master ARS - Consulta al catálogo

ARS
IURIS
NÚMERO
12
1 9 9 4
UNIVERSIDAD
PANAMERICANA
CONSEJO EDITORIAL
Rafael Márquez Piñero.
Presidente.
Ma. Reyes Márquez García.
Secretario.
Jorge Adame Goddard.
Juan Federico Arriola.
Salvador Cárdenas Gutiérrez.
Rodolfo Cruz Miramontes.
Jaime del Arenal Fenochio.
Guillermo Díaz de Rivera.
Roberto Ibáñez Mariel.
Alejandro Mayagoitia Stone.
Salvador Mier y Terán Sierra.
Miguel Ángel Ochoa Sánchez.
Isaías Rivera Rodríguez.
Gonzalo Uribarri Carpintero.
Juan Velásquez.
Hernany Veytia Palomino.
Unidad Guadalajara
Marina Vargas.
Luis Ramírez Orozco.
Dora María Sierra Madero. Gerente General.
Roberto Hería Covarrubias. Editor.
Iván Bogdan Lizarraga. Corrector.
INFORMES Y SUSCRIPCIONES
Universidad Panamericana
Facultad de Derecho
Augusto Rodin 498 Col. Insurgentes Mixcoac.
México, D.F. 03910
COLABORAN EN ESTE NÚMERO
JORGE ADAME GODDARD
Profesor de Filosofía Social y Derecho Romano
Universidad Panamericana, México
EVA MARÍA BERNEDO VIDAL
LLM in European Community Law
College of Europe, Bélgica
JAIME CÁRDENAS GRACIA
Profesor de Derecho Natural
Universidad Panamericana, México
FRANCISCO CANTÚ QUINTANILLA
Profesor de Principios Éticos de la Conducta
Universidad Panamericana, México
FRANCISCO CARPINTERO
Catedrático de la Facultad de Derecho
Universidad de Jerez, España
JULIO JAVIER CRISTIANI
Profesor de Derecho de la Propiedad Intelectual en los
Cursos de Posgrado de la Escuela Libre de Derecho
y de la Universidad Panamericana, México
WALTER FRISCH PHILIPP
Profesor de Derecho Mercantil
Universidad Panamericana, México
OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI
Director y Vicedecano de la carrera de Abogacía
Universidad de Belgrano, Argentina
FERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ
Gerente Jurídico Corporativo
Hotel Quinta Real, México
JOSÉ ANTONIO LOZANO DIEZ
Profesor adjunto de Filosofía Social
Universidad Panamericana, México
JORGE ALBERTO MANCILLA OVANDO
Ex alumno de la División de Posgrado de la Facultad de Derecho
Universidad Panamericana, México
ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN
Profesor de Historia del Derecho
Universidad Panamericana, México
RICARDO MERINO WESTPHAL
Profesor de Doctrinas y Problemas Sociales
Universidad Panamericana, México
FABIÁN MONSALVE AGRAZ
Abogado Asociado Notaría No. 6
Zapopan, Jalisco, México
JOSÉ NIÑO DE LA SELVA
Notario No. 77 del D.F., México
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad de Santiago de Compostela, España
ANTONIO M. PRIDA PEÓN DEL VALLE
Presidente de la Comisión de Derechos Humanos, A.C., México
4
HÉCTOR SANTOS AZUELA
Profesor de Derecho del Trabajo
Universidad Panamericana, México
SANDRO SCHIPANI
Profesor Ordinario de Derecho Romano
Universidad de Roma, Tor Vergata.
RICARDO J. SEPÚLVEDA IGUÍNIZ
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad Panamericana
Guadalajara, Jalisco, México
CLEMENTE VALDÉS S.
Miembro del Consejo Directivo de la Barra Mexicana
Colegio de Abogados, México
HERNANY VEYTIA PALOMINO
Profesor de Derecho del Comercio Internacional
Universidad Panamericana, México
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
Director de Prevención del Delito
Procuraduría General de la República, México
De las opiniones sustentadas en los artículos
firmados responden exclusivamente sus autores
5
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
SUMARIO
ESTUDIOS JURÍDICOS
Jorge ADAME GODDARD.
El Derecho como jurisprudencia ..................................................... 10
Eva María BERNEDO VIDAL.
Franchising Agreements on the
light of EEC Competition Law ......................................................... 39
Francisco CARPINTERO.
Los tres iusnaturalismos .................................................................... 90
Julio Javier CRISTIANI.
La libre circulación de mercancías y los derechos
de propiedad intelectual en el Tratado de Libre
Comercio de América del Norte ....................................................... 112
Walter FRISCH PHILIPP.
Comparación entre las características antiguas
y modernas en el Derecho Internacional Privado........................ 127
Ricardo MERINO WESTPHAL.
Descripción realista del matrimonio............................................... 138
Antonio C. PEREIRA MENAUT.
Educación universitaria nueva y vieja o de
la Casa de la Troya a la Postmodernidad ...................................... 171
Sandro SCHIPANI.
El Derecho Romano en el Nuevo Mundo........................................ 207
Ricardo J. SEPÚLVEDA IGUÍNIZ.
Propuesta de un procedimiento de reforma
constitucional realmente legítimo y democrático ........................ 266
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
Clemente VALDÉS S.
Sobre los abogados ............................................................................. 295
Hernany VEYTIA PALOMINO.
Los principios del Undroit ante la problemática
del Derecho aplicable a los contratos internacionales
en el Continente Americano............................................................... 341
ACTUALIDAD ACADÉMICA
Osvaldo ALFREDO GOZAÍNI.
Las decisiones en los conflictos trasnacionales............................ 356
Francisco CANTÚ QUINTANILLA.
Resumen de la postura de la Iglesia Católica
ante la «Conferencia Internacional sobre la población
y desarrollo» de El Cairo, organizada por la ONU
en septiembre de 1994......................................................................... 365
José NIÑO DE LA SELVA.
El Notariado, su evolución y principios rectores
de Francisco de P. Morales Díaz. Reseña Bibliográfica ............. 369
Antonio M. PRIDA PEÓN DEL VALLE.
La Conferencia Internacional sobre Población
y Desarrollo del El Cairo y la falta de toma de
posición por parte de México............................................................. 375
ACTUALIDAD LEGISLATIVA
Jaime CÁRDENAS GRACIA.
Reflexiones sobre la Reforma Política al Distrito Federal ........ 380
José Antonio LOZANO DÍEZ.
La Nueva Ley Federal de Procedimiento Administrativo .......... 402
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
Jorge A. MANCILLA OVANDO.
De las facultades probatorias del ofendido
del delito en el juicio penal................................................................ 420
Héctor SANTOS AZUELA.
Reformas constitucionales en materia electoral .......................... 435
Ricardo SEPÚLVEDA IGUÍNIZ/
Fabián MONSALVE AGRAZ/
Fernando HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Comentarios a las reformas constitucionales
en materia electoral de 1993 y 1994 ................................................ 438
Álvaro VIZCAÍNO ZAMORA.
La moderna política criminal en materia
de delitos contra la salud ................................................................ 448
TRADICIÓN JURÍDICA
Alejandro MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN.
El editor, el Santo Oficio y los abogados
o de cómo, efectivamente, es mejor no estar
entre los últimos. Parte 1 .................................................................... 481
ESTUDIOS JURÍDICOS
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
Jorge Adame Goddard
Sumario: Introducción; I. Clasificación ternaria de las ciencias; II. Las
Ciencias Naturales o Empíricas; III. Las Ciencias Sociales o
Geonómicas; IV. Las Ciencias Humanas o Humanidades; V. El Derecho
como una de las Humanidades Prudenciales o Jurisprudencia; VI.
Derecho y Ciencias Sociales; VII. Derecho y Filosofía.
INTRODUCCIÓN
Todavía en los principios de este siglo la facultad donde se estudiaba el Derecho en México se llamaba facultad de Jurisprudencia,
palabra que indicaba una cierta apreciación de lo que era la ciencia
jurídica: una prudencia de lo justo. Pero actualmente, en el lenguaje
jurídico mexicano, la ciencia jurídica suele denominarse simplemente Derecho, y el término jurisprudencia, ha quedado reducido a designar los criterios de juicio o «tesis» emitidas por la Suprema Corte de
Justicia o por los Tribunales Colegiados que deben ser respetadas y
aplicadas por los tribunales inferiores; se dice de estas resoluciones
que constituyen «jurisprudencia obligatoria».
Este cambio de denominación de la ciencia jurídica indica también
un cambio en la concepción de la ciencia jurídica, que ahora suele
entenderse, no como una prudencia o ciencia práctica orientada al juicio
sobre el obrar humana, sino más bien como una ciencia especulativa,
de carácter teórico, orientada a la formulación de nociones, teorías y
principios. Esta concepción ha hecho que se produzca un cierto alejamiento
de la doctrina jurídica con la práctica profesional que, evidentemente,
10
JORGE ADAME GODDARD
sigue siendo una actividad prudencial, pues lo que hacen los abogados, jueces o notarios es siempre juzgar, en forma preventiva o
cautelar o en forma decisoria, acerca de la justicia en situaciones
concretas.
Por otra parte, las facultades de Derecho fueron en el siglo pasado
las que albergaron los estudios, entonces incipientes, de las nuevas
ciencias sociales, especialmente la Economía y la Sociología. Con el
desarrollo que tuvieron estas ciencias, pronto se hicieron facultades
especiales y se independizaron esos estudios de las facultades jurídicas, pero se quedó la idea de que el Derecho era una ciencia semejante a ésas dos, y de ahí se ha derivado la idea de que el Derecho es una
de las ciencias sociales. Esto también ha venido a perturbar los estudios jurídicos, al grado de que hay quienes pretenden que para que los
estudios jurídicos sean verdaderamente «científicos» deben hacerse de
conformidad con los métodos propios de las ciencias sociales, como la
estadística, las investigaciones de campo, muestreos, etcétera.
Ante estas opiniones actuales sobre la ciencia jurídica, de que es
una ciencia teórica y una de las ciencias sociales, me ha parecido bien
hacer en este artículo una reflexión sobre el carácter científico del
Derecho, cuya conclusión se deja entrever en el título: el Derecho es
Jurisprudencia, es decir una ciencia práctica del tipo de ciencias que
se denominan en general Humanidades.
I. CLASIFICACIÓN TERNARIA DE LAS CIENCIAS
Toda clasificación de las ciencias es relativa en tanto que depende
de un punto de vista específico que adopta el que hace la clasificación. Hay clasificaciones que son eminentemente prácticas, como las
de las bibliotecas, que están condicionadas por ese fin específico al
que se refieren, y hay otras de carácter teórico que pretenden aclarar
los contenidos, métodos y alcances de cada una de las ciencias, adoptando como criterio de clasificación el de su objeto, su método o el hábito o potencia intelectiva del que dependen. Como aquí se pretende
11
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
aclarar las relaciones del Derecho con la Filosofía, se adopta una
clasificación teórica, la que ha sido elaborada por Álvaro D’Ors 1,
jurista eminente.
Él considera que toda ciencia tiene como objeto último la verdad,
pero que ésta no puede alcanzarse directamente, sino por medio del
conocimiento de la realidad, es decir de las cosas que podemos percibir por los sentidos (cosas corpóreas) o de las que sólo podemos
comprender por la inteligencia (cosas incorpóreas, como son las
nociones jurídicas de propiedad, contrato, obligación, etcétera). Cada
ciencia estudia un determinado sector de la realidad y más concretamente el comportamiento o modo de ser y de actuar de las cosas,
incluyendo entre ellas al hombre. Distingue tres grupos de ciencias,
atendiendo a los distintos sectores de la realidad y objetos a los que
se refieren: las Ciencias Naturales o Ciencias Empíricas, que tienen
por objeto el comportamiento de todas las cosas, en cuanto seres corpóreos susceptibles de observación; las Ciencias Sociales, que prefiere llamar «Ciencias Geonómicas», que tienen como objeto el comportamiento de los grupos sociales en relación con el territorio que
ocupan; y las Ciencias Humanas o Humanidades que estudian el comportamiento de la conciencia sobre el propio acontecer humano, o sea
las reflexiones personales que ha hecho el hombre acerca de sí y de
su mundo.
A diferencia de las conocidas clasificaciones binarias de las ciencias de Ampere, quien distinguía entre Ciencias de la Naturaleza y
Ciencias de la Inteligencia, o la más moderna de Dilthey que diferenciaba las Ciencias de la Naturaleza de las Ciencias del Espíritu, la clasificación de D’Ors es ternaria pues añade un nuevo grupo de ciencias, el de las Ciencias Sociales, que se desarrollaron principalmente
1
12
La descripción más completa de esta clasificación está en D’Ors, A., Sistema de las ciencias.
IV, Pamplona, 1977, pp.34-73. Pero también conviene ver del mismo autor Sistema de las
Ciencias II, Pamplona, 1970, pp.5.48, donde hace una tipología de los científicos, y el artículo
titulado «Derecho, Política, Organización, Sociología: un ensayo de ubicación sistemática», en
Filosofía y Derecho. Estudios en honor del profesor J. Corts Grau, Valencia, 1977, pp.8999, reimpreso en Ensayos de Teoría Política, Pamplona 1979, pp.13-28, donde abunda sobre la
distinción entre las humanidades y las ciencias sociales.
JORGE ADAME GODDARD
a partir del siglo XIX; de esta manera las distingue netamente de las
ciencias humanas, con las cuales originalmente se les confundió.
El considerar como un mismo grupo de ciencias a estudios tan
diferentes en sus métodos y objetos, como pueden serlo el Derecho y
la Economía, o la Ética y la Sociología, ha llevado a una recíproca
incomprensión de imponerse unos a otros su propio método científico. Es tan absurdo que se estudien los fenómenos económicos con
una metodología jurídica, como que se estudien los problemas éticos
con una metodología sociológica. Pero de hecho, se han dado este
tipo de confusiones. Por eso, conviene separar los dos grupos de ciencias y precisar cuáles son los objetos y métodos propios de cada cual.
La clave de la distinción entre las Ciencias Humanas o
Humanidades y las Ciencias Sociales es la diferencia entre el estudio
de las reflexiones de la conciencia humana, que se manifiestan generalmente en escritos, y el estudio del comportamiento colectivo o
masivo de los grupos humanos. Las Humanidades estudian textos,
expresiones libres de autores personales; las Ciencias Sociales estudian hechos o fenómenos sociales, no libres sino condicionados; el
método de las Humanidades es interpretativo, pues tratan de comprender un texto; el de las Ciencias Sociales es empírico, pues procura
analizar los hechos sociales observables.
Quizá puede aclarar esta distinción la consideración del matrimonio. Las ciencias sociales, especialmente la Demografía, pueden considerarlo como un comportamiento colectivo, que puede ser objeto de
medición y cuantificación a fin de precisar las edades en que suelen
contraer matrimonio los jóvenes de una sociedad determinada, la proporción de jóvenes que se casan, el estrato social al que pertenecen,
etcétera; o bien puede ser considerado por las humanidades, especialmente el Derecho y la Ética, como una conducta personal y libre que
debe ajustarse a ciertas reglas, definidas en textos que contienen
reflexiones acerca de cómo ha de contraerse el matrimonio y cómo
han de comportarse los esposos a fin de que ellos se realicen como
personas.
13
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
La clasificación ternaria de las ciencias permite así una mejor
comprensión del ser humano, al proponer el comportamiento colectivo
como objeto de estudio de unas ciencias, y el comportamiento personal
como objeto de estudio de otras.
II. LAS CIENCIAS NATURALES O EMPÍRICAS
Las ciencias que tienen por objeto el comportamiento de los seres
materiales observables se reparten, según la clasificación de las ciencias adoptada, en tres grandes grupos. El primero es el de las Ciencias
Estructurales, que estudian la materia y la energía, y comprende las
ciencias físicas, las ciencias geológicas y las ciencias químicas. El
segundo es el de las Ciencias Biológicas, que estudian los seres vivos,
y comprenden las ciencias morfológicas, que estudian la composición
de éstos (entre ellas la Anatomía), las ciencias genesiológicas, que se
refieren a la formación de los seres vivos (como la Bioquímica), y las
ciencias bionómicas que se ocupan de su funcionamiento (como la
Fisiología). Y el tercer grupo es el de las Ciencias Médicas, que estudian
las patologías y los tratamientos para remediarlas.
El método que siguen estas ciencias es principalmente el de observación de los fenómenos y experimentación. El científico que las cultiva tiene como ideal el ser un «descubridor» de un dato nuevo que
quizá pueda dar lugar a un invento, por ejemplo descubrir alguna propiedad de una planta de la que pueda derivarse una vacuna o hallar un
material que pueda facilitar la construcción de casas. Para lograrlo, se
esfuerza principalmente en la repetición de experimentos controlados, para lo cual suele requerir equipos costosos y varios ayudantes,
pues sería casi imposible que una sola persona realizara todos los
experimentos que son necesarios para lograr un descubrimiento. El
trabajo de investigación parte de la formulación de una hipótesis, que
luego habrá de verificarse o desecharse por medio de la experimentación. La genialidad del científico empírico está en la capacidad de
formular hipótesis que puedan dar lugar a descubrimientos.
14
JORGE ADAME GODDARD
Dada la estrecha conexión que hay entre el descubrimiento y la
innovación tecnológica, actualmente se aprecia mucho el cultivo de
estas ciencias y los gobiernos suelen otorgar presupuestos importantes para su desarrollo, de lo cual depende en buena parte el progreso
económico de la sociedad.
