema del terrorismo y a las reiteradas vulneraciones de los derechos humanos a través de torturas. En esta línea se postula, entre otros, Landa Gorostiza, quien sostiene que en el País Vasco además de la actividad terrorista de ETA, existe un “pasado pre-constitucional y, en parte, post-constitucional, en el que los aparatos del Estado -o grupos que contaban con su connivencia e impunidad- han protagonizado violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos que, hasta ahora al menos, han pasado por un modelo de transición de olvido y punto final” (43). No debemos pasar por inadvertido que fuera el propio TEDH, quien condenara a España por vulneración del artículo 3 del CEDH, en caso de malos tratos a un detenido de la organización terrorista ETA (44), y que, el Relator especial de la ONU, Van Boven, concluyera precisando que el sistema penal español “permite la ocurrencia de tortura o malos tratos” (45). Entre sus conclusiones, Serrano Maíllo sentenció que las “declaraciones de Otegui debieron ser consideradas por el TEDH como un ejem­plo claro del denominado disEstado - Exhortación a la Violencia y Discurso de Odio”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Núm. 42, Madrid, (2012), pp. 583-84. (42) Recordemos que el TEDH, ya ha tenido ocasión de pronunciarse en caso similar, con­denando a España por vulneración del artículo 10 del CEDH, al haber condenado al senador del grupo Herri Batasuna-Castells, por injuriar gravemente al gobierno a través de unas declaraciones realizadas en un semanario. De la lectura de las mismas, el TEDH no apreció ningún tipo de incitación a la violencia ni apología de la misma. Desprendiéndo­se más bien, sentimientos de impotencia ante -según su exposición- la impunidad de unas acciones de las que solo pueden estar “el Gobierno, el partido del gobierno y sus efectivos”. Vid, STEDH de 23 de abril de 1992, Castells vs. España. (43) En alusión a los intentos de clasificación por parte del Estado español, de la actividad terrorista del grupo ETA, como crímenes contra la humanidad, al margen de la respon­sabilidad del Estado por las múltiples violaciones de derechos humanos - no registra­das- de las cuales ya ha tenido tácitamente conocimiento el TEDH, entre otros, a través de STEDH de 23 de abril de 1992, Castells vs. España. Acertadamente, supone -el autor - y siguiendo entre otros a GIL GIL, que “el discurso de los derechos humanos sea manipulado por el Estado para zafarse de sus responsabilidades y obligaciones inter­ nacionales”, supone un ejercicio de “blanqueo de sepulturas inaceptable”. Vid, Jon-Mirena Lanada Gorostiza, “La sombra en los crímenes contra la humanidad en la políti­ca anti-terrorista española: reflexiones críticas”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, (2010), p. 10: 29 y ss. (44) Vid, STEDH de 28 de septiembre de 2010, San Arguiiro Isasa vs. España. (45) A través de un amplio informe sobre España, el Relator Especial sobre la cuestión de la tortura Theo van Boven, analiza entre otros el caso de las detenciones llevadas a cabo consecuencia del cierre del periódico Egungaria -motivo de las declaraciones analizadas a priori-. Para Van Boven, en sintonía con las opiniones expresadas por los tribunales y órganos regionales de derechos humanos, inter alia, “la detención incomunicada pro­longada puede facilitar la práctica de la tortura y equivale en sí a una forma de trato cruel, inhumano o degradante” Vid, Theo van Boven, “Los Derechos Civiles y Políti­cos, en Particular las Cuestiones Relacionadas con la Tortura y la Detención”. Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura, 60º periodo de sesiones, E/CN. 4/2004/56/Add,2,2004.Ep.30 y ss. 88 David Martín Herrera curso del odio” (46). Sin embargo, al no quedar constatado que a través de las mismas se desencadenara una incitación a la violencia (47) contra cualquier persona o grupo de personas, o bien, a través del odio nacional, racial o religioso, no existe razón para que las mismas puedan ser categorizadas en ningún caso como un tipo de “hate speech” (48), resultando in fine, un mero ataque contra las Instituciones al que cualquier intento de silenciamiento -chilling ef­fect- debe de ser considerado contrario al artículo 10 del CEDH. En líneas se­mejantes se ha venido manifestando el TC, cuando destaca que es “precisa­mente cuando se presentan ideas que sorprenden, que chocan y que contes­ tan el orden establecido, es cuando la libertad de expresión es más precia­da” (49). Como bien apuntó el juez De Meyer, “en caso de injurias, calumnias y difamación, no conviene que las instituciones estén más protegidas que las personas y que el Gobierno lo esté más que la oposición” (50). Se comprende aquí, que aquel discurso en litigio no se exhortó al uso de la violencia, no co­rrespondiéndose por tanto con un discurso de odio, al no cumplir con el ele­mento esencial -según la propia jurisprudencia del TEDH- de inculcar un “odio profundo e irracional” (51). VI.2. ¿Acata el Estado español la jurisprudencia de Estrasburgo? Pese a la mencionada condena firme a España por violación del artículo 10 del CEDH -caso Otegui- y de los mencionados convenios internacionales en materia de libertad de expresión y discurso de odio; la justicia española persevera en el blindaje de la figura del Jefe de Estado. Nuevamente el pasado 14 de marzo de 2013 - en contra (46) Vid, Serrano Maíllo, op. cit., p. 593. (47) “El elemento esencial a tomar en consideración ha de ser la inexistencia de exhortación a la violencia o de un discurso de odio, que la Corte no aprecia en el caso, a pesar de que se bosquejara una imagen negativa del Rey como institución y ello diera al relato una connotación hostil”. Soto García. op. cit., p. 586. (48) En comentario al presente fallo del TEDH se sostiene que si bien el lenguaje del parlamentario fue una provocación, hubo unas ciertas “dosis de exageración, pues en todo caso no se exhortó a la violencia o al discurso del odio”. Vid, AA.VV., “Libertad de Expresión (art. 10 CEDH)” Revista de Justicia Administrativa. Derechos Fundamentales y Libertades Públicas., núm. 52, (2011), p.98. (49) Así el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse “más allá del riesgo, indeseable en el Estado de democrático, de hacer del Derecho penal un factor de disua­sión del ejercicio de la libertad de expresión […] a las normas penales les está vedado invadir el contenido constitucionalmente garantizado de los derechos fundamentales”. “Nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por re­sultar contrarias a la dignidad humana…” Vid, STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, FJ, 6. (50) Vid, STEDH de 23 de abril de 1992, Castells vs. España. Voto Concordante. (51) El TEDH, recuerda que en su propia jurisprudencia, para que se den los presupuestos necesarios en los que se pueda limitar el ejercicio de la libertad de expresión, “the Court reiterates that the mere fact that “information” or “ideas” offend, shock or disturb does not suffice to justify that interference […] What is in issue in the instant case, however, is hate speech and the glorification of violence”. Vid. Sürek vs. Turquía, (no 1) [GC], no 26682/95, § 62. 89 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 de la mencionada jurisprudencia del TEDH - la Au­diencia Nacional (AN), condenaba por delito de calumnias e injurias graves contra la Corona, al ex-coronel del ejército Martínez Inglés, por la publicación de un artículo en un diario de difusión limitada en el que aparentemente se menospreciaba la figura del Jefe del Estado, sin incitar al odio o la violencia (52). Es precisamente en aquellos discursos litigiosos que no muestran evidencias de rebasar los límites de la libertad de expresión donde la CADH, ha delimitado con mayor certeza los márgenes, respecto al CEDH. Posiblemente por ello, en el espacio europeo se están en­contrando sentencias tan contradictorias, como la tan criticada por un sector de la doctrina, STC235/2007, de 7 de noviembre, por la que se despenaliza la negación del holocausto, al considerar en principio inane, “la mera negación del delito” (53). Entre otros, Landa Gorostiza, acertadamen­te apunta que a través de dicha sentencia, el TC recoge los “criterios interpretativos del discurso de odio”, priorizando el área de la libertad de expresión y desplazando así la intervención penal (54). Todo ello, tal y como indica el propio TC, frente a otras conductas de juicio positivo “que comportan adhesión valorativa al hecho criminal” (55). VI.3. Posicionamiento del TEDH contra el discurso del odio en política. Féret vs. Bélgica La referida adhesión valorativa que proponía el TC al respecto de la mera negación de un delito, en cierto sentido, se da entre otros, en el conocido caso Féret vs. Bélgica. Nótese que en el asunto Féret, al contrario que el caso Otegui en el que las declaraciones -no se trató de un discurso programado- se dirigían contra una figura pública, (52) Eludiendo comentada jurisprudencia del TEDH, al respecto de la protección del ejercicio a la libertad de expresión en lo referen­te, a proteger la imagen de las personalidades políticas, el Magistrado Vázquez Honrubia, condenó al ex-coronel, por divulgar en un medio digital de difusión limitada (Canarias-digital), afirmaciones como que Franco fue el tercer dictador más sanguinario de Europa, o que el actual Jefe de Estado, traicionó a la nación española al pactar en 1975 con el Departamento de Estado norteamericano “la entrega vergonzante a Marruecos de la totalidad de la antigua provincia española del Sáhara Occidental”, entre otras que sin ser generadoras de odio, no podemos compartir. Lo más sorprendente, es que el propio Magistrado, eludió la jurisprudencia del caso Otegui, cuando en el FJ. 4, refiere la STS de 31 de octubre de 2005 (caso Otegui). Vid. Audiencia Nacional, Sentencia nº.- 16/2.013 de 14 de marzo de 2013, FJ. 4. (53) En otros países de nuestro entorno -principalmente Alemania, artículo 130 StGB- la mera negación o minimización pública de los hechos cometidos por el régimen Nacionalso­cialista, continúa siendo tipificada. Sin embargo, nos queda la duda de si bajo tal precepto, sería pu­nible la negación pública de los crímenes cometidos por Stalin, Pol Pot, Mussolini, Franco o Nixón, entre otros. Consideramos que la inserción de tal precepto en el Código penal germano, supone un acto más de lavado de imágenes pasadas. (54) Vid, Jon-Mirena LANDA GOROSTIZA, “Incitación al odio: evolución jurisprudencial (1995-2011) del art. 510 CP y propuesta de lege lata”, Revista de Derecho Penal y Cri­minología, 3ª época, nº 7, (2012), p. 329. (55) STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, FJ 8. 90 David Martín Herrera en este, el discurso -más agresivo, contundente y programado- se diri­gía contra determinados colectivos, inmigrantes y musulmanes princi­palmente. Proponía el líder belga, la expulsión y segregación social de los inmigrantes no comunitarios y de los musulmanes; consolidando así en sus discursos, claras evidencias xenófobas e islamófobas que resultaban contrarias, de iure, a lo establecido entre otros, en el artículo 4 del CIEDR. Parte de la doctrina como Alcácer Guirao -con quien no coincidimos en este planteamiento- conside­ra que la sentencia del asunto Féret fue “rechazable desde los propios pará­metros manejados habitualmente por el TEDH en materia de libertad de ex­presión, pues constituye una restricción excesiva e injustificada del derecho fundamental en el ámbito donde su protección en un Estado constitucional debería ser más intensa” (56). A este respecto coincidimos con Rosenfeld, quien considera que los sentimientos contra los inmigrantes pueden ser producto de temores de ver peligrar la propia seguridad económica y los valores culturales. Esos temores, deberían ser libremente discutidos y debe actuarse con cautela cuando se enfrenta a lo que parece ser un “discurso de odio en sustancia, pero no es discurso de odio en forma” (57). Sin embargo, aquél ataque dialéctico y mediático a través de la propaganda, determinó que la condición de parlamentario no le podía eximir de responsabilidad, por lo que el Sr. Féret fue condenado según la Ley belga de 30 de julio de 1981, sobre la represión de determinados actos basados en el racismo. Ley por cierto, que a juicio del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, no parecía atender todos los requisitos del artículo 4 del CIEDR (58). A través del caso Féret, el TEDH hizo un llamamiento recordando que es del todo crucial, “que los políticos en sus discursos públicos, eviten difundir declaraciones que tiendan a alimen­tar la intolerancia” (59). (56) Vid. Rafaél ALCÁCER GUIRAO, “Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de los intolerantes”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, (2012), p. 02: 8. (57) Michael ROSENFELD, “El discurso del odio en la jurisprudencia constitucional: análisis comparativo”, Pensamiento Constitucional Año XI, Núm. 1, p. 194. (58) Según las observaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en Bélgica, la Ley de 30 de julio de 1981 sobre la represión de determinados actos basa­dos en el racismo, si bien representaba un adelanto en la campaña de lucha contra la dis­criminación racial en Bélgica, el alcance de la Ley continua siendo limitado. Requiere el Comité, a su vez, información sustantiva adicional sobre las denuncias presentadas ante los tribunales en relación con el cumplimiento de la Ley, y sobre la existencia de grupos que promuevan la discriminación racial. Vid, Office for the High Comissioner for Human Rights, “Observaciones finales del Comité para la Eli­minación de la Discriminación Racial”, (1992), A/47/18, par. 44-68. (59) En esta línea se ha venido manifestando entre otros muchos, la Comisión Europea Contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), que recomienda encarecidamente a los par­tidos políticos, de resistir la tentación de presentar imágenes negativas respecto a perso­nas extra comunitarias y de grupos minoritarios. “Los partidos políticos deben adoptar posiciones firmes contra cualquier forma de racismo, discriminación y xenofobia en po­lítica”. Entre otros, Vid. Commissione Europea Contro el Razismo e l´Intoleranza, “Terzo Rapporo sull`Italia”, Strasburgo, (2006), p. 28. 91 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 Probablemente el mayor obstáculo al que se deben enfrentar los tribunales a la hora de dirimir en este tipo de casos, es determinar cuando unas declaraciones alientan o no la intolerancia; o si por el contrario, como sostiene Alcácer Guirao, pertenecen a un evidente animus iocandi que no corresponde con el estilo de “una arenga que persi­ga enervar los ánimos” (60). A este respecto Sottiaux confirma que en el caso Féret el tipo de discurso es apropiado calificarlo como incitador al odio racial y la discriminación de forma intencionada (61). Para el TEDH, parece quedar claro que “el odio no requiere un determinado acto de violencia o acto criminal”, difamaciones contra sectores de la población, grupos específicos o la incitación a la dis­criminación, es suficiente para que las autoridades enfaticen la lucha contra el discurso racista y la libertad de expresión irresponsable (62). VII. Conclusiones Con lo hasta aquí expuesto, podemos sostener que cualquier tipo de suceso motivado por odio, tiene un perfil de tipo emocional que será tan diverso como dispares sean, las ideologías, apreciaciones e interpretaciones. Tal y como describe Aniyar, los delitos de odio, son “crímenes motivados por las diferencias” (63). Pero, ¿hasta dónde se pueden permitir y limitar esas diferencias? A las difi­cultades procesales a la hora de imputar cualquier tipo de delito; cuando és­tos son causa de un móvil odioso, se adicciona la delimita­ción de los márgenes entre el respeto a la libertad de expresión y la prohibi­ción penal de determinados discursos hirientes característicos de las democracias mi­litantes. Acertadamente Alcácer Guirado apunta que exceptuando aquellos discursos que supongan una provocación directa a la violencia, restringir la libertad de expresión sin darse aquella inminente provocación, únicamente podría aceptarse “en socie­dades en situación estructural de crisis, en las que las desigualdades existentes de facto entre grupos sociales sean de tal grado que impidan a al­gunos acceder en condiciones de igualdad al ejercicio de la libertad de (60) Vid. Alcácer Guirao, op. cit, p. 02: 26. (61) Siguiendo la jurisprudencia del caso Keedstra, este autor asevera que “incitement is to mean active support or instigation, the intention requirement is to imply a subjective desire to stir up hatred, and hatred is to connote emotion of an intense and extreme nature that is clearly associated with vilification and detestation ”. Vid. Stefan SOTTIAUX, “ ‘Bad Tendencies’ in the ECtHR´s ‘Hate Speech’ Jurisprudence”, Europa Constitutional Law Review, (2011), p. 54. (62) “La Cour estime que l’incitation à la haine ne requiert pas nécessairement l’appel à tel ou tel acte de violence ou à un autre acte délictueux. Les atteintes aux personnes commises en injuriant, en ridiculisant ou en diffamant certaines parties de la population et des groupes spécifiques de celle-ci ou l’incitation à la discrimination, comme cela a été le cas en l’espèce, suffisent pour que les autorités privilégient la lutte contre le discours raciste face à une liberté d’expression irresponsable et portant atteinte à la dignité, voire à la sécurité de ces parties ou de ces groupes de la population. Les discours politiques qui incitent à la haine fondée sur les préjugés religieux, ethniques ou culturels représentent un danger pour la paix sociale et la stabilité politique dans les Etats démocratiques ”. Vid. STEDH de 16 de julio de 2009, Féret vs. Bélgica, No. 15615/07, & 73. (63) Vid. Aniyar de Castro, op. cit., p. 15. 92 David Martín Herrera ex­presión pública” (64). Sin embargo, esta tesis nos evoca la necesidad de identificar qué tipo de sociedad puede llegar a ser considerada estable, es decir, ecuánime. Sin lugar a dudas, en una sociedad ideal, en la que todas las voces dispongan del mismo derecho legítimo y universal de pronunciarse al mismo nivel, resultaría sencillo neutralizar cualquier tipo de discurso de odio proveniente de alguna corriente minoritaria. Trasponiendo aquella sociedad ideal, a cualquier sociedad convencional moderna en la que obvia­mente, pese a existir un derecho a la libertad de expresión reconocido, ciertamente no todas las voces suenan igual de fuertes ni tienen la misma difusión, la tesis de Alcácer, difícilmente sería válida. En esa línea apunta Serrano, acerca de unas declaraciones del político José Bono. En caso similar al de las declaraciones que originaron el caso Otegui vs. España; el parlamentario del Grupo Socialista José Bono, declaraba pública­mente que Arnaldo Otegui era “un secuestrador” (65), en relación a dos asuntos en los que resultaron afectados dos políticos y que pese a conocer la inocencia del político vasco -al haber sido absuelto- y la gravedad de las acusaciones, Bono, se permitió continuar acusándole sirviéndose de la injusta cobertura mediática. A través de un riguroso análisis, este autor muestra ejemplos en los que a través de los medios se trata de justificar la “guerra como mé­todo de resolución frente al diálogo”, haciendo mención entre otros, al do­cumental “la revolución de la libertad” de la fundación FAES (66). Lo cierto es que el calado y la influencia con la que los medios de comunicación inciden en la sociedad no tienen parangón y ha venido utilizándose en contra del derecho internacional de los derechos humanos por los poderes públicos. Entre otros, la denominada por Mira­lles, “vergonzante guerra desatada por la OTAN y el visto bueno de Naciones (64) Advierte este autor, que en este tipo de sociedades, cualquier discurso de odio caería en un campo de cultivo abonado previamente para la discriminación, generando enton­ces un menoscabo de las condiciones de seguridad del colectivo discriminado. Recono­ce que en una sociedad inestable, el ejercicio de la libertad de expresión de las minorías no sería instrumento suficiente para hacer frente al discurso del odio y que solo en una “sociedad estable”, sin desequilibrios ni desigualdades entre colectivos, dispondrá de los mecanismos necesarios para hacer frente al discurso del odio sin ser necesario acudir a los instrumentos finales de la pena. Vid. Alcácer Guirao, op. cit., p. 02: 30. (65) Las diferencias entre las declaraciones “ignominiosas” - tal y como las denominó el TC, del parlamentario Otegui contra el Jefe del Estado al llamarle “jefe de los torturado­res”, y las declaraciones del socialista Bono, al llamar a Otegui “secuestrador”, nos re­sultan sino similares, tal vez, aún más directas las segundas al imputar directamente al parlamentario vasco y atreverse a “juzgar por lo que ha hecho”. Vid. ETA.- Europapress.es, “Bono recuerda que el “angeli­to” Otegi secuestró a Javier...”, 27/10/2011. “Pero Ote­gui fue juzgado por ambos delitos y absuelto y los que son absueltos de un juicio de se­cuestro no son secuestradores. Bono se podía permitir llamar secuestrador a alguien que había sido absuelto de esa acusación porque la satanización mediática ya se había pre­viamente conseguido”. Vid. Pascual Serrano, Medios Violentos. Pala­bras e imágenes para el odio y la guerra, El Viejo Topo, (2008), p. 55. (66) Serrano, op.cit., p. 68 y ss. 93 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 Unidas para derrocar al dictador en Libia” (67); los efectos devastadores de la guerra de los Balcanes; los de las invasiones de Afganistán e Irak, en los que -en contra de las resoluciones de la ONU- a través de una vilipendiadora manipulación mediática, se trató de convencer a la comunidad internacional de la necesidad de emprender la devastadora “War on Terror”. En todas y cada una de ellas, el discurso del odio emitido a través de los medios de comunicación fue el instrumento de justificación e incitación a la guerra (68). Jiménez Moliner detecta siete tipos de manifestaciones de odio en el con­flicto de los Balcanes: la negación de la existencia de minorías o incluso de una determinada etnia; la imagen negativa de los inmigrantes, minorías reli­giosas y étnicas y los extranjeros; ataques contra representantes o líderes de las minorías; ataques contra ONGs, periodistas o intelectuales; ataques con­tra Occidente; “hate speech” fundado en “no hechos” y “hate speech” pro­vocador de violencia (69). Identifica esta autora el discurso del odio “por la utilización de un vocabulario discriminatorio, cuidadosamente selecciona­do, dirigido a legitimar la consideración negativa y despectiva de todos aquellos que no pertenecen al nosotros” (70). Consideramos que el libre intercambio de ideas, incluidas las ofensi­vas, es “crucial para las fricciones saludables de un sistema plural” (71), no cri­minalizando únicamente aquellas hirientes al Estado o sus Instituciones, como si de una democracia militante se tratara y obligando a cumplir los lí­mites ya establecidos por las Convenciones internacionales a los propios órganos legislativos (72). Por todo ello, una vez más sostenemos -en la línea de la Declaración Conjunta sobre Difamación de Religiones y sobre Legislación Anti-terrorista y Anti-extremista (67) Pedro-Pablo MIRALLES SANGRO, “Democracia, derechos humanos y constitución exigen el cierre inmediato del los centros de internamiento de extranjeros (CIES)”, Revista de Derecho UNED, Núm. 10, (2012), p. 736. (68) Entre otros, Michael Moore trata de documentar como el entonces presidente de los Estados Unidos de Amé­rica, utilizó los medios de comunicación para promover sendos holocaustos -Afganistán e Irak-, bajo el pretexto de la seguridad internacional y con la única meta de asegurar in­mensos beneficios petroleros para las compañías norteamericanas. Vid. Michael MOORE, Fahrenheit 9/11, documental, USA, (2004). (69) En circunstancias no ajenas a la situación política actual española, en 1990, de un día para otro se dejó de emitir en legua albanesa en la televisión y radio kosovares, comen­zando a emitir casi exclusivamente en lengua serbia, etiquetando como “terrorista, trai­dores y enemigos del estado a quienes antes abogaban por la independencia de Kosovo”. Vid. Ana JIMÉNEZ MOLINER, “Medios de comunicación y hate speech en las sociedades post-totalitarias: el paradigma de Kosovo”, Cuadernos Cátedra Fabrique Furió, Núm. 50/51, (2005), p. 125 y ss. (70) Vid. Ibídem, p. 130. (71) Vid. Dinah POKEMPNER, “Libertad de expresión y guerra contra el terrorismo”, Políti­ca Exterior, Núm. 127, (2009), p. 168. (72) En su cuarto informe sobre España, la ECRI detectó un partido político abiertamente xenófobo, la Plataforma por Cataluña a la vez de diversos brotes de discursos de odio en las filas del Partido Popular, contra inmigrantes rumanos y gitanos. Vid. Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), “Cuarto Informe sobre España”, (2011), Ep. 93. 94 David Martín Herrera que la mejor manera de afrontar la existencia de prejuicios sociales, es a través de un diálogo abierto, que exponga el daño causado por tales prejuicios y combata los estereotipos negativos (73). Diálogo, que hasta cierto punto, ha venido caracterizando a la sociedad española, respecto de otras sociedades que han sufrido los efectos devastadores del terrorismo (74), pero que a día de hoy, es posible que pase a la historia (75). VIII. Bibliografía AA.VV., “Libertad de Expresión (art. 10 CEDH)” Revista de Justicia Administrativa. Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, nº 52, 2011. AA.VV., “A Po­licymaker’s Guide to Hate Crimes”, Bureau of Justice Assistance, Washington, 1997. R. Alcácer Guirao, “Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de los intolerantes“, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2012. L. Aniyar de Castro, “Los Crímenes de Odio: Discurso Político y Delincuen­cia Violenta en Venezuela. El Respeto a las Diferencias y el Rol de la Criminología Crítica en Venezuela en los Inicios del Siglo XXI”, Capítulo Criminológico, Vol. 36, nº 2. E. Gimenez-Salinas i Colomer, B. Román Maestre, M. García Solé, “Socie­ dad Abierta y Delitos de Odio en la Era de la Globalización”, Eguzkilore, Universidad Ramón Lluch, Barcelona, nº 17, San Sebastián, 2003. J. Goodey & K. Aromaa, Hate Crimes. Papers from the 2006 and 2007 Stockholm Criminology Symposiums, Monsey, NY: Criminal Justice Press, Helsinki, 2007. J. B. Jacobs y K. Potter, Hate Crimes. Criminal Law and Identity Politics, Oxford University Press, New York, 1998. A. Jiménez Moliner, “Medios de comunicación y hate speech en las sociedades posttotalitarias: el paradigma de Kosovo”, Cuadernos Cátedra Fabrique Furió, nº 50/51, 2005. J.-M. Landa Gorostiza, “Incitación al odio: evolución jurisprudencial (1995-2011) del art. 510 CP y propuesta de lege lata”, Revista de Derecho Penal y Cri­minología, 3ª época nº 7, 2012. (73) La asamblea parlamentaría del Consejo de Europa, propone: un mayor énfasis en la educación para la ciudadanía democrática; fortalecimiento del diálogo intercultural e interreligioso; aplicación de las políticas socioeconómicas dirigidas a contribuir a la erradicación del racismo, la xenofobia y la intolerancia en la sociedad. Vid, Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, “Resolution 1754. Fight against extremism: achievements, deficiencies and failures”, (2010). (74) “El tan temido aumento de los crímenes de odio contra marroquíes o musulmanes de cualquier nacionalidad no se ha materializado. Hasta donde sabemos, no se ha producido ningún caso claramente demostrado de violencia racista que pueda atribuirse directamente a los atentados del 11 de marzo” Vid, Human Rights Watch, “¿Sentando Ejemplo? Medidas anti-terroristas en España”, New York, (2005). (75) Apunta Amnistía Internacional que el borrador de ley presentado por el Ministerio de Educación el pasado 4 de diciembre propone la eliminación de la asignatura de Educa­ción para la Ciudadanía. Suponiendo un retroceso inaceptable que puede hacernos vol­ver a la situación de anteriores sistemas educativos en los que los derechos humanos no existían. Vid, Amnistía Internacional, “Sr. Wert, queremos derechos humanos en la nueva ley de educación”, (2012). 95 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 73-96 J.-M. Landa Gorostiza, “La sombra en los crímenes contra la humanidad en la políti­ ca anti-terrorista española: reflexiones críticas“, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2010. G. Mason, “Hate crime in Australia: Are they achieving goals?”, National Judicial College of Australia, 2010. P.-P. Miralles Sangro, “Democracia, derechos humanos y constitución exigen el cierre inmediato de los centros de internamiento de extranjeros (CIES)”, Revista de Derecho UNED,nº 10, 2012. M. Moore, Fahrenheit 9/11, Estados Unidos, 2004. Organización de los Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe anual de la Co­misión Interamericana de Derechos Humanos 2008. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión”, Volumen III. D. Pokempner, “Libertad de expresión y guerra contra el terrorismo”, Políti­ca Exterior, nº 127, 2009. P. Serrano, Medios Violentos. Pala­bras e imágenes para el odio y la guerra, El Viejo Topo, 2008. I. Serrano Maíllo, “El derecho a la libertad de expresión en la jurispruden­cia del tribunal europeo de derechos humanos: dos casos españoles”. Teoría y Realidad Constitucional, UNED, nº 28, 2011. M. Soto García, “TEDH - Sentencia de 15.03.2011, Otegui Mondragón c. España, 2034/07 -Artículo 10 del CEDH- Libertad de Expresión - Límites - Delito de Injurias contra el Jefe del Estado - Exhortación a la Violencia y Discurso de Odio”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 42, Madrid, 2012. U.S. Department of Justice. Federal Bureau of Investigation, Hate Crime Data Collection Guidelines. Uniform Crime Reporting, 1999. T. Van Boven, “Los Derechos Civiles y Políti­cos, en Particular las Cuestiones Relacionadas con la Tortura y la Detención”. Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura, 60º periodo de sesiones, E/CN. 4/2004/56/Add. 2, 2004. 96 Expulsión de extranjeros condenados por narcotráfico * EXPULSION OF ALIENS CONVICTED FOR DRUG TRAFFICKING María Cristina Rodríguez de Taborda ** Resumen: Aun cuando los pactos internacionales sobre derechos humanos dejan librado a cada Estado la reglamentación de la expulsión de extranjeros esta medida debe adecuarse al objeto y fin de los otros acuerdos vigentes, los que fijan obligaciones bastante precisas en interés de la comunidad internacional. El juzgamiento del tráfico ilícito de estupefacientes en su figura agravada no puede prescindir de una pena suficientemente aleccionadora, finalidad a la que nunca se arriba con la expulsión extintiva de la sanción. Es una incongruencia legislativa que de esta manera, y frente a un mismo delito, una persona integrante de una organización narcotraficante quede libre por ser extranjero en el país que lo ha condenado mientras que el nacional esté sometido a exigencias más estrictas. Palabras-clave: Extranjeros - Expulsión - Narcotráfico. Abstract: Although international human rights covenants leave it to each State regulating the expulsion of foreigners this measure should be appropriate to the purpose of other agreements, which set quite precise obligations in the interest of the international community. The prosecution of illicit drug trafficking in its aggravated form, cannot avoid a penalty, purpose never achieved with the expulsion. It is a legislative that in the case of same crime a person belonging to a drug trafficking organization becomes free but the national is convicted and subjected to stricter conditions. Keywords: Aliens - Expulsion - Drug Trafficking. Sumario: I. El narcotráfico en el derecho internacional.- II. Igualdad ante la ley entre nacionales y extranjeros.- III. La política migratoria argentina de expulsión de extranjeros como medida extintiva de la pena.- IV. Obligaciones de los Estados frente a la lucha contra el narcotráfico.- V. Conclusión. * Trabajo recibido para su publicación el 5 de agosto de 2014 y aprobado el 2 de septiembre del mismo año. ** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. Profesora de Derecho Internacional Público de Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. Miembro titular del Instituto de Derecho Internacional y Derecho de la Integración de la UNC. 97 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 97-112 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 97-112 I. El narcotráfico en el derecho internacional El narcotráfico asociado a una organización transnacional tiene características muy peculiares, pues es una actividad económica en forma de red, expansionista en lo territorial, social y político y generadora de violencia en los espacios que conquista ante la ausencia, incapacidad o desinterés de los Estados en su prevención y represión. A menudo esta última circunstancia ha puesto en duda el fiel cumplimiento de las obligaciones internacionales que han contraído. La preocupación mundial por regular convencionalmente el consumo de drogas data de 1912 (Convención Internacional del Opio), pero es recién en 1936 cuando se adopta el primer tratado internacional destinado a combatir el narcotráfico (Convención para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas). De allí en más, diversos instrumentos internacionales han sido aprobados para combatir este flagelo (Convención Única de Estupefacientes de 1961, Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971) sin que se lograra disminuir la comercialización y el consumo de drogas ilícitas. Esta realidad llevó a que varios países sudamericanos aprobaran la Declaración de Quito contra el Narcotráfico (1) y la Declaración de Washington contra el tráfico y el uso ilícito de drogas (2) -ambas de 1984- en cuyos anexos proponían que el tráfico de drogas se considerara un delito contra la humanidad (3). La gravedad de este ilícito fue igualmente tratada por la Comisión de Estupefacientes -órgano creado en el seno de las Naciones Unidas- de lo que da cuenta el Proyecto de Convención redactado en 1985. En este documento se especificó que el tráfico ilícito constituía “un delito internacional grave contra la humanidad”, no estaba sujeto a plazo de prescripción, ni podía considerarse como delito político a los fines de la extradición. Al juzgamiento de los delincuentes lo realizaría un tribunal internacional competente y las penas deberían ser muy estrictas (4). Es recién en 1988 cuando se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (5), uno de cuyos párrafos resume las implicancias sociales de este ilícito. Al respecto, en la sección preambular, se señala: “la sostenida y creciente penetración del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas en los diversos grupos sociales y, particularmente, por la utilización de niños en muchas partes del mundo como mercado de consumo y como instrumentos de producción, distribución y el comercio ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, lo que entraña un peligro de gravedad incalculable”. (1) Firmada por Bolivia, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela (A/59/407, Anexo). (2) Firmada por Argentina, Bolivia, Brasil, Ecuador, Perú y Venezuela (A/39/55 y Corr.1, Anexo). (3) Actualmente hay una propuesta de Ecuador en el seno de la UNASUR para la institución de una Corte Penal que juzgue a personas acusadas de delitos transnacionales graves (narcotráfico, trata de personas, etc.). (4) Comentarios a la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 (E/CN.7/590). (5) La Convención fue aprobada por la Conferencia de la que participaron 106 países. Fue firmada por 43 Estados, entre ellos la República Argentina. Entró en vigencia en 1990. 98 María Cristina Rodríguez de Taborda El acuerdo obliga a los Estados a adoptar medidas eficaces relativas a la detección y represión teniendo debidamente en cuenta la necesidad de ejercer un efecto disuasivo en lo referente a la comisión de estos delitos y su gravedad. El acto ilícito cubre variadas actividades: producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, oferta para la venta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, corretaje, envío, envío en tránsito, transporte, importación o exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto por la anterior Convención de 1961. La referencia a la normativa interna (“de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos”, “en armonía con sus respectivos ordenamientos internos”) no significa que suprima o limite las obligaciones de los Estados sino a la obligación de introducir en su legislación medidas para el cumplimiento del acuerdo (6). Por otro lado, si consideramos que el narcotráfico es un ilícito en el que interviene más de una persona, suele tener características transnacionales y actúa en conexidad con otras actividades delictivas (lavado de dinero, trata de personas, tráfico de armas) resulta útil vincular este tratado con la Convención para combatir la delincuencia internacional organizada de 2000. En primer lugar debe señalarse que este acuerdo define “delito grave” como toda conducta que constituya un ilícito punible con una privación de libertad de al menos cuatro años o con una pena más grave. En segundo lugar, que considera que un “grupo estructurado” es aquél no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, ni hay continuidad en la condición de miembro o existe una estructura desarrollada. En tercer lugar, que el delito será de carácter transnacional si: a) Se comete en más de un Estado; b) Se comete dentro de un único Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de un único Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o d) Se comete en un único Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado. Finalmente, la convención hace hincapié en la intención de los intervinientes al prever conductas que entrañan el intento o la consumación de la actividad delictiva: i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado; ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en: (6) Ibíd. Comentarios a la Convención… p. 36. 99 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 97-112 a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descripta. Si bien el tratado se focaliza en la delincuencia internacional organizada, no deja de ser importante distinguir entre el integrante de la organización dedicada al narcotráfico de aquella persona utilizada por la organización (p.ej. las llamadas “mulas” o “camellos” que transportan la droga en su cuerpo o en equipaje acondicionado). II. Igualdad ante la ley entre nacionales y extranjeros La igualdad ante la ley constituye una regla fundamental de protección de la persona, por lo que tanto el derecho internacional como el interno prohíben la discriminación entre nacionales y extranjeros en materia de derechos básicos, esto es, aquellos inherentes a la dignidad humana. Sin embargo, este precepto también denominado “igualdad de trato”, lejos está de ajustarse a la realidad normativa actual. En parte esta característica se debe a la falta de precisión respecto de cuáles derechos serían fundamentales o esenciales, particularmente por la disparidad legislativa y jurisprudencial subsistente. Fuera de un marco teórico abstracto tampoco es posible afirmar que los derechos humanos sean indivisibles, pues su goce depende de la situación jurídica en la que se encuentre cada individuo (7). Por ello es que el principio de igualdad suele ir atenuándose por vía de las reglas de la objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, que autorizan realizar distinciones entre nacionales y extranjeros. En efecto, la medida de la igualdad está establecida por el propio sistema jurídico, interno o internacional, de tal suerte que junto con el principio aparecen excepciones. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que “el Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto a los indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos” (8). No podemos desconocer que el sistema jurídico en materia de derechos humanos es sumamente complejo y disperso, caracteres que interfieren en la consolidación de un marco adecuado que garantice la igualdad en el disfrute de muchos de ellos. (7) El Tribunal Constitucional español “ha venido diferenciando entre: a) derechos comunes a españoles y extranjeros por ser imprescindibles para la garantía de la propia dignidad de la persona, b) derechos de los extranjeros condicionados por la regulación legal o internacional, es decir, derechos que sólo tendrán los extranjeros cuando así lo prevean las leyes o Tratados internacionales y en los que es admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio, con las precisiones que luego se dirán, c) derechos exclusivos de los españoles y que no pertenecen a los extranjeros por venir ligados a la ciudadanía” (Cf. NOGUEIRA GUASTAVINO, M. “Los derechos sociales fundamentales de los extranjeros: lassstc 236/2007 y 259/2007 como reconstrucción de una doctrina constitucional confusa”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), núm. 18, 2008, p. 4). (8) Asunto condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Corte IDH, pár. 119 (OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. 100 María Cristina Rodríguez de Taborda A veces dependerá del régimen dualista o monista vigente en un Estado, otras de la orientación política o religiosa del gobierno y, a menudo, de la presencia de leyes o reglamentaciones que introduzcan exclusiones particulares en el goce efectivo de derechos. Además, el derecho internacional convencional enuncia una serie de garantías de manera impersonal, ya que se refiere a “toda persona” en relación a los derechos en general, mientras que emplea la locución “el extranjero” cuando realiza diferenciaciones respeto de derechos o de prohibiciones en particular. Por ejemplo, la expulsión de un nacional está prohibida, mientras que la de un extranjero es permitida siempre que sea conforme a la ley (art. 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 12 y 13 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos). En el ámbito interno la Constitución Nacional establece la igualdad ante la ley (art. 16) y por vía del art. 20 sólo reconoce la igualdad entre el extranjero y el nacional en materia de derechos civiles, en tanto que los artículos 14 y 14 bis enumeran una serie derechos para todos los habitantes del territorio argentino que quedan sujetos a la reglamentación legislativa correspondiente. Inclusive, puede decirse que la protección de los derechos económicos y sociales de los extranjeros surge más claramente del texto del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, enunciado en el art. 75, inc. 22 del texto constitucional, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas migrantes y sus familias de 1990 y de las reglamentaciones nacionales vigentes. Por ejemplo, en Argentina, los derechos económicos y sociales de los extranjeros han sido garantizados por la ley 25871, regulatoria de la política migratoria nacional (art. 52 (9)), pero a través de la reglamentación de la ley 24714 -que rige la incorrectamente llamada “asignación universal” por hijo para los trabajadores en relación de dependencia-. Se ha excluido a los niños extranjeros que no tienen una residencia legal superior a tres años previos a la solicitud (Decreto 1602/2009 que introduce el art.14 ter). Más impactante resulta el inciso e) del artículo 1° del decreto 582/2003 que impuso a los extranjeros, como requisito para acceder a las prestaciones instituidas por el artículo 9°de la ley 13478 (pensiones no contributivas por invalidez), acreditar una residencia mínima continuada en el país de veinte años (10). Felizmente esta exigencia fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos Recurso de hecho deducido por Luisa Aguilera Mariaca y Antonio Reyes Barja en representación de D.R.A. en la causa R.A. D. c/Estado Nacional (SR-350-XLI, Sentencia de 4 de septiembre de 2007). La legislación argentina permite la expulsión de extranjeros, facultad soberana que el derecho internacional reconoce siempre que se respeten los derechos huma (9) “El Estado, en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular los referido a los servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social”. (10) Decreto 582/2003. Art. 1, e): “Los extranjeros deberán acreditar una residencia mínima continuada en el país de VEINTE (20) años. La condición de tal residencia será demostrada con la presentación del Documento Nacional de Identidad para Extranjeros. La fecha de radicación que figura en el documento de identidad hace presumir la residencia continuada en el mismo, a partir de dicha fecha”. 101 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 97-112 nos fundamentales, no sea arbitraria ni colectiva y lo sea en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley (11).Esta última referencia indica queun Estado sólo podrá expulsar a un extranjero por un motivo previsto en la ley, incluidos, en particular, la seguridad nacional y el orden público, por ello es que una de las razones que permiten el extrañamiento es la comisión de delitos graves. III. La política migratoria argentina de expulsión de extranjeros como medida extintiva de la pena Las expresiones expulsión y deportación son utilizadas indistintamente para referirse a una medida coactiva aplicada a un extranjero que lo obliga a salir de un país del cual no es nacional (12). Sin embargo, el Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional para el tópico “Expulsión de Extranjeros” ha indicado que “en derecho internacional se hace una distinción entre la deportación, que significa la potestad del Estado de enviar a un extranjero bajo coacción a cualquier país que elija el Estado que deporta, mientras que la expulsión significa que el extranjero es obligado a salir del territorio del Estado que expulsa, con destino al país que fije dicho Estado de común acuerdo con el expulsado, y en todo caso, con destino al Estado del que sea natural el expulsado” (13). Considera que como la palabra deportación -de uso en el idioma anglosajón- tiene una fuerte connotación histórica vinculada a los conflictos armados resulta adecuado reservarla a la salida forzosa del extranjero en este único contexto. También intenta diferenciar devolución de expulsión al afirmar que “la devolución se aplica a todos los extranjeros en situación irregular, mientras que la expulsión se aplica a todos los extranjeros en situación regular” (14), aunque finalmente concluyó que entre las expresiones “expulsión”, “conducción a la frontera” y “devolución” no existe en realidad una distinción terminológica y que los tres términos se utilizan de manera intercambiable, sin ningún rigor semántico particular (15). La expulsión o la deportación, considerada como una medida de la esfera estrictamente migratoria en numerosos países, está relacionada con otros ámbitos jurídicos, entre ellos el penal. La importancia de esta vinculación radica en el hecho que en algunos países se viene observando la tendencia a dejar de lado la legislación criminal para sustituir la pena por la expulsión del extranjero (16), a veces sin tener en cuenta (11) CIJ. Ahmadou Sadio Diallo (República de Guinea c. la República Democrática del Congo). Sentencia de 30 de noviembre de 2010. (12) En algunos países como Panamá la deportación impide el reingreso en un lapso entre 5 y 10 años mientras que la expulsión es por tiempo indeterminado. (13) Comisión de Derecho Internacional (Doc. A/CN.4/573), 58º período de sesiones. Ginebra, 1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006.Segundo informe sobre la expulsión de los extranjeros presentado por el Sr. Maurice Kamto, Relator Especial, pár. 154. (14) Ibíd., párrafo 157. (15) Ibíd. párrafo 170. (16) “En efecto, el binomio inmigrante en seguridad ciudadana hace que los Estados empleen cada vez más el Derecho Penal, tanto al inicio del periplo migratorio, criminalizando conductas de favore102 María Cristina Rodríguez de Taborda la gravedad de la conducta y, hasta podría decirse, como una garantía de impunidad. Esta modalidad ha sido identificada como la renuncia al ius puniendi o como la no aplicación al caso concreto de la pena señalada por el legislador frente a la comisión de un delito (17). La normativa migratoria argentina no escapa a esta peculiaridad. Efectivamente, la ley 25871 muestra en su texto algunas sutiles diferencias entre migrantes regulares e irregulares, anticipadas desde el inicio respecto al derecho a permanecer (art. 5 (18)). El artículo 29 menciona, entre otros, los siguientes causales que impiden el ingreso y permanencia de extranjeros al territorio nacional: c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más; d) Haber incurrido o participado en actos de gobierno o de otro tipo, que constituyan genocidio, crímenes de guerra, actos de terrorismo o delitos de lesa humanidad y de todo otro acto susceptible de ser juzgado por el Tribunal Penal Internacional; e) Tener antecedentes por actividades terroristas o por pertenecer a organizaciones nacional o internacionalmente reconocidas como imputadas de acciones susceptibles de ser juzgadas por el Tribunal Penal Internacional o por la ley 23.077, de Defensa de la Democracia; f ) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el egreso ilegales de extranjeros en el territorio nacional; k) El incumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley. cimiento o apoyo a la inmigración clandestina, como al final del mismo, a través de la expulsión del territorio nacional del extranjero irregular tras la comisión de un hecho delictivo. En esta cruzada, España no es una excepción. El ordenamiento jurídico penal español reacciona frente a estos sujetos, o mejor dicho frente al grupo de los que no tienen residencia legal, con la medida de la expulsión, la cual opera no sólo de manera desigualitaria o desproporcional, sino restándole valor a la vigencia de la norma penal y, sobre todo, el desprecio de la víctima del delito y del bien jurídico protegido por el Derecho” (Cf. MUÑOZ RUIZ, Josefa. “La expulsión penal. Nuevas tendencias legislativas”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Artículos, 16-05, 2014). (17) SALINERO ECHEVERRIA, S. “La Expulsión de Extranjeros en el Derecho Penal. Una realidad en España, una posibilidad”, Chile.Polít. crim. Vol. 6, Nº 11 (Julio 2011), Art. 4, pp. 106 – 141 (disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-33992011000100004&script=sci_arttext). (18) Artículo 5: “El Estado asegurará las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes”. 103 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 97-112 Más adelante, el artículo 62 prevé: *La Dirección Nacional de Migraciones, sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondieran deducir, cancelará la residencia que hubiese otorgado, con efecto suspensivo, cualquiera fuese su antigüedad, categoría o causa de la admisión y dispondrá la posterior expulsión, cuando el extranjero residente hubiese sido condenado judicialmente en el país por delito doloso que merezca pena privativa de libertad mayor de cinco años o registrase una conducta reiterante en la comisión de delitos. En el primer supuesto, cumplida la condena, deberá transcurrir un plazo de dos años para que se dicte la resolución definitiva de cancelación de residencia, la que se fundamentará en la posible incursión por parte del extranjero en los impedimentos previstos en el artículo 29 de la presente ley. En caso de silencio de la Administración, durante los treinta días posteriores al vencimiento de dicho plazo, se considerará que la residencia queda firme (inc. b). * Asimismo, será cancelada la residencia permanente, temporaria o transitoria concedida cuando se hayan desnaturalizado las razones que motivaron su concesión o cuando la instalación en el país hubiera sido subvencionada total o parcialmente, directa o indirectamente por el Estado Argentino y no se cumplieran o se violaren las condiciones expresamente establecidas para la subvención (inc. d). Atiéndase que por aplicación del inciso k) del artículo 29 tanto un estudiante extranjero becado que no puede acreditar su buena performance (19) como quien ha sido condenado por un crimen puede ser expulsado. Pero, asimismo, puede apreciarse que mientras el mal estudiante será expulsado sin más condicionamientos que los que hacen al debido proceso, para la expulsión del extranjero regular condenado por un delito se requiere la cancelación de la residencia y ésta a su vez depende de un acto administrativo a dictar luego de dos años de cumplida la condena. Inclusive se ve beneficiado, pues la residencia puede quedar firme si dicho acto no es adoptado dentro de los treinta días de cumplidos los dos años luego del cumplimiento de la condena. Luego, el artículo 64 fija que los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán “en forma inmediata” cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; (19) Art. 23. Residentes temporarios. Inc. j) Estudiantes: quienes ingresen al país para cursar estudios secundarios, terciarios, universitarios o especializados reconocidos, como alumnos regulares en establecimientos educativos públicos o privados reconocidos oficialmente, con autorización para permanecer en el país por dos (2) años, prorrogables, con entradas y salidas múltiples. El interesado deberá demostrar la inscripción en la institución educativa en la que cursará sus estudios y, para las sucesivas renovaciones, certificación de su condición de estudiante regular. 104 María Cristina Rodríguez de Taborda b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución condicional. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa “orden administrativa de expulsión firme y consentida”, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al extranjero. Parte de la justicia argentina ha defendido la constitucionalidad del artículo 64 de la ley 25871 revocando sentencias de tribunales inferiores que impidieron la expulsión del extranjero irregular y ordenaron que cumpliera la totalidad de la condena. El argumento más sólido ha sido la falta de arraigo (20), situación en la que no se halla el extranjero residente, por lo que se consideró que no habría violación del principio de igualdad ante la ley entre migrantes regulares e irregulares (21) (“Chukura O’Kasili, Nicholas s/recurso de inconstitucionalidad. Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal. Sentencia de 18 de febrero de 2005 (22). A. R., J. A. ó M. A., J. C. S/ salidas- ley 24.660. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén. Sala Penal. Sentencia de 29 de abril de 2009. Belenda Cabrera, A. Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sentencia de 18 de agosto de 2001). Otra parte del poder judicial lo ha observado señalando los vacíos legales vinculados a la finalidad socializante de la pena y consideró que la extinción de la pena no era automática disponiendo su diferimiento (Legajo nro. 137.851 seguido a Luis Mario Vitette Sellanes. Juzgado Nacional de Ejecución Penal. Sentencia de 29 de agosto de 2013). (20) Existe la posibilidad, aunque no tenida en cuenta por nuestros tribunales, de cumplimiento de la pena en el país de nacionalidad o de residencia efectiva del extranjero prevista en acuerdos bilaterales o multilaterales. Esta medida solucionaría la excusa de la falta de arraigo del condenado, por ejemplo, los bilaterales de Argentina con España, Perú, Canadá, México, Panamá, Venezuela, Honduras, Chile; o multilateral, como el Acuerdo sobre Traslado de Personas Condenadas entre los Estados Partes del Mercosur de 16 de diciembre de 2004. (21) En realidad sí hay una violación a la igualdad ante la ley porque un nacional que ha incurrido en el mismo delito para poder gozar de la libertad condicional debe reunir varios requisitos que no se le exigen al extranjero (por ej. buena conducta en el establecimiento carcelario). (22) “El ciudadano irlandés había sido detenido por la entonces Policía Aeronáutica Nacional (PAN) en diciembre de 2001, en el aeropuerto internacional de Ezeiza. Chukura O’Kasili había llegado en un vuelo de Lloyd Aéreo Boliviano y estaba «en tránsito», porque su destino final era Europa. Personal de la PAN revisó las pertenencias del pasajero y, dentro de un acordeón -el irlandés es músico, líder de un conjunto de reggae en su país-, detectó una sustancia sospechosa. Posteriores pericias ordenadas por el juez en lo penal económico Marcelo Aguinsky determinaron que se trataba de 3,600 kilos de cocaína de máxima pureza. La defensa, junto a quien era embajadora de Irlanda en la Argentina, Paula Slatery, intentaron obtener autorización para que Chukura O’Kasili fuera trasladado a su país. No obstante, las autoridades irlandesas se opusieron, con el argumento de que entre Irlanda y la Argentina no hay tratados de extradición, «convenios», ni marcos legales bilaterales en la materia”. (Fuente: http://prensa.cancilleria.gov.ar/noticia.php?id=11189703). 105 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 97-112 Si bien el artículo 17 de la ley 24660 fue modificado en 2013 por la ley 26813, el extranjero en situación irregular que ha sido condenado por un delito doloso se beneficia por el régimen de cumplimiento de la mitad de la condena dándose por extinguida la pena impuesta originariamente por el tribunal, en tanto que aquel únicamente procesado lisa y llanamente es expulsado si ha consentido tal medida de extrañamiento independientemente del delito que ha cometido, con la aclaración que en este último caso no existe pena alguna sino que se aplica una medida de seguridad. La idea de consentimiento por parte del extranjero ha sido puesta en tela de juicio por el Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional, pues considera que “la expulsión nunca es, ni un acto o hecho solicitado por la persona expulsada, ni un acto o hecho consentido por ella. Es una medida formal o una situación de fuerza irresistible que obliga a esa persona a abandonar el territorio del Estado que la expulsa. Este elemento de coerción es importante ya que permite distinguir a la expulsión de una salida normal o común del extranjero del territorio del Estado” (23). Esta afirmación no es comprensiva de todas las legislaciones nacionales, las que, inclusive, dejan en manos del condenado poner fin a la pena impuesta a cambio de dicha sanción administrativa. Baste para ello observar la información provista por Servicio Penitenciario Nacional, la que permite entrever que la mayoría de los extranjeros encarcelados en ese ámbito lo han sido por narcotráfico (49%) (24), más de la mitad no residían en Argentina al momento de la detención y que la previsión de expulsión de los condenados al cumplir la mitad de la pena también puede ser un elemento que contribuya a un menor porcentaje de extranjeros en prisión. Señala, además, que son los mismos reclusos quienes solicitan la aplicación de la expulsión en reemplazo del cumplimiento de la condena (25). Otro de los argumentos en favor de la expulsión como sustitutiva de la pena sostiene que, en caso contrario, se estaría frente a la doble incriminación por un mismo hecho. En el ámbito europeo este tema ha sido tratado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el asunto Maaouia contra Francia (2000) en sentido contrario a esta posición. Al respecto el tribunal afirmó que la expulsión no implica la determinación de un cargo criminal, sino que constituye una medida preventiva especial para (23) Ibíd., Comisión de Derecho Internacional…, pár. 193. (24) “Los delitos más frecuentes entre los extranjeros son los relacionados con drogas, dada la jurisdicción federal de este tipo de delito. Más del 84% de los presos foráneos se encuentra encarcelado por infringir la Ley de Estupefacientes 23.737 o por contrabando de drogas, mientras en el total de los detenidos la cifra representa el 32%”. Mientras que en el medio libre los extranjeros representan el 4,5% del total de los habitantes del país, en el contexto de encierro alcanzan al 6% de la población prisonizada”. (Cf. Procuración Penitenciaria Nacional. Informe anual 2012.Disponible en: http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Capítulo%20extranjeros%20Informe%20 Anual%202012.pdf ). (25) Según el instructivo de la Procuración Penitenciaria de la Nación más del 65% ha manifestado su voluntad de solicitar se expulsado (Fuente: Síntesis estadística de presos extranjeros en Argentina). 106 María Cristina Rodríguez de Taborda el control de la inmigración y el hecho que pueda ser impuesta en el contexto de un proceso criminal tampoco cambia su naturaleza preventiva (26). Por último, se destaca una finalidad economicista en la expulsión antes de cumplida la condena al sustraerse el Estado de la carga que significa mantener un extranjero en prisión. IV. Obligaciones de los Estados frente a la lucha contra el narcotráfico En el Prefacio a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional, el Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan afirmaba: “Por el contrario, alineadas contra esas fuerzas constructivas, cada vez en mayor número y con armas más potentes, se encuentran las fuerzas de lo que denomino la ‘sociedad incivil’. Se trata de terroristas, criminales, traficantes de drogas, tratantes de personas y otros grupos que desbaratan las buenas obras de la sociedad civil. Sacan ventaja de las fronteras abiertas, de los mercados libres y de los avances tecnológicos que tantos beneficios acarrean a la humanidad. Esos grupos prosperan en los países con instituciones débiles y no tienen escrúpulos en recurrir a la intimidación o a la violencia. Su crueldad es la verdadera antítesis de lo que consideramos civil. Son poderosos y representan intereses arraigados y el peso de una empresa mundial de miles de millones de dólares; pero no son invencibles” (27). A partir de 2006 Kofi Annan dejó su cargo en la ONU y la situación se ha agravado por la multiplicación de los carteles de la droga en todo el planeta y la inconsistencia de las legislaciones nacionales para combatirla. En nuestro país los delitos de narcotráfico están castigados con una pena de privación de libertad de cuatro a quince años, la que puede extenderse hasta veinte años en caso de tráfico agravado (arts. 5 y 7 de la ley 23737). No obstante, aún los extranjeros partícipes en estos ilícitos pueden recuperar su libertad por aplicación de ley migratoria. Por ejemplo, mexicanos detenidos en Argentina en 2008 y condenados por narcotráfico a seis años de prisión (caso “Ruta de la efedrina”) solicitaron ser expulsados del país luego de cumplida la mitad de la condena. La medida se concretó en 2011 (26) “La Cour considère en outre que la mesure d’interdiction du territoire français ne porte pas davantage sur le bien-fondé d’une accusation en matière pénale. A cet égard, elle constate que la qualification d’une telle mesure dans l’ordre juridique interne se prête à des interprétations divergentes. Au demeurant, la qualification d’une sanction dans l’ordre juridique interne ne saurait être, à elle seule, décisive pour conclure à son caractère pénal. En effet, i l convient de tenir compte d’autres élément set notamment de la nature de la sanction encourue (Tyler c. Royaume-Uni, requête n» 21283/93, décision de la Commission du 5 avril 1994, D R 77, pp. 81-86). Or, sur ce point, la Cour constate que l’interdiction du territoire ne revêt pas en général un caractère pénal dans les Etats membres du Conseil de l’Europe. Cette mesure qui, dans la plupart des Etats, peut également être prise par l’autorité administrative, constitue, de par sa nature, une mesure de sur le bien-fondé d’une accusation pénale dirigée contre le requérant, au sens de l’article 6 § 1. Le fait qu’elle est prononcée dans le cadre d’une procédure pénale ne saurait changer son caractère essentiellement préventif. Il en découle que la procédure en relèvement de cette mesure ne saurait davantage relever du domaine pénal” (Corte EDH. Maaouia c. France. Sentencia de 5 de octubre de 2000). (27) Naciones Unidas. Oficina contra la droga y el delito (disponible en http://www.unodc.org/ documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf). 107 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 97-112 quedando totalmente libres a su arribo a México (28).La orden de expulsión que se les aplicó no implica que jamás puedan volver a entrar al país, pues tal como lo explicita la ley argentina la prohibición de reingreso puede ser permanente o por un término no inferior a 5 años y tal interdicción puede ser dejada sin efecto sólo por la Dirección Nacional de Migraciones (art. 63). Lo cierto es que desde que nuestro país se comprometió a cooperar en la lucha contra el crimen internacional organizado (ley 25632) y, particularmente contra el narcotráfico (ley 24072 (29)), no toda la legislación parece haber seguido este rumbo. En efecto, la Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 1988 es clara al prescribir que su propósito es promover la cooperación entre los Estados Partes a fin de que puedan hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estas sustancias que tengan una dimensión internacional y que ellos adoptarán las medidas necesarias, comprendidas las de orden legislativo y administrativo, de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos (art. 2). El artículo 3 expresa que dispondrán lo necesario para que sus tribunales y demás autoridades jurisdiccionales competentes puedan tener en cuenta las circunstancias de hecho que den particular gravedad a la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 de la misma disposición, tales como: a) La participación en el delito de un grupo delictivo organizado del que el delincuente forme parte; b) La participación del delincuente en otras actividades delictivas internacionales organizadas; c) La participación del delincuente en otras actividades ilícitas cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito. También prevé que las facultades se ejerzan para dar máxima eficacia a las medidas de detección y represión del delito de narcotráfico teniendo en cuenta la necesidad de ejercer un efecto disuasivo, inclusive al momento de considerar la posibilidad de conceder la libertad anticipada o la libertad condicional, debiendo establecer un plazo de prescripción prolongado. En los comentarios a esta disposición se ha dicho que su inclusión apunta a los peligros inherentes a la utilización demasiado generosa de la discreción de los fiscales, subraya el hecho de que hay que tener debidamente en cuenta la necesidad de impedir la comisión de delitos y que el aspecto fundamental es la necesidad de asegurar lo que el texto denomina eficacia de las medidas de detección y represión. Asimismo, se exhorta a los Estados a considerar la gravedad del delito y las circunstancias agravantes (30). El artículo 11 de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 2000 contempla similares obligaciones para los Estados Partes, aunque también incluye medidas que ellos deben considerar o que les son simplemente facultativas. (28) Causa n° 2313 Rodríguez Cano y otros/Ley 23.737. Tribunal Oral Federal n°2 de San Martín. (29) Sancionada el 11 de Marzo de 1992. (30) Ibíd. Comentarios a la Convención…, p. 80. 108 María Cristina Rodríguez de Taborda Habida cuenta que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 fija que un Estado no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (art. 27), no puede comprenderse cómo la expulsión de un extranjero integrante de una organización internacional dedicada al narcotráfico sea compatible con el objeto y fin de los acuerdos que venimos de reseñar. Atiéndase que no nos referimos a aquellos extranjeros reclutados como “mulas” o “camellos”, sino de quienes son peligrosos tanto para la sociedad nacional como para la internacional. Vemos, además, que la decisión de expulsión como extintiva de la pena tampoco considera la gravedad del ilícito, sino sólo la calidad de extranjero frente al delito. El camino de la disuasión es inverso y no visualiza los costos sociales que genera el narcotráfico, particularmente porque estas organizaciones delictivas buscan el monopolio de la ilegalidad a través de la violencia y la corrupción. También resulta útil el artículo 31 de la misma Convención, pues a los efectos de interpretar un tratado su contexto comprende el texto, el preámbulo y los anexos. En este sentido, en su parte preambular, la Convención de 1988 se afirma que el tráfico ilícito de estupefacientes entraña un peligro de gravedad incalculable. Esta frase origina dos interrogantes:¿no será el Estado argentino internacionalmente responsable por omitir adoptar medidas de disuasión a través de la penalización adecuada?, ¿gravedad incalculable puede significar que estamos frente a un crimen contra la humanidad? El primer interrogante no ha sido objeto de estudio alguno, focalizándose las nuevas políticas estatales en los derechos humanos de las personas drogodependientes. La segunda pregunta debe ser contestada de manera negativa. Así, el Estatuto de Roma de 1998, que instituye la Corte Penal Internacional, no comprende como crimen al narcotráfico, pese a que en el Anexo al Acta Final de la Conferencia Diplomática se aprobó una resolución (Resolución E) en la que se destacaba la gravedad de los actos terroristas y del tráfico internacional de drogas ilícitas, recomendando que en la conferencia de revisión se incluyera a estos ilícitos en el listado de los crímenes de competencia de la Corte. En dicha reunión -realizada en Kampala durante 2010nuevamente fue propuesta la introducción en el artículo 5 del crimen de terrorismo (Holanda) y del crimen de tráfico internacional de drogas cuando se han cometido en gran escala e involucran actos de carácter transfronterizo (Trinidad y Tobago y Belice) pero no hubo consenso. Algunas delegaciones reconocieron la gravedad del tráfico de drogas pero dudaron de la utilidad de incluirlo e indicaron que esta conducta siempre había sido considerada como un problema nacional (31). Otras, se preguntaron (31) “The opposition against the ICC gaining jurisdiction over drug trafficking and other ‘treaty crimes’ argued that, first, these crimes do not have the same international status as the other offences under international criminal law; second, that the nature and scale of such crimes is less serious that, for instance, genocide and war crimes; third, that the worldwide level of drug trafficking and other transnational organised crimes would exceed the capacity and resources of any international court; and fourth, that the sovereignty issues of some nations may bar prosecution of such offence by an international authority” (Cf. Schloenhardt, A. Transnational Organised Crime and the International Criminal Court.Towards Global Criminal Justice. Volume 24, no 1 of the University of Queensland Law Journal). 109 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 97-112 si era un problema de capacidad de aplicación de la ley o de capacidad de enjuiciamiento (32). Este resultado adverso lleva a afirmar que aun cuando este ilícito sea grave y de efectos transnacionales no lo es de gravedad suficiente como para considerarlo crimen de derecho internacional. A esto se agrega que es una figura reprensible únicamente a nivel nacional y que esta capacidad punitiva y su objetivo pueden quedar desdibujados a través de normativa migratoria que extinga la pena respecto de todos y cada uno de los intervinientes en el tráfico ilícito de drogas sin consideración alguna de la cantidad de las sustancias traficadas. Tal discrecionalidad podría entrar en colisión con el artículo 24 de la Convención de 1988 que prevé: “Las Partes podrán adoptar medidas más estrictas o rigurosas que las previstas en la presente Convención si, a su juicio, tales medidas son convenientes o necesarias para prevenir o eliminar el tráfico ilícito”. Nuevamente la palabra podrán da un tinte facultativo a la obligación, dejando al Estado la elección de las acciones pertinentes. Creemos que una correcta interpretación se impone en consonancia con el resto del articulado. En este sentido, la ONG Consorcio Internacional sobre Políticas de Drogas ha afirmado que es necesario “reformar las leyes de drogas, de forma que distingan mejor entre los distintos actores que interactúan en los mercados de drogas ‘consumidores ocasionales, consumidores dependientes, traficantes ‘sociales’, ‘mulas’ o correos y traficantes comerciales, y puedan centrar los castigos más severos sobre aquellos que controlan los mercados de drogas para obtener unas importantes ganancias comerciales” (33). En algunas legislaciones nacionales se destaca esta distinción entre intervinientes en el tráfico ilícito. Por ejemplo, desde 2012 Gran Bretaña cuenta con “Directrices definitivas para la imposición de penas por delitos de drogas” que recomiendan reducir las penas partiendo de 10 a6 años para la mayoría de los casos de “mulas de drogas”, en tanto que en el supuesto de importación de grandes cantidades con el objeto de obtener un beneficio económico debe partirse de un mínimo de 14 años. En Estados Unidos la pena por tráfico de drogas también es elevada, pero depende de la cantidad y tipo de sustancia (4 a 30 años). Croacia es sumamente estricta, ya que integrar una organización criminal dedicada al narcotráfico está sancionado con la prisión perpetua (34). Portugal castiga la participación en una organización dedicada al tráfico ilícito con 10 a 25 años (35). Francia penaliza con hasta 30 años a los integrantes de un grupo organizado y, en casos muy graves, con la reclusión de por vida (36). Otros países (China, Vietnam, Irán, Arabia Saudita, Singapur y Malasia) prevén la pena de muerte (37). (32) Corte Penal Internacional. Asamblea de los Estados Partes. Informe del Grupo de Trabajo (Doc. ICC-ASP/10/32 de 9 de diciembre de 2011). (33) Consorcio Internacional sobre Políticas sobre Drogas. Guía sobre políticas de drogas del IDPC. Resumen ejecutivo,2009, p. 4. (34) Código Penal (art. 173). (35) Decreto Ley 15/93 (arts.21, 24-26). (36) Código Penal de 1992 (art. 222). (37) The Death Penalty for Drugs Offences. Global Overview 2010 (disponible en: http://www.ihra. net/files/2010/06/16/IHRA_DeathPenaltyReport_Web1.pdf) 110 María Cristina Rodríguez de Taborda Por otro lado, en varios regímenes migratorios la idea de proporcionalidad en la pena no deriva en su extinción o reducción, ni siquiera luego de consumada la expulsión. Así, tanto la ley migratoria de Panamá como la de El Salvador prevén la deportación una vez cumplida la condena (38). En Francia la expulsión entraña de pleno derecho la conducción del condenado a la frontera a la expiración de la condena de prisión o reclusión (39). España ha autorizado la expulsión a aquellos extranjeros en situación migratoria irregular condenados a más de 6 años de prisión siempre que hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena, mientras que, a juicio del tribunal, si es inferior se sustituye la pena privativa de la libertad por la expulsión (40). Parte de la doctrina española sostiene que la sustitución de la pena de prisión por expulsión en penas inferiores a seis años infringe el principio de igualdad ante la ley, discriminando a los condenados españoles y a aquellos condenados que son residentes legales en territorio español, puesto que éstos cumplirían la condena en prisión mientras que los extranjeros no residentes legales no lo harían (41). En el sistema anglosajón la deportación es automática una vez cumplida la condena o cuando la persona es beneficiada con la libertad condicional. Esta sanción ha sido denominada “consecuencia colateral” de la sentencia. Dos resonantes casos dan cuenta de esta orientación legal: a) En Estados Unidos el asunto Zadvydas v. Davis (2001) (42), en el que la Corte Suprema entendió en la deportación de un lituano con orden de expulsión luego de cumplir 2 años (obtuvo la libertad bajo palabra) de los 16 a los que fue sentenciado por posesión de cocaína con intención de distribución; b) En Gran Bretaña el asunto Nelson Carmona and The Queen (2006) (43), donde se (38) Decreto-ley n° 3 de 2008 (art. 71.3) y Decreto legislativo n°1030 de 1997, modificado en 2010 (art.60) respectivamente. (39) Código Penal (art. 131). Ley 911 de 24 de Julio de 2006. (40) Código Penal (art. 89.1). (41) “Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, Secciones Penales, en su reunión de 29 de mayo de 2004 “se considera que con una aplicación automática y rutinaria –sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto– de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean supriores a tres años más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estime razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el más justas en el caso concreto.” (Cf. ALMEIDA HERRERO, Cristina. “Pena de prisión y extranjería: algunas especificidades legislativas”, Cuadernos de Derecho penintenciario. Disponible en http://www.derechopenitenciario.com/comun/fichero.asp?id=1816). (42) Zadvydas v. Davis 533 U.S. 678 (2001). Zadvydas nació de padres lituanos en un campamento para personas desplazadas situado en Alemania. Alemania y Lituania se negaron a aceptar al futuro deportado porque no era su nacional. Consecuentemente no podría ser deportado. (43) “In relation to the law prior to the Human Rights Act 1998, there was no difference of significance between the submissions of the Appellant and those of the Crown. We summarise the position as follows: A recommendation for deportation is not part of the punishment imposed on the offender. The 111 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 97-112 señaló que aunque el tribunal pueda recomendar la expulsión ello no justifica una reducción de la condena. En la esfera de la Unión Europea la Decisión Marco 2004/757/JAI de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, establece en el artículo 4 que cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar que los delitos se castigan con penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, castigándose con penas que van de 5 a 10 años de privación de libertad cuando se trate de grandes cantidades de drogas o cuando ponga en peligro la salud de muchas personas. V. Conclusión Cada Estado conserva la potestad soberana para reprimir conductas criminales, pero el ejercicio de esta facultad debe ser acorde con los tratados internacionales respecto de los que previamente se ha obligado. Aun cuando los pactos internacionales sobre derechos humanos dejan librado a cada Estado la reglamentación de la expulsión de extranjeros esta medida debe adecuarse al objeto y fin de los otros acuerdos vigentes, los que fijan obligaciones bastante precisas en interés de la comunidad internacional. El juzgamiento del tráfico ilícito de estupefacientes en su figura agravada no puede prescindir de una pena suficientemente aleccionadora, finalidad a la que nunca se arriba con la expulsión extintiva de la sanción. Es una incongruencia legislativa que de esta manera, y frente a un mismo delito, una persona integrante de una organización narcotraficante quede libre por ser extranjero en el país que lo ha condenado mientras que el nacional esté sometido a exigencias más estrictas. making of a recommendation for deportation does not justify a reduction in the sentence otherwise appropriate”. Nelson Carmona and The Queen. Supreme Court of Judicature. Court of Appeal (Criminal Division). Sentencia de 17 de febrero de 2006. 112 La norma como positivación de la moral pública* THE NORM AS THE POSITIVIZATION OF PUBLIC MORAL Carlos Manuel Rosales ** Resumen: El origen de las conductas y las normas proviene principalmente del contexto histórico, económico, político y cultural de cada sociedad. Este trabajo muestra que la determinación y la modificación de las normas por medio de la positivación de la moral pública, misma que es una construcción legítima del pueblo, que permite el establecimiento legal de diversos principios y valores, con el objetivo de conseguir sus metas. Palabras-clave: Equilibrio reflexivo - Moralidad - Norma - Legislación - Bien común. Abstract: The origin of the conducts and the norms comes principally from the historical, economic, political and cultural context of every society. This work shows that the determination and the modification of the norms trough the framing of the public morality, it is a legitimate construction of the people, which allows the legal establishment of diverse principles and values, with the aim to obtain his goals. Keywords: Reflexive equilibrium - Morality - Norm - Legislation - Welfare. Sumario: I. Introducción.- II. Positivación de la moral pública.- III. Conclusiones.- IV. Bibliografía. I. Introducción La manera en cómo se conducen las personas en una sociedad, depende de varios factores como la costumbre, los valores comunes, la religión, la ley, etc. (1). Pero la mejor manera de establecer parámetros de comportamiento “adecuado” son el consenso y el dialogo. * Trabajo recibido para su publicación el12 de agosto de 2014 y aprobado el 12 de septiembre del mismo año. ** Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Diplomado por la Universidad de Heidelberg. Estudios de Magister y Doctorado en la Universidad de Chile. (1) POLLOCK, Joycelyn M., Ethical dilemmas and decisions in criminal justice, Ed. Wadsworth, USA, 2007, pp. 65-80. Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 113-126 113 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 113-126 De esta forma, los temas que definen que es lo “correcto”, siempre contendrán una carga moral y, por tanto, serán susceptibles de crítica y de opinión (2). Existe una gran variedad de temas que se han estudiado en el campo de la deontología jurídica (como la prostitución, pornografía, racismo, libertad de expresión, aborto, eutanasia, entre otras (3)). En general, estos asuntos pueden ser vistos como una forma innocua de libertad individual, en el que cada persona puede disponer y gozar libremente de sus derechos (4). Pues, el derecho a ejercer, expresar y comunicar a otras personas nuestros pensamientos, ideas o sentimientos, es lo que reafirma la dignidad y el valor de toda persona como miembro de la sociedad, y lo que permite al individuo desarrollar todo su potencial (5). Las motivaciones de cada sujeto, por lo que realiza estos actos puede tener varias fuentes como: el convencionalismo social, el placer, la necesidad de expresión, etc. (6). La conducta tiene su respaldo basado en lo subjetivo, y en el entendido de que se hace por convicción personal (7). Por lo que, este comportamiento tiene una repercusión negativa, si los demás miembros de la comunidad consideran que ese acto no refleja un valor común (8). Bajo este supuesto, la sociedad determina un conjunto de obligaciones generales, para que se garanticen y protejan los valores y/o principios que fomenten la conservación y unidad social. Sin embargo, aunque las normas tengan el carácter de abstractas, generales e impersonales no siempre reflejan a toda la sociedad, por lo que siempre hay sujetos que muestran su inconformidad (9). Aquí yace el contrapunto: el tema de la moral pública (moralidad) que determina principalmente, los valores que unen a un grupo social (10). Estos lineamientos de conducta estipulan, indican y califican que es bueno, correcto o justo (11); y que en caso de no cumplirse estos señalamientos, ese individuo deberá ser sancionado, con el objeto de inhibir la repetición de esa conducta, considerada como nociva (12). (2) Idem, pp.7-14. Cfr., PERRY, Michael J., Constitutional rights, moral controversy and the Supreme Court, Ed. Cambridge, USA, 2009. (3) Cfr, DWORKIN, Ronald, Freedom´s law, Ed.Harvard, Cambridge, 1996. PANICHAS, George, Sex, morality and the law, Ed. Routledge, Great Britain, 1997. (4) DE ZAN, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Ed. Konrad Adenauer, Montevideo, 2004, pp.56-59. (5) FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, Los límites de la libertad de expresión,Ed. UNAM, México, 2004, p.45. (6) Vid, TEDFORD,Thomas L., Freedom of speech in the United States, Ed. Strata, USA, 2009, pp.153 y 223. (7) RAWLS, John, Liberalism political, Ed. Harvard, Cambridge, 1996, pp.54-66. (8) HORST, Steven, Law, mind and free will, Ed. MIT press, USA, 2011, pp.3-14. (9) HART, H.L.A., Law, liberty and morality, Ed. Vintage, USA, 1963, p. 3. (10) Cfr, JOYCE, Richard, The evolution of morality, The MIT press, USA, 2006. (11) Vid, MACKIE, J.L., Ethics. Inventing the right and wrong, Ed. Penguin, USA, 1990, pp. 42-102. (12) TOCQUEVILLE, Alexis, La democracia en América, Ed. FCE, México, 1957, pp.246 y ss. 114 Carlos Manuel Rosales Este trabajo intentará averiguar el origen de la moral pública y su positivación en normas para la protección del orden público y del interés general (13). II. Positivación de la moral pública El diccionario Black´s Law define a la moral pública como: “1. Conjunto de ideales o creencias generales morales de una sociedad. 2. Ideales o acciones de un individuo que se extienden y afectan a otros. La ley moral está comprendida por una colección de principios que definen una buena o mala conducta; o un estándar, por el que una acción debe conformarse para tener razón o ser virtuosa” (14). De esta manera, las reglas morales imponen obligaciones, pero se excluyen ciertas áreas en que cada persona puede decidir libremente, pudiendo seleccionar de manera independiente y autónoma (15). La finalidad de la moralidad es encontrar un conjunto de principios que sean justamente aceptables para la comunidad, que tengan aplicaciones y consecuencias prácticas para determinada sociedad (16). Es fundamental señalar, que ningún problema puede ser tratado de forma universal, pues las circunstancias que rodean a cada asunto son particulares, dentro de un contexto histórico, político, social o económico. Por lo que se convierte de una vital importancia las condiciones socio-políticas, mismas que difieren en cada caso, lugar, momento o circunstancia (17). Entonces, se tiene que a partir de cierto contexto histórico, se crean y/o seleccionan los valores, principios y objetivos que han de regir a un Estado (18). Por lo que la norma (idealmente) es el producto de una comunidad en un contexto determinado. Las normas constituyen creaciones culturales a través de las que los hombres tratan de preservar los principios comunitarios relevantes o con una jerarquía explicada en el contexto mismo (según sea el tiempo y espacio en cuestión) (19). Con esto debemos de ubicar cada asunto en cada contexto, para poder entender el escenario de cada sociedad (20). (13) BICKEL, Alexander M., The least dangerous power, Ed. Yale Press, USA, 1986, pp.23-33, 58-59 y 199. (14) Ed. West, USA, 2009, p.1100. (15) HART, H.L.A., The concept of law, Ed. Clarendon, Oxford, 1988, pp. 7 y 14. (16) MACKIE, J.L., op. cit., pp.105-193.Para John RAWLS es el equilibrio reflexivo lo que permite a cada individuo determinar qué es lo bueno, correcto o justo. Political liberalism, op. cit., pp.8, 28, 72, 89 y 95-96, “The outcome of reflective thought and reasoned judgment, the ideals, principles, and standards that specify our basic rights and liberties, and effectively guide and moderate the political power to which we are subject. This is the outer limit of our freedom”. Idem, pp. 222, 242, 384 y 388. (17) NOHLEN, Dieter, El contexto hace la diferencia: reformas institucionales y el enfoque históricoempírico, Ed. UNAM, México, 2003, pp. 191 y 196. (18) Vid, DE ZAN, Julio, op. cit., pp. 40-55. (19) SUNDARA Rajan, Mira, op. cit., pp. 31-114. (20) HINDE, Robert A., Why good is good. The sources of morality, Ed. Routledge, USA, 2002, pp. 45-150. 115 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 113-126 Para fines de este trabajo, proponemos ubicarnos como escenario un Estado constitucional democrático estable, en el que estén reconocidos los Derechos Humanos; se permita la representación y participación del pueblo en los asuntos públicos; que se encuentren bien determinadas las funciones de todos los órganos del Estado, para que no abusen del poder, y no tenga ninguna discreción ilimitada para decidir qué medidas son las apropiadas para preservar el orden público (21). A partir de este contexto democrático representativo, los legisladores elaboraran las normas que conllevarán a la finalidad de esa sociedad, generando un ideal de conducta pública para todos los habitantes (22). “Esta forma de conocimiento que construye una representación simplificada del mundo y de sus procesos, representación que parte generalmente de ciertos supuestos sobre la realidad, que no pueden ser demostrados, los cuales permanecen prácticamente incambiados a lo largo de un período importante de tiempo” (23). Con esta base de imponer la ideología de cierto grupo político en el poder, se determinan las conductas que pueden realizar las personas (24). Esta conducta abarca todo conjunto de acciones y omisiones externas de un ser viviente (25). La política proporciona varias clases de mecanismos para abrirse camino de la indecisión a la acción. Estos mecanismos raras veces implica el uso desapasionado de razón pura a decisiones prácticas. De hecho, la política democrática contiene procedimientos totalmente institucionalizados, como el voto de mayoría, para alcanzar decisiones cuando la razón ha fallado en determinar un curso de acción (26). Esto puede significar sólo que la política, con su acompañamiento invariable, el uso del poder, entra en juego cuando la razón se ha llevado a su fin (27). Con esta idea, se constituye la idea del orden público con la que se va a hacer prevalecer el interés colectivo por encima del interés individual (28). Lo anterior permitirá producir una obra de ingeniería, que estará dirigida a la Socialización; esto con el objetivo de que una comunidad enseñe a “descubrir a sus nuevos integrantes, las normas, valores y creencias que ellos mismos guardan en lo más profundo de su ser, como signo de su individualidad, y que invariablemente coinciden (21) SCHEB, John M., Criminal Law, Ed. Wadsworth, USA, 2009, pp. 196-221. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., p.591. (22) DE LOS CAMPOS, Hugo, http://ciberconta.unizar.es/leccion/sociodic/tododic.pdf Página consultada el 21 de abril del 2013. (23) Vid, WINDLESHAM, Lord, Politics, punishment and populism, Ed. Oxford, USA, 1998, pp. 100-147. (24) ACKERMAN, Bruce, We the people. Foundations, Ed. Harvard press, USA, 1991, p. 224. (25) SCHOECK, Helmut, Diccionario de sociología, Ed. Herder, Barcelona, 1981, p.134. (26) SCRUTON, Roger, The Palgrave Macmillan Dictionary of Political Thought, USA, 2007, p.452. (27) WILLIAMS, Melissa - WALDRON, Jeremy, Toleration and its limits, Ed. New York University press, New York, 2008, p.369. (28) FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., pp.568, 592 y 594. 116 Carlos Manuel Rosales con las normas, valores y creencias que profesa la comunidad en que habitan” (29). Por lo que también se debe estipular, qué conductas serán contrarias a los valores morales, que afecten o dañen a la comunidad (30). Pero estas normas tienen un origen democrático, que se basa no a partir de una simple imposición (31); sino que son originadas a partir de la delegación de algunas personas, que los representarán y con ellos, se logre un consenso para determinar y conseguir los elementos que permiten conseguir sus objetivos (32). “Las fuentes que hacen posible la autoridad de las normas son solamente dos: una, la aceptación de la regla como patrón de conducta en una comunidad determinada, pero no simplemente como pauta a seguir sino como práctica obligatoria…La otra fuente de autoridad es justamente la norma secundaria fundamental, porque de allí derivan su validez bajo las reglas que han sido elaboradas de acuerdo a los procedimientos legislativos” (33). El trabajo legislativo deberá inferir qué principios y valores que contendrán la normatividad (34). “Lo que es moralmente correcto, lo que debe procurarse y defenderse, aquello a lo que debe aspirar el espíritu humano” (35). “La palabra norma no se entiende aquí como esa media o percepción modal que se forma cuando algunos grupos de personas afrontan juntos una situación ambigua. En un primer momento, esos grupos se encuentran con interpretaciones divergentes de esa situación, que va clarificándose gradualmente, de forma que en este proceso de convergencia se obtiene, finalmente, una norma, es decir, una convergencia genuina de las percepciones de la media (o percepciones modales), opiniones o acciones de los miembros del grupo racial. Es más común el concepto de norma para significar un estándar o criterio con que juzgar el carácter ola conducta de un individuo, de cualquier función o expresión de la vida social. A su vez, norma social indica en concreto el (29) DE LOS CAMPOS, Hugo, http://ciberconta.unizar.es/leccion/sociodic/tododic.pdfPágina consultada el 21 de abril del 2013.Vid, FETNER, Gerald, Ordered liberty, Ed. Borzoi books,USA, 1983, p.32. (30) Las prohibiciones basadas en la apelación a valores morales, la comunicación de esos mismos valores, son uno de los principales canales de represión y canalización de pulsiones instintivas conforme a la naturaleza de la moral, consistente en la formación de una voluntad que no tiene cuenta deseos, necesidades o intereses de ninguna otra naturaleza. GALLINO, Luciano, Diccionario de sociología, Ed. Siglo XXI, México, p.594. (31) RAZ, Joseph, op. cit., pp.193-216. (32) JEFFERSON POWELL, H., op. cit., p.110. Fetner, Gerald, op. cit., p.144. (33) SALMERÓN, Fernando, “Sobre moral y derecho”, en VÁZQUEZ, Rodolfo, Derecho y moral, op.cit., p. 97. Randy BARNETT estima que la legitimidad de las normas se obtiene por el proceso de elaboración de las mismas; por lo que, cuando los legisladores más se ajusten y resp,eten al procedimiento legislativo, más legítimas serán las normas producidas. Restoring the lost constitution, Ed. Princeton Press, USA, 2004. (34) HART, H.L.A., op. cit., p. 6. (35) DE LOS CAMPOS, Hugo, http://ciberconta.unizar.es/leccion/sociodic/tododic.pdfPágina consultada el 21 de abril del 2013. 117 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 113-126 modo como debe comportarse el individuo o el grupo en las más variadas situaciones, la prescripción de cómo un individuo o un grupo social debe o no debe pensar, sentir o actuar en determinadas situaciones. Tales normas adquieren en la práctica la forma de una serie o conjunto de reglas sobre cualquier aspecto del comportamiento humano social. Existen, por tanto, normas políticas, legales, religiosas, científicas, etcétera, que forman un continuum muy amplio, para indicar que ciertas formas de conducta están permitidas, recomendadas, absolutamente exigidas, desaprobadas o positiva y categóricamente prohibidas. Cualquier desviación de la norma suele ir seguida por alguna sanción o premio” (36). Por lo que se ha hecho necesario la creación de normas, primero para la supervivencia de la sociedad (37); segundo, para cubrir sus exigencias, y tercero, para que existan mecanismos legales para la lucha por el poder entre los distintos grupos políticos (38). “En definitiva, el orden normativo se ha ido desarrollando como parte de la sociedad humana; porque la ha ayudado a satisfacer las necesidades sociales fundamentales, permitiendo sobrevivir de esta forma a la sociedad y, por tanto, a la especie humana. Sólo mediante un sistema elaborado de obligaciones morales puede sobrevivir el individuo y, por tanto, la sociedad. Por otra parte, la sociedad humana depende del modo como cada miembro de la misma cumple sus tareas, a la vez que los demás miembros cumplen las restantes. Cada uno debe tener la garantía de quelos demás cumplan sus cometidos, mientras él cumple el suyo. Son las normas sociales las que controlan al individuo para que cumpla lo que el grupo espera de él. El orden social se basa en estas normas” (39). El rol del legislador será plasmar en las leyes, los valores morales de la comunidad; (40) con esto se elabora ciertas pautas de control para la sociedad (41). “El control social de una sociedad o de un grupo aspira solamente a que se observen regularmente aquellas reglas de comportamiento que están de acuerdo con la moral vigente. Las sociedades pueden juzgar y controlar casi todo el comportamiento de sus miembros según las leyes de una moral declarada dogmáticamente como obligatoria. Sin embargo, por regla general, la moral de una sociedad se extiende solamente a una parte de las formas de comportamiento posibles” (42). (36) FRANCO DEMARCHI, Aldo Ellena, Diccionario de sociología, Ed. Paulinas, Madrid, 1986, p.1174. (37) BICKEL, Alexander, op. cit., p.38. GARLAND, David, La cultura del control, Gedisa, España, 2001, pp.71-106. POLLOCK, Joycelyn M., op. cit., pp. 118-128. (38) KOJÉVE, Alexandre, La noción de autoridad, Ed. Nueva visión, Buenos Aires, 2005, p.36. LINZ, Juan J., Problems of democratic transition and consolidation, Ed. The Johns Hopkins University, USA, 1996, p.5 y ss. (39) FRANCO DEMARCHI, Aldo Ellena, op. cit., p.1174. (40) HART, H.L.A, op. cit., pp.14 y 20. (41) WALDRON, Jeremy, Law and disagreement, Ed. Oxford, USA,, 2004, pp.5, 21-48. (42) SCHOECK, Helmut, Diccionario de sociología, Ed. Herder, Barcelona, 1981, p. 474. 118 Carlos Manuel Rosales Toda sociedad organizada tiene el derecho a proteger los valores morales prevalecientes, y a defenderse de aquellas expresiones que ofendan los sentimientos de la comunidad (43). Con lo anterior, se estructuran los esquemas de conducta que determinan las regularidades y uniformidades en el comportamiento social (44). Lo peor que puede suceder para un esquema de conducta pueda ser aceptado como conducta en la respectiva cultura es que un Individuo defraude las expectativas de conducta de un número bastante grande de personas (45). De esta forma, cuando los legisladores prohíben cierto comportamiento mediante una disposición legal, “está diciendo que dicha acción es en cierto modo, y sobre cierta base, reprensible o susceptible de desaprobación” (46). Además, es necesaria que esa conducta sea rechazada por la mayoría de la sociedad, “es necesario que provoque un verdadero sentimiento de reprobación, de repugnancia” (47). Por lo que el castigo, se convierte en “un acto expresivo y simbólico, expresivo de una actitud de grave desaprobación de lo hecho por la persona castigada sobre la base de que es considerada culpable por ello” (48). Sin duda, toda sociedad tiene el derecho a usar sus leyes como un acto de autodefensa para su integridad y supervivencia (49). De lo pretérito, se desprende que casi toda conducta humana se reduce, a un conjunto de reflejos condicionados. Hay que considerar, que varios estudiosos (Alexy, Dworkin, Elster, Hart, MacIntyre, Nagel, Pogge, Rawls, Sandel, Singer, Taylor, Waldrony otros) tratan de empatar y/o relacionar la moral con el derecho y se “(…) abre la posibilidad de remplazar a la moral como norma de vida –en el sentido de criterio último de conducta-, reduciendo de esta manera espacios de libertad de los individuos, para pasarlas a cargo del derecho” (50). Pero no significa que se deba tener una obediencia ciega (51). “La única finalidad por la cual, el poder puede con pleno derecho, ser ejercido sobre un (43) FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., p.599. (44) HART, H.L.A., op. cit., p. 71.Vid, DELAMATER, John &MYERS, Daniel, Social Psychology, Ed. Wadsworth, USA, 2007, pp. 298-409. (45) http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Comella_Do_Constitutional_Rights_Bind_Private_Individuals.pdf Página consultada el 21 de abril del 2013. (46) MACCORMICK, Neil, “En contra de la ausencia de fundamento moral”, en Rodolfo Vázquez, Derecho y moral, op.cit., p. 174. HART, H.L.A, op. cit., pp. 55-59. (47) MALEM, Jorge, op. cit., p.63. (48) MACCORMICK, Neil, op. cit., p.173. Fallon, Richard Jr., op. cit., p. 39. (49) RAZ, Joseph, The morality of freedom, Ed. Oxford, New York, 1988, pp. 23-99. (50) SALMERÓN, Fernando, op. cit., p.83. Faúndez Ledesma, Héctor, op. cit., p.599. (51) GARZÓN VALDÉS, Ernesto, op. cit., p.157. 119 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 113-126 miembro de la comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás” (52). Por lo mismo, las normas deben contar con “una concepción objetivista de la norma parece ser un medio adecuado para otorgar a la voluntad del dador de la norma algo así como una legitimación inobjetable y con ello la deseada presión” (53). Del incumplimiento de las normas vendrá en consecuencia para el infractor, un castigo aprobado por la sociedad (54): “La justificación moral del castigo depende, en última instancia, del carácter dañino de la acción que se reprime” (55). Con la imposición de la sanción, se desarraiga e inhibe la conducta personal, limitando su actuación social (56): “opera como un elemento disuasorio directamente en contra de lo que se cree correcto, o al menos como una fuerza coactiva en contra de que uno haga algo, que en principio parece moralmente aceptable, y quizá preferible en determinado contexto” (57). Así, la moral pública se ha convertido en la circunstancia que con más frecuencia se invoca para coartar las libertades (58). Por consiguiente, la moralidad debe valorarse en su justa medida, sin utilizarla como vehículo para imponer prejuicios y/o sentimientos (59). Lo fundamental es que cuando se crea, modifica o reforma una norma jurídica se piensa que esta tiene un fin justo, que contiene un espíritu de justicia; que determina qué es lo correcto; que es legítima, vigente y aceptada, porque su valor, se apoya y se genera de la voluntad soberana (60). Retomando nuestro tema principal, debemos discernir porqué se prohíben algunas conductas. La respuesta a priori sería que existe una norma que la prohíbe y castiga. Esa conducta es desaprobada, porque la mayoría de la sociedad no cree que ese comportamiento refleje o contenga los valores sociales que la unen, por lo que se debe sancionar al sujeto que transgrede ese valor moral. Aquí nace la imposición de (52) MALEM, Jorge, op. cit., p.61. (53) BULYGIN, Eugenio, “Hay vinculación necesaria entre derecho y moral?”, en Rodolfo VÁZQUEZ, Derecho y moral, op. cit., pp. 228, 229 y 231. (54) KOJÉVE, Alexandre, op. cit., p.38. BICKEL, Alexander M., op. cit., pp.69-70, y 236. (55) MALEM, Jorge, op. cit., p.72. Vid,http://www.uns.edu.ar/programma/ediciones/edicion1/07_ edicion1.pdfPágina consultada el 21 de abril del 2013.Este tema lo refiere Robert ALEXY, como “el argumento de la corrección”, en Rodolfo Vázquez, Derecho y moral, op. cit., p.122. (56) POLLOCK, Joycelyn M., op. cit., pp. 385-408. (57) MACCORMICK, Neil, op. cit., p. 166. (58) FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., p. 598. (59) Ídem, pp.599, 601, 605 y 606. (60) FISS, Owen, Libertad de expresión y estructura social, Ed. Fontamara, México, 2004, p. 59. 120 Carlos Manuel Rosales conducta en los lugares públicos, pues no es de interés para la sociedad, lo que cada persona realiza en su privacidad (61). Pero lo que si afecta o daña a la sociedad, debe ser reprendido como muestra de repugnancia. La coincidencia entre las normas y los miembros de la sociedad es la que permite la convivencia ideal (62). Pero si la normatividad es violada (supuestamente), la persona deberá sujetarse a ser juzgada, por un operador jurídico, que determinara si se transgredió la seguridad, un bien tutelado o cualquier interés de la sociedad (63). Esto nos conlleva a que no solo basta produzca una conducta perjudicial, y que se contemple un castigo (64). Sino que debe existir un individuo que juzgue, si ese comportamiento es contrario a las normas y las costumbres sociales, para poder restablecer el orden o defender algún abuso (65). Pero de qué manera los jueces pueden o deben expresar la desaprobación de la sociedad; si bien “es cierto que ellos expresan la condena del Estado ante los actos que la legislación estatal califica de delitos; y una actitud de condena o desaprobación es per se una actitud moral” (66). Con este marco, hemos podido advertir el origen y la legitimidad de los valores que le interesa tutelar a esa comunidad. Sin embargo, no siempre las leyes reflejan a toda la colectividad, creando espacios a la individualidad, pues es la autonomía la que nos permite elegir (67). Esto, lo hacemos a partir de decidir qué metas planea cada persona, qué gustos tiene, la determinación personal de cómo vivir, etc. (68). Todo esto a partir de su libertad y autonomía individual, pudiendo estar en desacuerdo con la norma, pero que de manera pública debemos acatarla o inconformarse por algún mecanismo que permita la libre expresión y evitar un abuso (69). III. Conclusiones 1.-Este trabajo sostiene la imposibilidad de desvincular el derecho y la moral, porque existe una relación simbiótica entre ambas (70). Esto se ejemplifica por que las (61) ELSTER, Jon, Explaining social behavior, Ed. Cambridge, USA, 2007, p.179 y ss. (62) SALAZAR, Pedro, “Justicia constitucional y democracia”, en VÁZQUEZ, Rodolfo, Corte, jueces y política, Ed. Fontamara, México, 2007, p.39. (63) Cfr, LARMORE, Charles, The autonomy of morality, Ed. Cambridge, USA, 2008. (64) CRAGG, Wesley, The practice of punishment, Ed. Routledge, London, 1992, pp. 115-137. (65) ACKERMAN, Bruce, op. cit., p.283. C.W. MARIS, F.C.L.M. Jacobs (eds.), Law, Order and Freedom, Law and Philosophy 353, Library 94, DOI 10.1007/978-94-007-1457-1_10, C, Ed. Springer Science and Business Media B.V. 2011, pp.361-363. (66) MACCORMICK, Neil, op. cit., p.175. (67) ELSTER, Jon, Sour grapes, Ed. Cambridge, Great Britain, 1983, pp.24-42 (68) DELAMATER, John &MYERS, Daniel, op. cit., pp. 378-409. (69) WALDRON, Jeremy, op. cit., pp.149-231. (70) ALEXY, Robert, op. cit., pp.115 y 116. 121 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 113-126 normas provienen de una aceptación general o una costumbre social, que se materializa en leyes que tienen un carácter general; por lo que todos los sujetos deberán de obedecerlas (imposiciones mayoritarias positivadas). “La base está formada por la pretensión de corrección. Esto solo tiene carácter definitorio para el sistema jurídico en su conjunto, parte de que su carácter calificativo se vuelve obvio si el sistema jurídico se ve como un sistema de procedimientos, desde el punto de vista de un participante” (71). Esta conexión entre derecho, patrones morales y principios de justicia, puede ser en su señalamiento “tan arbitrario o tan necesario, como la conexión que hacen algunos juristas entre derecho y sanción” (72). 2.-La moral pública solo puede prevalecer sobre la libertad individual cuando es necesario evitar o remover expresiones ofensivas, que lesionan los derechos de otros. Pero, poner en la balanza la libertad individual y la moral pública no significa que tengamos que inclinarnos a favor de la moralidad; este es un proceso que una sociedad democrática debe emprender con especial cuidado y, por consiguiente, los tribunales deben actuar con suma cautela en la ponderación de estos bienes jurídicos (73). 3.-La imposición de tipos de conducta prescriptivas, realmente no determinan el comportamiento de la persona; sino que el individuo puede evaluarlas, ajustarlas, adoptarlas o desecharlas, pudiendo crear un sistema descriptivo de conductas. “Los verdaderos valores morales son aquellos que se realizan en las decisiones libres y exentas de coacción de las personas, que actúan conscientemente de acuerdo con principios a los que se someten voluntariamente. La verdadera virtud moral no está constituida por una conformidad aparente hacia modelos de conducta externamente impuestos y respaldados por las amenazas de los castigos legales. Está constituida por el libre autocompromiso con modelos de conducta y valores internamente aceptadas y por decisiones motivadas por este autocompromiso” (74). El efecto al establecer normas es fijar límites a nuestra elección, pero no determinan nuestra elección. 4.-Desde una posición liberal, “el Estado debe limitarse a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución” (75). Sin embargo, la libertad y la autonomía deben tener controles; no son bienes del que se pueda gozar de manera absoluta. (71) Ídem, pp.133 y 150. (72) SALMERÓN, Fernando, op. cit., p. 86. (73) FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., pp. 607 y 750. (74) MACCORMICK, Neil, op. cit., p.165. (75) Vid, NINO, Carlos S., “El principio de autonomía de la persona”, en Ética y Derechos Humanos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 199-236. 122 Carlos Manuel Rosales “(…) (R)esulta esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás” (76). 1. Las libertades individuales no deben originar un libertinaje moral; hay valores y principios que permiten la unidad y la cohesión de la sociedad. El no respetar los valores lleva a la polución y erosión de la sociedad (77). 2. Uno de los principios que debe respetar el Estado, es el de la autonomía individual; en el sentido de producir seres capaces de adoptar evaluaciones personales con respeto al deber de obediencia a las leyes. 3. La ponderación individual nos permite inferir si las normas son buenas, correctas, justas, si simbolizan valores personales, etc. El punto es discernir, si aquella normatividad lo representa y/o si debe aceptarse llanamente, aunque no concuerde con cada identidad. Por lo que siempre habrá personas inconformes por las imposiciones hechas por otros (aunque sea democráticamente) (78). Pues como afirma, el maestro Ernesto Garzón Valdés: “No todo principio o juicio moral es una norma jurídica, pero toda norma jurídica que tiene un rol de razón operativa en el razonamiento práctico es un razonamiento moral especial” (79). Pero el sujeto que se sienta agraviado por esas imposiciones normativas, debe aceptar y reconocer que las leyes legitimas contienen intrínsecamente valores morales sociales; por lo que si desea convivir en la misma sociedad debe comportarse conforme a las mismas, y en caso de no garantizar su cumplimiento, deberá atenerse a la sanción (previamente establecida) (80); esto con el objeto de que la conducta sea castigada y, se pueda restablecer el orden y por otro lado, garantizar la cohesión de una comunidad: “ninguna sociedad puede mantener su cohesión si no cuenta con una estructura jurídica que establezca dogmáticamente qué es lo que en ella se considera justo” (81). 5. En una sociedad pluralista, se debe permitir el disenso y la libertad se debe ejercer con responsabilidad, sin perjudicar a las demás personas (82).En el marco del plu (76) BAZTERRICA, Gustavo M., La ley, agosto 29 de 1986, t. 1986-D, p.547. (77) MALEM, Jorge, op. cit., p.72. (78) Un punto relevante y fundamental, es que cualquier persona que esté contra alguna norma, pueda manifestarlo sin que sea sancionado. (79) GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Derecho y moral”, Rodolfo Vázquez, Derecho y moral, op. cit., p.25. (80) HART, H.L.A., The concept of law, op. cit., p.132. (81) Ibídem, p.146. (82) Vid, SCANLON, T.M., The difficulty of tolerance, Ed. Cambridge, USA, 2008. 123 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 113-126 ralismo, la tolerancia es una actitud de los individuos (o grupos) de uno hacia el otro, ejercido sobre su tentativa de alcanzar sus objetivos, más que una norma de acción estatal o un principio constitucional (83). Deben existir elementos de ayuda mutua y lealtad común, que llevan a buscar el uno al otro, que en conjunto servirá para crear y mantener las estructuras de cuidado para los asuntos de atención y preocupación común (84). 6. El papel que desarrolla el juez es fundamental para establecer límites y conservar la libertad, para que no se produzca algún abuso (85);y por otro lado, el juez debe entender, razonar y aplicar, la norma de manera imparcial y objetiva (86). 7. Las perspectivas democráticas dependen de la mejora del carácter moral de los individuos por los cambios. Los intereses individuales se pueden limitar por el daño que pueden ocasionar, lo que origina y permite la coacción del Estado; pero una sociedad no debe cultivar una cultura de permisión excesiva hacia los grupos que subvaloran la igualdad y la libertad de todos sus miembros (87). IV. Bibliografía ACKERMAN, Bruce, We the people. Foundations, Ed. Harvard press, USA, 1991. BARNETT, Randy, Restoring the lost constitution, Ed.Princeton press, USA, 2004. BAZTERRICA, Gustavo M., La ley, agosto 29 de 1986, t.1986-D. BICKEL, Alexander M., The least dangerous power, Ed. Yale press, USA, 1986. BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Ed. Sistema, Madrid, 1990. CRAGG, Wesley, The practice of punishment, Ed. Routledge, London, 1992. DE ZAN, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Ed. Konrad Adenauer, Montevideo, 2004. DELAMATER, John - MYERS, Daniel, Social Psychology, Ed. Wadsworth, USA, 2007. DWORKIN, Ronald, Freedom´s law, Ed. Harvard, Cambridge, 1996. ELSTER, Jon, Sour grapes, Ed. Cambridge, Great Britain, 1983. ELSTER, Jon, Explaining social behavior, Ed. Cambridge, USA, 2007. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, Los límites de la libertad de expresión, Ed. UNAM, México, 2004. (83) WILLIAMS, Melissa - WALDRON, Jeremy, op. cit., pp.23 y 179. (84) BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Ed. Sistema, Madrid, 1990, pp.243-256. (85) BICKEL, Alexander M., op. cit., p.264. POLLOCK, Joycelyn M., op. cit., pp.378-379. (86) JEFFERSON POWELL, H., op. cit., p.121. FETNER, Gerald, op. cit., p.3.HART, H.L.A., El concepto de derecho,op. cit., pp.155-212. (87) WILLIAMS, Melissa and WALDRON, Jeremy, op. cit., p.18. 124 Carlos Manuel Rosales FETNER, Gerald, Orderedliberty, Borzoibooks,USA, 1983. FISS, Owen, Libertad de expresión y estructura social, Ed. Fontamara, México, 2004. DEMARCHI, Franco - ELLENA, Aldo, Diccionario de sociología, Ed. Paulinas, Madrid, 1986. GALLINO, Luciano, Diccionario de sociología, Ed. Siglo XXI, México. GARLAND, David, La cultura del control, Gedisa, España, 2001. JEFFERSON POWELL, Herbert, Constitutional conscience, Ed. University of Chicago, USA, 2008. KOJÉVE, Alexandre, La noción de autoridad, Ed. Nueva visión, Buenos Aires, 2005.. LINZ, Juan J., Problems of democratic transition and consolidation, Ed. The Johns Hopkins University Press, USA, 1996. HART, H.L..A., Law, liberty and morality, Ed.Vintage, USA, 1963. HART, H.L.A., The concept of law, Ed. Clarendon, Oxford, Great Britain, 1988. HINDE, Robert A., Why good is good. The sources of morality, Ed.Routledge, USA, 2002. HORST, Steven, Law, mind and free will, Ed. MIT press, USA, 2011. JOYCE, Richard, The evolution of morality, The MIT press, USA, 2006. LARMORE, Charles, The autonomy of morality, Ed. Cambridge, USA, 2008. MACKIE, J.L., Ethics. Inventing the right and wrong, Ed. Penguin, USA, 1990. MARIS, C.W. – JACOBS, F.C.L.M. (eds.), Law, Order and Freedom, Law and Philosophy 353, Library 94, DOI 10.1007/978-94-007-1457-1_10, C, Ed. Springer Science+Business Media B.V. 2011. NINO, Carlos S.,“El principio de autonomía de la persona”, en Ética y Derechos Humanos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989. NOHLEN, Dieter, El contexto hace la diferencia: reformas institucionales y el enfoque histórico-empírico, Ed. UNAM, México, 2003. PANICHAS, George, Sex, morality and the law, Ed. Routledge, Great Britain, 1997. PERRY, Michael J., Constitutional rights, moral controversy and the Supreme Court, Ed. Cambridge, USA, 2009. POLLOCK, Joycelyn M., Ethical dilemmas and decisions in criminal justice, Ed. Wadsworth, USA, 2007. RAWLS, John, Liberalism political, Ed. Harvard, Cambridge, 1996. RAZ, Joseph, The morality of freedom, Ed. Oxford, New York, 1988. SCANLON, T.M., The difficulty of tolerance, Ed. Cambridge, USA, 2008. SCHEB, John M., Criminal Law, Ed. Wadsworth, USA, 2009, 125 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 113-126 SCHOECK, Helmut, Diccionario de sociología, Ed. Herder, Barcelona, 1981. SCRUTON, Roger, The Palgrave Macmillan Dictionary of Political Thought, USA, 2007. SUNDARA RAJAN, Mira, Moral rights, Ed. Oxford, USA, 2011. VÁZQUEZ, RODOLFO, Corte, jueves y política, Ed. Fontamara, México, 2007. TEDFORD, Thomas L., Freedom of speech in the United States, Ed. Strata, USA, 2009. TOCQUEVILLE, Alexis, La democracia en América, Ed. FCE, México, 1957. WALDRON, Jeremy, Law and disagreement, Ed. Oxford, USA, 2004. WILLIAMS, Melissa - WALDRON, Jeremy, Toleration and its limits, Ed.New York University press, New York, 2008. WINDLESHAM, Lord, Politics, punishment and populism, Ed. Oxford, USA, 1998. Diccionario Black´s Law, Ed. West, USA, 2009. Recursos electrónicos • http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Comella_Do_Constitutional_Rights_Bind_ Private_Individuals.pdf • http://www.uns.edu.ar/programma/ediciones/edicion1/07_edicion1.pdf • http://ciberconta.unizar.es/leccion/sociodic/tododic.pdf 126 Límites con Bolivia. A propósito de una reciente -y resistida- demarcación territorial* LIMITS WITH BOLIVIA APROPOS OF A RECENT -AND REJECTEDTERRITORIAL DEMARCATION Gustavo Barbarán ** Resumen: El trabajo distingue entre delimitación y demarcación y señala la situación limítrofe entre Argentina y Bolivia. Refiere los documentos internacionales que fijan el límite entre los dos países y se detiene en la colocación de un hito intermedio en el tramo limítrofe comprendido entre Peña Orco y Cerro Mecoya, cuestionado por los pobladores del Abra de Santa Cruz. Toma posición en torno a la más adecuada solución al problema. Palabras-clave: Límites entre Argentina y Bolivia – Demarcación – Hito entre Peña Orco y Cerro Mecoya. Abstract: The paper distinguishes between delimitation and demarcation. It addresses the boundaries between Argentina and Bolivia and cites international documents that establish the boundary between the two countries. It focuses on the placement of an intermediate milestone on the boundary in the section located between Peña Orco and Cerro Mecoya, issue questioned by the residents of Abra de Santa Cruz. He takes position in the question of the most appropriate solution to the problem. Keywords: Boundary between Argentina and Bolivia - Demarcation Milestone between Peña Orco and Cerro Mecoya. Sumario: I. Límites y marcas.- II. Brevísima reseña histórica.- III. Acerca del Tratado de 1925.- IV. El hito innúmero.- V. Lo institucional.- VI. Geoestrategia. * Trabajo recibido para su publicación el 8 de mayo de 2014 y aceptado el 6 de agosto del mismo año. La colocación de un hito intermedio en el tramo limítrofe comprendido entre Peña Orco y Cerro Mecoya tomó conocimiento público por una investigación de El Tribuno. El Instituto de Derecho Internacional de la Universidad Católica de Salta decidió incluir el tema en su calendario académico 2014. Esta nota fue escrita a título personal y para aproximar al público interesado a lo suscitado en el departamento de Santa Victoria. ** Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Internacional de la Universidad Católica de Salta. Director del Instituto de Derecho Internacional Público de la Universidad Católica de Salta. Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 127-131 127 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 127-131 I. Límites y marcas No se trata de un problema de límites, sino de una demarcación cuestionada principalmente por pobladores del Abra de Santa Cruz y vecindades. Demarcar siempre es consecuencia de la definición de un linde. No obstante, una demarcación morosa o defectuosa puede generar una controversia de escalada imprevisible. También ha sido frecuente que, en caso de delimitaciones y demarcaciones complicadas, las partes involucradas posterguen sine die las instancias correspondientes, a fin de no complicar el relacionamiento bilateral, más que deseable entre vecinos con lazos comunes. Ya pasó con Chile: en agosto de 1991, los presidentes Carlos Menem y Patricio Aylwin -aprovechando el impulso del Tratado de Paz de 1984- firmaron una serie de acuerdos destinados a mejorar las relaciones bilaterales. Tres de ellos apuntaban a cerrar cuestiones pendientes mediante el arbitraje para Laguna del Desierto, una traza poligonal en los Hielos Continentales y colocación de hitos en 22 sitios pendientes de ubicación durante decenios. Nada impide, pues, que Argentina y Bolivia continúen colocando tantos mojones cuantos sean necesarios para una precisa delimitación territorial, sin perjuicio de la capacidad que exhiba cada parte para defender la posición propia, para lo cual es imprescindible tener claros los intereses y objetivos. Después, cada cual sabrá aprovechar lícitamente estudios de títulos, antecedentes (dentro de los cuales la posesión adquiere singular relevancia) y demás circunstancias para sostener derechos. La memoria de Zacarías Sánchez, citada por el periodista Robustiano Pinedo, puede ser de mucha ayuda. ¿Quién tiene razón?: en esta clase de asuntos, por lo general, la tiene el país que hace mejor las cosas y eso implica varias tareas de involucramiento y definiciones previas. Inquieta entonces, por dar un ejemplo, que ningún partido político salteño se haya pronunciado formalmente sobre la problemática. El recién estrenado Consejo Económico y Social tiene ahí un asunto estratégico para abordar. II. Brevísima reseña histórica Tres tratados argentino-bolivianos hacían referencia al límite binacional, desde aquel suscripto en julio de 1859. En ese acuerdo, en los de 1865 y 1868, la definición fue postergada hasta cuando hubiera un clima propicio, ya que los dos países privilegiaban la construcción de su respectiva institucionalidad, que no era nada fácil. Fue el gobierno boliviano el que apuró una definición, preocupado por la guerra de la Triple Alianza, que involucraba territorios que Bolivia y Paraguay reivindicaban, lo cual quedó expuesto en el Protocolo Adicional del 27 de febrero de 1869. Bolivia ya tenía abierto otro frente complicado que no pudo resolver con el Tratado de Límites con Chile de 1866, fermentando la guerra de 1879 en el Pacífico. En tal contexto se llegó al primer Tratado de Límites de 1889 (precedido por una sugestiva Convención de modus vivendi, de junio de 1888), cuyo art .1º fijó de manera precaria aquellos límites a la vez que proponía la demarcación por dos peritos por cada parte. Previendo las dificultades para demarcar 765 km de punta a punta, se firmaron protocolos adicionales en 1894, 1895, 1897 (cesión de Yacuiba) y 1911, tan obligatorios como los tratados. 128 Gustavo Barbarán Más de tres décadas después, la Argentina y Bolivia adoptaron el texto de un nuevo Tratado Definitivo de Límites, así llamado, en La Paz el 9 de julio de 1925, con “el deseo de resolver cuestiones de interpretación [...]” suscitadas por la aplicación del tratado anterior, reconociendo lo ya demarcado (por ejemplo, hitos de las quebradas del Cuartel y de la Quiaca), aunque nada impidiera nunca efectuar los “retoques” necesarios. En suma, todos esos tratados, protocolos adicionales y notas reversales deben ser cumplidos e interpretados de buena fe, con el afán imperecedero de una “paz inalterable y amistad perpetua”, mediante un criterio compensador que bien destacaba Zacarías Sánchez. Por ende, cualquier cuestión surgida con motivo de alguna demarcación debe guiarse por un espíritu de colaboración y responsabilidad, sin perjuicio de congelar el trámite si ello resulta más conveniente a las partes. III. Acerca del Tratado de 1925 Su art. 1º es más detallado que el texto de 1889. En lo que al interés actual implica, y tomando desde el desemboque de la Quebrada de Sansana, la norma dice en la parte pertinente: “Desde esta confluencia se trazará una línea recta a la naciente occidental de la quebrada de la Raya, por la cual se descenderá a su unióncon el río de Yanalpa. Desde este punto se trazará otra línea recta de occidente a oriente a la cima del Cerro Mecoya (4211 mts.). Del Cerro Mecoya, la línea descenderá hacia las nacientes del Arroyo Mecoyita, cuyo curso seguirá hasta el Río Santa Rosa, por el que se bajará hasta su confluencia hasta el Río Santa Victoria” (los destacados son propios para destacar tantos accidentes geográficos mencionados en tres párrafos). Del plexo de documentos bilaterales cabe destacar las notas reversales cruzadas entre las cancillerías en octubre de 1925, mediante las cuales “[...] se da solución a las divergencias que pudieran suscitarse en la aplicación del Tratado Definitivo de Límites en lo que concierne al dominio de las propiedades particulares”. Ambas partes se comprometieron a que tales propiedades de ciudadanos argentinos o bolivianos -con títulos emergentes de las autoridades competentes de cada país- que pasen a la soberanía del otro, serán respetadas por las autoridades y los ciudadanos de las dos naciones, con un plazo para inscribirlos. Si fuese inexorable que la soberanía de esa parte corresponda a la hermana República, será ineludible por tanto que se respete el dominio, uso y goce de los predios involucrados que queden bajo la nueva jurisdicción. Así, la cuestión quedó centrada en el trayecto de Peña Orco (hito IV-2) a la cima del Mecoya (hito IV-3), existiendo un hito IV-4 en la naciente del arroyo Mecoyita. El nuevo hito (aún sin denominación) está en el Valle de Santa Cruz, entre la Escuela Frontera Argentina y el Abra de Rejará, hasta noviembre pasado territorio argentino. Lo hasta acá expuesto se basa en decisiones habidas en altos niveles; otra cosa es acomodarlo en el terreno. IV. El hito innúmero Existen dos modos genéricos de fijar límites: los arcifinios que se corresponden con elementos de la naturaleza (altas cumbres, nacientes de aguas, ríos, lagos, brazos de mar), 129 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 127-131 y los límites artificiales o geodésicos que utilizan coordenadas geográficas (meridianos y paralelos). Sin embargo ha sido práctica corriente la mixtura. ¿Cómo se hace cuando en el territorio delimitable hay cumbres, nacientes de agua, quebradas, valles, abras, etc.?: el art. 1º del Tratado de 1925 menciona todos esos criterios. El de “las cumbres más elevadas de dichas Cordilleras que dividan las aguas” del Tratado con Chile de 1881 apenas sirvió para delimitar el 40% del extenso límite común. Habrá alguien que quizás pueda explicar por qué se optó por una línea recta prácticamente desde Yavi a la cima del Mecoya (Cerro Porongal, para el Tratado de 1889); aunque en territorios así nunca la línea es implacablemente “recta”... y que se las arreglen los peritos. Eso se advierte en los planos adjuntos a la memoria de la Comisión Demarcatoria constituida en 1940 (la Argentina se tomó trece años para ratificar el acuerdo de 1925): en los 466 kms que lindan con territorio salteño, los mapas indican que los expertos buscaron razonablemente puntos de referencia considerando las características geográficas de la zona y demás situaciones atendibles a los efectos del amojonamiento. Por lo que estamos conociendo ahora y, en especial, en razón del reclamo de los pobladores de la olvidada región, se advierte una situación compleja y bien valdría la pena revisar la reciente demarcación con la prudencia que exigen sus consecuencias: cambio de estatus territorial y de nacionalidad. Ya están saliendo a la luz los “daños colaterales” producidos a las personas que desde varias generaciones establecieron allí sus proyectos de vida, pese a la histórica desatención de la cual son víctimas los argentinos que habitan en los distintos bordes del país. V. Lo institucional Otro aspecto que conviene abordar se relaciona con lo jurídico-institucional. De acuerdo con el art. 75 inc. 15 de la Constitución Nacional reformada (que mantiene la redacción del art. 67 inc. 14, CN 1853), es competencia exclusiva del Congreso arreglar los límites del territorio de la Nación y fijar los de las provincias. Le corresponde al Poder Ejecutivo Nacional hacerse cargo de las tareas demarcatorias, usualmente por peritos designados por el Ministerio de Relaciones Exteriores para integrar las comisiones mixtas que se formen. Verdadero punctum dolens para nuestro ordenamiento. ¿Qué facultades tiene una provincia en caso de cercenarse -o agregarse- una porción territorial? ¿Qué papel juega?, ¿debe/puede jugar alguno? Se trata de una temática sobre la cual casi no existen antecedentes y que valdría la pena analizar a fondo. [Los Congresos argentino y chileno rechazaron en su momento la traza poligonal propuesta por las cancillerías por los Hielos Continentales, siendo tenaz opositora la entonces diputada nacional Cristina Fernández, con apoyo activo de los santacruceños. En el trabajo del IDI habrá un capítulo dedicado a este aspecto en el cual intentaremos alguna aproximación]. A mi entender, y sin que eso implique ceder facultades, la Cancillería debió anticipar a la provincia lo que se estaba gestando y tomar conjuntamente las previsiones necesarias para, en primer lugar, defender la traza anterior; y en su defecto resguardar los intereses y derechos de los pobladores, que hoy se sienten abandonados por sus autoridades y buscan cobijo en Bolivia, como ya ocurrió años antes en el asunto Viscachani. No hay 130 Gustavo Barbarán explicación para tanto hermetismo o acaso está involucrado un interés superior ultrasecreto de seguridad nacional. VI. Geoestrategia Concluyo esta nota con una referencia del contexto internacional. Lentamente se va produciendo un giro tendiente a instalar un nuevo esquema de seguridad mundial, antesala del nuevo orden. En esa tendencia los países de gran superficie, suficientes recursos naturales y mucha población ejercerán liderazgo, involucrados en un multipolarismo con bloques regionales bien identificables. ¿Tiene sentido en ese contexto pelear por un módico pedazo de tierra en el margen olvidado de una provincia periférica de un país subdesarrollado? Pareciera que en nuestro país todavía persiste una miopía histórica: el mal de la Argentina es su extensión. Lo cierto es que en la era de la globalización y de la integración, los Estados siguen siendo los principales actores de la política internacional. Ésta es una época en que tener integrados física y espiritualmente un país tanto como movilizados el aparato productivo, con integralidad y equilibrio, acreciendo los recursos tangibles e intangibles del poder nacional, es tarea primordial. Los bordes en todo el perímetro de nuestro territorio (incluso mar territorial, zona económica exclusiva y plataforma continental), con excepción quizás de la región del litoral, están a la buena de Dios. La República Argentina tiene legislación pero carece de política territorial y de fronteras. El momento de mayor desatención ocurrió -a mi entender- a partir del dec. 483/1996, fundamentado en la ley 24.629 de Racionalización Administrativa en época de Menem, suprimiendo la Superintendencia Nacional de Fronteras y trasladándola de Defensa a la órbita del Ministerio del Interior. Los procesos de integración por suerte han logrado que las fronteras no sean hipótesis de conflicto, atendiendo a tres modos de acción propios de su naturaleza geoambiental: protección, aproximación y proyección (criterio igual de aplicables a los no menos olvidados bordes fronterizos de Salta con las seis provincias linderas). La mayoría de los países del mundo con vocación de liderazgo es muy cuidadosa en este empeño, ya que hace a principios imprescindibles para la convivencia pacífica en el mundo como los de soberanía, integridad territorial y jurisdicción exclusiva. Es fundamental preservar la relación con Bolivia y, particularmente para los salteños, la buena vecindad con el Departamento de Tarija. En función de esa intención resulta imprescindible que se aclare cuanto antes cómo y porqué hemos llegado a esto. 131 Zonas francas en Brasil: análisis de la legislación vigente * FREE ZONES IN BRAZIL: ANALYSIS OF EXISTING LEGISLATION Por Martín Lautaro Vega Correa ** Resumen: Este trabajo, en su primera parte, hace una introducción general a la institución llamada zona franca, aportando algunos conceptos tanto doctrinarios como legislativos. Trata a su vez cómo ha evolucionado a lo largo de la historia y cuáles son los tipos que han ido surgiendo, siempre conservando algunas características comunes. La segunda parte se refiere a la legislación específica de Brasil, pasando por la zona franca de Manaos y por las normas que regulan las Zonas de Procesamiento de Exportación. Aquí encontraremos los distintos beneficios que se otorgan, las similitudes y diferencias existentes entre ambos modelos. Palabras-clave: Zona Franca - Derecho Aduanero - Exportación, Importación - Zonas de Procesamiento de Exportación - Comercio internacional. Abstract: The first part of this paper gives a general introduction of the institution named free zone, providing some doctrinal and legislative concepts. We will also see how it has evolved throughout history and the types of these that have been emerging, but always preserving common characteristics. The second part refers to specific legislation in Brazil, passing for the free zone of Manaus and the Export Processing Zone´s rules. Here we will find the different benefits, the similarities and differences between both models. Keywords: Free zone - Customs Law - Export - Import - Export Processing Zones - International Trade. Sumario: I. Introducción.- II. Conceptos.- III. Referencia histórica.IV. Tipos.- V. Situación en Brasil.- V. 1. Zona Franca de Manaos.- V.2. Evolución.- V.3. Los incentivos fiscales. - V.4. Administración.- V.5. Datos sobre los sectores que integran la Zona Franca de Manaos.- VI. Zonas de Procesamiento de Exportación.- VII. Conclusiones.- VIII. Bibliografía. * Trabajo presentado para su publicación el 28 de mayo de 2014 y aprobado el 2 de julio del mismo año. ** Abogado (UNdeC), becario Doctoral CONICET, Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC) Maestrando en Comercio Internacional (UNC), adscripto en Derecho de la Navegación y del Transporte Catedra “C” (UNC). Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 133 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 I. Introducción Con el transcurso de los años los paradigmas de desarrollo económico han ido variando y para ello se utilizaron distintas herramientas a nivel global. Las zonas francas son una de ellas, primero fueron implementadas con el objeto de expandir el comercio y posteriormente con la idea de impulsar la actividad industrial exportadora. Por la ubicación geográfica y la similitud que hay en algunos aspectos económicos y sociales entre los países de Sudamérica, por ser Brasil el más influyente de éstos en el comercio internacional y ser también el principal socio comercial de Argentina es que se decidió encarar esta investigación con la finalidad de descubrir cómo se ha legislado este instituto es el vecino país. Se verá en un principio y a modo introductorio qué se entiende por zona franca, para lo que analizaremos brevemente algunos conceptos doctrinarios y legislativos que la describen. Posteriormente trataremos la evolución de ésta a través del tiempo para reflexionar sobre cómo ha mutado y se ha adaptado según las necesidades de los estados. Dichos cambios derivaron en la creación de distintos tipos de zonas francas para tratar de contrarrestar distintas vicisitudes que afectan a los países. En una segunda etapa veremos cómo ha sido receptada en la legislación brasilera y su evolución a través del tiempo. En consecuencia, se analiza la zona franca de Manaos, que fue la primera en surgir y que ha pasado por distintas fases a lo largo de la historia debido a los cambios de paradigmas económicos mundiales y locales. Por otro lado analizaremos cómo se han regulado en Brasil las zonas francas industriales para exportación en una ley específica y que surgen como necesidad de lograr la sustitución de importaciones que impacta en forma sustancial en la balanza comercial de cualquier nación. Con esta intención veremos cómo funcionan tanto la zona franca de Manaos como las zonas de procesamiento de exportación, pasando por los beneficios fiscales que las normas les otorgan para poder realizar una comparación entre ambos regímenes. II. Conceptos La zona franca es una denominación amplia que abarca distintos instrumentos utilizados durante muchos años por diferentes países y que ha ido desarrollándose y diversificándose. Dependiendo del lugar podemos encontrar diferentes nombres para referirse a éstas e independientemente del que se adopte siempre se aluden a zonas o áreas donde no se aplican las normas y regulaciones generales de la legislación aduanera de determinado lugar. A lo largo de la historia este instituto ha recibido diferentes nombres, es por ello que se lo puede encontrar como “ciudades francas”, “depósitos francos”, “zonas francas”, “tiendas francas”, etc. Se tiene en cuenta para estas denominaciones el lugar donde se establece, la finalidad para la que se crearon o la actividad que se realice (1). (1) ALSINA, M. A, BASALDUA R. X. y COTTER MOINE, J. P. Código Aduanero: comentarios, antecedentes, concordancias- artículos 585 a 672, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pp. 37-38. 134 Martín Lautaro Vega Correa La diversidad de nombres refleja también el cambio institucional, funcional, tecnológico, económico y el proceso por el cual han pasado en el mundo a través del tiempo. También revela el hecho de que el concepto original de éstas, a medida que madura, se hace más generalizado, adquiere nuevas características y evoluciona en formas no previstas. En consecuencia este concepto le cabe a distintas instituciones diferentes entre ellas, empleadas por los países con objetivos diversos pero siempre compartiendo ciertas características comunes. A grandes rasgos se podría conceptualizar a la zona franca como un área delimitada, excluida del territorio aduanero, en la cual las mercaderías de origen extranjero son almacenadas, sometidas a procesos comerciales o industriales sin estar sujetas a impuestos aduaneros y con menor rigurosidad en las inspecciones de contralor. Podemos decir que desde el punto de vista jurídico aduanero e independientemente de las denominaciones o variaciones que tengan, se caracterizan por estar excluidas del territorio aduanero y porque en ellas no se aplica ni el arancel ni las prohibiciones de tipo económico. Con el fin de introducirnos en el tema veremos qué han entendido algunos autores por zona franca y cómo se ha receptado en la legislación. No es la idea de este trabajo hacer un análisis conceptual, sino una simple mención de algunas definiciones para un mejor abordaje posterior de la normativa. En este aspecto Celino (2) nos menciona tres conceptos de zona franca. El primero es el que elabora Guangwen conceptualizándolas como: “un área geográficamente definida en un país o en una zona fronteriza entre los diferentes países, en la cual ciertas actividades económicas son especialmente permitidas, y donde el libre comercio y otras políticas de preferencias y privilegios, diferentes a las concebidas para el resto de la economía, son aplicables”. La segunda es la del Banco Mundial para quien: “la zona franca o zona de libre comercio es un área cercada o aislada, dentro del aeropuerto o cerca de este, en el que ningún impuesto aduanero es incidente -la zona se considera fuera del alcance del radio tarifario de la economía-. Por lo tanto, puede ser usada para almacenar las mercancías en tránsito, el mantenimiento de stock de productos para su distribución con la suspensión de los impuestos, o eliminar o reducir los impuestos indirectos para una variedad de otras actividades”. La última que cita el autor es la de Devereux y Chen que definen una zona franca como “una situación en la que la producción de cada empresa en la zona es destinada a la exportación y donde no hay impuestos ni para insumos ni para productos”. Por otra parte se pueden encontrar definiciones tanto en normativas locales como internacionales que regulan el ámbito del derecho aduanero. En este sentido el Convenio (2) CELINO, E. A. de B. As zonas de desenvolvimento econômico como instrumento de políticas públicas em países emergentes: o caso da China (Tesis de Maestría), Universidade de Brasília, Faculdade de Economia, Administração, Contabilidade e Ciência da Informação e Documentação, Brasilia, 2006, pp. 21-25. 135 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 de Kyoto de la Organización Mundial de Adunas las define como “...una parte del territorio de una Parte Contratante en el que las mercancías allí introducidas se considerarán generalmente como si no estuviesen dentro del territorio aduanero, en lo que respecta a los derechos y los impuestos a la importación”. Asimismo, el Mercosur también las ha receptado en el artículo 162 de su Código Aduanero, definiéndolas como: “... una parte del territorio de los Estados Partes en la cual las mercaderías introducidas serán consideradas como si no estuvieran dentro del territorio aduanero, en lo que respecta a los impuestos o derechos de importación”. A nivel local el Código Aduanero Argentino en su artículo 590 nos dice: “Área franca es un ámbito dentro del cual la mercadería no está sometida al control habitual del servicio aduanero y su introducción y extracción no están gravadas con el pago de tributos, salvo las tasas retributivas de servicios que pudieren establecerse, ni alcanzadas por prohibiciones de carácter económico”. Como se puede apreciar las definiciones son diversas, algunas generales otras con más especificaciones, pero se encuentran ciertos caracteres comunes independientemente de la que se adopte. En este sentido vemos que son instrumentos para alcanzar políticas mediante la implementación de incentivos y privilegios fiscales y administrativos. También coincide en que son aplicables en un área delimitada, que puede ser mayor o menor, pero que siempre se refiere a un espacio territorial demarcado. Aunque en algunos países estos incentivos pueden ser aplicados a empresas específicas y se las suele denominar sub-zonas francas. Con respecto a la ubicación, es de lo más variada y depende de los objetivos y necesidades que el estado implementador esté intentando alcanzar o satisfacer. Se puede encontrar en puertos, zonas fronterizas, aeropuertos, ciudades, entre los lugares más comunes (3). III. Referencia histórica El instituto de la zona franca no es algo novedoso, desde hace siglos que se viene implementando y los países pioneros fueron los que se dedicaban al comercio preferentemente internacional y su economía se basaba en el intercambio de bienes. Se podría decir que es tan antiguo como el comercio mismo. Consecuentemente Vives (4) menciona que ésta es una herramienta muy antigua ya que hace 2500 años atrás, los comerciantes en China y en el Mediterráneo ya utilizaban áreas específicas donde se establecía el libre comercio. Sin dudas que la figura ha mutado a través de los años en respuesta a las distintas necesidades y estrategias planteadas por los diferentes estados para satisfacerlas. En la antigüedad, hasta el siglo XVIII existían zonas francas conformadas por ciudades enteras donde se permitía la libre circulación y comercio de mercaderías, en algunos casos permanente y en otros funcionaban como ferias en un periodo de tiempo determinado. Actualmente es más difícil que se den de esta manera. Las zonas francas se han trans (3) CELINO, E. A. de B. Ob. cit., p. 25. (4) VIVES, M. L. Las Zonas Francas. Aspectos: Jurídicos, Tributarios, Aduaneros, Comerciales y Operativos, Buenos Aires, Errepar, 2000, pp. 1-4. 136 Martín Lautaro Vega Correa formado en un instrumento nacional y no local, tendientes a lograr objetivos concretos pretendidos por los estados que las implementan y sometidas a un control rigurosos para evitar delitos e infracciones aduaneras. Por ello es que no sería sencillo encontrar una zona franca que no responda a estos lineamientos mínimos. Con el transcurso del tiempo y con la finalidad de fomentar el comercio marítimo es que estas zonas fueron evolucionando e instalándose preferentemente en zonas portuarias donde el intercambio de mercaderías es mayor y más fluido. Señala también Vives que, para ese momento, las zonas francas eran esencialmente comerciales ya que éstas solían dedicarse exclusivamente a ese tipo de actividades, mientras que también se realizaban otras como empaquetamiento, almacenaje, embarque, desembarque, etc., en forma secundaria y complementaria con el objeto principal, el comercio. Hasta la primera década posterior a las Segunda Guerra Mundial, la expansión comercial prevalecía como el principal método de desarrollo económico, es por ello que siguieron surgiendo zonas francas de este tipo. Pero en la década del sesenta y del setenta, la industria comienza a ocupar un lugar preponderante en las agendas gubernamentales como una herramienta fundamental para lograr el tan ansiado progreso. La idea de incorporar nuevas industrias que produzcan bienes con valor agregado para exportar se torna prioritaria. De aquí surgen las otras modalidades de zonas francas destinadas exclusivamente a la industrialización para la exportación. De esta manera comenzaron a crearse en países como Malasia, Taiwán, Corea del Sur entre otros, zonas destinadas a la industrialización para la exportación. Sabido es el efecto que esto provocó en el comercio mundial haciendo que empresas multinacionales mudaran sus establecimientos a estos lugares debido a los beneficios fiscales allí otorgados. A los estos beneficios se le suma la mano de obra económica y la precarización laboral que sufren estos países, transformándolos en verdaderos “paraísos industriales” para empresarios que buscan siempre ajustar sus gastos y así maximizar la renta. Actualmente, el principal ejemplo de zonas de procesamiento para exportación es China. Toledo Bellodi (5) nos dice que, como otros países, China utilizó este medio para atraer inversiones del exterior y conseguir el intercambio tecnológico para desarrollar la industria. De ser un país que tenía su base económica en la agricultura pasó a exportar productos con valor agregado. Con ese fin es que a partir del año 1979 comenzaron a instalarse las zonas de procesamiento de exportación ZPE en áreas costeras considerando la proximidad con los puertos y la facilitación que esto produce en el transporte de insumos y productos. Las primeras fueron las de Shantou, Shenzhen, Xiamen y Zhuhai y teniendo en cuenta el suceso que lograron, China instaló 14 nuevas ZPE para el año 1984. Éstas atrajeron de tal forma la inversión extranjera que rápidamente los beneficios se fueron extendiendo nos solo en las ciudades costeras, sino también hacia el centro del país. (5) Toledo Bellione, I. Zona de Processamento de Exportação O modelo chinês como referência para a economia brasileira. Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza, Sao Pablo, Brasil, 2013 pp. 26-30. 137 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 Sostiene también que un aspecto fundamental para las empresas extranjeras consiste en el bajo valor de la mano de obra. Con la esperanza de obtener un mejor nivel de vida muchos ciudadanos chinos intentan conseguir trabajo en alguna de estas industrias y es por ello que el su gobierno controla la migración de la zona rural hacia las áreas urbanas. En consecuencia, algunos trabajadores que migran ilegalmente de una zona a la otra terminan sometiéndose a condiciones laborales aún más bajas que los demás por su situación de ilegalidad. Como resultado de la rápida proliferación de las ZPE es que en 1992 en China había 60 de éstas instaladas en el país y para el año 2007 el número creció a 230. IV. Tipos Con el transcurso del tiempo y debido a las finalidades diversas con que los estados las han utilizado es que fueron surgiendo diversos tipos de áreas francas. A pesar de esto podemos clasificarlas genéricamente en zonas comerciales, industriales y depósitos, no siendo esta la única posible como veremos a continuación. En este sentido, Tosi (6) realiza una clasificación basada en lo que establece la legislación argentina. En su caso nos dice que hay tres tipos de éstas, depósito o almacenamiento; comercialización o servicios e industrialización. a) Depósito o almacenamiento: “es aquella en la cual la mercadería solo fuere admitida en espera de un destino ulterior. En la misma la mercadería solo puede ser objeto de las operaciones necesarias para asegurar su conservación y de las manipulaciones ordinarias destinadas a mejorar su presentación o su calidad comercial o acondicionarla para el transporte, tales como división o reunión de bultos, formación de lotes clasificación y cambio de embalaje” (7). Éstas, como dice Basaldúa (8), son creadas para facilitar el transporte y almacenado de la mercadería en espera de una destinación ya sea para exportar o importar facilitando ciertos pasos y agilizando el comercio. b) Comercialización o servicios: Son aquellas en las que se autoriza a producir actos de comercialización o prestación de servicios. En estos casos la mercadería, mientras se encuentre en la zona, no puede sufrir ningún proceso de transformación y por lo tanto deberá ser extraída de la misma forma en que se ingresó. El Código Aduanero Argentino las describe como “aquellas en las que la mercadería puede ser comercializada, utilizada o consumida”. Un ejemplo de estas son las tiendas libres o free shop que tienen como finalidad la comercialización de estas mercaderías por los viajeros para su consumo. Se ubican principalmente en lugares donde los medios de transporte parten hacia el exterior. c) Industrialización: Son aquellas donde la mercadería sufre un proceso de trasformación. En estos casos lo que ingresa a la zona franca no sale en la misma forma en la que ingresó, sino que pasa por un procedimiento de transformación mediante el cual (6) Tosi, J. L. Las Zonas Francas y los Mercados Internacionales, Buenos Aires, La Ley, 2000, pp. 6-9. (7) Artículo 569 Código Aduanero Argentino. (8) BasaldUa, R. X. “Áreas francas, concepto y utilidad. Problemas de su compatibilidad con el Mercosur”, Revista de Estudios Aduaneros, N° 6, Vol. 4, 1994, pp. 17–28. 138 Martín Lautaro Vega Correa se le introduce algún tipo de valor agregado. La mayoría de las zonas industriales tienen como finalidad la producción para la exportación, siendo ésta una manera de protección de la industria nacional, la que se vería en desventaja al competir con empresas ubicadas en situaciones muy beneficiosas. Este es el caso de las zonas francas argentinas y las zonas de procesamiento para exportación de Brasil. Pero también existen casos en los que la producción está destinada a fortalecer el consumo interno. Aquí no se busca ya la exportación, sino la introducción de la mercadería al territorio aduanero para ser comercializados en éste, como la zona franca de Manaos. Otra clasificación es la que elabora Celino (9) inspirado en los regímenes de zonas francas de Asia. Esta cuestión es de relevancia ya que las ZPE brasileras están basadas en el éxito de las que se instalaron en China, siendo su ejemplo a seguir. Según este autor, se puede clasificar por el terreno que ocupan o por el régimen que las confiere. En las zonas de tipo territorial poseen un área delimitada, con instalaciones e infraestructura implantada. Las zonas de tipo régimen pueden instalarse en cualquier parte del país y gozar de los beneficios, siempre que cumpla requisitos preestablecidos. Agrega que las territoriales se subdividen en abiertas y cerradas (enclaves), en las primeras si bien existe un control especial por la autoridad aduanera, no está aislada de la economía local. Por el contrario en las segundas, hay una zona estrictamente definida en la que se lleva a cabo la política de control cerrado, por lo que hay menos contacto con el resto de la economía en comparación con el de las zonas abiertas. V. Situación en Brasil Actualmente conviven dos regímenes distintos que intentaremos analizar en este artículo. Por un lado la Zona Franca de Manaos, administrada por la Superintendencia de la Zona Franca de Manaos (SUFRAMA), ubicada en la ciudad que lleva el mismo nombre perteneciente al estado de Amazonas. Por otro lado tenemos un régimen llamado Zona de Procesamiento de Exportación o ZPE y que no es otra cosa que la instalación en ciertos lugares de zonas francas que reciben a empresas para dedicarse a la producción de bienes y servicios destinados a la exportación. V. 1 Zona Franca de Manaos Fue originalmente concebida como un puerto libre en 1957 por la ley 3137. Diez años después, el decreto ley 288 de 1967 reformó el modelo y la institución de los incentivos fiscales con el objetivo de crear un centro destinado a la industria, comercio y agricultura. Como señala Miranda (10) los diferentes incentivos que se les aplican a los proyectos instalados ahí tienen, entre otras, la finalidad de reducir las desventajas ocasionadas por la ubicación geográfica del lugar ya que de otro modo no sería interesante para las empresas radicarse allí. Entre los incentivos ofrecidos aquí los principales son los fiscales y (9) CELINO, E. A. de B. Ob. cit., pp. 27-28. (10) MIRANDA, R. N. “Zona Franca de Manaus: desafios e vulnerabilidades”, Textos para Discussão do Núcleo de Estudos e Pesquisas do Senado Federal, N° 126, 2013, pp. 4-5. 139 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 consisten en la reducción o exención de los impuestos federales, estatales y municipales. Otro beneficio importante es la posibilidad de los empresarios de adquirir terrenos a un precio simbólico dentro del parque industrial de Manaos el cual posee una completa infraestructura de servicios de salud, energía y comunicaciones. Agrega que los incentivos fiscales fueron planeados originalmente para terminar en 1997 pero éstos han sido renovados y prorrogados a través de una legislación específica establecida por la enmienda Constitucional N º 42 del año 2003, que amplió los beneficios de 2013 a 2023. Actualmente, más de 600 empresas se encuentran en el Polo Industrial de Manaos. Su balance para el año 2011 reflejó un ingreso de 70 mil millones de dólares, a su vez se generaron más de 100 mil empleos directos y otros 400 mil indirectos, lo que llevó al estado de Amazonas a ubicarse en el 3° puesto del ranking de estados brasileños que más recaudan con el sector industrial. La instalación de esta zona franca por el estado brasileño tiene como finalidad fomentar el desarrollo económico y social de una región muy anegada, distanciada de los polos productivos del país y que de otra manera le sería muy difícil entablar una competencia productiva en condiciones igualitarias. Tiene también una finalidad estratégica de soberanía nacional, al crear un polo industrial en una zona poco poblada por su locación se consigue que la gente comience a llegar en busca de oportunidades laborales y se cree una ciudad donde antes no existía, transformando un lugar desprotegido y aislado en uno que permita el ingreso de las instituciones y controles estatales. V.2. Evolución Para llegar al estado actual la Zona Franca de Manaos ha atravesado diferentes etapas que se correlacionan con momentos políticos e ideológicos que han ido mudando a través de los años, pasando por distintos tipos de gobiernos tanto democráticos como de facto. El primer antecedente es la ley que crea en Manaos un puerto libre o área de libre comercio en el año 1957, diez años después el decreto ley aún vigente crea allí la zona franca. Posteriormente y hasta el año 1975, en Brasil la política de referencia en esos años se caracterizaba por el fomento de la sustitución de importaciones de bienes finales y en la formación del mercado interior. Esta etapa se caracterizó por la libertad en las importaciones, especialmente insumos para la producción y fue la piedra principal para la elaboración del polo industrial. Del año 1975 al 1990 la política industrial se profundizó, aumentó la producción de insumos para el mercado interno, se fijaron límites mínimos de nacionalización de productos y límites máximos generales de importación. Esta fue una de las etapas más proliferas para la industria en Manaos donde se llegaron a tener hasta 80.000 puestos de trabajo directos en el sector manufacturero. Sin embargo el comercio seguía siendo también un factor muy relevante. Un nuevo cambio de rumbo se dio en Brasil a partir del año 90 en relación a la política industrial y de comercio exterior y se caracterizó por la apertura de la economía brasilera. 140 Martín Lautaro Vega Correa Esto llevo a la zona franca Manaos a perder la relevancia en el comercio ya que se redujeron los impuestos a las importaciones en el resto del país y ésta perdió la exclusividad. Con la incursión mundial de las ideas del neoliberalismo, la privatización y la apertura económica, en la zona dejaron de tener relevancia los incentivos a las importaciones para el comercio. En consecuencia se tuvo que implementar un nuevo viraje y es por ello que se buscó la ampliación de la competitividad tecnológica como una forma de mantenerse a los estándares internacionales. A partir del año 2003 esta idea se profundiza con la creación y entrada en vigor de la política de desarrollo productivo (PDP) que complementa la política industrial tecnológica y de comercio exterior (PITCE) (11). El decreto ley 288 de 1967 es el que regula actualmente a la zona franca de Manaos y en su artículo 1° la define como una zona de libre comercio de importación y exportación y de incentivos fiscales especiales, establecida con la finalidad de crear en el interior del Amazonas, un centro industrial, comercial y agrícola dotado de las condiciones económicas que permitan su desarrollo, en función de los factores locales y gran distancia, a que se encuentran los centros consumidores de sus productos. El artículo 2°, por su parte, designa como encargado al Poder Ejecutivo para demarcar un área en el margen izquierdo del Rio Negro y Amazonas donde se instalará la zona franca con un mínimo de 10.000 km cuadrados y que incluye la ciudad de Manaos y sus alrededores. Posteriormente establece que el área de la zona tendrá una longitud máxima continua a la izquierda en las riberas de los ríos Negro y Amazonas de cincuenta kilómetros aguas abajo de Manaos, cuarenta y cinco kilómetros río arriba de la ciudad. Debido a su ubicación geográfica especial, en un lugar alejado y bastante aislado es que se hace posible la instalación de la zona franca en un territorio tan amplio. Los principales accesos a la ciudad son el fluvial y aéreo por lo que los controles se facilitan en relación a otras ubicaciones en lo relativo al ingreso y egreso de mercaderías. Si bien está claro que respecto de estas áreas y dentro de ellas se acepta que no se ejerza un control habitual ya que se trata de un ámbito no arancelario (12) , si es necesario un exhaustivo control para evitar que mediantes éstas se produzcan ilícitos aduaneros, lo que conlleva un desgaste importante y una gran inversión económica. V.3. Los incentivos fiscales Del artículo 3 al 9 se establecen los incentivos fiscales los cuales se pueden resumir de la siguiente manera: a) Exención de impuestos a la importación e impuesto sobre los productos industrializados en los bienes importados destinados a consumo interno, a industrialización y depósito para su reexportación. En este caso quedan excluidas las armas, municiones, tabaco, bebidas alcohólicas, automóviles de pasajeros, perfumería o tocador, salvo para (11) Ver http://www.suframa.gov.br/zfm_historia.cfm, visto 19 de febrero de 2014. (12) BASALDUA, R. X. “Reflexiones sobre el Código Aduanero del Mercosur”, Revista de Estudios Aduaneros, N° 10 Vol. 6, 1996 – 1997, p 122. 141 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 el consumo interno de la zona franca. A diferencia de lo que sucede en zona franca en sentido estricto donde la mercadería que ingresa del exterior no tributa por que no se considera importada aún, en el caso de Manaos es diferente está se considera importada pero no tributará el impuesto debido a la exención prevista en la ley. Esta es una de las cosas que han llevado a algunos juristas a no concebirla como un área franca, sino como régimen aduanero especial. b) A los efectos fiscales se tiene como exportación toda mercadería que ingrese a la zona franca de origen nacional para consumo, industrialización o reexportación. Con el fin de evitar que se transforme en un punto de salida de productos sin el pago del correspondiente arancel a la exportación es que esta norma establece que todo lo que ingrese de origen nacional a la zona debe pagar el tributo, independientemente de su destino. c) Las mercaderías, cualquiera sea su origen que se exportan al extranjero, están exentas del pago del arancel a las exportaciones. En este caso tendríamos tres tipos de productos que tiene como destino el extranjero, todos exentos del tributo pero por justificaciones distintas. En primer lugar los productos completamente extranjeros, estos son los que se introducen a la zona y son reexportados en el mismo estado o industrializados pero sin componentes nacionales. Como vimos en el apartado a) el ingreso de estos productos está exento de pago de impuestos a la importación por lo que su exportación sigue el mismo camino. En segundo lugar los productos nacionales que se exportan en el mismo estado o son industrializados sin componentes extranjeros, éstos, al introducirse a la zona franca ya tributaron el impuesto a la exportación como vimos en el apartado b) por lo que mal podría volver a cobrarse ese impuesto cuando estos son extraídos de la zona hacia el extranjero. Por último tenemos los mixtos, productos elaborados con materia prima nacional y extranjera, está demás explicar que estos están exentos y su justificación corresponde a la que antes mencionamos para cada componente. d) Las mercaderías de origen extranjero almacenadas en la zona franca cuando se ingresen al territorio nacional quedan sujetas al pago de los impuestos de importación, excepto casos específicos previsto por la legislación. La exención que le permite a la mercadería ingresar y permanecer en la zona franca desaparece cuando ésta es sacada con destino al territorio nacional y debe efectivizarse el pago los tributos correspondientes. e) Los productos industrializados en la zona franca que se ingresen al territorio nacional, estarán sujetos al pago del impuesto sobre las importaciones relativos a las materias primas, productos semielaborados, materiales secundarios y de embalaje, componentes y otros insumos de origen extranjero. Están exentos los bienes de informática, automóviles, tractores y otros vehículos terrestres y sus partes. Estas exenciones encuentran razón en la idea de fomentar la industria de esos productos, atrayendo capitales extranjeros y con ello facilitar la transferencia tecnológica necesaria para la producción. La finalidad es evitar que estos productos sean importados para el consumo interno y que estas industrias abastezcan el mercado local. 142 Martín Lautaro Vega Correa f) Las mercancías de origen nacional destinadas a la zona franca con el fin de ser reimportadas a otras partes del país se almacenarán en almacenes o buques bajo el control de la Superintendencia (SUFRAMA) y deberá pagar todos los impuestos aplicables a la producción y circulación de bienes en el país. g) Todos los productos fabricados en la Zona Franca de Manaos están exentas del impuesto a los productos industrializados (IPI), ya sea para su consumo interno o para la venta en cualquier parte del territorio nacional. V.4. Administración El artículo 10 del decreto establece que: “La gestión de las instalaciones y servicios de la Zona Franca será ejercida por la Superintendencia de la Zona Franca de Manaos (SUFRAMA) entidad autárquica con personería jurídica y patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, con sede en la ciudad de Manaos, capital del Estado de Amazonas.” La SUFRAMA es la encargada de administrar todo lo relativo a la zona franca, tiene como objetivos fomentar el desarrollo de los tres polos que la componen, industrial, comercial y agrícola. A su vez, con los fondos recaudados con la prestación del servicio de las empresas que se benefician de incentivos fiscales de la esta zona franca, ésta se asocia con los gobiernos estatales y locales, instituciones educativas y cooperativas de investigación para financiar proyectos de apoyo a la infraestructura económica, la industria manufacturera, el turismo, la investigación y desarrollo y la formación de capital intelectual (13). La organización de la SUFRAMA El decreto ley en estudio establece que la Superintendencia estará compuesta por un superintendente que tendrá un Consejo Técnico y Unidades Administrativas. El artículo 2 enumera y organiza dicha estructura de la siguiente manera: I - Órgano deliberante superior: Consejo SUFRAMA; II - Los órganos de asistencia directa e inmediata a la Superintendente: a) Gabinete; b) Coordinación General de Comunicación Social; c) Coordinación General del Consejo de Administración; d) Coordinación General de Estudios Económicos y Empresariales; e) Coordinación General de Representación Institucional; f) Coordinación General de Comercio Exterior, y (13) Ver http://www.suframa.gov.br, visto 19 de febrero de 2014. 143 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 g) Coordinación General de Promoción del Comercio; III - Organismos Seccionales: a) Procurador o Fiscalizador Federal; b) Auditoría Interna; c) Órgano Disciplinario y d) Asistente del Superintendente de Administración; IV - Órganos Específicos Únicos: a) Superintendente Adjunto de Planeamiento y Desarrollo Regional; b) Superintendente Adjunto de Proyecto; c) Superintendente Adjunto de Operaciones y V - Unidades Descentralizadas: a) Coordinación General de Portal Amazonas Occidental; b) Zonas de Libre Comercio y c) Oficinas Regionales. V.5. Datos sobre los sectores que integran la Zona Franca de Manaos Recordemos que esta zona franca comprende tres sectores bien marcados, el comercial, industrial y agrícola. El primero tuvo su mayor auge a finales de la década de los 80 debido que Brasil había tenido hasta ese momento un régimen de consumo e importaciones cerrado bastante riguroso impuesto por los gobiernos de facto. El segundo es considerado la base de sustento de la zona franca teniendo más de 600 industrias instaladas en él. Por último, el agrícola, es un proyecto tendiente al desarrollo de productos naturales y originarios, con el fin de fomentar su cultivo y comercialización, también tiene como objetivo favorecer a pequeños productores y regularizar la situación de los que están establecidos en el lugar. Como un punto aparte podemos mencionar un cuarto sector que es muy explotado en todo el Brasil y por ende no escapa a este lugar, estamos hablando del turismo. Para la Superintendencia y para el gobierno brasilero es primordial el fomento y explotación de este ámbito. El Polo Industrial de Manaos es uno de los más modernos de América Latina, que reúne a las áreas de vanguardia de la electrónica, vehículos de dos ruedas, productos ópticos, productos informáticos, industrias químicas, entre las que destacamos: televisores a color, teléfonos celulares, motocicletas, estéreos 3 en 1, monitores de video, radiograbadores, reproductores de DVD, aires acondicionados, receptores decodificador de señal digital, relojes pulsera y de bolsillo, discos compactos, DVD, bicicletas, microordenadores, má144 Martín Lautaro Vega Correa quinas de afeitar no eléctricas, navajas, dispositivos transmisores/receptores, químicos concentrados para bebidas sin alcohol (14). A través de la historia de la zona franca, el sector industrial ha sido un factor fundamental para el desarrollo de ésta. Con los avances tecnológicos Brasil ha encontrado en la zona franca una manera de integrase a la evolución mundial y meterse de lleno en el sector productivo de la electrónica. Lo dicho no significa que se limite solo a esto, la industria automotriz, específicamente de motocicletas y autopartes está en la cima de la producción. Un nuevo y pujante sector, relacionado con la electrónica, es el del desarrollo de Software el cual ha tenido gran progreso a nivel mundial y muchos gobiernos están apuntando a este mediante proyectos e incentivos. En estos sectores relacionados con los avances tecnológicos, la zona franca no solo se dedica a la producción de bienes sino que también parte de los ingresos se destinan a proyectos de investigación y desarrollo de nuevas tecnologías. Para ello existe el CAPDA o Comité de las Actividades de Investigación y Desarrollo de la Amazonia, creado para impulsar diversos programas con ese fin (15). Hasta fines de los años 80 el sector comercial, entendiendo a este como el que importaba mercaderías para venderlas en el mercado interno, fue el de mayor productividad de la zona. Se convirtió en uno de los centros comerciales más importantes de Latinoamérica, convocando comerciantes con experiencia internacional e incluso alcanzando un record de empleo de 80.000 personas en el sector. Este incremento no fue totalmente positivo ya que implico el descuido y casi abandono de los demás sectores. Con la llegada del neoliberalismo al mundo y a Brasil su economía se abrió y la zona dejo de ostentar la exclusividad para importar, fue el fin del auge comercial de la zona. Actualmente, y a pesar de un gran descenso, el comercio sigue siendo un factor muy importante en la zona franca a pesar de haber cambiado un poco el contexto político, a tal punto que ha reputado cifras significativas, estabilizando el nivel de empleo en 50 mil, manteniendo un nivel de crecimiento de las importaciones en torno a los 150 a 350 millones de dólares de 2006 a 2012. Estos datos se refieren a las mercaderías importadas a la zona franca para ser comercializada en las áreas de libre comercio o ser introducidas al territorio nacional. En otro extremo tenemos el sector de comercio exterior de la zona franca, es decir el que produce para exportar. Este es uno de los ítems un tanto más complicados desde el punto de vista macro económico y una de las razones por las cuales se llega a implementar el modelo que veremos más adelante de Zonas de Procesamiento de Exportación (16). Debido a que la zona franca no tiene como objetivo único la producción para la exportación si no que su principal meta es el mercado interno, la balanza entre exportaciones e importaciones está muy desequilibrada. Con los nuevos regímenes de ZPE las mercaderías que se importen necesariamente deberán ser exportadas luego de pasar por el proceso industrial. (14) Ver http://www.suframa.gov.br/zfm_industria.cfm, visto 19 de febrero de 2014. (15) Ver http://www.suframa.gov.br/zfm_ind_capda.cfm, visto 19 de febrero de 2014. (16) En adelante ZPE. 145 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 El total de las importaciones que se realizan en la zona franca tienen diversos destinos. Como vimos anteriormente hay dos grandes rubros el comercial y el industrial. El primero solo genera importaciones destinadas a la venta en el mercado interno y el segundo debería equilibrar la balanza exportando lo que produce. Pero lejos está de ser así ya que, en gran parte, se utiliza materia prima importada y la mayoría de lo fabricado tiene el mismo destino anterior y la menor cantidad es vendida al extranjero. Esta ecuación genera que la cantidad de importaciones que realiza la zona franca sea mucho mayor que las exportaciones provocándole al país un déficit que debe cubrir con otros sectores. El cuadro representa el marcado desbalance entre lo que se importó y exportó entre los años 2008 y 2013, cifras expresadas en millones de dólares estadounidenses. El sector agropecuario posee uno de los proyectos de esta índole más importantes de Brasil y tiene como finalidad tanto la producción para el consumo interno como para la exportación, siendo la primera la de mayor proporción. Hay una parte que es la más antigua y que se ubica en la zona del Distrito Industrial, allí se encuentran la mayor cantidad de pequeños productores cuya mercadería es destinada al consumo personal y su propia subsistencia, una pequeña cantidad se comercializa en la ciudad de Manaos. El sector productivo agrícola de Manaos más significativo es el que se encuentra en el DAS o Distrito Agrícola de la Suframa que tiene una superficie aproximada de 590 mil hectáreas distribuidas y a distribuirse entre los diferentes proyectos. Aquí se radican medianos y grandes emprendimientos de los más variados en este sector de la economía, que producen en forma empresarial y utilizando maquinaria especializada para siembra, cosecha, fertilización, lavado y acondicionamiento para la comercialización. 146 Martín Lautaro Vega Correa Debido al gran tamaño que posee este distrito es que han surgido preocupaciones ambientales y es por ello que en este sector se está estudiando la implementación de una zonificación ecológica-económica del Distrito Agrícola. Tiene como finalidad establecer una reserva ecológica ambiental e identificar las áreas potenciales y explotables desde el punto de vista técnico, económico y ambiental. Los criterios a tener en cuenta al momento de seleccionar las personas que van a habitar el lugar son el origen, experiencia, edad, condición familiar, que no posean tierras y la aptitud física y social para emprender la tarea (17). VI. Zonas de Procesamiento de Exportación A qué nos referimos cuando hablamos de ZPE. Esencialmente consisten en un conjunto de normas que regulan, en una zona definida en el espacio, las condiciones adecuadas para el establecimiento de empresas orientadas principalmente a la manufactura de mercaderías para su exportación. Se caracterizan por ofrecer a las empresas ubicadas allí, un régimen diferenciado en términos aduaneros, impositivos, de tipo de cambio y de control administrativo de las operaciones de comercio exterior. Para evitar que vaya en desmedro de las empresas nacionales es que la venta de la producción de las ZPE están orientadas a la exportación, y en caso de venta de su producción en el mercado interno (de estar permitido) reciben el mismo trato que el otorgado a las importaciones. Constituyen una herramienta que Brasil está intentado utilizar desde hace una década con un éxito relativo pero en crecimiento. La implementación de este modelo se basó en la necesidad de recomponer la balanza económica entre importaciones y exportaciones como así también desarrollar la industria con fines exportadores en lugares y regiones del país que están relegadas. Para ello se tomó como referencia lo hecho en las últimas décadas en China. El veloz crecimiento económico de este país es el resultado, entre otras, de la implementación de estas zonas francas específicas. Las ZPE se han desplegado en este país como una herramienta estratégica para el desarrollo económico en las regiones donde se ubican, con el objetivo de lograr una asistencia en el proceso de industrialización, atraer inversión extranjera y promover las relaciones comerciales internacionales. El paralelismo entre China y Brasil en los años 80 se traza debido a la similitud de ambas economías que se basaban en la agricultura y la exportación de materias primas sin valor agregado (18). Mediante la implementación de las ZPE se pretende lograr lo que el país asiático hizo en los últimos 30 años, esto es transformar la economía eminentemente agrícola en una industrializada. Para lograrlo China utilizó seis modelos distintos de zonas francas industriales: áreas de desarrollo económico y tecnológico, las zonas económicas especiales, el desarrollo de industrias de alta tecnología, las zonas fronterizas de la cooperación económica, las zonas francas turísticas, zonas de libre comercio y las propias zonas francas industriales. (17) Ver http://www.suframa.gov.br/zfm_agropecuaria.cfm, visto 20 de febrero de 2014. (18) Toledo Bellione, I. Ob. cit. p. 9. 147 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 Este ejemplo pero con aspectos propios y característicos es el que Brasil ha tomado para tratar revertir los problemas planteados. La ley 11508 de 2007, que vino a sustituir el decreto ley 2452 de 1988, es la norma que se encuentra en vigor y en el artículo 1° segundo párrafo define las ZPE diciendo que se caracterizan por ser zonas de libre comercio con el exterior, destinadas a la instalación de empresas dedicadas a la producción de bienes para ser vendidos en el extranjero, siendo consideradas como áreas primarias a los efectos del control aduanero (19). A continuación veremos los aspectos más relevantes que esta ley prevé: 1. Objetivos Artículo 1: Reducir los desequilibrios regionales y fortalecer la balanza de pagos y para promover la difusión de la tecnología y el desarrollo económico y social del país. 2. Destino de la producción Artículo 18: al menos el 80 % de los ingresos brutos procedentes de la venta de bienes y servicios en el extranjero. Aquí existe una diferencia importante con el decreto anterior que establecía como único destino de lo producido el extranjero, sin posibilidad de ingresar ningún porcentaje de los bienes al territorio nacional (20). 3. Supervisión General del programa. Artículo 3: de la supervisión del programa se encarga el Consejo Nacional de las Zonas Francas de Exportación -CZPE- a cargo del Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior. 4. Creación de las ZPE Artículo 2: establece que será mediante un decreto presidencial, a propuesta de los estados y/o municipios. Para ello se deberán cumplir los requisitos que la norma establece. Para ello la Administración de la ZPE deberá obedecer las órdenes de los organismos competentes en cuanto al cerramiento y deberá también proveer de las instalaciones e instrumentos necesarios para la vigilancia y el control aduanero. 5. Requisito al área destinada a la instalación de la ZPE En uno de los requisitos mencionados anteriormente sobre la creación, establece la necesidad de comprobar la disponibilidad de área para la instalación de las ZPE. Una (19) Solo a los fines de control aduanero se las considera a las ZPE como zona aduanera primaria, con el objeto de prevenir irregularidades e ilícitos y facilitar la operatoria de comercio exterior. Las zonas primarias son los lugares donde el órgano aduanero tiene mayores facultades de contralor. (20) A la fecha existe un proyecto en el que se propone bajar del 80% al 60%. En el primer año de funcionamiento, tienen que vender en los mercados extranjeros sólo el 20 % de sus ingresos. En el segundo año, el requisito se eleva al 40 % y en el tercero, el 50%, llegando a 60 % a partir del cuarto año. El 40 % restante de la producción de bienes y servicios pueden ser vendidos en el país, pero estará sujeto al pago de dichos impuestos exigidos a las empresas fuera de las zonas francas industriales. Éste ya se encuentra aprobado por la Cámara de Diputados y está a la espera de su tratamiento del Senado. 