En este tipo de trabajo intelectual, la memoria tiene muy poco
valor. Los datos que el científico empírico maneja no son, en general,
datos memorables. Lo que interesa son los resultados debidamente
medidos y cuantificados de la experimentación. Para esto debe conseguir las condiciones óptimas de trabajo a fin de poder practicar la
experimentación, por lo que mucho de su tiempo lo ocupa en la organización del trabajo científico y en la adquisición de los materiales y
equipo necesarios.
El papel que tiene el libro en este tipo de investigación es reducido. Los libros, por lo general, no se encuentran en los laboratorios,
sino en lugares separados, donde el investigados empírico pueda
obtener, sobre todo, los resultados últimos hallados por otro investigador o nuevos métodos de investigación practicados en otros laboratorios; en todo caso, se trata de conseguir informaciones actuales,
lo más recientes posibles.
Dada la facilidad para comprobar objetivamente, mediante experimentación, los resultados de estas investigaciones, el llamado argumento de autoridad, o sea el usar como prueba en favor de la verdad
de una formación el prestigio reconocido de quien la hace, tiene en
este grupo de ciencias muy poca importancia.
III. LAS CIENCIAS SOCIALES O GEONÓMICAS
Su objeto es el comportamiento –modo de ser y de actuar– de los
grupos humanos en relación con el territorio que ocupan. Comprende
una amplia variedad de ciencias, que van desde las que se ocupan de
la descripción del territorio, hasta las que se ocupan de las estructuras
15
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
de la organización social. Todas las reúne D’Ors en tres grupos: las
Ciencias Espaciales, las Ciencias Económicas y las Ciencias Sociales
en sentido estricto.
Las Ciencias Espaciales son las que se ocupan del territorio habitado por los grupos humanos: la Geografía, que describe la superficie
terrestre que ocupa la humanidad; la Geopolítica, que estudia la distribución de fuerzas o de poder en el mundo; y la Urbanística, que se
ocupa de los modos de instalación de los grupos en el territorio.
Las Ciencias Sociales en sentido estricto, las divide en tres grandes ciencias: Sociología, Ciencia de la Organización y Ciencia de la
Comunicación, que en sí comprenden otras. La Sociología es la ciencia que estudia primordialmente la composición del grupo social como
un hecho natural, cuyos aspectos principales son la cantidad de la
población, lo cual es objeto de la Demografía, las relaciones que ordinariamente se establecen dentro del grupo, lo cual es objeto de la
Trópica Social, y las alteraciones del comportamiento normal, que es lo
que estudia la Patología Social, una de cuyas ramas es la Criminología
que se ocupa de analizar los delitos y crímenes, no como actos personales que generan una determinada responsabilidad, sino como hechos
colectivos; es ésta una ciencia que evidentemente está muy relacionada
con el Derecho Penal, pero que no debe confundirse con éste.
Las ciencias de la organización, como su nombre lo dice, estudian
las formas de ordenación y administración de los grupos humanos, y
se pueden dividir según se refieran a la organización de instituciones
públicas (Administración Pública), del ejército (Administración
Militar) o de empresas privadas (Administración de Empresas).
Las Ciencias de la Comunicación se refieren a los procesos de
generación y difusión de mensajes en el grupo social, y son en concreto la Sematología social, que estudia los signos por medio de los
que se produce la comunicación social; la Ciencia de la Difusión (o
Broadcasting), que se ocupa de los procesos de comunicación de
noticias y mensajes y comprende la Informática (procesos de confección
16
JORGE ADAME GODDARD
y transmisión de información), la Demeútica (procesos de difusión de la
información) y la Doxoscopía (que se ocupa de los sondeos de opinión),
y en tercer lugar la Ciencia de la Instrucción Pública, que comprende la
planificación escolar, la programación de estudios y la Didáctica.
El objeto de todas las ciencias sociales, como el de las ciencias
naturales, lo constituyen fenómenos o hechos observables, medibles
y cuantificables. Por eso, hay una cierta afinidad entre ambos grupos
de ciencias en cuanto a su método, lo cual ha dado pie a que los científicos sociales digan que el único método científico para conocer al
ser humano es el que ellos y los científicos empíricos usan, descalificando así el método de las Humanidades. Pero esta crítica no tiene
sentido si se advierte que las Ciencias Sociales tienen un objeto distinto al que tienen las Humanidades, pues éstas se abocan al estudio,
no de hechos, sino de textos o palabras en los que se manifiestan las
reflexiones de la conciencia personal acerca del hombre y su mundo,
por lo que lógicamente han de tener un método distinto, que no por
ser diferente deja de ser científico.
Hay, sin embargo, una clara distinción en cuanto al objeto de las
Ciencias Naturales y el de las Ciencias Sociales, puesto que éstas se
ocupan del comportamiento, no de seres irracionales, sino de las
masas humanas, lo cual implica grandes diferencias en uno y otro tipo
de ciencias en cuanto a los métodos y a los resultados. En primer
lugar, las Ciencias Sociales no tienen las mismas posibilidades y
libertades para la experimentación que tienen las Ciencias Naturales,
y tampoco la medición de los fenómenos sociales es tan factible como
la de los fenómenos naturales, por lo que muchas veces los científicos sociales tienen que recurrir a muestreos; por ejemplo, para medir
el consumo de quesos en una población, procederán a averiguar si los
consumen o no un cierto número de personas representativas de los
diferentes sectores de la población y luego extrapolarán la medición
hecha en este grupo representativo a toda la población representada.
Aparte, las conclusiones o resultados a los que llegan los científicos
sociales, puesto que observan fenómenos de comportamiento humano, tienen siempre un valor más relativo que el que tienen los de los
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EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
científicos empíricos, por lo que en vez de formular conclusiones que
afirman que un comportamiento ha de darse necesariamente si se
cumplen determinadas condiciones, formulan índices de generalidad
y de frecuencia, en los que expresan que con cierta frecuencia se produce
un determinado comportamiento si se dan ciertas condiciones.
El científico social no suele, como el científico empírico, investigar en laboratorios, sino en el mismo lugar donde se producen los
hechos que quiere analizar; es decir, trabaja, como suele decirse,
haciendo «investigaciones de campo». Para la recaudación de datos,
suele trabajar en equipo. Los datos que obtiene son principalmente
cifras y otras expresiones cuantitativas como gráficas o cuadros.
Son datos que pierden pronto su valor, por lo que no se preocupa de
guardarlos en su memoria.
Ordinariamente el científico social no se conforma con la mera
recolección de datos cuantitativos, sino que tiende a interpretarlos y
darles un determinado valor de acuerdo con una determinada
Filosofía Social. Por ejemplo, la constatación de que existe un número elevado de trabajadores del campo que no son propietarios de la
tierra puede interpretarse negativamente, como un signo de concentración de la propiedad agraria en pocas manos, o positivamente,
como un signo de la existencia de condiciones laborales favorables en
los contratos de trabajo agropecuario. El interpretar los hechos observados, es realizar una operación distinta de la mera observación, pues
implica un juicio hecho con referencia a ciertos criterios de bien o
valores morales; este es un tipo de operación intelectual propio de las
Ciencias Humanas. Es importante discernir en las Ciencias Sociales
lo que son resultados de la observación empírica, de los que son opiniones o juicios de contenido ideológico, a fin de poder apreciar en su
justo valor sus conclusiones, de modo que no se presente como un
«hecho» comprobado lo que es una opinión sustentada con referencia
a criterios mal o bien fundados.
Es natural que a partir de la interpretación de los comportamientos
observados, tienda el científico social a intervenir para modificar esos
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JORGE ADAME GODDARD
comportamientos; es decir, que tienda a convertirse en un reformador
social. Puede ser que limite su papel a ser un consejero del gobernante, de modo que pueda influir indirectamente en la sociedad a través de las decisiones y leyes del gobernante, o que intente llevar a ejecución las reformas que contempla y se convierta en un gobernante.
De hecho, los científicos sociales han divulgado la idea de que el
gobierno debe encomendase a los técnicos, de modo que las decisiones del gobierno se tomen con base exclusivamente en los resultados
de las Ciencias Sociales (tecnocracia). Pero nuevamente hay que
advertir que la decisión del gobernante, en tanto que implica un juicio con relación a lo que es bueno o malo para la comunidad, es una
operación intelectual fundada en una determinada Filosofía Social, es
decir un acto propio, no de las Ciencias Sociales, sino de las
Humanidades, entre las cuales está la Política o ciencia del buen
gobierno.
En el científico social, el argumento de autoridad pesa más que en
el científico empírico, por el hecho de que las observaciones realizadas en el campo social son más difícilmente demostrables que las
hechas en la naturaleza, por lo que para confiar en ellas importa considerar el prestigio de quien las hizo. Además, como la valoración de
los datos y la proposición de medidas reformistas dependen de la
filosofía social del investigador, éstas suelen aceptarse en tanto que
exista una afinidad con la filosofía que las inspira, por lo que también
pasa a importar el nombre de la persona que las hace.
Dada su inclinación hacia la reforma social, el científico social
tiende a ver hacia el futuro, por lo que le interesan principalmente
los libros y revistas que contengan datos actuales, y da poco valor a
los libros antiguos, a no ser que los considere como fuente de su
propia filosofía social, pero ésta ya no es una consideración de científico social, sino de humanista. A veces hace estudios sobre el pasado, pero con la tendencia de encontrar explicaciones y desarrollos
que le permitan orientar el futuro.
19
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
IV. LAS CIENCIAS HUMANAS O HUMANIDADES
El objeto de estas ciencias es de naturaleza diferente al de las otras
ciencias. Tanto las ciencias naturales como las ciencias sociales estudian hechos, fenómenos o comportamientos de los seres naturales o
de los grupos humanos, susceptibles de observación, medición y
cuantificación. Las humanidades, en cambio, no estudian hechos,
sino las reflexiones de la conciencia personal acerca del hombre y su
mundo, reflexiones que se expresan en documentos, principalmente
los libros, pero también en otros documentos –entendida esta palabra
en sentido amplio– tales como inscripciones en piedra, canciones,
tradiciones orales, obras de arte, etcétera.
Este distinto objeto de las Humanidades exige que su método sea
también diferente. El humanista, como no tiene que habérselas con
hechos, sino principalmente con palabras que expresan una conciencia personal, requiere de un método interpretativo o hermenéutico
que le permita comprender los textos que estudia.
Las Humanidades las divide D’Ors en otros tres grupos, tomando
en cuenta el hábito intelectivo que perfeccionan: las Humanidades
Sapienciales son las que aspiran a un conocimiento elevado y abstracto y perfeccionan así el hábito de la sabiduría; éstas son la Teología,
ciencia que estudia los textos que contienen la doctrina revelada 2 por
Dios al hombre 3; la Metafísica o ciencia del ser, que puede ocuparse
del ser increado (Teodicea), de los seres creados (Ontología) o de los
2
3
20
El aceptar que Dios revela algo al hombre es lo propio del acto de fe. El acto de fe no es exclusivamente racional, pues para que el hombre lo haga necesita la ayuda divina, que nunca se niega
al que la pide. Pero el acto de fe tiene un fundamento racional en los datos que le ofrecen otras
ciencias, principalmente la Historia, que comprueba como hecho histórico la Resurrección de
Cristo, y la Teodicea que permite un conocimiento natural de Dios.
Si bien los textos que estudia la Teología, no son propiamente textos que expresen una conciencia humana, pues por la fe se sabe que expresan la inteligencia divina, es decir, se sabe que
son textos inspirados; sin embargo cabe colocar el estudio teológico dentro de los estudios
humanistas porque finalmente es un estudio de textos, conducido conforme a un método hermenéutico; además, cada uno de los textos revelados tiene también un autor humano que pone su
impronta en el mismo.
JORGE ADAME GODDARD
seres mentales (Gnoseología), y la Lógica o filosofía del pensamiento
que puede referirse a la razón simbólica (Matemáticas), a la razón
discursiva (Dialéctica) o a la razón verbal (Gramática).
Las Humanidades Hermenéuticas son las que se ocupan directamente de las palabras y desarrollan la capacidad interpretativa, y son
por ello el fundamento de todas las Ciencias Humanas; en concreto
son la Glotología o Lingüística, que es la que se ocupa del lenguaje y
comprende la Gramática idiomática, la Lexicografía o estudio de los
vocablos y la Dialectología, que estudia modos peculiares del habla; la
Filología, que se ocupa del estudio de los textos literarios principalmente y en especial de fijar los textos (Anagnóstica), de su ordenación
cronológica y sistemática (Biblionomía) y de su estimación estética
(Poyética); y la Historia, que se ocupa de interpretar los textos que
contienen reflexiones sobre el acontecer humano, y que puede subdividirse en distintas historias especiales según la actividad humana a la
que se refiera, tales como la Historia Política, la Historia de la Cultura,
la Historia de la Filosofía o la Historia del Derecho; todas estas historias especiales conservan su carácter de ciencia histórica, y no el de la
ciencia a la que se refieren, de modo que, por ejemplo, la Historia del
Derecho es una disciplina histórica, que tiene un punto de vista y un
método históricos, y no una disciplina jurídica, por más que su
conocimiento sea de capital importancia para la formación jurídica.
Las Humanidades Prudenciales son aquellas que tienen por objeto
el juicio de la conducta humana y perfeccionan el hábito intelectivo
de la prudencia. En concreto son: la Ética, que estudia los criterios
para juzgar la conducta humana desde el punto de vista del perfeccionamiento o bien del ser humano; se subdivide en personal, familiar o social, según el tipo de conducta que juzgue; a veces se le denomina también Moral, pero debe aclararse que su objeto no son propiamente las costumbres, que son hechos sociales, sino los criterios
para juzgarlas; La Política, que se ocupa del juicio de la conducta
humana, y especialmente de las decisiones del gobernante, desde el
punto de vista del bien de la sociedad o bien común; comprende la
Eunomía o Ciencia de la legislación, que tiene gran importancia dado
21
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
que legislar es la función más elevada del gobernante; la Filáctica o
Policia que se refiere a la conservación de la seguridad del grupo, y
la Anfictiónica que estudia, apoyada en la Geopolítica, la conveniencia
de las alianzas con otros grupos.
Y la Jurisprudencia o Derecho que estudia los criterios para juzgar
acerca de la justicia posible en las relaciones humanas. Como la conducta considerada justa suele entenderse como una conducta que en
caso de no prestarse voluntariamente puede ser exigida ante un juez e
impuesta por medio de una decisión potestativa, el Derecho suele organizarse como un sistema de las pretensiones o derechos subjetivos cuyo
respeto puede reclamarse judicialmente; así, el Derecho Mercantil es el
conjunto de pretensiones o derechos subjetivos que tienen las personas
en el tráfico mercantil y cuyo cumplimiento pueden exigir ante los tribunales mercantiles; el Derecho Constitucional es el conjunto o sistema de los derechos que tiene el ciudadano frente al Estado, de los que
tiene el Estado respecto de los ciudadanos, y cuyo cumplimiento puede
exigirse ante los tribunales constitucionales. Por esta perspectiva, todo
el Derecho tiene presente un carácter de reparación: tiende a reparar las
injusticias mediante la decisión judicial potestativa o, cuando menos, a
prevenirlas tomando las medidas caucionales necesarias para evitar que
se produzcan, como la celebración de un contrato, el otorgamiento de
una garantía, la realización de una promesa, etcétera.
Atendiendo al ámbito espacial de vigencia, es decir, al espacio en
que se aplica el Derecho, D’Ors los subdivide en tres grandes ramas.
El Derecho Universal, que es el Derecho de validez general, no limitada a un determinado territorio y que comprende en concreto el
Derecho Natural 4, o sea el conjunto de pretensiones o derechos cuyo
4
22
El Derecho Natural coincide con la Ética, pero ésta se formula como un sistema de deberes, en
tanto el Derecho Natural como un sistema de derechos subjetivos; por ejemplo, el Derecho
Natural contempla el derecho de toda persona a exigir que se respete su vida e integridad corporal; la Ética, en cambio, habla del deber de toda persona por conservar su vida y su integridad
corporal. En realidad, el fundamento del Derecho es el deber, ya que alguien puede exigir que
otro respete su vida e integridad personal, precisamente porque el primero tiene el deber natural
de conservarla.
JORGE ADAME GODDARD
respeto puede exigir toda persona humana por el solo hecho de ser
persona, como el derecho a la vida, a la propiedad, a vivir conforme
a la propia conciencia, etcétera; el Derecho Internacional, que rige
tanto las relaciones entre los pueblos (Derecho Internacional Público)
como las relaciones privadas entre personas sujetas a diferentes sistemas políticos y jurídicos (Derecho Internacional Privado), y el Derecho
Canónico, que es el propio de la Iglesia universal y rige a todos sus fieles. El Derecho Estatal es el que rige en un determinado Estado y comprende el Derecho Constitucional, que se ocupa de la organización fundamental del Estado; el Derecho Administrativo, que se refiere a la
organización del gobierno y las reglas de la administración pública; el
Derecho Procesal, que se ocupa de los procedimientos para reclamar
justicia ante los tribunales; el Derecho Fiscal que regula los impuestos,
y el Derecho Penal, que define los delitos y las penas. Y el Derecho
Personal, que es el que regula las relaciones de carácter patrimonial que
se dan entre personas privadas, en el cual figuran el Derecho Civil,
como derecho general o común de carácter patrimonial; el Derecho
Mercantil, que se refiere a relaciones entre comerciantes, y el Derecho
Laboral que regula las relaciones entre patronos y trabajadores.
El humanista, sea cual sea la disciplina de su especialidad, siempre tiene que interpretar textos, por lo que suele trabajar rodeado de
libros y tener interés tanto por libros nuevos como por libros antiguos. Su aspiración principal es el conocimiento extenso y profundo
de los textos, es decir, la erudición. Así, se dice que es un buen civilista, aquel jurista que maneja con erudición el código civil, y las
demás fuentes del Derecho Civil. Todo el trabajo humanista consiste
en la reflexión sobre textos, es decir en la reflexión sobre otras reflexiones, y por eso tiene mucha importancia la cita de los textos o fuentes de las que se parte. En los estudios jurídicos esto se manifiesta claramente en las citas de los artículos de los códigos o leyes que se
comentan, así como de las decisiones judiciales u opiniones doctrinales. Un tipo muy propio del trabajo humanístico es el comentario a un
texto, que a veces se escribe en los márgenes o a pie de texto, y otras
a continuación de cada párrafo del texto comentado; los códigos civiles
comentados son un conocido ejemplo de este tipo de trabajos.
23
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
Al ser el estudio humanista una reflexión continuada o sucesiva en
la que diversos autores opinan sobre textos comunes, apoyándose
unos en las opiniones de otros, se denota su carácter de tradición. El
humanista procura siempre ir a los textos originales, a las fuentes en
sus mejores ediciones, y apoyarse en las opiniones de los autores que
considera más autorizados. Esto hace que el humanista dé gran
importancia a la memoria, en la que procura conservar las nociones,
relaciones, nombres y aun las mismas palabras que contienen las
fuentes. El material que conserva en la memoria, así como el que le
proporcionan los libros en los que se apoya como complemento de
ella, constituye el objeto de su estudio y reflexión.
Por ese mismo carácter tradicional que tienen las Humanidades,
quien las cultiva da también gran importancia al argumento de autoridad, gracias al cual suele tener como verdaderas las opiniones o
reflexiones de autores con prestigio, a los que suele designarse como
«autoridades». El fondo de este argumento es la confianza o fe humana en la sabiduría personal de un autor probado. Por esta confianza en
las autoridades, el humanista suele sentir aprecio por libros antiguos,
y especialmente por los clásicos de su especialidad, en los que suele
encontrar ideas y motivos para nuevas reflexiones.
El saber humanístico tiene aparentemente menos utilidad, desde el
punto de vista social, que los saberes empíricos, que dan lugar a la
tecnología, y los sociales, que conducen a la organización y reforma
social. Pero el saber humanista se justifica por sí mismo, en cuanto
perfecciona al hombre que lo posee. Si la tecnología sirve para hacer
mejores cosas, y la organización social para tener mejores estructuras,
las humanidades sirven para hacer mejores personas. De ahí que la
denominación de estos saberes como humanísticos, pueda entenderse
en un doble sentido, en el de que tienen por objeto al hombre, y en el
de que tienen como resultado al mismo hombre. Así, un país con alto
grado de cultura jurídica es un país donde las relaciones sociales suelen desarrollarse conforme con los criterios de justicia reconocidos en
ella, es decir, un país donde las personas de ordinario son respetuosas
del derecho ajeno.
24
JORGE ADAME GODDARD
V. EL DERECHO COMO UNA DE LAS HUMANIDADES
PRUDENCIALES O JURISPRUDENCIA
La ubicación del Derecho como una de las Humanidades
Prudenciales hace ver con claridad el contenido y objeto de los estudios jurídicos, así como su vinculación con las ciencias sociales y con
la Filosofía.
Que el Derecho sea una ciencia prudencial o Jurisprudencia, como
antes se le llamaba, quiere decir que es una ciencia orientada, como
toda prudencia, a emitir juicios sobre la conducta humana. Saber
Derecho significa básicamente, por lo tanto, no saber una teoría, sino
saber juzgar conductas concretas o casos. Para aclarar esta idea, primero se tratará de lo que es la prudencia en general para luego tratar
de la Jurisprudencia.
1. La Prudencia en General
La prudencia 5, en general, es el hábito intelectual por el que se
juzga la conducta humana libre, a la que también se le llama obrar
humano, desde el punto de vista de su conveniencia o disconveniencia para un bien. El juicio que emite la prudencia no es un juicio
enunciativo, como los que hacen las ciencias especulativas que tratan
de conocer, emitiendo juicios, lo que las cosas son, sino un juicio preceptivo, es decir, un juicio que prescribe u ordena realizar una cierta
conducta en tanto que constituye un medio para alcanzar un fin. Por
eso, todas las ciencias prudenciales son ciencias prácticas, en el sentido de que se ejercen por medio de la razón práctica que discierne
acerca de la conducta posible, a diferencia de las demás ciencias
especulativas, que se ejercen por medio de la razón especulativa o
teórica que discurre sobre lo que las cosas son.
5
Sobre la prudencia, véase Pieper, J., Traktat úber die Klugheit, 1949, recogido en trad. española
de Manuel Garrido en Pieper, J. Las virtudes fundamentales, Madrid, 1976, pp.42-58.
25
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
El acto de la prudencia comprende tres momentos: deliberación,
juicio y decisión. La deliberación consiste en el análisis de la conducta que se va a juzgar, tanto del objeto o fin de la misma conducta
cuanto de todas las circunstancias que la acompañan, tales como los
motivos o fines subjetivos del agente, y el tiempo, lugar y modo de
realizarla; este análisis desarrolla la virtud intelectual llamada circunspección, que consiste precisamente en la atenta consideración de
las circunstancias del caso y requiere de la fidelidad de la memoria,
gracias a la cual, cuando se trata de juzgar una conducta ya realizada,
se logra recordar con fidelidad su contenido, sin alterarlo por los
intereses y preferencias personales.
El juicio consiste en la apreciación de la conducta desde el punto
de vista de su conveniencia o disconveniencia en relación con el bien
que se busca; éste es el momento más importante, al que se orienta la
deliberación previa del caso y del que depende la oportunidad y conveniencia de la decisión que se produzca como consecuencia del juicio. El juicio prudencial es un juicio que, como el de las ciencias
especulativas, no es arbitrario, sino que está fundado en principios
fundamentales y en un conjunto de criterios o doctrina elaborada por
la inteligencia humana. Requiere, por consiguiente, del conocimiento
de los primeros principios sobre la conducta humana, lo cual constituye la virtud intelectual llamada sindéresis, y del conocimiento de la
doctrina o ciencia, elaborada por personas prudentes a lo largo de la
historia con apoyo en los primeros principios y en la experiencia acumulada en los juicios sobre la conducta humana; este conocer y aceptar
la doctrina elaborada se relaciona con la virtud intelectual de la
docilidad, que consiste en saberse aconsejar de los que saben.
La objetividad del juicio prudencial depende en primer lugar del
adecuado análisis del caso, es decir, de un análisis que comience por
distinguir entre las circunstancias relevantes y las que son irrelevantes, y luego considere todas las que son relevantes. La falta de atención en las circunstancias conduce a juicios erróneos, por ejemplo,
cuando se analiza el caso de una persona que vende una cosa que se
le había dado a guardar, si no se considera que la cosa podía echarse
26
JORGE ADAME GODDARD
a perder puede llegarse a un juicio equivocado sobre tal conducta. La
clave de este análisis de las circunstancias está en la distinción entre
las que son relevantes y las que son irrelevantes.
En segundo lugar, la objetividad del juicio prudencial depende de la
atenta consideración de los principios y criterios de juicio. Hecho el
análisis de una conducta se procede a juzgarla desde el punto de vista del
fin o bien objetivo que se considere. Como ya se mencionó, la Ética juzga
desde el punto de vista del bien personal o perfeccionamiento de la persona, la Política desde el punto de vista del bien común y la Jurisprudencia
desde el punto de vista de la justicia. Para hacer el juicio, deben revisarse
el conjunto de principios y criterios de juicio a fin de escoger aquel que
resulte aplicable al caso por coincidir los hechos y circunstancias del caso
con los previstos en ese criterio de juicio. Por ejemplo, cuando se juzga
desde el punto de vista jurídico la conducta de una persona que usó una
cosa ajena, puede juzgarse desde el punto de vista del arrendamiento, si
hubo entre el dueño y la persona que usó un contrato por el que éste se
obligó a pagar una cantidad de dinero por el uso de la cosa; o puede juzgarse desde el punto de vista del comodato, si el acuerdo fue que la persona usara gratuitamente, o puede juzgarse desde el punto de vista del
depósito, si el convenio fue que la persona sólo guardara la cosa; el resultado del juicio será diferente según el criterio empleado, pues cuando se
paga por el uso de una cosa, puede hacerse un uso amplio de la misma,
mientras que si el uso se recibe gratuitamente, tiene que ser restringido,
y si se recibe la cosa para guardarla no puede usarse en absoluto de ella.
La objetividad del juicio dependerá de que el criterio escogido sea el que
corresponda a los hechos y circunstancias del caso.
Una vez producido el juicio, se pasa, como conclusión derivada
del mismo, al tercer momento del acto de la prudencia, a la decisión
de seguir una conducta en concordancia con el juicio emitido. Esta
puede contener la determinación de no obrar una conducta o bien la
de practicar otra. En cualquier caso 6, la decisión se orienta a conseguir
6
Cuando la decisión es de no obrar, el fin está presente en tanto que el juicio expresa que la
realización de tal conducta constituye un obstáculo para alcanzar el fin.
27
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
un determinado fin, y por eso está ligada con la virtud denominada
providencia, que consiste en la facultad de apreciar si un medio es
conducente a un fin. Dado este carácter providente de las decisiones
prudenciales, se explica que no tengan la misma seguridad o certeza
que las conclusiones de las ciencias especulativas. Las decisiones
prudenciales se orientan a conseguir algo que todavía no se ha realizado, que podrá alcanzarse o no, dependiendo de una serie de factores externos que no están bajo control del sujeto que actúa. Por ejemplo, un estudiante que después de deliberación y juicio decide hacer
una carrera universitaria, no tiene la seguridad de que la terminará,
pues para conseguirlo se requiere la conjunción de muchas otras circunstancias, aparte de su propia perseverancia, que no dependen
totalmente de él, tales como salud, estabilidad económica, situación
familiar, paz social y otras.
Sin embargo, las decisiones de la prudencia tienen una seguridad
relativa, práctica, que deriva de la propia experiencia, de la objetividad
del juicio prudencial y de la esperanza de que no están cerrados los
caminos que llevan al hombre a la consecución de sus propios fines.
2. La Jurisprudencia
La prudencia en general, como hábito de juzgar la conducta humana, se especifica en razón del bien conforme al cual juzga: la prudencia que contempla el bien de la persona humana es la prudencia ética
o moral, la que contempla el bien de la comunidad o bien común es
la prudencia política y la que contempla la justicia es la prudencia
jurídica o jurisprudencia.
No todas las conductas humanas son objeto de juicio jurídico, sino
sólo conductas interpersonales y libres, es decir, conductas que realiza una persona, por propia voluntad, refiriéndose a otra; por eso se
dice que el Derecho siempre es social, siempre se refiere a relaciones
interpersonales. Pero no todas las relaciones interpersonales libres
son objeto de juicio jurídico, sino sólo aquellas que se establecen en
28
JORGE ADAME GODDARD
relación con un objeto, que una de las personas tiene como propio y
la otra como debido; por ejemplo, el acuerdo entre dos personas de
comprar y vender una mercancía genera una relación entre ellas, que
tiene como medida un objeto, que es la mercancía; por virtud del
acuerdo, el comprador tiene el derecho de exigir la entrega de la mercancía, pues la considera como cosa suya, y el vendedor tiene la obligación de entregarla, pues es para él una cosa debida. No es en cambio
materia de juicio jurídico una relación interpersonal que se establece
directamente entre dos personas, por ser ellas quienes son, como la
relación de amistad, pues falta ahí un objeto que sea considerado como
propio por una y como debido por la otra.
El que en una relación exista un objeto que puede ser considerado
como suyo por una y debido por otra, es decir, un objeto que sea
exigible judicialmente, es algo que depende no sólo de la naturaleza misma de la relación, sino también del sistema judicial de cada
sociedad. No hay duda, por ejemplo, de que ciertas relaciones patrimoniales son jurídicas, y así han sido reconocidas tradicionalmente,
como las que se establecen por medio de contratos de compraventa,
sociedad o arrendamiento; pero hay muchas otras conductas que en
determinadas épocas se consideran como judicialmente exigibles, y
por lo tanto jurídicas, y en otras no; por ejemplo, hasta antes de la
Revolución Francesa se consideraba como judicialmente exigible la
prestación de servicios personales como formas de tributo en la
prestación de alojar y dar de comer a las tropas en campaña; en
cambio, en los sistemas jurídicos modernos ya no se acepta esta
forma de tributo, ya no es algo judicialmente exigible. El objeto del
juicio jurídico o, mejor dicho, de la jurisprudencia, consiste en conductas interpersonales o relaciones en las que interviene un objeto
que una de las personas tiene como propio y otra como debido 7 o,
en otros términos, relaciones en las que interviene un objeto que
7
Preciado, Hernández, R., Lecciones de Filosofía del Derecho, México, 1967, p.102. Expresa lo
mismo diciendo que las normas jurídicas se refieren «a lo que cada persona tiene facultad de
exigir a los demás, bajo la razón formal de deuda».
29
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
puede ser judicialmente exigido 8. Ésa es la materia del juicio, el caso
o causa. Pero, ¿cómo se produce el juicio?
El modo como se realiza el juicio jurídico coincide en general con
el modo de la prudencia general. La jurisprudencia, al igual que la
prudencia, pasa por tres momentos: la deliberación, que consiste en el
análisis del caso y sus circunstancias (circunspección) y en la consideración de los principios y la doctrina aparentemente aplicables (sindéresis, docilidad); el juicio del caso a partir de los principios y doctrina aplicable, y la decisión de realizar o no realizar determinada
conducta a fin de conseguir la justicia posible. Antes de analizar
detenidamente cada uno de esos momentos, conviene aclarar que la
jurisprudencia o juicio jurídico se produce con uno de dos fines
inmediatos, aunque mediatamente siempre busca la justicia. A
veces se ejerce con el fin de evitar un futuro conflicto, por ejemplo
cuando se elabora un contrato que rija una determinada relación
comercial y establezca los criterios y mecanismos para solucionar
las controversias que puedan producirse; a esta especie puede llamársele jurisprudencia cautelar. Otras veces se da con el fin de
solucionar una controversia ya existente, como cuando el juez pronuncia una sentencia, y a ésta conviene llamarla jurisprudencia
judicial.
La etapa deliberativa en la jurisprudencia cautelar consiste en analizar la relación jurídica que se ha establecido o se quiere establecer,
con todas sus circunstancias, por ejemplo: la capacidad jurídica de las
partes, su domicilio, el tipo de mercancías o bienes que son objeto de
la relación, las ventajas que pretenden obtener, los gastos que han de
erogar, etcétera; ordinariamente, en los despachos de abogados esta
etapa se realiza oyendo al cliente en privado o en juntas; en la jurisprudencia judicial, la etapa se cumple mediante la recepción y valoración de las pruebas, gracias a la cual el juez conoce los hechos de
8
30
Sobre la noción del Derecho como aquello que puede ser judicialmente exigido, puede verse:
D’Ors, A., Una introducción al estudio del Derecho, México, 1989, p.25.
JORGE ADAME GODDARD
la relación en conflicto y admite unos como hechos probados y desecha otros como no probados. Luego de conocer los hechos, en ambos
tipos de jurisprudencia se procede al análisis de las reglas doctrinales
y principios generales que puedan ser aplicables, mediante el examen
de la doctrina o libros jurídicos, de las leyes, reglamentos y demás disposiciones del poder público, así como de los precedentes judiciales.
La etapa judicativa consiste en el juicio del caso desde la perspectiva de las reglas doctrinales, legales o judiciales que se han considerado aplicables. El jurista consejero o asesor podría concluir, por
ejemplo, que la relación que su cliente quiere entablar con una empresa para que fabrique determinadas mercancías que aquél está dispuesto a adquirir es un contrato de compraventa de cosas que el vendedor debe fabricar y no un contrato de prestación de servicios por el
que una parte se obliga a fabricar determinados bienes; o el juez, ante
quien se presenta el caso de una persona que alega ser propietario de
un terreno porque lo compró como consta en un documento privado,
podrá concluir que el caso debe contemplarse desde el punto de vista
de la posesión de buena fe y no de la propiedad civil. Es esta etapa,
como sucede en el ejercicio de toda prudencia, la más delicada y de
la que depende la decisión que se vaya a seguir.
La etapa decisoria en la jurisprudencia cautelar consiste en la conclusión respecto de la conducta a seguir para evitar un posible conflicto, como puede ser, por ejemplo, la redacción de un contrato con
determinado contenido, el otorgamiento de una garantía, la petición
de una autorización, la promesa de contraer un futuro contrato, etcétera.
En el caso de la jurisprudencia judicial, la decisión difiere según la
pronuncie un jurista en asesoramiento de una parte litigiosa o la pronuncie el juez; cuando la pronuncia el jurista asesor la conclusión
consiste n excepciones o contrademandas a la acción entablada por la
otra parte; cuando la decisión la toma el juez, consiste en una sentencia, es decir una decisión que tiene fuerza vinculativa (fuerza de
cosa juzgada) con la cual se soluciona la controversia condenando o
absolviendo al demandado.
31
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
VI. DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
La consideración del Derecho como prudencia de lo justo o
Jurisprudencia pone en claro que el estudio del Derecho consiste en
el conocimiento de los principios, reglas y precedentes judiciales que
se aplican para resolver los casos, sea en forma cautelar, sea en forma
judicial. Es pues un estudio primordialmente de textos, un estudio
humanista que se sirve principalmente de un método interpretativo.