148 Martín Lautaro Vega Correa diferencia sustancial con el régimen anterior que solo ordenaba un compromiso de adquisición y obras de infraestructura. 6. Mecanismo de protección de la industria nacional Artículo 3: regula las facultades del CZPE, una de ellas es la de establecer mecanismos para el seguimiento del impacto sobre la producción nacional, y si el impacto encontrado es negativo, puede aumentar el porcentaje de exportación o prohibir vender en el mercado nacional durante el tiempo necesario para contrarrestar el efecto no deseado. 7. Plazos de inicio y culminación de las obras de infraestructura, bajo pena de caducidad de la concesión Artículo 2: fija cuando el acto de creación caducará: i) Cuando, transcurridos 48 meses (21) a partir de la publicación, no se hubieren iniciado las obras de ejecución de acuerdo al cronograma de la propuesta de creación y ii) También acaecerá si las obras de ejecución no se han completado, sin razón justificada, dentro de los 12 meses a partir de la fecha prevista para su celebración en el calendario de la propuesta de creación. 8. Según el artículo 5 de la ley y tal cual lo establecía el antiguo régimen, están prohibidas las transferencias de plantas industriales ya existentes a las ZFE (22). 9. Mercaderías prohibidas Artículo 5: establece la prohibición de producción, importación y exportación i) Armas o explosivos de cualquier tipo, sin la autorización previa del ejército; ii) Material radiactivo, salvo con la autorización previa de la Comisión Nacional de Energía Nuclear - CNEN, y iii) otros nominados en la regulación. 10. Pautas para el análisis de las propuestas y la adjudicación de los proyectos por el CZPE a tener en cuenta, i) Cumplimiento de las prioridades del gobierno para los distintos sectores de la industria nacional y la política económica global , especialmente para las políticas comerciales industriales, tecnológicas y extranjeras; (21) Ampliado de 12 a 48 meses por la ley 12865 de 2013. (22) Lo que se prohíbe es que las plantas que ya están en funcionamiento, pasen al régimen de ZPE, esto es debido a que este régimen pretende la creación y desarrollo de nuevos proyectos productivos. Pero nada impide que empresas con emprendimientos en funcionamiento creen nuevas industrias bajo este régimen, de lo contrario se estaría limitando el campo de aplicación a capitales extranjeros o nacionales sin plantas en funcionamiento. 149 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 ii) Prioridad de la propuesta de creación de las ZPE ubicadas en el área geográfica privilegiada para la exportación; iii) Valor mínimo de las inversiones totales en compañía ZEPA autorizada para operar en el régimen de la presente ley, cuando así se prescriba por reglamento; iv) Demás que prevea el reglamento. 11. Plazo de vigencia de los incentivos fiscales Artículo 8: fija como máximo 20 años. También prevé la posibilidad de prórroga a discreción del Consejo Nacional de Zonas Francas de Exportación - CZPE ser prorrogado por igual período en el caso de la inversión en grandes proyectos que requieren largos períodos de amortización (23). 12. Fabricación de nuevos productos y exportación de estos Artículo 8: prevé que la empresa podrá solicitar la modificación de los productos que se fabrican. A su vez define a los productos nuevos como lo que figuran en la Nomenclatura Común del Mercosur NCM en otra categoría distinta a la aprobada inicialmente. 13. Tratamiento fiscal de las importaciones o adquisiciones en el mercado interno de bienes (capital e insumos) y servicios. Se suspenden los siguientes impuestos i) Impuesto a la importación, ii) Impuesto sobre productos industrializados IPI, iii) Contribución para el financiamiento de la seguridad social COFINS, iv) Contribución social para el financiamiento de la seguridad social debida por el importador de bienes extranjeros o servicios del exterior COFINS - Importación, v) Contribución al Programa de Integración Social PIS y el Programa de Formación del Servicio Público PASEP, vi) Contribución al PIS / PASEP - Importación y vii)Cargo adicional para Renovación de la Marina Mercante AFRMM. 14. Tratamiento de los bienes de capital usados importados: Se aplica la suspensión de los impuestos y contribuciones mencionadas en el artículo 6. 15. Impuesto a la Renta Entre los incentivos Superintendencia de Desarrollo del Nordeste SUDAM Superintendencia de desarrollo del Amazonas SUDENE en que las empresas en las ZPE tendrán acceso (23) Aquí encontramos uno de los puntos más cuestionadas con respecto a la modificación del régimen del decreto ley 2452/88, el cual habilitaba en el artículo 7 la posibilidad de prorrogar este plazo por circunstancias específicas por un máximo de tiempo igual al que fue autorizada. Originariamente la ley 11508 no establecía esa posibilidad, pero el error fue subsanado por la ley 11732 de 2008. 150 Martín Lautaro Vega Correa (Parte II del § 4 del art. 18), se reduce a un 75% del impuesto a la renta sobre los ingresos obtenidos por un período de 10 años, para los proyectos presentados para el año 2013. 16. Tratamiento Administrativos de las Importaciones y Exportaciones Artículo 12: Establece que: i) Se dispensa de toda autorización de órganos federales, con excepción de las de orden sanitario, de interés a la seguridad nacional y de protección del medio ambiente. Salvo las impuestas por la ley. ii) Solamente se permitirán importaciones con la suspensión del pago de los impuestos de equipo, maquinaria e instrumentos, nuevos o usados, y materias primas, productos intermedios y materiales de embalaje necesarios para la instalación industrial o destinados a integrar el proceso productivo. iii) La dispensa del apartado i) no se aplica a exportaciones de productos: destinados a países con los que Brasil tenga acuerdos de pago (se aplican esos acuerdos); sujetos al régimen de cuotas aplicable a las exportaciones del país; sujetos al impuesto a la exportación. iv) Los productos importados pueden ser también mantenidos en depósito, reexportados o destruidos en la forma prescrita por la legislación aduanera. 17. Adquisiciones en el mercado interno Sólo se permitirán adquisiciones en el mercado nacional, con la suspensión del pago de impuestos y contribuciones de la presente ley, los bienes necesarios para las actividades de la empresa mencionadas en la sección II de la parte introductoria del artículo 12 de esta ley (equipo, maquinaria e instrumentos, nuevos o usados, y materias primas, productos intermedios y materiales de embalaje necesarios para la instalación industrial o destinados a integrar el proceso productivo). Los bienes adquiridos en el país pueden ser también mantenidos en depósito, exporten o destruyan en la forma prescrita por la legislación aduanera, es decir el tratamiento común como si no estuviesen en ZPE. 18. Ventas en el mercado interno En virtud del artículo 18 las empresas deben exportar el 80% de lo producido, lo restante puede ser vendido en el mercado interno para lo cual será necesario el pago de todos los impuestos y cargos normalmente incurridos en la operación; impuesto a la importación y AFRMM (24). 19. Tratamiento de los productos adquiridos entre empresas en las ZPE Se aplica lo establecido por el artículo 6, suspensión de impuestos. Los ingresos obtenidos en la operación se considerarán iguales que las ventas nacionales. (24) Diferencia con el decreto ley 2452 de 1988 ver punto 2). 151 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 20. Reventa en el mercado interno de los insumos adquiridos en el país Excepcionalmente, los insumos adquiridos en el mercado interno e importados podrán ser revendidos en el mercado interno, para ello deberán ser autorizados por el CZPE y pagarán los impuestos y contribuciones suspendidas. 21. Acceso a incentivos fiscales y al mercado financiero i) Regímenes suspensivos aduaneros previstos por la regulación. ii) Todo lo previsto para las áreas de SUDAM, la SUDENE, los fondos y programas de desarrollo de la región Centro Oeste, iii) Otros previstos por leyes y medidas provisorias prevista por esta ley. 22. Tratamiento fiscal, cambiario y administrativo de los servicios: El artículo 21 establece que los prestados en las ZPE por residentes o domiciliados en el extranjero, para empresas allí instaladas, serán considerados como prestados en el exterior. 23. Penalidades Las sanciones dispuestas por esta ley no impiden otras sanciones que le puedan caber por otras normativas. i) Daños a la tesorería: Según el artículo 23 se produce con la introducción en el mercado interno de productos provenientes de la ZPE que hayan sido importados, adquiridos en el mercado interno o producidos en la ZPE fuera de los casos autorizados en la presente ley, y los productos extranjeros no permitidos. ii) Por su parte el artículo 24 dice que para el incumplimiento total o parcial del compromiso de exportación o devolver las mercancías a las ZPE asumidos por el beneficiario de los regímenes aduaneros especiales que se mencionan en las en esta ley, se aplicaran las sanciones de multa de 100% (cien por ciento) del valor de los bienes procedentes de la ZPE, y iii) la prohibición de la utilización de los regímenes de esta ley. VII. Conclusiones Podemos decir que en Brasil coexisten dos regímenes distintos, con finalidades similares y opuestas a la vez, apuntadas a satisfacer necesidades históricamente diferentes. Ambos tienen en común que se tratan de zonas donde no se aplican los aranceles correspondientes a la importación o exportación de mercaderías y la necesidad de instalarse en sitios menos favorecidos. Por un lado encontramos a la zona franca de Manaos, creada en un momento en el cual lo primordial para los Estados era el comercio, esta zona no escapó a esa realidad. Con el tiempo el mundo cambió y se enfocó en la industrialización es por ello que Manaos supo amoldarse y se incorporó al proceso productivo. El problema es que tanto las 152 Martín Lautaro Vega Correa importaciones como los productos elaborados en ella siempre tuvieron como objetivo su comercialización en el mercado interno con un bajo porcentaje de exportaciones. Debido al gran desequilibrio comercial que generan las importaciones, surgen como respuesta las ZPEs. Estas zonas comparten el objetivo de desarrollar lugares relegados y de fomentar la industria, pero a diferencia de la anterior tiene como finalidad la exportación de lo que se produce. Una de las cuestiones que notamos es el alejamiento del concepto clásico de zonas francas que se hace en la legislación brasilera sobre la zona franca de Manaos. No hay consenso en los autores en determinar si se trata de una zona franca propiamente dicha. Este no es el único ámbito en el que se aprecia la imprecisión al respecto, el Mercosur en distintas decisiones se ha referido a ésta como zona franca y como área aduanera especial de manera un tanto confusa (25). Como se vio en la parte introductora, una de las principales caracterizaciones es que la zona franca es un lugar que se encuentra excluido del ámbito territorial aduanero del estado que la implementa, en consecuencia toda mercadería extranjera que ingresa a la zona no tributa impuestos de importación debido a que no se configura el hecho imponible o generador para que el impuesto sea exigible. Dicho de otra manera, la mercadería no ingresa al territorio aduanero. En la zona franca de Manaos esto no ocurre de esa manera. Si bien el resultado es similar y las mercaderías no pagan el impuesto, esto se da por una mecánica diferente. Aquí, lo que ingresa a la zona franca es considerado una importación pero se la somete a un régimen de exenciones y suspensiones del pago del tributo. Como se vio anteriormente, el artículo 3 en la sección de incentivos del decreto ley que la regula, establece dicha suspensión para las mercaderías que se introduzcan en la zona. Por otro lado las zonas francas en las que se permite la industria, en general tienden a producir mercadería con la finalidad de ser exportada. Son utilizadas como un mecanismo de desarrollo industrial con fines exportadores. En Manaos la producción tiene un objetivo distinto, el abastecimiento del mercado interno. Por estas dos características consideramos que la zona franca de Manaos es un área aduanera especial y no una zona franca propiamente, es decir un área que integra el te (25) Decisión Nº 8/94 de Mercosur. Artículo 6: “Las Áreas Aduaneras Especiales existentes de Manaos y Tierra del Fuego, constituidas en razón de su particular situación geográfica, podrán funcionar bajo el régimen actual hasta el año 2013”. Decisión Nº 9/01 de Mercosur. Artículo 1: “A partir del 1º de julio de 2001, y para efectos exclusivos del comercio bilateral entre Brasil y Uruguay, gozarán de exención del Arancel Externo Común o de los aranceles nacionales de importación, cuando sean aplicables, los siguientes productos provenientes de la Zona Franca de Manaos y de la Zona Franca de Colonia…”. Decisión Nº 60/07 de Mercosur. Artículo 1: “A partir del 1º de enero de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2012, y para efectos exclusivos del comercio bilateral entre Brasil y Uruguay, gozarán de exención del Arancel Externo Común o de los aranceles nacionales de importación, cuando sean aplicables, los siguientes productos provenientes de la Zona Franca de Manaos (Brasil) y de las Zonas Francas de Colonia y Nueva Palmira (Uruguay)...”. 153 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 133-155 rritorio aduanero y a la cual se le aplica una reglamentación aduanera especial distinta a la general. En relación a las ZPEs, no han tenido un avance muy vertiginoso por el momento, actualmente existen veinticuatro en distintas fases de operatividad y pre-operatividad. Si bien la puesta en marcha está siendo una tarea difícil y solo dos ZPE han logrado llegar a la fase de operatividad. A pesar de que el proceso está tomando tiempo, en los países donde éstas funcionan con mayor éxito, el resultado no fue inmediato. Por otro lado hay otros factores que contribuyeron en Asia para que éstas surgieran con mayor velocidad, como la mano de obra barata, la precarización laboral, flexibilidad en normas de infraestructura entre otras. Dicho esto creemos que las ZPEs pueden contribuir al desarrollo de la industria en un determinado país, facilitando la transferencia tecnológica y desarrollando lugares relegados por distintas razones. Brasil está en ese proceso y puede ser una guía para el resto de América Latina. VIII. Bibliografía Alsina, M. A., BasaldUa, R. X., & Cotter Moine, J. P. Código aduanero: comentarios, antecedentes, concordancias- artículos 585 a 672, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995. Anchordoqui, E. “Las zonas francas industriales y el comercio exterior”, Integración Latinoamericana, N° 17, 1977, pp. 3-17. Ariza, J. L. “Zonas Francas un aporte al desarrollo regional”, Relaciones Internacionales, N° 7, 1994. BasaldUa, R. X. Introducción al Derecho Aduanero: concepto y contenidos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. BasaldUa, R. X. “Áreas francas, concepto y utilidad. Problemas de su compatibilidad con el Mercosur”, Revista de Estudios Aduaneros, N° 6. Vol. 4, 1994, pp. 17-28. BASALDUA, R. X., Moine, J. P. C., y Cotter, J. P. Estudios de derecho aduanero: homenaje al Dr. Juan Patricio Cotter Moine, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007 Cafferata, F. J. “Zonas Francas y la aplicación de técnicas concesionales del Estado al sector privado en el ámbito del Mercosur”, Revista de Derecho Del Mercosur, N°1 Vol. 2, 1998, pp. 75-79. CELINO, E. A. de B. As zonas de desenvolvimento econômico como instrumento de políticas públicas em países emergentes: o caso da China (Tesis de Maestría), Universidade de Brasília, Faculdade de Economia, Administração, Contabilidade e Ciência da Informação e Documentação, Brasilia, 2006. CERATO, J. R., HINTZ, A. G., Hünicken, L., SUAREZ, F. R., WALLACE, M., Y ZAMZEM, V. A. “Zonas Francas. Un análisis jurídico”, Revista de La Facultad, N° 1 Vol. 5, 1997, pp.141-190. LÓPEZ, J. G. “Las zonas francas de exportación en América Latina y el Caribe: sus desafíos en un mundo globalizado”, Integración & Comercio, N° 23, 2005, pp. 79-112. 154 Martín Lautaro Vega Correa MADANI, D. A Review of the Role and Impact of Export Processing Zones, World Bank Publications, 1999. Madoery, O. Zonas francas, desarrollo regional y exportaciones: el advenimiento de las zonas de procesamiento de exportaciones en la Argentina, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996. MIRANDA, R. N. “Zona Franca de Manaus: desafios e vulnerabilidades”, Textos para Discussão do Núcleo de Estudos e Pesquisas do Senado Federal, N° 126, 2013, pp. 4-5. Ordoñez da Graca, J. “Zona franca de Manaus. Brasil”, Revista de Estudios Aduaneros, N° 4 Vol. 2, 1992, 75-76. ORTIZ, J. A., y COBAS, F. X. M. “Las Zonas Francas en España y su utilidad: delimitación del concepto y perspectivas de futuro”, Boletín Económico de ICE, Información Comercial Española, N° 2758, 2003, pp.1001-1008. TOLEDO BELLIONE, I. Zona de Processamento de Exportação O modelo chinês como referência para a economia brasileira, Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza, Sao Pablo, Brasil, 2013. Tosi, J. L. Código aduanero: comentado y anotado, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1997. TOSI, J. L. Las Zonas Francas y los Mercados Internacionales, Buenos Aires La Ley, 2000.VIVES, M. L. Las Zonas Francas. Aspectos: Jurídicos, Tributarios, Aduaneros, Comerciales y Operativos, Buenos Aires, Errepar, 2000. 155 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derechos económicos, sociales y culturales a veinte años de la reforma constitucional* THE JURISPRUDENCE OF THE NATIONAL JUSTICE SUPREME COURT ON THE SUBJECT OF ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS REGARDING TWENTY YEARS OF THE CONSTITUTIONAL AMENDMENT María Pilar Llorens** y Arturo Santiago Pagliari*** Resumen: El derecho internacional de los derechos humanos ha evolucionado vertiginosamente desde su consolidación a mediados de siglo XX. Un ejemplo claro de ello lo constituyen los derechos económicos, sociales y culturales que han avanzado desde el mero reconocimiento en instrumentos internacionales hasta lograr una protección efectiva tanto en el ámbito internacional como en el ámbito interno. En este contexto, este trabajo analiza la recepción que estos derechos han tenido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante el examen de uno de los más recientes pronunciamientos que este órgano judicial ha tenido en la materia: “A.T.E c/ Municipalidad de Salta s/ Recurso de Hecho”, de 18 de junio de 2013. Palabras-clave: Derechos económicos, sociales y culturales - Artículo 14 bis Constitución Nacional - Derecho al trabajo - Salario - Principio de progresividad. Abstract: Since the middle of the 20th Century the international human rights law has evolved dramatically. The economic, social and cultural rights are a clear example of this situation that is because they *Trabajo presentado para su publicación el 6 de agosto de 2014 y aprobado el 16 de septiembre del mismo año. **Abogada. Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Becaria Doctoral CONICET. Profesora Ayudante A, Derecho Internacional Público, Cátedra B, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Contacto: mapilarllorens@ gmail.com ***Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular, Derecho Internacional Público, Cátedras A y B, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Contacto: [email protected] 157 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 157-172 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 157-172 have developed from their recognition as international instruments to an effective protection at both national and international level. In this context this essay analyses the reception of these rights in the National Justice Supreme Court by the examination of one of the most recent cases on this subject: “A.T.E c/ Municipalidad de Salta s/ Recurso de Hecho”, 18th of June, 2013. Keywords: Economic, social and cultural rights –14 bis article of the National Constitution – Right to work – Salary – Principle of progressive realization. Sumario: I. Introducción.- II. La sentencia de la Corte. 1. Hechos. 2. Normativa internacional.- III. Principales cuestiones abordadas por la Corte. 1. La libertad sindical. 2. El trabajador como sujeto preferente de tutela. El salario: alcances.- IV. Principios de jerarquía constitucional. 1. El trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional. 2. La justicia social. 3. Principio de progresividad. 4. Seguridad Económica.- V. Principios estructurales del Derecho Internacional de los derechos humanos constitucionalizados. 1. Obligación de garantizar los derechos. 2. Deber de adoptar medidas legislativas. 3. Principio pro homine.- VI. Consideraciones finales. I. Introducción El dieciocho de junio de dos mil trece la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN y la Corte) resolvió un recurso de hecho fundamentando su decisión en normativa internacional relativa a la protección de los derechos de los trabajadores. La importancia de este caso radica en que las resoluciones de la Corte se respaldan en la aplicación directa de disposiciones contenidas en tratados internacionales. Es por ello que este trabajo persigue analizar las implicancias de estas resoluciones de la Corte. II. La sentencia de la Corte 1. Hechos En el año 2003, la Municipalidad de la Ciudad de Salta dictó el decreto 5/2003 mediante el cual se dispuso una reducción en las remuneraciones de los agentes municipales, fundamentando esta decisión en la situación de emergencia general declarada en el municipio en virtud de su adhesión a la normativa de emergencia provincial y nacional. Dicha reducción provocó que en los sueldos de los agentes municipales con quince años de antigüedad las disminuciones alcanzaran el 34,3% para el escalafón profesional, 20,80% para el escalafón general, 19,80% para el escalafón oficial y 18,30% para el escalafón de servicios generales. Ante estas circunstancias la Asociación de Trabajadores del Estado (en adelante también ATE) y el Sr. Alberto Molina (agente municipal) dedujeron una acción de inconstitucionalidad dirigida a lograr que se declarara la invalidez del decreto 5/2003. Sin embargo la Corte de Justicia de Salta rechazó la acción de los dos actores. Dicha decisión consideraba, por un lado, que ATE no tenía legitimación para representar intereses colectivos de los trabajadores por cuanto a la fecha de la demanda sólo actuaba como asociación sindical simplemente inscripta ya que otro sindicato contaba con la personería gremial requerida por la ley 23.551 para representar de manera exclusiva los 158 María Pilar Llorens y Arturo Santiago Pagliari intereses colectivos de los trabajadores (artículos 28 y 31 del citado cuerpo legal). Por otro lado, sostuvo que la pretensión formulada a título individual por el Sr. Molina era inatendible debido a que: a) la medida había sido dispuesta en el marco de emergencia general declarada en el municipio; b) dicha medida tenía por objetivo reducir el déficit financiero; c) la medida era de carácter general, ya que alcanzaba a todos los agentes de categoría similar; d) la medida no era irrazonable, ya que ésta se encontraba justificada en la situación de emergencia y en todas las providencias adoptadas para superarla; e) que la quita del veinte por ciento (20%) no era confiscatoria ni alteraba la substancia del contrato ya que no se alteraba el equilibrio entre los servicios prestados y el salario y consecuentemente no se encontraba vulnerado el derecho de propiedad; y f) la falta de fijación de plazo de duración de la medida no afectaba su validez ya que era difícil prever la duración de la crisis y la legislación de emergencia en la que se sustentaba la medida era de carácter excepcional y transitoria. Contra este pronunciamiento ATE y el Sr. Molina interpusieron recurso extraordinario en el cual la primera, cuestiona el desconocimiento de su legitimación y también, junto con el segundo, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la rebaja salarial dispuesta por el municipio de la Ciudad de Salta. La denegación del mencionado recurso, dio origen al recurso de hecho ante la CSJN. 2. Normativa internacional La Corte a lo largo de su sentencia refiere a diversas normas internacionales de protección de los derechos de los trabajadores. Ellas son: la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante también CADH, Pacto de San José), el Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (Nº 87) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (Convenio Nº 87), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Todos estos instrumentos se caracterizan por ser tratados internacionales ratificados por Argentina lo que implica que las disposiciones contenidas en ellos son obligatorias para el país. Amén de ello cabe destacar que tanto la CADH como los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales conforman el bloque de constitucionalidad al haber sido receptados en el artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional. 2.1. Los instrumentos en particular 2.1.1. La Convención Americana de Derechos Humanos La Convención Americana de Derechos Humanos fue adoptada por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos celebrada en la Ciudad de San José de Costa Rica entre el 7 y el 22 de noviembre de 1969. Entró en vigor casi una década después el 18 de julio de 1978. Argentina ratificó este instrumento el 5 de septiembre de 1984. El Pacto de San José se refiere principalmente a los derechos civiles y políticos conteniendo sólo una breve referencia a los derechos económicos sociales y culturales en el artículo 26. Esta clase particular de derechos ha sido objeto de un instrumento específico: el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador. 159 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 157-172 Con relación a la libertad sindical la CADH sólo la menciona brevemente en el artículo 16 (1) referido al derecho a la libertad de asociación donde establece que las personas tienen el derecho de asociarse libremente con fines ideológicos. Por su parte el Protocolo de San Salvador (2) le dedica un artículo específico, el 8 (3), que regula de manera exhaustiva todas las cuestiones atinentes a la libertad sindical estableciendo que los trabajadores tienen el derecho de formar sindicatos y a la huelga, pudiendo ser limitados sólo por ley cuando sea necesario para salvaguardar el orden público, la salud o la moral pública. Cabe destacar que el derecho a la formación de sindicatos es uno de los dos derechos que se encuentran protegidos a través del sistema de peticiones individuales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (4). En este sentido llama la atención que la Corte Suprema sólo se haya referido a la Convención Americana y no haya realizado ninguna mención al Protocolo de San Salvador. Ello debido a que en el ámbito del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos éste último constituye el instrumento específico para la promoción y protección de los derechos económicos, sociales y culturales. 2.1.2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado mediante la resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de (1) Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 16: Libertad de Asociación: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. (2) Este tratado fue adoptado durante el Decimoctavo Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) celebrado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988. Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Argentina lo ratificó el 23 de octubre de 2003. (3) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, artículo 8: Derechos sindicales: 1. Los Estados partes garantizarán: a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses. Como proyección de este derecho, los Estados partes permitirán a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, así como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su elección. Los Estados partes también permitirán que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente; b. el derecho a la huelga. 2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente sólo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley. 3. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato. (4) Conforme artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Medios de protección.6. En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 160 María Pilar Llorens y Arturo Santiago Pagliari 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Argentina ratificó este instrumento junto con el primer protocolo adicional a dicha convención el 8 de agosto de 1986 mientras que el segundo protocolo adicional fue ratificado el 2 de septiembre de 2008. El PIDCP positiviza los derechos civiles y políticos contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. En este sentido y con relación a los derechos sindicales el artículo 22 (5) del Pacto establece que toda persona tiene derecho a asociarse libremente y fundar sindicatos. Derecho que sólo podrá ser restringido por una ley conforme a las necesidades de una sociedad democrática, el interés de la seguridad nacional, la seguridad pública o el orden público, o bien para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. Esta ley nunca podrá menoscabar las garantías previstas en el Convenio Nº 87 de la OIT relativo a las libertades sindicales en aquellos Estados parte de éste. 2.1.3. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue adoptado conjuntamente con el PIDCP por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966 mediante la resolución 2200 A (XXI). Este hecho provocó que a ambos pactos se los denominara Pactos de Nueva York. El PIDESC entró en vigor el 3 de enero de 1976, por su parte Argentina lo ratificó el 8 de agosto de 1986, mientras que a su protocolo adicional lo ratificó el 24 de octubre de 2011. A diferencia del PIDCP el PIDESC codifica los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Con relación a los derechos sindicales el Pacto prevé en su artículo 8 (6) la regulación de los derechos sindicales garantizando a toda persona el (5) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 22: 1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía. 3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías. (6) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 8: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. 2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. 161 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 157-172 derecho a formar sindicatos y el derecho a huelga, los que sólo podrán ser limitados en la misma medida que lo dispuesto por el PIDCP. 2.1.4. Convenio 87 El Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (número 87) fue adoptado en la 31º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) celebrada en San Francisco, Estados Unidos, el 9 de julio de 1948. Entró en vigor el 4 de julio de 1950 mientras que Argentina lo ratificó el 18 de enero de 1960. El Convenio 87 es un tratado internacional que regula el ejercicio del derecho de sindicación en el territorio de los Estados Parte. Consta de cuatro partes que sucesivamente regulan la libertad sindical (artículos 1 a 10); la protección del derecho de sindicación (artículo 11); disposiciones diversas relativas al ámbito de aplicación del convenio (artículos 12 y 13); y finalmente las disposiciones finales relativas a la ratificación, entrada en vigor, denuncia, registro y publicación del tratado (artículos 14 a 21). III. Principales cuestiones abordadas por la Corte 1. La libertad sindical Para la Corte, la libertad sindical es un principio arquitectónico que tiene apoyo jurídico tanto en normas jurídicas internas como internacionales. Entre las primeras destaca el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. En cuanto a las internacionales, subraya la existencia un muy comprensivo corpus iuris proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que goza de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22), haciendo especial referencia la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio N° 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (artículos 8.3 y 22.3) (7). 3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías. (7) Considera que este instrumento es fundamental en la materia, según ha quedado extensamente demostrado en la recordada sentencia “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”, 20-10-2009, Fallos: 331:2499, pp. 2506-2508 y 2511-2513, considerandos 4°, 5° y 8°; CSJN, “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional –Armada Argentina–”, 9-12-2009, Fallos: 332:2715, pp. 27232724). Se refiera también a los antecedentes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926) y que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO: Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo (rev. 2012),5-11-2012, Sección VI). Esto es así, ya que ese órgano internacional tiene dicho, y repetido, que no se compadece con el Convenio N° 87 la norma del artículo 31.a de la ley 23551, que privilegia “a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos diferentes de la negociación colectiva”. 162 María Pilar Llorens y Arturo Santiago Pagliari 2. El trabajador como sujeto preferente de tutela. El salario: alcances Sobre este particular, la sentencia destaca diversos conceptos como el derecho a tener una vida digna (su significado y alcance), el derecho al salario (referido al derecho a tener un trabajo digno) que se vincula tanto a la protección de la familia del trabajador como al desarrollo integral del trabajador como ser humano. Para la Corte, ganarse la vida es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales. El salario es el medio indispensable para lograr ese fin, medio que no sólo sirve para ello, sino que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y políticos, desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es “imposible” sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales (8), principio afirmado en “los planos no sólo doctrinal sino también operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la hermenéutica y la aplicación de los derechos humanos”. (9) Estas consideraciones, al comprender a la familia del empleado, permiten vincular la presente problemática con la “protección integral” de aquélla (10). La Corte sostiene que la remuneración o salario se encuentra íntimamente vinculado al derecho del trabajador a ganarse la vida, pero una “vida digna”, como con toda justeza lo prescriben los artículos 7.a.II del PIDESC, 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (todos de ellos de jerarquía constitucional) y el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Sobre este particular recuerda que tal corno lo sostiene el intérprete más autorizado del PIDESC en el plano internacional, esto es, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante también el Comité o CDESC) (11), sólo es calificable de “trabajo digno” el que “respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...] remuneración”. (12) En definitiva, el (8) Proclamación de Teherán, 1968, párrafo 13; asimismo: Resolución 32/130, Asamblea General de las Naciones Unidas, 16 de diciembre de 1977, y los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del PIDESC. (9) Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158, voto del juez Cansado Trindade, párrafo 7. (10) Constitución Nacional, artículo 14 bis. (11) CSJN, “Torrillo Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro s/Daños y perjuicios”, 31-032009, Fallos: 332: 709, 713. (12) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 18. El derecho al trabajo, E/C.12/GC/18, 6 de febrero de 2006, párrafo 7; CSJN, “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, 01-09-2009, Fallos: 332: 2043, p. 2054. 163 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 157-172 trabajo significa, en toda su trascendencia, un medio para que, el que lo presta, “logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral corno ser humano” (13). En cuanto a los alcances jurídicos de la protección del salario, la Corte considera que el salario debe gozar de intangibilidad en cuanto a su importe de conformidad a la interpretación otorgada a este concepto en el ámbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos (nacional e internacional). Ello hace a la dignidad inherente al ser humano, que, además de ser el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional, se relaciona con el trabajo en términos “naturalmente entrañables”, según lo reconocen con claridad los citados artículos 14 bis de la Constitución Nacional y 7.a.ii del PIDESC, y los artículos XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, respectivamente (14). La Corte sostiene que la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general. (15) En efecto, en el plano americano la Corte IDH ha sostenido que “[e]n el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [... ] ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente”, situación que se ve ratificada en el régimen universal, que considera que el derecho humano al trabajo “[e] ngloba todo tipo de trabajos”, inclusive el empleo público, p. ej., en materia de remuneraciones, jornada de trabajo, no discriminación y prestaciones por desempleo (16). IV. Principios de jerarquía constitucional La Corte destaca en el fallo principios que gozan de garantía constitucional, la tutela constitucional que protege al trabajador, la justicia social, el principio de progresividad y el derecho todo trabajador a tener seguridad económica. 1. El trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional Para la Corte, el trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” (17), gozando de la “protección especial” del Estado, según lo expone la Carta Internacional (13) CSJN “Torrillo”, cit., p. 715; Corte IDH, “Condición Jurídíca y Derechos de los Mígrantes Indocumentados”, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A, N° 18, párrafo 158. (14) CSJN “Madorrán Marta Cristina c/Administración General de Aduanas s/Despido”, 03-05-2007, Fallos: 330:1989, 2004; asimismo: “Pérez”, cit., p. 2059. (15) CSJN, “Pérez”, cit., p. 2054. (16) CDESC, Observaciones finales: Argelia, 2010, E/C.12/DZA/CO/4, párrafo 10; Observaciones finales: Japón, 2001, E/C.12/1/Add.67, párrafos 19 y 46, también párrafos 15, 42 y 52; Observaciones finales: Argentina, 1999, E/C.12/1/Add.38, párrafo 14. (17) CSJN, “Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, 21-09-2004, Fallos: 327: 3753, pp. 3770 y 3797; CSJN, “Pérez”, cit., p. 2055. 164 María Pilar Llorens y Arturo Santiago Pagliari Americana de Garantías Sociales, adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (artículo 2.a), la cual ampara a los trabajadores “de toda clase” y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (18). 2. La justicia social La justicia social, cuyo significado es “la justicia en su más alta expresión”, no tiene otro norte que alcanzar el “bienestar”, esto es, “las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad. (19) Es una derivación directa de la Constitución histórica, pues el Preámbulo proclama el aseguramiento del “bienestar general” (20); se ha visto reafirmada y reforzada por las reformas, de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social (21), y de 1994, para la cual lo que cuenta es el “desarrollo humano” y el “progreso económico con justicia social” (22). 3. Principio de progresividad Los derechos económicos, sociales y culturales se caracterizan por encontrarse intrínsecamente ligados al concepto de desarrollo progresivo. Esto supone que el goce pleno de esta clase de derechos se va a lograr de manera paulatina a medida que los Estados dispongan de los recursos necesarios para garantizar el goce de esta clase de derechos. Justamente esta condición fue la que se tuvo en cuenta históricamente a la hora de determinar si un derecho era de tipo civil y político o bien un derecho económico, social y cultural, siendo por tanto esta distinción arbitraria y dependiente de la discrecionalidad de los Estados que negociaron los primeros instrumentos de derechos humanos. (23) Cuando los Estados ratifican los tratados de derechos económicos, sociales y culturales asumen una serie de compromisos tendientes al logro del goce pleno de estos derechos. Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (24) ha señalado que los Estados parte del PIDESC asumen obligaciones de comportamiento y de resultado. Si (18) CSJN “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA s/ cobro de pesos”, 10-08-2010, Fallos: 333: 1361, pp. 1369-1370. (19) CSJN, “Madorrán”, cit., p. 2002 y sus citas. (20) CSJN “Berçaitz, Miguel Angel”, 13-09-1974, Fallos: 289: 430, p. 436; asimismo: CSJN, “Prospero Mazza” 02-10-1975, Fallos: 293:26, p. 27. (21) Constitución Nacional, artículo 14 bis; CSJN, “Aquino”, cit., pp. 3770, 3788 y 3797; CSJN, “Madorrán”, cit., p. 1999. (22) Constitución Nacional, artículo 75 inciso 19); CSJN, “Aquino”, cit., pp. 3779-3780; CSJN, “Madorrán”, cit., p. 2002; CSJN, “Torrillo”, cit., p. 715. (23) Para mayor abundamiento sobre esta cuestión consultar: ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C. “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales” en: ABREGÚ, M. y COURTIS, C. (comp.): La aplicación de los derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 283-350. (24) Economic and Social Council, Committee on Economic, Social and Cultural Rights (en adelante CESCR): General Comment N. 3 (1990). The nature of States parties obligations (art. 2, para. 1 of the Covenant), E/1991/23SUPP, p.83-87. 165 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 157-172 bien el PIDESC reconoce la realización progresiva y toma en cuenta las limitaciones derivadas del límite de los recursos disponibles, también impone al mismo tiempo obligaciones que son de efecto inmediato. Dentro de esta última categoría se encuentran: la obligación de adoptar medidas y la obligación de garantizar que los derechos se ejercerán sin discriminación. En relación con la obligación de adoptar medidas, el Comité entiende que si bien el goce pleno de los derechos económicos, sociales y culturales puede alcanzarse paulatinamente, las medidas que deben adoptarse a esos fines deben implementarse dentro de un plazo relativamente breve después de la entrada en vigor de la Convención para los diferentes Estados. Los Estados son los que deben decidir cuáles son las medidas apropiadas que debe adoptar para cumplimentar la obligación de “adoptar medidas” prevista en el PIDESC. Éstas pueden ser de carácter legislativo, administrativo, financiero, educativo, social e incluso se destaca la de ofrecer recursos judiciales respecto de derechos, que conforme con el ordenamiento jurídico nacional, pueden ser considerados justiciables. Sin embargo, cabe destacar que será el propio Comité quién decidirá si esas medidas son apropiadas o no (25). Uno de los aspectos más destacables del Comentario General Nº 3 del Comité se encuentra relacionado con la progresividad. El CDESC sostiene que el hecho que el PIDESC contenga la expresión “para lograr progresivamente” supone un reconocimiento del hecho que la plena realización de todos los derechos económicos, sociales y culturales no podrá lograrse en un breve espacio de tiempo. Sin embargo, esta circunstancia no debe ser malinterpretada en el sentido que autoriza a privar a la obligación de todo contenido significativo. Esta expresión supone, por un lado, que es un mecanismo de flexibilidad necesario que refleja la realidad del mundo y las dificultades que se presentan para cualquier país que asegure la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otro lado, refleja la razón de ser del PIDESC cual es establecer obligaciones claras para los Estados parte con relación al logro del goce pleno de los derechos económicos, sociales y culturales. Consecuentemente el PIDESC impone la obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, supone que cualquier medida regresiva que desee adoptarse requerirá la consideración más cuidadosa y necesitará encontrarse justificada en relación con la totalidad de los derechos previstos en la Convención y en contexto del uso acabado de los máximos recursos disponibles (26). Si bien todas las consideraciones precedentes se encuentran referidas al PIDESC, éstas son plenamente aplicables a los instrumentos americanos relativos a la materia de derechos económicos, sociales y culturales. Así el artículo 26 de la CADH impone a los Estados la obligación de derecho progresivo en el sentido que los Estados se comprome (25) CESCR: General Comment N. 3 (1990), cit. BOU FRANCH, V. y CASTILLO DAUDÍ, M. Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 58-59. (26) El Comité, asimismo, considera que todos los Estados tienen una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos contemplados en el PIDESC hasta el máximo de sus recursos disponible. Ya que lo contrario sería desconocer la razón de ser del PIDESC. En este sentido, la obligación de garantizar los derechos subsiste aun cuando los recursos disponibles sean insuficientes, en cuyo caso el Estado deberá realizar sus mejores esfuerzos para satisfacer los derechos pertinentes dadas las circunstancias del caso. 166 María Pilar Llorens y Arturo Santiago Pagliari ten a adoptar disposiciones de derecho interno o mediante cooperación internacional para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Obligación que se ve reflejada y ampliada en los artículos 1 a 5 del Protocolo de San Salvador que en lo esencial refleja los artículos 2 y 3 del PIDESC. En este aspecto la CSJN ha destacado: “El principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente “regresivo en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración “más cuidadosa”, y deban “justificarse plenamente, v.gr., con referencia a la “totalidad de los derechos previstos” en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del “máximo de los recursos” de que el Estado disponga. (27) En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la referida sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y otros. (28) Es de recordar, para este orden regional y el citado artículo 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos de que el hombre solo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un “orden social justo”, convinieron en dedicar sus “máximos esfuerzos” a la aplicación, entre otros, del principio según el cual “el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia (artículo 45 inciso b). (29) La regresividad, en suma, “contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos humanos” (30). (27) CDESC, Observación general N° l8, cit., párrafo 21; asimismo, del citado Comité: Observación general N° 17 (2005). Derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor(a) (apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 del Pacto, E/C.12/GC/17, párrafo 27, y Observación General Nº 19. El derecho a la seguridad social (artículo 9), E/C.12/GC/19, párrafo 42, entre otras. En este sentido se alinean conocidos antecedentes de la CSJN tales como: “Aquino”, cit., pp. 3774-3776; “Madorrán”, cit., p. 2004; “Milone Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente – ley 9688”, 26-10-2004, Fallos: 327:4607, 4619; “Torrillo”, cit.,p. 722; asimismo: “Medina, Orlando Rubén y otros c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A.”, 26-02-2008, Fallos: 331:250 y sus citas; “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever Argentina S.A”, 18-12-2007, Fallos 330:5435, 5454, voto de los jueces Fayt y Petracchi; “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS”, 17-05-2005, Fallos: 328:1602,1624/1625, voto del juez Maqueda. (28) Corte IDH, “Acevedo Buendía y otros (‘Cesantes y Jubilados de la Contraloría’) vs. Perú”. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y costas, Sentencia de 1 de julio de 2009, Serie C N° 198, párrafos 102/103; asimismo: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe nº 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros - El Salvador, 20-3-2009, párrafo 105 y ss. (29) En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación general N° 18 (párrafo 34), continuadora de doctrina ya enunciada en documentos análogos en otras materias (v.gr. Observación general N° 14 -párrafo 32-, 15 -párrafo 19-, 17 - párrafo 27), así como también lo ha hecho la CSJN (“Medina”, cit., p. 259 y sus citas; v. asimismo: “Aquino”, cit., p. 3775, y “Silva”, cit., p. 5454). (30) Corte IDH, ,”Acevedo Buendía y otros (‘Cesantes y Jubilados de la Contraloría’) vs. Perú” cit., voto del juez García Ramírez, párrafo 21. 167 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 157-172 4. Seguridad Económica La aludida realización en la persona del empleado del “derecho a perseguir su bienestar material” por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de “seguridad económica”, según lo impone a los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de los Fines y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración de Filadelfia (artículo II.a). Luego, si bien los Estados tienen un margen en el que pueden ejercer su criterio para cumplir con el arto 2.1 del PIDESC, no por ello esta norma deja de imponerles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la “inseguridad en el empleo”. (31) Después de todo, el salario al que tenían derecho los empleados del municipio salteño, no era otro que el que éste mismo justipreció como retributivo del esfuerzo e importancia de las tareas desarrolladas por aquéllos. V. Principios estructurales del Derecho Internacional de los derechos humanos constitucionalizados La CSJN señala que la protección del trabajador se completa en nuestro derecho con tres principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos constitucionalizado: a) un deber positivo del Estado de “adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna” (32); b) un deber negativo de abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado (33); y c) el principio pro homine. Los dos primeros entrañan obligaciones del Estado, de sentidos opuestos, pero complementarios tanto entre sí cuanto del ya mencionado principio de progresividad (34). (31) CDESC, Observación general N° l8, cit., párrafo 37. (32) Corte IDH, “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y costas, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C, N° 125, párrafo 162 y sus citas; asimismo: párrafos 161, 163, 168, 172, 176, 221 y sus citas; en sentido análogo: Corte IDH, “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”, Fondo, Reparaciones y costas, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C, N° 146, párrafos 151-153. Mayormente cuando el derecho al trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de una política en materia de empleo con miras a “elevar el nivel de vida” (CDESC, Observación general N° 18, cit., párrafo 26; Declaración Socio-Laboral del Mercosur, artículo 14), lo cual especifica la obligación general de asegurar el derecho de las personas “a una mejora continua de las condiciones de existencia” (PIDESC, artículo 11.1; CSJN, “Milone”, cit., p. 4619; CSJN, “Aquino”, cit., p. 3775, CSJN, “Medina”, cit., p. 259). (33) El compromiso (negativo) de “respetar” los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado (CDESC, Observación general N° 18, cit., párrafo 22). Es evidente que si el Estado ha contraído la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha obligación (Corte IDH, “Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC-13/93, del 16 de julio de 1993, Serie A N° 13, párrafo 26; Corte IDH, “Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC- 14/94 del 9 de diciembre de 1994, Serie A N° 14, párrafos 33 y 36). (34) CSJN, “A.T.E c/ Municipalidad de Salta s/ Recurso de Hecho”, considerando 10. 168 María Pilar Llorens y Arturo Santiago Pagliari Constituyen derivaciones de las obligaciones contenidas en los tratados de derechos humanos y a cuyo cumplimiento se obliga el Estado. En este sentido estas obligaciones son las normas en relación a las cuáles se evalúa el respeto de cada derecho en particular reconocido por ese instrumento por parte del Estado. 1. Obligación de garantizar los derechos La primera obligación que asume todo Estado al ratificar un tratado de derechos humanos es el deber de garantizar los derechos contenidos en ese instrumento. Esto significa que el Estado asume un deber positivo ya que implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar los derechos consagrados en el Pacto. Este deber del Estado supone que todo el aparato gubernamental está organizado de manera tal que sus órganos sean capaces de asegurar jurídicamente a los individuos bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (35). 2. Deber de adoptar medidas legislativas Consecuencia de esta obligación de garantía es el deber del Estado de adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para cumplir sus obligaciones. Constituye una obligación de efecto inmediato y supone que si al momento de ratificar la convención, no existen normas de derecho interno que protejan determinado derecho, el Estado debe introducir los cambios necesarios para garantizarlo de conformidad con el tratado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las disposiciones de derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas (principio del effet utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención será realmente cumplido (36). Consecuentemente este deber supone la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación de las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías (37). Con relación al caso concreto la CSJN ha señalado: el deber (positivo) de “adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna” (38), mayormente cuando el derecho al trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de una política en materia de empleo con miras a “elevar el nivel (35) Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras”. Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, Párrafos 166 y 167. (36) Corte IDH, “Caso Bulacio vs. Argentina”. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C, Nº 100, párrafo 142. (37) Corte IDH, “Caso Bulacio vs. Argentina” cit., párrafo 143. (38) Corte IDH, “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”, cit., párrafo 162 y sus citas; asimismo: párrafos 161, 163, 168, 172, 176, 221 y sus citas; en sentido análogo: “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”, cit., párrafos 151-153. 169 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 157-172 de vida” (39), lo cual especifica la obligación general de asegurar el derecho de las personas “a una mejora continua de las condiciones de existencia” (PIDESC, artículo 11.1; CSJN, “Milone”, cit., p. 4619; CSJN, “Aquino”, cit., p. 3775, CSJN, “Medina”, cit., p. 259) (40). Estas obligaciones suponen un deber negativo ya que garantizar los derechos consagrados en el tratado implica abstenerse de violar los derechos reconocidos en él, enmarcándose este deber también en el ámbito de la obligación de adoptar medidas. En este sentido la Corte ha señalado: el compromiso (negativo) de “respetar” los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado. Es evidente que si el Estado ha contraído la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha obligación (41). 3. Principio pro homine El principio pro homine o principio pro persona constituye una regla de interpretación en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que tiene por objetivo privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y, por lo tanto, a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano. (42) La aplicación de este principio tiene lugar cuando existen dudas acerca de la interpretación que debe asignarse a una norma y supone que debe realizarse la interpretación más favorable a los derechos de la persona afectada (43). En este sentido la CSJN ha señalado que “el tercer motivo reside en un principio que ‘informa todo el derecho de los derechos humanos y resulta ‘connatural’ con el Derecho (39) CDESC, Observación general N° 18, cit., párrafo 26; Declaración Socio-Laboral del Mercosur, artículo 14. (40) CSJN, “A.T.E c/ Municipalidad de Salta s/ Recurso de Hecho”, considerando 10. (41) CSJN, “A.T.E c/ Municipalidad de Salta s/ Recurso de Hecho”, considerando 10. Corte IDH, “Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC-13/93, del 16 de julio de 1993, Serie A N° 13, párrafo 26; Corte IDH, “Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC- 14/94 del 9 de diciembre de 1994, Serie A N° 14, párrafos 33 y 36). (42) HENDERSON, H. “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine”. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos , 39, (Enero/Junio de 2004), p. 87. (43) En igual sentido Pinto (1997) señala que: [e]l principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. - PINTO, M. “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en ABREGÚ, M. y COURTIS, C. (comp.): La aplicación de los derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163-172, p. 163. 170 María Pilar Llorens y Arturo Santiago Pagliari Internacional de los Derechos Humanos. (44) Se trata, por cierto, del principio pro homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías (45) y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas. (46) Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal. Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten” (47). VI. Consideraciones finales La Corte considera que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional es una cláusula operativa y, por ende, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas (48). En este sentido sienta dos premisas fundamentales: por un lado, que las llamadas “medidas de ajuste” derivadas de “crisis económicas” y una “grave escasez de recursos”, hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia “mayor, no menor”, y, por el otro, que la “protección” de las “capas vulnerables de la población” es, precisamente, “el objetivo básico del ajuste económico”. (49) Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a proteger “en particular a los grupos más vulnerables”, cuanto más en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, “deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima” al artículo 14 bis constitucional, tutela ésta que, por ende, impone “un particular enfoque para el control de constitucionalidad”. El trabajo decente, digno, es, precisamente, uno de los “cimientos” de “un proceso sostenible de reducción del déficit y la deuda” y de “estabilidad social”. En tales condicio (44) CSJN, “Madorrán”, cit., p. 2004. (45) Corte IDH, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Serie A N° 17, párrafo 21. (46) Corte IDH, “La expresión ‘Leyes’ en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Opinión Consultiva OC- 6/86 del 9 de mayo de 1986, Serie A N° 6, párrafo 31. (47) CSJN, “A.T.E c/ Municipalidad de Salta s/ Recurso de Hecho”, considerando 10. (48) CSJN, “Madorrán”, cit., p. 2007; CSJN, “Carlos Alberto Masaglia y otros c/ Consejo Federal de Inversiones”, 3-11-1967, Fallos: 269:230, 234 y su cita. (49) CDESC, Observación general N° 2 (1990). Medidas de asistencia técnica internacional (art. 22 de la Convención), E/1990/23, párrafo 9; asimismo: Observación General Nº 5 (1994): personas con discapacidad, E/1995/22, párrafo 10; Observación General Nº 6 (1995): los derechos económicos, sociales y culturales de las personas de edad. E/1996/22, párrafo 17; Observación General Nº 12 (1999): el derecho a una alimentación adecuada (art. 11) E/C.12//1999/5, párrafo 28, Observación General Nº 14 (2000. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4, párrafo 18. 171 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 157-172 nes, la anticipada cuestión de la equidad”, vale decir, ¿qué capas de la sociedad deberán soportar el costo de la crisis, y cómo se puede proteger mejor y dar más autonomía a los más vulnerables?”, tiene una respuesta ineludible: no puede ser que ese peso recaiga en última instancia en las familias trabajadoras. (50) El goce de los derechos humanos es un prerrequisito” del desarrollo económico. En igual sentido se pronuncia el Pacto Mundial para el Empleo (51) cuando expresa, entre las políticas a adoptar ante una crisis, se encuentra la protección de “las personas y las familias afectadas por [ésta], en particular las más vulnerables”. Las reflexiones anteriores son importantes en tanto vinculan dichas consideraciones a una “cuestión de la equidad”. En el caso concreto se trata de armonizar la protección de los derechos humanos, los del empleado público, con las potestades públicas, pues si aquellos no son absolutos, tampoco lo son éstas. (52) El requisito según el cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del “bien común” (53), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es “la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”. En síntesis la importancia de esta sentencia de la CSJN radica en la utilización de normativa internacional para interpretar y determinar el alcance de los derechos humanos contenidos en la Constitución Nacional. De esta manera la CSJN le da un contenido específico a los derechos económicos, sociales y culturales contemplados en el artículo 14 bis conforme a las obligaciones internacionales asumidas por Argentina. En este sentido este fallo de la Corte resalta la trascendencia del derecho internacional como normativa directamente aplicable en el ámbito interno, ya que funciona como mecanismo interpretativo y complementario de las normas constitucionales. (50) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Recuperación y crecimiento bajo el signo del trabajo decente. Memoria del Director General, Informe I (C).Conferencia Internacional del Trabajo, 99° reunión, 2010, p. 2, párrafos 10 y 11, y p. 1, párrafos 5° y 4°. (51) Adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima octava reunión, Ginebra, 19 de junio de 2009. (52) “Madorrán”, cit., pp. 2006 -y sus citas- y 2013. (53) CADH, artículo 32.2. 172 LAS RESIDENCIAS GERONTOLÓGICAS EN EL DERECHO DE LA VEJEZ: PANORAMA NORMATIVO EN ARGENTINA* ELDERLY HOUSING AND ELDER LAW: ABOUT THE ARGENTINEAN LEGISLATION María Isolina Dabove ** Resumen: En la actualidad, las residencias gerontológicas constituyen una alternativa adoptada por la familia, la sociedad y el Estado frente a la necesidad de alojamiento, cuidados y, en algunos casos, asistencia sanitaria, que requieren las personas mayores, de manera creciente. En este trabajo, se realiza un estudio sistemático relativo a la condición jurídica de estas instituciones, tanto como, a la de los ancianos que viven en ellas. Se plantea una perspectiva histórica que da cuenta de su evolución en la cultura occidental y luego se realiza un análisis jurídico de los aspectos normativos, sociológicos y valorativos en el marco del derecho nacional y provincial de la República Argentina. Se proponen pautas para una futura legislación en la materia. Entre otras: considerar a la vejez como un dato diferenciador relevante para nuestro sistema jurídico en aras de lograr el respeto cierto de su condición en términos de igualdad ante la ley. Garantizar el carácter contractual de la relación jurídica del residente con la institución y el ejercicio de las libertades de los mayores, evitando internaciones no queridas por sujetos lúcidos. Preservar su derecho a identidad, a la integridad física y moral, el goce de una vivienda digna y sus derechos sanitarios. Asegurar su derecho a la intimidad y a la propia imagen. Afirmar el ejercicio de su derecho de propiedad, tanto respecto de su patrimonio como de su propio cuerpo. Incorporar las disposiciones anticipadas y el consentimiento informado en los contratos celebrados en este ámbito. *Artículo recibido para su publicación el 8 de mayo de 2014 y aprobado el 4 de agosto del mismo año. Trabajo realizado en base al informe del Proyecto Básico de Investigación y Extensión universitaria denominado: Derecho de la Ancianidad en las Instituciones Geriátricas. Perspectiva interdisciplinaria, aprobado por resoluciones del Consejo Superior de la Universidad Nacional de Rosario Nº: 288/2001 y 297/2002, cuyo trabajo de campo fue realizado en el lapso comprendido entre setiembre de 1997 a abril de 2001, en las instalaciones de un Geriátrico de Rosario. ** Investigadora del CONICET-UBA. Abogada, UNR. Doctora en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Directora de la Unidad de Investigación en Derecho de la Vejez de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Directora del Centro de investigaciones en Derecho de la Ancianidad de la Universidad Nacional de Rosario. Integrante de la Delegación Oficial Argentina ante la ONU y la OEA en el proceso de elaboración de la Convención Internacional y de la Convención Americana, de Derechos Humanos de las Personas Mayores. [email protected] Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 173 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 Palabras-clave: Residencias Gerontológicas - Derechos fundamentales - Derecho de la Vejez - Régimen normativo. Abstract: Elderly housing is an alternative adopted by families, society and States for accommodation, care status and health care, required by old persons, increasingly. This paper offers a systematic study on legal status of these institutions, as well as about the legal condition of the elderly who live there. It shows a historical perspective that realizes its evolution in Western culture and it develops a legal analysis of the legislation, social relationships and values (justice, utility and truth) referred to Elderly housing and their residents. Guidelines for future legislation are proposed too. Among others, this paper highlights: consider “old age” as an important criterion for positive differentiation in our legal system in order to respect their status in terms of real equality. Ensuring the contractual nature of the legal relationship between each resident and the institution and respecting the exercise of freedom of choice of the elders. Avoid hospitalizations against the will of old people, legally capable. Preserve their rights to identity, physical and moral integrity, the enjoyment of decent housing and health rights. Guarantee their rights to privacy and reputation. Affirm the exercise of their rights to property, in terms of its heritage and its own body. Incorporate living wills and informed consent in Elderly housing contracts. Keywords: Elderly Housing - Human Rights - Elder Law - Legislation. Sumario: I. Introducción.- II. Las Residencias Gerontológicas desde el Derecho de la Vejez. Perspectiva Normativa de las Residencias. Las Residencias Gerontológicas en el Ordenamiento Normativo Argentino. A. El Problema de las Competencias. B. Los derechos fundamentales en las Residencias Gerontológicas. 1. Panorama normativo en la Constitución Nacional. 2. Panorama de la Legislación Provincial. 3. La problemática de la técnica legislativa para el aseguramiento de los Derechos fundamentales en las Residencias Gerontológicas. C. Hacia una caracterización constitucional de las Residencias Gerontológicas.- III. Algunas conclusiones. I. Introducción En la actualidad, las residencias gerontológicas constituyen una alternativa por la familia, la sociedad y el Estado, frente a la necesidad de alojamiento, cuidados y -en algunos casos-, de asistencia sanitaria, que requieran las personas mayores, adoptada de manera creciente. Así, con Anne Marie GUILLEMARD podría decirse que las Residencias Gerontológicas constituyen estructuras de acogida, gracias a las cuales las personas de edad avanzada pueden abandonar su domicilio de manera provisional o definitiva para ingresar en instituciones colectivas o semi colectivas. Son, en suma, “viviendas especiales”, en tanto en cuanto su diseño y su dinámica deben responder a las características específicas de la persona ancia174 María Isolina Dabove na, quien será la recipiendaria directa del servicio de residencia (1). Sin embargo, aunque apropiado sociológicamente, veremos que este concepto requiere de algunas matizaciones para lograr una comprensión jurídica integral de las Residencias, que redunde en beneficio de los propios residentes. Este estudio tiene el propósito de mostrar, precisamente, que las Residencias Gerontológicas son instituciones jurídicas complejas: socio, valorativa y normativamente. Se configuran, sí, a partir de una “realidad social específica”: las necesidades de alojamiento y cuidados de la población que ya ha alcanzado la vejez. Se organizan, es cierto, teniendo como eje el reconocimiento de “fines especiales y exigencias de justicia particularizadas” consideradas relevantes. En nuestro caso: lograr el “fortalecimiento de los ancianos en tanto sujetos vulnerables del sistema social, político y jurídico”. Pero es necesario reconocer que, además, necesitan ordenarse y funcionar en el marco de un “entramado normativo oportuno y coherente, que describa y encauce con eficacia, la satisfacción de aquellas necesidades y fines (2). En tanto instituciones (3), las Residencias son, sin dudas, estructuras materiales y formales de acogida, que impactan sobre la conducta de las personas vinculadas a las mismas -básicamente a los ancianos residentes, al personal del servicio y a los visitantes-, en función de una idea fuerza o directriz: la consideración del propio anciano como sujeto titular primario de esta alternativa. Mas como fenómenos jurídicos, las Residencias pueden ser considerados soportes sociales complejos, en los cuales se desarrolla la vida de una persona anciana (sus necesidades, la estructura del edificio, sus habitaciones, los servicios, el personal etc.); en relación a fines -o valores- que orientan las acciones y decisiones de los sujetos vinculados en ese marco; y al juego de normas jurídicas que intentan dar cauce formal a aquéllas conductas y fines. Es esta condición la que permite señalar además que para el Derecho, las Residencias Gerontológicas son instituciones destinadas a brindar un servicio que puede calificarse de beneficioso para la población en general. Razón por la cual, las Residencias pueden ser comprendidos jurídicamente también como organismos prestadores de servicio sociales, estatales o privados. En Argentina, las Residencias han prosperado gracias a la adopción de los dos formatos. En el siglo XIX, como organismos privados; a partir de la década de 1940, como entidades prestadoras de servicios sociales públicos. De todas formas cuando analicemos el plano normativo de estas instituciones, intentaremos develar si es conveniente, o no, mantener estos modelos de organización, en atención (1) GUILLEMARD, Anne Marie: Análisis de las políticas de vejez en Europa, Madrid, INSERSO, 1992, p. 35 y ss. (2) GOLDSCHMIDT, Werner: Introducción Filosófica al Derecho, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1986; CIURO CALDANI, Miguel Ángel: La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología Jurídica, Rosario, F.I.J., 2000. (3) Respecto al desarrollo de esta línea iusfilosófica puede verse el interesante trabajo de ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier: El positivismo jurídico neoinstitucionalista (una aproximación), Dykinson, Madrid, 1996. 175 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 al fenómeno del envejecimiento global ya instalado y próspero, en la Argentina de este tiempo. En la actualidad, el diseño y la expansión de las Residencias Gerontológicas se debe a una compleja red de factores diversos, estrechamente vinculados entre sí. Uno de ellos es el factor demográfico, relacionado al aumento de la esperanza de vida y a los cambios en las pirámides de población que se producen desde el siglo XX. Otro, está referido a las modificaciones materiales y culturales acaecidas en la estructura familiar. En tanto que, asociados con éstos, cabe mencionar también al impacto de los avances científico-tecnológicos, sin los cuales no hubiese sido posible mejorar la calidad de vida y extender el fenómeno de envejecimiento. Ahora bien, la historia las residencias, este siglo XX nos indica que, estas instituciones a su vez florecerán a partir del cese de las guerras mundiales y del despliegue del constitucionalismo social. Este paradigma iusfilosófico, además, abrirá las puertas a un tipo de organización política particular, la del Estado de Bienestar, cuya vigencia se extenderá desde la segunda mitad del siglo XX, por casi treinta años (1950-1970). Dos consecuencias relevantes para nuestro tema tuvieron lugar con su advenimiento: La consagración constitucional generalizada de una nueva categoría de derechos humanos: los derechos económicos, sociales y culturales. Y, con ella, se reconocerá formalmente el derecho a la seguridad social (jubilación y pensión) para la población trabajadora (4). La puesta en marcha de políticas públicas asistenciales, dirigidas -en nuestro caso- a resolver los problemas de subsistencia, manutención y asistencia médica sostenida para las personas de edad, especialmente carenciadas, bajo la figura jurídica de los servicios sociales (5). De estas políticas surgirán las Residencias Gerontológicas propiamente dichas (6). Muchas son las interpretaciones que se han elaborado respecto del concepto de Estado de Bienestar o Estado Social, tanto desde el campo filosófico como jurídico, político y económico. Así por ejemplo cabe destacarse la perspectiva de Frosthoff de Wilensky y de Lebeaux. Las teorías de Marshall, Heimann y Keynes. Las de Müller, Offe, O’Connor, y las de Korpi, Ginsburgh y Gough, entre otras. Más allá del análisis puntual de cada una de las posiciones representadas por estos (4) Aunque cabe advertir que es posible encontrar otras fuentes jurídicas precursoras en esta materia, Textos jurídicos que recogen el catálogo de los derechos sociales con anterioridad a la década del cincuenta son, verbigracia: La “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” o Constitución de Querétaro de 1917; y la “Constitución del Reich Alemán” o Constitución de Weimar de 1919. Al respecto puede verse: DE CASTRO CID, Benito: Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos, Universidad de León, León, 1993, p. 47 y ss.; CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José: Derechos sociales: teoría e ideología, Tecnos, Madrid, 1994. (5) MALJAR, Daniel Eduardo: Intervención del Estado en la prestación de servicios públicos, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 221 y ss. (6) DABOVE, M. I: op. cit. 176 María Isolina Dabove autores, parece interesante observar en el marco de nuestros objetivos de investigación que, como señala el profesor CONTRERAS PELÁEZ, el Estado de Bienestar se origina a consecuencia de un proceso histórico articulado sobre tres ejes. - Se considera al individuo un sujeto incapaz de satisfacer por sí solo (o con la ayuda del entorno social más inmediato) sus necesidades básicas. - Se advierte la existencia de riesgos nuevos, que no pueden ser afrontados mediante los mecanismos tradicionales de reparación basados en la responsabilidad individual. - Así como también comienza a regir la convicción general de que corresponde al Estado la responsabilidad de garantizar a los ciudadanos un mínimo de bienestar, y se percibe esa obligación como la condición de su legitimidad (7). Estas tres circunstancias, sin duda, han jugado como factores desencadenantes de un tipo de organización estatal y de una comunidad, que confiará en las Residencias como respuesta adecuada para las necesidades de subsistencia de las personas mayores, sobre todo respecto de las más frágiles desde el punto de vista económico. Mas esta vía de solución poseerá todas las características del sistema proteccionista, anteriormente apuntadas, en relación al paradigma del Estado de Bienestar en el que nacen (8). En suma, desde este marco cultural e institucional: - Se identificará al anciano como un “sujeto incapaz”, e integrante de una clase social específica: la “clase pasiva”. - El envejecimiento poblacional será admitido como un “riesgo nuevo”, dando lugar a la generación de una nueva rama del Derecho: la Seguridad Social. - La responsabilidad pública en esta materia será incuestionable, al punto de que sólo tendrá vigencia el sistema de jubilaciones y pensiones estatal. Las prácticas asistenciales del conservadurismo político de la Argentina del siglo XIX sufrirán un serio revés al acceder al poder nacional un partido de masas: el peronismo. Éste será el encargado de implantar aquel Estado de Bienestar en boga, acorde con lo que iba sucediendo en los países europeos. Desde este espectro ideológico se llevarán a cabo reformas institucionales importantes, destinadas a publicitar la “caridad”. Se reformará la Constitución Nacional en 1949, respon (7) CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José: Defensa del Estado Social, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1996, p. 13; PODETTI, Humberto A.: Política social, Astrea, Buenos Aires, 1982, cap. II y III; CONTRERA PELAEZ, Francisco José: Derechos Sociales... cit., especialmente caps. I a III; (8) GUILLEMARD, A.M.: op. cit.; CASTELLS, Manuel y PEREZ ORTIZ, Lourdes: Análisis de las políticas de vejez en España en el contexto europeo, Ministerio de Asuntos Sociales - INSERSO, Madrid, 1992, p. 15 y ss.; p. 79 y ss. 177 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 diendo a un espíritu socialista y corporativo. Surgirá el Derecho Laboral y el de Seguridad Social, cuyas bases se encuentran consagradas hoy, en el artículo 14 bis de la Constitución vigente. Así como también, se estatalizarán muchas empresas privadas -vgr. los ferrocarriles, aguas sanitarias, las empresas de energía, petroleras, etc. Con el final de los regímenes totalitarios y de la guerra fría (9), junto al desarrollo de los fenómenos de integración y del capitalismo financiero globalizador de los ochenta, se consolidará un nuevo modelo de organización iuspolítica: la del Estado Democrático Constitucional, también llamado “Estado subsidiario” (10). Desde este paradigma, los sistemas políticos europeos y norteamericanos pondrán de relieve la necesidad de aceptar otros postulados básicos, en tanto garantías mínimas de convivencia legítima, nacional e internacional: - la vigencia formal y material de la democracia; - el respeto cierto de los derechos humanos en todos los ámbitos (11); - la devaluación del papel del poder legislativo y de la ley como fuente ineludible y cierta de los derechos. - la privatización de algunas funciones del Estado, como por ejemplo las referidas a los servicios de agua, gas, luz, telecomunicaciones, jubilaciones, mantenimiento de caminos, salud y educación, entre otros (12). (9) Desde la derrota del nazismo, del fascismo y del franquismo español hasta la caída del muro de Berlín y el advenimiento de la perestroika. (10) CASSAGNE, Juan Carlos: La intervención administrativa, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 123 y ss.; SOBRE CASAS, Roberto Pablo: “Los nuevos paradigmas: regulación y mercado. Contenido y régimen jurídico del servicio público”, en Libro de Ponencias de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, p. 132 y ss.; PUIG, Carlos M.: La impronta de Burdeos y la subsidiariedad del Estado, en prensa; ESCOLA, Héctor Jorge: El interés público como fundamento del Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1989. (11) En este sentido, señala PUIG, Carlos: ob. cit. que: “(...) el derecho administrativo ya no puede desenvolverse en torno a la noción de acto administrativo, sino a la de “derechos fundamentales del ciudadano en su vinculación con el Estado y a la de potestades del Estado en su vinculación con los ciudadanos (...)”. (12) En relación a este nuevo modelo estatal puede consultarse: PRIETO SANCHIS, Luis: Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1997, p. 16 y ss.; ZAGREBELSKY, Gustavo: El derecho dúctil -Ley, derechos, justicia-, 3º ed., trad. Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1999, p. 12 y ss.; CASSAGNE, J.C.: op. cit.; LA TORRE, Massimo: Derecho y conceptos de Derecho. Tendencias evolutivas desde una perspectiva europea, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 69 y ss.; ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier: “Las definiciones del Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales” en Sistema, Nº 158, 2000, p. 91 y ss.; ANSUATEGUI ROIG, Francisco Javier: Poder, Ordenamiento Jurídico, derechos, Dykinson, Madrid, 1997; DE CARRERAS, Francesc: El Estado de Derecho como sistema, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996; PEREZ LUÑO, Antonio E.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5º ed., Tecnos, Madrid, 1995, p. 229 y ss.; DIAZ, Elías: Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1981. 178 María Isolina Dabove “...Las nuevas tareas del Estado relacionadas con la gestión de grandes servicios, o con la satisfacción de derechos sociales -señala Luis PRIETO SANCHIS-, ya no son tareas del Estado legislativo, simplemente son ejecutadas por la Administración,... requieren una amplia discrecionalidad, si se quiere técnica, por parte de esta última; y,...cuando exigen la mediación de una ley, precisamente obligan a éste -al legislador- a abandonar los rasgos de generalidad y abstracción...” (13). De todas formas, la constante en todos estos estilos institucionales parece ser, sin embargo, la dinámica del “encierro”. Resulta incluso llamativo que, a pesar de la vigencia actual del paradigma de la autonomía de la voluntad, el consentimiento informado y el de la des-institucionalización que rige en materia de Instituciones Psiquiátricas -tal como consagran a nivel nacional la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, la Ley de Derechos de los Pacientes y la Ley de Salud Mental-, resulta aún difícil modificar el estado de encierro de las personas de edad, en las residencias geriátricas estudiadas. El por qué, intentaremos develarlo en el punto destinado a la perspectiva sociológica de la Institución. No obstante, desde ya adelanto que no se trata de un problema privativo del ámbito estudiado sino de todas las Residencias Gerontológicas, por igual. Carlos Marx tal vez diría que, detrás de esta dinámica, se esconde la astucia de la fuerza de producción de nuestra era globalizada: en tanto en cuanto no se considere útil al anciano, en tanto en cuanto nuestra cultura siga otorgándole el lugar de sujeto pasivo e improductivo, en suma, el de gasto; el sistema económico-cultural continuará expulsándolo de su égida. II. Las Residencias Gerontológicas desde el Derecho de la Vejez. Perspectiva Normativa de las Residencias. Las Residencias Gerontológicas en el Ordenamiento Normativo Argentino Desde el punto de vista normativo, las Residencias de la actualidad son instituciones complejas, puesto que su existencia atraviesa transversalmente al Derecho en su conjunto. En este sentido, cabe destacarse que las residencias para mayores son objeto de regulación por parte del Derecho Administrativo, tanto como del Derecho Civil, Comercial y la normativo del Derecho de los Consumidores. Es abordado por el Derecho Penal, Tributario, de la Seguridad Social y los Seguros, simultáneamente con las ramas vinculadas con los Derechos Humanos y el Derecho Constitucional. Incluso podríamos agregar que también se refieren a ellos, las normas atinentes al Derecho Laboral y al ejercicio de las profesiones liberales implicadas en la atención a los ancianos. En suma, estamos frente a un instituto jurídico polisémico ya que, para su configuración, intervienen normas del Derecho Público y reglas del Derecho Privado a un tiempo, dados los múltiples sujetos y los variados tipos de relación jurídica que se establecen en su seno. Así, por ejemplo, en este campo las cuestiones de competencia y la naturaleza jurídica de las Residencias Gerontológicas están previstas en normas constitucionales y administrativas. Pero, los vínculos que se entablan entre los ancianos residentes y la (13) PRIETO SANCHIS, L.: op. cit.; p. 17-19. 179 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 institución, son regidos por normas de derecho privado, tanto como por normas de faltas, o penales, según el caso. Ahora bien, no obstante esta pluralidad de matices normativos -o quizás, debido a ella, según observaba en otra oportunidad-, las Residencias argentinas no cuentan con una fuente formal nacional que contemple de manera específica y homogénea su organización y funcionamiento (14). Los productos normativos referidos a las instituciones gerontológicas son en verdad profusos -como veremos-, en cantidad y calidad jurídica. Mas, a mi parecer, éstos no logran ofrecer una visión sistemática del problema; en particular, debido a la estrecha dependencia de éstos a los vaivenes de las políticas sociales en boga, y a la sostenida vigencia de criterios administrativos decimonónicos que, quizás, no resulten demasiado adecuados a las circunstancias de la postmodernidad. Por ello, creo que en esta materia nos encontramos frente a un caso particular de laguna o carencia normativa, producida por defecto y por exceso. Por defecto, en tanto en cuanto hasta el momento no contamos con una ley nacional sobre Residencias Gerontológicas. Más también por exceso, toda vez que un número demasiado nutrido de decretos, ordenanzas, circulares y en el mejor de los casos leyes, referidos a estas instituciones, rigen con contenidos ambivalentes o contradictorios (15). De lo hasta aquí expuesto, vale la pena extraer algunas observaciones. En primer lugar, hay que resaltar que las Residencias constituyen figuras complejas, cuyos elementos ofrecen buenos blancos de interpretaciones jurídicas en las distintas áreas que componen el Derecho en su totalidad. Esta situación hace que, no siempre sea posible integrar plenamente, “con lógica y legitimidad”, las distintas respuestas que se ofrecen a consecuencia de aquellas interpretaciones. O quizás, de hecho, no siempre se realice tal integración. Sea ello como fuere, lo cierto es que en muchos casos, la condición jurídica de los ancianos residentes en Geriátricos y la propia regulación de los mismos resulta, pues, ambigua y riesgosa; tanto en relación a la seguridad del sistema normativo como a la concreción de las necesidades y valores en juego. Por ello, desde la perspectiva estática del ordenamiento jurídico es posible observar, que la cuestión de las Residencias resulta presa de un fenómeno de multinormatividad en los (14) DABOVE, M.I.: “Derecho de la Ancianidad y Bioética en las Instituciones Geriátricas”, en Libro Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2000, tomo III, p. 221 y ss. (15) Existen posturas a favor y en contra de esta idea de laguna. Posición contraria, por ejemplo, es la sostenida por los profesores ALCHOURRON, Carlos y BULIGYN, Eugenio: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 41 y ss. y 145 y ss. Estos autores afirman que, en estos casos se despliegan situaciones de “incoherencia normativa” y no de laguna. Posiciones a favor del concepto que proponemos en este trabajo, verbigracia, podemos encontrar en las ideas de KLUG, Ulrich: “Rechtslücke und Rechtsgeltung”, en Festschrift für Hans Carl Nipperdey, München-Berlín, 1965. A mi entender, este concepto de laguna es funcional, en tanto en cuanto se pone de manifiesto en la dinámica de las normas. 180 María Isolina Dabove niveles mencionados (16). Pero de otro, también se advierten posibilidades ciertas de encontrarnos frente a situaciones de insuficiencia normativa. Con el estudio de las reglas referidas a la Residencia mencionado que sigue, tendremos ocasión de comprobar más detalladamente estas afirmaciones. En el marco de este entramado jurídico que se refiere a las residencias gerontológicas desarrollaremos, en particular, tres cuestiones. La primera está referida al problema de las reglas que rigen en nuestro sistema para la generación de las fuentes formales relativas a las Residencias. Es decir, estudiaremos las relaciones de producción de normas, que permiten saber cómo se constituyen las leyes (en sentido amplio) y quiénes tienen facultades para producirlas (distribución de competencias para actuar). Otro tema de interés para esta perspectiva macro-normológica, se vincula con los contenidos normativos que el sistema impone, como base para las regulaciones que en su seno se dicten, a fin de que éstas sean válidas. Al respecto, analizaremos cuáles son esos requisitos de fondo que deberían respetar las normas referidas a las Residencias, partiendo de los postulados constitucionales. En tanto que, para finalizar, nos ocuparemos de manera especial en torno a la discusión acerca de la naturaleza jurídica de las Residencias Gerontológicas. Dejamos este tema para último lugar por considerarlo un corolario de la estructura y dinámica del ordenamiento abordado (17). Procedamos, pues, a reconocer cuáles son las reglas que rigen estos puntos respecto de la materia que estudiamos. A. El Problema de las Competencias De la lectura de la cadena de producción normativa propia del sistema representativo, republicano y federal, tres parecen ser los ámbitos institucionales que gozan de facultades regulativas y de control, aplicables a las Residencias argentinas: el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. Los tres se hallan habilitados, incluso, para ejercer competencias “concurrentes” en este punto. No obstante, desde el Derecho Administrativo no ha sido éste el criterio impuesto, en atención, sobre todo, a las potestades de creación y control de los servicios de interés público -como es el caso de las Residencias- que provincias y municipios parecen haberse reservado dentro del esquema de gobierno, federal (18). Ahora bien, en este trabajo intentaremos poner en cuestión esta mirada administrativista sobre nuestra problemática, en virtud de varias razones que me parecen relevantes. En primer lugar, la importancia cuantitativa y cualitativa de los cambios demográficos, cuyos efectos ya se están haciendo sentir en la cultura toda. Las modificaciones significativas de las necesidades de la nueva población -ahora envejecida-, no siempre correspondidas con la oferta del momento (En este sentido, los Geriátricos (16) DABOVE, M.I.; Derecho de la Ancianidad y Bioética... cit. (17) Respecto de las relaciones de producción y de contenido que se generan dentro del ordenamiento normativo seguimos a: KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, 27º ed., trad. Moisés Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1991, p. 122 y ss.; GOLDSCHMIDT, W.: op. cit., p. 200 y ss. (18) MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, 4° ed. actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, tomo II, p. 89 y ss.; DROMI, R.: op. cit., p. 627 y ss.; CASSAGNE, J. C.: op. cit., p. 32 y ss. 181 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 son, sin dudas, un muy claro ejemplo). Así como también, los actuales requerimientos de asistencia sanitaria, ocupación, empleo del tiempo libre, educación especializada, ayudas domiciliarias o aplicaciones tecnológicas, etc., para este sector social (19), que muchas veces, comienzan a tener eco en las políticas públicas de turno. Sin dudas, todas estas circunstancias constituyen verdaderos “hechos nuevos”, no observados más que en la era actual de globalización/marginación (20). Por ello, bien pensarse que el aumento de la esperanza de vida y el envejecimiento global funcionan hoy, como poderosas razones democráticas, que nos llevan a requerir del legislador acciones jurídicas concretas -fuentes formales especialesque los contemplen. Estas acciones deberían atender las exigencias históricas, económicas y de justicia que aquellos hechos nuevos reclaman, en aras de sostener los principios de igualdad y libertad que sustenta nuestro régimen político-jurídico. En suma, en tanto estos fenómenos provocan alteraciones significativas en el sistema económico, político y cultural, y en la validez y eficacia de los derechos de las personas mayores, se necesitará -en consecuencia-; de la elaboración de un sistema jurídico que acompañe creativa y democráticamente este proceso. Las argumentaciones expuestas ameritan, pues, una reflexión crítica del punto de vista administrativista que postula el reconocimiento de potestades excluyentes para las autoridades locales, en la materia. En este sentido, la mirada novedosa requerida nos lleva a pensar que, el problema de la distribución federal de competencias sobre Residencias Gerontológicas, bien podría resolverse acudiendo a dos niveles organizativos para la producción de normas. De un lado, parece aconsejable mantener el criterio de reserva de facultades a las provincias y municipios en relación a las tareas administrativas y procedimentales de creación y control de Residencias gerontológicas. Es decir, respecto de la puesta en marcha y el funcionamiento de las mismas, habilitando a aquellas instancias gubernamentales a ejercer un poder de policía en sentido amplio. En este punto, el sistema debería ser descentralizado. Más, en todo lo referente al contenido básico de las prestaciones brindadas, a los perfiles institucionales admitidos como válidos, a la organización interna, al régimen jurídico aplicable, o a los derechos y deberes mínimos de las partes implicadas; la Nación debería contar con potestades preferentes. Así, la Constitución Nacional, mediante el art. 75 inc. 23, reconoce competencia al Congreso para dictar normas y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos consagrados en favor de determinados grupos humanos, entre ellos: los ancianos (21). Desde esta disposición legal, se constriñe expresamente al legislador (19) DABOVE, M.I.: Los derechos de los ancianos..,. cit., p. 252 y ss. (20) Respecto del fenómeno de globalización-marginación puede verse: CIURO CALDANI, M.A.: “Comprensión de la globalización desde la Filosofía Jurídica” en Investigación y Docencia, 1996, Nº 27, p. 9 y ss. (21) En el inc. 12 de este artículo, como sabemos, se establece la facultad -en este caso, exclusiva-, del legislativo para dictar distintos códigos, entre ellos, el de Seguridad Social, sin que tales Códigos, alteren las jurisdicciones locales. No obstante, me parece que este inciso debe interpretarse como complemento del anterior, toda vez que la cuestión de los Geriátricos excede el objeto de la Seguridad Social. 182 María Isolina Dabove a actuar de manera activa respecto de la problemática de la vejez. Pero también, el Congreso goza de facultades para ejercer poder de policía, sobre todas aquellas cuestiones relacionadas con el ejercicio de los derechos fundamentales de la población en general (también, respecto de los derechos de los ancianos). Recordemos en este sentido, lo dispuesto por el art. 19 en relación al principio de legalidad (Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe...); lo establecido por el art. 14 (Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...); y al art. 28 (Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio...) (22). Al Poder Ejecutivo Nacional le corresponde, por su parte, tanto expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (art. 99 inc.2); como participar en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, entre otras atribuciones. Otra figura que merece destacarse en este contexto es, sin duda, la del Defensor del Pueblo. A este organismo unipersonal, con independencia funcional, e inserto en la órbita del Poder Legislativo, le compete una relevante tarea: la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas (art. 86 y 43) (23). A este escenario nacional hay que sumarle el relativo a las constituciones y normativas provinciales y municipales que más adelante reseñaremos (24). Sin embargo, y a pesar de lo dispuesto por la propia Constitución Nacional, la puesta en marcha de residencias públicas y privadas para ancianos ha sido librada, de hecho, al ámbito de actuación provincial o municipal. Hasta el presente, como vimos, no existe legislación nacional sobre instituciones gerontológicas. B. Los derechos fundamentales en las Residencias Gerontológicas (25) 1. Panorama normativo en la Constitución Nacional El problema de los contenidos normativos exigibles en nuestro ordenamiento jurídico en el marco de las Residencias, se vincula con la vigencia y ejercicio de los derechos más básicos y fundamentales que deben respetarse para, y frente a, todas las personas. Por esta razón, cabe ahora recordar lo establecido en la primera parte de nuestra Constitución, referida a los derechos (22) MALJAR, D. E.: op. cit., p. 208 y ss. (23) DROMI, R.: op. cit., p. 805. (24) DABOVE, M.I. - PRUNOTTO LABORDE, A.: Derecho de la Ancianidad. Perspectiva interdisciplinaria, Juris, Rosario, 2006. (25) Este apartado fue escrito gracias a la colaboración de la profesora Abog. Marianela Fernandez Oliva, becaria del Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Rosario. Docente de la materia Derecho de la Ancianidad, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. 183 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 y garantías de las personas que habitan en nuestro territorio. Desde esta perspectiva vemos, pues, que las normas relativas a instituciones gerontológicas deberán respetar de modo especial, todo lo concerniente al derecho a residir en una vivienda digna y a vivir en un medio ambiente adecuado. Tendrán que considerar la protección del ejercicio del derecho a la salud y a la intimidad, en particular, respecto de los espacios necesariamente compartidos por el anciano con los demás. Será relevante observar el derecho de los residentes en cuanto a visitas, sobre el ingreso y el egreso del gerontocomio, el derecho de propiedad en general y, respecto de las jubilaciones o pensiones de las cuales sean beneficiarios. En torno al ingreso y al egreso de la institución, altamente significativo resulta todo lo relativo al derecho al consentimiento informado del anciano, así como también el reconocimiento de sus derechos sobre las prácticas médicas a las que pueda verse sujeto el residente o, simplemente, frente a los cambios de hábitos o del lugar habitual, entre otros supuestos (26). En lo que atañe al ámbito nacional hay que señalar que el artículo 75 y sus incs. 23 y 22 de la Constitución Nacional ya mencionados, deben integrarse con los Derechos y Garantías contenidos en la primera parte de nuestra Carta Magna. En este sentido y citando únicamente los más importantes para nuestro tema, merecen ser destacados: los derechos fundamentales de libertad, igualdad y propiedad, en particular, respecto a los artículos 14; 15; 16; 17;18;19; 20 y 33. Los derechos sociales del art. 14 bis. El derecho a la seguridad social, especialmente: a la jubilación, pensión, al acceso a una vivienda digna. El derecho al trabajo. Por otra parte, estos incisos deben ser conectados, asimismo, con los llamados “nuevos derechos y garantías” puesto que, según sabemos, a través de los artículos 41; 42 y 43 se ha consagrado de manera expresa en nuestra Carta Magna, el derecho a la vida, a la salud y a residir en un medio ambiente adecuado. A su vez, nótese también que a través del artículo 75 inc. 22, se recepcionan fuentes del Derecho Internacional referidas a Derechos Humanos, que resultan directamente aplicables a las personas de edad. En este sentido recordemos, pues, que las normas derivadas de estos instrumentos legales gozan de jerarquía superior a las leyes nacionales, según lo dispuesto desde 1994 en nuestra Constitución (27). Por otra parte, en relación a las situaciones de dependencia que pueden atravesar a las personas de edad que vivan en Residencias Gerontológicas, urge recordar asimismo todos los instrumentos jurídicos previstos en el Código Civil argentino vinculados a la capacidad, a la interdicción y a la inhabilitación, entre (26) Al respecto ver: Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, Ley Nacional de Derecho de los Pacientes, Ley Nacional de Salud Mental. (27) Cabe mencionar de manera especial por su vinculación estrecha a nuestra materia a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 (de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). A la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer de 1979; a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos Degradantes de 1984. A la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969. 184 María Isolina Dabove otras. La Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley Nacional 26378) -en particular, en lo atinente a la promoción de la autonomía personal (28)-. Pero además, todo ello debe leerse e integrarse con la Ley Nacional de Derechos de los Pacientes (Ley 26529) (29) y la Ley Nacional de Salud (28) Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley 1.Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2.Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3.Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4.Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. (29) ARTICULO 2º - Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes: a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente; b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes; c) Intimidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley Nº 25326; d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente; e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir 185 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 Mental (Ley 26657), vigentes desde diciembre del 2010 en el Derecho Argentino, que contribuyen a consolidar el paradigma de la autonomía y el empoderamiento, en estos marcos jurídicos (30). Así como también han consagrado el paradigma de la desintitucionalización en materia psiquiátrica (31). en los términos de la Ley Nº 26061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud; f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información. g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud. (30) CAPÍTULO IV: DERECHOS DE LAS PERSONAS CON PADECIMIENTO MENTAL Art. 7º.- El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental, los siguientes derechos: a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud. b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia; c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos. d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria. e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas; h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el Órgano de Revisión; i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado ; j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales; k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades; l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimiento mental. no sea considerado un estado inmodificable o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados. p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios, que luego sean comercializados. (31) Art. 27.- Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se 186 María Isolina Dabove 2. Panorama de la Legislación Provincial La década de 1990 significó un hito jurídico importante para las Residencias Gerontológicas, ya que allí se dio inicio a un período de elaboración de Leyes especiales en la materia, que aún continúa en nuestros días. En este marco, la última novedad vino de la mano de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, cuando en junio de este año 2011 entra en vigencia la Ley 14263. Sin embargo, como veremos, cabe adelantar también que, no en todas las Provincias se ha dado este fenómeno; ni siempre se ha logrado cumplir acabadamente con este cometido, en las 18 provincias que cuentan con legislación parlamentaria. Veamos entonces, un poco más de cerca, el panorama normativo que finalmente hoy, está vigente en este campo. Dentro del sistema jurídico de la Provincia de SANTA FE que nos sirve de referencia para este estudio, la Constitución contiene expresas referencias a la situación jurídica de los ancianos en su artículo 23. Respecto de la cuestión de la competencia este texto señala que es obligación del estado provincial contribuir a la protección material y moral (...) de la ancianidad, directamente o fomentando las instituciones privadas orientadas a tal fin. Pero, dicho mandato debe conectarse con la normativa referida a los derechos fundamentales (en particular: el artículo 7 sobre el respeto de la dignidad de la persona; los artículos 8 a 17, que consagran los derechos de igualdad, libertad y propiedad y l artículo 19 referido a los derechos a la vida y a la salud) y todo lo previsto en materia de competencia para la Legislatura y el Poder Ejecutivo. Así, al Parlamento le corresponde: dictar leyes sobre previsión social (art. 55 inc. 21); dictar leyes sobre la organización de la Administración pública y el deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos. Art. 28.- Las internaciones de salud mental deben realizarse en hospitales generales. A tal efecto los hospitales de la red pública deben contar con los recursos necesarios. El rechazo de la atención de pacientes, ya sea ambulatoria o en internación, por el sólo hecho de tratarse de problemática de salud mental, será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23592. Art. 29.- A los efectos de garantizar los derechos humanos de las personas en su relación con los servicios de salud mental, los integrantes, profesionales y no profesionales del equipo de salud son responsables de informar, al Órgano de Revisión creado por la presente ley y al Juez competente, sobre cualquier sospecha de irregularidad que implicara un trato indigno o inhumano a personas bajo tratamiento, o limitación indebida de su autonomía. La sola comunicación a un superior jerárquico dentro de la institución no relevará al equipo de salud de tal responsabilidad si la situación irregular persistiera. Dicho procedimiento se podrá realizar bajo reserva de identidad y contará con las garantías debidas del resguardo a su fuente laboral y no será considerado como violación al secreto profesional. Debe promoverse la difusión y el conocimiento de los principios, derechos y garantías reconocidas y las responsabilidades establecidas en la presente ley a todos los integrantes de los equipos de salud, dentro de un lapso de noventa (90) días de la sanción de la presente ley, y al momento del ingreso de cada uno de los trabajadores al sistema. 187 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 estatuto de los funcionarios y empleados públicos (art. 55 inc. 23); y en general, ejercer la potestad legislativa en cuanto se considere necesario o conveniente para la organización y funcionamiento de los poderes públicos y para la consecución de los fines de esta Constitución, en ejercicio de los poderes no delegados al gobierno federal. (art. 55 inc. 27). Al Poder ejecutivo, en cambio, se le reconoce potestad reglamentaria, con el mismo alcance que en el ámbito nacional (art. 72 inc. 3 y 4); y debe proveer a la organización, prestación y fiscalización de los servicios públicos (art. 72 inc. 5), dentro de los límites constitucionales y legales de orden interno. Asimismo, es necesario señalar que Santa Fe cuenta con una regulación específica relativa a la figura del Defensor del Pueblo: la Ley 10396. En ella, se define la misión principal de la institución para el ámbito de la Provincia, consistente en: proteger los intereses legítimos de los ciudadanos y los derechos colectivos de la sociedad. Por ello, respecto de las Residencias, vale afirmar que la Defensoría posee facultades para proteger los derechos fundamentales de los individuos, contra actos u omisiones de la Administración que impliquen: ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, inoportuno de derechos, o que configuren desviación de poder. Bajando en la escala jerárquica de la pirámide normativa nos encontramos, luego, con el Decreto Provincial Nº 02542 (B.S. 355) del 13/11/72, Reglamento Básico de Hospitales Generales, estableciendo el marco jurídico aplicable a los hogares - hospitales geriátricos. A su vez, éste se complementa con el Decreto Provincial 2091/80 (B.S. 637), de 7 de julio, referido a la estructura, equipamiento y control de las Instituciones Geriátricas de carácter privado, y con el Decreto Provincial 1534/97, de 17 de septiembre, que contiene el Reglamento general de los Hogares Oficiales para adultos mayores. Junto a estas normas cabe citar aún, la Ley Provincial 9847/86 y el Decreto 2719/77 sobre habilitaciones de establecimientos de asistencia privados, la Ley Provincial 10772/92 de Salud Mental, la Ley Provincial 8525, Estatuto del Personal de la Administración Pública, el Decreto Provincial 2695/53 sobre Escalafón del Personal Civil de la Administración Pública Provincial; y el Decreto Provincial 1919/89 de Régimen de Licencias, Justificaciones y Franquicias para el Personal de la Administración Pública; que resultan aplicables al funcionamiento de residencias públicas. En lo que se refiere al marco jurídico de la Provincia de CORDOBA, encontramos que la Constitución Provincial hace alusión expresa a la protección de la ancianidad en su artículo 28, ubicado en el Capítulo Segundo: Derechos Sociales. El mismo consagra que: “El Estado Provincial, la familia y la sociedad procuran la protección de los ancianos y su integración social y cultural, tendiendo a que desarrollen tareas de creación libre, de realización personal y de servicio a la sociedad”. A su vez, el artículo 28 se integra con el Capítulo Primero de Derechos Personales, en especial con los artículos 18, 19 y 20, que consagran respectivamente los 188 María Isolina Dabove Derechos Fundamentales Enumerados y No Enumerados por la Constitución de esa provincia (32). Así como también urge destacar al artículo 59, referido explícitamente al Derecho a la Salud (33). El siguiente escalón normativo referido a Residencias en el ámbito de la Provincia de Córdoba, lo encontramos en la Ley Nº 7872: Ley de Salud Pública y de ordenación del Régimen de Establecimientos Geriátricos Privados. En esta norma se consagra el marco regulatorio para el funcionamiento de los establecimientos residenciales privados de la provincia. Veamos a modo de ejemplo, el artículo 1: “Se considera establecimiento geriátrico privado a toda institución asistencial, no estatal, destinada a acciones de fomento, protección y/o recuperación de la salud, rehabilitación, albergue y amparo social de ancianos, para el (32) Artículo 18: Todas las personas en la Provincia gozan de los derechos y garantías que la Constitución Nacional y los tratados internacionales ratificados por la República reconocen, y están sujetos a los deberes y restricciones que imponen. Artículo 19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: 1. A la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad personal. 2. Al honor, a la intimidad y a la propia imagen. 3. A la libertad e igualdad de oportunidades. 4. A aprender y enseñar, a la libertad intelectual, a investigar, a la creación artística y a participar de los beneficios de la cultura. 5. A la libertad de culto y profesión religiosa o ideológica. 6. A elegir y ejercer su profesión, oficio o empleo. 7. A constituir una familia. 8. A asociarse y reunirse con fines útiles y pacíficos. 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos. 10. A comunicarse, expresarse e informarse. 11. A entrar, permanecer, transitar y salir del territorio. 12. Al secreto de los papeles privados, la correspondencia, las comunicaciones telegráficas y telefónicas y las que se practiquen por cualquier otro medio. 13. A acceder, libre e igualitariamente, a la práctica del deporte Artículo 20: Los derechos enumerados y reconocidos por esta Constitución no importan denegación de los demás que se derivan de la forma democrática de gobierno y de la condición natural del hombre. (33) Art. 59: La salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social…. El Gobierno de la Provincia garantiza este derecho mediante acciones y prestaciones promoviendo la participación del individuo y de la comunidad. Establece, regula y fiscaliza el sistema de salud, integra todos los recursos y concierta la política sanitaria con el Gobierno Federal, Gobiernos Provinciales, municipios e instituciones sociales públicas y privadas. … La Provincia, en función de lo establecido en la Constitución Nacional, conserva y reafirma para sí, la potestad del poder de policía en materia de legislación y administración sobre salud. …El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción, Promueve la participación de los sectores interesados en la solución de la problemática sanitaria. Asegura el acceso en todo el territorio provincial, al uso adecuado, igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos. 189 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 cuidado, alojamiento o recreación de los mismos, y a cualquier otra prestación de servicios asistenciales que contribuyan a mejorar la calidad de vida de los gerontes”. Este panorama legal se determina con el Decreto Nº 2668/1991, que reglamenta la Ley Nº 7872: Ley de Salud Pública y de ordenación del Régimen de Establecimientos Geriátricos Privados. Aquí se establece en forma detallada el funcionamiento de los Establecimientos Residenciales Privados para Personas Mayores: se establece el concepto y la clasificación de los establecimientos de larga estadía para ancianos de carácter privado y se instaura la autoridad de control de los mismos. Otra normativa provincial relevante en materia de Residencias se encuentra vigente en la Provincia de LA PAMPA. Si bien su Constitución no hace alusión expresa a la protección de la ancianidad, la legislación específica de nuestro tema de estudio puede ser interpretada a la luz del Capítulo Primero: Declaraciones, Derechos, Deberes y Garantías, en especial con lo consagrado en los artículos 6 -libertad e igualdad (34) - y 18 -ambiente sano y calidad de vida (35). Por otra parte, en octubre de 2004, se sancionó la Ley Nº 2130: Ley de Salud Pública y de ordenación del Régimen de Establecimientos Geriátricos. En esta norma si se consagra el marco regulatorio para el funcionamiento de los establecimientos residenciales de la provincia. En ella, se establece el ámbito de aplicación, el concepto de Residencia Gerontológica, la clasificación de estas instituciones para su regulación, la autoridad de aplicación y su competencia, como así también la fiscalización y sanciones aplicables en caso de violación de la reglamentación específica. En el artículo 4, se determina el concepto que tomará la ley en referencia (34) Artículo 6: Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se admite discriminación por razones étnicas, de género, religión, opinión política o gremial, origen o condición física o social. …Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas... La convivencia social se basa en la solidaridad e igualdad de oportunidades. Las normas legales y administrativas garantizarán el goce de la libertad personal, el trabajo, la propiedad, la honra y la salud integral de los habitantes. (35) Artículo 18: Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y el deber de preservarlo. Es obligación del Estado y de toda la comunidad proteger el ambiente y los recursos naturales, promoviendo su utilización racional y el mejoramiento de la calidad de vida. Los Poderes Públicos dictarán normas que aseguren: a) la protección del suelo, la flora, la fauna y la atmósfera; b) un adecuado manejo y utilización de las aguas superficiales y subterráneas; c) una compatibilización eficaz entre actividad económica, social y urbanística y el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales; d) la producción, uso, almacenaje, aplicación, transporte y comercialización correctos de elementos peligrosos para los seres vivos, sean químicos, físicos o de otra naturaleza; e) la información y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza. Se declara a La Pampa zona no nuclear, con el alcance que una ley especial determine en orden a preservar el ambiente. Todo daño que se provoque al ambiente generará responsabilidad conforme a las regulaciones legales vigentes o que se dicten. 190 María Isolina Dabove a las instituciones de internación de larga estadía, como así también establece la edad a partir de la cual se considerará a un ciudadano como ‘persona mayor’: “(…) Se considera establecimiento geriátrico a todo establecimiento residencial para personas mayores, que tenga como fin exclusivo brindar servicios de alojamiento, alimentación, higiene, recreación activa o pasiva y atención médica y/o psicológica no sanatorial a personas mayores de sesenta (60) años, en forma permanente o transitoria. La edad de ingreso podrá ser inferior a la establecida en el párrafo anterior, siempre que el estado social o psicofísico de la persona lo justifique. La reglamentación establecerá los casos en que proceda tal excepción”. Este tratamiento legal se completa con el Decreto Nº 273/2005, que reglamenta la Ley Nº 2130, de Salud Pública y de ordenación del Régimen de Establecimientos Geriátricos. En su Anexo I se señala en forma escueta el funcionamiento de los Establecimientos Residenciales Privados para Personas Mayores: se precisan excepciones sobre la edad mínima de ingreso, cuestiones generales sobre el ingreso y temas relacionados más específicamente con la habilitación edilicia de estas instituciones. En el marco jurídico de la Provincia de SAN JUAN, se observa que su Constitución hace alusión expresa a la protección de la ancianidad en sus artículos 52 por un lado, regulando que: “El Estado asegura la protección integral de la familia, como elemento natural espontáneo y fundamental de la sociedad, promueve la autosatisfacción económica de la unidad familiar, elabora programas de apoyo materno-infantil y sistemas de protección para los problemas económicos y sociales de la infancia y de la ancianidad”. Pero por el otro, el artículo 57 consagra que “El Estado y los habitantes deben propugnar a la protección de los ancianos y a su integración social y cultural evitando su marginación, con la finalidad de que éstos puedan llevar a cabo tareas de creación libre, de realización personal y de servicio para la sociedad”. Estos artículos del texto constitucional se integran con los artículos 5, 7 y 24, que consagran los derechos a la Integridad Personal, a la Libertad y a la Dignidad respectivamente. Asimismo, completa el marco hermenéutico de nuestra materia, el artículo 61, que consagra el Derecho a la Salud (36). En San Juan rige también la Ley Nº 6822: Ley de Salud Pública y de ordenación del Régimen de Establecimientos Geriátricos, sancionada en octubre de 1997. En esta norma se consagra el régimen sobre la habilitación y funcionamiento, las actividades, los controles y las sanciones a las denominadas residencias geriátricas (36) (…) El concepto de salud es entendido de manera amplia, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. El Estado garantiza el derecho a la salud, a través de medidas que aseguren para toda persona, sin discriminación ni limitaciones de ningún tipo. La sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con realización de medidas concretas, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables, a garantizar el derecho de salud. El Estado asigna a los medicamentos el carácter de bien social básico, garantizará por ley el fácil acceso a los mismos. La actividad de los profesionales de la salud debe considerarse como función social. Se propende a la modernización y tratamiento interdisciplinario en la solución de los problemas de salud y a la creación de institutos de investigación. 191 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 en todo el territorio de la provincia. Se establece, además, el ámbito de aplicación, el concepto de Residencia, la clasificación de estas instituciones, la autoridad de aplicación, los procesos de habilitación, la fiscalización y sanciones aplicables en caso de violación de la regulación. Las Residencias son definidas por el artículo 2, cuando señala: “A los fines de la presente ley, defínase como residencia geriátrica a lugares de hospedaje transitorio o permanente, donde se presten servicios de internación a personas de ambos sexos, mayores de sesenta y cinco (65) años, donde se proporcione alimentación adecuada, atención médica, asistencia integral y personalizada cualquiera sea el número de personas, en forma gratuita u onerosa, pública o privada y que estén habilitados por la Secretaría de Estado de Salud Pública de la provincia de San Juan o el organismo que la sustituya con autorización de la municipalidad de pertenencia”. Por último, cabe mencionar al Decreto Nº 53/1999, que reglamenta la Ley Nº 6822: Ley de Salud Pública y de ordenación del Régimen de Establecimientos Geriátricos. El decreto establece el alcance y las definiciones que alcanzará su poder regulatorio. Se precisan los conceptos de Residencia, edad mínima de ingreso, cuestiones generales sobre habilitación edilicia de estas instituciones, autoridad de aplicación, fiscalización y sanciones. En la Provincia de RIO NEGRO, su Constitución hace mención expresa a la protección de la ancianidad en el artículo 35: Las personas de la tercera edad, por su experiencia y sabiduría continúan aportando al progreso de la comunidad. Se les garantiza el derecho a trabajar y a gozar del esparcimiento, tranquilidad y respeto de sus semejantes. Tienen derecho a su protección integral por cuenta y cargo de su familia. En caso de desamparo, corresponde al Estado proveer dicha protección, sin perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones para demandar de los familiares obligados los aportes correspondientes. Este texto se articula también con los artículos 16, 17 y 32, que consagran los derechos a la Dignidad, la Libertad e Igualdad, respectivamente; junto al artículo 59, que se refiere al Derecho a la Salud (37). El marco regulatorio sobre Instituciones Geriátricas se robustece con la Ley Nº 3937, sobre el Sistema Integral de Protección de la Vejez. Esta ley crea el Sistema Integral de Protección de la Vejez (Si.Pro.Ve.) destinado a brindar protección, (37) (…) La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socio ambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social básicos y fundamentales. La autoridad pública implementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. 192 María Isolina Dabove asistencia y contención social a las personas mayores de setenta (70) años que se encuentren en situación de indigencia o desamparo, el que funcionará en la órbita de la Subsecretaría de Promoción Familiar dependiente del Ministerio de la Familia. En su artículo 2 se establecen los Beneficios del Sistema Integral de Protección de la Vejez, que brinda progresivamente, lo siguiente: a) Pensión tuitiva de la vejez, consistente en un subsidio mensual de $ 120 (ciento veinte pesos) a ser liquidado el primer día del pago de los haberes de la Administración Pública provincial. Dicho monto podrá ser incrementado por decreto del Poder Ejecutivo. b) Asistencia médica integral a brindar por el sistema público de salud, a cuyo fin deberá anualmente aprobarse por el Ministerio de Salud un programa provincial de prestaciones médicas obligatorias de atención gerontológica a brindarle a los beneficiarios, incluyendo la provisión gratuita de medicamentos que en dicho programa se determinen. c) Internación en instituciones públicas o privadas, conforme lo disponga la autoridad de aplicación en los términos del art. 5 incs. a) y b) de la ley 1396 y cuando ésta sea la única posibilidad en relación al beneficiario del Si.Pro.Ve. d) Atención de necesidades alimentarias mediante la inclusión de los beneficiarios en planes alimentarios o nutricionales vigentes o en los que al efecto se diseñen por las autoridades pertinentes. e) Contención en centros de atenciones diurnas especializadas, existentes o a crearse, cuando exista tal posibilidad y sea recomendable para la mejor atención del beneficiario. f ) Asistencia social y acompañamiento domiciliario de los beneficiarios, para los que se optimizarán las contraprestaciones que deben brindar beneficiarios de programas de becas, de capacitación o empleo de carácter social de orden provincial o nacional. g) Integración activa de los beneficiarios a su comunidad y su familia, brindando al efecto asistencia profesional que se requiera tanto por el profesional como de su núcleo familiar. h) Colaboración para la obtención o el mejoramiento y mantenimiento de una vivienda o lugar de residencia digna, mediante la actuación o articulación de acciones de organismos provinciales o municipales. i) Inclusión en planes de esparcimiento y recreación que permitan la mayor integración social de los beneficiarios, una mejora en su calidad de vida. El análisis del tratamiento jurídico de la materia en la Provincia de CHUBUT, nos muestra que la Constitución Provincial menciona expresa a la protección de 193 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 la ancianidad en su artículo 29: “La familia prioritariamente, la sociedad y el Estado procuran la protección del anciano evitando su marginación social y cultural, promoviendo el desarrollo de tareas creativas y de servicio a la sociedad a los fines de su realización personal En caso de desamparo debe el Estado proveer a su protección sin perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones para demandar los aportes correspondientes a los familiares obligados”. El texto del artículo específico, debe ser leído a la luz de los artículos 6 y 48 que consagran los derechos a la Libertad, Igualdad y Dignidad y los artículos 72 y 73, referidos al Derecho a la Salud (38). Por su parte, la Ley Nº 4408, Ley de Hogares Geriátricos Privados, de septiembre de 1998, consagra el régimen de funcionamiento de hogares geriátricos privados instalados o a instalarse en la jurisdicción provincial. El artículo 1 señala que: “se entiende que constituyen hogares geriátricos aquellos establecimientos destinados a: albergue, alimentación, salud, higiene y recreación asistida de personas de la tercera edad, cualquiera sea el número y el sistema de alojamiento transitorio o permanente”. El marco normativo sobre Instituciones Geriátricas en la provincia de Chubut, se completa con el Decreto Nº 707/1998 - Reglamentario de la Ley 4332 y el Decreto N° 1095/80 P.E. - Residencia, Servicio Asistencial y Atención Integral Gerontológico. En la Provincia de MISIONES, la Constitución contempla expresamente la protección de la ancianidad en su Capítulo Segundo: Familia. Protección de la ancia (38) Artículo 72: La política provincial de salud se ajusta a los siguientes principios: 1. Asegurar el derecho al mantenimiento, protección y mejoramiento de la salud de su población y a la atención de quienes se encuentren transitoriamente en su territorio. 2. Garantizar el acceso al ejercicio efectivo del mencionado derecho a través de sus efectores públicos, integrando todo los recursos provinciales, municipales, regionales y nacionales con sus instituciones sociales públicas y privadas. 3. Promover la descentralización operativa y funcional del sistema de salud. 4. Normalizar, coordinar y fiscalizar todas las acciones y prestaciones de salud de la Provincia, asegurando la accesibilidad, universalidad, equidad, adecuación y oportunidad, de las mismas, priorizando acciones destinadas a sectores considerados en situación de riesgo. 5. Desarrollar planes y programas con relación a: medicamentos alimentos, higiene y seguridad industrial, medicina laboral, medicina del deporte, protección sanitaria del espacio provincial 6. Controlar los factores sociobiológicos y ambientales a fin de reducir los riesgos de enfermar de todas las personas, desde el momento de su concepción y hasta su muerte natural. 7. Promover la solidaria participación de la sociedad en su conjunto para el logro de la excelencia en la atención de la salud. 8. Integrar lo científico y humanístico en la satisfacción de las necesidades sociales atendiendo en todos los casos a la dignidad de la persona, especialmente en los relacionados con manipulación genética. 9. Propender el desarrollo de actitudes personales que conducen al control individual y colectivo, promocionando la prevención, recuperación y rehabilitación, en especial a través de la educación para la salud, coordinando las correspondientes acciones con las distintas jurisdicciones. Artículo 73: Los recursos dedicados a la salud y su mantenimiento son una inversión social. Se destinan al desarrollo humano entendido como logro de un nivel de vida ascendente y a la salud como condición necesaria en la búsqueda del máximo bienestar para el mayor número de individuos. 194 María Isolina Dabove nidad y minoridad. Puntualmente, señalan: Artículo 37: “La Ley asegurará: 1) la protección integral de la familia, procurándole los medios que le sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones espirituales, culturales, económicos y sociales. 2) el amparo a la maternidad, a la infancia, minoridad, incapacidad y a la ancianidad de quienes carecen de familia”. Artículo 38: “Toda mujer que esté por dar a luz o haya dado a luz, todo anciano, todo incapacitado y todo menor de edad que se encuentre enestado de desamparo, serán protegidos por el Estado. A tal efecto la ley creará los organismos que asumirán esas tareas”. A su vez, estos preceptos se integran con los artículos 8, 9 y 12, que consagran los derechos a la Dignidad, la Libertad e Igualdad, respectivamente y el artículo 39, que plasma el Derecho a la Salud (39). Por otra parte, en Misiones rige también la Ley Nº 3920: Ley de la Ancianidad, sancionada en diciembre de 2002. Este cuerpo normativo tiene por objeto promover, preservar y proteger los derechos de los ancianos estableciendo las responsabilidades que competen al núcleo familiar, a la comunidad y al Estado, a efectos de lograr la integración armónica en la familia y en la sociedad (Artículo 1). Completando este marco normativo cabe mencionar la Ley Nº 4311 - Modificatoria de la Ley 3920- Esta ley establece disposiciones reglamentarias que regulan funcionamiento de Establecimientos Geriátricos en el territorio de la provincia. En la Provincia de SAN LUIS, la Constitución hace referencia expresa a la protección de la ancianidad en el artículo 51: “El Estado asegura a los hombres de la tercera edad una protección integral que re valorice su rol como protagonista de esta sociedad. Propicia una legislación que contemple los múltiples aspectos que se plantean en el ámbito familiar, estimulando planes y programas que tiendan a su asistencia plena, por cuenta y cargo de sus familiares. En caso de desamparo, corresponde al Estado proveer a dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de los institutos y fundaciones creadas o que se crearon con ese fin; a una atención de carácter familiar, a establecimientos especiales enfocados con mentalidad preventiva, a los hogares o centros de día, a la asistencia integral domiciliaria, al acceso a la vivienda a través del crédito de ampliación, de adjudicación en propiedad y/o comodato de por vida, a promover su reinserción laboral a los fines de laborterapia y aprovechamiento de su experiencia y capacitación”. Este texto debe ser integrado con los artículos 13, 15 y 16 que consagran los derechos a la Dignidad, la Libertad e Igualdad, respectivamente y con el artículo 57, del mismo cuerpo legal recepta el Derecho a la Salud (40). (39) Artículo 39: La Provincia garantizará la atención de la salud de la población, a cuyo fin la Legislatura dictará la Ley Sanitaria correspondiente que asegure la asistencia médica integral, preventiva y asistencial. A los efectos de cumplir más acabadamente estas obligaciones, el Gobierno podrá por medio de convenios, comprometer su colaboración con la Nación, con otras provincias, asociaciones profesionales, entidades mutuales y cooperativas. La actividad de los profesionales del arte de curar debe considerarse como función social y regirse por leyes y disposiciones especiales que se dicten al respecto. (40) (…) El concepto de salud es entendido de manera amplia, partiendo de una concepción del hombre como unidad biológica, psicológica y cultural en relación con su medio social. El Estado garantiza el derecho a la salud, con medidas que lo aseguran para toda persona, sin discriminaciones ni 195 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 En consonancia con el orden de jerarquía de las leyes de la Provincia, está vigente también la Ley Nº I-0017: Ley de Hogares geriátricos, sancionada en abril de 2004. Esta norma tiene por objeto regular el funcionamiento de los establecimientos destinados al albergue, alimentación, salud, higiene y recreación asistida a personas de la tercera edad de ambos sexos, cualquiera sea el número, estén alojados en forma permanente o transitoria, gratuita u onerosa. Estos establecimientos deberán cumplir los requisitos exigidos en la presente Ley. El Director Médico será el responsable del control médico de los postulantes y albergados, no pudiendo permitir el ingreso ni la permanencia de personas que por su enfermedad, deban ser atendidos en otros establecimientos, ya sea para guarda de su propia salud como la de los restantes albergados y personal. En tales casos indicara la derivación al establecimiento que corresponda (Artículo 1). La regulación legal sobre Residencias en San Luis, se completa con el Decreto N° 164/2007, que regula la estructura del Ministerio de Salud. En lo que se refiere al marco jurídico de la Provincia de ENTRE RIOS, podemos señalar que su Constitución reconoce la protección de la ancianidad en ocasión de la regulación sobre la protección de la familia, en su artículo 18: “El Estado reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad a la que protege promoviendo su desarrollo y afianzamiento. Brinda asistencia especial a la maternidad e infancia e impulsa políticas activas contra las adicciones. Asegura la investigación científica, prevención, tratamiento, asistencia familiar y recuperación e inserción de los afectados. Establece la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, en especial aquellos en situación de carencia, discriminación o ejercicio abusivo de autoridad familiar o de terceros. Promueve asimismo el desarrollo y la integración de los jóvenes y su participación social y estatal. Con la participación de la familia, el Estado reconoce a los adultos mayores el pleno ejercicio de sus derechos, brindándoles asistencia, seguridad y previsión social. Promueve la conciencia de respeto y solidaridad entre las generaciones. Y los protege contra toda violencia”. Este precepto se integra, además, con los artículos 12 y 15, que consagran los derechos a la Igualdad, a la Dignidad y a la Libertad y se completa con el artículo 19, que consagra el Derecho a la Salud (41). limitaciones de ningún tipo. La sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con medidas concretas y, a través de la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables, a garantizar el derecho a la salud. El Estado asigna a los medicamentos el carácter de bien social básico y procura el fácil acceso a los mismos. Confiere dedicación preferente a la atención primaria de la salud, medicina preventiva y profilaxis de las enfermedades infectocontagiosas. Tiene el deber de combatir las grandes endemias, la drogadicción y el alcoholismo. La actividad de los trabajadores de la salud debe considerarse como función social, reconociéndoseles el derecho al escalafón y carrera técnico-administrativa, de conformidad con la ley. El Estado propende a la modernización y tratamiento interdisciplinario en la solución de los problemas de salud mediante la capacitación, formación y la creación de institutos de investigación. (41) (…) La Provincia reconoce la salud como derecho humano fundamental, desarrollando políticas de atención primaria. La asistencia sanitaria será gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y oportuna. Será prioritaria la inversión en salud, garantizando el primer nivel de atención, así como la formación y capacitación. Se implementará un seguro provincial de salud para toda la población y una 196 María Isolina Dabove En el siguiente escalón normativo hallamos a la Ley N° 9823: Ley sobre tipificación, normalización y reglamentación de prestaciones, servicios gerontológicos y geriátricos de la Provincia de Entre Ríos, sancionada en enero de 2008. En esta norma se consagra el régimen sobre la habilitación y funcionamiento de servicios gerontológicos y geriátricos. Establece además, para todo el territorio provincial el sistema de tipificación, normatización, y reglamentación de prestaciones y servicios gerontológicos y geriátricos. La norma define como institución gerontológica de residencia permanente o no permanente a aquellos que, salvo la prestación de atención médica integral, tienen como objetivo brindar todos o algunos de los siguientes servicios: alojamiento; alimentación; asistencia médica de primer nivel; recreación; laborterapia u otros servicios relacionados en forma exclusiva a necesidades e intereses de ancianos autoválidos. (Artículo 1). El marco regulatorio se completa con la Resolución Nº 705/1985 de la Secretaria de Salud Pública del Ministerio de Salud de la Provincia de Entre Ríos, que establece los Requisitos Mínimos para la habilitación de hogares de Ancianos. Por otra parte, la Provincia de CORRIENTES consagra expresamente en su Constitución, la protección de la ancianidad en su Capítulo VI - De los Derechos de la Ancianidad; ahora bien, en forma más específica, citaremos el artículo 43: “Ninguna persona debe ser discriminada por causa de su edad. El Estado garantiza a las adultos mayores la igualdad real de oportunidades, trato y pleno goce de los derechos reconocidos en esta Constitución, en la Constitución Nacional, en los Tratados y en las leyes. El Estado, mediante políticas sociales, vela por su protección e integración socio económica y cultural, tendiente a cubrir sus necesidades específicas y a elevar su calidad de vida, y provee especialmente a la protección de los ancianos que se hallen en riesgo, abandonados y desamparados, dictando políticas de inclusión de forma directa o a través de terceros”. El capítulo indicado más arriba, a su vez, requiere ser integrado con los artículos 6 y 26 referidos a los derechos a la Libertad y a la Intimidad respectivamente. Por otra parte, en este contexto cabe también hacer referencia a la Ley Nº 4549, sancionada en Junio de 1991, sobre funcionamiento de los Establecimientos Geriátricos Privados en el ámbito de la Provincia. Esta ley se aplica a todos los establecimientos geriátricos privados o similares, con o sin fines de lucro, instalados o que se instalen en todo el territorio de la provincia de Corrientes. La norma considera “(…) establecimiento geriátrico privado a toda institución asistencial no estatal, destinada a acciones de fomento protección y/o recuperación de la salud, rehabilitación, albergue y amparo social de ancianos, de ambos sexos en forma permanente o transitoria, para el cuidado, alojamiento o recreación de los mismos progresiva descentralización hospitalaria. El medicamento es un bien social básico. El Estado regula y fiscaliza el circuito de producción, comercialización y consumo de éstos y de los productos alimenticios, tecnología médica y acredita los servicios en salud. La ley propenderá a jerarquizar el nivel de atención hospitalaria de tiempo completo. 197 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 y a cualquier otra prestación de servicios asistenciales que contribuyan a mejorar la calidad de vida de los ancianos.” (Art. 2). En lo que se refiere al marco jurídico de SANTA CRUZ, encontramos que la Constitución hace alusión a la protección de la ancianidad en ocasión de legislar sobre la competencia de los Municipios, en su artículo 150 inc. 8: “En el ámbito territorial que la Legislatura le fije y conforme a criterios técnicos, el Municipio desarrollará su actividad y tendrá competencia en las siguientes materias, sin perjuicio de otras que las leyes le fijen:… 8. Atender lo inherente a la salubridad; la salud pública y los centros asistenciales; la higiene y moralidad pública; la minoridad, la familia y la ancianidad; la discapacidad y el desamparo; cementerios y servicios fúnebres; faenamiento de animales destinados al consumo; los mercados de abasto y el abastecimiento de productos en las mejores condiciones de calidad y precio, así como la elaboración y venta de alimentos; la creación y el fomento de instituciones de cultura intelectual y física y establecimientos de enseñanza regidos por ordenanzas concordantes con las leyes en la materia; los servicios de previsión y asistencia social. Pero además, este texto debe ser integrado con los artículos 9, 10 y 11 que consagran respectivamente los derechos de Igualdad, libertad y dignidad de las personas, así como también con el artículo 57 referido la Salud Pública” (42). El siguiente escalón normativo referido específicamente a Residencias en el ámbito de la Provincia de Santa Cruz lo encontramos en el Decreto Nº 129/1994: Proyecto Pequeño Hogar de ancianos a implementarse en el Ministerio de Asuntos Sociales, a través de la Dirección Provincial de Familia, dependiente de la Subsecretaria de Acción Social. El panorama legal se completa con la vigencia del Decreto Nº 118/1995. Esta norma es modificatoria del Decreto 129/1994, y hace referencia a las obligaciones y derechos de matrimonio o encargados del pequeño hogar y clausulas de recesión del convenio. La Resolución Nº 1108/1992, que establece el Régimen de Hogares Sustitutos de Ancianos. En la Provincia de TUCUMÁN, la Constitución hace mención expresa a la protección de la ancianidad, en sus artículos 24, 40 inc. 6) y 134, inc. 4 d): Artículo 24: “Los habitantes de la Provincia, como habitantes de la Nación Argentina, y al amparo de la Constitución Nacional, tienen todos los derechos que aquélla establece, sin negación ni mengua de otros derechos no enumerados o virtualmente retenidos por el pueblo. El Estado Provincial deberá promover medidas de acción positiva y remover los obstáculos para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución, la Constitución Nacional, y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, los jóvenes, los ancianos, las personas con discapacidad y las mujeres”. (42) (…) La Provincia velará por la higiene y salud pública. A tal fin se organizará un régimen sanitario preventivo y asistencial, creando centros de salud en los lugares y con los medios necesarios. La aplicación de dicho régimen estará a cargo de un Consejo Sanitario Provincial con representación del Estado, profesionales y habitantes en general. 198 María Isolina Dabove Artículo 40: Dentro de la esfera de sus atribuciones, la Provincia procurará especialmente que las personas gocen de los siguientes derechos: 6º) Las personas de la tercera edad serán protegidas adecuadamente para asegurar su permanencia en la vida social y cultural desarrollo de actividades útiles a sí mismas y a la sociedad. Artículo 134: Sin perjuicio de las que correspondan a la Provincia, son funciones, atribuciones y finalidades de los municipios las siguientes: 4º) Atender las siguientes materias: d) Ancianidad, discapacidad y desamparo. De todas formas, como en los casos anteriores, estos preceptos deben ser completados con los artículos 5, 31 y 40 que consagra los derechos a la Libertad, la Dignidad y la Igualdad de las personas. Por otra parte, en Tucumán rige también la Ley Nº 7487/05, que regula la habilitación y funcionamiento de residencias geriátricas en todo el territorio de la Provincia, ya sean de gestión pública o privada. Así como también es importante destacar el Decreto reglamentario Nº 4000-21/06, del Ministerio de Salud Pública, reglamentario de la Ley Nº 7487/05, ya mencionada. En la Constitución de SANTIAGO DEL ESTERO, por su parte, se alude de manera expresa a la protección de la ancianidad en su artículo 34: “Amparo a la ancianidad. La familia prioritariamente, la sociedad y el Estado Provincial, atenderán a la asistencia y protección de los ancianos, propiciando que la legislación contemple: el acceso irrestricto a la salud, a la vivienda y su integración social y cultural, tendiendo a que desarrollen tareas de creación libre, de reinserción laboral, de realización personal y de servicios a la comunidad”. Este texto se integra, asimismo, con los artículos 16, 17, 18 y 19, que consagran los derechos y garantías de los ciudadanos de la provincia, especialmente los derechos de Igualdad, libertad y dignidad. Pero además, todos ellos deben ser integrados con lo consagrado por el Capítulo III - Derecho a la Salud Pública, en particular, en el artículo 21 (43). El siguiente escenario normativo referido a Residencias en el ámbito de la Provincia de Santiago del Estero lo encontramos en la Ley Nº 5841, sancionada en 1991. Esta norma establece el Régimen de los Establecimientos geriátricos privados y las normas para su funcionamiento. En la Provincia de SALTA, la regulación jurídica de las Residencias se inserta en el marco del artículo 35 de su Constitución, cuando señala que: “Se reconoce a la ancianidad el derecho a una existencia digna, considerándola como una etapa fecunda de la vida, susceptible de una integración activa sin marginación, y es deber del Estado proteger, asistir y asegurar sus derechos. La Provincia procura a los habitantes de la tercera edad: La asistencia. La vivienda. La alimentación. El (43) (…) El Estado Provincial asegurará la salud como derecho fundamental de las personas, garantizando la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud integral y podrá convenir al respecto con la Nación, otras provincias y organizaciones internacionales o nacionales, oficiales o privadas, que colaboren con dicho fin. 199 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 vestido. La salud física. La salud moral. El esparcimiento. El trabajo acorde con sus condiciones físicas. La tranquilidad. El respeto”. Este artículo, a su vez, debe ser interpretado en concordancia con el 12, 13 y 14 de esta Constitución, referidos a los derechos a la Libertad, a la Igualdad y a la Solidaridad, respectivamente. Asimismo, es interesante destacar que, en esta Provincia no existen Leyes específicamente destinada a la ancianidad. Si bien, cabe hacer mención a la Ley de Ministerios Nº 7483, sancionada en diciembre de 2007, en la que se consagran algunos artículos vinculados con la Salud Pública. En ella se regulan, además, las funciones de los Ministros, Secretaría General de la Gobernación, Secretarios de Estado, Subsecretarios de Estado. Así, pues, en Salta; las instituciones geriátricas están reguladas por: el Decreto Nº 1903/2004, sobre Habilitación, acreditación, categorización y fiscalización de las Residencias, Hogares de Día y otras Alternativas de Contención Social, tanto públicos como privados de la Provincia, donde residan o concurran Adultos Mayores. La Resolución Nº 513/2005 , sobre Normas para la Habilitación, Acreditación, Categorización y Fiscalización para Residencias, Hogares, Centros de Día y Otras alternativas de Contención Social para Adultos Mayores, Públicos y Privados de la Provincia de Salta. La regulación normativa de nuestra materia en la Provincia de LA RIOJA, consagra expresamente en su Constitución, la protección de la ancianidad en el artículo 37: “Todo anciano tiene derecho a la protección integral por cuenta y cargo de su familia. En caso de desamparo, corresponde al estado proveer a dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de los institutos o fundaciones creados para ese fin…”. Este artículo 37 se integra, además, con los artículos 19 y 21, que consagran los derechos a la Dignidad, la Libertad y a la Igualdad, respectivamente. Pero también todos ellos, deben ser integrados con el artículo 57 que se refiere al Derecho a la Salud (44). En la Provincia de CHACO, se consagra expresamente en su Constitución, la protección de la ancianidad en el artículo 35.4: “La familia, basada en la unión de hombre y mujer, como célula primaria y fundamental de la sociedad, es agente natural de la educación y le asiste tal derecho respecto de sus hijos, de acuerdo con sus tradiciones, valores religiosos y culturales. Posee el derecho al resguardo de su intimidad… 4. 4. De la ancianidad. Protección integral de los ancianos y su inserción social y cultural, procurando el desarrollo de tareas de creación libre, de realización personal y de servicio a la comunidad”. Este texto se integra, además, con los artículos 14 y siguientes del Capítulo II, sobre Derechos, Deberes y Garantías, (44) (…) El Estado asegurará la salud como derecho fundamental de la persona humana. A tal efecto tenderá a que la atención sanitaria sea gratuita, igualitaria, integral y regional, creando los organismos técnicos que garanticen la promoción, prevención, protección, asistencia y rehabilitación de la salud física, mental y social conforme al sistema que por ley se establezca. La actividad de los trabajadores de la salud será considerada como función social, garantizándose la eficaz prestación del servicio de acuerdo a las necesidades de la comunidad. Los medicamentos serán considerados como bien social básico, debiendo disponerse por ley las medidas que aseguren su acceso para todos los habitantes. 200 María Isolina Dabove que consagran los derechos a libertad, la dignidad y la seguridad de la persona y el artículo 36 que se refiere al Derecho a la Salud (45). Además, el panorama legal se completa con la vigencia de la Ley Nº 4964 de 2001, que regula el Régimen de Promoción, ayuda y protección de la Tercera Edad. La ley considera “anciano, adulto mayor, o postadulto”, a la “persona residente en la provincia, mayor de 65 años. Este límite podrá disminuirse o ampliarse, según la perspectiva de cada persona de sentirse o no perteneciente a este grupo etario, para lo cual el Ministerio de Salud Pública, a través del organismo pertinente deberá evaluar el proceso psíquico, biológico y social que incide en cada caso en particular” (Art. 3). El marco regulatorio de la Provincia de CATAMARCA, también recepta expresamente en su Constitución, la protección de la ancianidad en el artículo 65.V: “Sin perjuicio de los derechos sociales generales reconocidos por esta Constitución, dentro de sus competencias propias la Provincia garantiza los siguientes derechos especiales: V. De la ancianidad: 1.- A las condiciones sociales, económicas y culturales que permitan su natural integración a la familia y a la comunidad. 2.- Al haber previsional justo y móvil y a la inembargabilidad de parte sustancial del mismo. 3.- A la asistencia, alimentación, vivienda, vestido, salud física y moral, ocupación por la labor-terapia productiva, esparcimiento y turismo, a la tranquilidad y respeto. La Provincia protege especialmente la ancianidad en casos de desamparo”. Este artículo se integra, además, con el Capítulo I sobre Principios, declaraciones, derechos, deberes y garantías y, todos ellos, deben ser interpretados en conexión con el artículo 64 que se refiere al Derecho a la Salud (46). Por otra parte, es importante destacar el carácter vanguardista de la Ley Nº 5143 de 2003. Este cuerpo normativo consagra un Régimen de Protección Integral de las Personas de la Tercera Edad, en función de cinco criterios rectores de las políticas públicas para las personas mayores, que no son otros que los principios de: dignidad, independencia, participación, cuidados y autorrealización, aprobados por la Organización de las Naciones Unidas por resolución 46/1991 del 16/12/1991; a saber: “3.1. Principio de dignidad: Las personas mayores deben poder vivir con dignidad y seguridad, y verse libres de explotaciones y malos tratos físicos o mentales. Las personas mayores deben recibir un trato digno independientemente de la edad, sexo, orientación sexual, raza o procedencia étnica, discapacidad u otras condiciones, y han de ser valoradas independientemente de su contribución económica. (45) (…) La Provincia tiene a su cargo la promoción, protección y reparación de la salud de sus habitantes, con el fin de asegurarles un estado de completo bienestar físico, mental y social…. Al efecto dictará la legislación que establezca los derechos y deberes de la comunidad y de los individuos y creará la organización técnica adecuada. (46) (…) La provincia promoverá la salud como derecho fundamental del individuo y de la sociedad. A tal fin legislará sobre sus derechos y deberes, implantará el seguro de salud y creará la organización técnica adecuada para la promoción, protección y reparación de la salud, en colaboración con la Nación, otras provincias y asociaciones privadas. 201 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 3.2. Principio de independencia: Las personas mayores deben: a) Tener acceso a la alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de la salud adecuada mediante ingresos, apoyo de sus familias, de la comunidad y de su propia autosuficiencia. b) Tener la oportunidad de trabajar o de tener acceso a otras posibilidades de obtener ingresos. c) Poder participar en la determinación de cuándo y en qué medida dejarán de desempeñar actividades laborales. d) Tener acceso a programas educativos y de formación adecuados. e) Tener la posibilidad de vivir en entornos seguros y adaptables a sus preferencias personales y a sus capacidades en continuo cambio. f ) Poder residir en su propio domicilio por tanto tiempo como sea posible. 3.3. Principio de participación: Las personas mayores deben: a) Permanecer integradas en la sociedad, participar activamente en la formulación y la aplicación de las políticas que afecten directamente a sus bienestar y poder compartir sus conocimientos y habilidades con las generaciones más jóvenes. b) Poder buscar y aprovechar oportunidades de prestar servicio a la comunidad de acuerdo con sus intereses y capacidades. c) Poder formar movimientos o asociaciones de personas de edad avanzada. 3.4. Principio de cuidados: Las personas mayores deben: a) Poder disfrutar de los cuidados y la protección de la familia y la comunidad de conformidad con el sistema de valores culturales de cada sociedad. b) Tener acceso a servicios de atención de salud que les ayuden a mantener o recuperar un nivel óptimo de bienestar físico, mental y emocional, así como a prevenir o retrasar la aparición de la enfermedad. c) Tener acceso a servicios sociales y jurídicos que le aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado. d) Tener acceso a medios apropiados de atención institucional que les proporcionen protección, rehabilitación y estímulo social y mental en un entorno humano y seguro. e) Poder disfrutar de sus derechos y libertades fundamentales cuando residan en hogares o instituciones donde se les brinden cuidados o tratamiento, con pleno respeto de su dignidad, creencias, necesidades e intimidad, así como de su derecho a adoptar decisiones sobre su cuidado y sobre la calidad de su vida. 3.5. Principio, de autorrealización: Las personas mayores deben: a) Poder aprovechar las oportunidades para desarrollar plenamente su potencial b) Tener acceso a los recursos educativos, culturales, espirituales y recreativos de la sociedad”. (Artículo 3). En la Provincia de TIERRA DEL FUEGO, ANTARTIDA e ISLAS DEL ATLANTICO SUR, la Constitución consagra expresamente la protección de la ancianidad en el artículo 21: “La familia prioritariamente, la sociedad y el Estado Provincial, atenderán la protección de los ancianos y su integración social y cultural, tendiendo a que desarrollen tareas de creación libre, de realización personal y de servicios a la comunidad. En caso de desamparo corresponderá al Estado Provincial proveer dicha protección, sin perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones para demandar los aportes correspondientes a los familiares obligados”. Este artículo se integra, a su vez, con el artículo 14, que consagra los derechos a la vida, a la salud, a la integridad psicofísica y moral, a la seguridad personal, 202 María Isolina Dabove al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la libertad e igualdad de oportunidades. Pero también es importante completar este marco interpretativo con el artículo 53 que se refiere al Derecho a la Salud (47). El panorama normativo se completa con la vigencia de la Ley Nº 535 de 2001 de Promoción, Protección e Integración Activa. Esta norma tiene por objeto la protección integral, la promoción y la participación e integración activa de las personas de la tercera edad en la familia y en la sociedad fueguina, como así también la plena vigencia de los derechos que les son reconocidos en el art. 21 de la Constitución provincial. Los derechos y garantías enumerados en la presente ley se considerarán complementarios de los reconocidos por otras normas nacionales o provinciales vigentes. En el sistema jurídico de la Provincia de BUENOS AIRES, la Constitución hace referencia expresa a la protección de la ancianidad en su artículo 36 inc. 6, reconociendo el derecho social de la Tercera Edad: “Todas las personas de la Tercera Edad tienen derecho a la protección integral por parte de su familia. La Provincia promoverá políticas asistenciales y de revalorización de su rol activo.”. Este texto, a su vez, debe ser integrado con el artículo 12, referido al respeto de la dignidad de la persona y los derechos fundamentales. De igual manera, es preciso mencionar los artículos 8 a 20, que consagran en sus líneas los derechos de igualdad, libertad y propiedad. Todo este entramado normativo se articula con lo expresado por los artículos 12 y 36 inc. 8, que consagran respectivamente y de manera expresa los derechos a la vida (48) y a la salud (49). (47) (…) El Estado Provincial garantiza el derecho a la salud mediante acciones y prestaciones promoviendo la participación del individuo y de la comunidad. Establece, regula y fiscaliza el sistema de salud pública, integra todos los recursos y concreta la política sanitaria con el Gobierno Federal, los gobiernos provinciales, municipios e instituciones sociales, públicas y privadas. La ley de salud pública provincial deberá como mínimo: 1) Compatibilizar y coordinar la atención que brindan los sectores público y privado. 2) Implementar la atención médica con criterio integral: prevención, protección, recuperación, rehabilitación, incluyendo el control de los riesgos biológicos, psicológicos y socio ambientales. 3) Dar prioridad a la asistencia materna infantil, sanidad escolar, tercera edad y distintos tipos y grados de discapacidad. 4) Promover acciones que protejan la salud en los ámbitos laborales. 5) Promover acciones de saneamiento ambiental. 6) Implementar la sanidad de fronteras.7) Garantizar la atención médica a los pobladores rurales. 8) Implementar la elaboración y puesta en vigencia de un vademécum de aplicación en los hospitales y centros de salud públicos, y facilitar su acceso a toda la población. 9) Promover la permanente formación, capacitación y actualización de todos los agentes de la salud. 10) Establecer normas de prevención contra la drogadicción, combatir su origen y consecuencias y atender integralmente la rehabilitación. (48) V. Artículo 36 inc. 8: A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y formación; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción de las personas tóxico dependientes. El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización. (49) V. Artículo 12: Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1- A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural. 203 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 Ahora bien, en el marco del profuso Derecho Administrativo que rige en esta materia (50), en junio de 2011 entró en vigencia la Ley 14268 que regula el funcionamiento de los establecimientos geriátricos de la gestión pública y privada, con o sin fines de lucro, en todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires. Sin embargo, a mi parecer, con esta normativa no se dieron todos los pasos requeridos por el paradigma iusfundamental de ciudadanía en la vejez, ni se consideraron debidamente, los elementos de la realidad social de las personas de edad. Veamos, pues, algunos de sus preceptos que ilustran estas apreciaciones. El artículo 1 señala que esta Ley “tiene por objeto regular el funcionamiento de los establecimientos geriátricos de gestión pública y privada, con o sin fines de lucro en todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires”. En su artículo 2, se determina por primera vez en la historia normativa de este campo y con claro afán de justicia, que “las autoridades públicas harán interpretación de la presente norma, teniendo siempre en consideración el esencial y superior interés por el bienestar de los residentes en los establecimientos geriátricos”. A continuación, el artículo 3 retoma la tradición clásica en materia de responsabilidad asistencial y alimentaria cuando señala que: “corresponde en primer lugar a la familia del residente y/o a los curadores designados al efecto, velar por la seguridad, contención, integración, y protección integral de nuestros mayores, en virtud de la asignación de responsabilidades que establece la legislación nacional y provincial al respecto y al Estado demandar el cumplimiento de las normas reglamentarias de la presente actividad”. En el artículo 4, se definen a los establecimientos geriátricos como “toda institución de gestión pública o privada que tenga por finalidad brindar alojamiento, (50) Por otra parte, siguen vigentes las disposiciones del Decreto Provincial Nº 3280/1990. Allí, se aprueban los reglamentos de establecimientos asistenciales y de recreación existentes en la provincia. Asimismo se regula sobre los residuos patológicos provenientes de establecimientos asistenciales. Pero también, este escenario legal se complementa con el Decreto Ley Nº 7314/1967, referido a la habilitación sanitaria de establecimientos privados asistenciales o de recreación (Texto Actualizado con las modificaciones introducidas por Ley 11600, del 26/9/1967; Boletín Oficial: 3/10/1967). Esta norma consagra que: Artículo 1: Todos los establecimientos privados asistenciales o de recreación, radicados o que se radiquen en el territorio de la Provincia, para su habilitación y funcionamiento, deberán dar estricto cumplimiento a las disposiciones sobre propiedad, radicación, construcción, instalación, equipamiento, personal y dirección técnica que establece la presente ley, con el objeto de preservar la seguridad, salubridad e higiene de la población. Además. cabe recordar que la temática de habilitación Sanitaria de Establecimientos Privados Asistenciales o de Recreación ha sido también, objeto de regulación por el Decreto Nº 10102/1987, que reglamenta la habilitación y funcionamiento de los Sistemas privados de emergencias médicas móviles. El Decreto Nº 3105/2000, referido a la organización de los Establecimientos para Discapacitados. Así como también es importante destacar; el Decreto Nº 4318/1998, que reglamenta sobre Lavaderos Industriales de Ropa y deroga el Art.83 del Decreto 3280/1990. El Decreto Nº 3020/2002, que aprueba la Reglamentación de Establecimientos Destinados a la Atención de Personas con Discapacidad Radicados en la Prov. de Buenos Aires y deroga el Decreto 3105/2000. El Decreto Nº 10102/1987, que aprueba la Reglamentación del Decreto Ley 7314, de 1967 en lo Concerniente a Habilitación y Funcionamiento de Sistemas Privados de Emergencias Medicas Móviles. El Decreto Nº 3105/200, que aprueba la Reglamentación de Establecimientos para Discapacitados para Regular la Habilitación, Seguridad, Etc. P/el Funcionamiento de los Consultorios. (Rehabilitación). 204 María Isolina Dabove alimentación, higiene, recreación activa o pasiva, atención médica y en general toda acción que haga al bienestar físico y psíquico de las personas adultas mayores desde los sesenta y cinco (65) años de edad, en las formas y condiciones que establezca la Autoridad de Aplicación. La reglamentación establecerá el perfil institucional de este tipo de establecimientos como también las modalidades de alojamiento”. La Ley reconoce también una serie de derechos y obligaciones fundamentales para las partes vinculadas con la institución, comenzando por los derechos de sus residentes. Así, el artículo 5 señala que los ciudadanos mayores alojados en establecimientos geriátricos tendrán los siguientes derechos: “a) A la comunicación e información permanente. b) A la intimidad y a la no-divulgación de sus datos personales. c) A la continuidad de las prestaciones del servicio en las condiciones establecidas. d) A no ser discriminado por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole de origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. e) A ser escuchados en la presentación de reclamos ante los titulares de los establecimientos y ante las autoridades públicas, respecto de quejas o reclamos vinculados a la prestación del servicio. f ) A mantener vínculos afectivos, familiares y sociales. g) A entrar y salir libremente de los establecimientos respetando sus pautas de convivencia. h) A recibir visitas. Siendo la única restricción de las mismas, en el horario de descanso. i) A elegir médico de cabecera a su costo”. El artículo 6, por su parte, establece que “los titulares responsables de los establecimientos geriátricos tienen las siguientes obligaciones: a) Proveer en la atención de los residentes todo lo referente a la correcta alimentación, higiene, seguridad con especial consideración de su estado de salud. b) Requerir el inmediato auxilio profesional cuando las necesidades de atención de los residentes excedan la capacidad de tratamiento del responsable médico. c) Poner en conocimiento del respectivo familiar y/o de la autoridad judicial competente, a los efectos de proveer a su curatela. d) Establecer las pautas de prestación de servicios y de convivencia, que serán comunicadas al interesado y/o a su familia al tiempo del ingreso. e) Promover las actividades que impidan el aislamiento de los residentes y propicien su inclusión familiar y social, en la medida de que cada situación particular lo permita. 205 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 f ) Mantener el estado del correcto funcionamiento de las instalaciones, conservación del edificio y equipamiento, así como también procurar que las instalaciones produzcan las características de un hogar confortable, limpio y agradable. g) Respetar la calidad de los medicamentos de acuerdo a recetas archivadas en legajos, y llevar un legajo personal por residente, donde se adjunte el correspondiente certificado de salud al momento de su incorporación y registre el seguimiento del residente, control de atención, consultas médicas, medicamento que consuma y toda la información que permita un control más acabado de la relación establecimento-residente. h) Ejercer el control del desempeño del personal afectado al cuidado de los ciudadanos residentes. i) Contratar un servicio de emergencias médicas para el traslado de los residentes en caso de urgencia y/o emergencia. En aquellas localidades donde no existiere el servicio se deberán tomar los recaudos para cubrir adecuadamente las necesidades del establecimiento”. Ahora bien, a pesar de la clara intención legislativa de considerar al anciano residente en su condición de sujeto de derecho, es decir: en calidad de “persona capaz”, como regla, el artículo 7 dispone que “los adultos mayores residentes en establecimientos geriátricos no deben quedar liberados en ningún momento a su autocuidado debiendo existir en forma continua y permanente personal para su atención y asistencia, en número acorde con la cantidad de residentes, según determine el organismo de aplicación”. Así como también se establece en el artículo 8: la obligación de por parte del establecimiento de “llevar un libro sellado y rubricado por la autoridad de aplicación, en el cual se registra el ingreso, egreso transitorio o definitivo, reingreso y baja por fallecimiento de cada uno de los residentes. Asimismo consignará los datos personales del residente y del familiar, curador o apoderado responsable. Registrado el ingreso el titular del establecimiento otorgará al interesado y a la persona responsable, la documentación donde consten los datos de dicho establecimiento, condiciones de habilitación, prestaciones a brindar y pautas mínimas de convivencia”. Si leemos con atención el contenido de estos preceptos veríamos el carácter ambivalente de la Ley, toda vez que con la misma claridad con la cual se reconoce el “esencial y superior interés por el bienestar de los residentes en los establecimientos geriátricos”, al mismo tiempo en los artículos 7 y 8 se lo desconoce. En ellos, no se sostiene la regla de la autonomía y la libertad de estas personas, cuando se las obliga a no desarrollar prácticas de “autocuidados” sin distinción del estado de capacidad jurídica, de cada uno de ellos. Así como tampoco es consistente la regla que obliga al estricto control de las circulaciones y salidas “con notificación a la persona responsable del residente”, sin que vuelva a discriminarse el hecho de tratarse de una persona capaz, de una interdicta o bien, inhabilitada judicialmente. Como sabemos, en nuestro sistema jurídico, la capacidad de derecho y de hecho es regla, a partir de los 18 años. Sólo causales especiales previstas en la ley y desa206 María Isolina Dabove rrolladas por una profusa jurisprudencia, justifican su restricción. Al mismo tiempo que, además, el régimen de la capacidad cuenta con el respaldo normativo explícito de la propia Ley de Salud Mental, recientemente en vigencia en Argentina, la Ley de Derechos de los Pacientes y la propia Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad, validada en nuestro Derecho desde el año 2007. Por último, en lo que se refiere al marco jurídico de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES cabe señalar que su Constitución hace alusión expresa a la protección de la ancianidad en sus artículos 21 inc. 6 por un lado, regulando que: “la Ciudad conduce, controla y regula el sistema de salud. Financia el área estatal que es el eje de dicho sistema y establece políticas de articulación y complementación con el sector privado y los organismos de seguridad social… [y] reconoce a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.”. Pero por el otro, el artículo 104 inc. 30 consagra que una de las facultades del Jefe de Gobierno consiste en: “[organizar…] consejos consultivos que lo asesoran en materias tales como niñez, juventud, mujer, derechos humanos, tercera edad o prevención del delito”. Los artículo mencionados ut supra deben ser integrados con el Título Primero de Derecho y Garantías y, en especial, con el artículo 11, que consagra el respeto de la dignidad de la persona. Asimismo el artículo 12, establece los derechos de igualdad, libertad y propiedad. Por último cabe recordar que los artículos citados deben ser interpretados también a la luz de los artículos 20, 21 y 22 referidos al derecho a la Salud. El siguiente peldaño legal referido ya específicamente a Residencias en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo encontramos en la Ley Nº 661 -y sus modificatorias Ley Nº 1003, de 2003 y Ley Nº 2935, de 2009-. En ella se consagra el marco regulatorio para el funcionamiento de los establecimientos residenciales de la Ciudad Autónoma y para otros servicios de atención gerontológica que brindan prestaciones a los ancianos. Crea, también, el Registro Único y Obligatorio de Establecimientos Residenciales para Personas Mayores de la Ciudad de Buenos Aires. La Ley Nº 1710/2005, por su parte, establece las condiciones generales de alojamiento y los horarios de los Establecimientos Geriátricos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En concordancia a esta regulación rige, al propio tiempo, el Decreto Nº 1076/2005 que reglamenta el funcionamiento de los Establecimientos Residenciales para Personas Mayores. Esta norma regula la actividad de los Establecimientos Residenciales y otros servicios de atención gerontológica, que brinden prestaciones dentro del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Crea también la Unidad de Gestión de Control y Registro de Establecimientos Residenciales para personas Mayores en el ámbito de la actual Subsecretaria de Tercera Edad. Finalmente, descendiendo por la pirámide normativa, nos encontramos con la Resolución Nº 7/2008, que aprueba el Reglamento de Admisión, Permanencia, Egreso, Derechos y Obligaciones de los Centros Residenciales para Adultos Mayores dependientes de la Subsecretaría de Tercera Edad. 207 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 3. La problemática de la técnica legislativa para el aseguramiento de los Derechos fundamentales en las Residencias Gerontológicas. De este recorrido normativo nacional y provincial es posible inferir que, salvo las leyes que rigen en las 18 provincias anteriormente mencionadas, en términos generales las fuentes formales más utilizadas para dar tratamiento a esta cuestión han sido las derivadas del poder ejecutivo; es decir, los “decretos”, reglamentarios, “generales y coactivos”. Este dato no deja de ser significativo y preocupante, toda vez que, como sabemos, estas fuentes administrativas no cuentan con el mismo alcance jurídico-político que las leyes; ni garantizan los derechos subjetivos de manera fuerte en el sistema. Decretos y reglamentos pueden ser sustituidos fácilmente por la voluntad del gobernante de turno en el marco de sus circunstancias. De modo tal que, en la dinámica jurídica, frecuente será observar innumerables situaciones de inseguridad en relación a la condición del anciano residente, al igual que para los responsables de la institución (51). Este marco de vulnerabilidad jurídica que pesa sobre los ancianos se cierra, por otra parte, observando que, en este campo, se suele utilizar con mayor facilidad la vía de las fuentes formales de propaganda o espectáculo, que lo que sucede en el campo de derechos con fuerte carga patrimonial. Además, es bueno advertir que en esta materia rige un gran caudal de fuentes materiales, que van imponiendo costumbres y usos jurídicos significativos que no pueden ser dejados de lado por los operadores jurídicos. Razón por la cual, la presencia de esas fuentes hace sumamente necesario el salto de las fuentes formales a las materiales y viceversa. Por último, es oportuno destacar que, respecto de las normas vigentes, cabe averiguar el grado de fidelidad a la voluntad del autor, mediante la interpretación del texto legal. Así como también se impone la necesidad de descubrir la exactitud de las mismas para predecir su cumplimiento, procediendo a la comparación de este pronóstico con los grados de eficacia realmente alcanzados en la aplicación de las normas. En el caso de las residencias para ancianos, frecuente será observar situaciones de infidelidad normativa debido a la numerosa reglamentación existente; tanto como casos de inexactitud, provocados -en gran medida- por la falta de claridad de sus términos respecto de las consecuencias jurídicas previstas (52). Realizado el reconocimiento de normas aplicables en materia de Residencias, llega el momento de concretar el análisis referido a la definición de la naturaleza jurídica de estas instituciones, a la luz de aquellos postulados. El objetivo de esta tarea no es otro, pues, que extraer las características generales de estas residencias, en función del conjunto de normas vigentes. De modo tal que, a partir de su definición, se podrán identificar los modelos de Residencias formalmente admitidos como válidos. No obstante, también en esta instancia aprovecharemos para (51) DABOVE, M. I.: Derecho de la ancianidad y bioética... cit. (52) GOLDSCHMIDT, W.: op. cit., p. 195 y ss. 208 María Isolina Dabove realizar una mirada crítica de estos modelos, observando cuáles cabrían aceptarse normativamente en función de los postulados teóricos sostenidos en este trabajo. C. Hacia una caracterización constitucional de las Residencias Gerontológicas Si observamos las normas vigentes y lo sostenido por la doctrina administrativista en esta materia, es posible afirmar que las Residencias se configuran en calidad de servicios sociales, en tanto en cuanto, su prestación forma parte de los denominados cometidos públicos de bienestar o progreso social (53). Sin embargo, desde el Derecho Civil y su jurisprudencia, el vínculo que se establece entre institución y anciano residente, en virtud de la prestación de este servicio social, será calificado como relación jurídica contractual (contrato atípico o de hospedaje). De modo tal que, la naturaleza jurídica de las Residencias deberá considerarse a la luz de los puntos de contacto de ambas ramas del Derecho; resultando, en suma, una definición compleja. Al hilo, pues, de estas ideas es posible sostener entonces que, las Residencias constituyen un tipo de servicio social particular, por su carácter contractual respecto de las partes vinculadas con su funcionamiento. Siendo, pues, un servicio social contractual, la organización y puesta en marcha de residencias para ancianos, en efecto, no sólo es realizada por particulares. Por aplicación del principio de subsidiariedad el Estado asume esta labor, proyectándose su actividad en políticas públicas realizadas por las instituciones oficiales. El Estado, pues, se ve obligado a actuar en aquellos sectores sociales cuyas necesidades no han sido cubiertas por la actividad de los particulares. Frecuente será, entonces, que esta acción pública se ejerza a fin de garantizar el acceso a ciertos servicios básicos relativos a salud, educación, vivienda, entre otros (54). Con Daniel E. MALJAR podríamos decir, también, que las Residencias de la actualidad responden a la figura jurídica de los servicios sociales por varias razones. En primer lugar, porque estamos frente a instituciones cuya actividad: o bien es organizada por la Administración Pública; o bien es asumida por los particulares; o, incluso en algunos casos -como la residencia que nos ocupa-, es ejercida por ambos, de manera concurrente. La segunda razón aparece cuando se advierte que, en aquellos casos en que el Geriátrico está a cargo de un particular, éste ejerce sus derechos y obligaciones sometido a autorización y control estatal. En tercer lugar, las Residencias constituyen instituciones prestadoras de servicios so (53) MALJAR, D. E.: op. cit., p. 221 y ss.; CASSAGNE, J.C.: op. cit, p. 41 y ss; SARMIENTO GARCÍA, Jorge H.: “Noción y elementos del servicio público” en GONZALEZ DE AGUIRRE, M. (Coord.), Los servicios públicos (régimen jurídico actual), Depalma, Buenos Aires, 1994, Cap. 1 y 9. (54) La aplicación de este principio, creo, no está sujeta sólo a las prioridades que la ideología política de turno establezca sino que hace al sistema jurídico fundamental, admitido por nuestra Constitución Nacional - Ver, especialmente, art. 75 inc. 23, y los derechos de igualdad y libertad establecidos en la parte dogmática, a los que ya hicimos referencia. Ver también: CASSAGNE, J.C.; op. cit.; GONZALEZ MORA, Juan Martín: Los servicios públicos en la Unión Europea y el principio de subsidiariedad, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2000. 