Los principios y reglas jurídicos no son hechos sociales sino reflexiones de la inteligencia humana o nociones que se encuentran en textos escritos. Las reglas relativas a los contratos, por ejemplo, desde la
más general o principio fundamental que dice que los convenios
deben respetarse (pacta sunt servanda), hasta las más pormenorizadas que determinan cuál de las partes en un contrato corre con el riesgo de pérdida de la cosa (como la que dice que el propietario corre
con el riesgo de pérdida de la cosa), o en qué lugar debe cumplirse la
prestación convenida (por ejemplo, que el pago ha de hacerse en el
domicilio del acreedor) no son propiamente hechos sociales que pueden observarse, sino reflexiones de la inteligencia humana que se
transmiten de generación en generación por medio de textos, como
los códigos civiles, los contratos escritos o las colecciones de
decisiones judiciales o sentencias.
La veracidad de estos criterios no depende de que se correspondan
efectivamente con conductas en la vida social, aunque ordinariamente en toda vida social se cumple un mínimo de conductas conforme a
las reglas jurídicas, sin lo cual sería imposible la convivencia social;
sino que depende de que sean aptos para producir juicios conformes
con el principio axiomático (de evidencia inmediata) de dar a cada
cual lo suyo; así, el principio que dice que una persona no debe ser
juez y parte en el mismo juicio es un principio «verdadero» en cuanto
sirve para que los conflictos puedan decidirse conforme al principio
de justicia, aunque pueden existir sociedades en las que este principio
no se observa, o bien sociedades que lo respetan con relación a ciertas conductas, pero no con relación a otras, e incluso puede ser que un
32
JORGE ADAME GODDARD
juez que, contraviniendo tal principio es parte en un proceso, resuelva, sin embargo, con justicia. Pero estos hechos no contradicen que el
principio citado es apto para producir juicios conforme al criterio de
dar a cada cual lo suyo, es decir que es un principio jurídico «verdadero»; los hechos mencionados tan sólo indican que la consecución
efectiva de decisiones justas para resolver los conflictos en la vida
social es algo difícil de conseguir.
Saber Derecho es entonces conocer esos criterios que se han ido
descubriendo y elaborando paulatinamente por los juristas. Estudiar
Derecho es estudiar los textos que los contienen. Por eso, el estudio
del Derecho es un estudio interpretativo o hermenéutico, como el de
todas las humanidades.
Se puede sintetizar la diferencia entre el Derecho y las ciencias
sociales diciendo que el primero es una ciencia que tiene por objeto
reflexiones de la inteligencia humana, plasmadas en textos, que se
deriva por consecuencia de un método interpretativo, y que concluye
juzgando ciertas conductas interpersonales desde el punto de vista de
tales reflexiones, mientras que las ciencias sociales tienen por objeto
hechos sociales, se sirven de un método principalmente empírico y
concluyen haciendo índices de generalidad y frecuencia que expresan
el determinismo social.
Pero como el Derecho es una ciencia práctica o prudencial, como
es finalmente Jurisprudencia, el saber jurídico no se limita en el mero
conocimiento teorético de los principios y reglas, sino que concluye
juzgando de la conformidad de las conductas interpersonales en relación con dichas reglas y principios. Así, el jurista no se conforma con
saber qué es el contrato de compraventa sino que juzga que una determinada relación social interpersonal es un contrato de compraventa,
y concluye recomendando una determinada acción o excepción; no le
basta saber la distinción teórica entre propiedad y posesión, sino que
juzga que en un caso determinado una persona es propietaria, por lo
que recomienda que presente una acción por la que reclame la cosa a
quien tiene la posesión de la misma.
33
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
Para realizar su tarea conclusiva, el jurista tiene que analizar los
casos (conductas interpersonales) que se proponga juzgar, con todas
las circunstancias. Y para hacer este examen de la conducta, que sí es
un hecho observable, le es muy útil el conocimiento de las ciencias
sociales, principalmente de la Economía y de la Ciencia de la
Organización Social o Administración. Así, el jurista a quien se le
consulta acerca de un conflicto entre los socios de una empresa
mercantil, para poder juzgar el caso desde el punto de vista de las
reglas del contrato de sociedad, tiene que analizar la conducta que
ha habido entre los socios tomando en cuenta la organización y
funcionamiento de la sociedad (lo cual es materia de la
Administración de Empresas), el tipo de bienes que produce y el
modo como los comercializa (lo cual es materia económica) y también analizar e interpretar los estados financieros (lo que es propio
de las ciencias económico-contables).
Esto pone de manifiesto la relación que hay entre las Ciencias
sociales y el Derecho: aquéllas le proporcionan conocimiento para que
el jurista pueda comprender mejor la realidad que va a juzgar. Dada la
complejidad de la sociedad actual y la tendencia a la especialización
profesional, cada vez es más importante que los juristas que se especializan en un determinado sector o campo jurídico posean conocimientos de las ciencias sociales relativas a ese sector; por ejemplo,
quien se especialice en el Derecho de Sociedades, necesita también
una educación especializada en Administración de Empresas y en
Finanzas; quien se especialice en Derecho Administrativo, requiere
también conocimientos especializados de Administración Pública.
Cuando el jurista hace este análisis de los hechos y circunstancias
sociales de la conducta que va a juzgar, en realidad no hace todavía
un trabajo jurídico, sino un trabajo de investigación social consistente en el análisis empírico de hechos observables, y lo debe
hacer con el enfoque propio de las ciencias sociales: tratando de
descubrir la facticidad misma de los hechos. El trabajo jurídico
empieza cuando el jurista pasa a distinguir de entre todos los
hechos y conductas observadas, aquellos que son relevantes para las
34
JORGE ADAME GODDARD
reglas jurídicas, es decir, cuando empieza a calificar o juzgarlos en
atención a esas reglas.
La relación entre Ciencias Sociales y Derecho aparece claramente
en las leyes, pues en muchas de ellas se mezclan contenidos jurídicos
con contenidos propios de ellas. Hay leyes, como los códigos civiles o
los códigos penales, cuyo contenido es eminentemente jurídico; pero
hay muchas otras leyes, en realidad la mayoría, cuyo contenido es principalmente de orden económico, organizativo o de naturaleza técnica.
Por ejemplo, la Ley General de la Administración Pública, por medio
de la que se organizan las diversas instancias del gobierno y se hace la
distribución de facultades entre cada una de ellas, es una ley de contenido eminentemente administrativo, aunque tenga algunas reglas jurídicas
para resolver los conflictos que puedan presentarse entre las diversas
instancias del gobierno, por ejemplo por invasión de facultades, o entre
los órganos gubernamentales y los ciudadanos. La Ley del Mercado de
Valores es una ley de contenido primordialmente económico, financiero y organizativo, en la que se organizan las diversas instituciones
bursátiles, se fijan reglas para su funcionamiento, condiciones para la
emisión de acciones al público y para el funcionamiento del mercado
de valores, pero tiene también algunos contenidos jurídicos relativos a
las formas de adquisición, cesión y transmisión de los valores bursátiles (los llamados contratos bursátiles, como el reporto) y reglas para
solucionar los conflictos que se presenten. La Ley General de Salud es
una cuyo contenido es esencialmente técnico, ya no de la Ciencias
Sociales, sino de la Medicina, y también organizativo de las diversas
instancias que prestan servicios públicos de salud, aunque además
contiene algunas reglas jurídicas.
Lo mismo podría decirse de muchas otras leyes. El jurista que
quiera actuar en el campo de aplicación de dichas leyes a fin de prevenir o resolver los conflictos que pudieran darse ahí, deberá conocer,
además de las reglas jurídicas, los contenidos económicos, administrativos o técnicos previstos en ellas. Este conocimiento le permitirá
analizar y entender mejor la realidad sobre la cual producirá un juicio
de conformidad con las reglas jurídicas.
35
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
VII. DERECHO Y FILOSOFÍA
Al hablar arriba del Derecho como Jurisprudencia se ha mencionado que el juicio jurídico ha de producirse a partir de principios y
reglas jurídicas. No basta el conocimiento de las reglas, o sea el mero
conocimiento de la doctrina jurídica, porque la verdad de estas reglas
depende de que sean aptas para conseguir el fin propio del Derecho,
esto es la justicia. Por eso, cuando las reglas jurídicas que están reconocidas en un momento dado no resultan adecuadas para producir un
resultado justo en un caso concreto, los juristas procuran obtener la
solución justa pasando por alto, si es necesario, la lógica de las
reglas. Hay un caso en el Digesto (D18, 1, 4,) que ilustra esta actitud: el comprador que compra un hombre libre creyendo que es
esclavo; de acuerdo con las reglas jurídicas del Derecho romano
clásico la compra no tenía objeto, porque el hombre libre no puede
ser materia que se compre y, por lo tanto, al no haber una venta
válida, el comprador podía exigir la devolución del precio como
una cantidad indebidamente pagada; pero el jurista Pomponio
opina que la compra es válida a efecto de que el comprador pudiera exigir no sólo la devolución del precio, sino además los daños y
perjuicios que le ocasionó el perder el presunto esclavo; esta última
solución es ilógica, pero es más justa que la solución lógica. Por
eso, si el jurista quiere tener un conocimiento profundo del
Derecho, que comprende la doctrina jurídica no sólo en sus enunciados, sino también en sus fines, y si quiere tener la capacidad de
encontrar soluciones seguras a los casos imprevistos no contemplados en el conjunto de las reglas jurídicas (esa virtud parte de la
prudencia llamada solertia), necesita conocer los principios o primeras verdades acerca de las realidades fundamentales en las que
se funda y a las que se destina el Derecho: la persona humana, la
sociedad, el bien común y la justicia.
El estudio de las primeras verdades o principios corresponde a la
Filosofía o Metafísica, que como se vio arriba, es una de las humanidades sapienciales. Su objeto de estudio es el conocimiento abstracto del
ser de las cosas, y pueden distinguirse sus diversas ramas según el tipo
36
JORGE ADAME GODDARD
de seres que estudien. Al jurista le interesa en particular el conocimiento filosófico del ser humano, llamado también Antropología Filosófica
o Psicología Filosófica, el conocimiento filosófico de ser social, llamado Filosofía o Metafísica Social, y el conocimiento filosófico de los
fines específicos del Derecho: bien común y justicia, lo cual es parte de
la Filosofía del Derecho (o Derecho Natural) y de la Ética Social.
La contribución que da la Filosofía al Derecho es diversa de la que
le aportan las ciencias sociales. El estudio de estas últimas sirve al
jurista para mejor conocer la realidad acerca de la que va a juzgar,
mientras que el estudio de la Filosofía le capacita para juzgar mejor.
Por esto, puede decirse que el estudio de las ciencias sociales es complementario de la formación jurídica, mientras que el estudio de la
Filosofía es parte integrante de la misma formación jurídica.
La vida actual exige que el jurista ponga hoy más atención a la
Filosofía que en otros tiempos más estables. La tecnología moderna
ha dotado al hombre de un poder sobre las cosas muy superior al que
había tenido en todos los siglos anteriores, lo cual ha suscitado problemas jurídicos enteramente nuevos, que difícilmente podrán resolverse
con el solo recurso a las reglas jurídicas sin considerar los principios
que las inspiran. Problemas como los derivados de la fecundación in
vitro, la inseminación artificial, las intervenciones quirúrgicas para
«cambio de sexo», o los trasplantes y la donación de órganos son problemas que no pueden plantearse jurídicamente en forma adecuada si
no es a partir de un concepto claro y profundo de lo que es la persona humana. Los problemas jurídicos que plantea la integración regional económica, difícilmente podrán solucionarse si no se tiene una
concepción clara de la sociedad y de las formas en que se articulan
los diversos grupos sociales. Los conflictos que pueden derivarse del
pluralismo de las sociedades modernas, derivado en parte de las
intensas corrientes migratorias que hacen coexistir en una misma
sociedad a grupos de diversas concepciones religiosas y culturales o
de diversa configuración racial y costumbres, deben resolverse a partir de una idea clara de la relación de las personas, en su calidad de
individuos, con la sociedad, y de la relación entre bien personal y bien
37
EL DERECHO COMO JURISPRUDENCIA
común. La evolución tendiente a crear derechos de aplicación supranacional, que ha dado pasos importantes al entrar en vigor los tratados
de derechos humanos, mismos que dan lugar a que los ciudadanos de
un Estado puedan reclamar los actos de su propio gobierno ante tribunales internacionales, vuelve a poner en discusión aspectos fundamentales
del Derecho, como la relación entre coercibilidad del Derecho y soberanía nacional, y la misma noción de Derecho como ordenamiento nacional;
igualmente, la entrada en vigor de convenciones que fijan reglas jurídicas
sobre relaciones internacionales entre personas particulares, como las que
están en vigor respecto de los contratos de compraventa internacional, de
transporte, de arrendamiento financiero y otras, van creando un nuevo
Derecho privado que no está restringido a los límites territoriales de un
Estado, lo que desplaza, en parte, la aplicación de los derechos nacionales
sobre esas materias y que fuerza a una reconsideración acerca de la naturaleza del Derecho y de sus fines. Para entender, criticar y encauzar esta
evolución es de primordial importancia el conocimiento de los grandes
principios jurídicos contenidos en la doctrina del Derecho natural.
De acuerdo con lo anterior, la formación jurídica, además de comprender el estudio del Derecho o doctrina jurídica, así como el de su
evolución en el tiempo o Historia del Derecho, precisa del estudio de la
Filosofía especialmente en lo relativo a tres grandes temas: el ser humano, la sociedad y la justicia. En este libro se tratan de los dos primeros
temas. En la primera parte se presenta una síntesis de la Antropología
Filosófica o Psicología Filosófica, con el objetivo primordial de comprender a profundidad el concepto de persona humana, del que depende
el de persona jurídica, que es la base fundamental de todo el Derecho. A
partir de una idea clara del ser humano, se pasa al estudio del ser social,
que en este libro se presenta en dos partes: en una (la segunda parte de
este libro) se ofrece la explicación filosófica del ser social, analizando
sus diversas causas; éste es un estudio de carácter teórico que corresponde propiamente a la Ética Social y a la Política, entendida ésta como
prudencia del gobierno. El estudio filosófico de la justicia, o Derecho
natural, por su amplitud, debe tratarse por separado.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
38
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT
OF EEC COMPETITION LAW 1
Eva Maria Bernedo Vidal
Summary: I. Introduction; II. The concept; III. Classification; IV.
International franchise; V. Structure of the contract; VI. Investment
required in a franchise and pay-back; VII. Pronuptia case (case 161/84,
January 28, 1986); VIII. Commission regulation (EEC) no. 4087/88 of
30 November 1988 on the application of art 85.3 of the Treaty to
Categories of Franchise Agreements; IX. Franchising in Spain; X.
Conclusion; XI. Bibliography.
I. INTRODUCTION
The original meaning of the term Franchise was: privilege granted
to an individual exempting him from paying the duties imposed upon
the imports of exports of any merchandises or upon the use of a
public service. This was the concept of Franchise that was in force in
the Middle Ages and its main purpose was to increase the population
of some villages and to avoid emigration.
The concept has evolved considerably up to the present century
where Franchise is perceived as a commercial formula to penetrate
new markets. The formula as such was first introduced in the United
States of America in the early years of the century by the World Radio
Corporation, a company that manufactures and sells radio devices. It
was then the general Motors who put Franchising into practice from
1930 on, in order to elude the stringent American antitrust laws. The
General Motors and other car manufacturers undertook to select and
train several candidates that would later on resell their automobiles
1
A Beatriz Pérez de las Heras, que suscitó en mí, el interés por el Derecho Comunitario y de
quien he recibido un apoyo inestimable a lo largo de mi carrera académica.
39
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
and the corresponding spare parts. These candidates were granted the
exclusive right to distribute the cars and its spare parts over a territory
strictly specified in the contract, those distributors were bound to pay
some kind of financial compensations in return. This commercial formula spread rapidly to other sectors such as petrol companies and
bottling plants. In the fifties Franchising became a major success in
the States where thousands of networks started to spot the whole
country. Despite this rapid expansion, the system suffered a cut-back
in the seventies mainly because of the oil crisis.
This original formula to penetrate markets arrived in Europe in the
late fifties enjoying a particular strength and a remarkable widespreading
tendency. Antecedents of the system in the continent were the so
called «voluntary chain distribution systems» 2 which were operated
mainly by supermarkets all over Europe. The formula consisted of a
series of verbal agreements by means of which several wholesalers
and retailers associated in order to achieve six major objectives: to
rationalize the operations by adapting the system to new trends in
productivity, to be able to operate with a wide variety of products, to
introduce the concept of self-service, to increase sales through promotion and advertising, to reduce costs through the concentration of
purchases and sales and finally to develop a whole range of services
such as training, financing and so on. This system failed in practice due
to the absence of a written contract containing the rights and obligations
of the parties involved and to the lack of discipline of those engaged in
the project. Those first efforts though unsuccessful were not useless
insofar as they served to pave the way for the new method of cooperation
between enterprises that we know today as Franchising.
The system enjoys at present a worldwide acceptance 3 and success and its rapidly adapting to new demands in trade, while moving
2
3
40
Ortiz de Zárate, Manual de Franquicia, Deusto, Bilbao, 1993, pp.11-12.
At present there are about 2,500 franchise networks operating in Europe. These networks are
spread in more than 100,000 outlets. Statistics taken from Castaldi, Enrico, Document Italie, Le
systeme de la Franchise. Droit et affaires economiques, N. 497. Juillet-Aout, 1990, p.144.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
onto more sophisticated and complex formulas. One of the reasons
for such and important success of Franchising in the States might be
that all the shops in the network offer the same products (or the same
quality) in the same way and at similar prices, thus the customer can
easily identify the product which will be available relatively close to
the place where he lives. In Europe Franchising is seen as a lifebelt
for a large amount of small and medium-sized retailers that cannot
afford competition from large surfaces by themselves. The European
common market is perceived as a challenge for all those modest
undertakings whose owners are obliged to develop creative formulas
in order to survive. In this context Franchising is likely to play a
major role. Many entrepreneurs have already resorted to this formula, but not all of them have a sound knowledge of the phenomenon
itself and the difficulties that may arise in the course of the relationship
to be established between franchiser and franchisee.
In this paper we will try to give an overall description of the phenomenon, paying special attention to some practical aspects, such as
the investments required to start the operation of the network or the
formulas to calculate the rentability of a Franchise. We shall then
analyze the legal status of Franchising agreements in the light of EEC
Competition Law. To this purpose we will comment the views of the
European Court of Justice and the Commission from a critical position, pointing out the main ambiguities and incoherencies contained
both in the Judgment of the Court in the Pronuptia Case in the Block
Exemption Regulation adopted by the Commission. We will approach
the issue of the specific legal nature of Franchising agreements taking
those critics as a basis for our argumentation.
In the third part of the paper we will deal with Franchising in
Spain. We will underline the main characteristics of the networks
operating in the country and make reference to the most relevant
structural defects and erroneous practices that need to be corrected in
order to follow the pattern n put into practice in some other States
where Franchising has already acquired a long-standing tradition.
41
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
Finally we will put forward the conclusions that we derive from
the analysis carried out throughout the paper and we will finally drop
some ideas as to the future of Franchising in the European Union and
particularly in Spain.
II. THE CONCEPT
Most writers start their essays with the following sentence: «no
universal definition of the term Franchise has been agreed upon so
far» and this is still true at present. We are not going to add know a
new definition to the thousands of them that have already been given
by authorized experts in the field. The main reason why nobody has
succeeded in finding a unique definition of the concept is the factual
complexity and the wide variety of contracts covered by Franchising.
The fact that the formula is continuously evolving and adapting
makes it even more difficult. We can also see that the concept varies
geographically; thus, what is regarded as Franchise in the States
might well not be regarded as such in Europe 4. This circumstance
causes a certain degree of uncertainty when we try to define the borderline between Franchising and some other types of contracts such
as selective distribution agreements or concessions. Thus, the concept
of Franchising in the States is wider than in Europe where gasoline
dealerships, car distributors or bottling plants are regarded as selective distribution networks, whereas in the States they are included within
the category of Franchising agreements. This simple difference in treatment depending on the continent where the contracts are to be put
into practice raises some doubts as to the specificity and autonomy of
Franchising agreements as understood in the States. The fact that
these three specific contracts that we mentioned above are regarded
as Franchising agreements somehow contradicts the conclusions
4
42
In Europe the term franchise corresponds to the idea of the business-format or second generation franchise where the basis is not a certain product, but the whole concept of producing and/or
selling a product or rendering a service. Bodewig, Theo, «Franchising in Europe. Recent
Developments». International Review of Industrial Property and Copyright Law.
Wheinheim. N. 2, April, 1993, p. 157.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
forwarded by the European Court of Justice in the Pronuptia Case 5
defending the originality and specific nature of this category of contracts. But we shall comment on this point at a later stage in the paper.
In order to provide our argumentation on the concept with a proper framework we shall now repeat two of the most widely accepted
definitions of the term.
a) Definition of the International Franchise Association. It is an
exchange of relationships between a franchiser and a franchisee
on the basis of a contract, where the franchiser undertakes to
transfer his know-how to the franchisee and to provide him with
continuous training and assistance. The franchisee in return
undertakes to operate his business under the tradename or the
trademark of the franchiser and following his indications.
b) Le Comité Belge de la Distribution 6 defines Franchising as a
method of cooperation between two undertakings who are bound
by a contract, where one of them (the so called franchiser) undertakes to grant the other (the franchisee) the right to exploit his tradename, trademark or a commercial formula and to provide him
with assistance and training on a periodic basis. The franchisee in
return undertakes to pay some economic compensations (royalties
or/and entrance fees).
For the purposes of the present paper and insofar as the European
Union is concerned we shall just concentrate on two definitions given
by the European Union is concerned we shall just concentrate on two
definitions given by the European Court of Justice in the Pronuptia
Case and by the Commission in the Block Exemption Regulation
4087/88 7.
5
6
7
Case 161/84 Pronuptia, 1986, ECR 353, pgph.15.
Comité Belga de la Distribución, Franchising, Hispano-Europea, Madrid, 1973, p.27.
Commission Regulation 4087/88 of November 30,1988 on the application of art. 85.3 to certain
categories of franchise agreements (OJ L359/46).
43
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
After having pointed out that Franchising agreements are very diverse
in nature, the Court defines Distribution Franchising as a system where:
«an undertaking which have establish itself as a distributor on a given market and this developed certain business methods grants independent traders,
for a fee, the right to establish themselves in other markets using its business
name and the business methods which have made it successful. Rather than
a method of distribution, it is a way for an undertaking to derive financial
benefit from its expertise without investing its own capital» 8.
The Commission defines a Franchise Agreement as:
«an agreement whereby one undertaking, the franchiser grants the other, the
franchisee in exchange for direct or indirect financial consideration, the right
to exploit a franchise for the purposes of marketing specified types of goods
and/or services; it includes at least obligations relating to:
»– the use of a common name or shop sign and a uniform presentation of
contract premises and/or means of transport.
»– the communication by the franchiser to the franchisee of know-how.
»– the continuing provision by the franchiser to the franchisee of commercial
or technical assistance during the life of the agreement» 9.
As we can appreciate there are numerous similarities among the four
definitions, even though the last two ones are more restricted in scope.
Now we are in a position to derive some common features from them.
First of all we all seem to agree that Franchising is a method of
continued economic cooperation between at least two parties juridically independent: the franchiser, who is the holder of a trademark
and possesses a series of original products or services to offer, and the
franchisee who is granted the right to either manufacture and/or distribute those products and services and to exploit the intellectual property rights attached to them employing some uniform technics that
have already been tested and/or experienced by the franchiser.
8
9
See Pronuptia, supra note 4, art.15.
See Commission Regulation 4087/88, supra, art.1.
44
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
In the following paragraphs we shall spell out some of the most
outstanding characteristics contained in the statement above.
–
A continuous collaboration. In some early essays on Franchising
we read that it is a «method of distribution», though it might have
been so in the beginning we see now that it is somehow a narrow
approach to the phenomenon. Franchising is not necessarily a
formula to distribute goods and services, it can also deal with the
production of those goods.
At present we can say that collaboration on a continuous basis is
one of the most relevant features of Franchising.
–
The independence of the two undertakings. In Franchising agreements the franchisee remains the owner of his business. In spite
of this circumstance we see that this independence is quite often
diminished when the parties engage in an industrial or an associative
franchise agreement.
–
A transfer of know-how by the franchiser to the franchisee. This
is by all means one of the most relevant aspects of Franchising.
The know-how to be transferred is very often qualified in terms of
its substantiality and its secrecy.
–
A grant by the franchiser to the franchisee of the right to exploit
the intellectual property rights attached to his goods or services.
This feature is the most frequently used to defend the specificity
of Franchising agreements.
What has been said so far allows us to conclude that Franchising
agreements should be laced within the category of long-term contracts 10. Franchiser and franchisee normally enter this collaboration
with the view to establish a standing relationship to be maintained on
the basis of a continuous communication of assistance and commercial
experiences from both sides. It is a wrong starting point for the franchiser
10
Müller-Graff, Peter-Christian, «Franchising: A case of long-term contracts». Journal of
Institutional and Theoretical Economics. N.1, February, 1988, p.126.
45
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
to enter the contractual relationship in order to take advantage of the
investments made by the franchisee so that he can go on exploiting the
market in his own or through his subsidiaries. In the case of the franchisee there is no point in making the effort of investing a large
amount of money if he cannot get those investments paid back
throughout a number of years.
Franchising as a long term business relation involve three main
elements:
– Stability.
– Reliability.
– Flexibility.
Let us now analyze these three elements in connection with
Franchising. The contract of Franchising provides the appropriate framework for a stable, long-lasting relationship by which the parties
can achieve a substantial degree of security for the future, thus somehow being able to face the changes that are very likely to affect the
market during the term of the agreement. The main obstacle for the
achievement of this stability is the freedom that both parties have to
refuse to accept some of the provisions in the contract. This is the reason why Franchising requires a high degree of conformity 11 from
both the franchiser and the franchisee on the contract. In many cases
the contract will take the form of a standard form franchise contract
offered by the franchiser to the potential franchisees, who will then
have a single choice: either to accept the contract as a whole or to
abandon the idea of becoming part of the network. At this point we
would like to draw the attention of the legislator (both at a domestic
and a Community level) on the need to prohibit the franchiser from
inserting excessively restrictive clauses in the contract detrimental
both to competition and to the franchisee who is the weaker party in
the agreement.
11
46
Crucelegui Gárate, Juan Luis, «Los contratos de franquicia y el derecho de la competencia de la
CEE», Cuadernos de Trabajo y Discusión, Gobierno Vasco, Victoria, 1987, p.22.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
As far as reliability is concerned we must say that if it is true that in all
agreements each party expects the other to observe the terms of the contract
as agreed upon, this is even more obvious in a business relation like the one
established between franchiser and franchisee based on a continuous
exchange of information ad mutual assistance 12. Notwithstanding the fact
that most franchising agreements contain some «clauses of cooperation»
13
in order to guarantee that the spirit of the contract will be respected by
both parties, there is still substantial place for good faith and care in the
performance of the provisions in the contract. Therefore its of the utmost
importance to carry out an appropriate and well organized selection process 14 in order to be in the position to choose the most reliable candidates.
The third element that characterizes Franchising as a long-term contract is flexibility. As we said in the beginning of the present paper
Franchising is continuously evolving and getting adapted to new circumstances and new developments in trade, this is the dynamic aspect
of the concept. In order for this dynamicity to be effective the contract
has to be flexible in its terms and it may as well include some provisions
to this purpose. Thus, renegotiation 15 of the clauses in the agreement
should always be possible at any time or at least on a periodic basis.
Once we have framed Franchising agreements in the category of
long-term contracts we can now make a first attempt at revealing the
legal nature of Franchise. If we go back to the early sixties we see that
many scholars, mainly Americans tried to solve this question assimilation Franchising agreements to some other preexisting contracts.
Thus, they found parallelism with the contract of agency, leasing
agreements, partnerships or license contracts 16. From the point of
12
13
14
15
16
It is a contract intuitu personae, that cannot be assigned without the prior approval of the franchiser. Díez Picazo y Guillón, Sistema de Derecho Civil Español, Obligaciones y Contratos,
Tecnos, 1986, p.345.
Provisions allowing the franchiser to carry out some checks in the premises of the franchisee for
example. See Pronuptia, supra 4, art.17.
Most manuals on franchise devote one whole chapter to the selection process in order to underline
its importance. Bescós, Modesto, Factoring y Franchising, Pirámide, S.A., Madrid, 1990.
Parties should apply in their contract the maxima rebus sic stantibus rather than pacta sunt servanda.
See Müller-Graff, supra 9, p.127.
See the antitrust classification in Müller-Graff, op.cit., pp.140-141.
47
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
view of anti-trust laws, some authors saw the relationship established
between franchiser and franchisee as a merger situation or a cartel.
Moving ahead in time we appreciate a substantial change in attitude
in the late seventies when Franchising agreements started to be regarded
as one specific and different type of agreement not assimilable to any
other preexisting one. As we shall see further on, the European Court of
Justice supported this opinion in the Pronuptia Case 17. The main arguments
given by those who share this position read as follows: the necessary transfer of know-how inherent to all Franchising agreements, the continuous
assistance and training provided by the franchiser to the franchisee and
finally and this one is regarded as the strongest argument, the grant by
the franchiser to the franchisee of the right to exploit the intellectual property rights attached to the goods or services that are the subject matter
of the agreement. It is the existence of all these three elements in the
contract that confers on it its specificity and differentiated legal nature.
In our opinion Franchising is a term far too wide to be regarded as
unique and autonomous category. It covers such an incredible variety
of different contracts that we do not dare to conclude that there is one
only legal nature common to all of them. Moreover, there are some
Franchising agreements where the know-how involved is insignificant 18, others where the theoric continuous assistance and training
amounts in practice to little more than fifteen hours of lessons altogether. Finally, in some others the use of the franchiser’s commercial
signs is not specially relevant (in some industrial franchises for example). We do not see how we can affirm that those agreements are different in nature from other preexisting ones. We agree that in most
cases Franchising agreements should be regarded as an autonomous
category of contracts and be treated as such, but we have to bear in
mind that every Franchising agreement is a world in itself and to that
respect we should not apply an a priori consideration on the legal
nature of that very contract by the mere fact that it can be regarded as
a Franchising agreement. As we mentioned above the circumstance
17
18
48
See Pronuptia, supra note 4, art.15.
It is the case in most franchise agreements for the distribution of fashion goods.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
that Americans regard gasoline dealers as franchisees 19, while we
Europeans regard them as exclusive distributors blurs the divisory
line existing between selective distribution and Franchising. But we
shall come back to this point when we analyze the conclusions of the
Court of Justice in the Pronuptia Case.
III. CLASSIFICATION
One of the main obstacles we all bump into when we try to come
across a definition of the concept of Franchise is the long list of different varieties that may be covered by the term. We can classify these different agreements according to two different criteria: the subject matter
of the contract and the formal appearance of the network. Those are by
no means the only classifications that we can make. Many authors have
repeatedly made reference to classifications according to the degree of
control exercised by the franchiser on the franchisee, to their different
competitive qualities 20, that is, whether they restrict or foster competition.
To our mind, these other criteria give place to some degree of ambiguity,
therefore we will follow here the traditional classification.
According to the subject matter of the agreement we can differentiate 21:
–
Distribution franchises, where the franchisee merely sells the products of the franchiser. A further subdivision can be made within
this group between distributor’s franchises where the products do
not bear the tradename or the trademark of the franchiser (only the
franchisee’s promises do so. e.g. Computerland) 22 and products
franchises where both the products and the promises bear the commercial name or trademark of the franchiser (e.g. Yves Rocher) 23.
19
The inclusion of certain categories of exclusive distribution agreements within the group of franchises in the States increases considerably the statistics of franchising in USA. There was a turnover of
750 millions Dollars in 1991. Prusak, Henri, Bernard, François, «La Franchise en Europe».
Problemes Economiques, Paris, N. 2329, juin, 1993, p.22.
See Müller-Graff, supra note 9, p.123.
See Pronuptia, supra note 4, art.13. See also Prusak, Bernard, supra note 18, p.24.
See description of the facts in Commission Decision of 13 July 1987 (1987) O.J. L 8/1987.
See summary of the facts in Commission Decision of 17 December 1986 (1987) O.J. L 8/1987.
20
21
22
23
49
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
–
–
Service franchises where the franchisee offers a service under the
business name or commercial signs (sometimes the trademark) of
the franchiser (e.g. Avis, Herz).
Production or industrial franchises where the franchisee manufactures the products following the instructions of the franchiser
in order to sell them under the franchiser’s trademark.
According to the external appearance of the outlet we can differentiate:
–
Corner franchise. It is a franchised space inside a large commercial
surface.
–
Shop in the shop franchise. In this case the Franchise agreement
involves the creation of a shop inside another shop for the exhibition ad sale of certain goods.
–
Associative franchise, where both the franchiser and the franchisee hold a stock of shares in each other’s business. They create a
sort of joint venture. In this case it is sometimes difficult to speak
about two independent undertakings any more.
–
Financial franchise where the franchisee’s role is just to put the
capital necessary to cover the initial investment. In this case a
third party will be in charge of the operation of the business.
There is still another criterion worth being noted in view of the
Block Exemption Regulation 4087/887 that excludes from its scope
wholesale franchises 24, that is franchises where the franchisee offers
the products or the services to retailers or to other wholesalers (this is
quite common in industrial franchising). On the contrary retail franchises fall within the scope of the Regulation insofar as the destinataries of the products and services offered by the franchisee are
end-users (that is consumers).
24
50
In this type of franchise agreement there is no straight relation with end-users. See Commission
Reg. 4087/88, supra note 6, recital 5.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
IV. INTERNATIONAL FRANCHISES
There are at least four basic structural ways to spread a franchise
network across the borders 25.
a) Direct franchising. The franchiser concludes the agreement
from his country of origin with a franchisee established in the country
where implantation is sought. It is quite an appealing system
when the franchiser’s activities in the foreign country are very
limited and the communications between the two countries are
good enough for the franchisee to be adequately supplied. It is a
way to save taxes and to avoid compliance with some foreign
legal requirements. Despite these advantages the system also presents some major draw-backs: the franchiser is not able to carry
out an effective control on the activities of the franchisees, and
therefore he is obliged to trust them almost completely, specially
when the network starts expanding.
b) Branch office or subsidiary. The franchiser is already established in the country where the network is to be developed. It’s main
advantage is that the franchiser has the possibility to acquire a first
hand knowledge of the characteristics of the market in that
country, but it requires high continuous investments in order to
keep the physical presence of the franchiser in that country
through its subsidiary or branch.
c) Joint venture. The franchiser looks for a partner in the second
country in order to create a common undertaking. Once they have
done so, they share the financial and commercial risks involved in
the development of a franchising network in that country. The franchiser can then benefit from the experience and the knowledge of
his partner as regards consumption habits and market structures in
that country.