209 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 ciales en función de su objeto o finalidad: aseguran la vivienda para los mayores de edad, promueven la salud pública, impulsan mejoras en la calidad de vida de la población en general, etc. (55). Desde este encuadre, es posible entonces atribuir a las Residencias ciertas características normativas propias de los servicios sociales (56). Observaremos cada una de ellas en forma tridimensional: La finalidad normativa de esta prestación -sobre todo, si es pública- consiste en lograr un mejoramiento de las condiciones de vida de sectores sociales desprotegidos y/o carenciados (adjudicación de potencia, acorde con exigencias de justicia distributiva). Pueden ser sujetos activos de esta actividad (repartidores, legitimados para actuar) en función de las normas vigentes: la administración pública de forma directa, los particulares -ya sean personas físicas o jurídicas- por derecho propio, pero están sometidos a la obtención de autorización estatal y fiscalización permanente. A veces, éstas se constituyen como personas jurídicas de Derecho Público no estatales. Los destinatarios de estos servicios (recipiendarios, legitimados para ser beneficiarios) -sobre todo, si son públicos- suelen ser ancianos “vulnerables”, es decir, personas que se encuentran en situaciones de riesgo sanitario, económico, jurídico y político. La prestación geriátrica es variada y doblemente compleja (objeto, repartos de potencia e impotencia). De un lado, incluye la satisfacción del alojamiento, comida, asistencia sanitaria, recreación, relaciones sociales y familiares, etc., en base a un estándar básico. Pero de otro, estos servicios deben acomodarse a las necesidades concretas de sus destinatarios (57). El cumplimiento de estos servicios constituye una obligación pública, generando situaciones de responsabilidad por parte del Estado en caso de incumplimiento (constituye una impotencia inmediata para el prestador, pero potencia para el beneficiario). Si los particulares no se hacen cargo de esta prestación, el Estado debe hacerlo, subsidiariamente. Las entidades estatales que brindan este servicio deben hacerlo sin fines de lucro (razones de igualdad). (55) Señala el autor mencionado, en op. cit., p. 226: “(...) se entiende por servicios sociales a aquellas actividades concretas organizadas por la administración pública, o asumidas por los particulares, previamente autorizados, que tienen por objeto impulsar la cultura; promover la salud pública; asegurar la vivienda para todos los ciudadanos; estimular el financiamiento, la organización, el funcionamiento y el control de la seguridad social; desarrollar la educación”, etc. (56) MALJAR, D.E.: op. cit., p. 226 y ss. (57) MALJAR, D.E.: op. cit., pp. 227-229. 210 María Isolina Dabove Por ello, en la mayoría de los casos la realidad indica que, la prestación se encuentra sujeta a límites económicos importantes. Muchas instituciones de este tipo resultan, incluso, deficitarias. Su financiación suele sostenerse, verbigracia, mediante impuestos o contribuciones especiales. Otros límites relevantes a los que suelen verse sometidos las Residencias, en tanto servicios sociales, son los prejuicios asistencialistas (límites culturales) que atentan contra la consideración de la autonomía del anciano residente (disvaliosos en este caso). Por último, cabría señalar que las Residencias en tanto servicios sociales -ya sean públicos o privados-, están sujetos a planificaciones. Las mismas, generalmente se formalizan a través de decretos y reglamentos del poder administrador, fácilmente modificables por las políticas de turno. El recurso a la ley no es obligatorio, como sucede con otras figuras jurídicas tales como los impuestos o la creación de servicios públicos. Aunque la institución del servicio social constituyó una herramienta poderosa para el sostenimiento del Estado de Bienestar, me parece que su funcionalidad debe revisarse en relación a los nuevos desafíos que enfrentan las Residencias actuales. En este sentido, creo que los cambios demográficos y culturales ya reseñados que ocasionan el proceso sostenido de envejecimiento, la profusión de fuentes formales al que el uso de servicios sociales da lugar, así como también las lagunas e incoherencias normativas que se presenten en esta instancia, ameritan un cuestionamiento de fondo al respecto. Frente a este panorama, quizás no resulte osado pensar en la posibilidad de recurrir a otras figuras jurídicas para la organización de las Residencias. Así por ejemplo, cabría analizar si es técnicamente viable conformar Geriátricos en calidad de servicios públicos. O bien, si no sería más apropiado someterlos a algún otro tipo de sistema jurídico especial, como el de los “servicios esenciales” o prestación básica universal (58). Detengámonos brevemente en estos puntos, a fin de observar qué posibilidades normativas ofrecerían estas categorías jurídicas que sirvan para clarificar el perfil de las residencias gerontológicas de la actualidad. La doctrina administrativista sostiene, en líneas generales, que el servicio público representa una de las instituciones más importantes para el funcionamiento concreto del Estado. Por su intermedio, el Poder Ejecutivo asume la responsabilidad directa de satisfacer necesidades que se consideran de interés para toda la comunidad (publicatio) (59). Mas el ejercicio de esta actividad debe realizarse cum (58) VALERO TORRIJOS, Julián: “El concepto de servicio público a la luz de la Constitución” en Revista de Derecho Administrativo, N° 2, Abril-Junio 1997. Disponible en http://www.carm.es/chac/ interleg/arti0001.htm (Consulta realizada el 1 de abril 2014). (59) MARIENHOFF, M.S..: Tratado... cit.; t. II, p. 22 y ss.; CASSAGNE; J.C. : op. cit.; SARMIENTO GARCÍA, et. al. : op. cit.; SALOMÓNI, J. L..: op. cit. 211 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 pliendo una serie de condiciones insoslayables; toda vez que su funcionamiento restringe la libertad de acción de los particulares. Según las normas vigentes en nuestro ordenamiento normativo, cabe señalar que los servicios públicos pueden configurarse siempre que reúnan las siguientes condiciones: - la creación del servicio público debe establecerse por ley, con motivo de necesidades histórico-sociales que se consideren relevantes política y jurídicamente; - la actividad a prestar tiene que ser calificada como servicio de competencia estatal (titularidad) por ley; - la titularidad de esta competencia no puede ser compartida con los administrados (publicatio plena);- la ejecución de la actividad (no la competencia) puede ser transferida a los administrados, a través de contratos de concesión, sin afectar ninguno de los atributos esenciales del poder estatal (60). Por otra parte, como sabemos, todos los servicios públicos deben funcionar, ajustándose a determinados caracteres jurídicos tales como: el principio de continuidad (61), regularidad (62), generalidad (63), uniformidad o igualdad (64), obligatoriedad (65), calidad y eficiencia (66). Dentro de este esquema, básicamente reseñado, podrían tener cabida las Residencias. Más creo también que esta afirmación requiere de matizaciones, acorde con el análisis de las ventajas y desventajas que ofrece la estructura jurídica de los servicios públicos para las residencias gerontológicas. Detallemos, pues, las más visibles. La primera ventaja que surge de la constitución de las Residencias como servicio público es la obtención de seguridad jurídica, a la hora de su efectiva puesta en (60) BARRA, Rodolfo C.: “Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico de servicio público” en La Ley, t.1982-B, p. 363 y ss. He tomado un concepto restringido de servicio público, a fin de observar las posibilidades de extensión de esta figura a los Geriátricos desde una plataforma de contenidos mínimos. La exposición de esta definición, por lo tanto, no necesariamente implica adhesión plena a la misma. (61) ...La continuidad del servicio público indica que éste debe prestarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se efectúe oportunamente... y de manera interrumpida... DROMI, R.: Derecho Administrativo... cit., p. 623 y ss. (62) (...) Regularidad significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas pre-establecidas o a determinadas normas (...) DROMI, R.: op. cit., p. 634. (63) La generalidad requiere que el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusión alguna. El servicio se establece para satisfacción de una necesidad general o colectiva. DROMI, R.: op. cit., p. 625. (64) Uniformidad significa igualdad de trato en la prestación... derecho de exigir y recibir el servicio en igualdad o uniformidad de condiciones, sin discriminación ni privilegios... DROMI, R.: op. cit., p. 624. (65) ...la obligatoriedad de la prestación, se corresponde con el derecho subjetivo del usuario de exigirla... DROMI, R.; op. cit., p. 625. (66) En función de lo establecido por el art. 42 de la Constitución Nacional. DROMI, R.: op. cit., p. 626. 212 María Isolina Dabove marcha. La adopción de esta figura implica, asimismo, la jerarquización de la problemática de la ancianidad, toda vez que para su implementación se requiere de una declaración político-jurídica del legislador en este sentido. La necesidad de la ley para darle origen, importa la asunción del tema de manera abierta y democrática por la sociedad. Así como también, implica contar con todo el respaldo de una fuente formal que tiene la calidad de asegurar derechos y deberes subjetivos en sentido fuerte y de modo operativo. Otro beneficio relevante, consiste en la posibilidad cierta que ofrece este modelo jurídico para llegar a cubrir necesidades colectivas que el libre juego del mercado no satisface por sí mismo. Además, en este esquema es posible desarrollar claros e interesantes mecanismos jurídico-políticos de control respecto de las prestaciones brindadas. Entre las desventajas de este tipo jurídico cabe señalar, por ejemplo, los riesgos de la centralización que conlleva esta figura, los problemas de falta de transparencia a la hora de gestionar la licitación para el contrato de concesión, los efectos de un inevitable lobby que se originaría en torno a su acceso, entre otros. Una segunda alternativa que parece viable para la organización jurídica de las Residencias es lograr que se configuren como servicios esenciales o sistemas de prestación básica universal (67). Al respecto, cabe advertir que estamos frente a una estructura jurídica que aún resulta novedosa para nuestro país. En efecto, la figura de los servicios esenciales o PBU (Prestación Básica Universal) (68) ha sido introducida gracias al aporte de tres sectores del Derecho: el sistema Integrado de Seguridad Social, el régimen de Educación Federal -vigente en todos los niveles-; y lo postulado por la ley 25.250, especialmente con su art. 33, en el ámbito laboral y su Decreto 843/2000 sobre servicios esenciales. Ahora bien, como sabemos, en este entramado normativo la noción de “servicio esencial” funcionaría como “garante” de la prevalencia de ciertas necesidades colectivas -calificadas como esenciales- frente a determinados conflictos sociales que pueden afectar su satisfacción, especialmente de índole laboral. La determinación de un servicio como “esencial” depende de su identificación con los derechos fundamentales, libertades y bienes, constitucionalmente protegidos. De modo que, como señala el profesor VALERO TORRIJOS, mediante esta figura “se impone a los poderes públicos la obligación de asegurar la continuidad de la prestación, en aquellos supuestos en los que el ejercicio de algunos derechos -de huelga o de adoptar medidas de conflicto colectivo- por determinados ciudadanos, pueda constituir una amenaza para los intereses colectivos” fundamentales que con ese servicio se garantizan (69). Se trata, en suma, de un instrumento que permite (67) VALERO TORRIJOS, J.: El concepto de... cit., p. 12 y ss. (68) En este trabajo, utilizaremos los conceptos reseñados en forma indistinta. (69) VALERO TORRIJOS, J.: op. cit., p. 12 y ss. En España, esta categoría de servicios cuenta, incluso, con respaldo constitucional, a través de los artículos 28.2 y 37.2. 213 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 173-214 asegurar el cumplimiento de un mínimo de actividades consideradas “cualitativamente” relevantes para la comunidad en general. A pesar del uso restringido de esta herramienta jurídica, es posible advertir que su estructura y dinámica bien podrían resultar útiles a los fines de la organización y funcionamiento de los Geriátricos estudiados. De considerarse como servicios esenciales a las residencias gerontológicas, se generarían las consecuencias jurídicas anunciadas con anterioridad. Entre ellas, cabe destacarse de manera especial por su importancia práctica, la garantía de prestación de servicios mínimos en materia de atención sanitaria y cuidados hospitalarios, cualquiera sea el conflicto laboral que se genere en la Institución referida (recordemos en este marco, lo dicho por el art. 2 del Decreto 843/2000, reseñada ut-supra). En el listado de las desventajas bien podría agregarse que, por ahora, la calificación de “esencial” tan sólo cuenta con respaldo normativo específico en los tres ámbitos jurídicos reseñados (Derecho Laboral, Derecho de la Educación y Previsión Social. En este sentido, me parece que la legislación que se genere al respecto debería contener una enunciación clara y detallada de los derechos y obligaciones fundamentales a proteger. Para lo cual, se necesitará contar con grandes consensos políticos institucionales. III. Algunas conclusiones Como cierre de este estudio referido a las características generales de las Residencias, me gustaría resaltar algunas cuestiones a modo de síntesis. Primero, los Geriátricos argentinos se organizan y funcionan en base a la figura jurídica de los “servicios sociales”. Éstos pueden ser brindados tanto por personas de derecho público como por personas de derecho privado, en función del reconocimiento de normas realizado. Segundo, en ambos casos, las instituciones gerontológicas deben sujetarse a normas administrativas y a los controles de policía respectivos. Tercero, no obstante la vigencia de las mismas, creo que sus postulados no logran satisfacer la vigencia plena de los derechos y obligaciones de las partes vinculadas por la residencia, poniendo en riesgo de manera especial, la condición jurídica de los ancianos que allí habitan. Las normas sólo contienen referencias procedimentales y edilicias, pero nada dicen acerca de los derechos y garantías fundamentales de sus moradores, según veremos en el próximo apartado. Cuarto, en virtud de todo lo observado, me parece que resultaría provechoso realizar alguna propuesta normativa que defina a las Residencias como instituciones destinadas al cumplimiento de servicios sociales considerados “esenciales” para el Estado y la comunidad. Desde este marco, sería posible materializar Residencias respetuosos de los derechos fundamentales de los ancianos residentes. 214 DERECHO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO: EL APORTE DE GERMAN BIDART CAMPOS* CONSTITUTIONAL LAW OF WORK: THE CONTRIBUTION OF GERMAN BIDART CAMPOS Marcelo J. Salomón** Al querido Germán Bidart Campos, quien con calidad académica y calidez humana, desplegó los senderos constitucionales por donde desandar el proyecto de país. Gracias por el ejemplo siempre vigente. Resumen: El trabajo pretende reflejar y resaltar la importancia de la “doctrina iuslaboralista” elaborada por el profesor Germán Bidart Campos, dimensionando el alcance que sus aportes tuvieron, tienen y seguirán teniendo en la resignificación del “atalaya constitucional” desde el cual deben ser vistas las relaciones laborales. El opúsculo presenta el pensamiento constitucional del catedrático, en grupos temáticos -desde la fuente directa y literal- resaltando las principales proyecciones que el autor perpetrara sobre las normas jurídicas y las actuaciones de los poderes estatales que regularon el derecho del trabajo argentino de los últimos cincuenta años. El abanico temático compendiado permite visualizar como el estilete del escritor se introdujo en campos tan diversos del mundo laboral logrando desentrañar el “meollo constitucional” de la situación puesta en foco revelando, además, la perennidad del análisis pues muchas de sus observaciones fueron emitidas en perspicaz soledad y el paso de los años las convirtieron en verdades “sacrosantas” para la jurisprudencia y la doctrina del país. Palabras-clave: Derecho Constitucional - Derecho del Trabajo - German Bidart Campos. *Trabajo recibido para su publicación el 30 de abril de 2014 y aceptado el 26 de junio del mismo año. **Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba). Prof. de Derecho Constitucional; Prof. de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Docente investigador, Secretaría de Ciencia y Técnica, Ministerio de Educación de la Nación. Juez del fuero del Trabajo, Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, Argentina. Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 215-231 215 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 215-231 Abstract: This paper aims to reflect and highlight the importance of “iuslaboralist doctrine” developed by Professor German Bidart Campos, sizing the extent that their contributions had, have and will continue on the new meaning of “constitutional vantage point” from which should be seen labor relations. The booklet presents the constitutional thought of the professor in thematic groups-from the source directly and literally highlighting the main projections that the author perpetrated on the legal rules and the actions of the state powers that regulated the right of the Argentine work of the last fifty years. The thematic range summed to visualize as the stiletto writer was introduced in such diverse fields of working life making unravel the “constitutional core” of the situation set in focus, also revealing the survival analysis because many of their comments were issued in insightful loneliness and over the years became “sacrosanct” truths doctrine and jurisprudence of the country. Keywords: Constitutional Law - Labor Law - German Bidart Campos. Sumario: 1. Introducción. - 2. La doctrina “ius laboralista” más destacada elaborada por el autor. - 3. El axioma constitucional del derecho del trabajo. - 4. Normas reglamentarias del trabajo: críticas y valoraciones. 4.1. Las vicisitudes del salario: su mínima cuantía, la emergencia económica y los vales alimentarios. 4.2. Los trabajadores y la participación en las ganancias patronales. 4.3. Proyecciones constitucionales sobre las facultades patronales 4.4. La igualdad y la protección por matrimonio. 4.5. El “modelo sindical” y la participación de las minorías. 4.6. El derecho de huelga: su titularización y los salarios caídos. 4.7. Diferentes cuestiones procesales vinculada a los derechos laborales. - 5. El legado de Bidart Campos al derecho laboral. I. Introducción El presente trabajo pretende ser un respetuoso homenaje al querido Profesor Germán Bidart Campos atento cumplirse, en agosto de 2014, diez años de su fallecimiento. Queremos reflejar y resaltar su pensamiento para demostrar la vigencia -aún con el paso del tiempo- de sus postulados, los que siguen siendo faro de las jóvenes generaciones de juristas. En especial, nos parece de significativa importancia recuperar la “doctrina iuslaboralista” de Bidart Campos para dimensionar el alcance que sus aportes tuvieron, tienen y seguirán teniendo en la resignificación del “atalaya constitucional” desde el cual deben ser vistas las relaciones laborales. Presentaremos el pensamiento constitucional del catedrático, en grupos temáticos -desde la fuente directa y literal del autor- resaltando las principales proyecciones 216 Marcelo J. Salomón que él perpetrara sobre las normas jurídicas y las actuaciones de los poderes estatales que influyeron en el derecho del trabajo argentino de los últimos cincuenta años (1). II. La doctrina “iuslaboralista” más destacada elaborada por el autor (2) Para la realización de este opúsculo hemos recurrido a las principales obras del prestigio constitucionalista en las que se abordara el tema propuesto, el derecho constitucional del trabajo, compuesto de extractos de varias fuentes bibliográficas elaboradas en diferentes tiempos y vivencias del país. Ofrecemos al lector una breve “hoja de ruta temática”, por si se desea imbuirse en un estudio profundizado del autor. Para adentrarse en la más actualizada y recapitulada doctrina, recomendamos Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, (Nueva edición ampliada y actualizada a 2000-2001, Tomo I-B; Ed. Ediar, Bs. As, 2001). Para quien desee explorar el plafón ideológico del autor, sugerimos una detenida estancia en El orden socioeconómico en la Constitución (Ed. Astrea; Bs. As., 1999). Para consustanciarse con la concepción del maestro en torno al anclaje constitucional del derecho del trabajo, es de lectura ineludible, Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. 14 bis (separata TySS, El Derecho, 1981). Un párrafo aparte merece la selección de colaboraciones realizadas en formato de comentarios a fallos judiciales, cuyo espectro comprende temas como la discriminación patronal, la representación de las minorías en la vida sindical, la emergencia estatal y la cuestión salarial, la naturaleza jurídica de los convenios colectivos de trabajo, entre otros a los que haremos referencia (3). (1) Para no empañar el mensaje que se busca recuperar, hemos prescindido de incorporar notas de referencia u opiniones doctrinarias de otros autores sobre los tópicos en análisis. De todos modos, la selección realizada rodea temas centrales del derecho del trabajo que fácilmente pueden ser consultados en cualquier obra de doctrina especializada. (2) Evitando extender el presente aporte, hemos acotado el contenido referencial a los razonamientos que se vinculan directamente con el espectro del derecho del trabajo (individual y colectivo), sin adentrarnos en otras ramas jurídicas que el autor desplegó y que, directa o tangencialmente, se vinculan con el mismo (vrb.: la seguridad social, el derecho administrativo, etc.). (3) Existen otras participaciones no referenciadas en el cuerpo del opúsculo, pero que pueden ser consultadas en: “La pérdida del salario por medidas de fuerza que no son huelga”; El Derecho, 22-30; “El Fuero Sindical”, El Derecho, 57 -379; “Remuneración justa. Salario y jubilaciones móviles”, El Derecho, 97-870; “El convenio colectivo de trabajo como fuente contractual y extra estatal“, El Derecho, 45-815; “La estabilidad del personal bancario y de seguros”, El Derecho, 16-676; “Igual remuneración por igual trabajo”, El Derecho, 16-299; “Cuestiones relativas a la indemnización por accidente del trabajo”, Trabajo y Seguridad Social, 1982-1089; “Dos sentencias acerca de la relación entre la indemnización por despido y el derecho jubilatorio“, El Derecho, 8- 556; “Una convención colectiva de trabajo y el cierre de panaderías en día domingo”, Trabajo y Seguridad Social, 1986-603; “El convenio colectivo de trabajo, y su derogación por el poder ejecutivo en virtud de delegación legislativa”, Trabajo y Seguridad Social, 1994-26; “Aportes exigidos al trabajador mediante retención forzosa - su problemática constitucional”, 217 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 215-231 En definitiva, aspiramos rescatar el objetivo central del autor cual era que su análisis y reflexión “… tenga permanencia y, además, sirva de orientación y de medida valorativa para las leyes pasadas, presentes y futuras”. III. El axioma constitucional del derecho del trabajo Por la especificidad de este trabajo, hemos obviado referenciar el amplio espectro de valores que Bidart Campos expusiera y reiterara en torno a la dignidad del hombre y su centralidad jurídica, los deberes del estado y el rol de la constitución en el sistema jurídica. No obstante, hemos creído necesario rescatar algunos contenidos esenciales que vinculan el constitucionalismo social y el valor justicia con el derecho del trabajo, meseta desde la cual el autor asentó su lente constitucional y proyectó sus consecuencias. Así, para referenciar axiológicamente a los derechos laborales dentro del pensamiento constitucional, exponía (4): “Lo que el constitucionalismo social quiere definir con la locución “derechos sociales” no es tanto la naturaleza intrínsecamente social de todo derecho subjetivo, sino mas bien la adjudicación de derechos de solidaridad, o de prestación o de crédito, a los hombres considerados como miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato, empresa). En suma, se trata de enfocar a las personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino mas bien como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos”. “Por eso, en cuanto al “contenido”, los derechos sociales son derechos “de obtener” lo necesario para superar las necesidades y carencias que significan impedimentos de la libertad”. “El desarrollo integral de la persona humana no puede quedar librado a la propia suerte de la marginalidad social, porque reclama la presencia activa del estado para encontrar las oportunidades y condiciones de ser alcanzado por cada ser humano mediante su participación efectiva en un bienestar general también efectivo y concreto. En este aspecto, el hombre es acreedor del estado”. Buscando demostrar la intrínseca relación que existe entre el mundo económico y el firmamento jurídico en la sociedad contemporánea, el autor fijó claramente su postura. Así exponía: “Lo social va muy unido a lo económico en la concepción que estamos analizando. El constitucionalismo social considera que el estado debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción y que haga posible una distribución equitativa J.A. 1971-15; “Una audaz y brillante disidencia en la Corte Suprema de Justicia (el amparo sindical ¿preventivo?) (La reincorporación de los cesantes)”, Trabajo y Seguridad Social, 1996-157. “Algunos problemas constitucionales en un fallo plenario del fuero laboral” Colección La Ley, Páginas de ayer, 2003-10,1; “La edad en el ejercicio de la docencia: ¿Una discriminación inconstitucional?” La Ley 2002-B, 76. (4) Todos los párrafos seleccionados en este tema se encuentran en: BIDART CAMPOS, Germán J.; Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Nueva edición ampliada y actualizada a 20002001, Tomo I-B; Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 468 y ss. 218 Marcelo J. Salomón de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo” (5). “El valor del trabajo y su retribución no puede quedar únicamente a merced de esas oscilaciones. En definitiva, rondamos siempre el mismo círculo: la justicia de un orden económico no deriva espontáneamente de la mano invisible que pone en movimiento al mercado de consumo. Hace falta un marco jurídico de rectoría estatal y una razonable corrección de las distorsiones que surgen de la libre concurrencia irrestricta, librada a la sola fuerza de la oferta y la demanda. No podemos adherirnos al neocapitalismo liberal que difunde la creencia dogmática en el juego ilimitado del mercado, porque el menos advertido sabe cuál es la fuerza política que expande el poder económico, su concentración su transnacionalización y sus redes mundializadas” (6). Desde el marco constitucional específico, el catedrático nos enseña la imposición que se deriva de la carta magna en torno a las leyes laborales por dictarse. Es claro y preciso cuando nos indica: “Dikelógicamente, el art. 14 bis parece contener propuestas justas. El valor justicia nos señala que hay que mantener las realidades justas, que hay que superar las injustas, que hay que esforzarse por crear condiciones que hagan viable la plena operatividad del artículo. Para muchas de sus partes es imperiosa una política imaginativa, ágil y eficaz en el campo socioeconómico; para otras, la actividad hasta ahora rezagada de la ley”. “El art. 14 bis no da un consejo, no enuncia aspiraciones para cuando sea posible satisfacerlas, no alude a conquistas del porvenir: ordena legislar para asegurar, y solo se asegura lo que realmente se da, no lo que se promete o se propone como objetivo lejano” (7). Finalmente, en referencia al peso normativo de los Convenios emitidos por la Organización Internacional del Trabajo, tema de arduo debate jurisprudencial y doctrinal, el profesor fue puntual: “Siendo la Argentina un estado miembro de la OIT, no parece dudoso que los convenios ratificados por el país -más allá de que se les adjudique o no formalmente la categoría internacional de tratados- se incorporan constitucionalmente a nuestro ordenamiento interno, y por virtud del citado art. 75, inc. 22 tienen jerarquía supralegal” (8). IV. Normas reglamentarias del trabajo: críticas y valoraciones A continuación expondremos la opinión vertida por el autor en torno a diferentes tópicos específicos del derecho del trabajo, algunos de ellos volcados desde comentarios a precedentes judiciales y otros en artículos de doctrina específica de la materia. (5) BIDART CAMPOS, Germán J. Tratado…, Ob. cit, p. 468 y ss. (6) BIDART CAMPOS, Germán J. El orden socioeconómico en la Constitución, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p- 133 y ss. (7) BIDART CAMPOS, Germán J. “Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. 14 bis”, Trabajo y Seguridad Social, 1981-481. (8) BIDART CAMPOS, Germán J. Tratado elemental (…), Ob. Cit., p. 497 y ss. 219 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 215-231 Para una más fácil lectura, hemos agrupado las opiniones en temáticas diferenciadas las que, en su amplia mayoría, siguen siendo objeto de debate en este tiempo. IV.1. Las vicisitudes del salario: su mínima cuantía, la emergencia económica y los vales alimentarios El autor decidida y enfáticamente se apoltrona en la defensa de la centralidad de la cuestión salarial como bastión constitucional de los derechos del trabajador, tanto en situaciones de “normalidad institucional” como de “emergencia económica” rescatando la esencia del paradigma del salario, tanto en su valor mínimo como en su función social. En torno al declamado “salario mínimo vital y móvil” y la instrumentación de su cuantía por las normas reglamentarias, el notable profesor expresaba (9): “Atrevidamente nos acucia el deseo de proponer una cuestión harto importante. Cuando el salario que el empleador abona al dependiente cumple con el mínimo legal pero, evidentemente, los índices de costo de vida demuestran de modo palmario que no es vital, porque con él no se pueden sufragar los gastos mínimos (alimento, vivienda, vestido, etc.), ¿puede el dependiente demandar al empleador para que le pague más, o sea, para que añada un plus al que surge de la ley y del contrato individual de trabajo?”. “(…) Y acá viene la propuesta, más como interrogante que como aseveración: ¿podrá el juez requerido declarar inconstitucional la ley de salario mínimo por notoria poquedad y, por ende, desligarse del contrato individual de trabajo sin necesidad de recurrir a figuras civilistas como la de la imprevisión, a fin de obligar al empleador a pagar una suma mayor? La ley de salario mínimo no escapa al control de constitucionalidad a que está sometida toda ley”. Avanzando varios pasos más allá de la descripción del diáfano plano constitucional de la cuestión, el autor lograba visualizar el “meollo” del debate y en la búsqueda de algunas soluciones planteaba: “El contrato de trabajo, por más contrato que sea y por mas nexo que guarde con el derecho constitucional de propiedad, no puede violar la constitución. Con estos elementales principios, y sin querer desorbitar la función judicial ni estimular un semillero de pleitos, creemos que no hay óbice constitucional para que un tribunal eleve el mínimo legal en casos patentes y extremos de insuficiencia, haciendo operar, mas que la cláusula de movilidad, la de vitalidad del salario mínimo”. También ha sido categórico Bidart Campos cuando se ha aproximado a una empecinada patología de la realidad argentina: la reducción o la postergación del pago del salario por razones de emergencia económica, concretamente en torno a la vinculación “salario-emergencia-finanzas estatales”. Así, reflexionaba: (9) Todos los párrafos seleccionados de este tema se encuentran en: BIDART CAMPOS, Germán J.; “Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. 14 bis” Trabajo y Seguridad Social, 1981-481. 220 Marcelo J. Salomón “Dicho en otros términos: las restricciones en época de emergencia económica -sobre todo cuando ésta se hace endémica como en Argentina- no tienen presunción de legitimidad, sino al revés. Por eso hay que interpretarlas -valga la redundancia- restrictivamente. Cuando topamos con el salario, que reviste naturaleza alimentaria y es -o debería ser- la retribución justa del esfuerzo laboral en que se compromete en mucho la dignidad de la persona que trabaja, las emergencias económicas no prestan fácil sustento constitucional a las rebajas que se disponen para recomponer situaciones difíciles. Que el Estado eche mano del ingreso básico y del recurso económico elemental que la mayor parte de la gente tiene para su subsistencia y para atender sus necesidades básicas, expande mal olor. Algo huele mal. Huele a podrido en términos de constitucionalidad” (10). El publicista, sin titubeos, vincula la problemática salarial en la emergencia con el desempeño estatal de los gobernantes de turno; resaltado las “obligaciones constitucionales” del Estado indagaba una salida para tal situación, cuando afirmaba: “¿Qué ostenta más valor: la deuda externa o la vigencia de los derechos sociales? El sistema constitucional de valores nos hace decir con plena certeza que, comparados los salarios y los haberes de la seguridad social con el derecho crediticio de los acreedores internacionales, una política económica y financiera acorde con la Constitución ha de afectar primero el pago de la deuda salarial, porque las políticas sociales en materia alimentaria tienen que anteponer el gasto social, “hasta el máximo de los recursos disponibles” (como rezan muchos tratados de jerarquía constitucional). Aprendan entonces los gobiernos de turno por dónde han de canalizar los “ahorros” (11). Otro espectro muy emparentado al salario es el referido a los “vales alimentarios” y a la fuerte irrupción que los mismos tuvieron en la realidad laboral de los trabajadores, en especial en los años noventa. Frente a la aceptación, asimilación y fomento que dicho instrumento “cuasi-salarial” tuvo por gran parte de la doctrina iuslaboralista y la jurisprudencia de dicha época, destellaba aislada la opinión de Bidart Campos. Así nos decía (12): “¿Por qué se le da al empleado un vale alimentario? No bastaría decir: para que coma, porque si suponemos que cobra un salario suficiente es fácil pensar que no hace falta el complemento del ticket canasta. Entonces, queda la sensación de que no es una dádiva generosa del empleador, sino un “débito” que complementa a la remuneración, quizá porque se tiene por verdad que ésta no alcanza”. (10) BIDART CAMPOS, Germán J., “Las reducciones salariales por emergencia económica”, La Ley 1998-A, 62. Todos los párrafos seleccionados de este tema se encuentran en: BIDART CAMPOS, Germán J., “Principios constitucionales…”, Ob.cit. (11) BIDART CAMPOS, Germán J. “La Corte enseña que la política económica está por debajo de la Constitución”, La Ley 2002-F , 449. (12) Todas las citas de referencia en este tema están expuesta en: BIDART CAMPOS, Germán J.”Un arduo problema en torno de los vales alimentarios”, LLC 2004 (febrero), 5. 221 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 215-231 Con su prudente capacidad de reflexión, incrustó -también en este tema- el rejón constitucional en la médula del problema, cuando reflexionaba: “De acá inferimos que cuando una norma consigna que el vale alimentario no es remuneratorio, sino que más bien reviste la calidad de una prestación de la seguridad social, la norma definitoria que excluye la naturaleza salarial ha de contener, como añadidura, alguna previsión para que, después de la cesación en el trabajo, se prolongue el beneficio con una modalidad razonable”. IV.2 Los trabajadores y la participación en las ganancias patronales Otro tema de relevancia constitucional en torno a los derechos de los trabajadores es la posibilidad de que éstos participen de las “ganancias” que se obtienen en la unidad productiva en la que son partícipes. Este derecho, desde su recepción constitucional y hasta la actualidad, de manera ampliamente mayoritaria, viene siendo denostado por la doctrina y la jurisprudencia especializada. En algunos casos, el planteo disvalioso se realiza calificando a la cláusula constitucional de meramente “programática” vinculando su efectividad a una decisión expresa del parlamento. En otros supuestos, las posiciones refractarias son ideológicas y fundan sus argumentos en la defensa de la propiedad privada -en este caso patronal- y en el respecto al ejercicio de los derechos constitucionales de los empleadores. La profundidad y exactitud del razonamiento, rebate todos estos postulados y demuestra una vez más el hondo grado de “visión constitucional” para lograr una vida societaria armonizada, desde el valor “justicia”, con los diferentes beneficios jurídicos que la constitución nacional concibe para los argentinos. En gran soledad, Bidart Campos sostenía: “La participación en las ganancias que un empleador obtiene con la aportación del trabajo humano nos parece ser la pauta mas justa para satisfacer la dignidad del trabajador o el empleado. Que el estado la imponga no va en desmedro de ninguna libertad y de ningún derecho que acaso se invoque a favor de la empresa, de la propiedad de los medios de producción, por parte de la patronal. Cabe preguntarse qué es, y de quién es la propiedad productiva, porque aunque se destaque la necesaria indisolubilidad entre el trabajo y el capital, es imposible admitir que la producción sea fruto exclusivo de quien tiene y aporta el capital. Algo y mucho -y de mayor dignidad, porque viene de la persona humana- debe tener parte el trabajo en eso que se denomina “propiedad productiva”, porque el capital solo es inerte; de ahí que las condiciones laborales no toleren ser resultado exclusivo de la decisión unilateral de quien aporta el capital. Dígase: de la parte patronal” (13). (13) BIDART CAMPOS, Germán J.; El orden socioeconómico en la Constitución, Ed. Astrea; Buenos Aires, 1999, p. 133. 222 Marcelo J. Salomón Refiriéndose a la ausencia de reglamentación de la máxima constitucional, con crudeza el autor sentenciaba: “La mora legislativa desde 1957 hasta hoy hace sostener que la ausencia de ley reglamentaria deja tipificada una inconstitucionalidad por omisión. No nos parece dudoso que, confiriendo operatividad aplicativa al art. 14 bis, los jueces que recibieran demandas pretendiendo participación en los beneficios de una empresa por parte de sus dependientes, podrían superar la laguna normativa infraconstitucional y, declarando inconstitucional la mora, acceder de modo objetivamente razonable al requerimiento formulado” (14). Finalmente, resaltando el valor y la importancia que tiene para las relaciones laborales la negociación colectiva y la provechosa vinculación jurídica que le asignaba a los convenios colectivos, el autor afirmaba: “La ley no ha reglamentado este derecho, pero su formulación a nivel constitucional obliga a pensar si los convenios podrían imponer la participación a falta de ley. Dado que el derecho está reconocido en la constitución, la que prevé también la celebración de dichos convenios por parte de los gremios, creemos que el reparto de beneficios empresarios arbitrados mediante contratación colectiva no ofende a la constitución. Está de más decir que ninguna duda existe si la participación es concedida voluntariamente por la empresa, o por convenio con sus dependientes” (15). IV.3. Proyecciones constitucionales sobre las facultades patronales En este acápite hemos agrupado algunas referencias que se vinculan con las facultades patronales en el trato con sus dependientes, en las que el autor logra visualizar -más allá de la problemática laboral que trasluce la norma reglamentaria o la resolución judicial en pugna- las contrariedades constitucionales del caso. En primer término, mostramos la opinión en torno a si el pago de mayores montos a unos trabajadores en desmedro de otros viola el principio de igualdad cayendo en discriminación. En ese marco, el publicista expresaba (16) : “El empleador obligado a pagar igual remuneración a todos los que realizan el mismo trabajo, no puede discriminarlos en categorías diferentes con criterios arbitrarios (por ej.: pagando menos a las mujeres, a los extranjeros, a los no afiliados al sindicato respectivo, etc.)”. (14) BIDART CAMPOS, Germán J.; Tratado…, Ob. cit, p. 489 y ss. (15) BIDART CAMPOS, Germán J.; Tratado…, Ob. cit., p. 489 y ss. (16) Todas las párrafos seleccionados de este tema, se encuentran en: BIDART CAMPOS, Germán J.; “Igual remuneración por igual trabajo”; El Derecho, 16-299. 223 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 215-231 Pero contrariamente a lo que muchos comentaristas del fallo judicial en cuestión afirmaban, el autor se alineaba en una generosa extensión de la facultad patronal cuando sostenía: “Pero puede hacer discriminaciones razonables entre los que cumplen igual actividad, pagando más a quien rinde más, a quien tiene mayor antigüedad, a quien posee cargas de familia, a quien no acusa ausentismo, etcétera. Y el “plus” de incrementación no viola la igualdad cuando tiene causa razonable: mayor idoneidad o eficacia, mejor asistencia, cargas familiares, mayor antigüedad, etcétera”. “Un igualitarismo nivelador al final impedirá premiar, estimular e incentivar, por encima de los salarios mínimos, los esfuerzos, el rendimiento y la dedicación de los mejores o remediar las situaciones individuales de mayor necesidad (por ej.: núcleo familiar numeroso), con lo que la norma programada para beneficiar al trabajador funcionaría, muchas veces, en oposición a los intereses que quiere el titular”. Comentando otro precedente jurisdiccional, el autor plantea el escrutinio entre igualdad y discriminación en el ejercicio de la facultad para despedir y -en su casorecontratar a algunos trabajadores que habían incursionado en injuria laboral. Así el autor transmitía (17): “El empleador puede discriminar entre su personal en huelga para ejercitar su legítimo derecho de despedir; o sea, no aceptamos que el dilema sea “despedir a todos o a ninguno”, sino muy al contrario, postulamos que puede despedir a unos si y a otros no, porque teniendo facultad de despedir justamente a todos, si no lo hace no agravia a nadie”. Al observar el desenvolvimiento de la facultad constitucional de contratar del patrón, el profesor sostenía: “La discriminación surge solamente del hecho de que el patrón usa su derecho de rescindir el contrato con relación a unos, y se abstiene de ejercerlo con respecto a otros. En consecuencia, si el patrón cuyo personal ha tomado parte en una huelga ilegal puede justamente rescindir el vínculo laboral con cada uno de los participantes, y no incurre en discriminación arbitraria si ejerce ese derecho de despedir solamente con relación a algunos, tampoco puede verse privado del derecho de reincorporación parcial, porque todo obstáculo a su facultad de seleccionar para el reingreso de los despedidos importa vulneración a la libertad contractual”. Finamente queremos reflejar la opinión vertida al glosar un fallo en donde se ventilaba un despido causado por supuesta falta de decoro e higiene del trabajador. (17) Todos los párrafos seleccionados de este tema, se encuentran en: BIDART CAMPOS, Germán J. “Algunos problemas constitucionales en un fallo plenario del fuero laboral”, Colección La Ley, Páginas de ayer, 2003-10,1. 224 Marcelo J. Salomón Aquí nuevamente luce expuesta la dimensión humana, jurídica y cultural de Bidart Campos cuando, sin medias tintas, irrumpe en un tema de aparente “imperceptible cuantía” constitucional pero que -con su agudeza característica- demuestra la profundidad de la problemática. Así el autor expone (18): “Estamos certísimos de que la patronal incurrió en arbitrariedad inconstitucional por diversas razones. La primera de todas radica en que si es verdad que el empleador puede exigir razonablemente una presentación decorosa de sus empleados en cuanto a su aseo vestimenta, corrección general, ninguno de esos aspectos guarda la mas mínima relación con el largo del pelo, con la barba, con el bigote, con las patillas.” “Estamos hartos de decir que el modo de usar el cabello, la barba, las patillas, no solo no tiene relación directa con la higiene y la presentación decorosa, sino que configura un aspecto esencial de la privacidad exenta de intrusiones por terceros (sean particulares o el Estado). Más sucio y desprolijo puede estar un hombre de cabello corto y sin barba que otro de pelo largo y barbado”. Con delicada pluma, sin alejarse de la solidez constitucional, el autor también se permitía la ironía para criticar el desempeño de algunos operadores políticos y judiciales de su tiempo. Al concluir su comentario, enseñaba: “Que los valores estéticos son valores y deben cultivarse, nadie lo niega. Pero tampoco es posible negar que exista una subcultura de la moda y de la cosmética (desde las siliconas hasta las picaduras de avispa) que mezcla la estética verdadera con la pavada. Y con el gasto superfluo. Y se nos dirá a qué viene todo esto en el comentario de un fallo como el que nos ocupa. Viene para mostrar cómo se filtra la vida jurídica, a las relaciones laborales, a los estrados judiciales, esa subcultura de la frivolidad superficial, porque despedir a un empleado que se niega a rasurarse la barba es tomar algo tan privado y tan lejano del decoro exigible, como causal de rescisión del contrato de trabajo, que nos lleva a valorar que esa manifestación expresa, a su modo, las apariencias superficiales en que se posa la mirada evaluadora de la conducta y desempeño del personal dependiente”. IV.4. La igualdad y la protección por matrimonio Discusiones doctrinarias cruzadas y ríos de tinta jurisprudencial ha generado la lectura de la cláusula contenida en los arts. 181/182 de la ley de contrato de trabajo (t.o.), por la cual se le concedería sólo a la mujer la tutela especial por matrimonio. (18) Todas las párrafos seleccionados de este tema, se encuentran en: BIDART CAMPOS, Germán J. “De injustas intromisiones patronales en la privacidad de sus empleados, de despidos arbitrarios y de innumerables frivolidades”, Trabajo y Seguridad Social, 1992-513. 225 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 215-231 Para Bidart Campos, la norma no traía inconvenientes y solo constituía un “problema aparente” al explicar sencillamente: “Hay que echar mano de las cláusulas constitucionales sobre protección integral de la familia y sobre igualdad, y de las antidiscriminatorias de los tratados y de la ley 23.592; con esa herramientas, y ante la falta de norma expresa para tutelar al trabajador varón, hay que integrar el vacío o la laguna acudiendo a la analogía e ir al art. 182, tanto como a las otras disposiciones constitucionales, internacionales, e internas (ley 23.592), para conferir al trabajador varón despedido por causa de matrimonio el mismo tratamiento beneficioso que se otorga a las mujeres en iguales circunstancias” (19). IV.5. El “modelo sindical” y la participación de las minorías No es poco lo que Bidart Campos ha escrito y debatido en torno a la sindicalización de la masa obrera y al ejercicio de los derechos gremiales. De todo lo expuesto, hemos recuperado algunas apreciaciones que muestran el semblante intenso con el cual abordaba desde la constitución nacional -sin tapujos ni excusas- el llamado “modelo sindical argentino” y el ejercicio de la libertad sindical. En primer orden, reflejaremos el pensamiento del autor en torno a la llamada libertad sindical y la facultad administrativa que la ley reglamentaria concede al ministerio del trabajo de adjudicar la llamada “personería gremial”. Sobre este tópico, hace treinta años el autor pregonaba su tesitura adversa a la situación reglamentaria establecida por la ley, siendo sus ponencias severamente resistidas por las fuerzas corporativas y gubernamentales que sostenían tal “modelo”. Con la libertad de opinión que la caracterizó a lo largo de su vida académica, Bidart Campos se explayaba (20): “La libertad de asociación implica, desde el punto de vista constitucional, que la entidad colectiva -cualquiera sea su forma o categoría jurídica, y con independencia de que se le reconozca o no personalidad propia- disponga de un ámbito suficiente de libertad jurídicamente relevante para desarrollar sus fines sociales y manejar su vida interna sin intrusiones arbitrarias. “¿Por qué estamos seguros que la constitución prohíbe la unidad sindical y escoge la pluralidad? Porque: a) los calificativos de “libre” y “democrática” eliminan toda posibilidad de cortapisa que cohíba el pluralismo; b) la mera inscripción en un registro da idea de que la creación de los sindicatos depone de la decisión autónoma de los trabajadores, limitándose el estado a su registración”. (19) BIDART CAMPOS, Germán J.; “La discriminación por sexo en el despido por causa de matrimonio del trabajador”, El Derecho, 138-574. (20) Los párrafos seleccionados de este primer tema se encuentran en: BIDART CAMPOS, Germán J. “Principios constitucionales…”, Ob.cit., p. 510. 226 Marcelo J. Salomón “Así las cosas, la prohibición o la traba para que en esa misma área exista mas de una entidad con personalidad gremial es claramente inconstitucional, por incompatibilidad con el sentido que tienen los vocablos “libre” y “democrática”. Sin pluralismo, sin competencia, sin exención de vedas estatales, no hay libertad ni democracia en el sindicalismo”. Más allá de la llamada “personería gremial”, el autor también se debatía sobre la ley reglamentaria que regulaba la vida interna de las asociaciones sindicales y en especial sobre el impedimento de participación de las minorías en los cargos directivos. Frente a la promoción por parte del gobierno constitucional del doctor Raúl Alfonsín de la modificación de la ley que regulaba las asociaciones sindicales, Bidart Campos, exponía (21): “Que una sola asociación sindical por imposición estatal, detente la única representación sindical con todo el cúmulo de los llamados derechos gremiales, ofende al sentido constitucional de la organización sindical libre y democrática. Y peor si esa unidad sindical legalmente implantada no deja sitio, además, para que las minorías compartan la conducción”. “En una sociedad habitual y entrañablemente democrática, probablemente no haría falta una regulación estatal que recayera sobre la estructura sindical interna, porque los propios sindicatos la organizarían democráticamente, a tono con el estilo social general. Pero cuando se ha vivido, como en el caso argentino, un verticalismo sin pluralidad sindical y en partidismos, parece no haber otro medio -aunque sea transitorio- que infundir legalmente la democratización sindical que no se vivió, o no se quiso vivir, espontáneamente. No hay espacios sociales que puedan escurrirse de la democracia”. IV.6. El derecho de huelga: su titularización y los salarios caídos Otro tema vinculado al derecho sindical es el que circunda al derecho de huelga y sus consecuencias jurídicas prácticas. De las varias aristas a las que el autor se adentró, queremos rescatar aquí dos que a nuestro modo de ver siguen teniendo vigencia y trascendencia. En primer orden, reflejaremos la opinión en torno al ejercicio y titularidad para la declaración de una huelga y si tal titularidad solamente puede estar monopolizada en “cabeza” del sindicato que ostenta la personería gremial, o en su caso corresponde -constitucionalmente hablando- “ampliarla” a otros estamentos de los trabajadores. (21) Los párrafos seleccionados referentes a este tema se encuentran en: BIDART CAMPOS, Germán J. “Las minorías en la dirigencia sindical”, El Derecho, 94, 973. 227 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 215-231 El autor, enrolado en la segunda de las hipótesis, exponía (22): “Cuando en 1957 el art. 14 bis declara que el derecho de huelga corresponde a los gremios, nuestra interpretación se expande en los siguientes criterios: a) la norma expresa que reconoce el derecho a los gremios tiene el alcance de definir sin duda alguna titularidad (quedando en zona ambigua el determinar que es gremio); b) no hay norma expresa que lo reconozca o lo niegue a otros sujetos activos distintos a los gremios (porque reconocerlo a los gremios no significa para nosotros, adjudicarlo monopólicamente); c) hay una norma expresa en el art 33 según la cual los derechos declarados expresamente no niegan ni anulan la existencia de otros implícitos”. “Es de capital importancia que los principios constitucionales sean interpretados y aplicados por los jueces con prescindencia de criterios más estrechos que acaso pueden derivar de las frecuentes variables que establecen las leyes. No es posible, entonces, que si acaso una ley limita monopólicamente la titularidad del derecho de huelga a favor de la asociación con personalidad gremial, los jueces se guíen exclusivamente por esa pauta legal para decidir -sin más- que es ilegal una huelga cuya declaración no ha emanado de esa asociación. Resolverlo así sería estancarse en el escalón de la ley, sin ascender al peldaño último de la Constitución. Un juez no debe fallar de esa manera, porque su primera función es indagar si la norma legal que aplica guarda coherencia con la Constitución”. Otro tópico que llamó el interés del autor -pese a los años transcurridos, mantiene acuciante actualidad- fue la procedencia o no de la pérdida del salario por el ejercicio de una huelga, y si esa decisión encubría o no una medida disciplinaria. En este punto, sostuvo lo siguiente: “Está bien, como principio, que el tiempo durante el cual el empleado se libera del deber de prestar servicios (o de poner su energía a disposición del empleador) no merezca retribución. Pero este principio parece admitir solamente, que la pérdida del salario se produzca en proporción al lapso sustraído al trabajo, y no más allá”. “Si la privación del salario no juega como medida disciplinaria (en cuyo caso el análisis de razonabilidad se movería dentro de otros cánones), hay que valorarla en tanto liberación patronal de pagar el tiempo no trabajado, subsistiendo la obligación de pagar el tiempo trabajado. Y no cabe duda que en cuanto el empleador queda exento de cumplir su deber retributivo del lapso laborado, la norma reglamentaria pugna con las disposiciones legales que regulan el salario” (23). (22) BIDART CAMPOS, Germán J.; “La titularidad del Derecho de Huelga en la Constitución Argentina”; El Derecho, 118- 815. (23) BIDART CAMPOS, Germán J. “La pérdida del salario por medidas de fuerza que no son huelga”, El Derecho, 22-30. 228 Marcelo J. Salomón IV.7. Diferentes cuestiones procesales vinculada a los derechos laborales En este parágrafo hemos asociado algunas reflexiones en torno a ciertas vicisitudes procesales -administrativas o judiciales- que puede acarrear el reclamo de los derechos laborales de los trabajadores. Un tema de trascendencia judicial -con reiterada actualidad- es el vinculado a la base económica de cálculo o remisión salarial que las leyes utilizan para la cuantificación de las indemnizaciones o reparaciones económicas por daños causados en el trabajo; con especial implicancia a épocas de procesos inflacionarios, donde la desidia reglamentaria puede acarrear fuertes perjuicios para los trabajadores. En este tópico, el autor fue preciso y contundente (24): “Si el legislador ha remitido al salario percibido en determinado momento, pensando que sobre esa masa otorgaba una indemnización satisfactoria, es lógico que el mismo salario a igual fecha tenga que actualizarse a valor constante, porque de lo contrario la inflación daría por resultado una indemnización desactualizada. Y vemos que la mayoría que resolvió el plenario no ha tenido para nada que declarar inconstitucional la ley aplicable, sino solo interpretarla según pautas suministradas por la Corte”. Sobre las “falencias legislativas-reglamentarias”, el autor reitera y ratifica su tesitura -vertida a lo largo de su proficua obra- sobre el rol que les cabe a los jueces en el control de constitucionalidad, con especial énfasis a la magistratura del trabajo, cuando expresa: “El juez no debe convertirse en legislador, pero tiene que dar a la ley el alcance y los efectos que el legislador quiso. Y, en su caso, puede declarar que una ley es inconstitucional por injusticia intrínseca o por lesión a derechos subjetivos reconocidos en la Constitución (por ej., en el monto del salario mínimo, vital, móvil si resulta patente que su cifra es notoriamente inferior a lo que todos esos calificativos significan realmente y económicamente para una interpretación genuina, justa, objetiva, imparcial y seria)”. Bidart Campos vertió uno de los primeros reproches constitucionales en torno al controvertido artículo 39 de la citada ley 24557. Hemos decidido incorporar este comentario por la utilidad de la enseñanza constitucional perpetrada. Allí sentencia: “¿Es que ahora la flexibilización laboral ha descubierto que el derecho “común” no es común al trabajador, ya que se le niega la aplicación de normas que rigen para los demás? Si estos son los inventos con que nos jactamos de estar pisando los umbrales del tercer milenio, habría que pensar -más bien- que en las relaciones laborales estamos retrocediendo siglos en vez de adelantando”. (24) Sobre este tema, los párrafos seleccionados se encuentran en: BIDART CAMPOS, Germán J. “Cuestiones relativas a la indemnización por accidente del trabajo”, Trabajo y Seguridad Social, 19821089. 229 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 215-231 “¿Y el desarrollo humano, y la igualdad de oportunidades y de trato, y las medidas de acción positiva para el goce pleno y efectivo de los derechos humanos? ¿Será -acasoel artículo 39 de la ley 24557 una medida de acción positiva? Tendremos que volver a estudiar Derecho en alguna nueva Facultad donde se nos enseñe que el Código Civil ya no es el derecho común de todos y para todos. Sobre todo, que no lo es en las relaciones laborales” (25). Finalmente queremos acompañar una opinión que a nuestro modo de ver tiene trascendencia frente al avance -en varias jurisdicciones provinciales- de la instauración de las publicitadas “instancias conciliatorias o de mediación”, las que en la mayoría de los casos constituyen un obligatorio tránsito previo al reclamo judicial por derechos laborales. En este punto, el autor nos ilustra: “La mediación obligatoria como etapa previa al proceso judicial no nos parece en sí misma inconstitucional, siempre que se cumplan dos condiciones: que el servicio de mediación se halle incardinado en el Poder Judicial, y que la duración de la instancia sea breve, como para no dilatar el eventual acceso al proceso”. “Siempre dijimos que es inconstitucional colocar al sistema de la mediación en la esfera del Poder Ejecutivo, y que es así aunque no aparezca ningún tipo de subordinación jerárquica y/o funcional del mediador a la autoridad político-administrativa. Para nosotros, la mediación como método alternativo que intenta acercar y conciliar a las partes para que su controversia no deba transitar por los carriles del proceso, exige constitucionalmente una plena adherencia a la administración judiciaria, es decir, al Poder Judicial. Esto se nos hace muchísimo más evidente cuando enfrentamos un régimen legal de mediación obligatoria (26)”. V. El legado de Bidart Campos al derecho laboral La lectura de la obra consultada y seleccionada nos permite esbozar algunos trazos valorativos sobre la labor y el pensamiento del querido maestro. Bidart Campos erigía sus reflexiones desde una firme posición ideológica sin ataduras a prejuicios políticos, culturales o sociales; siempre situado en el pedestal constitucional pero con respeto a la “autonomía legislativa” del parlamento (órgano político de representación popular) sin que ello implicara sumisa genuflexión a la normativa dictada por aquel. (25) BIDART CAMPOS, Germán J. “La inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24.557”, LLBA 1998, 1071. (26) BIDART CAMPOS, Germán J. “La mediación obligatoria en el régimen de la ley 24.573”, La Ley 2002-B, 48. 230 Marcelo J. Salomón Todas sus participaciones tienen un vector común: el análisis constitucional comprometido, el que no se congraciaba con el poder de turno o las corporaciones que circundan al mundo laboral, que buscaba señalar la ineludible compatibilidad que debe regir entre la norma constitucional y el derecho reglamentario. El abanico temático compendiado permite visualizar como el estilete del escritor se introducía en campos tan diversos del mundo laboral logrando desentrañar el “meollo constitucional” de la situación puesta en foco. Queremos destacar la llamativa trascendencia y perennidad del análisis y la critica pues muchas de sus observaciones fueron emitidas, en su momento, en perspicaz soledad y el paso de los años las convirtieron en verdades “sacrosantas” para la jurisprudencia y la doctrina del país. Muchas otras indagaciones, pese a los 30 años de estado de derecho, aún siguen siendo heridas que laceran al sistema constitucional de las relaciones laborales las que por somnolencia, inobservancia, negación o intereses comprometidos no logran ser remediadas. Para cerrar nuestras reflexiones -con sentida emoción- recuperamos el significado profundo que el maestro asignaba al postulado constitucional del trabajo contenido en nuestra carta magna. Allí exponía: “Se impone que el art. 14 bis emerja de su letargo, despierte del sopor que adormece muchas de sus normas, adquiera efectividad que la supremacía de la constitución impone. Si no, la burla a las declaraciones formales encontrara un motivo más de acusación contra el constitucionalismo social de la libertad, tachándolo de estéril o de mezquino. El complemento normológico de los derechos llamados sociales en nuestra carta magna compromete y acucia a nuestra democracia, no a la que se platica o se describe en textos, sino a la que se practica, se vive, se defiende y se promueve” (27). (27) BIDART CAMPOS, Germán J. “Principios constitucionales …”, Ob. cit., Trabajo y Seguridad Social, 1981-481. 231 LA DIMENSIÓN ÉTICA EN EL MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL PROPUESTO POR FERNANDO MARTÍNEZ PAZ* THE ETHICAL DIMENSION IN THE MULTIDIMENSIONAL LEGAL MODEL PROPOSED BY FERNANDO MARTÍNEZ PAZ Manuel Antonio González Castro ** Resumen: El Profesor Fernando Martínez Paz, en su propuesta modélica multidimensional construye su dimensión ética desde el marco conceptual del denominado neo jusnaturalismo, con lo cual dicho modelo, en su concepción, no admite coherentemente otras concepciones éticas. Palabras-clave: Modelo jurídico multidimensional - Dimensión ética - Jusnaturalismo contemporáneo. Abstract: In his multidimensional proposal, Professor Fernando Martínez Paz, builds his ethical dimension from the conceptual framework of what is called neo-iusnaturalism. This model, in its conception, does not support other coherent ethical conceptions. Keywords: Multidimensional legal model – Ethical Dimension – Contemporary Iusnaturalism. Sumario: I. Introducción. - II. La propuesta modélica de su introducción al derecho. - III. El impacto de los fines existenciales en su propuesta. - IV. Lo epistemológico y lo ético en la propuesta. - V. Respecto de la fuente a partir de la cual Martínez Paz construye la dimensión ética de su propuesta. - VI. De si el modelo propuesto por Martínez Paz admite coherentemente otras concepciones éticas. - VII. Palabras finales. - VIII. Bibliografía. *Trabajo recibido para su publicación el 21 de mayo de 2014 y aceptado el 27 de junio del mismo año. Con motivo del décimo aniversario de la segunda edición de la obra Introducción al Derecho, del Profesor Dr. Fernando Martínez Paz. ** Doctor en Derecho. Director del Programa para la enseñanza de la Práctica Jurídica. Profesor Adjunto (int.) de Derecho Procesal Civil, Cátedra “A”; Profesor Asistente por concurso de la Cátedra “B” de Introducción al Derecho. [email protected] Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 233-241 233 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 233-241 I. Introducción Es indiscutible que la propuesta modélica de lo jurídico presentada por Fernando Martínez Paz (en adelante FMP) contiene un fuerte y explícito componente ético. En su presentación, lo ético surge claramente en la concepción antropológica asumida al ver al hombre como persona con una naturaleza ética y social. Dicha naturaleza es inmediatamente proyectada al Derecho en el que reconoce también una naturaleza ética y social. Lo práctico, que unifica y otorga sentido a la proyección ya enunciada, se manifiesta en su descripción del obrar necesariamente ético del hombre. Proyectado, y ya en lo netamente jurídico, lo ético alcanza dimensiones normativas y justificativas, ello es tan así que implica no sólo la validez formal de la norma jurídica sino también su validez ética. Atento la proyección de relación que posee lo ético en esta propuesta modélica, es que en este breve trabajo se intentará responder tan sólo dos cuestiones vinculadas: 1) la de determinar cuál es la fuente a partir de la cual FMP construye la dimensión ética de su propuesta y 2) determinada su fuente y opción, vislumbrar si es posible fundar coherentemente este modelo multidimensional propuesto en otras concepciones éticas de tipo deterministas o relativistas, sin alterarlo. Para ello, y como iter metodológico de exposición se entiende necesario describir brevemente la propuesta de FMP partiendo de su obra Introducción al Derecho, para concluir con los documentos posteriores donde explícitamente presenta al modelo multidimensional, todo sin desconocer las bases a partir de las cuales fue diseñando su pensamiento. II. La propuesta modélica de su “Introducción al Derecho” El mismo autor que estudiamos en el Prólogo, a la segunda edición de su obra Introducción al Derecho del año 2004, fechado en diciembre de 2003, explica que a su propuesta originaria la ha integrado proponiendo un instrumento: el modelo multidimensional para construir un mundo jurídico que pueda interpretar la compleja realidad contemporánea, partiendo de una perspectiva epistemológica del pensamiento complejo (1) y con un paradigma de interdisciplinariedad (2). (1) A los fines de profundizar la cuestión del pensamiento complejo ver: MORIN, Edgard: Introducción al pensamiento complejo, Gedisa, Barcelona, 2007. (2) En el marco conceptual propuesto por FMP se “entiende por interdisciplinariedad, en un sentido general, las interacciones que se establecen entre dos o varias disciplinas para lograr una síntesis integradora… de modo que la interdisciplinariedad no anula las disciplinas. Por el contrario, sólo intenta 234 Manuel Antonio González Castro Esa realidad es integrada con la siguientes dimensiones: “antropológica, social, cultural y jurídica –esta última en su positividad y eticidad-, que se interrelaciona en este modelo con su núcleo y con las disciplinas” (FMP 2004,8). Como se advierte, la propuesta modélica multidimensional como herramienta de interpretación y conocimiento del Derecho, con todas las funciones propias de los modelos, ha profundizado su primigenia propuesta de 1982 (primera edición de Introducción al Derecho), sin desconocer el contenido ético, aunque ahora colocado en lo jurídico en plena relación con el núcleo del fenómeno. La propuesta primera ya referida (1982) fue formulada luego de un detenido diagnóstico de la situación científica y cultural del Derecho con un método constructivista (dentro del realismo jurídico y no del postmoderno idealismo genético (3), donde todo es fruto del consenso) y con un fuerte componente histórico que intenta “ponernos en contacto con las raíces y realizaciones de nuestra cultura jurídica, en un momento de cambios profundos y tentado de nihilismo (4) y descreimiento (5).- Por ello nos proponemos hacer vivir, compartir y valorar los esfuerzos realizados por el hombre de occidente, por el hombre argentino, en la tarea de construir su mundo jurídico y de perfeccionar sus formas de convivencia” (FMP 2004,13). Este mundo jurídico, en su matriz cultural, está dotado de sentido y su construcción implica la profundización de una conciencia histórica (lo dado) y un análisis diagnóstico del presente tendiente a una visión de futuro (lo a construir) a los fines del logro de mejores formas de convivencia. De este modo, FMP estructura la obra en partes: una primera titulada “La construcción del mundo jurídico de occidente” y una segunda: “La construcción del derecho nacional argentino su incorporación al mundo jurídico de occidente”. derribar las barreras artificiales que se han ido levantando entre ellas y poner de relieve la complejidad y la globalidad de los problemas jurídicos a resolver” (1996,36/37). (3) Se toma el término “idealismo genético”, conforme el modelo trialista del mundo jurídico en la concepción de Miguel Ángel Ciuro Caldani. Para mayor profundidad ver su Metodología jurídica y lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho, Rosario, Zeus, s/f, p 14 y ss. (4) La voz “nihilismo” puede ser entendida desde lo metafísico como aquélla doctrina según la cual todas las cosas no son más que apariencia e ilusión (Gorgias). Desde lo moral como aquella doctrina que no quiere admitir (teórica o prácticamente) ninguna jerarquía de valores (Nietzsche) y desde la política, a aquélla doctrina y movimiento políticos que se niegan a admitir autoridad o poder alguno sobre el individuo. Vide: JOLIVET, Regis: Diccionario de filosofía, Buenos Aires, Club de Lectores, 1989, p 127. (5) Sobre el aporte de la fe al conocimiento moral ver entre otros: RATZINGER, Joseph: Verdad, valores, Poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista, Madrid, Rialp, 2005, p 104; HAHNN, Scott: La fe es razonable, Madrid, Rialp, 2009; también la descripción y crítica del denominado “no cognotivismo ético”, en RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato. “El derecho natural como núcleo de racionalidad de la realidad jurídica”, en RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato (Coordinador): Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis de positivismo jurídico, Depalma, Buenos Aires, 2000, p 30 y ss. 235 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 233-241 En estas dos primeras partes encontramos “lo dado”, es decir, la perspectiva de análisis con conciencia histórica. La tercera parte trata de “Los principios y fundamentos del derecho a la construcción y realización del ordenamiento jurídico”. Es en esta parte tercera donde se toma como punto de partida a la naturaleza ética y social del hombre para llegar a la naturaleza ética y social del derecho, ingresando luego a conceptos y actividades propias de la teoría general del derecho (fuentes, interpretación de la ley, aplicación e integración del derecho, etc.). De este modo, se da el traspaso y proyección ya descriptos al inicio del presente de la naturaleza del hombre a la naturaleza misma del derecho. En la naturaleza del hombre el elemento libertad es fundante de su propuesta, pues en la libertad radica la capacidad de autodeterminación y de elección, es decir, se coloca en las antípodas del determinismo (6) resaltando la naturaleza racional del hombre y la posesión de voluntad libre. Esta libertad es rasgo distintivo y propio de la persona (FMP 2004,271). Respecto de esta antropología FMP dirá: “el hombre es en síntesis una persona libre, con capacidad de autodeterminarse, es decir de obrar luego de una libre elección; es una realidad de libertad y a la fuerza libre” (FMP 2004,272). Esta antropología lleva al hombre, en su naturaleza ética, a que su obrar sea necesariamente ético; eticidad que se construye desde la propia libertad frente a la situación, la elección y su preferencia ante las diversas posibilidades, todo lo cual reclama de él una justificación. Si se repara en el segundo elemento, es decir, en la elección, FMP la hace dependiente del conocimiento del hombre al que vincula a la conciencia moral con dos dimensiones fundamentales: conocimiento y acto. El conocimiento del hombre es conocimiento de la ley natural como ley del obrar humano, y por ley natral entiende: “el modo de obrar propio de la naturaleza racional del hombre que supone una conducta adecuada a esa naturaleza” (FMP 2004, 273). Por ello, el acto ético del hombre, se sintetiza afirmando que el obrar humano no es mecánico e idéntico en todas las circunstancias, puesto que depende del conocimiento y de la voluntad, o en otras palabras, de la conciencia moral que da a la conducta un fundamento ético (FMP 2004,274). (6) En cuanto a las propuestas éticas deterministas ver: KANE, Robert. “Libertarismo”, en Varios: Cuatro perspectivas sobre la libertad, Barcelona, Marcial Pons, 2013. 236 Manuel Antonio González Castro El conocimiento que el hombre tiene de la ley natural brinda en cuanto a su análisis una perspectiva teleológica directamente vinculada con la problemática del hombre y con sus necesidades y exigencias. Dicha perspectiva se sintetiza en lo que FMP denomina los fines existenciales a los que resume en: 1) la conservación y generación de la vida; 2) el perfeccionamiento físico, espiritual y religioso y 3) la participación en el bien común (2004,274) ligando en ellos lo individual y social de la naturaleza humana. Por ello es que afirma enfáticamente y como propio del hombre como género único, su unicidad siendo cuerpo y espíritu, su carácter social y su racionalidad, concepción antropológica a partir de la cual construye su propuesta ética. III. El impacto de los fines existenciales en su propuesta Lo teleológico se encuentra siempre presente en todo el modelo jurídico propuesto, a tal punto que constituye también uno de los presupuestos de su método de interpretación del derecho al que se denomina “interpretación integral”. Siendo lo teleológico un componente esencial en el modelo propuesto, se está en condiciones de afirmar que los fines existenciales también impactan en el componente ético del modelo multidimensional. Siguiendo el itinerario recorrido por el doctrinario cuya propuesta se estudia es de advertir que ya en el año 1975, al tratar sobre lo que denomina “la estructura ético social del hombre” los fines existenciales adquieren relevancia con proyección a lo que venimos trabajando respecto del conocimiento que tiene el hombre, de su libertad, de la consideración de sus posibilidades, y en especial de la justificación de toda preferencia. Lo teleológico de los fines existenciales está vinculado directamente con el concepto de orden emanado de la ley natural, un orden efectivo en cuanto mueve a la realización de un orden social, en el que el hombre pueda realizar los fines propios de su naturaleza. Así se entiende la afirmación de que “el concepto de fines existenciales tiene en cuenta el orden del ser, pero dependiendo, en cierta medida de las circunstancias y del medio en el que se mueve el hombre… el enfoque teleológico que acabamos de señalar, si bien tiene sus raíces en la teoría ética tradicional, que considera la idea de fin como uno de sus temas centrales, la enriquece y profundiza, abriendo nuevas perspectivas en el análisis de la problemática existencial del hombre… el concepto de fines existenciales constituye uno de los ejes de la ética contemporánea del derecho natural” (FMP 1975,30). Se demuestra así que la ética del modelo multidimensional tiene a los fines existenciales como eje en el marco de un orden natural emanado de la ley natural, orden 237 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 233-241 concreto y objetivo. Por ello es que FMP afirma que “el contenido de la ley natural, se une en este aspecto al orden de la naturaleza de las cosas. Coincide así con la ley de la razón humana referida inmediatamente a lo concreto y objetivo. Por eso los fines existenciales que condicionan las diversas conductas, no son fines subjetivos, con su origen en la voluntad, sino fines objetivos, inherentes a la misma naturaleza humana, que deben concretarse en cada caso particular. Configuran la naturaleza humana y cuando el hombre se pregunta sobre el sentido de su vida y de su realidad, se le muestran como propios de su naturaleza” (FMP 1975, 30). Se viene afirmando que en la propuesta modélica multidimensional los fines existenciales tienen relación con el conocimiento, un conocimiento objetivo, carente de subjetividad, que otorga sentido y del cual se puede justificar la relación entre el ser y el deber ser, esta relación, dirá el autor “encuentra su fundamento, según la ética del derecho natural, en la misma naturaleza del hombre, que tiene la posibilidad de su propio conocimiento, en el que está implícito el conocimiento de los fines existenciales. Como consecuencia de este conocimiento y dependiendo de él, se da el conocimiento de los modos o medios de llevar a cabo esos fines. Estos modos o medios son absolutamente necesarios e ineludibles por cuanto forman parte de la realidad existencial del hombre, que está construyendo permanentemente su vida y su historia. No son otra cosa que modos de obrar, que se muestran primero como posibilidades y después como resultados, de una elección libremente determinada por la inteligencia. Constituyen el punto de referencia desde el cual la vida misma adquiere sentido y un contenido directamente vinculado a la naturaleza moral del hombre, responsable de sus actos” (FMP 1975, 34). De este modo el conocimiento de los fines existenciales se plantean en un plano de relación con la realidad ontológica y del mundo que lo rodea, como conciencia moral. Como se advierte los fines existenciales dan sentido a todo lo ético, y desde ellos se justifica claramente la libertad del hombre, el conocimiento de la ley natural y la objetividad de la misma. Si seguimos el itinerario desde 1975 pasando por el texto de 1982 hasta la reedición de 1994, FMP mantiene en un todo la cuestión de los fines existenciales y su vinculación con la ética propia y coherente de su modelo jurídico. De allí que es posible afirmar que una concepción ética distinta alteraría y desvirtuaría el eje antropológico y ético del modelo jurídico multidimensional, o dicho con otras palabras, no se podría justificar desde la propuesta modélica de FMP afirmaciones o ideologías jurídicas contrarias a los fines existenciales y a la ley natural. IV. Lo epistemológico y lo ético en la propuesta Para FMP, el acto del conocimiento es una especie de existencia que determina el modo peculiar de su ser (FMP 1975,23) y siguiendo a Gilson supone una unidad vivida y experimentada de un entendimiento y de algo real aprehendido. 238 Manuel Antonio González Castro Desde este punto de vista el conocimiento en la propuesta es de concepción realista y en un marco clásico al que denomina iusnaturalismo contemporáneo. De este modo, se aleja una vez más de la propuesta las concepciones denominadas relativistas, y subjetivistas del conocimiento superando de este modo todo tipo de descreimiento y escepticismo, lo que se ve reafirmado con un lenguaje que adopta la propuesta de la epistemología de lo complejo en su obra, La construcción del mundo jurídico multidimensional del año 2003, en la que se advierte ya una crítica pormenorizada de la postmodernidad y algunos criterios cientificistas de la modernidad, con descripción de la crisis de estos últimos como consecuencia del acontecer de las dos guerras mundiales. De este modo, y tras un sintético recorrido del itinerario de FMP pasamos a responder brevemente las cuestiones planteadas. V. Respecto de la fuente a partir de la cual FMP construye la dimensión ética de su propuesta La concepción a partir de la cual FMP construye la dimensión ética de su propuesta se corresponde con lo que denomina el iusnaturalismo contemporáneo. Dicho iusnaturalismo es de base tomista y sobre todo en la expresión formulada por Jacques Maritain (si bien no en forma exclusiva), autor sobre el que realiza su tesis doctoral publicada en el año 1966. De una lectura de su obra encontraremos núcleos conceptuales que se corresponden y guardan coherencia, así por ejemplo la construcción del concepto de persona, los juicios que realiza el hombre enraizados en la razón y en el valor moral, la cuestión teleológica, la participación en el bien común, etc. VI. De si el modelo propuesto por FMP admite coherentemente otras concepciones éticas Tal cual se viene analizando, la respuesta a la cuestión no puede ser otra que negativa. La razón es la siguiente: FMP es explícito en la concepción adoptada denominada iusnaturalismo contemporáneo, y en el análisis del modelo, se refiere a una concepción antropológica a partir de la naturaleza del hombre, una naturaleza expresada en el concepto de persona y con base plena en la libertad, luego esta antropología es la que legitima lo jurídico e incluso le otorga validez. Es una antropología abierta, integradora y ética que implica el reconocimiento de las consecuencias sociales y jurídicas que el ejercicio de dicha libertad supone. Conforme su modelo basado en la libertad del hombre, a quien ve necesariamente libre y hasta por la fuerza libre, no tiene cabida la posibilidad de asimilar concep239 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 233-241 ciones éticas deterministas basadas en una cadena de causalidades indeterminadas que conduzcan al hombre a un obrar determinado, sin posibilidad de elecciones ni de justificaciones de su obrar. De este modo queda descartado que el modelo multidimensional propuesto admita este tipo de éticas posmodernas limitativas y hasta desconocedoras de la libertad de la persona humana. FMP nos habla de un hombre que es unidad entre cuerpo y espíritu, y que por lo tanto supera “los métodos reduccionistas, los conocimientos parcializados y los enfoques unidimensionales del hombre” (FMP 1996,18). Por ello, es que cualquier antropología reduccionista, que altere los fines existenciales del hombre en el marco propio de su naturaleza no será coherente con el modelo propuesto, de allí que no pueda ser justificado por la propuesta del jurista cordobés. Confirma lo aquí sostenido, el hecho de que FMP elabore su propuesta como un modo de superación de un mundo jurídico de descreimiento y relativismo, en el cual se pierda la fe en el derecho. Se levanta también en contra del nihilismo, todo con una base realista del conocimiento, que puede ser denominado también realismo jurídico con base antropológica. De este modo no puede confundirse la dimensión antropológica y ética de este modelo con cualquiera de las propuestas postmodernas, pues como surge de la misma crítica que FMP realiza de la postmodernidad, cuando dice que a esta última “más que la realidad le interesa los enfoques que hablan de ella, más que los análisis del mundo, tienen importancia las visiones del mundo y más que los textos son los comentarios los que reclaman y obtienen la atención” (FMP 2003,21), máxime cuando a esta postmodernidad la caracteriza la falta de certezas y de seguridad, el desinterés por una teleología y la indefinición conceptual (FMP 2003,21). De este modo logra lo que originariamente se propuso: un derecho de base antropológica y ética de alcance universal, con objetividad en sus raíces con base en una ley natural universal, de conocimiento objetivo y que pueda brindar certezas al hombre para su plena realización logrando mejores formas de convivencia. Así destierra la paradoja relativista, la cual no puede ser invocada, tal cual se ha demostrado, para justificar este modelo propuesto cuyo análisis fue objeto del presente. VII. Palabras finales Se ha intentado en este trabajo profundizar una de las dimensiones de la propuesta modélica jurídica multidimensional de FMP, entendiéndose que la misma se encuentra plenamente vigente y en crecimiento. Se ha querido, por último, brindar un humilde reconocimiento a tan grande maestro. 240 Manuel Antonio González Castro VIII. Bibliografía CIURO CALDANI, Miguel Ángel. Metodología jurídica y lecciones de historia de la filosofía del derecho, Zeus, Rosario, s/f. HAHNN, Scott. La fe es razonable, Rialp, Madrid, 2009. JOLIVET, Regis. Diccionario de filosofía, Buenos Aires, Club de Lectores, 1989. MARITAIN, Jacques. Lecciones fundamentales de la filosofía moral, Buenos Aires, Club de Lectores, 1981. - El hombre y el Estado, Buenos Aires, Club de Lectores, 1984. - La persona y el bien común, Buenos Aires, Club de Lectores, 1981. MARTÍNEZ PAZ, Fernando. La construcción del mundo jurídico multidimensional, Córdoba, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 2003. - Maritain. Política. Ideología. Revolución cristiana en la Argentina, Buenos Aires, Nahuel, 1966. - Introducción al Derecho, Depalma, Buenos Aires, 2004. - “La ética en el jusnaturalismo contemporáneo” en Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, enero-junio de 1975. - “La enseñanza del derecho: presupuestos y opiniones”, Separata de Anales del cincuentenario, año académico 1990, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 1991. MARTÍNEZ PAZ, Fernando y CARRERA, Daniel P. El mundo jurídico multidimensional, Advocatus, Córdoba, 1996. MORIN, Edgar. Introducción al pensamiento complejo, Gedisa, Barcelona, 2007. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato (Coordinador). Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Depalma, Buenos Aires, 2000. RATZINGER, Joseph. Verdad, valores, poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista, Rialp, Madrid, 2005. 241 GÉNERO Y TOLERANCIA POLÍTICA * GENDER AND POLITICAL TOLERANCE Hugo Omar Seleme ** Resumen: El presente artículo llama la atención sobre la diversa naturaleza de las posiciones presentes en el debate acerca del género. Mientras algunas posiciones son de índole científica, otras son metafísicas, éticas o políticas. Desde el punto de vista del paradigma liberal igualitario, tal distinción es fundamental. Las instituciones públicas tratan a todos los ciudadanos como libres e iguales cuando son neutrales tanto a nivel metafísico como ético. La neutralidad involucra dos exigencias. Por un lado, las instituciones públicas deben justificarse sólo en base a consideraciones de índole política o científica y, por el otro, no deben promover o suscribir a ninguna concepción ética o metafísica. Palabras-clave: Igualdad - Discriminación - Liberalismo político. Abstract: The paper draws attention to the diverse nature of the positions involved in the ongoing debate about gender. While some positions are scientific, others have a metaphysical, ethical or political character. From a liberal egalitarian paradigm, this distinction is crucial. Public institutions treat all citizens as free and equal when they are metaphysically and ethically neutral. Neutrality involves two requirements. On the one hand, public institucions must be justified on political or scientific considerations and, on the other they must not promote or endorse any ethical or metaphysical conception. * Trabajo presentado el 10 de octubre de 2012; aprobado el 5 de marzo de 2013. El presente texto es una versión revisada y expandida de la ponencia que presentase en el panel “Identidad de Género: de las Manifestaciones Sociales al Debate Parlamentario” de la III Semana de la Diversidad (13 al 19 de Noviembre del 2011). En esa ocasión tuve la oportunidad de compartir la mesa de debate con la Diputada Nacional Silvia Storni y el Consiliario Universitario Facundo Quiroga Martínez, a quienes agradezco por sus observaciones. También agradezco a Laura Sánchez quien, aun sin compartir muchas de las conclusiones alcanzadas en el texto me brindó generosos aportes que espero hayan ayudado a mejorarlo. Creo que si hubiese más ciudadanos con sus cualidades humanas e intelectuales, el ideal de tolerancia liberal que propugno en el texto sería más asequible. Agradezco a los miembros del grupo Derecho, Ética y Política (DEEP) y a los miembros de la cátedra de Ética de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Especialmente a Guillermo Lariguet, Carlos Krauth, Luis Díaz, Cristian Fatauros, Adriana Vercellone, Lucrecia Aceto, Andrea Fasoli, Natalia Milisenda, Romina Frontalini, Santiago Truccone, Ercilia Adén, Florencia Rodríguez Nassuti, Melisa Amayusco y Alejandra Nader. Todos ellos han sido interlocutores permanentes cuyas observaciones han puesto a prueba las ideas presentadas en el texto. ** Investigador del CONICET, Profesor Titular de Ética de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. e-mail: [email protected] Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 243 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 Keywords: Equality - Discrimination - Political liberalism. Sumario: I. Introducción. - II. Los debates acerca del género. III. Género, ciencia, metafísica, ética y política. - IV. Género, tolerancia y neutralidad. - V. Conclusiones. I. Introducción Desde que Simone de Beauvoir declarase que una mujer no nace sino que se hace (1), mucho ha sido escrito con relación a los problemas de género. No obstante, como suele suceder, esto no ha contribuido a que se perciban con claridad los diferentes planos de discusión involucrados. La discusión ha abordado problemas de índole diversa sin que se advierta su carácter diferenciado. Cuatro tipos de problemas han sido objeto de debate. Problemas metafísicos -referidos a cuál es la estructura profunda de la realidad-, problemas científicos -acerca de la descripción y predicción de regularidades empíricas-, problemas éticos -referidos a cuál es el modo valioso de conducir nuestras vidas- y problemas políticos -sobre el modo correcto de diseñar nuestras instituciones públicas-. La falta de claridad a la hora de distinguir estos problemas es en sí misma perniciosa, pero lo es más si uno -como cada uno de nosotros- habita un esquema de instituciones jurídico-políticas que descansan sobre principios democráticos y liberales. Un punto central del Liberalismo -por lo menos en la versión que considero moralmente justificada- es que el Estado debe ser tolerante y para ello debe ser neutral (2). El Estado no debe tomar partido con relación a cuestiones acerca de las cuales los ciudadanos pueden tener desacuerdos razonables, esto es desacuerdos que no están fundados ni en la ignorancia ni en la mala fe (3). Si el Estado promueve alguna de estas (1) Cfr. DE BEAUVOIR, Simone. The Second Sex, Constance Borde y Sheila Molovany-Chevallier (trads.), New York, Vintage Books, 2011. (2) Me refiero al paradigma liberal igualitario defendido, entre otros, por John Rawls en A Theory of Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1971-1999. Algunas versiones de liberalismo no aceptan el ideal de neutralidad. Un caso paradigmático es la concepción de Joseph Raz. La línea argumental seguida por Raz es la siguiente. El Estado debe promover que los individuos lleven adelantes vidas valiosas. Una vida valiosa es aquella que posee valor intrínseco y ha sido elegida autónomamente. El ejercicio de la autonomía requiere que existan alternativas valiosas entre las cuales elegir. La existencia de estas alternativas valiosas depende de la existencia de formas sociales. La existencia de estas formas sociales requiere de la intervención activa del Estado. En consecuencia, concluye Raz, el Estado debe determinar cuáles son las formas de vida valiosas, cuáles son las formas sociales que estas formas de vida requieren, y adicionalmente debe sostener -a través de sus normas jurídicas y sus políticas- estos planes de vida valiosos y las formas sociales de las que dependen. El Estado no debe permanecer neutral frente a las concepciones de la “vida buena”. Cfr. RAZ, Joseph. The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1986. (3) La idea de desacuerdo razonable ha sido elaborada por John Rawls. El punto focal de esta idea es la de persona razonable. Un desacuerdo es razonable si es uno que puede existir entre personas razonables. Lo que caracteriza a una persona razonable es: a) el deseo de cooperar con otras personas razonables en base a términos que ellos puedan aceptar, b) el reconocimiento de que pueden existir desacuerdos debidos a la complejidad de la evidencia relevante, las diferentes historias de vida, y lo 244 Hugo Omar Seleme concepciones, o las utiliza para justificar sus políticas, abjura de la neutralidad y no trata con igual respeto a todos sus ciudadanos. Básicamente se comporta de manera irrespetuosa con aquellos que poseen una concepción distinta de la que subyace o es promovida por las políticas estatales (4). El ideal de neutralidad tiene dos partes. La primera, sostiene que el Estado no debe dictar normas que tengan por objetivo promover o penalizar ciertas concepciones sobre las que personas razonables puedan tener desacuerdos. Así, por ejemplo, el Estado no puede promover un credo religioso, sino que debe permanecer neutral con respecto a ellos. No puede dictar normas que tengan por objetivo facilitar la vida de aquellos que profesan una religión o facilitar que un credo religioso sea adoptado por la población, en detrimento de otros. Por esta razón, a este tipo de neutralidad se la denomina “neutralidad de objetivo”. La segunda parte del ideal de neutralidad sostiene que el Estado no debe dictar normas -o llevar adelante políticas- que se encuentren justificadas en concepciones sobre las que pueda existir desacuerdo razonable. El diseño de las instituciones públicas debe estar fundado en razones que todos los ciudadanos a quienes las instituciones se aplican puedan aceptar, sean cuales sean las concepciones razonables a las que adhieren. Esta neutralidad se denomina “neutralidad de justificación” (5). que en general es denominado “las cargas del juicio”, c) el deseo de ser reconocidos como una persona razonable y d) la posesión de una “psicología moral”, esto es, un “sentido de la justicia”. Ver, FREEMAN, Samuel, Rawls, London y New York. Routledge, 2007, p. 346-347. (4) Existen posiciones que no son liberales y, por ende, no aceptan el ideal de neutralidad. Más aun, durante siglos casi la totalidad de los pensadores occidentales han defendido modos de organizar el Estado y de justificar las normas jurídicas completamente ajenos a esta aspiración. El ideal de neutralidad es, podría decirse, un recién llegado al ámbito de la filosofía política. Su origen puede rastrearse hasta el surgimiento del liberalismo político, acaecido como consecuencia de los conflictos religiosos suscitados por la reforma protestante. Luego de la fragmentación de la cristiandad medieval, debido a sus aspiraciones de universalidad y verdad, hizo su aparición en el escenario político un problema que hasta entonces había sido desconocido para occidente: la existencia de religiones rivales expansionistas, con distintas concepciones de la “vida buena”, que no admitían entre sí ningún grado de conciliación. El liberalismo surgió así históricamente como un intento de dar respuesta a la imposibilidad práctica mostrada por los individuos de acordar, con el fin de organizar la convivencia política, sobre una determinada concepción de la “vida buena”. Dado que los individuos ahora discrepaban respecto de cuál era la mejor manera de llevar adelante sus planes de vida, lo que se necesitaba era encontrar criterios de diseño institucional, esto es, principios de justicia que permitieran organizar las instituciones públicas -incluido el derecho- sin apelar a ninguna concepción de la “vida buena”, fuera esta religiosa o de otra índole. Frente al pluralismo de concepciones del bien el liberalismo optó por la neutralidad como modo de encontrar una respuesta al problema de garantizar la convivencia política pacífica: el Estado no debía comprometerse con ninguna concepción del bien. Esta explicación del surgimiento del Liberalismo sigue lo que señala John Rawls en Political Liberalism, Columbia, New York, 1993, pp. xxi-xxviii. (5) Existen versiones de liberalismo que sólo persiguen la neutralidad de objetivo. Este es el caso de la concepción liberal defendida por Ronald Dworkin. Éste ofrece una justificación de la neutralidad de objetivo que se encuentra fundada en una concepción acerca de en qué consiste el valor de la vida humana. La estrategia de Dworkin para justificar la neutralidad consiste en apelar a una concepción abstracta de aquello en que consiste vivir una vida buena, que deja espacio para albergar concepciones 245 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 Lo que subyace a ambos tipos de neutralidad son dos ideas comúnmente aceptadas. La primera, señala que dado el carácter coercitivo de las instituciones públicas éstas deben encontrarse justificadas en base a consideraciones que sean aceptables por todos aquellos a quienes se aplican y no deben tener por objetivo promover o penalizar concepciones sobre las que personas razonables pueden tener desacuerdos. Actuar de otro modo implicaría imponer coercitivamente las convicciones de algunos ciudadanos sobre otros. Así, por ejemplo, si las únicas razones que justifican un diseño institucional son de índole religiosa, adoptarlo equivale a imponer esas convicciones sobre aquellos que no las comparten. Lo mismo sucedería si el objetivo de las instituciones públicas fuese directamente imponer o promover una determinada concepción religiosa. La segunda idea, sostiene que el pluralismo razonable es un hecho inevitable en el seno de sociedades liberales. Allí donde las instituciones públicas se encuentran organizadas para brindar protección a la libertad es dable esperar que los ciudadanos profesen concepciones éticas y cosmovisiones diferentes y hasta antagónicas. De esto se sigue que los ciudadanos razonables a quienes se aplican las instituciones coercitivas liberales poseen concepciones acerca de cuál es el modo correcto de vivir o visiones del mundo que no son compartidas (6). La raíz última de la exigencia de que el Estado sea no confesional o neutral reside en una concepción de persona como sujeto sensible a razones. En tanto sujeto sensible a razones los individuos aspiran a dirigir su vida de acuerdo con aquellas consideraciones que ellos ven como razones. El carácter coercitivo del esquema de instituciones públicas representa una amenaza para esta aspiración. La amenaza radica en que la vida de los individuos sea determinada por el sistema de instituciones que se les aplica coercitivamente -fijando sus deberes, derechos, recursos y oportunidades- en lugar de estar determinada por sus propias consideraciones. El modo de conjurar esta amenaza es diseñar las instituciones coercitivas en base a consideraciones que todos aquellos a quienes se aplican puedan ver como razones. Lo anterior determina que aquellas consideraciones sobre las cuales pueda existir desacuerdo razonable, no sean aptas para justificar las instituciones públicas ni para ser promovidas por éstas. Si, por un lado, los sujetos aspiran a dirigir su vida de acuerdo con lo que ellos consideran genuinas razones -reconociendo dicha aspiración en otros sujetos- y, por el otro, poseen desacuerdos razonables sobre qué cuenta como una razón, entonces esta no debe ser esgrimida como única justificación de un arreglo institucional ni ser promovida por éste. Dicho de modo concreto, si existe desacuerdo variadas acerca de cuáles son los detalles concretos de una vida dotada de valor. La concepción del bien a la que apela tiene carácter estructural lo que posibilita que no excluya - y de este modo dé sustento a la tolerancia y a la neutralidad - las particulares concepciones substantivas de la “vida buena” que existen en el seno de las sociedades liberales. Ver DWORKIN, Ronald. “The Foundations of Liberal Equality”, en Stephen Darwall (ed.) Equal Freedom, University of Michigan Press, Michigan, 1995, pp. 190-306. (6) He defendido esta concepción de Estado neutral en mi libro Neutralidad y Justicia, Barcelona. Marcial Pons, 2004. 246 Hugo Omar Seleme sobre si un hecho cuenta o no como una razón y este desacuerdo no puede explicarse por la mera irracionalidad o la mala fe de las partes, entonces ese hecho no es apto para justificar instituciones o políticas públicas, ni estas pueden tener por objeto promoverlo o penalizarlo. Si las instituciones públicas coercitivas son justificadas o promueven concepciones sobre las que los sujetos desacuerdan -y no lo hacen por mera irracionalidad o por el deseo de mala fe de imponer sus convicciones sobre otros- su interés de dirigir su vida de acuerdo a las consideraciones que ven como razones no se encuentra satisfecho. Quien pretende que las instituciones públicas se encuentren justificadas o promuevan concepciones sobre las que otros de modo razonable desacuerdan, no trata a sus conciudadanos como sujetos de razones sino como meros objetos sobre los cuales impone sus convicciones. Si estamos interesados en que nuestras instituciones públicas sean tolerantes y traten a los ciudadanos como sujetos y no como meros objetos, distinguir qué posiciones en el debate acerca del género son metafísicas, cuáles son científicas, éticas o políticas, es indispensable a la hora de diseñar o evaluar políticas públicas vinculadas al género. Sólo si se distinguen los diferentes asuntos es posible, en un segundo paso, identificar sobre cuál de estos tópicos puede existir desacuerdo razonable. De lo contrario se corre un doble riesgo. En primer lugar, puede considerarse erróneamente que ciertas discrepancias se encuentran dentro del ámbito del desacuerdo razonable. En este caso, cuestiones sobre las que es irrazonable desacordar, y que deberían ser objeto de intervención estatal, son dejadas de lado a la hora de diseñar las instituciones públicas. De este modo las instituciones y políticas estatales quedan paralizadas frente a problemas en los que efectivamente deberían involucrarse en relación con los cuales el Estado se vuelve inerte. El segundo riesgo es la contratara del antes señalado y consiste en juzgar erróneamente que el ámbito de desacuerdo razonable es más restringido de lo que en realidad es. En este caso, cuestiones sobre las que es razonable desacordar son promovidas por el Estado o son introducidas como justificaciones de las políticas públicas. De este modo, las políticas públicas se vuelven “confesionales” y, por ende, intolerantes. Un esquema institucional no es “confesional” sólo cuando adhiere a una confesión religiosa, sino cuando confiesa su adhesión a cualquier concepción sobre la que ciudadanos razonables pueden tener desacuerdos. En lo que sigue intentaré bosquejar algunas de las posiciones que han sido sostenidas en el debate acerca del género. El objetivo es identificar los diferentes asuntos que se encuentran involucrados. Una vez hecho esto, el paso siguiente será determinar sobre cuál de ellos puede existir desacuerdo razonable. Finalmente, esto permitirá establecer los asuntos en los que el Estado no debe involucrarse si aspira a tratar a sus ciudadanos con igual respeto. Para graficar los problemas que traen aparejadas las políticas de género “confesionales” o carentes de neutralidad, utilizaré algunas de las leyes que sobre esta materia ha dictado recientemente el parlamento argentino. Lo que justifica utilizar a la legislación argentina como referente es el hecho de que existe 247 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 un acuerdo creciente entre los teóricos y la ciudadanía en general de que constituyen un modelo a seguir (7). Creo que esta opinión es equivocada y que existen razones para considerar a esta legislación como intolerante. II. Los debates acerca del género El origen del los debates acerca del género puede rastrearse hasta los años 60s. Algunos psicólogos interesados en contar con un vocabulario que permitiese describir a aquellas personas cuya percepción de sí mismas no coincidía con su sexo biológico, introdujeron la noción de género. La distinción entre género y sexo fue acuñada en psicología para dar cuenta de aquellas personas que confesaban encontrarse atrapadas en un cuerpo equivocado. Mientras sus rasgos biológicos los ubicaban en el grupo de los hombres o las mujeres, sus patrones de comportamiento, rasgos de carácter y personalidad los hacían auto-percibirse como ubicados en un grupo diferente. El psicólogo Robert Stoller fue uno de los primeros en utilizar la distinción sexo/género en el sentido señalado. Específicamente, la distinción le permitió describir el fenómeno de la transexualidad señalando que en este supuesto el sexo y el género del individuo no eran coincidentes (8). A partir de allí surgió un intenso debate en torno a la distinción sexo/género y aunque no existe acuerdo sobre el significado de estas expresiones, puede señalarse que mientras que el sexo hace referencia a rasgos biológicos -cromosomas, órganos sexuales, hormonas, etc.- que permiten clasificar a un ser humano como macho o hembra, el género permite clasificar a los seres humanos en varones y mujeres, en tanto dotados de ciertos patrones de comportamiento, rasgos de carácter y de personalidad. Una vez formulada la distinción entre sexo y género, quedaron configurados dos bandos con respecto al modo en que ambos extremos se encontraban interconectados. En un lado quedaron los biologicistas que sostienen que el género viene determinado por el sexo (9). En el otro quedaron los constructivistas quienes afir (7) Esta parece ser la opinión de Brian Leiter quien el 10 de Mayo del 2012 señalaba en su famoso “Leiter Reports: a Philosophy Blog”: “What explains why a Roman Catholic country in South America is so far out ahead on the decent treatment of gay men and women, as well as transgendered persons? This is a genuine question, I just don’t know enough about Argentina to understand these developments.” http://leiterreports.typepad.com/blog/2012/05/argentina-takes-the-lead.html (visitado por última vez el 9 de Julio del 2012). (8) Cfr. STOLLER, Robert. Sex and Gender: On the Development of Masculinity and Femininity, New York, Science House, 1968. (9) Aquí se incluyen quienes hacen referencia al sexo morfológico, gonádico, genital, hormonal o cromosómico. Según estas posiciones los rasgos de carácter, psicológicos y patrones de comportamiento que caracterizan a cada género son determinados por rasgos biológicos. Un precursor de esta corriente es Jean-Jacques Rousseau, quien señala en el Emile: “Boys seek movement and noise: drums, boots, little carriages. Girls prefer what presents itself to sight and is useful for ornamentation: mirrors, jewels, dresses, particulary dolls. The doll is the special entertainment of this sex. This is evidently its taste, determined by its purpose. The physical part of the art of pleasing lies in adornment. This is the only part of that art that children can cultivate.” ROUSSEAU, Jean-Jacques. Emile or On Education, Allan Bloom (trad.) New York, Basic Books, 1979, p.367. 248 Hugo Omar Seleme man que el género depende de factores sociales, psicológicos o políticos. Para los primeros el género es algo dado naturalmente, para los segundos se trata de algo construido. Ahora bien, si como habían mostrado los estudios iniciados por Stoller el sexo y el género podían discrepar, la conclusión obvia a extraer era que el biologicismo estaba equivocado. Ningún conjunto de rasgos biológicos podía verse como la causa suficiente de los patrones de comportamiento, rasgos de personalidad y carácter asociados de modo paradigmático con lo que ahora se denominaba género. Así, por ejemplo, la razón por la que las mujeres eran más empáticas, menos competitivas y más pasivas no obedecía a ninguna causa biológica. Lo mismo sucedía con la agresividad, competitividad y la tendencia a realizar conductas productivas de los varones. Si las causas de los rasgos asociados con el género no estaban en la biología, algunos concluyeron que el lugar apropiado para buscarlas debía ser el de las relaciones sociales. Nuestro género no era producido por rasgos biológicos sino por un modo específico de socialización (10). La acción conjunta de los padres, de los grupos de pares, y en general de los roles culturales -concluyeron- debía ser la responsable de que algunos individuos se comportasen y se percibiesen como mujeres y otros como varones, con independencia de cual fuese su sexo biológico. En su opinión, si el sexo biológico en general coincidía con el género no era porque el primero fuese la causa del segundo, sino porque de modo sistemático la sociedad impone a los machos y hembras humanos, ciertos patrones de conducta diferenciados. La sociedad enseña a cada uno cual es el modo apropiado de sentir, de expresarse y de comportarse. En síntesis, para este enfoque el aprendizaje social es la herramienta por la cual el género se construye. Mientras algunos patrones de comportamiento y rasgos de carácter son estimulados socialmente, otros son censurados, lo que en última instancia lleva a la diferenciación de géneros (11). A pesar de la plausibilidad del enfoque precedente, algunos teóricos no quedaron convencidos con la respuesta ofrecida. El aprendizaje social les parecía una causa que no permitía explicar las diferencias de género más profundas. Específicamente, no daba cuenta de las diferencias en la estructura de la personalidad que ambos géneros presentaban. Aunque este conjunto de teóricos estaban de acuerdo con que las causas debían buscarse en la sociedad y no en la biología, no les parecía plausible que el (10) La representante paradigmática de la posición que afirma que el género se adquiere a través del aprendizaje social ha sido Kate Millet. Cfr. MILLET, Kate. Sexual Politics, London, Granada Publishing, 1971. (11) El biologicismo de Rousseau fue duramente criticado por Mary Wollstonecraft en su “A Vindication of the Rights of Woman” en D.L Macdonald y K. Sherff (eds.). The Vindications: the Rights of Man and the Rights of Woman, Ontario, Boradview, 1997, pp. 202 y ss. Wollstonecraft fue una de las primeras en llamar la atención sobre la incidencia de los factores sociales en la configuración de los rasgos de carácter asociados con el género. Señala: Everything that [children] see or hear serves to fix impressions, call forth emotions, and associate ideas, that gives a sexual character to the mind.” En este sentido puede ser reconocida como una de las precursoras de las modernas teorías del aprendizaje social del género. 249 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 mecanismo generador de las diferencias fuese la enseñanza de ciertos patrones de comportamiento o rasgos de temperamento. Las causas debían de ser más profundas. Su conclusión fue que éstas residían en la división sesgada por el sexo de los roles referidos al cuidado de los niños. Que las mujeres fuesen en nuestras sociedades las principales encargadas del cuidado de los niños, era lo que producía las diferencias de género (12). Que personas de sexo femenino (las madres), en lugar de individuos de sexo masculino (los padres), fuesen las encargadas de criar a los niños, sostuvieron, es lo que produce que el desarrollo psicológico de niños y niñas sea diferente. El inicio del proceso viene dado por el hecho de que la madre tiende a identificarse con su hija -a quien percibe como biológicamente semejante -más que con su hijo- a quien percibe como diferente-. Esto hace que la madre inconscientemente tienda a promover que su hijo se individualice con respecto a ella, esto es, incentiva que el hijo se vea como un “otro” con relación a ella. La consecuencia que esto trae aparejada es que el hijo desarrolle un “yo” fuerte y auto-centrado. Por el contrario, cuando se trata de una hija la tendencia materna a identificarse con ella hace que la madre de modo inconciente la desincentive a auto-afirmarse como un “otro”. La consecuencia previsible es que las niñas desarrollan un “yo” menos fuerte, más flexible y menos auto-centrado. El aprendizaje social, concluyeron, no es la raíz última de la identidad de género. Este aprendizaje se construye sobre los rasgos estructurales de personalidad generados por la relación madre/hijo-a y los refuerza, dando por resultado la identidad de género. Las mujeres son más empáticas, más emocionales, con una tendencia a no separar sus contornos personales de aquellos individuos que las rodean y, por ende, con una menor propensión a hacer valer sus propios intereses. Los varones, por el contrario, son más distantes, menos emocionales y con mayor tendencia a hacer valer sus propias pretensiones. Finalmente, un tercer conjunto de teóricos llamó la atención sobre un factor en la construcción del género que los dos enfoques previos habían pasado por alto. Según estos teóricos las diferencias de género no son producto del aprendizaje social, ni del modo en que se construyen las personalidades de varones y mujeres, sino del poder y la dominación. A diferencia de las explicaciones previas -que prima facie no tomaban partido con respecto a si las diferencias de género eran moralmente correctas o incorrectas- esta tercera posición afirma que toda diferencia de género es injusta ya que es producto de una imposición. No se trata simplemente de que nuestro género nos haya sido asignado sin que hayamos tenido posibilidad de elegirlo -esto es algo que las dos respuestas previas comparten- se trata, por el contrario, de que la distinción de género masculino/femenino se corresponde con la de opresor/oprimido. El hecho de que vivamos en sociedades patriarcales y jerárquicas, esto es opresivas sobre las mujeres, explica la existencia de géneros. Es constitutivo del varón -a (12) Una de las principales defensoras de este enfoque ha sido Nancy Chodorow. Cfr. CHODOROW, Nancy. Reproducing Mothering, Berkeley, University of California Press, 1978 y “Family Structure and Feminine Personality”, en Feminism and Philosophy, N. Tuana, and R. Tong (eds.), Boulder, Colorado, Westview Press, 1995. 250 Hugo Omar Seleme diferencia del que tiene sexo masculino- el dominar, y es constitutivo de la mujer -a diferencia del individuo de sexo femenino- el ser dominada. El rol de la mujer es ser dominada y es impuesto a través de la dominación. Siendo esto así, carece de sentido hablar de igualdad de géneros, porque es esencial a la misma noción de género la desigualdad, esto es, la dominación (13). III. Género, ciencia, metafísica, ética y política El debate sobre la construcción del género que acabo de reseñar brevemente involucra diferentes asuntos que deben ser distinguidos cuidadosamente para determinar cuál de ellos puede ser utilizado a la hora de diseñar las instituciones públicas (14). Distinguir estos asuntos es indispensable si quiere evitarse el riesgo de diseñar instituciones estatales inertes o intolerantes. Un primer asunto presente en el debate acerca del género, es el referido a cómo se construye la imagen que cada uno tiene de sí mismo. El problema de la construcción del género auto-percibido es un punto que han abordado todas las teorías ofreciendo respuestas diferentes. Estas respuestas son de índole científica puesto que aspiran a describir procesos fácticos, estableciendo regularidades. Como tales se encuentran sujetas a corroboración o refutación empírica. Quienes afirman que los patrones de comportamiento y rasgos de carácter y personalidad asociados a cada género son producidos por la mera biología, o a través del aprendizaje social, la conformación de la personalidad o la dominación, defienden hipótesis enfrentadas sobre este asunto. Ninguna de estas hipótesis científicas ha sido corroborada hasta el punto de excluir a las restantes. En el estado actual de las investigaciones no es posible seleccionar alguna de estas hipótesis. No obstante, dado que todas las hipótesis aspiran a describir procesos empíricos, en principio la corroboración es posible. Como sucede con el resto de las hipótesis científicas, la tarea de corroboración o refutación debe quedar librada a los resultados que arrojen los diferentes programas de investigación. En segundo lugar, se encuentra el asunto no ya de cómo nos percibimos, sino de qué somos. El problema aquí no radica, como en el caso anterior, en explicar los me (13) La representante más destacada de esta posición es Catherine MacKinnon. Cfr. MACKINNON, Catherine. Toward a Feminist Theory of State, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1989 y “Difference and Dominance”, in Theorizing Feminisms, E. Hackett and S. Haslanger (eds.), Oxford, Oxford University Press, 2006. (14) En lo que sigue daré por sentada la distinción género/sexo, y la bipartición de géneros, y no me detendré en las críticas formuladas. Las explicaciones usuales de la construcción de género han sido criticadas por no ser sensibles a otros factores que, se sostiene, también incidirían en la configuración del género tales como la raza o la clase. Esta crítica ha sido formulada recientemente por Elizabeth Spelman, en Inessential Woman, Boston, Beacon Press, 1988. Una crítica paralela ha sido desarrollada por Judith Butler, quien ha señalado que las nociones de género comúnmente utilizadas poseen una dimensión normativa -que señala que experiencias alguien debe haber tenido para contar, por ejemplo, como mujer- que es del todo inadecuada. Las concepciones usuales de género denuncian el carácter impuesto de las concepciones dominantes, pero sólo para imponer de modo subrepticio otra. Cfr. BUTLER, Judith. Gender Trouble, London, Routledge, 2a. edición, 1999. 251 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 canismos empíricos que explican por qué nos percibimos como varones o mujeres sino en determinar en qué consiste “ser” varón o mujer. Puesto que es posible que nos percibamos como algo que no “somos”, la pregunta tiene pleno sentido. Abre la posibilidad de que el género “autopercibido” no coincida con lo que el individuo “es”. La pregunta por quién “es” mujer o varón, al igual que cualquier pregunta sobre la estructura profunda de la realidad, es de índole metafísica y no científica (15). Como tal no se encuentra sujeta a corroboración empírica. El no distinguir la pregunta científica referida al género “percibido” de la pregunta metafísica referida a lo que “somos”, ha llevado o bien a silenciar la pregunta por el “ser” o a creer que aunque hay dos preguntas tal cosa es irrelevante porque sus respuestas deben ser idénticas. Algunos de quienes se encuentran abocados a identificar los procesos empíricos que determinan la “percepción” del género, han concluido que esta imagen percibida agota aquello en lo que el género consiste. Según esta posición el género es sólo una cuestión de percepción. No existe un substrato de realidad que se encuentre más allá, por debajo, de lo que percibimos. Sin embargo, esta posición no es más que una de las múltiples posiciones metafísicas que pueden adoptarse con respecto al “género”. Tal posición no elimina la pregunta “metafísica” sino que la silencia al ofrecer una respuesta escéptica (16). Un segundo grupo no silencia la pregunta “metafísica”, sino que le da una respuesta científicista. Para quienes sostienen esta posición “somos” tal y como nos “percibimos”. De modo que aunque hay dos preguntas -“¿cómo me percibo?” y “¿qué soy?”no existen dos respuestas. Explicar cómo hemos llegado a “percibirnos” con cierto género es equivalente a explicar porqué “somos” de cierto género. Para estas posiciones no existe discrepancia entre el modo en que nos “percibimos” y aquello que “somos”. Ser mujer o varón no es más que percibirse como tal. Estas posiciones son reduccionistas, en el sentido que aquello que “somos” es reducido al modo en que nos “percibimos”. Aquí se encuentran las posiciones no-biologicistas que afirman que “ser” mujer o varón es simplemente reunir los patrones de comportamiento y rasgos de carácter y personalidad asociados a cada género. Sin embargo, las posiciones no-biologicistas que reducen lo que “somos” al modo en que nos “percibimos” no son las únicas reduccionistas. También son reduccionistas las (15) Los primeros activistas gays y lesbianas estaban especialmente interesados en mostrar el carácter esencial, inmutable o metafísico de sus identidades sexuales. Lo que buscaban era cuestionar la naturaleza heterosexual de todos los seres humanos. Sostenían que junto con los heterosexuales existía otra clase natural de individuos homosexuales. (16) Pienso que el paradigma “queer” debe ser incluido dentro de este tipo de respuestas. Según este paradigma las identidades de género deben ser vistas como productos de las circunstancias vitales que contingentemente afectan a cada individuo y no como clases naturales. No existirían tal cosa como géneros metafísicos o naturales. Puede verse sobre este tema BLASIUD, Mark (ed.). Sexual Identities, Queer Politics, Princeton, Princeton University Press, 2001. 252 Hugo Omar Seleme posiciones biologicistas (17) que afirman que “ser” mujer o varón consiste sólo en reunir ciertas características biológicas. En el primer caso lo que “somos” es reducido a ciertos rasgos de carácter, patrones de conducta o estructura de la personalidad. En el segundo, lo que “somos” es reducido a ciertos rasgos biológicos. El silenciar la pregunta metafísica con una respuesta escéptica o el ofrecer una respuesta reduccionista alineada con la respuesta científica, ha tenido como consecuencia que las respuestas metafísicas no-reduccionistas sean dejadas de lado. Tales posiciones sostienen -a diferencia de las escépticas- que “somos” de un género y -a diferencia de las reduccionistas- que aquello que “somos” no es equivalente al modo en que nos “percibimos” o a los rasgos biológicos que poseemos. Para estas posiciones el “ser” mujer o varón hace referencia a características “esenciales” más profundas, y no a características biológicas, psicológicas o patrones de comportamiento. Alguien podría alterar sus características biológicas o psicológicas, sin por ello alterar su masculinidad o feminidad entendida como la estructura profunda de su ser. Un tercer asunto involucrado en el debate acerca del género, se refiere a si existe un modo valioso de conducir la propia vida que tenga peculiaridades según que se trate de un varón o una mujer -a nivel metafísico- o la de alguien que se percibe como varón o mujer. Aunque la mayor parte de las posiciones éticas no distinguen a la hora de atribuir deberes, derechos y virtudes entre varones y mujeres, existen algunas que sí lo hacen. Así, por ejemplo, para algunas éticas de la virtud además de los rasgos de carácter que se consideran valiosos para todo ser humano, existen ciertos rasgos que se consideran virtudes de cada género metafísico. El “ser” varón o mujer determina que ciertas virtudes específicas nos sean exigidas. En estas concepciones las virtudes morales se asientan sobre la estructura metafísica del individuo, y a su vez esta estructura es diferente según cual sea el género al que el individuo pertenece. Así, por ejemplo, mientras la virilidad es una virtud masculina, la abnegación y el cuidado de los otros es vista como una virtud eminentemente femenina. No obstante, no sólo algunas éticas de la virtud son sensibles al género metafísico. Algunas posiciones éticas centradas en los deberes y derechos morales de los individuos también poseen esta característica. Las posiciones éticas que consideran incorrectas y desviadas las relaciones sexuales entre individuos que “son” del mismo género, son un ejemplo. Lo mismo sucede con aquellas que consideran que los derechos y deberes morales maritales sólo pueden existir entre individuos de diferente género. (17) A diferencia de los biologicismos a los que me he referido previamente, estas posiciones no reducen el género percibido al sexo biológico. No señalan que los rasgos de carácter, personalidad y patrones de comportamiento característicos de cada género son explicados por rasgos biológicos. Sostienen que “somos” varones o mujeres - con independencia de nuestros rasgos de carácter, personalidad, etc. - por los rasgos biológicos que poseemos. No se trata de una posición científica sino metafísica. 253 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 Tanto las posiciones que sostienen que existen virtudes morales diferenciadas por género, como aquellas que hacen hincapié en los deberes y derechos morales, se encuentran enraizadas en una determinada posición metafísica respecto de la distinción varón/mujer. Si un individuo “es” varón o mujer -con independencia de las alteraciones que haya sufrido su biología o su “autopercepción”- entonces es moralmente valioso que tenga ciertos rasgos de carácter y es moralmente incorrecto, o no le está permitido, llevar adelante ciertas conductas. Por último, en cuarto lugar, se encuentra el asunto de cómo organizar nuestras instituciones públicas. El problema aquí reside en identificar el modo correcto de diseñar las instituciones que de modo coercitivo se nos aplican. La pregunta política general vinculada con el género es la siguiente: ¿Deben las cargas y beneficios de la cooperación social ser distribuidos de modo desigual según cuál sea el género metafísico, el sexo biológico, o el género percibido de un individuo? O puesto de modo más específico ¿Los derechos y deberes civiles y políticos, y el monto de oportunidades y recursos que un individuo posee deben ser sensibles al género? Este problema de índole política es diferente al problema ético analizado con anterioridad. El problema ético consiste en determinar cuál es el modo moralmente correcto de conducir la propia vida. El problema de índole política, por el contrario, se refiere a cuál es el modo moralmente correcto de organizar las instituciones que regulan nuestra vida en común. Un ejemplo puede ayudar a ver la diferencia. Con respecto a las personas en las que su género auto-percibido no coincide con su sexo biológico o con su género metafísico es posible formular preguntas de índole ética o política. Una pregunta de índole ética sería, por ejemplo, si es moralmente correcto que mantengan relaciones sexuales con individuos de su mismo sexo biológico o metafísico. La pregunta política, por el contrario, sería si es moralmente correcto que tengan un derecho legal a mantener tales relaciones. El ejemplo ayuda a percibir que la pregunta ética y la política son diferentes. Es perfectamente posible afirmar que es moralmente incorrecto mantener relaciones homosexuales y a la vez señalar que es moralmente correcto que los individuos tengan un derecho legal a mantenerlas. Quienes no advierten la diferencia entre las dos preguntas, ni la posibilidad de que ambas tengan respuestas divergentes, no perciben el distinto objeto al que se refiere la pregunta ética y la política. La pregunta ética se refiere a las diferentes conductas humanas. En el ejemplo planteado, la conducta de mantener relaciones sexuales. La pregunta política, por el contrario, se refiere al ejercicio de la coacción estatal a través de las instituciones públicas. En el ejemplo planteado, la pregunta es si está moralmente justificado que estas instituciones coercitivas prohíban las conductas homosexuales. Dado que la pregunta ética y la pregunta política se refieren a diferentes cuestiones, es posible que ambas tengan respuestas divergentes. Es posible, como en el ejemplo, sostener que las conductas homosexuales son moralmente incorrectas y que los individuos no deberían realizarlas, y a la vez afirmar que el coaccionar a los individuos para que no realicen este tipo de conductas es también moralmente incorrecto. 254 Hugo Omar Seleme IV. Género, tolerancia y neutralidad Distinguir los problemas involucrados en el debate acerca del género permite determinar hasta dónde debe actuar el Estado si es que pretende ser no confesional o neutral. Como hemos señalado un esquema institucional puede ser confesional cuando adhiere o se encuentra fundado en una confesión religiosa, pero también lo es cuando apela a otro tipo de concepciones sobre la que puede existir desacuerdo razonable. De lo que se trata, entonces, es de determinar si sobre los diversos asuntos que se encuentran involucrados en el debate acerca del género- de índole científica, metafísica, ética y política- es posible que exista desacuerdo razonable. Si puede existir desacuerdo razonable acerca de los procesos empíricos que producen la auto-percepción del género, o acerca de aquello en lo que consiste “ser” de un género, o sobre si las exigencias éticas son sensibles al género del que se “es”, o sobre si los deberes, derechos, oportunidades o recursos distribuidos por las instituciones públicas deben ser sensibles al género, entonces ninguna de estas consideraciones sería apta para ser esgrimida en el ámbito político. Hacerlo, implicaría ser intolerantes, esto es, implicaría promover un Estado confesional. Por lo que respecta al estudio de los procesos empíricos que producen el género auto-percibido, hemos señalado que se trata de un problema de índole científica sobre el cual -en principio- no es posible la existencia de desacuerdo razonable. Si una hipótesis científica ha sido suficientemente testeada, cualquier desacuerdo sobre ella es irrazonable. Sobre las verdades de la ciencia no puede existir desacuerdo razonable. El desacuerdo está fundado o bien en la ignorancia o en la mala fe. Este tipo de desacuerdo no debe ser tolerado por las instituciones públicas. Ahora bien, con respecto a las hipótesis científicas acerca del género la ciencia no es pacífica. Como he reseñado, las teorías son múltiples y ninguna de ellas dispone a su favor de un cuerpo de evidencia que sea lo suficientemente abundante como para excluir a las restantes. Quienes defienden las diferentes teorías acerca del género auto-percibido no discrepan porque sean ignorantes o de mala fe. Discrepan debido al insuficiente cuerpo de evidencia colectado para respaldarlas, o al modo diverso en que interpretan la evidencia disponible. Ninguna de estas teorías, en consecuencia, es apta para justificar el diseño de las instituciones públicas o para ser promovida por ellas. Así, por ejemplo, un Estado que aspire a ser neutral o no confesional no puede tener como objetivo diseminar alguna de estas teorías a través del sistema de enseñanza pública. Mientras ninguna de ellas haya sido corroborada, el Estado debe abstenerse de seleccionar alguna para incluirla en sus programas de enseñanza. Lo que debe hacer, a lo sumo, es enseñarlas a todas como hipótesis todavía no confirmadas. Un Estado que se comportase de otro modo se estaría entrometiendo en el campo de la ciencia, esto es, estaría utilizando la coerción para dar respaldo a una de las hipótesis científicas en pugna. 255 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 El Estado tampoco puede adoptar alguna de estas teorías como justificación de sus normas. La ley argentina de identidad de género (18) es un buen ejemplo de los problemas que pueden presentarse cuando el Estado adopta una posición científicamente controvertida como fundamento de su legislación. El artículo 3 de la ley señala que “Toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida.” La ley adopta aquí una curiosa posición con respecto a la relación entre sexo biológico y género. La misma es paralela aunque opuesta al biologicismo. Mientras el biologicismo afirma que el género viene determinado por el sexo biológico, la ley presume que el sexo biológico viene determinado por el género autopercibido. No puede existir otra explicación para la rectificación registral. Si, por el contrario, se aceptase que el sexo biológico no cambia con la autopercepción, entonces no bastaría invocar el género autopercibido para solicitar la rectificación registral del sexo biológico. El precepto legal parece conducir a un dilema. O bien el Estado no suscribe la curiosa teoría de que el sexo biológico es determinado por el género autopercibido, y entonces la norma prescribe que las partidas registrales consignen datos falsos. O bien la norma no prescribe que se cometa una falsedad documental -consignando en una partida pública que una persona posee un sexo que no tiene- pero entonces suscribe la posición altamente controvertida de que el sexo biológico está determinado por el género con que los individuos se autoperciben. Como es impensable que el Estado prescriba a través de la legislación la adulteración de sus propios registros, es dable sostener que el Estado argentino se encuentra comprometido con una concepción peculiar acerca de la relación entre género y sexo. Quienes defienden la hipótesis científica de que el género viene determinado por el sexo biológico o la hipótesis de que el género auto-percibido no determina el sexo biológico, tienen que vérselas con un rival inesperado. El rival no está representado por un cuerpo de evidencia que respalde alguna hipótesis contraria, sino por el poder coercitivo del Estado. Quien sostiene que el género autopercibido de una persona no basta para alterar su sexo biológico debe enfrentarse con los registros públicos estatales que señalan lo contrario. Con respecto a la pregunta de índole metafísica referida a cual “es” nuestro género, tampoco es posible sostener que la diversidad de respuestas que han sido formuladas se asienta en la ignorancia o la mala fe. Ni quienes adoptan posiciones escépticas -señalando que se trata sólo una cuestión de percepción y que no existe algo que nos haga “ser” de un género- ni quienes adoptan posiciones reduccionistas -y equiparan lo que “somos” al modo en que nos “percibimos”- ni quienes adoptan posiciones noreduccionistas -y sostienen que puede existir discrepancia entre el género del que “somos” y aquel en el que nos percibimos- lo hacen porque no presten atención a los hechos o porque los mueva algún interés oscuro. (18) Se trata de la ley 26743 aprobada por el Senado argentino el 9 de Mayo del 2012. 256 Hugo Omar Seleme Las cuestiones de índole metafísica no pueden resolverse apelando a datos empíricos y la clase de razones que se esgrimen a favor o en contra de cada una de las posiciones son complejas. Es esta falta de soporte empírico y la complejidad de las consideraciones a cotejar, lo que explica la existencia de desacuerdos. La pregunta por cuál es la estructura profunda de la realidad es la más compleja que podemos formularnos y, por ende, no es sorprendente que individuos racionales, bien informados y de buena fe, tengan respuestas discrepantes. Dado que es posible que exista desacuerdo razonable con respecto a las cuestiones metafísicas vinculadas con el género, cualquier Estado que aspire a ser neutral debe abstenerse de justificar sus instituciones públicas tomándolas como fundamento, o de intentar promover alguna en particular. Así, por ejemplo, un Estado que afirma que dos individuos no pueden unirse legalmente porque no “son” de diferente género -con independencia de cómo ellos mismos se perciben- suscribe de modo indebido una concepción no-reduccionista de género. Lo mismo sucede con un Estado que reconoce la posibilidad de la unión legal sobre la base de que las personas “son” del género que se “perciben”. En este caso el Estado de modo indebido suscribe una concepción reduccionista de género. Un Estado neutral o no-confesional no debe permitir que los ciudadanos utilicen el poder coercitivo estatal para dirimir cuestiones metafísicas acerca de las cuales es razonable que tengan posiciones divergentes. Si, como he señalado, quien “es” varón o mujer -más allá de cómo se perciba- es un asunto controvertible, no es posible que el Estado tome partido por algunas de las posiciones en pugna. Así, un Estado que establece que los registros públicos darán fe del género que los individuos “son” y, adicionalmente, permite alterar dichos registros a voluntad de los propios individuos de acuerdo a cual sea su género auto-percibido, adopta de modo indebido una concepción reduccionista con respecto al género. Quienes de modo razonable sostienen una posición no-reduccionista no son tratados como sujetos de razones. Otra concepción metafísica les es impuesta coercitivamente. El Estado de modo coercitivo afirma que lo que ellos sostienen -esto es que la autopercepción no determina el género del que “somos”- es falso. El problema metafísico de quien “es” varón o mujer deja de estar en manos de la sociedad civil y del libre debate de ideas y es resuelto de modo coercitivo por el Estado. La ley argentina de identidad de género también sirve para ejemplificar el problema que he mencionado. En su artículo 2 toma partido por una de las múltiples concepciones metafísicas acerca del género, a saber, aquella que señala que los individuos “son” del género que se “perciben”. Dice el texto del artículo: “…Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo…” (19). Si el género que nos identifica, esto es el género del que “somos”, viene determinado por la “vivencia inter (19) Cuál es el género que nos identifica como quienes somos es precisamente un problema de índole metafísica. 257 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 na e individual del género tal como cada persona la siente”, entonces el género autopercibido es equivalente al género del que “somos”. Nunca nuestra auto-percepción del género puede ser equivocada. No obstante, como he señalado, esta no es más que una de las múltiples posiciones metafísicas acerca del género. De modo coercitivo el Estado ha zanjado una discusión teórica, estableciendo que las concepciones noreduccionistas en materia de género están equivocadas (20). Quienes defienden posiciones reduccionistas o no-reduccionistas acerca de la identidad de género no desacuerdan sobre la importancia que tiene tal identidad. No se trata de que los reduccionistas estén interesados en proteger la identidad de género mientras que los no-reduccionistas consideren que tal cosa es poco importante. Ambos acuerdan en que la identidad de género posee relevancia, pero discrepan a la hora de responder a la pregunta referida a qué nos hace “ser” de un género. Dado que se trata de una discrepancia razonable, los ciudadanos no deberían utilizar el aparato coercitivo del Estado para dirimirla. Con respecto al tercer asunto involucrado en el debate acerca del género -el referido a si existe un modo valioso de conducir la propia vida que tenga peculiaridades según que se trate de alguien que “es” o se “percibe” como un varón o una mujerexisten desacuerdos que tampoco están fundados en la ignorancia o la mala fe. Tanto quienes condenan moralmente ciertas prácticas sexuales, como quienes las consideran moralmente permisibles, no lo hacen porque posean información incompleta acerca de los hechos o porque posean malas intenciones. Al igual que sucede con las cuestiones metafísicas, las cuestiones de índole ética no pueden resolverse apelando a datos empíricos y las razones involucradas son sumamente complejas. La falta de soporte empírico y la complejidad del tema -no la ignorancia o la mala fe- es lo que permite explicar la existencia de desacuerdos persistentes entre personas razonables. Siendo los desacuerdos en materia moral razonables, un Estado que aspira a ser neutral o no-confesional no debe justificar sus políticas o instituciones en concepciones morales acerca de cual es el modo adecuado de vivir ni debe intentar promover o desincentivar ninguna de ellas. Existen dos modos de oponerse a la idea de neutralidad del Estado en materia ética: el Perfeccionismo y el Moralismo Jurídico. Uno de los primeros en exponer el argumento del Moralismo Jurídico fue Patrick Devlin (21). La circunstancia que motivó el argumento de Devlin a favor de la imposición de la moral por parte de las instituciones políticas, fue la publicación del “Wolfendon Report” acerca de la regulación legal de la homosexualidad. El reporte recomendaba la no intromisión del Estado en las conductas homosexuales entre adultos llevadas adelante por mutuo consentimiento y en privado. El reporte, apelando a la distinción entre lo público y lo privado, seña (20) Si el texto de la ley es entendido como suscribiendo el paradigma “Queer”, la falta de neutralidad sigue estando presente. En lugar de adoptar una concepción reduccionista, la ley adoptaría una de índole escéptica. (21) DEVLIN, Patrick. The Enforcement of Morals, Oxford University Press, Oxford, 1965. 258 Hugo Omar Seleme laba que debía dejarse un ámbito de moralidad o inmoralidad en el que el derecho no debía inmiscuirse (22). El argumento de Devlin estuvo dirigido a cuestionar esta conclusión. La premisa sobre la que Devlin apoya su argumento no sostiene el valor moral de conducir la vida privada de un modo o de otro, sino el valor moral de la sociedad o la comunidad política. El primer paso de Devlin apela a un valor político en lugar de un valor que se aplica a las formas de vida de los ciudadanos en el ámbito privado. La existencia de la sociedad es moralmente valiosa. El paso siguiente del argumento sostiene que así como los individuos tienen un derecho a la auto-defensa -derecho que el mismo Stuart Mill reconocía que se encontraba detrás del principio liberal del daño a terceros como justificación de la coacción estatal- así también la sociedad tiene derecho a defender su propia existencia. De esto se sigue que la sociedad tiene derecho a proteger todo aquello que necesita para existir. Habiendo sentado estas dos premisas Devlin se ocupa de establecer aquello que una sociedad necesita para existir. A diferencia de un individuo que es una unidad física, la sociedad no se mantiene unida físicamente sino a través de creencias e ideas compartidas. Dentro de estas creencias compartidas ocupan un lugar destacado las creencias morales. Estos vínculos son necesarios para la existencia de la sociedad, puesto que si ellos se debilitan o desaparecen entonces la misma sociedad deja de existir. Al poner juntas las dos premisas anteriores con ésta última, la línea argumental de Devlin comienza a vislumbrarse. La existencia de la sociedad es algo moralmente valioso porque los seres humanos para subsistir necesitan de la sociedad. La sociedad tiene un derecho de auto-defensa que es análogo y se funda en el derecho de auto-defensa que tienen los individuos. Una condición necesaria para que exista la sociedad es que se mantengan en pie las creencias y valores compartidos que unen a sus miembros (23). El corolario del argumento de Devlin es que la sociedad puede proteger su existencia utilizando el aparato estatal para dictar normas y llevar adelante políticas que tengan por objetivo defender a los valores morales que son el cemento que mantiene unido a sus miembros. La sociedad puede utilizar al derecho para preservar la moralidad común que la mantiene unida y que es esencial para su existencia (24). Así, dadas las creencias morales de la sociedad inglesa con respecto al carácter desviado de la homosexualidad, la recomendación del informe Wolfendon acerca de que la moralidad privada debía quedar exenta de la interferencia estatal era desacertada. La sociedad tiene derecho, concluyó Devlin, a preservar sus creencias morales utilizando para ello el aparato coercitivo del Estado. Permitir la proliferación de conductas homosexuales pondría en riesgo las creencias morales que la mantienen unida. Las creencias morales de nuestra sociedad están, en palabras de Devlin, (22) Cfr. “Wolfendon Report”, Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Cmd. 247, 1957, parágrafo 61. (23) Cfr. DEVLIN, Patrick. The Enforcement of Morals, p. 10. (24) Cfr. DEVLIN, Patrick. The Enforcement of Morals, p. 11. 259 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 “empotradas en la casa en la que vivimos y no sería posible removerlas sin tirar la casa abajo” (25). Un punto que importa destacar es que el argumento moralista sirve para imponer coercitivamente cualquier convicción moral que mayoritariamente sea sostenida por una sociedad. Quien intenta preservar, utilizando el aparato coercitivo del Estado, la idea mayoritaria de que la homosexualidad es moralmente disvaliosa -tal como pretende Devlin -es tan moralista como quien intenta preservar la idea contraria. Un Estado que señala que la creencia social de que todas las formas de vivir la sexualidad son éticamente valiosas es esencial para la existencia de la sociedad, y que en base a esto diseña políticas para promoverla, es un Estado tan moralista como el que Devlin intentaba instaurar. Un Estado semejante ha mudado de moralismo sin abandonarlo. Las políticas y legislaciones que apelan a la evolución de las convicciones morales de la sociedad deben ser vistas, en consecuencia, con sospecha. Si cierto arreglo institucional sólo puede verse justificado debido a que los ciudadanos mayoritariamente profesan ciertas convicciones éticas -por ejemplo, una que señala que toda forma de vivir autónomamente elegida es moralmente valiosa- es probable que dichas instituciones tengan por objetivo promover o alentar dichas convicciones. El moralismo de la “autonomía” no deja de ser “moralismo”. Frente a ambos tipos de moralismos pueden ofrecerse los argumentos que contra Devlin esgrimió Hart. En primer lugar, Hart concede la premisa de Devlin de que una sociedad para existir necesita de una moralidad compartida (26), pero pone en cuestión que esto se logre manteniendo inmutable la moralidad que comparte en un tiempo dado. Nada impide que la sociedad mude unas creencias morales compartidas por otras creencias igualmente compartidas (27). En segundo lugar, Hart se ocupa de quitarle al argumento moralista la pátina de legitimidad democrática con la que se encuentra revestido. Para esto contrapone a la democracia como forma de gobierno con el populismo democrático, entendido como una doctrina acerca de cómo debe determinarse la forma moralmente valiosa de vida. Según éste último el modo moralmente correcto de vivir es aquel que considera moralmente valioso la mayoría. Hart considera esto último una extralimitación de la regla de mayoría democrática. Que una concepción moral sea mayoritaria no dice nada con respecto a su corrección moral, y menos con respecto a la corrección moral de su imposición a través del derecho. El principal punto de discrepancia que el Liberalismo y su ideal de neutralidad mantienen con el Moralismo Jurídico se refiere al modo de concebir la sociedad. Para el Liberalismo una sociedad puede mantenerse unida con independencia de cuáles (25) DEVLIN, Patrick. The Enforcement of Morals, p. 10. (26) Hart concede esto sólo a los fines del argumento, puesto que critica a Devlin no haber ofrecido ninguna prueba empírica de esta premisa. (27) Dado que a Devlin le interesan las creencias morales del hombre común, si las creencias compartidas por los hombres comunes cambian esto no representa ninguna amenaza para la existencia de la sociedad. 260 Hugo Omar Seleme sean las concepciones éticas de sus ciudadanos. Para preservar la unidad no se requiere siquiera que estos acepten a la autonomía como el valor supremo de su concepción del bien. Específicamente, en lo que respecta al género, no es necesario que profesen una concepción de ética sexual según la cual todas las formas de vivir la sexualidad son valiosas si han sido autónomamente elegidas. La unidad social puede preservarse con la condición de que acepten una concepción política acerca de cómo las instituciones deben distribuir los deberes, derechos, oportunidades y recursos. El segundo modo de poner en cuestión la neutralidad del Estado en materia moral está representado por el perfeccionismo. Éste establece, por así decirlo, una división del trabajo filosófico. La tarea de la ética es descubrir el ideal de vida y las reglas y principios morales objetivos a los que una vida buena debía ajustarse. La tarea de la filosofía política consiste en diseñar instituciones que sirvan para promover este ideal entre los ciudadanos. No sólo es permisible que las instituciones políticas -incluidas las jurídicas- tengan por objetivo promover una forma de vida o estén justificadas en una particular concepción del bien, sino que es necesario que así sea. Las instituciones políticas son vistas como un instrumento para que los ciudadanos alcancen el ideal de vida que les permita desarrollarse como seres humanos plenos. Las concepciones perfeccionistas poseen dos elementos. El primero es un ideal de vida humana o una concepción de “vida buena”. Lo que hace buena o valiosa una particular forma de vida sobre otras es que instancie ciertas excelencias o logros. Estos rasgos de excelencia son concebidos de modo objetivo, como algo a ser descubierto o revelado. Este primer elemento es lo que distingue a las diversas concepciones perfeccionistas. Diversas concepciones perfeccionistas profesan diferentes ideales de perfección humana. El segundo elemento es un modo de concebir la política. El modo correcto de diseñar las instituciones políticas es aquel que promueve en los ciudadanos que las habitan los rasgos de excelencia que vuelven sus vidas valiosas. Un riesgo que presentan las políticas perfeccionistas es el de cercenar la autonomía individual. Si las instituciones políticas pueden promover cierta forma de vida, aun a través del recurso de la coacción, entonces la autonomía individual se encuentra en riesgo. Así, por ejemplo, si el ideal de vida humana incluye ciertas pautas con respecto al modo bueno de vivir la sexualidad o al modo correcto de auto-percibirse, nada impediría que las instituciones políticas penalizaran las conductas sexuales o las identidades percibidas que no se ajustan a ese ideal, como un intento de disuadir a los ciudadanos que desean adoptarlas (28). (28) El conflicto entre autonomía y perfeccionismo no es inevitable. No hay nada en la estructura de las concepciones perfeccionistas que de modo necesario las lleve a promover políticas que cercenan la autonomía individual. Todo depende de cómo es concebido el ideal de “vida buena”. Si este incluye el valor de la autonomía, esto es, si una vida valiosa es aquella que es dirigida autónomamente por quien la vive; y si el ejercicio de la autonomía requiere la existencia de alternativas valiosas entre las que elegir, entonces queda abierto el camino para un tipo de perfeccionismo liberal. Este camino es el que ha tomado Joseph Raz en The Morality of Freedom. 261 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 Para evitar este riesgo en materia de género dos caminos quedan abiertos que cuestionan cada uno de los elementos que configuran a las posiciones perfeccionistas. El primero consiste en cuestionar que exista un único modo moralmente valioso de vivir la sexualidad. El segundo, pone en cuestión la idea de que sea función de la política promover que los ciudadanos adopten cierto modo de concebir y llevar adelante su vida sexual. Dado que adoptaré este último camino al abordar el análisis de los problemas de índole política involucrados en el debate acerca del género, en lo que sigue exploraré la primera estrategia. El primer objetivo puede ser alcanzado de dos modos. Uno consiste en sostener que no existe ningún modo de vivir la sexualidad que sea objetivamente valioso. Otro afirma que existe una pluralidad de alternativas valiosas, dado que lo que vuelve valioso a los modos de vivir la sexualidad es el hecho de que hayan sido autónomamente elegidos (29). No existen conductas sexuales que sean intrínsecamente valiosas, sino que su valor proviene de la elección autónoma. La autonomía es el único valor y los modos de vivir la sexualidad son valiosos sólo si son fruto del ejercicio de la autonomía. Aparentemente las dos variantes garantizan la neutralidad del Estado y protegen a los individuos frente a la imposición coercitiva de concepciones éticas referidas a la sexualidad sobre las que puede existir desacuerdo razonable. Si no existe un modo de vivir la sexualidad que sea mejor que otro, o si cualquier modo que sea autónomamente elegido es igualmente valioso, no está justificado que el Estado funde sus políticas e instituciones en base a uno de ellos o intente promoverlo. En el primer caso la neutralidad del Estado está fundada en una concepción metaética de índole nihilisa o relativista. En el segundo, se la funda en una concepción de ética sexual cuyo valor supremo es la autonomía. A pesar de lo plausible que -dado nuestro ambiente cultural- puedan parecer estas estrategias, las mismas son modos incorrectos de fundar la neutralidad. La razón de ello reside en que cualquier Estado que las adoptase terminaría justificando sus políticas e instituciones públicas en una concepción metaética -relativista o nihilsta- o en una concepción ética -cuyo valor central es la autonomía- que son tan controvertidas como las concepciones de moralidad sexual con respecto a las cuales aspira a ser neutral. Quienes sostienen una concepción sustantiva de ética sexual, según la cual hay conductas e identidades sexuales intrínsecamente inmorales, es razonable que desacuerden tanto con quienes sostienen posiciones nihilistas o posiciones procedimentales que vuelven valiosa cualquier elección autónoma. El Estado que adopta o promueve alguna de estas concepciones la impone de modo coercitivo sobre aquellos que razonablemente discrepan con ellas. Un Estado que para protegerse de los riesgos que implica el perfeccionismo adopta una concepción metaética nihilista o una concepción de moralidad sexual basada (29) Existen otras alternativas que no analizo en el texto. Una de ellas sostiene que cualquier modo de vivir la sexualidad -aun si no ha sido fruto de una elección autónoma- es moralmente valioso. Me he concentrado en el que apela a la autonomía para mostrar porqué, a pesar de las apariencias, no es neutral o liberal. 262 Hugo Omar Seleme en la autonomía, termina incurriendo en el mismo mal del que intentaba cuidarse. Termina no respetando a sus ciudadanos como sujetos de razones e imponiendo sobre ellos concepciones con las que estos de modo razonable desacuerdan. Un tipo de intolerancia es reemplazada por otra. La intolerancia nihilista o la que considera que el único valor es la autonomía, no dejan de ser intolerancias. Lo señalado tiene profundas consecuencias para el modo en que el Estado debe legislar y diseñar políticas. En primer lugar, en contra del moralismo, el Estado no debe hacer suyas las concepciones de ética sexual que son mayoritariamente sostenidas por los miembros de la sociedad. Esto es válido aún si las concepciones mayoritarias son aquellas que consideran que el valor de la autonomía es el valor supremo en materia de sexualidad. En segundo lugar, en contra del perfeccionismo, el Estado no debe adoptar ninguna concepción de ética sexual sobre la base de que es moralmente correcta. No debe hacerlo con las concepciones sustantivistas que consideran que hay conductas sexuales objetivamente valiosas o disvaliosas, ni con las concepciones procedimentales fundadas en la autonomía. En tercer lugar, no debe adoptar ninguna posición metaética acerca del valor objetivo de las concepciones de ética sexual. Específicamente, no debe comprometerse con la concepción que afirma que ninguna forma de vivir la sexualidad es éticamente superior a otra. El Estado debe evitar sostener que es tolerante con la diversidad sexual porque todas las alternativas son igualmente valiosas. Un ejemplo concreto, referido al diseño de políticas educativas, puede ayudar a percibir la importancia de lo señalado. El Estado, a través del sistema de educación, no debe tener por objetivo transmitir una concepción ética referida a cuál es el modo éticamente correcto de vivir la sexualidad. Esto incluye la concepción que señala que cualquier forma de vivir la sexualidad es éticamente valiosa si ha sido autónomamente elegida. Tampoco debe promover una concepción metaética relativista según la cual no existe un ideal objetivo de vida sexual -ni siquiera uno que apela a la autonomía- sino que todas las formas de vivir la sexualidad son igualmente valiosas. El Estado no debe promover una forma de tolerancia que se asiente en la idea de que todas las formas de vivir la sexualidad son éticamente valiosas. Que existan ciudadanos que consideran que su forma de vivir la sexualidad es éticamente superior a las formas alternativas, o que consideran que ciertas prácticas sexuales son aberrantes o éticamente incorrectas, no representa un problema que el Estado deba solucionar. Así, por ejemplo, un Estado que promulga normas o diseña políticas que tienen por objetivo desalentar que sus ciudadanos adopten concepciones éticas según las cuales las conductas homosexuales son moralmente incorrectas es un Estado intolerante que toma partido sobre cuestiones éticas acerca de las cuales existe desacuerdo razonable. Esto parece llevar al Estado liberal a un callejón sin salida, porque da la impresión de que si el Estado no puede promover la idea de que todas las formas de vivir la se263 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 xualidad son igualmente valiosas, entonces tampoco puede promover la tolerancia. Creo que lo que subyace a esta idea es un modo incorrecto de entender la tolerancia política que caracteriza al Liberalismo. Que existan ciudadanos que consideran que ciertas formas de vivir la sexualidad son moralmente incorrectas, no amenaza la tolerancia que el Liberalismo intenta promover. Del mismo modo que el hecho de que existan ciudadanos que consideran que ciertas formas de vida religiosa son moralmente incorrectas, no pone en riesgo la tolerancia religiosa. Aun si la mayor parte de la sociedad considera que ciertas formas de conducta sexual son incorrectas o despreciables, esto todavía no basta para señalar que la sociedad es políticamente intolerante y, por ende, no es suficiente para justificar la intervención del Estado. De modo análogo, aun si la mayoría de una sociedad es atea o considera que ciertas creencias religiosas o identidades religiosas son incorrectas o despreciables, esto no basta para señalar que dicha sociedad es políticamente intolerante en materia religiosa. Por supuesto, quienes se encuentran en los grupos minoritarios de ambas sociedades no vivirán de modo confortable. Sus convicciones y acciones se encontrarán constantemente desafiadas por la crítica social. No obstante, la tolerancia no exige que el Estado construya un entorno amigable para nuestras acciones o convicciones. Así, por ejemplo, el vivir en una era secular donde las creencias religiosas se encuentran en retirada, hace que llevar a la práctica las propias creencias religiosas sea sumamente dificultoso. Aun las palabras de un creyente son automáticamente desvalorizadas debido al entorno cultural. Sin embargo, nadie diría que el Estado que no hace nada para cambiar dicha situación -por ejemplo, combatiendo el ateismo activo que afirma que toda religión es una farsa- es un Estado políticamente intolerante. Por el contrario, el Estado sería políticamente intolerante si intentase desincentivar las creencias ateas mayoritarias. Lo mismo se aplica a las concepciones de ética sexual. Si un individuo de orientación homosexual vive en una sociedad donde esto es considerado inmoral, su vida será tan dificultosa como la del creyente en el seno de una sociedad atea. Sus palabras serán desacreditadas y sus acciones serán constantemente evaluadas socialmente. Sin embargo, no creo que esto baste para sostener que el Estado que no hace nada para alterar dicha situación, es políticamente intolerante. El Estado sería intolerante si hiciese algo para cambiarlo. La tolerancia que caracteriza al liberalismo, y que es un producto de la neutralidad o del carácter no confesional del Estado, no es una tolerancia ética sino política. Un punto esencial para el Liberalismo es que ser tolerantes a nivel político sea compatible con no serlo a nivel ético. Mientras la tolerancia ética se refiere a si ciertas concepciones del bien deben ser o no moralmente reprochadas, la tolerancia política se refiere a si ciertas concepciones del bien deben o no ser promovidas o penalizadas a través del aparato coercitivo del Estado o si deben ser utilizadas como justificación de dichas políticas. Un Estado es políticamente neutral y tolerante en materia de género cuando distribuye los derechos, deberes, oportunidades y recursos de una manera que no es 264 Hugo Omar Seleme sensible a la forma de vivir la sexualidad que poseen los ciudadanos o a su identidad de género, y cuando no justifica las políticas y legislación que adopta en base a concepciones éticas o metafísicas sobre el género y la sexualidad que son controvertidas. Siendo este el caso, que los individuos consideren ciertos comportamientos sexuales como éticamente reprochables o ciertas identidades sexuales como moralmente pervertidas, no es un problema que deba interesar al Estado. No es algo que el Estado deba remediar, promoviendo la posición que sostiene que todas las formas de vivir la sexualidad son éticamente valiosas. Si los derechos, deberes, oportunidades y recursos que distribuye el Estado a través de sus instituciones no obedecen a un patrón que premia o castiga ciertas conductas sexuales o ciertas identidades de género, y sus políticas y leyes no se encuentran justificadas en concepciones éticas acerca de la sexualidad, el Estado es neutral y tolerante y no hay nada que pueda serle reprochado. Una sociedad que no es éticamente tolerante con ciertas formas de vivir la sexualidad no será un lugar amigable para quienes las adopten, pero en tanto esto no incida en la distribución de derechos, deberes, oportunidades y recursos que efectúan las instituciones públicas, y en tanto sus políticas y leyes no estén justificadas en la concepción ética mayoritaria, no hay nada que pueda reprocharse al Estado. Tal vez un ejemplo extremo pueda ayudar a entender lo que acabo de expresar. Imaginemos una sociedad en donde existe un grupo mayoritario de individuos que consideran que las conductas homosexuales son éticamente pervertidas. Como consecuencia de ello, la mayoría no desarrolla vínculos de amistad con homosexuales y se sienten incómodos en su presencia. Imaginemos adicionalmente que debido a estas creencias, cada vez que un homosexual sube a un transporte público, los otros pasajeros descienden para no tener que compartir el viaje con él. No obstante, este mismo grupo considera que los homosexuales deben tener los mismos deberes y derechos que cualquier ciudadano. Así, por caso, consideran que tienen derecho a viajar en el transporte público. Esa es la razón por la que para evitar el contacto con quienes consideran pervertidos no les prohíben el acceso sino que optan por excluirse ellos mismos con el objeto de no compartir el viaje. ¿Existe algo aquí que deba ser remediado por el Estado? ¿Un Estado que permitiese que esto suceda sería intolerante, carente de neutralidad, o adoptaría alguna concepción sobre el modo correcto de vivir la sexualidad? Pienso que la respuesta es negativa. Aunque dadas mis propias convicciones éticas considero que la actitud de este grupo es moralmente incorrecta, no creo que la misma implique ninguna intolerancia política, a condición de que la misma no incida en el modo en que las instituciones públicas distribuyen los derechos, deberes, oportunidades y recursos. Un Estado neutral y tolerante con respecto a las formas de vivir la sexualidad debe serlo aun con respecto a las concepciones que hacen objeto de crítica moral a las concepciones divergentes. Un Estado que decide alentar la visión de que ningún modo de vivir la sexualidad es éticamente reprochable toma indebidamente partido o confiesa su adhesión por una de las múltiples posiciones sobre el tema. Un Estado neutral, tolerante y no-confesional, sólo debe desincentivar aquellas posiciones que pretenden 265 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 diseñar las instituciones públicas para que premien o castiguen un modo específico de vivir la sexualidad o que pretenden justificar el diseño de las instituciones públicas sobre la base de una concepción de ética sexual. Lo señalado conduce directamente al cuarto asunto involucrado en el debate acerca del género. Como he señalado, se trata de cuál es el modo correcto de distribuir los derechos, deberes, oportunidades y recursos fruto de la cooperación social. Un Estado no confesional o neutral es uno que considera que la autonomía es un valor moral, aunque no la autonomía ética sino la autonomía política. A diferencia de aquélla, ésta no consiste en la capacidad para elegir libremente la forma de vivir la propia sexualidad. Como hemos señalado, la posición que afirma que el modo de vivir la sexualidad es valioso sólo si es fruto de una decisión autónoma no es más que una de las múltiples concepciones éticas que pueden poseer los ciudadanos y respecto de las cuales el Estado debe ser neutral. La autonomía política, por el contrario, afirma que sea cual sea la forma de vivir la propia sexualidad o la identidad de género que un ciudadano posea, esto no debe alterar los deberes, derechos, oportunidades y recursos que les atribuyen las instituciones públicas. Que un individuo cambie el modo de vivir su sexualidad, altere el modo en que percibe su género o altere su propia constitución física, no debe incidir en el status público que las instituciones le confieren. Para lograr tal cosa las instituciones públicas no deben tener por objeto promover o desincentivar ninguna concepción ética o de identidad de género, ni deben estar justificadas sobre la base de ellas. No puede existir desacuerdo razonable acerca del valor de la autonomía política. La posición política que sostiene que las instituciones públicas deben distribuir los deberes, derechos, oportunidades y recursos de un modo que no sea sensible al género no puede ser objeto de desacuerdo razonable. Quien sostiene que las instituciones públicas deben premiar o castigar ciertas identidades de género o ciertas maneras de vivir la sexualidad, no es alguien razonable. No se trata de alguien que tenga el deseo de vivir en instituciones que otros -que no comparten sus propias convicciones- puedan aceptar. En consecuencia, este tipo de desacuerdo no es uno en relación con el cual el Estado deba permanecer neutral. Por el contrario, el Estado debe desincentivarlo a través de sus políticas y no darle ninguna cabida en su legislación. La concepción política de la autonomía, adicionalmente, es neutral o no confesional porque, en primer lugar, es compatible con sostener cualquiera de las posiciones científicas referidas a los procesos empíricos que originan el género autopercibido. Tanto el biologicismo como el constructivismo, en sus diversas variantes, pueden afirmar que es moralmente valioso vivir en una sociedad donde la distribución de los derechos, deberes, oportunidades y recursos no es sensible al género. Lo mismo se aplica a quienes sostienen posiciones metafísicas reduccionistas o no reduccionistas con respecto al género, y quienes afirman concepciones de ética sexual relativistas, nihilistas u objetivistas. Un Estado que garantiza la autonomía política de sus ciudadanos en materia de género, no justifica sus políticas ni promueve ninguna concepción acerca del género sobre las cuales los ciudadanos razonables puedan discrepar. 266 Hugo Omar Seleme En un Estado neutral o no confesional el lugar en donde se resuelven las disputas científicas, metafísicas, o éticas es la libre discusión en el seno de la sociedad civil. Quien utiliza el aparato coercitivo del Estado para promover su concepción religiosa del mundo o justifica el diseño de las instituciones estatales sobre la base de ellas, realiza una acción tan incorrecta como quien utiliza el aparato coercitivo del Estado para imponer su concepción acerca del género, ya sea diseñando las instituciones públicas con el objetivo de promoverla o justificando dichas instituciones sobre su particular concepción. En ambos casos aquellos que no comparten estas concepciones -religiosas o de género- no son respetados como sujetos de razones y son tratados como meros objetos. Nuevamente, tomar de ejemplo la legislación argentina puede ayudar a percibir con más claridad lo que acabo de señalar. El artículo 2 de la ley de matrimonio igualitario (30) que modifica el artículo 172 del Código Civil, establece que “(e)l matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. De este modo el Estado argentino sostiene a través de su legislación que las uniones de personas del mismo sexo y las uniones de personas de diferente sexo constituyen un matrimonio por igual. Esta aseveración lo aleja del ideal de Estado neutral (31). Dada la carga valorativa positiva que posee la palabra “matrimonio” establecer a través de la legislación que ambos tipos de uniones constituyen un “matrimonio” puede tener el objetivo de incidir a través del aparato coercitivo del Estado sobre el modo en que la sociedad civil valora ambos tipos de uniones. Afirmar que se trata de “matrimonios” por igual puede transmitir la errónea idea de que lo que subyace a la legislación es la idea de que ambas uniones poseen igual valor ético, lo que tal como he señalado es una cuestión sobre la que personas razonables pueden discrepar. El modo en que un Estado neutral debe legislar es uno que minimice el impacto que la legislación tendrá sobre las cuestiones controvertidas que deben ser resueltas por la sociedad civil. Una legislación más acorde con el ideal de neutralidad sería una que no utilizase un rótulo con connotaciones éticas positivas como “matrimonio” sino el más neutral de “unión civil” (32). Tal legislación haría desaparecer el rótulo de “matrimonio” del ordenamiento jurídico -que posee connotaciones valorativas y no sólo designa un conjunto de deberes y derechos legales- y utilizaría en su reemplazo uno (30) Se trata de la ley 26.618. (31) Es importante destacar que una legislación que reserva el rótulo de “matrimonio” sólo para las parejas heterosexuales -tal como antes hacía la legislación argentina- es también carente de neutralidad de acuerdo con el argumento que voy a ofrecer. Un ejemplo patente de esta falta de neutralidad e intolerancia política ha sido la propuesta de enmienda constitucional realizada por George Bush con el objeto de establecer que el único matrimonio válido dentro del sistema jurídico estadounidense es el heterosexual. Esta propuesta fue realizada en su discurso en el Salón Roosvelt de la Casa Blanca, el 24 de Febrero del 2004. (32) Que el rótulo poseen connotaciones éticas o valorativas queda de manifiesto cuando se advierte que gran parte del debate político que tuvo lugar en Argentina giró en torno a la utilización de la palabra “matrimonio” para regular las uniones entre personas del mismo sexo. 267 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 sin carga valorativa. Esto permitiría que la cuestión política acerca de cómo deben ser distribuidos los deberes y derechos legales quedase en manos del Estado, mientras la cuestión valorativa permaneciese en manos de la sociedad civil (33). Lo señalado sirve para visualizar un punto general con respecto al Estado neutral. Tal Estado debe utilizar a la hora de legislar términos que no tengan carga valorativa de índole ética. Así, por ejemplo, sus prohibiciones no deben transmitir la idea de que las conductas prohibidas son moralmente disvaliosas, ni sus permisiones deben dar sustento a la idea de que las conductas permitidas son moralmente valiosas. Dado que la moralidad y el derecho comparten el mismo lenguaje, es posible que tal objetivo no pueda ser alcanzado por completo, pero es importante que el Estado lo tenga en mente a la hora de legislar. En un Estado neutral tiene que ser posible aceptar que una conducta esté legalmente permitida, aun para quienes piensan que se trata de una conducta inmoral. Así, por ejemplo, tiene que ser posible para los que piensan que el aborto es éticamente reprochable encontrar razones para aceptar que se encuentre legalmente permitido. Tal cosa sería imposible si la legislación utilizase a la hora de despenalizar términos con carga positiva que transmitiesen la idea de que abortar es éticamente correcto. Lo mismo se aplica al caso de las conductas legalmente prohibidas. Tiene que ser posible aceptar la prohibición legal aun por parte de aquellos que piensan que la conducta prohibida es moralmente permisible. Así, por caso, la prohibición de fumar en los espacios públicos tiene que estar expresada en términos que no transmitan la idea de que fumar es éticamente incorrecto. Sólo la utilización de términos sin carga ética negativa posibilitará que aun quienes consideran que esta conducta es moralmente permisible, puedan aceptar la prohibición legal. La legislación no es el único modo en que el Estado puede incidir de modo coercitivo sobre la valoración ética que los ciudadanos tienen de cierta conducta o identidad. El modo más formidable de influencia se encuentra en el sistema educativo, de allí que las consideraciones expresadas con respecto a la legislación tengan especial relevancia a la hora de diseñar políticas educativas. Los valores que transmite el sistema público de enseñanza deben ser únicamente de índole política. Un Estado neutral -que aspira a respetar por igual a todos sus ciudadanos- debe tener especial cuidado de que el modo de transmitir estos valores no incida sobre las posiciones éticas que estos poseen. Así, por ejemplo, el sistema educativo debe tener por objetivo en materia de género que los ciudadanos perciban y acepten a la autonomía como un valor político, sin que esto implique aceptar a la autonomía como un valor ético. Esto es posible sólo si la cuestión política y la cuestión ética son cuidadosamente distinguidas. Sólo (33) Regular de este modo las uniones civiles permite hacer frente a una crítica usual en contra de las políticas de asimilación. La crítica sostiene que estas políticas dan por sentada la superioridad de un modelo de matrimonio -el heterosexual- e intentan equiparar las uniones homosexuales a ese modelo. Esta crítica ha sido formulada, entre otros, por Claudia Card en “Gay Divorce: Thoughts on the Legal Regulation of Marriage”, Hypatia, 2007, 22:1, pp. 24-38. 268 Hugo Omar Seleme debe transmitirse la idea de que es moralmente valioso habitar en un sistema de instituciones públicas donde los deberes, derechos, oportunidades y recursos son distribuidos de un modo que no sea sensible al género. Es moralmente valioso que sea cual sea el género de un ciudadano su estatus legal permanezca inalterado. También debe transmitirse la idea de que es valioso habitar instituciones que no se encuentran justificadas sobre la base de una concepción de género controvertida. Sin embargo, para transmitir este valor político el sistema debe adoptar estrategias educativas que dejen claro que esto no es equivalente a sostener que todas las identidades de género o todos los modos de vivir la sexualidad son éticamente valiosos, o poseen valor ético si han sido fruto de la elección autónoma de un sujeto. Como he señalado, que los ciudadanos piensen que quienes poseen cierta identidad de género o tienen alguna orientación sexual o viven su sexualidad de cierto modo, son éticamente reprochables o inmorales, no es un problema político y por tanto no es un asunto sobre el que la legislación o las políticas públicas deban incidir. Dirimir estas cuestiones debe quedar librado al libre juego de la sociedad civil y no debe permitirse que ninguna de las partes utilice el aparato del Estado para imponer coercitivamente su posición. Sólo si los ciudadanos piensan que debido a la inmoralidad de ciertas identidades, conductas u orientaciones, algunos de sus conciudadanos deben poseer menos derechos, oportunidades o recursos, esto representa un problema político que debe ser resuelto a través de la legislación o las políticas públicas. El modo de resolverlo, sin embargo, no es incidir sobre sus convicciones éticas sino hacerles percibir lo incorrecto de sus convicciones políticas. No se trata de inculcarles concepciones éticas sino valores políticos. La legislación argentina también puede servir para graficar el problema que acabo de señalar. La ley 26150 estableció el Programa Nacional de Educación Sexual Integral. Los Lineamientos Curriculares para la Educación Sexual Integral establecen que un objetivo de la enseñanza inicial es “(el) conocimiento de las distintas formas de organización familiar y sus dinámicas y la valoración y el respeto de los modos de vida diferentes a los propios.” Si por valoración se entiende aquí -como es razonable suponer- valoración ética, este objetivo excede lo que un Estado neutral, no confesional, debe perseguir a través del sistema educativo (34). (34) Aunque en el texto he utilizado ejemplos referidos a layes nacionales, las exigencias de neutralidad se aplican de igual manera al modo en que deben interpretarse los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. La razón es fácil de entender. Quienes diseñaron el sistema de Derechos Humanos tuvieron especial cuidado que estos no entraran en conflicto con diferentes tradiciones filosóficas o religiosas. Los Derechos Humanos fueron pensados como instrumentos sobre los cuales diferentes cosmovisiones podían acordar y, por este motivo, se evitó tomar partido sobre cuestiones metafísicas o éticas controvertidas. Así, por ejemplo, no existía acuerdo -y todavía no lo existe hoy- acerca de si los derechos humanos estaban fundados en una naturaleza común, en la voluntad de un creador o si eran una mera construcción. Como sobre estos asuntos metafísicos no existía acuerdo, nada se dijo sobre su justificación en la declaración. Cfr. Beitz, Charles. La Idea de Derechos Humanos, Seleme, Hugo y Fatauros, Cristian (trads.), Barcelona, Marcial Pons, 2012, 57-60. 