25
See Prusak, Bernard, supra note 18, p.23.
51
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
d) Master franchise. This is the most widespread method to
internationalize a franchising network. The franchiser concludes a
franchising agreement with one undertaking already established in
the country where expansion is sought. In this agreement the
second company undertakes both to produce and/or sell (whatever
the subject matter of the contract is) some goods or to provide
some services and also to appoint some other franchisees in that
country. Thus, it is up to the master franchisee to develop the network
in this second country 26.
Sometimes the franchiser will decide to operate a combination of
these four methods if the features of the Franchising network or the
structure of the market in that second country advise him to do so.
V. THE STRUCTURE OF THE CONTRACT
Very few States if any have enacted some kind of specific legislation regarding Franchising agreements so far. In most cases, antitrust
laws, consumer protection laws and private law are supposed to fill in
the gap created by that lack of specific legislation in the field, but
these legal instruments cannot cover all the aspects in a Franchising
agreement. Therefore, the will of the parties plays a major role in the
contract. In most cases it is of the utmost importance to have a very well
drafted agreement, as exhaustive as possible but flexible enough to
allow periodic revisions. A franchiser that seeks to be a good negotiator
should always allow some place in the contract for the suggestions of
the franchisee. The requirements of a Franchising network do not fit into
a rigid agreement that would not leave some space for negotiation.
There is no standard form contract that could serve as a model for
all Franchising agreements. Once again this is due to the fact that
26
52
As we shall see further in the paper master franchises fall within the scope of the reg. See
Commission Reg. 4087/88 supra note 6, recital 5.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
there is a wide variety of contracts that may fall within the category
of Franchise. Each Franchising network requires a number of specific clauses and provisions to be inserted in the agreement according
to its own features. It would be completely useless and artificial to try
to adjust all Franchising agreements to a unique model of standard
contract.
Most frequently franchiser and franchisee engage in a sort of prefranchising contract that could be defined as an agreement to agree.
The main purpose of this precontract 27 is to prove to each other that
they have a serious interest to become bound by a final agreement,
that is, to gain the trust of the other party. This prefranchising agreement is usually valid for no more than 3 months (it is similar to an
option contract). During this term the offer of the franchising contract
usually contains a list of the provisions that will most probably be
inserted in the final agreement.
Through this precontract the franchiser already undertakes no to
seek for other candidates in the exclusive territory of the franchisee,
to carry out a market study of the area and to provide the franchisee
with all the information he might need in order to evaluate the advantages and draw-backs of joining the network. On the other hand the
franchisee undertakes no to disclose those information to third parties, to star looking for the capital required to cover the initial investment and to pay a certain amount of money to the franchiser. If the
franchisee decides to refuse the offer the franchiser will keep the
security sum. If it is the franchiser who decides not to engage in the
project the franchisee is entitled to recover the guarantee together
with an additional sum as a compensation.
If both parties agree to sign the final agreement they will become
finally bound by the provisions contained in the prefranchising contract and the contract will be enforceable before the Courts. The final
agreement usually consists of the following six parts:
27
See Díez Picazo y Gullón, supra note 11, p.435 on the nature of the category of precontracts.
53
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
1. Preamble, Project and Motivation 28. There the parties insert
their names, domicile (seat) of their companies, the subject-matter of the
agreement and the reasons why they wish to enter into this contractual
relation.
2. Territorial Exclusivity Clause. The exclusive area where the
franchisee is going to operate has to be very clearly defined in
the contract so that it cannot raise doubts as to its limits or its
characteristics.
3. Mutual Obligations. Those mutual obligations can be grouped
as follows: those that are to be carried out before the opening of the
shop and those to be performed during the operation of the business.
Among the first ones we can count the obligation on the franchiser to
give instructions on the decoration of the shop, to train the franchisee,
to provide him with a financial project and to inform the franchisee
of the advertising campaigns to be carried out. In return, the franchisee at this stage undertakes to obtain the necessary licences and permits in order to start the operation of his business, to put the capital
necessary to cover the initial investment and to pay the entrance fee
if required in the agreement.
After the opening of the franchisee’s outlet the franchiser undertakes to provide the franchisee with the Handbook or Bible. The
Handbook is the physical support by which the franchiser transfers his
commercial and technical know-how to the franchisee. It contains a
series of indications that the franchisee is supposed to follow in the operation of his business. This Handbook is usually contained in an annex
to the contract. It is the translation of the experience gained by the franchiser in the operation of his business into a series of theories and guidelines that must be made available to the franchisee in a very clear,
concise and precise manner. Quite frequently this Handbook is protected
by copyright which the franchisee is bound to respect by retraining from
28
54
See Structure of franchising contracts in Casa: Casabó, La franquicia, Ediciones Gestió 2,000,
S.A., Barcelona 1989, Chap. 3.#
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
introducing substantial modifications in it without the prior approval of
the author. The Handbook consists of the following parts:
–
A description of the goods and services that are the subject-matter
of the contract 29.
–
Image. The franchiser here gives a series of instructions to be
followed by the franchisee in order to preserve the image and the
reputation of the network.
–
Advertising. The franchiser here refers to the nature of the advertising to be carried out by the franchisee alone or together with him.
–
Organization. This part of the book refers to the opening of the
new outlet and teaches the franchisee how to organize his business in order to get optimal results. The franchiser also gives him
some advice as to the way to train his employees.
–
Management. This is the main core of the Handbook. It is the
actual transfer by the franchiser of all his technical and commercial know-how to the franchisee. In this section the franchiser
teaches the franchisee how to deal with the stocks, the quantities
to be kept in stock and how to control them in order to get the
maximum profit out of the capital invested in supplies. He also
refers here to the best way to keep the books updated.
–
Sales or provision of services. The franchiser here shows the
franchisee how to sell and/or manufacture a product or to provide a service.
The Handbook is just a part of what is normally known as the
franchise package in a wide sense. This package includes other
29
Sometimes it might be quite difficult to identify the franchiser’s good. As we shall see further
ahead the definition of this term is very important in connection with the non-competition clause
exempted in the Regulation. See, Commission Reg. 4087/88, supra note 4 art.1.3.d.
55
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
elements such as market studies, advertising plans, professional training
and sometimes also financial assistance.
During the term of the agreement the franchiser is also obliged to
supply certain quantities of goods and materials to the franchisee on
a regular basis. The contract usually contains a clause providing for
the imposition of a penalty (usually a fine) on the franchiser in case
he fails to comply with this obligation. The franchiser is also to
retrain from concluding other franchising agreements in the exclusive
territory granted to the franchisee and also from exploiting the
franchise himself 30.
In return the franchisee undertakes not to seek customers outside
his territory to follow the indications given by the franchiser specially
insofar as stocks are concerned, to get supplies only from the franchiser, from other sources designated by him and from other franchisees 31. He is also prevented from engaging in commercial activities
that may compete with the franchiser’s.
He is also to submit to periodic checks of the bocks and the premises by the franchiser 32. Finally he has to participate actively in the
training courses organized by the franchiser regularly.
But let us go back to the substantial corpus of the Franchising
agreement.
4. Term of the Contract, Renewal and Termination. The term
of the agreement varies according to the subject matter of the agreement (it is longer in an industrial franchise), to the rent to be paid for
the premises and to the time required to pay back the initial investment. In most cases franchising agreements contain a provision for
30
31
32
56
See the treatment afforded to territorial exclusivity by the Court in the Pronuptia Case, supra 4.
art. 24.
Clause cleared by the Court in the Pronuptia judgment, supra note 4, art. 21.
Clause cleared by the Court in the Pronuptia case insofar as they aim at preserving the reputation of the franchiser’s network.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
automatic renewal upon expiration of the initial term unless one of
the parties informs the other within the notification period (usually
three months) of its will to terminate the agreement. Otherwise the
contract will be automatically renewed for a period of time either analogue or inferior to the initial one. It is quite convenient for both parties to insert a provision in the contract containing a whole list of the
incompliances that entitle either party to terminate the agreement.
Any modification made to the contract should always be agreed
upon by both parties, modifications made unilaterally by one of the
parties without the prior approval of the other would entitle that party
to terminate the agreement.
5. Assignment of the Contract. Franchising agreements are
regarded as intuitu personae (based on mutual trust). That is the reason why it is a major requirement to insert in the agreement a prohibition in the franchisee to assign the rights he has been granted in the
contract to a third person without the prior consent of the franchiser.
If both parties agree on the assignment of the rights in the contract to
a third person they shall add to the initial agreement an Annex where
a new term for the agreement will be fixed. If the franchisee fails to
inform the franchiser of his intention to assign the rights in the contract to a third person or having done so the franchiser has refused to
give his approval, the franchisee will be imposed a penalty stipulated
in the agreement.
6. Finally. Most Franchising agreements contain an arbitration
clause in order to settle the disputes that may arise during the life of
the agreement.
VI. INVESTMENTS REQUIRED IN A FRANCHISE AND
PAY BACK
In a Franchising agreement it is up to the franchisee to put the
capital necessary to cover the initial expenses for the operation of the
57
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
business. Here is a non exhaustive list of the concepts to be covered
with the capital of the franchisee 33:
a) The entrance fee. In most contracts the entrance fee is expressed as a
lump sum, but not necessarily. Not all franchisers require an entrance
fee form the franchisee in order for him to be admitted in the network.
The entrance fee is a payment made in return for the grant of the right
to exploit the intellectual property rights held by the franchiser.
b) The acquisition of an initial stock to start operating the business.
c) The price of purchase or the rent to be paid for the premises.
d) The decoration of the shop.
e) A sufficient reserve of cash in order to face unforeseen circumstances.
f)
Finally the franchisee has to buy some equipment such as computers, cash registers and so on.
The six investments we have just mentioned are necessary to start
operating the business but they are by no means the only ones to be
made. The franchisee has to keep on investing throughout the whole
term of the contract, for example he has to pay some royalties to the
franchiser. These royalties are normally expressed in terms of a percentage on sales or on purchases: this percentage may vary considerably according to the features of the subject-matter of the agreement
in question. He also has to share with the franchiser the costs involved in advertising. The portion of advertising expenses that has to be
borne by the franchisee varies from 0.5 up to 2% of the total cost.
In spite of what has been said so far, the franchisee is not the only
one who has to spend money in the operation of the franchising agreement. The franchiser has to pay for the market studies necessary to asses
the viability of the project. He has to cover the investments involved in
the operation of the pilots if the creation of such pilots is envisaged in
33
58
See Bescós, supra note 13, pp.88-102.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
the contract. The franchiser bears also the cost of the Handbook.
Finally it is up to him to carry out a proper selection process before
entering into any Franchising agreement. Selection processes are
usually very expensive and they involve quite a large amount of human
resourses, time and capital. Nonetheless, franchisers should not underestimate the importance of the selection process and they should be
aware of the fact that 90% of the possibilities of success of the network
depends on the suitability of the candidates chosen.
1. Return on Investments
When we refer to this aspect of franchising we must differentiate
two stages in the operation of the network:
a) return to investments involved in the operation of the pilots.
b) return on investments involved in the normal exploitation of the
network.
Most entrepreneurs apply to their pilots the 3*2 rule 34, that is three
shops operating for a period of two years. The main purpose of the pilots
is to assess whether the products or services which are the subject-matter
of the contract will be successful in that market or not. Franchisers
should not apply the 3*2 rule blindly without taking into account the
specific characteristics of the type of product he is going to distribute
and the structure of the market in which he is going to operate.
In most cases a Franchising network will have to wait until the
third or the fourth year of existence in order to get some profits. In
order to achieve a high degree of rentability of the network it is necessary to follow an appropriate rhythm in opening new outlets. The
franchiser should always bear in mind that he must be able to supply
all his franchisees adequately, therefore he cannot afford opening
34
See Ortiz de Zárate, supra note 1, p.190.
59
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
more outlets than he is able to supply. On the other hand if he misuses his capacity, that is he opens fewer shops than he should, the
period of time needed for the investments to pay back will be longer.
From the point of view of the franchisee we can affirm that the
expected volume of sales will run proportionally to the investments
made. In small and medium-sized cities the rate of sales per square
meter is higher than in bigger ones (assuming that the initial investment
was equal in both cases).
The return on investments made on a Franchise can be expressed
in terms of the following ratio: ROI=Benefit / Total Investment 35, the
extended version of this equation is the following: ROI (Return on
Investment) = (Benefits / Sales) * (Sales / Total Investment) = (Sales
- Cost of sales) / Sales) * (Sales / Total assets).
There is a second method to calculate the return on the investment
made in the operation of a Franchise. It can also be expressed in terms
of a ratio: ROI = (Cash - flow + financial expenses) / (Initial
Investment + Initial Stock).
When the return on investment of a Franchise is inferior to 15%
the network in question is not an will never be successful unless it is
reformulated from its very foundations. There are many other methods
to calculate the rentability of a franchise, but those two are the most
widely used in practice.
Normally the investments made by the franchisee pay back at the
end of the fourth year of operation according to La Federation
Française du Franchisage. From this statement we can draw the conclusion that the term of the agreement should always be equal or longer
than the pay-back period.
35
60
See Casa: Casabó, supra note 27, p.115.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
VII. PRONUPTIA CASE (CASE 161/84 JANUARY 28, 1986)
Before the entry into force of Regulation 4087/88 there was no
specific legislation in the Community regarding Franchising agreements. In fact, there was some uneasiness among entrepreneurs engaged
in this kind of contractual relationship as to the fate of their business in
the light of EEC Competition Law. We can very well understand their
fear if we bear in mind that some of the basic provisions contained in
almost all Franchising agreements amount to a considerable limitation
of the franchisee freedom to compete both with the franchiser and the
other franchisees. This limitation of the potential competitiveness of the
franchisee is very likely to affect trade between member states in a
substantial manner and thus fall under the prohibition contained in
art. 85.1 EEC Treaty.
Notwithstanding the fact that some provisions in this category of
agreements definitely restrict competition within a certain in specific
area of the common market, it is also undeniable that these agreements
as a whole increase competition 36, because they allow a large number of
potential competitors to enter the market easily. Some Franchising agreements have been considered to fulfill the requirements contained in art.
85.3 and they have consequently been exempted by the Commission.
Nonetheless there was an atmosphere of uncertainty mainly because very
few agreements if any had been notified before 1984 in a childish attempt
from the entrepreneurs engaged in this type of contractual relationship to
distract the attention of the Commission from the anticompetitive effects
of some of the provisions contained there in.
The landscape changed completely when in 1984 the European
Court of Justice was asked to give a preliminary ruling on several
issues related to a Distribution Franchise agreement. That was the
first and only time that the Court of justice has settled a case related
to Franchising, thus we can say that still nowadays the experience of
36
See Commission Reg. 4087/88, supra note 6, recital 8.
61
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
both the Court and the commission in the field is quite narrow and
restricted to Distribution Franchise, as we shall see later on.
But let us concentrate on the case. We shall now summarize the
facts of the case briefly for the sole purpose of giving a coherent
frame to the comments that will be dropped in this paper in relation
to the conclusions of the Court.
The parties in the dispute were a German undertaking (Pronuptia in
Frankfurt) who is a subsidiary and Master franchisee of Pronuptia Paris
in Montreuil and frau Irmgard Schillgalis, franchisee in Hamburg.
The object of the dispute were certain royalties that frau Schillgalis
had failed to pay during the period running between 1978 and 1980.
The Court of First Instance in Germany condemned Frau
Schillgalis to pay 158.502 DM. She appealed the decision claiming
that the agreement was null and void in the light of art. 85.1 and 85.2
EEC Treaty. The court of appeal dismissed the judgment rendered by
the court of First Instance. The plaintiff then (Pronuptia in Frankfurt)
raised the case before the Supreme Court who referred two questions
to the European Court of Justice. The German Supreme Court asked
whether Franchising agreements like the one that was the object of
the dispute fall under the prohibition in art. 85.1 of the EEC Treaty,
and whether Regulation 67/67 37, March 22, 1967 relating to the application of art. 85.3 to some exclusive distribution agreements in applicable
to Franchising agreements.
The Court answered in the following terms:
a) The Court said that Franchising agreements were very varied in
nature and therefore it referred its Judgment only to Distribution
37
62
Commission Regulation 67/67 of March 22, 1967 on the application of art. 85.3 to certain
categories of exclusive distribution and purchase agreements. (1967). O.J. L 57/67.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
Franchise agreements whose compatibility with EC competition
law cannot be assessed in abstracto, but it depends on the specific
provisions contained in the agreement at issue and on the economic
context (par. 15).
b) The Court also declared the specificity and autonomy of this category of agreements, specially in relation to selective distribution
agreements (par. 15).
c) The Court then concluded that:
«all clauses whose main target is to attain the two basic objectives of a Franchise, that is,
–
to prevent the know-how transferred by the franchiser to the franchisee from benefiting competitors, even indirectly,
–
to preserve the good name and reputation of the franchiser, are
compatible with art. 85.1 (par. 16, 17)».
Among the first group the Court mentioned the following ones:
prohibition on the franchisee to open a shop of the same or a similar
nature in an area where he may compete with a member of the network during the term of the contract and for a reasonable period afer
its expiry and the obligation on the franchisees not to transfer his shop
to a third party without the prior approval of the franchiser.
The Court included in the second group several clauses: the
obligation on the franchisee to apply the business methods of the
franchiser and to use the know-how provided, to sell the goods
covered by the contract only in premises laid out and decorated
according to the franchiser’s instructions and to obtain the franchiser’s approval for all advertising insofar as the provision concerns
only the nature of the advertising. The Court also cleared the prohibition on the franchisee to transfer his shop to another location without the franchiser’s approval. Finally, the Court said that under
certain circumstances a provision requiring the franchisee to sell
only products supplied by the franchiser or by suppliers selected by
63
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
him may be considered necessary for the protection of the reputation of the network. Nevertheless the franchisee must always be
allowed to obtain the same products from other franchisees
(cross-deliveries).
d) The Court also examined some conflictive clauses and concluded
that, provisions in the contract imposing reselling prices on the
franchisee invariably result into a restriction of competition within
one specific market, and therefore they fall under the prohibition
of art. 85.1. On the contrary, clauses containing recommended or
orientative prices are compatible with art. 85.1 provided there are
not concerted practices between the franchiser and the franchisee
or between the franchisees themselves.
The Court then reached an important conclusion in relation to
the territorial exclusivity clause. It said that the combination of
this provision and the location clause results in a certain degree of
market sharing between franchiser and franchisee or between the
franchisees and thus constitutes a restriction of competition for the
purposes of art. 85.1 if it concerns a business name or symbol
which is already well known (Consten and Grundig Case) 38. The
Court concludes that this combination of clauses requires exemption
under art. 85.3. In paragraph 24 the Court tries to introduce a timid
innovation in its methods. It points at the possibility of a prospective
franchisee not taking the risk of becoming part of the network unless
he could get some degree of protection in return. The Court mitigates
the innovative scope of this statement by adding that this is a consideration to be applied to the examination of the agreement under art.
85.3. To our mind the Court is here somehow invading the powers of
the Commission who is the only one entitled to grant individual
exemptions under art. 85.3. The Court is also going beyond the questions posed by the German Supreme Court where no reference was
made to the possibility of an exemption under art. 85.3.
38
64
Case 56 & 58/64, Consten & Grundig (1966), ECR 299.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
e) Finally, the Court concluded that Regulation 67/67 on the application of art. 85.3 to certain categories of exclusive dealing agreements does not apply to Franchising agreements. The Court raises four arguments to defend its position (par. 33).
1. The Regulation does not make reference to the use of a single
business name, to the application of uniform business methods or to
the payment of royalties in return for the rights transferred to the franchisee by the franchiser. In respect to this argument of the Court we
can say that it is quite incoherent with the wording of the Commission
in the Block Exemption Regulation 39, allowing industrial franchise
agreements to benefit from exemptions granted by other Block
Exemption Regulations. This expression does not exclude Regulation
83/83 40 which is the actualization of Regulation 67/67.
Industrial Franchises contain all those elements mentioned by the
Court in order to say that Reg. 67/67 does not apply to Distribution
Franchise agreements. The mere circumstance that in an industrial
franchise the franchisee is granted the right to manufacture the products, does not change the fact that the franchisee is also entitled to
use the franchiser’s intellectual property rights and his know-how and
is bound to pay royalties exactly the same as a franchisee in a
Distribution franchise. Thus, in that case the same arguments should
serve to the purpose of excluding industrial franchising from the
scope of Reg. 67/67 which does not seem to be the case according to
the Commission.
2. Art. 2 of the regulation expressly covers only exclusive dealing
agreements which differ in nature from franchise agreements for
the distribution of goods. The Court does not give any further
arguments at this point. According to our opinion the fact that
there are some clauses added to the ones usually contained in a
selective distribution agreement does not necessarily change the
39
40
See recital 4 in Commission Reg. 4087/88, supra note 6.
Commission regulation 83/83 of June 22, 1983 on the application of art. 85.3 of the Treaty to
categories of exclusive distribution agreements (1983) O.J. L 73/1.
65
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
nature of the contract, at the most it would allow regulation 67/67
to apply to these contracts just to a certain extent, but still it
would be applicable.
3. Art. 2 lists restrictions and obligations that may be imposed on the
exclusive distributor but does not mention those which may be
impose on the other party to the contract, while in the case of franchising agreements for the distribution of goods the obligations
undertaken by the franchiser, mainly, the obligation to provide
know-how and to assist the franchisee are of particular relevance.
This argument of the Court evidences some omissions and defects
in the Block exemption regulation, but is by no means conclusive.
The party that grants the exclusive distribution also has to comply
with very important obligations such as to supply specific quantities
of goods to the distributor regularly, and this obligation is not listed
in art. 2 either. Once again the franchiser in an industrial franchise
has to comply with the same obligations as a franchiser in a distribution franchise and application of Reg. 83/83 is not excluded.
4. Finally the Court argues that the list of obligations which may be
imposed on the distributor under art. 2 does not include the obligation to pay royalties or the obligations ensuing from provisions
which establish the control strictly necessary for maintaining the
identity and reputation of the network. Not every Franchising agreement contains a provision for the payment of royalties, and even in
the case of those who do so we do not think that the form in which
the franchisee gives some financial compensations to the franchiser
is enough to exclude application of the Regulation to a whole category of agreements. The exclusive distributor is also bound to give
some financial compensation to the other party; the only difference
is that it is not given in return for the transfer of some know-how and
the use of intellectual property rights. As regard the second part of
the argument we will just repeat here the wording of art. 2.3. b) of
Regulation 83/83 (updating of Reg. 67/67). It says that art. 1 shall
apply notwithstanding that the exclusive distributor undertakes to
sell the contract goods under trademarks, or packed and presented
66
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
as specified by the other party. At this stage no further comment
is required in order to rebate the argumentation of the Court.
Once we have pointed out the main conclusions to be derived from
the Judgment of the Court in the present case and in order to be in a position to comment and to a certain extent rebate some of the arguments of
the Court we have to analyze briefly the method applied by the Court
and the motivation that lead the judges to adopt this decision.
1. METHOD APPLIED BY THE COURT
The Pronuptia case is meant to be one of the first cases where the
Court of Justice applied the method of the Rule of reason 41 that had
been large and widely applied by the American Courts in order to
mitigate the strict provisions contained in Section 3 of the Sherman
Act (the US antitrust law).
Some authors think that the Court of Justice answered in the
Pronuptia Case the question whether a rule of reason could be read in
art. 85.1 notwithstanding the possibility of exemption under art. 85.3
which is a rule of reason in itself.
The first case where the Court implicitly admitted that it was possible to read some kind of rule of reason in art. 85.1 was in Constern
and Grundig 42. This case dealt with a vertical sole distribution agreement which increased competition between similar products of different makes. In this occasion the Court concluded that there was no
need for an economic analysis and the balancing of enhancement of
interbrand competition with restrictions of intrabrand competition in
cases in which the agreement has as its object the restriction of competition.
Implicitly the Court seems to admit that it is possible to apply the rule
41
42
Joliet, R. La license de marque et le droit européen de la concurrence, R.D.E., 1984 pp.11 et
12. «restrictions de la concurrence ou clauses restrictives accessoires, nécessaires a la réalisation
d’une convention licite echappent á l’interdiction de l’art 1 er du Sherman Act.
See Consten & Grundig, supra note 37.
67
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
of reason analysis to cases other than those referred to above. On the
other hand, it is a fact that both the Commission and the Court of
Justice frequently apply a legal policy rule of reason by often making
reference to ancillary restraints and to the de minimis concept. The
Pronuptia Case is just an example of the application of the concept of
ancillary restrictions in order to narrow down the reach of the prohibition
contained in art. 85.1. Nonetheless the case allows two different readings:
–
Some scholars regard this judgment as a draw-back from the economic policy rule of reason as applied in the Nungesser Case 43.
Specially insofar as the Court expressly declares that the consideration that a prospective franchisee would not take the risk of
becoming part of the chain unless he could hope thanks to a
degree of protection against competition from the franchiser and
the other franchisees, that his business would be profitable is
relevant only to an examination of the agreement in the light of
the conditions laid down in art. 85.3 44.
–
Some others considered the judgment to be an extension of the
application of the legal policy rule of reason afforded by the
Court in the Coditel II case. According to these authors the Court,
by considering distribution franchise agreements to be agreements restricting competition insofar as they contain obligations
necessary for the protection of the know-how, but holding that
those provisions are not restrictions of competition for the purposes of art. 85.1 the Court has extended its legal policy rule of
reason as applying to Industrial Property rights to know-how.
Further ahead in the Judgment the Court states that some other
restrictions not being necessary for the preservation of the chain’s
reputation are restrictions of competition within the meaning of art.
85.1 if the business name is already well known. Some scholars think
43
44
68
Case 258/78, Nungesser (1982) ECR 2015.
Korah, Valentine, Pronuptia-Franchising: «The marriage of reason and the EEC Competition
rules». European Intellectuel Review. Oxford. N. 4 April 1986, pp.99-104.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
that according to this last statement the Court in the Pronuptia Case
did not apply any balancing test under art. 85.1. They just see this
reference of the Court of Justice to a prohibition on restrictions on
intrabrand competition as an application of the minimis concept.
To our mind The Court of Justice does not apply in this judgment
a balancing test between enhancement of interbrand competition and
restrictions on intrabrand competition. The Court in its Judgment is
just trying to be pragmatic in view of the economic context in which
the case reaches the Court and of the inexperience of both the
Commission and the Court in the field. According to us, there is no
point in trying to see any rule of reason consciously applied by the
Court. Quite the contrary, the Court tries to solve the case in a prudent manner and bearing in mind the consequences that might have
been attached to a decision of the Court condemning Franchising
agreements. The Court in this case was not in the bost position to
afford methodological innovations or advances insofar as the contract
that was that object of the dispute was completely unfamiliar to the
Court. As I mentioned above I think that the Court had in mind that
by the time this case reached the Court in 1984 thousands of
Franchising networks were already operating in almost all member
states and most of these chains had proved to be successful and to
benefit consumers to a large degree. The Court could not condemn all
those successful experiences in one hit, specially after having admitted
that the clauses that restrict competition are the substance of the agreement. On the other hand, the court did not want to bless Franchising
agreements as a whole insofar as the real restrictive effects of the formula had not been clearly assessed so far, either by the Court of the
Commission. This is the main reason for some of the cautious statements that leave the floor to the argumentation of the Court. This is
also the reason for some of the cautious statements that leave the floor
to the argumentation of the Court. This is also the reason why the
Court decides to refer its judgment exclusively to Distribution
Franchise agreements, where this would have been a good opportunity for it to clarify the legal status of franchise agreements as a
whole.
69
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
It seems that the court is somehow afraid to give definitive answers to the questions referred by the German Supreme court but
being forced to do so the Court has chosen to limit as much as possible the scope of its decision so as to allow the court to give a different answer to other questions related to Franchise that may be
referred to it in the future. In a way the Court is seeking to give
the commission the possibility to create an appropriate legislation
on the subject ex novo without getting onto the difficulties involved
in trying to fit the category of franchise agreements into other
preexisting communitary legal instruments.
Turning back to the substance of the case we cannot but disagree
with the definition of Distribution franchise given by the Court. At
the most we could say that it is relatively ambiguous. The Court says:
«distribution franchises, under which the franchisees simply sells certain
products in a shop which bears the franchiser’s businessname or symbol»
(par. 13).
According to the Court it is only the shop that bears the franchisers name in a distribution franchise. In reality that may be the case
but it might well be that both the products that are sold by the franchisee and the shop bear the tradename of the franchiser. It’s quite
surprising that the Court seems to forget this possibility when the distribution franchise that was the object of the dispute was of the
second type: that is, not only the shop, but also the products sold by
Frau Schillgalis bore the tradename of the franchiser (Pronuptia).
As regards the specificity and the autonomy of the category of
distribution franchise agreements, we think that the Court could have
got deeper into the argumentation by analyzing different types of
Distribution franchises. In our opinion there are some distribution franchising agreements, specially in the field of fashion and shoes that
could very well be assimilated to exclusive distribution agreements.
Let us analyze the arguments forwarded by the Court in order to support
the specificity of Distribution Franchising agreements in relation to
selective distribution agreements.
70
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
–
–
–
The use of a single business name.
The application of uniform business methods (know-how).
The payment of royalties in return for the rights granted in the
contract.
According to us, none of these arguments serves the purpose
sought by the Court. In fact, it seems that the Court had already decided
on the conclusion before finding the necessary arguments to support its
decision. Thus, the argument of the obligation on the franchisee to
pay royalties, that has been commented in preceding paragraphs does
not change the nature of the agreement itself. We do not see any substantial difference between the payment of a lump sum periodically
which is the case in most exclusive distribution and concession agreements and the obligation to pay a royalty expressed in terms of a percentage on sales or on purchases by the franchisee; even more, it is
quite frequent to find in some exclusive distributor. The only difference that can be seen it that those periodic payments are regarded as
royalties in the case of a franchise agreement which is by no means a
conclusive argument in order to settle the issue of the specific legal
nature of some distribution franchise agreements.
As regards the second argument, where the Court refers to the
know-how transferred by the franchiser to the franchisee, we must
underline that in most agreements of the kind of the Pronuptia distribution franchise agreement the know-how transferred is not very relevant, and this is so in most distribution franchises where the subject
matter of the agreement is the resale of fashion goods, shoes, etc.
thus, if we enter one of the outlets of a very well known franchising
network for the distribution of shoes; we shall not be offered the product in a particularly original way, different from the way in which
they would be offered to us by a shop which is the exclusive distributor of a specific brand of shoes but is not part of any franchising
network. It is quite surprising that the court keeps on using arguments
that are not applicable to the distribution franchise which is the object
of the dispute. The argument of the know-how could be adequately
raised in order to support the specificity and originality of franchising
71
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
agreements for the provision of services where the know-how transferred by the franchiser to the franchisee is the cornerstone of the success
of the whole network.
We can conclude that we can not raise the argument of the transfer of know-how to defend the specificity of distribution franchises
where such know-how is of hardly any importance for the operation
of the business.
The third argument is probably the strongest ones, though it could
be argueable whether it has enough entity in itself to make of distribution franchise agreements a brand new category of agreements different
from exclusive distribution agreements. In my opinion, the obligation
on the franchisee to operate its business under the business name,
sign or trademark of the franchiser simply adds something to the characteristics of the agreement as we said above, but it does not change
its nature. If we take into account the consequences that, the Court
draws from this argument: the compatibility with art. 85.1 of all those
clauses in the contract whose main aim is to preserve the name and
reputation of the franchiser, we have already seen that also the exclusive distributor has to respect some rules in order to preserve the
reputation of the supplier’s goods (art. 2.3.b).
In order to summarize what we have said so far about the legal
nature of distribution franchising agreements we can say that there is
no conclusive argument among those forwarded by the Court in its
Judgment that overrides the remarkable similarities existing between
this category of agreements and exclusive distribution agreements.
We shall now analyze the reference made by the Court to the economic context (par. 27.1) in which the agreement is to be operated as
an element to be taken into account in order to assess its compatibility with art. 85.1. This statement drives as back to the issue of the
application of an economic policy rule of reason in the judgment. In
fact, the Court seems to open the door to the Commission for such an
application. Thus, the Commission by applying this economic policy
72
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
rule of reason in its Decisions it could regard some agreements as
compatible with art. 85.1. Whenever they are operated in a highly
competitive market. Nevertheless, the Commission has not used this
possibility in the five Decisions relating to distribution franchise
agreements that were taken shortly after the Pronuptia judgment. The
Commission has not cleared any of the agreements notified even
though in some cases the territorial protection was extremely limited
like in the Computerland case 45. All five agreements were operated in
markets where there was a substantial amount of competition. The
Commission decided not to use the parameter of the economic context to clear the agreements, but stuck strictly to the doctrine of the
Court that requires exemption to be granted under art. 85.3 to the
territorial exclusivity clause combined with the location clause. This
doctrine of the Court is somehow inconsistent with the previous statements of the Court in the Judgment. For example in paragraph 15
the Court says «such a system, which allows the franchiser to profit
from his success, does not in itself interfere with competition». Here
the court is referring to the system as a whole and provided that exclusive territorial protection is an element that is substantial to almost all
franchising agreements, we can conclude that either the Court was
wrong in paragraph 15 or it was wrong in paragraph 24. It seems that the
Court «at first sight» clears all distribution franchise agreements as a
whole and afterwards it becomes frightened by the consequences that
such a wide clearance would involve. The Court in the Pronuptia judgment goes quite far in the first paragraphs and afterwards it comes back
on its own steps restricting the scope of its first statements. With the
judgment of the Court in its hands, the Commission chooses to follow
the narrow view in it and go on exempting conflictive clauses contained
in agreements that «do not in themselves interfere with competition» 46.
In order to keep some coherence with the position adopted in its five
decisions the Commission inserts the aspect of the economic context
45
46
«Franchising (Computers): The Computerland Case». Competition Law in the European
Communities. Sudbury N. 6. June 1987, pp.96-101.
See Pronuptia, supra note 4, art. 15.
73
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
in the Block Exemption Regulation as a factor to be taken into
account in the examination of the agreements in the light of art. 85.3,
thus eliminating all traces of rule of reason in art. 85.1 itself.
The other clauses dealt with by the Court in this judgment have
already been thoroughly examined by many authors in various
essays. We shall not comment them here insofar as they do not rise
any major difficulties.
Shortly after the Court rendered its judgment in the Pronuptia
case, Mr. Sutherland, Member of the Commission Division in charge
of competition matters, announced that the Commission would give
priority to the examination of those franchising agreements that had
been notified at the time, in order to gain the necessary experience
and knowledge in the field to be in a position to afford drafting a
block exemption regulation related to this category of agreements.
According to this announcement the Commission adopted the five
decisions we mentioned above: Yves Rocher 47, Charles Jourdan 48,
Pronuptia 49, Computerland 50 and Masterservice 51.