269 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 El Estado no debe inculcar a los niños la concepción ética de que todos los modos de vida, o todas las formas de organización familiar, son moralmente valiosos. Esto implicaría ser intolerantes con las concepciones éticas que afirman lo contrario. Una legislación semejante tendría por objeto promover, o se encontraría justificada sobre la base de, una concepción ética con la que algunos ciudadanos de modo razonable discrepan. Lo que se les debe inculcar a los niños es la idea política de que aun si el modo de vida que alguien ha adoptado es éticamente disvalioso, es moralmente valioso que las instituciones públicas le confieran a ese individuo idénticos derechos, deberes, oportunidades y recursos. Debe serles inculcada una concepción política de la justicia, no una concepción ética relativista acerca de la sexualidad y la familia. Alguien podría señalar que la defensa de la neutralidad estatal que he propuesto, implica convalidar las concepciones éticas y metafísicas que actualmente se encuentran presentes y son mayoritarias en la sociedad civil. Dado que estas concepciones han sido generadas en gran medida por la intervención del Estado a través de sus leyes y políticas, continuaría la objeción, la neutralidad que defiendo no sería tal. Convalidaría y buscaría perpetuar un tipo de sociedad civil que ha sido configurada por un Estado que no ha sido neutral en el pasado, al exigirle que sea neutral en el presente. Algunos grupos en el pasado impusieron sus concepciones éticas y metafísicas acerca del género sobre la sociedad civil. Para ello utilizaron el aparato coercitivo del Estado. Ahora cuando otros grupos buscan remediar los efectos de tal imposición -actuando en sentido contrario sobre la sociedad civil- esgrimir la neutralidad estatal sería un modo de perpetuar el sesgo que sobre la sociedad civil impusieron quienes en el pasado dominaron el aparato estatal. Quienes formulan este tipo de argumento para utilizar el aparato coercitivo del Estado como una herramienta para moldear las convicciones de la sociedad civil, generalmente utilizan una analogía con las acciones de discriminación positiva o inversa. Para remediar la discriminación histórica que han sufrido ciertos grupos está justificado que el Estado adopte políticas de discriminación inversa. En circunstancias Es posible sostener, por lo tanto, que el objetivo de la empresa íntegra de los Derechos Humanos se ve amenazado si se introducen nuevos derechos que implican tomar partido por alguna concepción metafísica o ética acerca de cuál es el modo valioso de conducir la propia vida. Un intento en esta dirección puede encontrarse en los “Principios de Yogyakarta”. Los principios no forman parte del sistema de Derechos Humanos y carecen de cualquier fuerza vinculante, aunque muchas veces de modo erróneo se les atribuye tal status. Sin embargo, sirven como un buen ejemplo de falta de neutralidad y de lo que no debería hacerse. Cualquier interpretación de los Derechos Humanos que los prive de su neutralidad metafísica o ética no es adecuada, en tanto no es acorde con los fines que la práctica de los Derechos Humanos tuvo desde sus orígenes. Lo señalado tiene especial importancia para el sistema jurídico argentino donde los tratados de Derechos Humanos han sido incluidos dentro del bloque de constitucionalidad. Las razones para interpretar a estos tratados de modo que no vulneren la neutralidad metafísica y ética son de dos tipos. Las primeras, son de índole filosófico-político y son ofrecidas en el cuerpo del texto. Si esta neutralidad se vulnera, entonces las convicciones de unos ciudadanos son impuestas sobre otros. Las segundas, a las que he hecho referencia en esta nota, son de índole interpretativo y se refieren al objetivo que persigue la práctica de los Derechos Humanos. Agradezco a un evaluador anónimo la sugerencia de incluir esta referencia específica a la neutralidad de los Derechos Humanos. 270 Hugo Omar Seleme no-ideales, donde ha existido discriminación, discriminar en sentido contrario es la solución. No hacerlo -arguyendo que el Estado no debe discriminar- simplemente es un modo de convalidar los efectos de la discriminación. Así, por ejemplo, un modo de solucionar la falta de oportunidades educativas que un cierto grupo étnico ha sufrido, es concederle cierta cuota o preferencia para el ingreso a las universidades. Pienso que tanto el argumento como la analogía con la discriminación positiva son equivocados. Por lo que respecta a la analogía, la misma pierde de vista que la discriminación positiva tiende a solucionar un problema político referido a la distribución incorrecta o sesgada de derechos, deberes, oportunidades y recursos. Es correcto que un Estado que aspira a ser neutral enfrente este problema y para hacerlo utilice las herramientas que le parezcan más adecuadas, incluso las que apelan a la discriminación positiva. Sin embargo, la analogía no sirve para mostrar que los problemas políticos que buscan solucionar las medidas de discriminación inversa son equivalentes a los asuntos éticos o metafísicos sobre los que buscan incidir quienes defienden la intervención coercitiva del Estado sobre la sociedad civil. El argumento, por su parte, incurre en dos errores. En primer lugar, no identifica de modo correcto en donde reside el mal que implica la utilización del aparato coercitivo del Estado para incidir sobre las concepciones éticas y metafísicas de la sociedad civil. Lo malo no está en el patrón de distribución de concepciones éticas y metafísicas que genera en la población. Lo malo no es que exista un número mayor de personas que consideran éticamente incorrectas las conductas homosexuales o que consideran que el género metafísico no puede ser alterado voluntariamente. Lo malo es que estas convicciones hayan sido provocadas a través de instituciones que se nos aplican coercitivamente. El mal reside en la coerción. Ahora bien, si este es el caso, la solución no puede consistir en ejercitar la coerción para alterar las convicciones éticas o metafísicas que los individuos poseen. Si el mal ha estado en incidir coercitivamente sobre la sociedad civil, la solución no puede consistir en seguir coercionando sólo que ahora en sentido inverso. El segundo error, consiste en sostener que oponerse a que el Estado continúe incidiendo coercitivamente sobre la sociedad civil implica convalidar la perpetuación de los efectos coercitivos que el Estado ya ha provocado. Tal afirmación ve a la sociedad civil como algo estático. Piensa que si la sociedad civil posee concepciones homogéneas es probable que continúen siendo homogéneas a lo largo del tiempo. Pienso que no existe ninguna razón para sostener esta tesis. Más aun, la experiencia indica que una vez que se suspende la incidencia coercitiva del Estado las sociedades civiles no tienden a permanecer homogéneas, sino a transformarse en plurales. No obstante, aun si fuese cierto que una sociedad civil homogénea tiende a permanecer inalterada una vez que el Estado ha adoptado la autonomía política y ha vuelto sus instituciones neutrales, tal situación no debería representar ningún problema. Si la homogeneidad no es ya coercitivamente impuesta, sino que es fruto del libre juego de la sociedad civil, no existe ningún problema político que deba ser remediado. El pluralismo de concepciones éticas y metafísicas no es algo intrínsecamente valioso 271 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 243-273 que el Estado deba promover a través de sus instituciones coercitivas. El pluralismo es valioso porque usualmente la homogeneidad sólo puede ser mantenida mediante la intervención coercitiva de las instituciones estatales, y es dicha intervención la que es moralmente incorrecta. V. Conclusiones Distinguir los diversos asuntos involucrados en el debate acerca del género permite advertir sobre cuáles no debe tomar partido un Estado que aspira a ser neutral o no-confesional. En primer lugar, el Estado no debe tomar partido acerca de la cuestión si una mujer o un hombre “es” o se hace. En qué consiste “ser” mujer o varón es una cuestión metafísica sobre la que existe una pluralidad de posiciones razonables. En segundo lugar, el Estado no debe promover, por ejemplo, que los ciudadanos que consideran intrínsecamente inmoral las conductas homosexuales cambien de opinión. Tampoco debe promover la posición ética relativista que afirma que todos los modos de vivir la sexualidad son igualmente correctos o la posición que sostiene que las formas de vivir la sexualidad son “opciones” que poseen valor si han sido fruto de una elección autónoma. El Estado no debe confesar su adhesión a una concepción ética -tampoco la relativista o la fundada en la autonomía- adoptándola a la hora de justificar sus leyes y políticas o promoviendo su adopción en desmedro de otras. En tercer lugar, el Estado no debe adoptar, ni promover la adopción, de ninguna de las controvertidas hipótesis científicas con respecto al género auto-percibido. Hasta que alguna de estas hipótesis científicas haya sido corroborada, ninguna puede ser adoptada como justificación de la legislación o las políticas públicas. Todas deben ser enseñadas por el sistema educativo como meras hipótesis. El Estado debe favorecer el conocimiento de las diferentes posiciones científicas con relación a la construcción de los patrones de conducta, expectativas y rasgos de personalidad asociados al género, sin suscribir ninguna. Descartar los tres asuntos previos -metafísicos, éticos y científicos- sirve para focalizar la atención en los problemas que deben ocupar al Estado. Se trata de los problemas de índole política. Su objetivo es determinar el modo correcto de distribuir los deberes, derechos, oportunidades y recursos. Un Estado liberal, neutral con relación al género, debe tener por objetivo que las porciones distributivas que sus instituciones adjudican a los ciudadanos no sean sensibles a la identidad de género, la orientación sexual, o los patrones sexuales de comportamiento, que estos poseen. Si tal tipo de inequidad existe, el Estado debe llevar adelante políticas tendientes a solucionarlo. Sin embargo, estas políticas deben ser cuidadosamente diseñadas para no solucionar un problema engendrando otro. La legislación y las políticas públicas deben tener por objetivo equiparar el status público del que gozan todos los ciudadanos -sea cual sea su identidad de género, su orientación sexual, sus patrones de conducta y personalidad, etc.- sin incidir sobre las concepciones éticas o metafísicas que proliferan en la sociedad civil. 272 Hugo Omar Seleme Sólo cuando quienes profesen posiciones éticas y metafísicas diferentes se nieguen a utilizar el aparato coercitivo del Estado para implementarlas, la convivencia respetuosa entre todos será posible. De lo contrario sólo será dable esperar un inestable equilibrio de fuerzas donde alternativamente unos y otros se impongan coercitivamente sus propias convicciones. Un sistema tolerante y no-confesional sólo puede existir si la mayoría política se resiste a la tentación de traducir todas sus convicciones éticas, científicas y metafísicas en leyes o políticas. 273 JURISPRUDENCIA Un fallo testimonial* A TESTIMONIAL JUDGMENT María de las Mercedes Suarez ** Resumen: Es función natural de la jurisprudencia establecer el significante de los términos de la ley. Por tanto la jurisprudencia es a la ley, lo que el habla es a la lengua. El ejercicio de la jurisdicción es un mecanismo habitual de manipulación, de autoridad en el uso de la palabra, manejo compulsivo de las representaciones del mundo, de significaciones en permanente movimiento. La particularidad legislativa de insertar expresiones anfibológicas, amplía los márgenes de discrecionalidad frente a la eventualidad interpretativa. En tales contingencias la jurisprudencia como especie discursiva, no sólo debe fijar los alcances del significante, sino que también debe crearlo, -función no natural o impropia- dado a que el sistema genera conceptos vacíos, esto es, carentes de significación en el lenguaje natural. En estas circunstancias, el juez asume sin delegación legal (constitucional) la facultad legislativa, que le está republicanamente prohibida. Incluir entre las “razones de interés público” los casos “en los que se observa una reiteración de conductas agresivas y se percibe un acusado riesgo de que se produzcan nuevos hechos, de gravedad ascendente”, es extender el significado de la expresión más allá del límite hasta donde es posible la comunicación. Palabras-clave: Violencia familiar - Violencia de género - Interés público - Discurso jurídico. * Nota al Auto interlocutorio nº 5, año: 2014 Tomo: 1 Folio: 7-9 Expte. 1273079 - Srio. Nº 1905/12, U.J. 20 (J. R.). * * Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, título otorgado por la Facultad de Derecho de la UNC, Docente Derecho Penal I, Facultad de Derecho UNC; Directora de la Diplomatura en Violencia Familiar, Secretaría de Posgrado, Facultad de Derecho UNC, Directora del Seminario de Textos jurídicos, Facultad de Derecho UNC, Funcionario público del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Dirección de contacto [email protected]. 275 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 Abstract: It’s natural function of jurisprudence set the significant terms of the law. Therefore jurisprudence is for law, what talk is to speech. Jurisdiction is a common mechanism for handling, authority on the use of the word, compulsive use of representations of the world, meanings in permanent movements. The legislative peculiarity of insert confused expressions, expands the scope of discretion, in the interpretive event. In such contingencies jurisprudence as a discursive kind, should not only set the scope of the signifier, but must also create it, -no natural or improper function- because the system generates empty concepts, that is, without meaning in natural language. In in this cases judge assumes without legal (constitutional) delegation, legislative power, democratically prohibited. Include among the “public interest” case “in which it is observed a reiteration of aggressive behavior and a marked risk of occurrence is perceived a marked risk of new facts, of increasing severity”, is to extend the meaning of expression beyond the limit to where communication is possible. Keywords: Family violence - GBV - Public interest - Legal discourse. Desde una perspectiva semiótica del derecho en tanto proceso discursivo, podemos decir que la jurisprudencia -en un sistema republicano- es uno de los lenguajes de lo jurídico, una de sus manifestaciones (junto al lenguaje legislativo y administrativo) y en tal sentido la lengua es al habla, lo que la jurisprudencia es a la ley, vale decir, ésta -la ley-, señala los significantes de lo jurídico, mientras que la otra -la jurisprudencia- es la que aporta el significado a los términos de la ley. Significante y significado son los ejes del signo lingüístico soussureano. El significante viene dado por convención y sólo por ese medio se puede modificar; en el ámbito de la lengua es tarea de la Real Academia Española; en el sistema jurídico la ley sólo puede ser modificada por otra ley, fruto del trabajo legislativo en sus distintas instancias. En cambio el significado de las palabras, de las expresiones resulta del uso individual de la lengua, es el alcance del término que deriva de una singular representación del mundo. En tal sentido los significados se estiran, adecuan, moldean hasta el límite en que es posible la comunicación; más allá de eso sólo hay ruido. Así por ejemplo, cuando alguien dice: “él sabía venir los viernes”, entendemos que quiso decir: “él solía venir los viernes”, porque por razones de uso, se ha generalizado la sustitución del verbo soler por el de saber. En cambio si decimos: “él supía venir los viernes”, la comunicación deja de ser posible porque “supía” es una expresión inexistente y por tal razón no es posible asignarle ningún significado. Otro tanto así sucede con el derecho, según veremos más adelante. 276 Jurisprudencia En este orden de ideas resulta de prioritaria importancia destacar que lo jurídico es básicamente un lenguaje, vale decir, un sistema de comunicación estructurado, para el cual existe un contexto de uso y ciertos principios combinatorios formales. Luego, un primer análisis de corte jurídico-discursivo de la Resolución nº 5 de la Excma. Cámara de Acusación -“Srio. Nº 1905/12 U.J. 20 (J. R.)”- faculta a decir que, como que es jurisprudencia (el habla del derecho), el fallo tiene el objetivo de establecer el significado del inc. 2º, artículo 72 del Código Penal, más concretamente aún, del sintagma “razones de interés público”. La expresión en cuestión está en la norma que transcribimos a continuación: “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público”. La fuente directa de esta disposición en su versión actual -no la que tenía en el Código de 1921, acorde en parte al art. 141 del Código de 1886 (1)-, proviene de la reforma introducida por la Ley 17.567 (2). Sin embargo, en el mensaje que acompañó la elevación del proyecto al Poder Ejecutivo, nada dicen los autores (Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra, Eduardo Aguirre Obarrio) sobre el concepto de “razones de seguridad o interés público”. En su obra “Derecho Penal argentino” al respecto Soler señala: “De estas disposiciones es de la mayor importancia práctica la del inc. 3º (actual inciso 2º). En realidad, ésa es tal vez la única manera de resolver el problema práctico que plantea la creciente estadística de los hechos culposos de lesiones. No debe, sin embargo, dejarse de considerar los casos en los cuales concurren en el hecho razones de seguridad o interés públicos, como, por ejemplo, cuando las lesiones son causadas por un agente de la fuerza pública o por un conductor de transporte público” (3). El autor del proyecto se pronuncia sobre el alcance de la expresión “razones de seguridad o interés público” vinculándola concretamente a tres circunstancias (1) “No se procederá a formar causa por los delitos expresados en el presente Título (Delitos contra la honestidad), sino por acusación o denuncia de la interesada o de la persona bajo cuyo poder se hubiere hallado cuando se cometió el delito. Si el delito se cometiere contra una impúber que no tenga padres ni guardador, puede acusar cualquiera del pueblo o procederse de oficio; lo mismo que en el caso de que el delito fuese cometido por su ascendiente, tutor o por cualquiera persona encargada de la guarda de la menor”. (2) Del 06/12/1967; B.O. 12/01/1968. (3) SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino, actualizado por Guillermo J. Fierro, Ed. Tea, Buenos Aires, República Argentina, 1992, Tomo II, p. 533. 277 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 puntuales: a) los hechos culposos; b) las lesiones causadas por un agente de la fuerza pública y/o c) por un conductor de transporte público. Pero hemos dicho también que en el habla (jurisprudencia) los significados se estiran o modifican hasta el límite en que no es posible la comunicación y que después sólo hay ruido. En efecto, el tribunal estiró el significado de las “razones de interés público” al punto de vincularlo con la “Convención de Belém Do Pará”, “que busca prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”; por eso la resolución que comentamos causó ruido, porque interrumpió el proceso comunicativo. El enunciado transmite una representación del mundo que no es compatible con la que, sobre el mismo aspecto, posee la comunidad jurídico-discursiva a la cual pertenecemos. Pero para comprender el pábulo de estas articulaciones debemos identificar los perfiles del discurso jurídico-jurisdiccional. Éste (para distinguirlo del administrativo y del parlamentario) presenta caracteres bien particularizados; es un discurso social; absoluto; hegemónico; controlado; ritual; verdadero; escrito, institucionalizado, dialogal y dialógico; narrativo-argumentativo. El análisis realizado hasta este tramo de la resolución en estudio pone de manifiesto dos de sus rasgos distintivos, esto es, discurso absoluto y verdadero. Este fallo responde al rasgo de discurso absoluto, porque como toda resolución jurisdiccional, está dotado de efecto ideológico: “Cuando describe su objeto -señala Verón- no hace explícito el hecho de que lo describe desde un punto de vista determinado (vale decir, sometido a determinadas condiciones de producción), sino, por el contrario, su descripción se presenta como la única posible […]. El efecto ideológico es la condición de producción de la creencia (4). Refleja una convicción sobre algo, que es presentada como el modo correcto, pertinente, apropiado, adecuado de interpretar o representar ese algo. Determina la significación de los términos de la ley, aportando criterios de valoración y modos de interpretación. En este orden de ideas Olvera López sostiene: “El juez ha de justificar su decisión para legitimar su posición institucional, así como la de la propia sentencia concreta, pues el Poder Judicial carecería de sentido si la sentencia no fuera correcta, al menos la más correcta dentro de las posibles. Lo que explica el hecho de que las sentencias nunca argumentan con vacilaciones, su texto es o al menos pretende ser congruente, sin reflejar las dudas que todo juez ha tenido inevitablemente antes de la decisión o aún en el proceso de decisión” (5). El decir jurisdiccional, no es un decir sometible a consideración; es un decir que prescinde del alter ego para formular sus definiciones. Por tanto, la dialogicidad que presenta el proceso (procedimiento) como característica, es sólo aparen (4) VERON, Eliseo. “Discurso poder, poder del discurso”, en Anais do Primer Coloquio de Semiótica. Loyola, Río de Janeiro, Brasil, 1980, pp. 92 y 93. (5) Ver OLVERA LOPEZ, Juan José. “El lenguaje de las sentencias y el derecho a la información” en http://www.poder-judicial-bc.gob.mx/admonjus/n23/AJ23_008.htm 278 Jurisprudencia te, ya que sus definiciones-decisiones, se van convalidando en las distintas instancias por acuerdos previos de política judicial. Angenot lo ha descrito así también como egocéntrico y etnocéntrico “desde que se erige como enunciador legítimo de una alocución distintiva, identitaria, selectiva, produciendo los medios de discriminación y de distinción, de legitimidad y de ilegitimidad, que vuelve co-pensables diversos ideologemas surgidos de lugares diferentes y que no tienen las mismas funciones: Si para una doxa dada lo que se dice de los criminales, de los alcohólicos, de las mujeres, de los negros, de los obreros y de otros salvajes termina por tomar un aire de familia, es porque esos enunciados se vuelven tanto más eficaces cuando se validan por analogía” (6). Del discurso jurídico en tanto lenguaje, destaca García Marcos comentando a Grewendorf: “se situaría en las antípodas de ese igualitarismo comunicativo que reivindican, desde el momento en que emana del poder político, en que está formulado de manera críptica, en que refleja la ideología dominante y en que, por último, sólo es accesible a un sector profesionalmente especializado. De ese modo, no vacilan en considerarlo uno de los contraejemplos más palmarios a esa comunidad ideal, extensa y uniforme en el uso de una lengua común; más aún, constituiría un exponente indiscutible de recurso lingüístico antidemocrático por excelencia. El problema que plantean es realmente arduo, en la medida en que no estamos abordando solo una actuación lingüística -expresa el citado autor- sino uno de los ejes cardinales de la vida social. De la antidemocracia del lenguaje empleado por el aparato judicial se sigue, de manera inmediata y fulminante, la de su ejercicio y, por consiguiente, se cuestiona seriamente uno de los grandes pilares que sostienen los sistemas democráticos y, en último término, a estos mismos. Las barreras lingüísticas que introduciría el lenguaje jurídico, por tanto, proceden de la disonancia entre su origen, una casta especializada, y su destino social, la sociedad en su conjunto. Desde el momento en que ha de servir al conjunto del cuerpo social, el sesgo tecnocrático de su origen introduce un desequilibrio que supone un ejercicio de poder desde quien lo ejerce y lo conoce” (7). El fallo que comentamos se identifica también con el rasgo de discurso verdadero porque “en general -como señala Frutos- podemos partir de la presunción de que está soportado por una estructura modal veridictiva, es decir, que lo presenta como verdadero, razón por la cual debe ser aceptado. El contrato fiduciario entre locutor y destinatario implica un hacer persuasivo de parte del locutor y un hacer interpretativo de parte del destinatario. Así, el tipo de representación del hacer persuasivo del locutor es tan relevante como los valores en juego. Hay un direccionamiento de un saber (verdad) hacia el destinatario. Porque, además, existe un conjunto de operaciones destinadas al re-envío a un saber reconocido. Lo (6) ANGENOT, Marc. “El discurso social. Problemática de conjunto” en Un êtat du discours social, traducción Alejandro Gay y Gabriela Weller, Québec, Canadá, 1989, p. 14. (7) GARCÍA MARCOS, Francisco J. “Lingüística y derecho”, en Estudios de Lingüística, nº 18, Alicante, Universidad de Alicante, España, 2004, p. 69. 279 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 importante en la descripción que proponemos -orientada al conocimiento de las propiedades especificas del discurso jurídico- no es tanto esta información sino la modalización de esa información, realizada según la modalidad del saber (“…me permito acotar que, como se sabe…”)” (8). “Este manejo de las creencias -sostiene Kozicki- supone una creencia pivotante, el mito fundador, “… la mítica encarnación de la ley…”, la encarnación de la Ley en la persona del Pontífice, sustituto del Ausente, del Gran Otro. Es el mito que hace “…la fuerza atractiva de la lógica…”. […] Y es en nombre del Ausente, y sólo en su nombre, que el Pontífice, Doctor de los doctores, dice el Derecho y los doctores-legistas lo comentan y lo transmiten. Así se aseguran sumisión y censura, amor del Jefe y del Censor. Resulta una clara ilustración de este mito fundador, en tanto ilusión del eje del sistema de creencias, el aforismo omnia scrinia habet in pectore suo (él tiene todos los archivos en su pecho); los archivos, la regla escrita, se encuentran incorporados, tragados, almacenados en el pecho del Pontífice, en su corazón (sede del amor en la tradición latina) “antes de ser divinamente promulgados por la boca”. La legalidad del sistema supone una lógica cuya matriz está constituida por esa creencia mayor” (9). Al respecto destaca Foucault, “uno de los supuestos más inmediatos y radicales de cualquier discurso judicial, político, crítico es que existe una pertenencia esencial entre el enunciado de la verdad y la práctica de la justicia. Ahora bien, resulta que, en el punto en que se encuentran la institución destinada a reglar la justicia, por una parte y las instituciones calificadas para enunciar la verdad, por la otra, en el punto, más brevemente, en que se encuentran el Tribunal y el sabio, donde se cruzan la institución judicial y el saber médico o científicos en general, en ese punto se formulan enunciados que tienen el status de discursos verdaderos, que poseen efectos judiciales considerables y que tienen, sin embargo, la curiosa propiedad de ser ajenos a todas las reglas, aún las más elementales de formación de un discurso científico; de ser ajenos también a las reglas del derecho y […] grotescos en sentido estricto […] Creo que existe una categoría precisa, sostiene Foucault, en todo caso, habría que definir una categoría precisa del análisis histórico político que sería la de grotesco o ubuesco. El terror ubuesco, la soberanía grotesca o, en otros términos más austeros la maximización de los efectos de poder a partir de la descalificación de quien los produce: esto, creo, no es un accidente en la historia del poder, no es una avería de la mecánica. Me parece -reflexiona el autor que comentamos- que es uno de los engranajes que forma parte inherente de los mecanismos del poder […] El grotesco es uno de los procedimientos esenciales de la soberanía arbitraria. Pero como sabrán, también es un procedimiento (8) FRUTOS, Susana. “Apuntes para el estudio semiótico del discurso jurídico” en La Trama de la Comunicación, Vol. 9, Anuario del Departamento de Ciencias de la Comunicación. Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales, Universidad Nacional de Rosario, República Argentina, 2004, p. 5. (9) KOZICKI, Enrique A. “Discurso jurídico y discurso psicoanalítico - El derecho como texto sin sujeto”, en El discurso jurídico - Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos, Ed. Hachette, Buenos Aires, República Argentina, 1982, p. 27. 280 Jurisprudencia inherente a la burocracia aplicada. El hecho de que la maquinaria administrativa, con sus efectos de poder insoslayables, pase por el funcionario mediocre, inútil, imbécil, peculiar, ridículo, raído, pobre, impotente, todo eso, fue uno de los rasgos esenciales de las grandes burocracias occidentales del siglo XIX. […] Me parece -señala el citado autor- que desde la soberanía infame hasta la autoridad ridícula, están todos los grados de lo que podría llamarse “la indignidad del poder”” (10). Para Warat “el pensamiento crítico [del derecho] puede presentarse como una tentativa epistemológica diferente. En esta perspectiva, el saber crítico intenta establecer una nueva formulación epistemológica sobre el saber jurídico institucionalmente sacralizado. Tentativa ésta que se asienta en un tipo de control epistémico, claramente diferenciado de las cuestiones y soluciones dadas por la tradición epistemológica de las ciencias sociales. Esta tradición es difusa y parcialmente denominada por el quehacer teórico del derecho. Creemos que, en principio, la crítica del derecho, vista como un dislocamiento epistémico, puede concretarse a partir del reconocimiento de los límites silenciosos y funciones políticas de la epistemología jurídica oficial (institucionalizada). De ese modo, se intenta ya explicar el sentido político de la normatividad, que la epistemología clásica instaura, cuando juzga sobre la cientificidad de los discursos, que los juristas elaboran en nombre de la verdad. Es importante resaltar -dice Warat- que el dislocamiento epistemológico no debe ser realizado ni por la supremacía de la razón sobre la experiencia, ni tampoco de la experiencia sobre la razón, sino más bien, por el primado de la política sobre ambas. Por lo tanto, el análisis de las verdades jurídicas exige la explicitación de las relaciones de fuerza, que forman dominios de conocimiento y sujetos como efectos del poder y del propio conocimiento. La ortodoxia epistemológica del derecho no realiza el análisis arriba referido, ya que está preocupada -como el resto de la epistemología de las ciencias sociales- con el encuadre lógico referencial de los discursos producidos en nombre de la ciencia. Con eso, aliena el conocimiento científico en su expresión material como acontecimiento significativo, políticamente determinado. Así, la ortodoxia epistemológica reduce las significaciones a conceptos. Se trata de un esfuerzo en el terreno conceptual, que trata de colocar fuera de la política, y en forma indudable, el discurso jurídico. En suma -concluye el citado autor- el paso decisivo para la elaboración de un discurso crítico será dado, primero: por la sustitución del control conceptual por la comprensión del sistema de significaciones; segundo: por la introducción de la temática del poder, como forma de explicación del poder social de las significaciones, proclamadas científicas (11). Retomando la discursividad emergente de la resolución en análisis, podemos precisar que, de acuerdo a la conceptualización formulada por el enunciador, median razones de interés público y que consecuentemente procede la actuación oficiosa de la ley penal en aquellos casos “en los que se observa una reiteración (10) FOUCAULT, Michel. Los anormales, Cours au Collège de France (1974-1975), Akal, Madrid, España, 2001, pp. 22/24. (11) Ver WARAT, Luis Alberto. “El saber crítico del derecho y un punto de partida para una epistemología de las significaciones”, 1990, en http://www.uaz.edu.mx/vinculo/webrvj/rev2-8.htm 281 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 de conductas agresivas y se percibe un acusado riesgo de que se produzcan nuevos hechos, de gravedad ascendente”. La definición emplea la expresión “se observa”. Se trata de una pasiva con se. La voz pasiva es una construcción o conjugación verbal por la cual se presenta al sujeto activo como pasivo, mientras que la acción ejecutada por el verbo es desempeñada por un complemento y no por el sujeto agente del verbo en voz activa. Entonces la expresión “se observa”, no explicita a cargo de quién queda desarrollar la acción indicada por el verbo. Para ser más concretos ¿quién observa o debe observar, la autoridad jurisdiccional o la autoridad administrativa, que es la primera en tomar conocimiento del hecho? Se ha elidido al sujeto agente. Luego continúa: “…una reiteración…”. Reiteración deviene de la acción o efecto de reiterar. A su vez reiterar es un verbo que implica volver a hacer algo. La pregunta es: ¿En qué lapso se debe producir esa reiteración para ser considerado un caso de interés público? ¿Una semana, un mes, un año, dos años? Evidentemente la definición no fija un límite temporal en el cual deba producirse la reiteración para ser considerada de interés público. A continuación el enunciador alude a “…conductas agresivas…”. El diccionario de la RAE le asigna tres acepciones al adjetivo: 1. Dicho de una persona o de un animal: Que tiende a la violencia. 2. Propenso a faltar al respeto, a ofender o a provocar a los demás. 3. Que implica provocación o ataque. De modo que “lo agresivo” puede ser tanto un dicho, como un ataque; espectro muy amplio para individualizar conductas. Continúa el enunciador diciendo: “…y se percibe un acusado riesgo de que se produzcan nuevos hechos…”. Retoma el uso de la voz pasiva para el verbo percibir, de modo que no individualiza al titular de la acción. Luego, “acusado” es un adjetivo al cual la RAE concede tres acepciones, de las cuales en este caso corresponde la primera: “Dicho de una cosa: Cuya condición destaca de lo normal y se hace manifiestamente perceptible”. Asimismo la eventualidad de la producción de nuevos hechos, es algo sujeto a cualquier contingencia y por lo tanto impredecible. Por lo tanto con el agregado de la condición de que sean “…de gravedad ascendente”, no gana en claridad la definición, porque sea cual fuere la entidad de los hechos que pueden eventualmente acontecer, no cambia su calidad de contingentes. Entonces, de acuerdo a la definición, median razones de interés público cuando alguien observa la reiteración a lo largo de un tiempo no determinado, de ac282 Jurisprudencia ciones que varían de un dicho a un ataque y perciba un riesgo perceptible de que se produzcan nuevos hechos de gravedad ascendente. Como podemos observar, el significado asignado por el enunciador, transformó la expresión “razones de interés público”, en un término vago e impreciso. Forzoso es destacar al mismo tiempo, que este no es un hecho aislado y poco frecuente. Se trata contrariamente, es un mecanismo habitual de manipulación, de autoridad en el ejercicio del uso de la palabra, de un manejo compulsivo de las representaciones del mundo. Por la naturaleza singular de su proceso discursivo, de movilización permanente de significados, el discurso jurídico está sobrepoblado de modos de expresión que caracterizan al argot forense, como constituyente de las prácticas de la comunidad jurídico-discursiva. Instituye la glosolalia de una elite que administra las significaciones, que regla las condiciones de aplicación y sanciona sus inobservancias (nomofilaquia). Esa particularidad legislativa, vale decir, la de insertar en la ley de expresiones anfibológicas amplía los márgenes de discrecionalidad frente a la eventualidad interpretativa. En tales contingencias la jurisprudencia como especie discursiva, no sólo debe fijar los alcances del significante mediante el proceso de adecuación de la norma al caso concreto -respondiendo a la función que le es natural o propia-, sino que debe también crear el significante, -función no natural o impropia- dado a que el sistema genera conceptos vacíos, esto es, carentes de significación en el lenguaje natural. En esas ocasiones el juez no puede aplicar el derecho sin previamente crearlo; asume sin delegación legal (constitucional) la facultad legislativa, que le está republicanamente prohibida. Si a ello sumamos que un volumen significativo de los términos del sistema jurídico no es trasladable, trocable, mutable de manera directa al lenguaje natural, podemos concluir que el principio de separación de poderes, tal como idealizó Montesquieu, está seriamente comprometido. Al respecto señala Ducrot: “Si nos atenemos a la última etapa de la teoría de las gramáticas generativas, la descripción de una lengua debe ser concebida como una especie de máquina que debería ser capaz, entre otras competencias, de hacer corresponder una interpretación, es decir, una descripción semántica, a cada enunciado de la lengua objeto de descripción” (12). Ese potencial -debería- al que alude Ducrot, le viene de perlas al derecho, porque parece haber encontrado en esa deficiencia, su mecanismo de autoregulación, autoreferenciación. En este sentido, la descripción jurisdiccional del término que estamos tratando, al igual que el de la sana crítica racional y el de muchas otras expresiones frecuentes en el léxico jurídico, carece de las precisiones necesarias, para su específica individualización, razón por la cual es absolutamente imperioso establecer un acuerdo respecto a los niveles de lenguaje, para evitar desajustes técnicos, ambi (12) DUCROT, Oswald. El decir y lo dicho, versión castellana de Sara Vasallo, Ed. Hachette, Buenos Aires, República Argentina, 1984, p. 11. 283 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 güedades y fundamentalmente para evitar que el sintagma del que se trate, adopte el valor discursivo que coyunturalmente el enunciador necesite para fundar su resolución, sin sujeción a reglas o pautas regulares, ni regulables. A su vez, la resolución inmediatamente antes de conceptualizar las condiciones que transforman un hecho de violencia familiar, en una cuestión de interés público, establece su propia reconvención cuando previene: “no todo caso de lesiones leves en un marco de violencia familiar, habilita la actuación de oficio”. Sin embargo tal limitación no tiene posibilidad de lograr el objetivo que se propone, dada la ambigüedad de la definición formulada. Esto es así porque la resolución crea puntos de tensión entre dos aspectos cardinales del sistema penal: por un lado la facultad de disponer del ejercicio de la acción y por el otro, el interés del estado. De ello resulta que frente a futuras y eventuales interpretaciones, cualquier conducta podrá ser considerada “de interés público” (13), porque en la contingencia, la autoridad administrativa deberá actuar de oficio en todos los casos, quedando a la vigilia de una decisión en sentido contrario. En efecto, este precedente, jalona el modo de interpretar y aplicar la ley, precisamente por el carácter controlado del discurso jurídico, rasgo que deriva de su mecanismo discursivo: La aplicación concreta de una ley, genera la formulación de casos. Los casos son los hechos (sucesos, acontecimientos) de la realidad material sometidos a la aplicación de una norma jurídica particular. Cuando el caso ha quedado subsumido a la norma -interpretación mediante- tenemos el exemplum, es decir la sentencia, el fallo, que expone la norma o la encarna y busca clausurar el sentido. Luego, la sistematización pacífica y ordenada de exemplums en sentido unidireccional constituye jurisprudencia, vale decir, la aplicación de una ley general y abstracta a un caso particular y concreto. De allí entonces que la estabilización de la jurisprudencia respecto de aspectos puntuales, se denomina en el argot judicial sentar jurisprudencia, que equivale a dar cuenta de la existencia de decisiones tomadas por un Tribunal y que tornan “innecesaria” su reconsideración. Esto no es más ni menos que otro mecanismo de control en virtud del cual las partes desisten de interponer recursos en contra de ciertas resoluciones jurisdiccionales, por razones de “economía procesal”, ya que se conoce el criterio del Tribunal ad quem y advierten en consecuencia como habrá de fallar al respecto. Tal principio implica la clausura de vastos campos discursivos, que se solidifican en el espacio social, en atención a ese infranqueable pensamiento encriptado, unificado y estable, también llamado “seguridad jurídica”. De tal modo, una vez que un Tribunal de Alzada, como es el del caso que nos ocupa, se pronuncia sobre un aspecto concreto sentando jurisprudencia, el discurso jurídico jurisdiccional se cristaliza sumándose a la ley como un catálogo jerarquizado de posibilidades con respuestas acotadas; la jurisprudencia se integra a la ley como una casuística mayor, que completa las disposiciones normativas. De allí en más las resoluciones subsiguientes toman aire de familia y se reproducen (13) Ya vimos que el rango de posibilidades es bastante amplio y que van desde un dicho a un ataque. 284 Jurisprudencia como un juego de espejos. Esa razón justifica nuestro recelo respecto a la factibilidad de que la caución “no todo caso de lesiones leves en un marco de violencia familiar, habilita la actuación de oficio”, tenga la eficacia que propicia. Consideramos asimismo que la atribución de significación a las “razones de interés público” es parte de la illusio, es decir, de ese juego de manos por el cual el juez, ejerce violencia simbólica, consistente en hacer aparecer como ajustadas a derecho expresiones (sintagmas), proposiciones, normas, que dependen en gran parte de la decisión de quienes las enuncian, vale decir y en la mayoría de los casos, de su propia decisión. Este párrafo nos reconduce a otro ámbito de preocupación, el de la política jurídico-legislativa que trasluce esta resolución. Un análisis de este corte proporciona aspectos igualmente relevantes. En efecto, el fallo menciona las conductas que se enmarcan en el ciclo de violencia doméstica, al que identifica como una de las variables de violencia de género, tipo de violencia estructural respecto de la cual el Estado se ha comprometido a erradicar y sancionar. Entonces, tratando de prescindir de los compromisos políticos adquiridos por el Estado argentino y de la voluntad política de algunas instituciones de actuar en consecuencia, corresponde verificar si esta resolución cumple la finalidad de recomponer los derechos garantizados por la Convención de Belém Do Pará, en especial el derecho de la mujer a que se respete su integridad física, psíquica y moral. En tal sentido y tomando en consideración prioritariamente la posición de la víctima, en cuyas manos la ley puso la disponibilidad del ejercicio de la acción penal, resulta claro que si alguien a pesar de ser maltratada y lastimada, se niega a denunciar uno o varios hechos, es porque está optando, está protegiendo otros intereses que considera más valiosos, incluso más que su propia integridad y seguridad. En el caso que nos ocupa y según surge de la resolución bajo análisis, una vez trasladada a la Unidad Judicial, la víctima “se abstuvo de prestar declaración en contra de su actual o pretérito compañero, ‘porque es la única familia que tiene’; retaceó los datos que se le requirieron; no brindó un relato de lo acontecido ni solicitó medidas de exclusión del hogar ni de restricción de contacto, etc. Y por el contrario, afirmó que iba a volver con su bebé a la casa en la que vive con R.”. Que se negó a concurrir a la Fiscalía, expresando que “…no había efectuado ninguna denuncia por lo que ella no iba a ir a ningún lado”. En tal sentido es clara y coherente la actitud remisa de la señora C., que encuentra fundamento en la defensa de “la única familia que tiene”. Resulta por tanto ciertamente paradójica la posición del estado provincial, a través del Ministerio Público Fiscal en este contexto, ya que por una parte asume una actitud preventiva y sancionadora de los casos de violencia familiar y por otro, deshace la precaria situación existencial de la víctima, sometiendo a proceso penal a su compañero “la única familia que tiene” con todo lo que la tramitación de una causa penal significa y las implicancias (sociales, laborales, económicas, etc.) que tiene. A nivel normativo plantea una avenencia dicotómica insostenible: para prevenir, reprime; lesiona el mismo derecho que dice proteger. 285 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 Si a eso sumamos el hecho que, el estado provincial carece (14) de un organismo de seguimiento, que verifique si como resultado de la aplicación de un despliegue normativo tan vasto y de la creación de igualmente numerosas instituciones, se cumplen los objetivos pactados y pautados por el estado nacional: “Los Estados Parte condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia…”, forzoso es concluir que los hechos de violencia familiar, no integran el catálogo de las prioridades políticas del estado provincial, al menos. Por estas razones consideramos que esta resolución responde a dos objetivos puramente formales, que en nada se vinculan con el concepto sensibilizador del fallo, esto es, los hechos de violencia familiar como materia de interés público; uno de sus objetivos es adecuar la resolución del caso, a los lineamientos de la Convención de Belém Do Pará, para demostrar el acatamiento local, de los compromisos políticos asumidos por el estado nacional; el otro objetivo es, demostrar la presencia de un estado gendarme y garante de la seguridad individual y el bienestar familiar, aún a costa de violentar el legítimo derecho de reglar la propia intimidad. Finalmente, un análisis de la política criminal de la que se sirve el fallo en estudio, entendida como el conjunto de estrategias o procedimientos por medio de los cuales el Estado y la sociedad organizan sus respuestas al problema de la criminalidad, arroja resultados igualmente significativos. En efecto, el criterio seleccionado para fundar subjetivamente la medida adoptada, queda manifiesto cuando sostiene: “en este caso particular se justifica la actuación de oficio porque existen luces de alarma ante la existencia de tres causas en las que resultó víctima la Sra. C., dos de las cuales se le siguen por presumírselo autor de amenazas, daño calificado, desobediencia a la autoridad y lesiones leves y están elevadas a juicio a la Cámara Séptima en lo Criminal (véanse constancias de SAC de fs. 29/31, constancia de fs. 106 y certificado de fs. 107) (15). […] En otro orden de cosas -agrega el tribunal-, repárese que en anteriores causas a R. se le reprochan hechos calificados como desobediencia a la autoridad (artículo 239 Código Penal), por haber desobedecido órdenes de restricción de contacto en contra de D.V. del C.C., por lo que debería corroborarse la vigencia de las resoluciones respectivas a fin de verificar en el sub-examen, la posible comisión de un ilícito con similar adecuación típica”. Estos párrafos ponen de manifiesto dos circunstancias jurídicas, externas al hecho objeto de la investigación, que de manera inobjetable tuvieron incidencia en su desenlace: por un lado la existencia de tres causas penales sin resolver, todas en el mismo tribunal, evidencia cierta morosidad judicial y por el otro, el hecho de que la instructora no haya corroborado el tracto de vigencia de las órdenes de restricción de contacto, demuestra insuficiente prolijidad o al menos algún tipo de apresuramiento. Concordantemente la expresión “luces de alarma” es un subjetivema, vale decir, una construcción lingüística que manifiesta una valoración por parte del hablante. (14) En caso de poseerlo no ejercita la función que le compete. (15) La bastardilla es nuestra. 286 Jurisprudencia Si bien ninguna palabra es totalmente objetiva existen algunas palabras o construcciones de palabras que manifiestan un mayor grado de subjetividad del enunciador, porque portan o expresan, en mayor o menor grado, alguna valoración o estado emocional del enunciador respecto de una persona, objeto, hecho o situación. Adoptar la expresión “luces de alarma” es una decisión del enunciador que tiene un sustrato de notoria subjetividad. En efecto, tal inserción resulta coherente con el criterio seleccionado para fundar la revocatoria del auto apelado, esto es, el del derecho penal de autor. Según sabemos, goza de singular desprestigio ya que desconoce el principio constitucional de inocencia. Bajo esa postura el tribunal computa negativamente tres hechos (causas) elevadas a juicio, sobre las que no ha recaído aún, pronunciamiento jurisdiccional alguno. Esta perspectiva resulta del desarrollo teórico de la idea de culpabilidad sobre la base de considerar el delito como un síntoma de la inferioridad moral, biológica o psicológica del delincuente. Para Roxin este se da “cuando la pena (en este caso la culpabilidad) se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sanción. Lo que hace culpable aquí al autor no es ya que haya cometido un hecho, sino que sólo el que el autor sea tal se convierte en objeto de la censura legal” (16). Zaffaroni señala al respecto: “El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista. Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizada de un estado de pecado jurídico, en tanto que para los otros es de naturaleza mecánica y, por ende, se trata de un estado peligroso”. […] En ambos planteos se degrada, por supuesto, a la víctima, que para nada es tenida en cuenta, y se degrada también al criminalizado como ser inferior (inferioridad moral: estado de pecado, inferioridad mecánica: estado peligroso), pero suele pasarse por alto que también se degrada al juez, pues en un caso se le propone su autopercepción como procurador de una omnipotencia que interviene en las decisiones existenciales de las personas (algo así como un poder divino); y, en el otro, como un leucocito (semejante a un poder impersonal de la naturaleza). En su coherencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crítico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y también de quienes lo practican” (17). Entonces, tal como señalamos párrafos más arriba, el subjetivema “luces de alarma” sostiene ideológicamente la decisión adoptada. Corresponde ahora evocar el título bajo el cual hemos desarrollado estas reflexiones (“Un fallo testimonial”) y a modo de conclusión trataremos de precisar testimonio de qué, es a nuestro modo de ver, esta resolución. En primer lugar y desde el punto de vista jurídico-discursivo decimos que recrea el carácter absoluto (16) ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, 2º Ed., Civitas S.L., España, 1999, Tomo I, p. 176. (17) ZAFFARONI, Eugenio R. Manual de Derecho Penal -parte general-, 2ª Ed. Ediar, Buenos Aires, República Argentina, 2006, pp. 49/50. 287 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 del discurso jurídico, en cuanto modifica discrecionalmente los significantes del derecho, en este caso, el del sintagma “razones de interés público”, proporcionando definiciones (significados) anfibológicas. Y que por esta vía testimonia de qué manera el juez asume sin delegación legal (constitucional) la facultad legislativa, que le está republicanamente prohibida, comprometiendo severamente el principio de separación de poderes. Esta resolución da testimonio también de que el ejercicio de la jurisdicción a veces se apoya en circunstancias coyunturales, -considerar los hechos de violencia familiar como materia de interés público- para poner de resalto otras cuestiones, que nada tienen que ver con el concepto sensibilizador del fallo. Por último, testimonia también que cuando tales objetivos están en la mira, no hay modelo teórico, por desprestigiado que esté, al que no pueda echarse mano para confirmar una vez más, que el fin justifica los medios. PRONUNCIAMIENTO Tribunal: Cámara de Acusación Fecha: 7 de febrero de 2014 Autos: “Srio. nº 1905/12 U.J. 20 (Jorge Ramirez)” CAMARA DE ACUSACION Protocolo de Autos Nº Resolución: 5 - Año: 2014 Tomo: 1 Folio: 7-9 EXPEDIENTE: 1273079 - SRIO. Nº 1905/12 U.J. 20 (JORGE RAMIREZ) - CUERPO AUTO NÚMERO: CINCO. Córdoba, siete de febrero de dos mil catorce. VISTOS: Los presentes autos caratulados “Srio. nº 1905/12 U.J. 20 (Jorge Ramirez)” (Expte. “S”-33/2012, SACM n° 1273079), elevados por el Juzgado de Control nº 3 de esta ciudad, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 91/93 por la Sra. Fiscal de Instrucción del Distrito III, Turno 3, en contra del a. nº 310 de fecha 28/09/2012, en cuanto resolvió: “I) Declarar nulo, de nulidad absoluta, el decreto mediante el cual el Sr. Fiscal del Distrito I, Turno IV, resolvió imputar a Jorge Ernesto Ramírez el delito de lesiones leves, como así también el decreto de fecha 14 de septiembre del 2012, a través del cual la Sra. Fiscal del Distrito III, Tercer Turno, resolvió transformar la aprehensión en flagrancia del nombrado en detención, debiendo recuperar el mismo inmediatamente su libertad; todo ello conforme a las razones de hecho y de derecho explicitadas en el presente resolutorio (arts. 72, inc. 2º, a contrario sensu, del CP; 6, 185, inc. 2º y 272, ambos a contrario sensu del CPP). II) Disponer el archivo de las presentes actuaciones y remitir copia de todo lo actuado al Sr. Juez con Competencia en Violencia Familiar que por turno corres288 Jurisprudencia ponda, a fin de que adopte las medidas que estime pertinente (art. 334 CPP y Ley Provincial de Violencia Familiar nº 9283)…” (v. fs. 75/83). DE LOS QUE RESULTA: Que los señores vocales de esta Cámara de Acusación, reunidos con el objeto de dictar resolución en estos autos, disponen que emitirán sus votos en el siguiente orden: 1º) Carlos Alberto Salazar y María Susana Beatriz Blanc Gerzicich de Scapellato; 2º) Eduardo Rodolfo Valdés. Y CONSIDERANDO: Que conforme al orden que antecede: A) Los vocales Carlos Alberto Salazar y María Susana Beatriz Blanc Gerzicich de Scapellato dijeron: I) Con fecha 14/09/2012 la representante del Ministerio Público Fiscal ordenó la detención de Jorge Ernesto Ramírez por considerarlo supuesto autor del delito de lesiones leves (en los términos de los arts. 45 y 89 CP) conforme lo dispuesto por el art. 272 del CPP (decreto obrante a fs. 57/59); medida de coerción que fue cuestionada por la defensa del acusado (fs. 71/72). II) En respuesta a tal pedido de control jurisdiccional, el a-quo dictó el referido auto n° 310, mediante el cual hizo lugar al planteo, ordenó la recuperación de la libertad por parte del sindicado, y expuso los fundamentos que motivan tal decisión. Así, luego de citar extensa jurisprudencia y normas locales e internacionales en materia de violencia familiar, el magistrado destacó que lo que apunta la Ley contra la Violencia de Género nº 26.485 es evitar que a través de diferentes tipos de violencia (definidos en el artículo 5º), enraizados en modelos androcéntricos y patriarcales, se desplieguen conductas, se tomen decisiones, o se diseñen instituciones, que priven a las mujeres de un trato digno e igualitario con relación al género masculino. Asimismo, hizo hincapié en que la ley prevé un elenco de directivas dirigidas a los órganos del estado, entre las cuales se enfatiza en la necesidad de evitar la judicialización innecesaria de aquellos casos que requieran otro tipo de abordaje. El inferior no negó el interés social que despiertan las conflictivas absorbidas por dichas normas, pero agregó también que esto no importa asimilarlo a las razones de interés o seguridad pública que autorizan la actuación de oficio frente a casos en donde el impulso procesal se encuentra sujeto a la voluntad privada. Finalmente, juez de control concluyó diciendo que si se piensa en el supuesto de una violencia familiar desplegada en el ámbito íntimo de las partes, sin efectos colaterales o repercusión a terceros ajenos, y en donde la eventual agredida mantiene la firme convicción de no accionar, actuar de todos modos promoviendo la investigación importaría, por un lado, judicializar un conflicto a través del recurso más invasivo con que cuenta el Estado y que a la sazón podría diluirse por otras vías, pero además, significaría soslayar el derecho a la víctima a optar frente a situaciones en que el legislador así lo ha permitido, siendo que no puede enarbolarse el género como un emblema de privación de derechos, sino más bien de equidades (v. fs. 75/83). III) Tal resolución judicial fue impugnada por la representante del Ministerio Público Fiscal. De este modo, la instructora planteó como puntos de agravio que se han inobservado las reglas de la sana crítica racional, en especial el principio lógico de razón suficiente, al incurrirse en fundamentación omisiva cuando delimita 289 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 el ámbito de aplicabilidad del concepto “interés público” en forma contradictoria a su propia argumentación precedente, coartando de este modo, las obligaciones y facultades legales del Ministerio Público. IV) Concedido el recurso (fs. 94), recibidas las actuaciones por este tribunal y en virtud de lo establecido por el art. 464 del CPP, se corrió vista al señor fiscal de cámara, quien mantuvo en tiempo y forma el recurso de apelación fiscal interpuesto (dictamen obrante a fs. 98/99). De tal manera, la representante del Ministerio Público Fiscal destacó como dirimente lo informado por la policía en cuanto a que cuando arribó al domicilio de la pareja, anotició que se encontró con que había un hombre con sangre en la frente y con una mujer con un bebé en brazos que lloraba y tenía sangre en la ropa, escuchando a la mujer decir que su “…pareja no debía estar en la casa, que la había golpeado y que le había cortado la mano con un vaso, que ella atinó a defenderse y lo golpeó en la frente…”. Asimismo, la instructora señaló que a pesar de que inicialmente la víctima había manifestado su intención de denunciar al sindicado porque en varias oportunidades la había golpeado, al ser trasladada a las dependencias de la unidad judicial, aquella no instó la acción penal (cfr. fs. 8). De este modo, entendió que dicha manifestación en contrario no puede constituir un dato menor a la hora de analizar si media o no interés por parte del estado en perseguir, investigar y sancionar determinadas conductas que se enmarcan en el ciclo de violencia doméstica, que es una de las variables de la violencia de género, tipo de violencia estructural respecto de la cual el Estado se haya comprometido para su investigación y correlativa sanción si correspondiere. La recurrente reconoció que el obstáculo de procedibilidad de la acción no va a entenderse removido en todos los casos de lesiones leves producidas en un contexto de violencia familiar, pero estimó que cuando en la causa se adviertan ab initio serios indicadores de la existencia de una violencia de género de gravedad que trasluzca la existencia de una relación asimétrica entre los involucrados de moto tal que restrinja la posibilidad de efectivo acceso a la justicia de la víctima de tal situación (cfr. informe psicológico de fs. 48/49) deberá entenderse autorizada la intervención de oficio del Estado, lo que será posible merced a la adecuada definición de los límites del concepto de “interés público” de acuerdo a las nuevas reglas constitucionales (fs. 91/93). V) Entrando de lleno al escudriñamiento de las cuestiones traídas a estudio, analizada la postura asumida por la instructora en contra de la resolución atacada, adelantamos que se debe revocar el auto del juez de control por las razones que se pasan a exponer. En efecto, el núcleo del agravio de la Señora Fiscal de Instrucción reside en examinar si en el caso bajo examen existe una causal de interés público que permita proceder de oficio, soslayando así el obstáculo de procedibilidad de la acción penal emergente del delito de lesiones leves -supuesto comprendido en el inciso 2º del art. 72 del C.P.- La cuestión no debe circunscribirse a un análisis abstracto, sino que debe ceñirse a las concretas circunstancias que habrían rodeado el hecho. En el caso, la policía fue llamada a concurrir al domicilio de la supuesta víctima, alertados porque un vecino observó que una mujer estaba ensangrentada. Constituido personal policial en el lugar, constatan que se trata de un hospedaje; observan que hay un hombre que tenía sangre en la frente y desde el interior de un departamento se escuchaba llo290 Jurisprudencia rar un bebé. De allí salió una mujer con un bebé en los brazos y con sangre en su ropa; ante ello, la empleada policial actuante le preguntó si le habían hecho algo al bebé, a lo que la mujer le manifiesta que ese hombre era su ex pareja, que no debería estar en la casa, que la había golpeado y le había cortado la mano con un vaso, que ella había atinado a defenderse y lo golpeó en la frente (fs. 1/vta.). Dijo también la funcionaria, que la mujer le manifestó que quería denunciar a su pareja porque en varias oportunidades le había pegado. Una vez trasladada a la Unidad Judicial, la mujer en cuestión (Daniela Vanesa del Carmen Córdoba), mutó abruptamente su actitud: se abstuvo de prestar declaración en contra de su actual o pretérito compañero, “porque es la única familia que tiene”; retaceó los datos que se le requirieron; no brindó un relato de lo acontecido ni solicitó medidas de exclusión del hogar ni de restricción de contacto, etc y por el contrario, afirmó que iba a volver con su bebé a la casa en la que vive con Ramírez (v. fs. 8/9). A mayor abundamiento, cuando el policía Eduardo Fabián Oliva se hizo presente en el domicilio de la nombrada, se entrevistó con un vecino que le refirió que desde hace un mes aproximadamente, a toda hora del día se escuchan ruidos, gritos y discusiones de la pareja y que son horarios nocturnos (fs. 19). Este mismo empleado policial, dijo que el día lunes 10/9/2012, cuando concurrió para trasladar a la joven a la Fiscalía, ésta se negó rotundamente a ello, expresándole que “…no había efectuado ninguna denuncia por lo que ella no iba a ir a ningún lado” (fs. 25 vta.). Dijo también que constató que la Sra. Córdoba presentaba numerosas lesiones, a saber: hematoma en la mejilla izquierda y hematoma en el ojo del mismo lado, los labios ensangrentados y las manos también, presentaba varios cortes como de vidrio en los dedos y un gran corte en el dedo pulgar de la mano izquierda, y un hematoma en el pecho izquierdo el que se le asomaba por sobre la remera escotada que vestía, a lo que agregó que desde el interior de la habitación se escuchaba llorar a un bebé. Ante esta situación, el Fiscal que actuaba en ese momento entendió que se daban las condiciones para proceder de oficio, con fundamento en que se trata de un hecho de violencia familiar y que no es el primero sino que hay otros antecedentes de idénticas características -Violencia Familiar, con las mismas partes-, por lo que entendió que media una razón de interés público, en los términos del art. 72 inc. 2 del CP (fs. 13), criterio que sigue manteniendo la Fiscal que continuó con el trámite de la causa. Así planteado el panorama, advertimos que en este caso particular se justifica la actuación de oficio porque existen luces de alarma ante la existencia de tres causas en las que resultó víctima la Sra. Córdoba, dos de las cuales se le siguen por presumírselo autor de amenazas, daño calificado, desobediencia a la autoridad y lesiones leves y están elevadas a juicio a la Cámara Séptima en lo Criminal (véanse constancias de SAC de fs. 29/31, constancia de fs. 106 y certificado de fs. 107). A ello se suma, que desde hacía un mes antes del hecho, se venían sintiendo gritos en ese domicilio (fs. 19) y que la pericia psicológica ha determinado la existencia de una situación de alto riesgo (fs. 48/49 vta.). En tal sentido allí se lee, “…se advierte en la entrevistada la tendencia a ocultar y modificar información en forma consciente; así como la imposibilidad de advertir adecuadamente situaciones de riesgo para sí misma o sus hijos, con la consecuente dificultad para captar sus necesidades y efectuar los cuidados necesarios para su bienestar, conformando (un) estado actual de gran vulnerabilidad”. En otro orden de cosas, repárese que en anteriores causas a Ramírez se le reprochan hechos calificados como desobediencia a la au291 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 toridad (art. 239 CP), por haber desobedecido órdenes de restricción de contacto en contra de Daniela Vanesa del Carmen Córdoba (v. fs. 107), por lo que debería corroborarse la vigencia de las resoluciones respectivas a fin de verificar en el sub-examen, la posible comisión de un ilícito con similar adecuación típica. Sobre el particular, nótese que la Sra. Córdoba, según dichos de la Cabo María del Carmen Rivadero, le dijo que Ramírez era su ex pareja y que no tenía que estar en la casa (fs. 1 vta.), aunque luego a fs. 8 vta, se contradijo pues manifestó que “va a volver a la casa en la que vive con Ramírez…” En concordancia con lo sostenido por la apelante, entendemos que no todo caso de lesiones leves en un marco de violencia familiar, habilita la actuación de oficio, pero aquéllos en los que se observa una reiteración de conductas agresivas y se percibe un acusado riesgo de que se produzcan nuevos hechos, de gravedad ascendente, sí reúnen las condiciones para ser considerados causales de “interés público”, pues es un compromiso del Estado procurar el esclarecimiento y represión de hechos de violencia familiar. En efecto, nuestro país a través de la Ley N° 24.632 aprobó la “Convención de Belém Do Pará”, que busca prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (CPEyS la violencia contra la mujer), enunciando los derechos que a ella le asisten, en especial el reconocimiento, goce, ejercicio y protección de los derechos humanos y libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos, entre los que se halla el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Entre los “Deberes de los Estados”, en el art. 7, se establece que: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (…) b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; (…) d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;…”. Y a esos propósitos propende también la Ley Provincial 9283 que regula esta materia. A todo ello se agrega en el sub-examen el peso que adquiere la presencia de menores en el ámbito del hogar, donde la violencia familiar se habría desarrollado (de la bebé fruto de esa unión y eventualmente de los otros hijos de la Señora Córdoba), lo que aporta un ingrediente adicional a las “razones de interés público” y de ese modo robustece la vigencia de la excepción del art. 72, inc. 2º, CP. En razón de lo expuesto es que consideramos que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Señora Titular del Ministerio Público Fiscal y en consecuencia debe revocarse el auto apelado, sin costas.- Así votamos. B) Que el vocal Eduardo Rodolfo Valdés dijo: Comparto lo sostenido por los Sres. Vocales preopinantes, adhiriendo en consecuencia a ellos y pronunciándome en el mismo sentido. Así voto. Como consecuencia de la votación que antecede, el tribunal RESUELVE: Revocar el auto apelado en cuanto ha sido materia de apelación. Sin costas (CPP, arts. 552). Protocolícese, notifíquese y bajen. 292 Jurisprudencia IUS VARIANDI EN EL TELETRABAJO * IUS VARIANDI IN TELEWORKING Carla Saad ** Sumario: I. Cuestiones fácticas. - II. Ius variandi en el derecho del trabajo. II. 1. Ius variandi y la aceptación del trabajador. - III. Interpretación del ius variandi en la modalidad de teletrabajo. III.1. El “lugar de trabajo” como modalidad esencial del teletrabajo. - IV. Reflexiones finales. I. Cuestiones fácticas La causa es iniciada por dos trabajadoras de la empresa Directv Argentina S.A., quienes prestan su servicio bajo la modalidad de “teletrabajo”. La señora Maglione inicia su relación laboral el 1 de marzo de 2008, su tarea consistía en el recupero de equipos y ejercía su trabajo desde el domicilio de la actora, sito en el barrio de Boedo en la Ciudad de Buenos Aires, en el horario de 9 a 15 hs. Transcurrida la relación de trabajo, en el mes de mayo de 2010, la empresa comunica a la señora Maglione que ante la caída del sistema debía trasladarse a trabajar a la central sita en la calle Av. Corrientes 485, 2º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El 19 de agosto del 2010 y en forma unilateral, la empresa vuelve a trasladarla a un segundo lugar, Munro, Partido de Vicente López. Relata la actora que ante la necesidad del trabajo se presentó en este segundo traslado, pero -afirma- que la situación se tornó insostenible. Asimismo, el pago de viáticos recién fue ajustado a partir del mes de octubre de 2010. El 24 de noviembre de 2010, la trabajadora intima a la empleadora a fin se restituyan las condiciones esenciales del contrato. La empresa rechaza la intimación, fundamentando que “como es de su conocimiento existe un severo problema técnico de la empresa que se encarga de la instalación y mantenimiento del sistema para la prestación del teletrabajo que al día de la fecha no ha podido solucionar. Afirmo que cesado el problema técnico de la empresa que presta el servicio co*Trabajo recibido para su publicación el 4 de agosto de 2014 y aprobado el16 de septiembre del mismo año. ** Investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Profesora de Teorías del Conflicto y de la Decisión. Métodos de Resolución de Conflictos, Tutora Académica de Práctica Profesional III, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Directora de proyectos de investigación avalados por SECYT-UNC. Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 293 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 mentado, podrá continuar prestando servicio bajo la modalidad de teletrabajo”. Ante la persistencia de la empleadora, la señora Maglione se considera despedida mediante telegrama laboral de fecha 9 de diciembre de 2010, afirmando que “hace varios meses me viene haciendo promesas incumplidas que el inconveniente del problema técnico se iba a solucionar a fin de volver a la modalidad de teletrabajo, pero en lugar de buscar una alternativa más viable a mis posibilidades ya que, le repito soy mamá de un nene muy pequeño a quien debo llevar al jardín, entre otras actividades, y el tiempo que me insume ida y vuelta a Munro, Provincia de Buenos Aires, más el hecho de que debo estar fuera de mi hogar muchas horas hace que me sea imposible cubrir personalmente distintas tareas máxime que desde septiembre de 2008 me desempeñé con la modalidad de teletrabajo por lo que la situación actual modifica sustancialmente las condiciones de trabajo, en ningún momento consentí expresamente trabajar en Munro lo hice por la necesidad de trabajar y llevar un sustento a mi hogar además de sus promesas de volver al teletrabajo, su conducta resulta un ejercicio irrazonable y abusivo del ius variandi por lo tanto y atento perjuicio material y moral me considero gravemente injuriada y despedida por su culpa”, finalizando de esta manera su contrato de trabajo. La señora Cacciaguerra, inicia su relación de trabajo con la empresa bajo modalidad de teletrabajo, es notificada verbalmente de cambio de su lugar de trabajo la localidad de Munro, por lo que se considera agraviada. Atento ello, envía telegrama laboral el 19 de junio de 2010, donde expresa: “atento haberme comunicado verbalmente el cambio del lugar de trabajo, trasladándose la empresa a la localidad de Munro, cuando mi domicilio está ubicado en el barrio de Caballito ocasionándome un gran perjuicio de razón de mis estudios universitarios y mis actividades en la vida de relación en atención de la mayor distancia, lo que implica una importante pérdida de tiempo que me dificulta realizar otras actividades que vengo desarrollando, intimo plazo 48 horas ratifique o rectifique el cambio de lugar de tareas, bajo apercibimiento de considerar su accionar como un ilegítimo ejercicio del ius variandi al modificar unilateralmente el lugar de trabajo, elemento esencial del contrato de trabajo”. Sin cambios, decide finalizar su contrato de trabajo considerándose despedida, así mediante telegrama laboral, el día 1 de julio de 2010 notifica: “persistiendo su conducta de ejercer arbitrariamente el ius variandi ocasionándome perjuicios diversos me considero gravemente injuriada y despedida por su culpa”. Así queda rescindida su relación laboral por despido indirecto. Las trabajadoras inician reclamo ante señora Juez de Primera Instancia hace lugar al reclamo de las actoras con fundamento en que “no existe elemento de juicio que resulte justificada la actitud asumida por la demandada al trasladar a las actoras al nuevo lugar de trabajo ubicado en la localidad de Munro y, más aun, cuando ello implicó un cambio de modalidad del trabajo, dado que ambas actoras -tal como se ha reconocido por la demandada en el responde- desarrollaban sus tareas de teletrabajo en sus respectivos domicilios particulares ubicados en la Ciudad de Buenos Aires, en el barrio de Caballito y de Boedo”, concluye el a quo que “la empleadora Directv Argentina S.A. realizó un ejercicio abusivo del ius 294 Jurisprudencia variandi, puesto que el cambio del lugar de trabajo conllevó una alteración de horarios en la vida de las trabajadoras, quienes tienen hijos menores a su cargo y son estudiantes de una carrera universitaria”. Agregando que “aún en el caso que la demandada no se hubiera mudado, es decir, modificado el lugar de trabajo, lo cierto es que, de todas maneras, a las actoras, en realidad le modificaron sus tareas como de teletrabajo, las cuales eran desarrolladas y prestadas a favor de la demandada, en sus propios domicilios”. La empresa Directv SA, reconoce la contratación de ambas trabajadoras bajo la modalidad de teletrabajo. Actoras y demandada apelan el pronunciamiento de grado. Las primeras en disconformidad por la regulación de honorarios y la segunda atento considerar que no se conformó un ejercicio abusivo del ius variandi y en disconformidad por la regulación de honorarios realizada. También apela la perito contadora que participa en la causa, en virtud de su disconformidad con la regulación de honorarios aplicada a su labor. II. Ius variandi en el derecho del trabajo Interesa a este comentario la fundamentación del a quo sobre el análisis de la figura del ius variandi y su estudio en la articulación con la “nueva” modalidad de teletrabajo, por lo cual obviaremos los argumentos que las partes y los juzgadores realizaron en torno a la problemática sobre regulación de honorarios. La facultad unilateral que tiene el empleador de modificar las formas y modalidades del trabajo encuentra su límite en el artículo 66, LCT (1) conocido como ius variandi. El límite concebido por el legislador es un ejercicio irrazonable de esa facultad, la alteración de las modalidades esenciales del contrato y el perjuicio material o moral del trabajador. Es por ello, que resultan condiciones y requisitos para la operatividad del instituto que: a) la potestad sea ejercida razonablemente, o sea en base a motivos objetivos que legitimen la decisión empresaria; b) que no se altere una modalidad esencial y/o estructural de la relación de trabajo y c) respeto al denominado principio de indemnidad, es decir que el cambio impuesto no implique perjuicio (1) Ley de Contrato de Trabajo (LCT), artículo 66. -Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva. 295 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 material y/o moral del subordinado afectado (2). Cabe aclarar que no es pacífica la jurisprudencia en cuanto a decidir si las condiciones de legitimidad del ejercicio del ius variandi son de exigencia “acumulativa” o “alternativa” (3), es decir, si es necesario que todas las condiciones y requisitos se cumplimenten o con solo uno de ellos se configure el ejercicio abusivo. La sentenciante fijó como “condiciones esenciales” el cambio de modalidad, dándole carácter relevante al desplazamiento del ejercicio de la prestación de servicios desde el domicilio de las trabajadoras a los establecimientos de la empresa. Los daños sufridos y que las trabajadoras esgrimen como uno de los argumentos del reclamo son *distancia, *falta de contacto familiar (cuidado de hijos menores), *alteración de estudios universitarios y *alteraciones negativas en la vida de relación. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT), Sala VIII consideró, en causas precedentes -aunque no bajo modalidad de teletrabajo- (4), que cuando el cambio de lugar de trabajo se encontraba distanciado del domicilio del trabajador ocasionando un perjuicio para éste, se configuraba el daño exigido para la articulación del artículo 66, LCT. II.1 Ius variandi y la aceptación del trabajador Ante una variación en las condiciones de trabajo encuadradas en el artículo 66 (5), LCT el trabajador está facultado a aceptarlas o a rechazarlas y, para este último caso, la ley establece dos vías: considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En el caso, las trabajadoras optan por el despido indirecto. Se observa que desde el traslado a los establecimientos de la empresa y el reclamo de la señora Maglione para que le sea restituida la modalidad de teletrabajo, transcurre prolongado tiempo, e incluso concurre al primer establecimiento sin oposición de su parte. Así, en el mes de mayo de 2010, la empresa (2) FERNANDEZ MADRID, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, t. II, p. 1012; OJEDA, “Ley de contrato de trabajo”, t. I, p.431; ETALA, “Contrato de trabajo”, t. I, p. 257; en CNAT, Sala IV, “Mussuto, Norma Beatriz c. Obra Social Bancaria Argentina s/despido”, 28 de septiembre de 2012, La Ley Online. Cita online: AR/DOC/1359/2013, búsqueda del 28 de julio de 2014. (3) Se encuentra un interesante análisis comparativo realizado por Jorgelina Alimenti en nota 49, VAZQUEZ VIALARD, Antonio (Director)- OJEDA, Raúl (Coordinador). Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada, T I, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fé, 2005, p.463. (4) CNTrab., sala VIII, “Liendro, Alberto Carlos c. Benteler Automotive S.A s/ despido”, 20/12/2013, La Ley Online. Cita online: AR/JUR/101150/2013, 28 de julio de 2014. La situación de despido en que se colocó el actor resultó ajustada a derecho si la empleadora decidió el traslado del lugar en que prestaba servicios hacia un establecimiento más alejado de su domicilio -en el caso, le insumiría una hora más de viaje-, pues, más allá de la razonabilidad de la modificación, ésta afectó un elemento esencial del contrato de trabajo y causó un perjuicio moral al trabajador. (5) Con las modificaciones introducidas por art. 1º de la Ley Nº 26.088, B.O. 24/04/2006. 296 Jurisprudencia comunica a la señora Maglione que debía trasladarse a trabajar a la central sita en la calle Av. Corrientes 485, 2º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El 19 de agosto del 2010 la empresa vuelve a trasladarla a un segundo lugar, Munro, Partido de Vicente López. Transcurren entre la comunicación y el primer traslado, aproximadamente tres meses sin rechazo epistolar y en el segundo hasta el 9 de diciembre de 2010, cuando recién intima a la empresa la restitución de su modalidad. Al respecto, atento que no existía inmediatez en la expresión del agravio sufrido por la trabajadora, que podría interpretarse una aceptación de la actora al cambio, la Sala advierte, “..Estimo oportuno señalar, que la circunstancia de que la señora Maglione hubiese aceptado trabajar con las modificaciones dadas -con la condición de volver al estado de origen, esto es, teletrabajo-, no consagra una suerte de imposibilidad de cuestionamiento futuro, pues las circunstancias de vida por las que atraviesa una persona no son siempre las mismas y lo que en un momento puede no ser perjudicial, sí lo que puede ser en otro. Ello, sin obviar que el trabajador siempre puede objetar un cambio que lo perjudique, máxime en el caso, que se domicilia a aproximadamente 25 km de distancia del nuevo lugar de trabajo, lo que indica a las claras, por lo menos, la afectación del tiempo libre y mayor gasto en traslados…”. La manifestación de la voluntad del trabajador de conformidad con la modificación realizada a su relación laboral puede ser expresa o tácita. El problema que se presenta es determinar el tiempo por el cual es válido afirmar una aceptación tácita del trabajador, evidenciada en la actitud asumida por el dependiente de mantener sin reparos la relación durante un lapso lo suficientemente prolongado como para reputar que ha sido admitido el cambio (6). Se encuentra comprometido el derecho protectorio, desde que la aceptación irrestricta de pactos en perjuicio del trabajador, expresos o tácitos, y particularmente atribuirle al silencio del dependiente, como consecuencia, la conformidad con una nueva situación contractual, vuelve a la superficie el debate originario del derecho del trabajo, relativo a la situación de necesidad del trabajador que lo lleva a la aceptación forzosa de determinadas condiciones de trabajo (7). Compartimos el decisorio ya que el análisis sobre la incidencia del tiempo transcurrido entre el ejercicio de la facultad por el empleador y la expresión del agravio por parte del trabajador debe realizarse en cada caso concreto, conforme las circunstancias acontecidas que justificarán la razonabilidad del acto. (6) CNAT, Sala II, “Danza, Daniel c/ Clínica Bazterrica SA s/ despido”, 24/5/02, Boletín de Temático de Jurisprudencia, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -IUS VARIANDI -Alteración en las condiciones del contrato de trabajo, p. 5, búsqueda del 6 de agosto de 2014. (7) Karpiuk, Héctor Horacio. “De nuevo sobre los límites del ius variandi”, DT2012 (marzo), LL, p. 543. 297 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 III. Interpretación del ius variandi en la modalidad de “Teletrabajo” El teletrabajo es una diferente modalidad de prestar servicios, cuya definición en doctrina ha sido compleja. Desde nuestra investigación desarrollada en el Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba construimos una definición, diferenciando el teletrabajo como género y el realizado en relación de dependencia como su especie, así conceptualizamos al Teletrabajo en relación de dependencia como “la prestación de actos, ejecución de obras o prestación de servicios de un contrato o relación de trabajo, sea realizada mediante el uso habitual y regular de Tecnología de Información y Comunicación (TIC) y ejecutada total o parcialmente a distancia, ya sea en el domicilio del teletrabajador o en cualquier otro lugar ajeno a establecimientos del empleador (8)”. Se especificó que en el uso de TIC, lo “habitual” podrá ser entendido como lo que se hace, padece o posee con continuación o por hábito, y lo “regular” podrá ser entendido como lo uniforme, sin cambios grandes o bruscos. Por los inicios del año 2012, la Resolución SRT 1552/2012 (9) define legislativamente lo que se entiende por tal, el artículo 1 enuncia “Se entiende por teletrabajo a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones”, sin exigir la “habitualidad” y “regularidad” que nos parecía inherente a la modalidad. Para la legislación (10) serán características esenciales de la prestación de servicios mediante teletrabajo: *prestación a tiempo completo o a tiempo parcial, *lugar de trabajo distinto del establecimiento de la empresa (domicilio del trabajador u otros distintos al de la empresa) y *la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones. Si bien es cierto que en el fallo no se define al teletrabajo, la Sala VIII de la CNAT en los autos analizados, comparte el argumento de la Jueza a quo quien hizo lugar a la demanda con fundamento en que “no existe elemento de juicio que resulte justificada la actitud asumida por la demandada al trasladar a las actoras al nuevo lugar de trabajo ubicado en la localidad de Munro y, más aun, cuando ello implicó un cambio de modalidad del trabajo, dado que ambas actoras -tal como se ha reconocido por la demandada en el responde- desarrollaban sus ta (8) Producto de nuestro estudio en el proyecto “Teletrabajo en el Sistema de Riesgos del Trabajo Argentino”, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba con Subsidio SECYT-UNC. (9) Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), Resolución 1552/2012, Boletín Oficial del 14/11/2012, búsqueda del 15 de diciembre de 2012. (10) Cabe aclarar que existieron proyectos de ley para regular las particularidades del teletrabajo en relación de dependencia, pero que perdieron estado parlamentario. Ante el crecimiento de la modalidad en el mercado laboral, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo define por primera vez al teletrabajo y regula, por esta Resolución 1552/2012, pautas básicas en higiene y seguridad. 298 Jurisprudencia reas de teletrabajo en sus respectivos domicilios particulares ubicados en la Ciudad de Buenos Aires, en el barrio de Caballito y de Boedo..”. Así, se altera uno de los elementos esenciales de ese tipo de modalidad: el lugar de trabajo distinto del establecimiento de la empresa (domicilio del trabajador u otros distintos al del empleador), es reconocido -al decir del fallo- como un “elemento estructural de la relación”, por lo que surge como alteración de una de las “condiciones esenciales del contrato de trabajo” que, junto con la demostración del daño producido, justificaron el despido indirecto. Tampoco debemos olvidar que la otra nota distintiva del teletrabajo es la prestación de servicios “mediante el uso de todo tipo de Tecnología de la Información y de las Comunicaciones”, en el caso, la empleadora justifica el traslado de las actoras a los establecimientos de la empresa, en la “caída del sistema”, términos comunes al lenguaje del trabajo con computadoras por medio de redes de comunicación (internet), por lo que debemos inferir que la prestación que las trabajadoras cumplían lo era mediante la utilización de un sistema, a distancia. Con relación a la argumentación del daño, la Sra. Maglione manifiesta que el cambio de modalidad de trabajo produjo, entre otras, la alteración de sus “…posibilidades ya que le repito soy mamá de un nene muy pequeño a quien debo llevar al jardín entre otras actividades y el tiempo que me insume ida y vuelta a Munro, Provincia de Buenos Aires, más el hecho de que debo estar fuera de mi hogar muchas horas, hace que me sea imposible cubrir personalmente distintas tareas máxime que desde septiembre de 2008 me desempeñé con la modalidad de teletrabajo por lo que la situación actual modifica sustancialmente las condiciones de trabajo,…”. Este planteo encuentra mayor justificación cuando se sostiene (11) entre las ventajas que ofrece el teletrabajo, la posibilidad de articular la vida laboral con la vida personal, circunstancia relevante para las trabajadoras con hijos menores a quienes se les ofrece alterar su espacio personal en favor de la relación familiar. III. 1. El “lugar de trabajo” como modalidad esencial del teletrabajo La facultad del empleador sobre el cambio de las condiciones de trabajo están ligadas específicamente al devenir de la actividad de la empresa y como anteriormente expresáramos, una de las condiciones de legitimidad de esa facultad es no modificar las llamadas “modalidades esenciales” del contrato de trabajo. En la (11) Entre otros: “..Las mujeres continúan siendo las principales proveedoras de cuidados y muchas no participan en la fuerza de trabajo a causa de sus responsabilidades familiares, con frecuencia porque no logran conciliar el tener que ir al lugar de trabajo y cuidar de sus hijos o de los familiares ancianos”. MESSENGER, Jon. “Las ventajas del trabajo a distancia”, www.ilo.org, búsqueda del 28 de julio de 2014; en el mismo sentido, Lic. GARMENDIA CEDILLO, Xochitl. “Teletrabajo”, Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, México, www.tfjfa.gob.mx, búsqueda del 28 de julio de 2014; TELLEZ, Julio. Teletrabajo, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, http:// biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2458/43.pdf, búsqueda del 28 de julio de 2014. 299 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 obra dirigida por Vázquez Vialard (12) a la hora de analizar núcleo de la relación de trabajo, se identifica como parte del mismo al “salario”, la “calificación contractual” y “el tiempo de trabajo”, descartando el “traslado del trabajador de su lugar de trabajo”, aunque sin negar la posibilidad que -ante la prueba del daño y el análisis en cada caso concreto- pueda el trabajador percibir un ejercicio abusivo del ius variandi. Este análisis, realizado bajo la perspectiva de regulación de una modalidad de trabajo ejercida en el establecimiento de la empresa, modalidad común en el mercado de laboral actual, se justifica al pensar en los traslados dentro del mismo establecimiento o ante el cambio de domicilio del mismo o, ante el traslado a otro establecimiento del empleador. Diferente postura asumimos respecto del teletrabajo. La modalidad esencial de ese tipo de prestación y por lo tanto núcleo central del contrato, es que sea ejercida en el domicilio del trabajador u otro, distinto al del empleador más la utilización de TIC, por eso suponemos que la alteración del lugar de trabajo ya configura por sí, la alteración de una “modalidad esencial” del teletrabajo en relación de dependencia. Por lo tanto, demostrada la vuelta del trabajador al establecimiento del empleador, aunque se conserve las TIC como medio, transformaría la modalidad por lo cual el teletrabajador podría ejercer las facultades legales que le son conferidas por el ejercicio abusivo del ius variandi. Similar razonamiento pareciera seguir el a quo cuando argumenta en su fallo “Por último, agregó, que “aún en el caso que la demandada no se hubiera mudado, es decir, modificado el lugar de trabajo, lo cierto es que, de todas maneras, a las actoras, en realidad le modificaron sus tareas como de teletrabajo, las cuales eran desarrolladas y prestadas a favor de la demandada, en sus propios domicilios”, razonamiento que es confirmado por la CNAT, Sala VIII en la apelación al que agrega “A mayor abundamiento, corresponde destacar que el lugar de trabajo es un elemento estructural de la relación laboral porque el trabajador se incorpora al ritmo de producción en un sitio determinado, de acuerdo con el cual organiza su vida personal y familiar en materia de horario de salida y llegada, lugar de compras, colegio de los hijos, posibilidades educativas, deportivas, religiosas, afectivas. En definitiva la medida tomada por el empleador se halla fuera del contenido del ius variandi”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en Del Río (13), al momento de discernir si existió un ejercicio razonable del ius variandi por parte del em (12) VAZQUEZ VIALARD, Antonio (Director)- OJEDA, Raúl (Coordinador). Ob.Cit., p.464. (13) CSJN, “Del Río, Jorge C/Banco de la Nación Argentina s/despido”, 9/10/2012, “..En este sentido el argumento central del banco recurrente se basa en las particularidades de la prestación del servicio de su personal expatriado. Remarca que el traslado a distintos destinos en el exterior resulta ser un elemento ínsito en la vinculación, ello significa, a su entender, que esa facultad como empleador es relativa a la modalidad esencial del contrato. En tal sentido alega que pese a que el actor prestó servicios durante un extenso período en un destino determinado, ello no modifica la característica esencial de la contratación”, www.csjn.gov.ar, búsqueda del 12 de agosto de 2014. 300 Jurisprudencia pleador en el caso del traslado luego de trece años de un trabajador de la sede del Banco Nación en New York a la Argentina, rechaza la acción incoada por el actor en razón que la modalidad de trabajo por la que fue contratado estaba estructurada, desde los comienzos de la misma, con la facultad del empleador de trasladar al trabajador a otra jurisdicción y, en el caso, no se demuestra un ejercicio abusivo de esa facultad. A contrario sensu si esta facultad del empleador es considerada parte de los elementos estructurales de la relación, podemos inferir que será facultad de trabajador, considerar un ejercicio abusivo de las facultades del empleador, la afectación de uno de los elementos estructurales del teletrabajo, cual es el lugar de trabajo distinto de los establecimientos del empleador. IV. Reflexiones finales La relación de trabajo tradicional conformada por un trabajador que prestaba su servicio a las órdenes de un empleador en la sede de la empresa, utilizando las herramientas que este le brindaba para realizar su tarea, constituía la regla general hasta la llegada del teletrabajo. Este, entendido como una forma que cambia los conceptos tradicionales al realizar la prestación mediante el uso TIC en el hogar del trabajador o en otro domicilio que no sea el del empleador, vino a favorecer el mercado laboral en cuanto se sostiene entre sus ventajas que disminuye los índices de desempleo y favorece la inserción laboral de sectores desprotegidos (mujeres, discapacitados, entre otros). No nos olvidamos del principio de continuidad (14), ni de la voluntad del trabajador de ejercer los derechos conferidos por el artículo 66, LCT, es decir, la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas pero, conforme el análisis que realizáramos sobre el teletrabajo como modalidad, concluimos que la estructura esencial de su conformación es: a) la prestación del servicio en un lugar físico diferente del establecimiento del empleador y b) la utilización de medios TIC como herramienta de ejecución del trabajo. Visto así, creemos que el cambio de lugar de trabajo a un establecimiento del empleador, significa por sí mismo un cambio de modalidad contractual, por lo cual el teletrabajador no debería demostrar daño alguno para ejecutar los derechos que le confiere el ejercicio abusivo del ius variandi, ya que el daño debe inferirse por afectarse la estructura esencial de la modalidad de contratación. Ya no podríamos hablar de un teletrabajador, sino tendríamos que decir que se novó la prestación de teletrabajo a trabajo bajo otra modalidad. Con relación a este razonamiento el fallo analizado justifica la decisión de rescindir la relación de las actoras en el cambio de lugar de trabajo, destacando los daños que sufrieron ambas, pero reconociendo que el cambio de lugar, por sí mismo significa un cambio de modalidad. (14) LCT, artículo 10, “En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato”, www.infoleg.com.ar, búsqueda del 10 de Agosto de 2014. 301 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 SENTENCIA: Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT), Sala VIII. Fecha: 29 de mayo de 2013 Caso: “Cacciaguerra Andrea Noemí y otro c/ Directv S.A.” En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de mayo de 2013, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden: El Doctor Luis Alberto Catardo dijo: I.- La sentencia de primera instancia, que hizo lugar a la demanda, viene apelada por la demandada y, disconformes con las regulaciones de sus honorarios, por las representaciones letradas de ambas partes y por la perito contadora. Del relato de los hechos surge, por parte de la señora Maglione -coactora- que “a partir del 01.03.08 se implementó la modalidad de teletrabajo, que consistía en que la tarea de recupero de equipos se haría desde el domicilio de la actora, en la Ciudad de Buenos Aires en el barrio de Boedo en el horario de 9 a 15 hs”, que “en el mes de mayo de 2010 en que se le comunica a la actuante que ante la caída del sistema debía trasladarse a trabajar a la central sita en la calle Av. Corrientes 485, 2º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y posteriormente y en forma unilateral se le informa que la empresa se traslada a Munro, Partido de Vicente López y es así que a partir del 19 de agosto del 2010 que la actora ante la necesidad del trabajo se presentó a trabajar en Munro, pero la situación se tornó insostenible”. Por último, agregó que “los viáticos recién le fueron ajustados a partir del mes de octubre de 2010”. El 24.11.2010 la actora inicia el intercambio telegráfico al que la demandada contestó rechazando la intimación y manifiestó que “como es de su conocimiento existe un severo problema técnico de la empresa que se encarga de la instalación y mantenimiento del sistema para la prestación del teletrabajo que al día de la fecha no ha podido solucionar. Afirmo que cesado el problema técnico de la empresa que presta el servicio comentado, podrá continuar prestando servicio bajo la modalidad de teletrabajo”. Finalmente, la pretensora se consideró despedida mediante comunicación de fecha 09.12.2010 en la que expresó “hace varios meses me viene haciendo promesas incumplidas que el inconveniente del problema técnico se iba a solucionar a fin de volver a la modalidad de teletrabajo, pero en lugar de buscar una alternativa más viable a mis posibilidades ya que le repito soy mamá de un nene muy pequeño a quien debo llevar al jardín entre otras actividades y el tiempo que me insume ida y vuelta a Munro, Provincia de Buenos Aires, más el hecho de que debo estar fuera de mi hogar muchas horas, hace que me sea imposible cubrir personalmente distintas tareas máxime que desde septiembre de 2008 me desempeñé con la modalidad de teletrabajo por lo que la situación actual modifica sustancialmente las condiciones de trabajo, en ningún 302 Jurisprudencia momento consentí expresamente trabajar en Munro, lo hice por la necesidad de trabajar y llevar un sustento a mi hogar además de sus promesas de volver al teletrabajo, su conducta resulta un ejercicio irrazonable y abusivo del ius variandi por lo tanto y atento perjuicio material y moral me considero gravemente injuriada y despedida por su culpa”. Por su parte, la señora Cacciaguerra remitió el 19 de junio de 2010 el siguiente telegrama laboral: “atento haberme comunicado verbalmente el cambio del lugar de trabajo, trasladándose la empresa a la localidad de Munro, cuando mi domicilio está ubicado en el barrio de Caballito ocasionándome un gran perjuicio de razón de mis estudios universitarios y mis actividades en la vida de relación en atención de la mayor distancia, lo que implica una importante pérdida de tiempo que me dificulta realizar otras actividades que vengo desarrollando, intimo plazo 48 horas ratifique o rectifique el cambio de lugar de tareas, bajo apercibimiento de considerar su accionar como un ilegítimo ejercicio del ius variandi al modificar unilateralmente el lugar de trabajo, elemento esencial del contrato de trabajo”. Culmina considerándose despedida mediante comunicación de fecha 01.07.2010 en la que expresó, “persistiendo su conducta de ejercer arbitrariamente el ius variandi ocasionándome perjuicios diversos me considero gravemente injuriada y despedida por su culpa” (v. fs. 7/10). La señora Jueza a quo hizo lugar a la demanda con fundamento en que “no existe elemento de juicio que resulte justificada la actitud asumida por la demandada al trasladar a las actoras al nuevo lugar de trabajo ubicado en la localidad de Munro y, más aun, cuando ello implicó un cambio de modalidad del trabajo, dado que ambas actoras -tal como se ha reconocido por la demandada en el respondedesarrollaban sus tareas de teletrabajo en sus respectivos domicilios particulares ubicados en la Ciudad de Buenos Aires, en el barrio de Caballito y de Boedo” y, consecuentemente, concluyó que “la empleadora Directv Argentina S.A. realizó un ejercicio abusivo del ius variandi, puesto que el cambio del lugar de trabajo conllevó una alteración de horarios en la vida de las trabajadoras, quienes tienen hijos menores a su cargo y son estudiantes de una carrera universitaria”. Por último, agregó, que “aún en el caso que la demandada no se hubiera mudado, es decir, modificado el lugar de trabajo, lo cierto es que, de todas maneras, a las actoras, en realidad le modificaron sus tareas como de teletrabajo, las cuales eran desarrolladas y prestadas a favor de la demandada, en sus propios domicilios”. La apelante se queja del pronunciamiento de grado y sostiene que no se encuentra acreditado, en la especie, el ejercicio abusivo de ius variandi por su parte. Conforme lo normado por el artículo 66 de la LCT, el empleador sólo puede introducir modificaciones accidentales de la relación individual que no alteren esencialmente el contrato de trabajo. A mi entender, el cambio de la modalidad de trabajo excedió claramente los límites del ius variandi en tanto alteró el horario y lugar de prestación de servicios que también integran la estructura de la relación laboral, por lo que no pueden ser modificados unilateralmente por el empleador, 303 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 excepto por circunstancias razonables, que debe acreditar. La legitimidad del ejercicio del ius variandi, está subordinada a: la no alteración sustancial del contrato, la ausencia de perjuicio material y moral, debiendo responder a los fines de la empresa y exigencias de la producción, es decir, que medien razones objetivas derivadas de la organización que obliguen a tomar esa medida. Las modificaciones realizadas por el empleador no caben dentro de las facultades que consagra el artículo 66, norma que limita posibilidades de alteración del contrato, a aquellas que no afecten ni moral ni materialmente a las trabajadoras. Cabe señalar que, el cambio sólo puede ser posible cuando exista conformidad expresa del trabajador. Pero si fue unilateralmente dispuesto por parte del empleador, que no retrocedió en su decisión aún ante una intimación del dependiente, cabe hacer lugar al despido indirecto dispuesto por éste. A mayor abundamiento, corresponde destacar que el lugar de trabajo es un elemento estructural de la relación laboral porque el trabajador se incorpora al ritmo de producción en un sitio determinado, de acuerdo con el cual organiza su vida personal y familiar en materia de horario de salida y llegada, lugar de compras, colegio de los hijos, posibilidades educativas, deportivas, religiosas, afectivas. En definitiva la medida tomada por el empleador se halla fuera del contenido del ius variandi. En resumen, el ius variandi, en general, sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no se cause daño; si, en cambio, se refiere a aspectos estructurales (horarios, jornada, calificación, lugar de trabajo, remuneración, etc.) no es admisible, salvo que exista un motivo real y justificado para la modificación y, repito, en tanto y en cuanto no se causen perjuicios al trabajador. Estimo oportuno señalar, que la circunstancia de que la señora Maglione hubiese aceptado trabajar con las modificaciones dadas -con la condición de volver al estado de origen, esto es, teletrabajo-, no consagra una suerte de imposibilidad de cuestionamiento futuro, pues las circunstancias de vida por las que atraviesa una persona no son siempre las mismas y lo que en un momento puede no ser perjudicial, sí lo que puede ser en otro. Ello, sin obviar que el trabajador siempre puede objetar un cambio que lo perjudique, máxime en el caso, que se domicilia a aproximadamente 25 km de distancia del nuevo lugar de trabajo, lo que indica a las claras, por lo menos, la afectación del tiempo libre y mayor gasto en traslados. Por todo ello, considero que resultó ajustada a derecho la actitud rescisoria dispuesta por las actoras correspondiendo confirmar el pronunciamiento en este aspecto (artículos 66, 242 y 246 de la LCT). La queja respecto a la indemnización prevista por el artículo 2º de la Ley 25323, es improcedente. En efecto, producido el distracto, el empleador no abonó las indemnizaciones legales, dando motivo al inicio de la presente acción. Cabe señalar que, la parte final autoriza a reducir parcialmente el importe de la agravación si hubiesen existido causas que justificaren la conducta del empleador. Se debería entender que la justificación podría surgir de la imposibilidad, material o jurídica, de satisfacer los créditos, o de la plausibilidad de la justa causa de despido in304 Jurisprudencia vocada, judicialmente desechada. Cuando, como en el caso, se ha invocado una postura desestimada en grado, y cuestionada insuficientemente en esta alzada, se aconseja no conceder la franquicia pretendida, por lo que corresponde se confirme la condena al pago de dicho rubro. Con relación a las partidas SAC proporcional y vacaciones no gozadas ningún comprobante de pago fue arrimado a la causa para demostrar la cancelación, por lo que corresponde se confirme lo resuelto en grado (artículo 138 LCT). Tiene parcialmente razón respecto del agravio en el que se queja de la base de cálculo que consideró la señora Jueza a quo para la realización de la liquidación final de la señora Cacciaguerra, ya que el rubro “ajuste de sueldo” fue cobrado solo en el mes de agosto 2009, por lo que se entiende que es un pago retroactivo de los meses anteriores. Por otro lado, respecto del rubro “feriado” es una suma que se percibe por haber trabajado en uno de esos días, debe ser tenida en cuenta para el cálculo de la liquidación final, ya que no se trata más que del pago de una jornada de trabajo aunque con recargo. Por ello es improcedente el agravio respecto de la base de cálculo que consideró la a quo para realizar la liquidación de la señora Maglione, correspondiendo confirmar el monto de condena respecto de esta actora -v. fs. 239, $ 29.032,20En definitiva, respecto de Cacciaguerra, la base de cálculo asciende a $ 2.687,50 (conf. surge del informe contable a fs. 125 vta.; abril 2010). En consecuencia opino que la señora Cacciaguerra es acreedora a los siguientes conceptos: a) indemnización por antigüedad: $ 13.437,50; b) indemnización sustitutiva de preaviso más s.a.c.: $ 2.911,45; c) indemnización integrativa del mes de despido más s.a.c.: $ 2.817,53; d) vacaciones proporcionales: $ 812,97; e) indemnización por la multa del artículo 2º de la Ley 25.323: $ 9.583,24. Total: $ 29.562,69 nominales. II.- Respecto de los recursos de fs. 253 y 261, cabe aclarar que la Ley 24635 estableció una instancia obligatoria de conciliación laboral, mediante la formalización de un reclamo ante el SECLO Esta presentación tiene efectos suspensivos de la prescripción y, en tanto dicho procedimiento apunta a la solución extrajudicial de controversias, cabe encuadrarlo dentro de las labores extrajudiciales a las que alude el artículo 57 de la Ley 21839. Como dicen Pirolo y Musa en “Honorarios profesionales en los procesos que tramitan ante la Justicia Nacional del Trabajo” (J.A. 2005-II-1137), corresponde efectuar una regulación adicional que contemple la actuación profesional en la instancia previa, no siendo obstáculo para ello que el pedido se realice en la etapa de ejecución. Los autores citados señalan que debe existir una lógica relación entre el importe de los honorarios correspondientes a la etapa judicial y aquellos a los que el profesional se hace acreedor por su intervención en sede administrativa, debiendo establecerse los mismos, por aplicación de lo previsto en los artículos 33 y 59 de la Ley 21839 entre el 2% y el 20% de los que corresponden por la actuación en la primera instancia judicial 305 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 275-306 En el caso que nos ocupa atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto, el mérito de la labor profesional -apreciada por la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada-, la responsabilidad profesional comprendida y la trascendencia jurídica y económica del asunto, estimo razonable y no debe ser objeto de corrección la regulación de honorarios por su actuación en sede administrativa (arg. artículo 49, Ley 21839). III.- Los cuestionamientos relacionados con las regulaciones de honorarios y costas, tendrán satisfacción en los términos del artículo 279 del CPCCN. IV.- Por lo expuesto, propongo se confirme la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena, y se fije el capital nominal en $ 58.594,89 de acuerdo a lo discriminado para cada actora y con más los intereses en la forma establecida en la sentencia de grado; se confirme la regulación de honorarios de fs.252; se dejen sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios; se imponga el 15% de las costas a la parte actora, ya que resultó comparativamente -con criterio conceptual, no aritmético- vencedora en lo sustancial de la controversia de fondo, y a la demandada, el 85%, de conformidad al artículo 71 del CPCCN.; se regulen los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador, en el 16%, 14% y 8%, respectivamente de la suma del capital más intereses (artículos 68, 71 y 279 CPCCN; 6°, 7°, 14 y 19 de la Ley 21.839; 3° del Decreto-Ley 16638/57). El Doctor Victor Arturo Pesino dijo: Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede. Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena, y fijar el capital nominal en $ 58.594,89 de acuerdo a lo discriminado para cada actora y con más los intereses en la forma establecida en la sentencia de grado; 2) Confirmar la regulación de honorarios de fs. 252; 3) Dejar sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios; 4) Imponer el 15% de las costas a la parte actora y el 85%, a la demandada; 5) Regular los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador, en el 16%, 14% y 8%, respectivamente de la suma del capital más intereses. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. - Luis Alberto Catardo (Juez de Cámara). - Victor Arturo Pesino (Juez de Cámara). 306 CRÓNICAS E INFORMACIONES* Programa Universitario de Enseñanza del Derecho en la Cárcel- “PUEDE” (Ud. Puede) La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC lleva adelante el programa “PUEDE”, con la activa participación de Profesores de la casa, quienes prestan su apoyo a fin de “trasladar la enseñanza de la Carrera de Abogacía, conforme su planificación vigente del Plan 2000, de modo que permita a internos, alojados en el Servicio Penitenciario Córdoba (SPC), iniciar y completar sus estudios universitarios con las mismos alcances que guarda la enseñanza en nuestra Facultad de Derecho”. A continuación se transcriben las palabras de la Sra. Decana, Dra. Marcela Aspell en ocasión de la presentación del programa: “Con cuatrocientos años de historia nuestra Universidad Nacional de Córdoba continúa creciendo en sus misiones enseñanza, investigación y extensión: la principal razón de este crecimiento ve su voluntad y capacidad para recibir y dar respuestas a las demandas de una cultura y una sociedad que permanentemente plantea nuevos desafíos, temas y problemas. En este contexto la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, a través del Programa PUEDE se propone realizar un aporte más al problema de la justicia educativa y la igualdad distributiva de oportunidades de educación ofreciendo una respuesta concreta: enseñanza universitaria en las cárceles. En sintonía con algunos planteos teóricos de nuestros días, nos preguntamos si realmente podemos hablar de igualdad de oportunidades para acceder, sostenerse y egresar del sistema universitario cuando nuestros jóvenes se encuentran en desigualdad de condiciones. En este sentido, el Programa de Educación en las cárceles procura brindar enseñanza para que los estudiantes, en este caso aquellos privados de su libertad, estudien en igualdad de condiciones ofreciéndoseles equitativas condiciones institucionales y pedagógicas de acuerdo a las necesidades que plantean. La Ley de Educación Nacional 26206, sancionada en el año 2006, orienta nuestras acciones con los fines y objetivos establecidos en su artículo 11° para la política educativa nacional, especialmente sus incisos a), c), e) y h) que a continuación transcribimos: a) Asegurar una educación de calidad con igualdad de oportunidades y posibilidades, sin desequilibrios regionales ni inequidades sociales. c) Brindar una formación ciudadana comprometida con los valores éticos y democráticos de participación, libertad, solidaridad, resolución pacífica de con(*) Reseña realizada por la Prof. Carla Saad de Bianciotti. Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 307-321 307 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 307-321 flictos, respeto a los derechos humanos, responsabilidad, honestidad, valoración y preservación del patrimonio natural y cultural. e) Garantizar la inclusión educativa a través de políticas universales y de estrategias pedagógicas y de asignación de recursos que otorguen prioridad a los sectores más desfavorecidos de la sociedad. h) Garantizar a todos/as el acceso y las condiciones para la permanencia y el egreso de los diferentes niveles del sistema educativo, asegurando la gratuidad de los servicios de gestión estatal, en todos los niveles y modalidades. El Programa PUEDE confía en la educación universitaria como la mejor herramienta de la inclusión y del cambio social para evitar la reincidencia en el delito y la promoción integral de las personas que por distintas razones se encuentran privadas de su libertad y en desigualdad de condiciones para acceder al derecho de la educación. En este sentido creemos que el Programa PUEDE se convertirá en una excelente política de seguridad al considerar la educación universitaria como un prioritario derecho humano, que efectivamente disminuye o anula la reinserción delictiva y permite creer y confiar profundamente en el hombre y sus potencialidades. Antecedentes Nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba tiene su origen en la erección de la Cátedra de Instituta, cuyas lecciones comenzaron a impartirse en la tarde del 22 de agosto de 1791 en el Aula donde se reunían los Gramáticos Minoristas. Aun así debemos señalar que el Derecho se enseñaba en los claustros de la Universitas Cordubensis Tucumanae desde sus tiempos fundacionales, en el alba del Siglo XVII. Aún sin sede estrictamente jurídica, los debates sobre la justicia, la ley, la autoridad y la obediencia se consolidaban en los claustros de la Facultad de Teología, a través de las lecciones de Moral y Cánones que se impartían desde 1610 en el Colegio Máximo. Desde estos tempranos tiempos jesuitas, extendidos luego a la enseñanza de los derechos romano y real impartida por Victorino Rodríguez durante la regencia franciscana, y por las reformas del Plan Definitivo del Deán Funes apenas inaugurada la época patria, la enseñanza jurídica se ha desarrollado sin interrupciones en la Universidad. El origen del poder, la justificación de la monarquía, la moralidad de las acciones humanas, las reglas para atenuar o agravar los castigos, el aval al nuevo orden revolucionario de 1810, las discusiones sobre la organización del país, la constitución, los códigos, los principios de las nuevas ramas del Derecho, han sido y son desde entonces tema de estudio y discusión permanente en nuestras aulas. Heredando estos riquísimos antecedentes en la enseñanza del Derecho, la Cátedra de Instituta que significó el origen de la Facultad de Jurisprudencia señaló pues el inicio de nuestra Facultad de Derecho. 308 Crónicas e Informaciones Y en este singular tejido de más de cuatrocientos años, nuestra Facultad de Derecho continua hoy, una secular tradición de estudio teórico y práctico del Derecho y de la investigación científica, que ha decidido extender a otros ámbitos de trabajo académico. Desde hace más de medio siglo la Facultad ha posibilitado y facilitado desde múltiples aspectos y abordajes el estudio de los internos alojados en las cárceles del Servicio Penitenciario de la Provincia de Córdoba. En el año 2001, la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales celebra la firma de un primer convenio con el Servicio Penitenciario Córdoba a través del cual la institución se compromete en la recepción de exámenes en condición de alumnos libres para aquellos internos que opten por los estudios de Abogacía. Esta experiencia permitió diagnosticar necesidades y diagramar una respuesta completa en términos de justicia educativa e igualdad distributiva del conocimiento. Hoy, el Programa Universitario Enseñanza del Derecho en la Cárcel, PUEDE (Ud. Puede) organizado y puesto en marcha desde el 2 de agosto del 2012 por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, funciona como una extensión áulica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba en contextos de privación de libertad. Objetivos El principal propósito del Programa PUEDE es trasladar la enseñanza de la Carrera de Abogacía conforme su planificación vigente del Plan 2000 que permita a internos, alojados en el Servicio Penitenciario Córdoba (SPC), iniciar y completar sus estudios universitarios con las mismos alcances que guarda la enseñanza en nuestra Facultad de Derecho. En este contexto la ley de Educación Nacional en su Capítulo XII establece el marco y los objetivos de una de las ocho modalidades previstas para la estructura del sistema educativo nacional, la educación en los Contextos de Privación de la Libertad. Transcribimos los lineamientos normativos especialmente orientadores de las acciones que adopte nuestro Programa: Educación en contextos de privación de libertad (Cap XII) Artículo 55.- La Educación en Contextos de Privación de Libertad es la modalidad del sistema educativo destinada a garantizar el derecho a la educación de todas las personas privadas de libertad, para promover su formación integral y desarrollo pleno. El ejercicio de este derecho no admite limitación ni discriminación alguna vinculada a la situación de encierro, y será puesto en conocimiento de todas las personas privadas de libertad, en forma fehaciente, desde el momento de su ingreso a la institución. Artículo 56.- Son objetivos de esta modalidad: a) Garantizar el cumplimiento de la escolaridad obligatoria a todas las personas privadas de libertad dentro de las instituciones de encierro o fuera de ellas cuando las condiciones de detención lo permitieran. 309 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 307-321 b) Ofrecer formación técnico profesional, en todos los niveles y modalidades, a las personas privadas de libertad. c) Favorecer el acceso y permanencia en la Educación Superior y un sistema gratuito de educación a distancia. d) Asegurar alternativas de educación no formal y apoyar las iniciativas educativas que formulen las personas privadas de libertad. e) Desarrollar propuestas destinadas a estimular la creación artística y la participación en diferentes manifestaciones culturales, así como en actividades de educación física y deportiva. f ) Brindar información permanente sobre las ofertas educativas y culturales existentes. g) Contribuir a la inclusión social de las personas privadas de libertad a través del acceso al sistema educativo y a la vida cultural. La educación en la cárcel se encuentra legislada también por la Ley Nacional de Ejecución de la Pena privativa de la libertad, N° 24660, año 1996. A continuación transcribimos sus principales disposiciones: Artículo 134. - La enseñanza será preponderantemente formativa, procurando que el interno comprenda sus deberes y las normas que regulan la convivencia en sociedad. Artículo 136.- Los planes de enseñanza corresponderán al sistema de educación pública para que el interno pueda, a su egreso, tener la posibilidad de continuar sus estudios sin inconvenientes. Artículo 137.- La administración fomentará el interés del interno por el estudio, brindándole la posibilidad de acceder a servicios educativos en los distintos niveles del sistema. Cuando el interno no pueda seguir los cursos en el medio libre, se le darán las máximas facilidades a través de regímenes alternativos, particularmente los sistemas abiertos y a distancia. Artículo 138. - Las actividades educacionales podrán ser objeto de convenios con entidades públicas o privadas. Artículo 139. - Los certificados de estudios y diplomas extendidos por la autoridad educacional competente durante la permanencia del interno en un establecimiento penitenciario, no deberán contener ninguna indicación que permita advertir esa circunstancia. Artículo 140. - En todo establecimiento funcionará una biblioteca para los internos, adecuada a sus necesidades de instrucción, formación y recreación, debiendo estimularse su utilización. 310 Crónicas e Informaciones Artículo 141. - De acuerdo al tipo de establecimiento y a la categoría de los internos alojados, se organizarán actividades recreativas y culturales, utilizando todos los medios compatibles con su régimen. Artículo 142. -El tiempo libre deberá ser empleado para organizar programas de recreación con propósitos educativos, apropiados a las necesidades de los internos que aloje cada establecimiento. El programa recreativo comprenderá prácticas deportivas, preferentemente de equipo. Acciones Las unidades donde actualmente se concurre a dictar clases y recepcionar los exámenes son las Unidades Penitenciaria de Bower y de San Martín, donde con el auxilio del Sistema Penitenciario de la Provincia de Córdoba, se traslada a esta última a los internos de otras unidades de toda la provincia que asisten a clases y se verifican los exámenes. El Programa PUEDE se lleva a cabo mediante ciclos continuos de tutorías de enseñanza aprendizaje de las materias de la Carrera de Abogacía dictadas exclusivamente por Sres. Profesores Titulares de Cátedra, o profesores y docentes designados por estos, con el expreso conocimiento y conformidad de la Secretaria Académica y el Decanato de la Facultad, desarrollando los contenidos curriculares completos de cada asignatura del Plan de Estudio de la Facultad de Derecho. Los Programas y Planificaciones curriculares referidos a cada asignatura del Plan de Estudio de la Facultad de Derecho que se enseñan y se examinan a los alumnos internos corresponden expresamente a los Cátedras que voluntariamente se han ofrecido trabajar en contextos de privación de libertad. Las clases que se imparten a los internos se llevan a cabo puntualmente en las fechas y los horarios oportunamente convenidos con el Servicio Penitenciario. Las autoridades y profesores de la Facultad de Derecho que trabajamos en el Programa PUEDE estamos convencidos que la educación no es nada más que un profundo acto de amor a los que educamos. Y el amor significa comprensión, significa tolerancia, significa respeto, significa justicia. El proceso educativo esta vaciado de contenido y pierde el rumbo cuando este arquetipo no es aceptado. Todos los profesores de nuestra Facultad de Derecho están cordialmente invitados a participar en el mismo. Desde sus comienzos los profesores que trabajan en estas actividades cuentan solamente con la provisión de los traslados a la cárcel. No obstante lo hacen con dedicación encomiable, plenamente conscientes que los alumnos internos tienen el derecho a acceder a una educación universitaria de calidad. 311 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 307-321 Profesores Titulares, Profesores Adjuntos, Asistentes y Auxiliares nos reunimos todos los días en la Secretaria Académica y en el Decanato de la Facultad de Derecho con las autoridades y los equipos pedagógicos para intercambiar experiencias, compartir pareceres y analizar nuevas propuestas. Quienes trabajamos en el Programa PUEDE (Ud. Puede)”. La Facultad de Derecho y la UNC firmaron convenios con el Consejo Federal del Notariado Argentino (1) La vinculación con las instituciones educativas es clave para que los profesionales continúen su proceso de formación. En ese sentido, la Universidad Nacional de Córdoba (UNC) y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de esta casa de altos estudios rubricaron dos importantes acuerdos con el Consejo Federal del Notariado Argentino (CFNA). En el primer caso, el Presidente del CFNA, Escribano Omar Fenoglio, y las autoridades de la UNC suscribieron -en mayo pasado- un convenio marco de colaboración en actividades de mutuo interés de trascendencia social, científica, cultural o educativa. Asimismo, se consensuó la constitución de una Comisión Mixta que propondrá el programa de actividades a realizar cada año y llevará a cabo la valoración de las realizadas en el año anterior. Por su parte, Fenoglio y la Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, Doctora Marcela Aspell, acordaron llevar adelante un proceso de cooperación para permitir la transferencia de conocimientos y tecnologías de la unidad académica a favor del Consejo Federal en forma de programas de capacitación. En este convenio se enmarcan los seminarios de formación básica de mediadores que dicta la cátedra respectiva de la casa de estudio. De esa forma, se apuesta a ampliar la oferta de capacitación y sumar herramientas para dar respuesta a las necesidades que presenta la profesión. Proyecto de Tecnicaturas Superiores en la Facultad de Derecho (2) La Secretaría Académica de la Facultad continúa trabajando para promover la planificación e implementación de nuevas y valiosas ofertas educativas que contribuyan a mejorar la inserción laboral de los profesionales a través de la formación. La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, que actualmente ofrece las carreras de grado de Abogacía y Notariado, está transitando una coyuntura propicia para el dimensionamiento institucional a través de la creación de nuevas ofertas educativas. (1) Información obtenida de www.derecho.unc.edu.ar, búsqueda del 22 de Septiembre de 2014. (2) Información obtenida de www.derecho.unc.edu.ar, búsqueda del 22 de Septiembre de 2014. 312 Crónicas e Informaciones El Proyecto de Tecnicaturas Superiores que se encuentra implementando. Nuestra Casa de Estudios reúne las condiciones fundamentales que pueden sintetizarse en cuatro ejes: a) respuesta a demandas sociales, b) mejorar las posibilidades de inserción laboral de los estudiantes y egresados a través de la formación, c) factibilidad ofrecida desde el marco normativo de la educación nacional d) posibilidades de aprovechamiento de los recursos de conocimiento y humanos ya existentes, generados para la Carrera de Abogacía. El Proyecto viene a colmar además una necesidad manifiesta de la formación de egresados capacitados para colaborar con eficiencia y eficacia en diferentes ámbitos del Derecho. El marco legal de los proyectos de Tecnicaturas Superiores está constituido por una serie de leyes y normativas de nivel nacional que, en su conjunto, impulsan la creación de carreras técnicas que procuran: a) garantizar la formación técnica que el país necesita; b) establecer una mayor articulación entre egresados universitarios e ingreso al mundo del trabajo; c) reglamentan los aspectos necesarios para que los diseños curriculares puedan elaborarse bajo criterios de calidad, eficacia y eficiencia. En este marco legal, las ofertas educativas de nivel superior de carácter técnico están contempladas en el Art. N° 17 de la Ley de Educación Nacional N° 26206. Una de las carreras propuesta hasta el momento, y aprobada por el Honorable Consejo Directivo (HCD), es la “Tecnicatura Superior en Administración Judicial”, que cumple con uno de los requerimientos de muchos jóvenes: la de ser una carrera de corta duración (tres años) y con una salida laboral concreta. Además, para quienes estudien paralelamente Abogacía, el hecho de alcanzar una titulación intermedia a los tres años de cursado significa anticipar el acceso al mundo del trabajo con mejores condiciones de posicionamiento. Certificado Académico de Bachiller en Derecho Podrán solicitar esta certificación académica aquellos estudiantes de abogacía (Plan de estudios Res. HCD Nº 207/99) que cumplan con los siguientes requisitos: 1) Haber aprobado todas las materias correspondientes a primero, segundo y tercer año. 2) Tener aprobado un curso opcional de 60 horas de Informática. 313 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 307-321 3) Tener aprobados cursos opcionales de Idiomas Extranjeros dictados en la Facultad por un mínimo de 120 horas. Tutorías individualizadas a estudiantes (3) Desde el segundo semestre del año 2011, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, se implementa el Proyecto de Tutorías Individualizadas a estudiantes. El mismo está a cargo de abogados adscriptos, de acuerdo a lo aprobado por Resolución del HCS 963/11, Resolución el HCD 370/11, Resolución del HCS 2333/12 y Resolución del HCD 428/12. Los resultados obtenidos a través de este Proyecto son cada vez más alentadores. En este sentido, desde que se inició, contamos con un número aproximado de 50 tutorías que se concretan cada semestre. En el mismo se encuentran inscriptos alrededor de 100 adscriptos tutores y, si bien el número de alumnos varía, suelen ser aproximadamente 90 los estudiantes que participan anualmente de las tutorías. Un dato interesante es que el 100% de los alumnos aprueban el examen final tras haber desarrollado actividades en el marco de las tutorías. Los resultados obtenidos a través de este Proyecto son cada vez más alentadores. En este sentido, desde que se inició, contamos con un número aproximado de 50 tutorías que se concretan cada semestre. En el mismo se encuentran inscriptos alrededor de 100 adscriptos tutores y, si bien el número de alumnos varía, suelen ser aproximadamente 90 los estudiantes que participan anualmente de las mismas. La Secretaría Académica, responsable del Proyecto, trabaja conjuntamente con los Departamentos de Coordinación Docente quienes se ocupan de la inscripción de los adscriptos que participan de las Tutorías. En este caso, los departamentos de Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal y Derecho Público son las áreas en los cuales se inscribe un mayor número de adscriptos para participar del Proyecto de Tutorías Individualizadas. Mayor información sobre actividades de la Secretaría Académica: Teléfono: (0351) 4332057/58 int. 356, email: [email protected], lunes a viernes de 8:00 a 20:00 hs. Participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio Se destaca la participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en distintos eventos que contribuyen al conocimiento, discusión y análisis de importantes temas para la comunidad. Así, durante el año académico, el Honorable Consejo Directivo formula “declaraciones de interés y adhesión”, entre otros, los que se mencionan a continuación: (3) Información obtenida de www.derecho.unc.edu.ar, búsqueda del 22 de Septiembre de 2014. 314 Crónicas e Informaciones Ciclo de Conferencias de Derecho Aduanero y Comercio Exterior sobre Comunicación y Negociación Internacional, realizado entre los meses de mayo y diciembre del 2014, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. “Pasantías rurales”, que tuvieron lugar entre los días 18 y 25 de julio de 2014 en esta Provincia de Córdoba, organizadas por el Movimiento Nacional Campesino Indígena de la Provincia de Córdoba y La Bisagra (Movimiento Universitario Independiente). Jornada Deportiva de Fútbol “Envar El Kadri”, que desarrollaron durante los días 28 y 29 de julio de 2014. Jornadas de Derecho Judicial 2014, desarrolladas en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, los días 31 de julio, 1 y 2 de agosto del corriente año. Jornadas Argentino Brasileñas de Derecho y Políticas Públicas, desarrollado en Villa la Angostura, Provincia de Neuquén, los días 3, 4 y 5 de agosto del 2014. Ciclo de Seminarios sobre “El fortalecimiento del Estado de Derecho”, que se desarrollará durante los días 7 y 8 de agosto de 2014, en la ciudad de Asunción República del Paraguay. “Jornadas sobre corrupción y delitos contra la administración pública”, organizadas por estudiantes de esta Unidad Académica con la cooperación del Centro de Estudiantes de esta Casa de Estudios, que tuvieron lugar durante los días 20 y 21 de agosto de 2014. XIII Jornadas del Centro de la República y VI Premios ponencias en Derecho del Trabajo, que se desarrollaron durante los días 21 y 22 de agosto de 2014, en Colegio de Abogados de la ciudad de Córdoba. “Congreso Nacional de Derecho Constitucional y Público Provincial”, organizado por el Centro de Estudiantes de esta Unidad Académica conjuntamente con el señor Profesor Mgter. Roberto Marcelo Bernal, como Director Académico de la actividad, que tuvieron lugar durante los días 28 y 29 de agosto de 2014. XII Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, que se desarrollaron durante los días 3 al 6 de septiembre de 2014, en la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, en la ciudad de Bogotá — Colombia. “III Encuentro Nacional de Estudiantes de Derecho”, organizado por la agrupación estudiantil La Revuelta — La Bisagra, realizado durante los días 10, 11, 12 y 13 de septiembre de 2014. “III Encuentro sobre Aborto No Punible”, organizado por Estudiantes de la Facultad de Ciencias Médicas y esta Unidad Académica, realizado durante los días 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre de 2014. 315 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 307-321 3° Foro Internacional “Saberes, Sabidurías e Imaginarios sobre Territorialidades locales, regionales y globales”, que se realizaron en septiembre de 2014. Proyecto “Mujeres, diversidad y relaciones sociales de género: desafíos para la construcción democrática de los territorios”, a desarrollarse entre abril de 2014 y marzo de 2016 con foros en Canadá, Colombia, Bolivia, Uruguay y Argentina, iniciativa de la Cátedra de Educación y Trabajo Social de la Escuela de Trabajo Social, la Maestría en Mediación Intercultural, el Dpto. de Sociología de la Facultad de Medicina y Trabajo Social de la Universidad de Sherbrooke y Fundación Plurales. Jornadas Patrimonio Cultural y Legislación que el Comité Argentino de ICOMOS (Consejo Internacional de Monumentos y sitios, UNESCO) que se desarrollaron en Córdoba, el 2 y 3 de octubre del 2014, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. “Debate sobre el rol del Abogado en el desarrollo sustentable”, organizado por estudiantes de esta Unidad Académica con la cooperación del Centro de Estudiantes de esta Casa de Estudios, que tuvieron lugar durante los días 5, 6 y 7 de octubre de 2014. XI Congreso Nacional de Derecho Político, titulado: “Estado de Derecho y Desarrollo” que tuvo lugar en la ciudad de Pergamino, durante los días 16 y 17 de octubre de 2014. Formación en posgrado La Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, ofrece una amplia variedad de actividades destinadas a la formación de profesionales que cuentan con un título de grado; que desarrollen sus actividades en el ámbito de la administración pública o la empresa privada, y deseen especializarse, actualizar y poner en común sus conocimientos en aquellos temas interesantes en el panorama del derecho argentino y americano. La consolidación de estos Cursos de Posgrado supone que, año tras año, podamos seguir ofreciendo a todos aquellos que nos visitan un atractivo plantel de programas académicos, en los que participan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de reconocido prestigio internacional. Recordamos, que es una de nuestras funciones colaborar con las Direcciones de las Escuelas de Trabajo Social y Ciencias de la Información en la organización académica de sus Maestrías, Carreras y Cursos de Posgrado. Son parte de la agenda académica 2014 de la Secretaría: Doctorado - Carrera de Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales, dictada en el marco del Convenio Específico celebrado entre la Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba y el Instituto 316 Crónicas e Informaciones Sul-Americano de Pesquisa e Desenvolvimiento - Associação Educacional Latino Americana (ISPED). Maestrías y carreras - Maestría en Derecho y Argumentación - Carrera de Especialización en Derecho de Familia - Carrera de Especialización en Derecho Laboral - Carrera de Especialización en Derecho de los Negocios. - Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho Penal. - Carrera de Especialización en Derecho Procesal Diplomaturas - Diplomatura en “Derecho del Consumidor” - Diplomatura en “Costas y Honorarios - ley 9459” - Diplomatura en “Diplomacia Contemporánea” - Diplomatura en “Discurso y Estrategias Jurídico - Discursivas” - Diplomatura en “Derecho Informático” - Diplomatura en “Derecho Penal Tributario” - Diplomatura en “Derecho Procesal Civil - Proceso Eficiente y Desafíos en la Organización Judicial” - Diplomatura en “Incidentes e Impugnaciones en el Proceso Penal Preponderantemente Acusatorio” - Diplomatura en “Nuevos Perfiles del Derecho de Familia y del Derecho Sucesorio. Encuentro y diferencias entre el Derecho vigente y el Derecho Proyectado” - Diplomatura en “Psicología Judicial Aplicada a la Actividad Procesal” - Diplomatura en “Resoluciones judiciales y Recursos” - Diplomatura en “Relaciones Laborales, Recursos Humanos y Responsabilidad Social Empresaria” - Diplomatura en “Servicios Públicos - Gestión, Regulación y Control” - Diplomatura en “Derecho Tributario Provincial y Municipal” 317 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 307-321 Otros cursos - Curso de Lectocomprensión de Textos Jurídicos en idioma extranjero: inglés, portugués, italiano y latín” - Seminario “Metodología de la Investigación Jurídica y Social” - Seminario Teórico - Práctico sobre “Catastro” - I Seminario “Médico Legal” - Jornadas de Derecho Reales en Homenaje al Prof. Emilio Diaz Reyna Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332064/ 4332135, email: [email protected], el horario de atención es de 09:30 a 13:30 hs. y de 15:30 a 19:30 hs. Mas info: www.derecho.unc.edu.ar Actividades en investigación Ciencia y Técnica La Secretaría de Ciencia y Técnica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales informa que desde el 23 de Julio hasta el 23 de Setiembre de 2014 permaneció abierta la convocatoria a becas de maestría y doctorado, finalización de doctorado y posdoctoral de Secyt. Asimismo, respecto a la convocatoria de subsidios a proyectos y programas de investigación para el período 2014-2015, se anuncia que resultaron aprobados 34 proyectos de investigación categoría “A”, 8 proyectos de investigación categoría “B”, 2 proyectos con aval académico y un programa de investigación. Durante los meses de septiembre y octubre permaneció abierta la convocatoria de solicitudes a apoyos económicos para organización de eventos académicos, viaje a países limítrofes y publicaciones. Se informa que se realizó la apertura de la convocatoria del ciclo “Ciencia para armar 2014”, destinado a docentes e investigadores de la Universidad, y cuyo propósito general es acercar el ámbito científico a las escuelas de la ciudad de Córdoba y el interior provincial. Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332011, email: [email protected], el horario de atención es de 10:00 a 15:00 hs. Mas info: www.derecho.unc.edu.ar Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) organiza distintas actividades de formación y desarrollo en investigación, entre otras: - Ciclo de Presentación y difusión de Investigaciones “Pensando desde el Centro” se lleva a cabo los terceros lunes de cada mes, en cada encuentro Investigadores presentan sus proyectos de investigación. 318 Crónicas e Informaciones - Se llevaron a cabo seis encuentros del Ciclo “Cruzando fronteras. Encuentros con filósofos” dirigido por el Dr. Guillermo Lariguet, en el marco del Programa en Ética y Teoría Política, dirigido por el Dr. Hugo Omar Seleme. - Como en años anteriores, se llevó a cabo con el Departamento de Gobierno y Política de la Universidad de Maryland (U.S.A.) en el marco del “PROYECTO ICONS”, el Seminario sobre “Simulación Internacional de Relaciones Exteriores Vía Internet”, dirigido por el Arq. Leopoldo Schapira. - Se llevaron a cabo los encuentros correspondientes al primer semestre del Seminario-Taller de formación y capacitación en Derecho Ambiental “Construcción del problema jurídico ambiental”, dirigido por la Dra. Marta Juliá. - Se llevó a cabo el Seminario de investigación y lectura “Fiscalidad ambiental: un debate normativo, doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por la Ab. Esp. Patricia Alderete. - Se realizó el Taller de formación “La responsabilidad social universitaria”, a cargo del Lic. Luis Ulla. - Se llevó a cabo el Seminario Permanente de Derecho Penal I, Cátedra B Lectura del libro “Derecho Penal Parte General”, dirigido por el Dr. Milton José Peralta. - Se llevó a cabo el Seminario de investigación y lectura sobre la obra de Hans Kelsen “Teoría pura del Derecho”, dirigido por el Dr. Hernán Bouvier. - En el marco del Programa en Ética y Teoría Política dirigido por el Dr. Hugo Seleme se llevaron a cabo los siguientes seminarios: “Lecturas sobre el libro ‘Justicia’ de Michael Sandel” dirigido por la Ab. Andrea Fasoli; “Ética y el ejercicio de los cargos públicos”, dirigido por la Ab. Adriana Vercellone; “Lecturas sobre la verdad y las formas jurídicas” dirigido por la Ab. Natalia Milisenda; “The rebirth of liberalism: theoretical origins of neoliberalism” dirigido por Martin Beddeleem; “Justicia, Derecho y Argumentación” dirigido por el Mgter. Luis A. Díaz Gras; “Éticas antiguas y modernas: una aproximación a sus conceptos básicos y estructura” dirigido por la Dra. Luciana Samamé. - Reclamos sociales antes los estrados judiciales dirigido por el Dr. Andrés Rossetti. - Seminario “Derecho de la Vejez” dirigido por la Dra. Isolina Dabove. Actividades de extensión y Relaciones internacionales La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad organiza distintas Jornadas, Seminarios, Congresos y Talleres, entre los que se enumeran los siguientes: 319 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 307-321 Cursos Concordancias del Derecho Romano y el Derecho Patrio, Homenaje a Vélez Sarsfield desde la creación de la Cátedra de Instituta a los 400 años de la Universidad Nacional de Córdoba, 15 de junio de 2014. La Violencia Familiar desde la Interdisciplina y el Género, 3 de septiembre de 2014. Seminario de Formación Jurídica del Centro de la República, septiembre de 2014. Seminario sobre cuestiones de Derecho Notario-Registral, a partir del día miercoles 11 de septiembre de 2014. Seminario la forma de los Actos Jurídicos, 12 y 19 de septiembre; 3, 10, 16, 24 y 31 de octubre de 2014. Jornada de desarrollo productivo sustentable, 13 de septiembre de 2014. Convocatorias Becas y Proyectos de Extensión Convocatorias becas SEU 2014. Áreas temáticas: comunicación, arte y cultura, hábitat y ambiente, ciudadanía y derechos humanos, economía, producción y trabajo, educación, salud, tecnología y seguridad. Vencimiento de la presentación, 13 de septiembre de 2014. Relaciones Internacionales Se convocaron, entre otros, los siguientes programas: Programa Escala Estudiantil (AUGM), Programa Cuarto Centenario (PCC), Convocatoria abierta 2º semestre 2014 programas de movilidad estudiantil- Jóvenes de Intercambio Mexico-Argentina, JIMA, segundo semestre 2014, Intercambio con la Universidad Autónoma de Madrid-UAM. Más info: Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales, Independencia 258 1° Piso, Córdoba, 10 a 14 horas, tel (0351) 4331099. Actividades para graduados La Secretaría de Graduados de la Facultad organiza distintos cursos, seminarios, diplomaturas, como también otras actividades orientadas a graduados universitarios, entre ellos: -Jornada “Aspectos Principales del Derecho Concursal”, 12 de junio de 2014. -Jornada “Conflictos y Problemas en la Ejecución de Títulos Cambiarios. Perspectivas y experiencias practicas”, 23 de junio de 2014. -Seminario “Procesos de Ejecución Fiscal en la Provincia”, 13 de agosto de 2014. 320 Crónicas e Informaciones -Seminario de Formación Básica de Mediadores el seminario cuenta con tres módulos de formación: Introductorio (30 hs), Entrenamiento (60 hs) y Pasantía (30 hs), realizado durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2014. -Jornada “Fallo Holdouts: análisis de la sentencia del Juez Thomas Griesa”, 10 de septiembre de 2014. -Seminario “Incidencia de la Convención 173 OIT sobre el régimen de los privilegios del concurso”, 17 de septiembre de 2014. -Seminario “Cuestiones Ambientales en la Provincia de Córdoba”, 8 y 12 de septiembre, 9 de octubre de 2014. -Seminario “Tendencias y desafíos multidimensionales en la actual Jurisprudencia de la Corte Suprema y Supranacional”, octubre 2014. -Jornada “La nueva Ley de Mercado de Capitales”, organizada conjuntamente con el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 1 de octubre de 2014. -Laboratorio de Resolución Pacífica de Conflictos. El Laboratorio cuenta con programas de investigación, extensión, asistencia y divulgación. Desarrolla actividades académicas, participa de la “Red Iberolusoamericana para el estudio y práctica de la resolución pacífica de conflictos” y desarrolla una “Sala experimental de mediación y otros métodos de resolución de conflictos”, siendo de responsabilidad académica de la Cátedra de “Teorías del Conflicto y de la Decisión. Métodos de Resolución de Conflictos” de la Facultad de Derecho. 321 RECENSIONES CARAM, María Elena; EILBAUM, Diana Teresa y RISOLÍA, Matilde. MediaciónDiseño de una práctica, 4ta edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, 2013, 543 páginas. Acompañando el nuevo camino de la ley 26.589 y del decreto 1467/11 y -al decir de las autoras- con el objetivo expreso de trabajar con el “corazón mismo” de la mediación, se realiza la 4ta. edición de la obra, que si bien es un desarrollo basado en la ley nacional y su decreto reglamentario señalándose las principales modificaciones al antiguo sistema legal nacional (ley 24.573, sus prórrogas, modificaciones y decretos reglamentarios), no impide que sus contenidos conceptuales puedan transferirse a las diferentes legislaciones provinciales. La obra consta de dos prólogos, introducción, doce capítulos, sumándose una amplia bibliografía. Desde una mirada compleja que se evidencia en la bibliografía que nutre el desarrollo conceptual a lo largo de toda la obra, mirada que fundamentó -desde los inicios de la materia- el programa de la cátedra de Teorías del conflicto y de la decisión. Métodos de resolución de conflictos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, se aborda el conflicto y la mediación como método de resolución diferente al tradicional proceso judicial. En el capítulo primero las autoras nos invitan a “pensar la mediación” conceptualizándola, expresando sus características, el efecto esperado en las partes que participan de ella, los terceros y rol y actuación del mediador. El capítulo segundo explora la “organización de la mediación” pero antes de describir la organización institucional del método, nos introducen brevemente al conflicto: su concepto, clasificación, destacan que lo hecho es en base a la clarificación de los conceptos de donde nace el análisis posterior de la mediación como proceso. Aclaran las autoras “bajo esta delimitación arbitraria del universo de trabajo, y exclusivamente dentro de este marco, desarrollaremos un posible proceso de mediación, desde el comienzo hasta el final, como lo pensamos nosotros, hoy y aquí, en nuestro contexto, con nuestra realidad y la gravitación de la regulación legal acerca de la mediación” (pág.69), la transcripción no es ociosa, en ella se revela la concepción metodológica que está impresa a lo largo de la obra. El capítulo tercero nos introduce en el procedimiento de la mediación. Bajo el título “apertura de la mediación”, describen la etapa en que el mediador recibe a las partes, se explora sobre la legitimación del mediador, la información de las partes sobre los objetivos, modos y límites de la mediación, la dimensión e importancia del consentimiento informado y del acuerdo de confidencialidad. 323 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 323-334 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 323-334 El capítulo cuarto llamado “ingreso al conflicto” continúa el desarrollo de la primera etapa, adentrándose en la participación activa y directa de las partes, así describen y analizan importantes herramientas de la comunicación, el diagrama del conflicto, la agenda provisional, siempre desde la mirada puesta no solamente en las partes sino también desde el trabajo del mediador. El capítulo quinto “exploración del conflicto” nos expone las herramientas necesarias para abordar el conflicto en la mesa de mediación. Enuncia como “herramientas conceptuales” el desarrollo de los intereses, necesidades y valores, ahondan sobre las “herramientas de la comunicación” del capítulo anterior y sobre las “herramientas del proceso”. El capítulo sexto, “la conversación en la mediación” y bajo una mirada compleja, nos aproxima a las teorías de la comunicación, sus modelos, la pragmática de la comunicación humana bajo la mirada de Watzlawich y -al decir de las autoras“una ráfaga” de Barnett Pearce. Destacan de la mesa de mediación, la importancia de la conversación, el lugar de las emociones, las técnicas que puede utilizar el mediador para preguntar a las partes. El capítulo séptimo, “circularización de las necesidades entre las partes” se desarrolla en torno a la idea que la satisfacción de las necesidades permitirá a las partes progresar sobre la búsqueda de una solución más completa que supere las posiciones. Analizan las herramientas propuestas a fin del reconocimiento de no sólo las necesidades, sino también de los intereses propios y del otro, descubriendo una posibilidad de salida transformadora del conflicto. El capítulo octavo, “replanteo del conflicto” posiciona al lector en la etapa de volver a plantear el conflicto traído a la mesa, desde otra óptica o con otra visión que no es más que las que las partes pudieron reelaborar a partir de su trabajo y del trabajo del mediador, superando las posiciones para instalarse en una reformulación a partir de los intereses. Describe las técnicas propias de la etapa. El capítulo noveno, “generación de opciones” propone el ingreso al campo de las opciones, su construcción, su mirada al futuro y la no vuelta a las posiciones todo, desde la perspectiva del trabajo del mediador y de la construcción de las partes. El capítulo décimo, “construcción de las propuestas” aborda el proceso de selección de opciones dentro de un contexto integrativo. Se analiza cuándo las conversaciones dejan de ser interacciones para transformarse en compromisos, marcando los “tiempos” de las mismas, la postura cooperativa del mediador que favorece el cambio actitudinal de las partes: actitud de análisis, diseño, todo como etapas previas al acuerdo. El capítulo once, “los trabajos de la mediación distributiva” refiere a la diferenciación entre los estilos de mediación, comparando la colaborativa desarrollada a lo largo de la obra, con la mediación distributiva. 324 Recensiones El capítulo doce, “finalización de la mediación” se describe el fin del procedimiento analizando profundamente el acuerdo, sus tiempos, sus tipos, sus características, su materialización escrita, su posible homologación, se da relevancia como cláusula especial la de “seguimiento” y se incluye un análisis sobre honorarios. Ahonda en el supuesto de finalización sin acuerdo, tanto por decisión de las partes como también por decisión del mediador. Esta obra es un valioso aporte doctrinario sobre mediación, vista a la luz de una mirada compleja que enriquece su análisis, invita a la reflexión, nos muestra el método desde la mesa de mediación acompañando tanto a las partes, como también a la tarea del mediador, bajo una amena lectura a pesar de la profundidad de sus contenidos. Carla Saad LAYE ANAYA, Justo - Breves estudios de derecho penal, Segunda Parte, Lerner Editora S.R.L., Córdoba, 2013, 341 páginas. El presente trabajo constituye una compilación de artículos de doctrina penal los cuales han sido publicados previamente en otras revistas jurídicas por parte de Laye Anaya, Justo, que abarca temas tanto de la parte general como de la parte especial del Código Penal. Esta obra es la continuación de la primera parte, publicada en el año 2011, donde se especifica que los trabajos compilados abarcan el periodo de tiempo comprendido entre los años 2001 y 2010, y que el fin buscado por ambos trabajos es ayudar al lector a comprender el sentido y alcance de la ley penal. La obra comprende una amplia temática, que abarca problemas muy específicos que pueden presentarse dentro de la casuística de la aplicación de la ley penal, de acuerdo a las circunstancias particulares que presente el caso, demostrando según el criterio del autor, cómo debe ser aplicada la norma penal a esa singular situación. Asimismo dentro del presente trabajo trata muchos temas referentes a la interrelación entre las normas penales y el demás conjunto normativo, donde la relación entre las normas no es tan clara y es necesaria una interpretación adecuada para poder ser aplicadas. El libro no tiene una división establecida en capítulos. Como está dicho en el título de la obra, cada tema es tratado de forma breve, aportando la opinión del autor sobre el problema específico planteado. Basta con ver el índice, se observará la singularidad de los cuestiones tratadas, difiriendo de un amplio estudio, sino enfocándose en la especificidad del problema y como debe ser aplicada la norma o como es la interpretación necesaria para ser aplicada. La presente obra es de gran utilidad para comprender que la aplicación de la ley penal necesita de cierta ayuda en la interpretación y aplicación de la misma, aportando un punto de apoyo para que el lector pueda comprender el sentido y alcance de la ley penal. Matias Gattesco 325 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 323-334 LLANOS MANSILLA, Hugo - CABRERA ORELLANA, Cristián. El juicio internacional entre Chile y Perú. El proceso ante la Corte Internacional de Justicia: escritos, fallo y comentarios, Thomson Reuters La Ley, Santiago de Chile, 2013, 692 páginas. La obra busca la mejor comprensión del diferendo y lo resuelto por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el Caso Diferendo Marítimo (Perú v. Chile) en su sentencia de 27 de enero de 2014, tras algo más de seis años de litigio. Consta de varias secciones, las que responden al propio procedimiento ante la CIJ, precedidas de un breve Prefacio. La sección Antecedentes resume las circunstancias históricas que contextualizan la controversia con sus Anexos documentales. Los autores agrupan los diferentes problemas jurídicos (límite marítimo, Hito Nº 1; triángulo externo; estabilidad de las fronteras, práctica) y los explican a través de las propias palabras de la partes según sus propios argumentos. El trabajo acompaña extractos de la parte escrita del proceso ante la Corte: Memoria de Perú, Contramemoria chilena, Réplica y Dúplica. Adjunta sólo los Mapas y Figura adjuntados por las partes necesarios para la comprensión de la cuestión. Incorpora la sentencia de la Corte y los comentarios de los autores sobre las consecuencias del fallo. Hubiese sido interesante incluir un resumen de las declaraciones, opiniones separadas y opiniones disidentes de los Miembros de la CIJ, en particular, las de los jueces ad hoc Orrego Vicuña y Guillaume para ponderar las distintas percepciones e iluminar las posiciones a la hora del veredicto. El trabajo resulta de enorme utilidad para quien, a causa de un débil manejo de los idiomas de la Corte, puede resultarle difícil captar desde la fuente directa las sutilezas del fallo. SR PINTO, Mauricio - MARTIN, Liber. La Evaluación de Impacto Ambiental y su régimen jurídico. Análisis del nuevo paradigma, Lajouane Gráfica Sur Editora, Buenos Aires, 2012, 359 páginas. Tal como lo señalan las palabras de síntesis de la obra, la sustentabilidad y equidad intergeneracional, impuestas por el art. 41 de la CN y la Ley de presupuestos mínimos 25.675 (Ley general del ambiente), entre otras normas en vigor, los principios de aplicación e interpretación del derecho ambiental argentino exigen la adopción de políticas y acciones tendentes a mitigar los impactos antrópicos sobre el ambiente. Ello ha llevado a que la Evaluación de Impacto Ambiental 326 Recensiones (EIA) se haya transformado en instituto esencial del Derecho Ambiental. No por ello dejan de sentirse a la hora de su aplicación las tensiones entre desarrollo económico y preservación del ambiente, donde se juega buena parte de la sustentabilidad del desarrollo de los años por venir. La obra se divide en Introducción y cinco Partes. La Introducción, en dos capítulos se ocupa de la EIA como instrumento del nuevo paradigma ambiental (preventivo, de solidaridad social) y del enfoque dado a la EIA en el trabajo de PintoMartin (tutela del ambiente por encima de la libertad individual). La Parte Primera (de autoría de Lieber Martin y Mauricio Pinto)se ocupa en un primer bloque de tratamiento, de la EIA, una aproximación desde la legislación ambiental y sectorial argentina, partiendo desde los orígenes de la EIA, su especificidad como instituto jurídico, para pasar al encuadre constitucional, la legislación de presupuestos mínimos y las regulaciones intrafederales, para tratar en un segundo bloque de la misma Parte el procedimiento de EIA en el derecho comparado provincial (de autoría de Paulina Martínez). La Segunda Parte (de autoría de Mauricio Pinto) estudia, entre otras cuestiones, la IA en el régimen mendocino provincial, tomando en consideración la normativa como tal, la autoridad de aplicación, los dictámenes técnico y sectorial, la información y audiencias públicas para llegar a la declaración de IA. La EIA municipal en la Provincia de Mendoza es tratada por Mónica Marcela Andino. La Tercera Parte, titulada Consideraciones particulares sobre la EIA y sus procedimientos, trata -en particular- el procedimiento en las actividades minera y petrolera (de autoría de Noelia Torchia), la declaración de impacto ambiental (de autoría de Aldo Rodríguez Salas) y la Evaluación ambiental estratégica (de autoría de Gustavo Rinaldi). La Cuarta Parte, está dedicada a los Estudios de Impacto Ambiental en el derecho comparado. Así estudia los instrumentos de gestión ambiental en Chile (de autoriía de Christian Rojas Calderón) incluida la EIA y en el Derecho internacional y en el Derecho europeo (de autoría de Sergio Salinas Alcega). La Quinta Parte está dedicada a las Nociones técnicas básicas sobre EIA (de autoría de Alejandro Drovandi). En sus consideraciones finales i.a. destaca que “más allá del método seleccionado para la EIA (…) lo que debe predominar (…) es el criteiro integrador del equipo evaluador”. Se trata de una obra esclarecedora, de gran mérito y de enorme utilidad para quienes se adentran en el derecho ambiental y la concepción de desarrollo sustentable. Zlata Drnas de Clément 327 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 323-334 REY CARO, Ernesto J. - RODRÍGUEZ DE TABORDA, M.C. (Dirs.) Estudios de Derecho Internacional en Homenaje a la Prof. Zlata Drnas de Clément, Advocatus, Córdoba, 2014, 1028 páginas. La obra conjuga una relación sorprendente, ya que es un homenaje emprendido por un Maestro (Ernesto Rey Caro) a su discípula y de una discípula (María Cristina Rodríguez) a su guía en ciertas etapas de formación de su vida académica. El Prólogo de estos Estudios, redactado por la Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba-Argentina, Doctora Marcela Aspell, reza a modo de epígrafe: “Un texto de homenaje a una Profesora Emérita de una Facultad de Derecho que acaba de cumplir 222 años en una Universidad que festeja sus cuatrocientos años, y donde desde 1610, al constituirse el Colegio Máximo ya se enseñaba Derecho”. Tras laudar el origen de la universidad, su Cátedra de Instituta y la Facultad de Jurisprudencia la prologuista pasa a reseñar con generosas expresiones la fecunda vida universitaria de la homenajeada. El libro, de remarcable factura, reúne treinta contribuciones ordenadas alfabéticamente conforme el apellido de los autores. Las mismas son fruto treinta y dos personalidades del Derecho internacional pertenecientes a distintos países. Pasamos a enunciar los trabajos por autor y título, ya que no nos es posible por las limitaciones de la recensión, comentar los brillantes y ricos aportes: Marcela Aspell (“La fuerza del trabajo. La regulación del aprendizaje industrial en la primera mitad del siglo XIX”), Julio Barboza (“Variaciones sobre dos temas de la responsabilidad de los Estados”), Víctor Bazán (“A propósito del control de convencionalidad”), Rose Cave (“Quousque Tandem Naciones Unidas”), J. Alejandro Consigli (“Nuevas perspectivas de la inmunidad del Estado”), Lilian del Castillo (“La consolidación del derecho de los acuíferos transfronterizos”), Adriana Dreyzin de Klor (“El Mercosur: 20 años después”), María del Luján Flores - Carlos Sapriza (“Aporte de la dinámica de las garantías constitucionales en el Sistema Interamericano al Derecho internacional”), Cesáreo Gutiérrez Espada (“Consecuencias del hecho ilícito internacional en el caso de las organizaciones internacionales (a la luz del proyecto definitivo de artículos de la Comisión de Derecho Internacional”), Hortensia D.T. Gutiérrez Posse (“El control jurisdiccional de la aplicación del Derecho internacional humanitario”), Manuel Hinojo Rojas (“La Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 1 de febrero de 2012 a petición del Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola”), Waldemar Hummer (“Dollarization and euroization - Legal and economic problems. The introduction of a foreign currency as a national currency on the global and European level”), María Teresa Infante Caffi (“El territorio insular a la luz del fallo de la Corte Internacional de Justicia de 2012”), Hugo Llanos Mansilla (“La responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos humanos”), Manuel Morales Lama (“Mutaciones en las relaciones diplomáticas contemporáneas”), María Susana Najurieta (“Adopción internacional viciada y protección del niño mediante el despliegue de la coope328 Recensiones ración internacional”), Rafael Nieto Navia (“La aplicación del principio jura novit curia por los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”), Arturo Santiago Pagliari (“El principio de efectividad en el Derecho internacional público”), Luis Cruz Pereyra (“Unasur: Cambios de la estructura por edades de la población. Bases comunes para la promoción, protección y realización de los derechos de las personas de edad”), María Teresa Ponte Iglesias (“El derecho de los pueblos indígenas a ser consultados. Aportes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”), María Querol (“The human right to water and sanitation: The challenges of its application in Latin America”), Beatriz M. Ramacciotti (“La democracia en la era digital. Una mirada desde el ámbito latinoamericano”), Ernesto Rey Caro (“Mercosur y medioambiente. Realizaciones y perspectivas”), Antonio Remiro Brotóns (“Reflexiones sobre la crisis del euro y de la Unión”), María Cristina Rodríguez de Taborda (“Contrastes entre las concepciones teóricas, los criterios jurídicos y las decisiones políticas de los Estados en materia de reconocimiento de Estados y de gobiernos”), Graciela R. Salas (“La enseñanza del Derecho Internacional”), Marco Parriciatu -Francesco Sindico (“The human right to water”), María Alejandra Sticca (“La relación entre la violación grave de un tratado y el estado de necesidad”), Amalia Uriondo de Martinoli (“Derechos humanos de los migrantes”), María Elsa Uzal (“La cooperación y auxilio procesal internacionales: principios e institutos a incluir en una legislación procesal internacional uniforme de fuente interna”), Budislav Vukas (“The 1995 interim accord and membership of the republic of Macedonia in international organizations”). Para referirnos a la personalidad de la homenajeada, basta reproducir las palabras que tan magnánima y afectivamente le dedicara la Dra. Adriana Dreyzin de Klor en su contribución: “Cuando fui invitada a participar del homenaje que colegas y amigos rendirían a la querida profesora Zlata Drnas de Clément, no titubeé un instante en sumarme al proyecto y agradecer infinitamente ser convocada a tal efecto. La decisión se sustenta en el profundo afecto que siento hacia Zlata, en la enorme admiración que me inspira así como en el absoluto respeto intelectual personal que genera en quienes la conocemos. Compartir experiencias con Zlata Drnas es un privilegio inenarrable. En lo personal, deseo destacar su generosidad, ya que merced al tiempo dedicado a escuchar, analizar y compartir numerosas problemáticas del Derecho internacional y del Derecho de la integración regional, contribuyó a enriquecer el conocimiento en ámbitos que, en no pocos casos, resultan inermes. Mi agradecimiento a su entrega incondicional en el campo de la ciencia jurídica es imponderable, sin embargo, en el terreno que más le debo es en el de la vida misma. La frase que precede esta entrega refleja fielmente la actitud de Zlata frente a la enseñanza y la investigación, abarcando toda su trayectoria académica. Si una característica cabe destacar es que Drnas no trabaja en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba sino que disfruta día a día el ejercicio de su pasión”. Magdalena García Elorrio 329 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 323-334 SARTORI, Marta Susana - REY CARO, Ernesto J. (Dirs.) Ventajas de ciertos modos de solución de controversias según el tipo de diferendo internacional en materia de usos de los recursos naturales (Caso testigo: Argentina), Imprenta de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba-Argentina, Córdoba, 2014, 238 páginas. Tal como lo señalan las Palabras Preliminares, la obra responde a parte de los resultados de un proyecto de investigación subsidiado por la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de Córdoba entre los años 2010 y 2013 bajo la Co-dirección de los Profesores Marta Susana Sartori y Ernesto J. Rey Caro. Los grandes cambios en las relaciones del hombre con su medio ambiente, particularmente a causa de la industrialización y los desarrollos científicos, comerciales, económicos, de inversiones han multiplicado los conflictos internacionales con ingrediente ambiental. Los estudiosos de este proyecto han buscado discernir qué medios de solución de controversias pueden ser más adecuados para las distintas situaciones de conflicto en las distintas cuestiones ambientales. El trabajo consta de diez aportes que pasamos a reseñar. El primero, de autoría del Profesor Ernesto J. Rey Caro, se ocupa de la solución de controversias originadas por el uso y aprovechamiento de recursos naturales compartidos entre Estados. Se detiene en la revisión de instrumentos internacionales en vigor para la República Argentina en la materia y pondera las iniciativas para instaurar un sistema de solución de controversias de aplicación general. Los trabajos segundo y tercero han sido redactados por la Prof. María Cristina Rodríguez y estudian los medios de solución de controversias en materia de recursos naturales compartidos y la afectación de proyectos binacionales por decisiones judiciales nacionales, particularmente, en los casos de Pascua-Lama y Yaciretá. Con relación al primer tópico, destacamos una de las conclusiones de la autora: “A mayor tecnicismo menor será el interés de recurrir ante una corte no especializada y más protagonismo deberían tener las comisiones internacionales de administración”. Los aportes cuarto y quinto son fruto de la labor del Profesor Eduardo Pintore y consideran los lineamientos generales en los procedimientos de solución de controversias sobre recursos naturales transfronterizos y el sistema de solución de controversias en el Acuerdo Marco entre Gran Bretaña y Noruega relativo a la cooperación petrolera transfronteriza. En el primero de los puntos abordados, busca el autor verificar si existe una matriz común identificable en los acuerdos sobre recursos naturales transfronterizos. Con relación al segundo tema concluye i.a. que “se observa una clara división entre controversias de carácter prevalentemente técnico, propias de la actividad desarrollada, de aquellas que se refieren a la interpretación y/o aplicación del tratado (…)”, asignándole a una y a otra, medios de solución diferenciados. 330 Recensiones La Mgr. Magdalena García Elorrio cubre los tópicos sexto y séptimo del libro. El primero de ellos trata la privatización de las reclamaciones internacionales por daño transfronterizo ambiental, tomando como casos testigo los asuntos de las Minas de Potasio de Alsacia y de Sandoz. El segundo retoma la antigua cuestión de la reparación en el caso de la Fundición de Trail bajo novedosa óptica que pondera los déficits de la privatización de las reclamaciones-reparaciones a la hora de tomar en consideración la restauración de todos los daños. El Prof. Luciano Pezzano desarrolla los capítulos octavo y noveno, ocupándose de los medios de solución de controversias en los tratados sobre recursos naturales compartidos celebrados por Argentina y el arreglo judicial como medio de solución de controversias en los tratados sobre recursos naturales compartidos celebrados por la Argentina. Al desenvolver el capítulo octavo analiza diez tratados celebrados por la RA con países limítrofes en materia de recursos naturales compartidos. Observa que la mayoría, a pesar de que las controversias involucran cuestiones técnicas complejas, no contemplan órganos técnicos o expertos. También destaca también la falencia que implica el que la gran parte de esos tratados no prevé la intervención de terceros neutrales. La última aportación es de la Prof. Marta Susana Sartori, quien cierra la obra, considerando el tópico central que responde al objetivo del proyecto de investigación: ventajas de ciertos modos de solución de controversias según el tipo de diferendo internacional en materia de uso de los recursos naturales. Los frutos parciales de la investigación emprendida por los estudiosos expresados en esta obra son de alto valor, ya que el trabajo da trato novedoso a una compleja problemática en permanente expansión y analiza bajo parámetros originales aspectos no tratados en otras obras de especialistas sobre el tema. Zlata Drnas de Clément TETAZ, Martín. Psychonomics. La economía está en tu mente, Ediciones B Argentina S.A., Buenos Aires, 2014, 302 páginas. Esta obra está basada en un trabajo del economista Martín Tetaz, investigador del Instituto de Integración Latinoamericana e investigador visitante en el Centro de Estudios Distributivos Laborales y Sociales. El objetivo del libro es dilucidar las causas por las cuales tomamos decisiones, particularmente en el ámbito económico: ¿con la razón o la emoción? Trabaja sobre las Psicología cognitiva aplicada, haciendo preguntas incómodas, por ejemplo: ¿Por qué muchas veces no podemos controlar nuestros impulsos y gastamos de más? ¿Puede el ingreso comprar la felicidad? ¿Cuánto pesan la inflación y el desempleo en la felicidad? ¿Somos envidiosos de lo que ganan los otros? ¿Qué 331 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 323-334 efecto causan la religión, la política y la actividad sexual en nuestra satisfacción con la vida? Luego de los dos “prólogos”, uno de ellos escrito por un economista mediático como es el caso de Tomás Bulat, el libro tiene una “Introducción”, en la cual realiza un vuelo de reconocimiento en las tierras de la Psicoeconomía. Por ejemplo, citando al Premio Nobel de Economía 2002 Daniel Kahneman, quien demostró con sus estudios que cometemos errores sistemáticos en el momento de tomar decisiones. Uno de esos sesgos equivocados es “que tenemos la propensión a creer que la realidad que nos rodea es representativa del total del país, cuando en verdad tendemos a juntarnos con personas de nuestro mismo nivel socioeconómico, que además suelen pensar como nosotros y compartir muchas de nuestras prácticas” (p. 23). La mayoría de las fallas en la conducta tienen que ver tanto con la falta en la información, la cual es imperfecta, como con el desconocimiento de los costos de transacción. Una muestra de ello es la conducta de los alumnos de las Universidades, quienes evalúan cuáles son los costos y los beneficios de estudiar en lugar de trabajar una vez concluido el ciclo medio. Las estimaciones de los que cursan estudios universitarios suelen ser bastante erróneas en este campo debido a que no es sencillo establecer la tasa de retorno de la educación, pues se percibe al mercado laboral como aquel en el cual los salarios están basados en el grupo reducido al cual cada uno de ellos tiene acceso. Es decir que sólo disponen de una casuística acotada. La profundización en el estudio de estas fallas es vital para descubrir la psicología de las finanzas personales, la psicoeconomía de la publicidad y la economía de la felicidad. Con posterioridad al “prólogo”, la “primera parte” apunta a preguntarse ¿cómo funciona la mente? Citando a Pinker, se plantea que las personas que llegan a este mundo lo hacen equipados por un conjunto de “programas” innatos, los cuales han sido adquiridos por la especie humana a lo largo de los años; ellos permiten la subsistencia y la reproducción. Esto “es como suponer que nuestro hardware (cerebro) ya viene con algunos programas (software) preinstalados” (p. 39). Es decir que para Piker, la inmensa mayoría de los comportamientos de los seres humanos son heredados, por lo cual este autor estima que tenemos una psicología intuitiva, una lógica intuitiva, y lo que sería más importante para este análisis, una economía intuitiva. Usando este argumento, Martín Tetaz describe que hay axiomas muy comunes que no siempre se cumplen: “la ropa más cara es de mejor calidad”; “las personas que estudian tienen mejores salarios”; “si aumenta el dólar se avecina una crisis”. En realidad, queda claro en el análisis que hay un conjunto de variables que no manejamos y, por qué no, también está de por medio el azar. Uno de los análisis que más llamó la atención del trabajo de Tetaz por su originalidad, está referido a la cita que hace el autor sobre el profesor de la Universidad de Harvard, Ricardo Pérez Truglia. Este último sostiene “que buena parte de nuestro consumo no está destinado a satisfacer necesidades de alimentos, refugio, vestimenta, educación, seguridad, o recreación, sino a señalizar nuestra capacidad 332 Recensiones adquisitiva” (p. 94). Es decir que el consumo está destinado a ordenar jerárquicamente y a diferenciarse del que menos tiene. Este fenómeno de la segmentación hace imaginar a las personas individuales que toda la población se parece al grupo con el cual se referencian, es decir que hay una propensión de pobres y ricos a pensar que hay muchos más seres humanos con su misma situación, lo cual, paradójicamente, acrecienta el bienestar de los pobres que no toman conciencia de lo mal que están comparativamente, y disminuye el bienestar de los ricos porque no valoran la magnitud de su privilegio. La reflexión del autor de Psychonomics en este sentido, es que si existiera conciencia de clase, “los pobres se esforzarían más (al tomar conciencia de su posición relativamente desventajosa) y los ricos lo harían menos (al recibir información respecto de su ubicación de privilegio en la distribución de los ingresos). Es decir, cabría esperar que los pobres buscaran adquirir más educación, hacer más negocios, trabajar más, y que los ricos actuasen de manera contraria” (p. 95). Agrega Tetaz, diría que de manera provocativa, que la Teoría del Ciclo Vital de Franco Modigliani (premio Nobel de Economía 1985) falla porque no reconoce cabalmente la importancia del “consumo presuntuoso”, es decir aquel que lo hace presumir y ostentar frente a terceros. En definitiva, prefieren vivir como la clase alta los primeros días del mes para después refugiarse en la “sombra de su casa, donde nadie los vea”, sujeto a una serie de limitaciones. La “segunda parte” del libro está destinada a la “psicoeconomía aplicada”, donde se hacen referencias específicas a la posibilidad de “leer” la mente de los competidores y la estrategia, el engaño y la cooperación en la “teoría de los juegos” (tan bien desarrollada por el economista John Nash, premio Nobel de Economía 1994). Explica a través de ejemplos muy evidentes que en la mayoría de los casos las personas no son buenos jugadores en cuanto a pensamiento estratégico, ya que pocas veces se preocupan por intentar “meterse” de lleno en la cabeza de los otros, y tampoco tienen en cuenta las formas en que los demás pueden reaccionar frente a nuestras acciones. De todos modos reconoce que en economía, y en la vida en general, “muchas veces la mejor opción estratégica es, paradójicamente, no hacer nada, pero quienes tienen la responsabilidad de tomar decisiones sienten sobre sus espaldas el peso de tener que demostrarles al resto de las personas que para algo se los ha elegido, y por lo tanto son más propensos a la acción, que los principios de racionalidad sugerirían” (p. 149). En cuanto a la Economía del Comportamiento y a las que podrían ser consideradas “mejores políticas públicas”, el autor le da un fuerte énfasis a la “memoria episódica”, que básicamente tiene que ver con que en última instancia los que se procesa son “representaciones mentales”. Dichas representaciones mentales pueden ser icónicas, es decir apoyadas en la memoria episódica producto de experiencias anteriores, pero también pueden ser semánticas, basadas en el lenguaje, y se activan cuando nos toca decidir en temas en los cuales tenemos poca experien333 Revista de la Facultad, Vol. V N° 2 Nueva Serie II (2014) 323-334 cia. Justamente, y como en muchas elecciones importantes de nuestra vida no tenemos la suficiente experiencia que haya construido imágenes icónicas, debemos ayudarnos por lo que hemos aprendido y almacenado en la memoria semántica sobre aquello que está bien y aquello que está mal. Entonces, resulta muy importante la construcción gramatical que se utilice para regular o prever acciones económicas que tendrán consecuencias futuras (ahorrar, consumir, invertir), porque de ello depende el tipo de representación mental que van construyendo los ciudadanos. Por eso sería importante que cuando se ponga en marcha una política pública, se tendría que tener en cuenta las activaciones de la memoria episódica que se activará en los sujetos destinatarios de esas políticas (aprobación, rechazo, gusto, disgusto, neutralidad). Por último, la bibliografía utilizada es muy profusa y novedosa, en la que se mezclan análisis sobre la teoría de los juegos, la inversión y los retornos que otorga la educación, la emoción, el marketing y los estudios sobre la felicidad. En definitiva, una obra recomendable para aquellos a quienes les interesen los aspectos más salientes de la psicología económica, que en definitiva es la que marca el comportamiento de los agentes económicos. Daniel Gattás 334 SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2014 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