The considerations of the Court in the Pronuptia Case regarding
territorial exclusivity as a restriction of competition that requires
exemption under art. 85.3 produced an atmosphere of uneasiness
among all those entrepreneurs engaged in franchise contractual relations. In fact they feared that the commission would impose some
conditions to be fulfilled in order for the exemptions to be granted.
Franchisees were particularly affected by this uncertain situation
because franchisers could decide to narrow their territorial protection
in order to avoid the possibility of the agreement being condemned
by the Commission. In the beginning these fears prevented franchisers and franchisees from notifying their agreements to the
47
48
49
50
51
74
See Yves Rocher, supra note 22.
Commission Decision of December 2, 1988 (1989), O.J.L. 35/31.
Commission Decision of December 17, 1986. Pronuptia (1987) O.J L 13.
See Computerland, supra note 21.
Commission Decision of December 3, 1988, Masterservice (1988). O.J.L. 3332/138.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
Commission. And maybe these reticence were justified to a certain
extent. Thus, the Commission found in the Yves Rocher Decision that
a combination of a location clause and a territorial protection one was
incompatible with art. 85.1. Even in the case of a brand representing
a relatively low market share (5%) in a highly competitive market.
The Commission nevertheless exempted the agreement under art.
85.3. The reason given by the commission to refuse to merely clear
the agreement was that Yves Rocher is a large group selling beauty
products not only by means of its franchisees but also by a highly
developed mail order system, even though franchisees were not
afforded protection in relation to these sales in their exclusive territory. This was a clear sign that the Commission had the intention to
require exemption in all cases where some degree of territorial protection was afforded to the franchisees, but also that she was
willing to grant the exemption in almost all cases. In this way
entrepreneurs somehow started to fill a little bit more comfortable,
and this somehow positive perspectives crystallized in the Block
Exemption Regulation adopted by the commission in 1988. We
shall now move onto the analysis of the main aspects contained in
this legal instrument.
VIII. COMMISSION REGULATION 4087/88 OF 30
NOVEMBER 1988 ON THE APPLICATION OF ARTICLE
85.3 OF THE TREATY TO CATEGORIES OF FRANCHISE
AGREEMENTS
The franchising regulation has been exhaustively analyzed by a
large number of experts in previous essays. It is not our purpose to
repeat here what other far more authorized authors have already said.
Therefore we shall not engage at this stage in a detailed examination
of all articles in the regulation. Our main intention is to underline and
comment the most relevant legal issues related to its legal basis, its
scope and the innovations introduced by the Commission in some of
the provisions of the regulation as compared to the decision of the
Court in the Pronuptia Case.
75
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
1. Legal Basis of the Regulation
Art. 87 EEC Treaty empowers the Council to adopt regulations
and directives concerning the application of art. 85 and 86. On the
basis of this provision the Council adopted in 1965 52 a Regulation
concerning the application of art. 85.3 to certain categories of agreements where only two undertakings are involved and relating to
exclusive distribution or exclusive purchase of goods as well as agreements containing restrictions related to the exploitation of some intellectual property rights. At this point we shall draw the attention of the
reader on the fact that the Commission adopts Regulation 4087 on the
basis of this instrument (reg. 1965) and not on the basis of regulation
67/67. This might be seen as a redundant and somehow unnecessary
a priori statement, but we shall see in following paragraphs that some
authors seem not to be much aware of this apparently irrelevant fact.
This first statement will allow us to rebate the assumptions of those
who defend that the argumentation of the Court in the Pronuptia Case
in favor of the inapplicability of Reg. 67/67 to the category of distribution franchise agreements might at the same time raise some doubts
as to the powers of the Commission to exempt those agreements on
the basis of art. 1.1 (a) of Regulation 19/65.
Even when we could defend the applicability of Erg. 67/67 to certain categories of distribution franchise agreements, thus contradicting the conclusions of the Court to this respect, that does not interfere with the powers vested on the Commission by the Council in Reg.
19/65. Thus, art. 1.1 (b) of this instrument expressly refers to the possibility the Commission has to adopt directives and regulations
exempting agreements where the licensing of some intellectual property rights is involved. We cannot deny that franchise agreements
involve the transfer of know-how, commercial signs or trademarks.
Therefore we do not see why the Commission should not be allowed
to use the powers expressly granted in this second paragraph of art.
52
76
Council Regulation 19/65 of March 2, 1965 on the application of art. 85.3 to certain categories
of agreements and concerted practices (1965) O.J.L. 36 p. 533/65.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
1.1 in Regulation 19/65. We should bear in mind that the main argument the Court raised against the applicability of Regulation 67/67 to
this category of agreements was that this regulation does not mention
the obligations on the franchiser to provide know-how and to assist
the franchisee. This point comes to reinforce the idea that franchise
agreements involve the transfer of some intellectual property rights
and therefore there can be no doubt that they fall within the category
of agreements referred to in art 1.1 (b) of Regulation 19/65. In our
opinion a thick line should be clearly drawn between the question of
the applicability of Regulation 67/67 to distribution franchise agreements and the issue of the powers vested by the Council on the
Commission in Reg. 19/65. To our mind the Commission by adopting
Regulation 4087/88 has made a correct use of the prerogatives granted
by the Council in Regulation 19/65.
2. Scope of the Regulation 53
2.1. Territorial scope
The Regulation applies to certain categories of bilateral exclusive
agreements falling within the scope of art. 85.1 that may in particular
affect trade between member states or where they form the basis of a
network which extended beyond the boundaries of a single member
state. In the first drafts the Commission referred to restrictions related to the territorial protection granted by the franchiser to the franchisees and to the market sharing resulting from some of the provisions in the agreements. At this point we do not know the reason why
the Commission decided to omit these references in the final draft,
but contrary to the opinion of some authors who regard this omission
as a limitation of the scope of the regulation, thus the Commission
just mentions two of the most relevant restrictions that may affect
intracommunity trade leaving the door open for other types of restrictions to be covered by the regulation. So in our opinion this omission
has widened the scope of the regulation instead of restricting it.
53
Gestinel, Eric, «La procedure d’opposition et la franchise commerciale en droit communautaire
des ententes», Revue Trimestrielle de Droit Européen, Paris, N. 3, Juillet-Septembre, p. 471.
77
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
2.2. Material scope
The Commission limits the scope of the regulation to franchise
agreements for the distribution of goods and the provision of services.
In this sense the scope of the regulation is wider than the scope of the
judgment of the Court in the Pronuptia Case.
The Regulation expressly excludes industrial franchise agreements
from its scope because of their different characteristics. We understand this
exclusion when we read recital 5 in the Regulation that refers to agreements
between two undertakings, for the retailing of goods or the provision of services to end users. The fact that in most industrial franchises there is no
direct link between producer and final customer can be seen as an argument
in favor of this exclusion. Nevertheless, we should not forget that in some
industrial franchises the franchisee is a manufacture r and a retailer at the
same time. We do not know what arguments we could be given to defend
the exclusion of these agreements from the scope of the regulation.
The Commission excludes also wholesale franchising from the regulation. At this point the Commission should have inserted a definition of what
is to be understood by wholesale and retail franchise. Having failed to do so
we do not see the use of this express reference, it would have been enough
to read recital 5 that refers only to franchise agreements where the destinatary of the goods or of the services in an end user to exclude wholesale franchises from the scope of the regulation. Nevertheless the Commission
feels the need to justify this exclusion by saying that she has not acquired enough experience in the field of wholesale franchises yet. This
might seem to be quite a poor argument but is consistent with recital 4 of
regulation 19/65 which empowers the Commission to adopt regulations
once it has already gained enough experience in the field.
2.3. Personal scope
Recital 5 of the regulation reads as follows:
«this regulation covers franchise agreements between two undertakings, the
franchiser and the franchisee. It also covers cases where this relationship
78
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
between franchiser and franchisee is made through a third undertaking, the
master franchisee».
The only limit imposed by the Commission on the personal scope
of the Regulation is that it does not apply to franchise agreements
concluded between competitors (5a). At this point it is worth underlining that this regulation differs from the know-how and the patent
licensing reg. in the sense that it does not exclude franchising agreements concluded between competitors who hold interests in a joint
venture of between one of them and the joint venture, if the agreements relate to the activities of the joint venture. In our opinion the
exclusion of such reference would have been redundant insofar as the
Regulation excludes from its scope all franchise agreements between
competitors in art. 5.1.
3. Definitions
Some of the definitions contained in art. 1 are imprecise in their
terms and allow some degree of doubt as to the agreements covered
by the regulation. Most of them are narrow and they serve only for
the purposes of the regulation.
1. The term franchise agreement is quite narrow in the regulation. It
refers only to agreements between «two undertakings» to the purpose of «marketing goods» and/or «services». At this point we see
that the definition does not require that these goods and services be
offered to «end-users» which is inconsistent with recital 5.
2. Know-how. The regulation does not refer to technical know-how,
mainly because this type of know-how is only relevant when a
high degree of alteration in the original materials is required from
the franchisee. It is the so called two-tier franchise whose legal
treatment still remains obscure and uncertain.
The requirement that know-how be substantial has been applied
by the Commission in a fairly flexible way. The Commission is
79
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
very well aware that the know-how involved in most distribution
franchises is quite irrelevant. We could agree with Prof. Korah 54
that the territorial protection granted to the franchisees in agreements involving some insignificant know-how should not be
seen as a restriction of competition requiring exemption provided
the network has not acquired a reputation yet. The terms secrecy
and identifiable are defined in the same way as in the know-how
regulation. One more doubt we come across when we read this definition is whether the know-how has to be developed by the franchiser himself or it can be acquired from a third party. We do not see
in the definition any requirement to this respect, so we can conclude
that it can be acquired from a third party, provided it is secret.
3. The term franchiser’s goods raises some doubts as to its exact
limits. Franchiser’s goods are goods «produced» by the franchiser, or «according to his instructions» and/or «bearing the franchiser’s name or trademark». In the Computerland network the
products sold by the franchisees do not bear the trademark of the
franchiser, they are not manufactured by him or according to his instructions. Nevertheless the Commission regarded it as a distribution
franchise and exempted the agreement under art. 85.3.
4. Some Relevant Clauses
In this section we shall analyze only those clauses containing
some innovations in relation to the judgment of the Court in the
Pronuptia Case.
a) Grant-back clause. It is contained in art. 3.2.b and it does not
require that the franchisee be allowed to use the improvements
made by him and that are demonstrably several from the
know-how of the franchiser during and after the expiry of the
54
80
Korah, Valentine, Franchising and the draft group exemption. European Competition Law
Review, ECLR., Oxford, N. 2, 1987, p.129.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
term of the contract. This is a requirement in the know-how regulation 55. Here the only condition required is the non-exclusivity
of the license.
b) Art. 2. The clauses contained in art. 2 are regarded by the
Commission as restrictions of competition. This consideration is
inconsistent with the judgment of the Court insofar as the Court
regarded as incompatible with art. 85.1 only a combination of the
location clause and the territorial exclusivity one and only to the
extent that the network was widely known. The Commission
omits any reference to the reputation of the network. In this point
the regulation is more restrictive than the judgment of the Court.
The Commission does not make any reference here to clauses
having similar but less extensive effects. Some authors consider that
agreements containing this sort of restrictions should come within the
opposition procedure. In our opinion they should just be considered
exempted.
c) Art. 3 is the white list in the regulation, that is, those clauses that
were regarded by the Court as compatible with art. 85.1 per se. The
regulation here is also more restrictive than the Court insofar as it
imposes some conditions (that they are necessary to protect the franchiser’s industrial or intellectual property rights or to maintain the
common identity and reputation of the franchised network) in order
for them to be considered compatible with art. 85.1.
d) Opposition procedure. The opposition procedure is introduced in
recital 14 of the regulation and further explained in art. 6. In recital 14 this procedure appears as a mechanism similar to what is
known by «positive silence» in administrative practice. The procedure refers to agreements containing clauses not listed in art. 2
and that do not contain any of the clauses in the black list (art. 5).
55
Commission Regulation 556/89 of November 30, 1988 on the application of art. 85.3 of the
Treaty to certain categories of know-how licensing agreements (1989) O J. L. 61/1 recital 14.
81
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
These agreements are to be notified to the Commission and if no
answer is given in six months the agreement is deemed to be
exempted not by means of an individual exemption, but under the
Block Exemption Regulation. This procedure has the following
advantages: it is fast, the Commission cannot impose any conditions on the agreement to be exempted, it allows some flexibility
under the regulation and discharges the Commission of the task
to issue a formal decision. This procedure has also some
draw-backs; it raises some doubts so as to its legality.
Those who claim that the procedure is ultra vires 56 argue that:
–
Art. 85.3 does not envisage intermediate figures (either block
exemption or individual exemption).
–
It is an individual exemption granted within the Block Exemption
Regulation. This is somehow contradictory. Regulation 19/65 did
not vest on the Commission the necessary powers to insert such
procedure insofar as the conditions to be fulfilled for an exemption
to be granted have to be laid down according to objective criteria.
–
It is a way to avoid the procedural requirements contained in
Reg. 17. The fact that it requires notification of the agreement by
the parties results in the exemption not being automatic as it
would be if it would have been granted under the regulation.
Arguments in favor of the legality of the procedure 57:
–
It is not a mixture of the two kinds of exemption. The Exemption
granted under the opposition procedure is subject to withdrawal
under art. 8 and its linked to the existence of the regulation as far
as modifications are concerned.
56
Venit, James, S., «The Commission’s opposition procedure, Between the Scylla of Ultra Vires
and the Charydbdis of perfume: Legal Consequences and Tactical Considerations», Common
Market Law Review, 1985, p.167.
See Gastinel, Eric, supra note 541 p.497.
57
82
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
–
There is no provision in regulation 19/65 that requires conditions
to grant the exemption to be based on objective criteria.
–
The procedural requirements in Reg. 17 do not need to be observed because the legal basis for the procedure is Reg. 19/65.
In our opinion the opposition procedure raises reasonable doubts
as to its legality. We don think that Reg. 19/65 requires some kind of
objective criteria in the conditions laid down in a Block Exemption
Regulation, especially when it says that the block exemption must
contain a black list of provisions that may not be inserted in the agreements to be exempted and a list of conditions to be fulfilled by those
agreements. Finally we think that if the parties are required to notify
the agreement the Commission should also comply with the procedural
requirements in Reg. 17. If we admit the argument that the opposition
procedure is based on Reg. 19/65 and therefore it has nothing to do
with Reg. 17 we are assuming a priori that the procedure is legal.
To our mind the opposition procedure has been inserted in different
Block Exemption Regulations in order to repair the defects contained in
them. Maybe it would be better to draft regulations that allow a certain
degree of flexibility in themselves without having to resort to hybrids
such as the opposition procedure that allow the Commission a larger
degree of discretion and entrepreneurs a lower degree of certainty.
IX. FRANCHISING IN SPAIN
In Spain, as in many other states no specific legislation on franchising has been enacted so far. We can find some rules that may be applicable to this category of contracts among the provisions in the Civil
Code, Commercial Code, antitrust laws and Consumer Protection Laws
The first franchise networks started to operate in Spain in the late
fifties. They were Spanish franchisers seeking to be represented in the
whole country. It was not until the late seventies that some foreign
83
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
franchising networks started to expand to our country. Spanish potential
franchisees were at the time eager to acquire some know-how and
assistance in order to improve the operation of their small business.
After the accession of Spain to the community many European firms
sought expansion in our country. Spain was and still is a very appealing
market with a high rate of consumption.
1. Legal Status of Franchising in Spain
Under Spanish Private Law Franchising is regarded as an atipic
contract, not assimilable to any other pre-existing category of contracts.
It is of a consensual nature, bilateral and creates reciprocal obligations on both parties (sinalagmatico). The main provisions applying
to franchising in Spain are:
– Art. 1255 Civil Code (freedom of the parties’ will) 58.
– Art. 1258 Civil Code (Agreement of both parties is required).
– Art. 1277 Civil Code (no formal requirements).
It is intuitu personae, that is, based on the mutual trust of both parties.
So far, only one Judgment of the Spanish Supreme Court in relation to franchising agreements has been rendered. In this judgment
they were incorrectly assimilated to trademark licensing agreements.
The Supreme Court in its judgment did not take into account the
transfer of know-how and the continuous assistance granted by the
franchiser to the franchisee.
2. Taxes
The entrance fee is regarded as an expense for the purposes of the
Impuesto de Sociedades (Tax on companies revenues). The franchiser
58
84
Código Civil Español, de octubre de 1988.
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
regards royalties as an income, and it is up to the franchisee to bear
the VAT (12% as applied to trademark, patents and copyright licensing). The Vat is regarded by the franchisee as an expense that can be
deducted from his income tax 59.
3. Structure of Franchising 60
The main feature of franchises operating in Spain is the lack of
organization and of experience. A high percentage of contracts terminate because of the infringement of one party (37%). Very few franchisers carry out a proper selection process before the conclusion of
the agreement. Once they have entered into the contractual relationship
very few franchisers offer periodic training and assistance to the franchisee and if they do so the training consists on a few hours of theoretical
courses, to be carried out mainly by a member of the staff of the
franchiser who is not specially qualified to do so.
93% of franchisers ask the franchisees to comply with certain
requirements regarding the surface of the shop to be operated, but
only 37% of the shops comply with those requirements. As regards
the investments to be made by the franchisee we see that in 89%! of
cases the investment is not fully made.
If we turn now to the obligations of the franchiser we can see that
only l7 out of l00 provide the franchisee with and initial project and
30 give them some kind of technical assistance and training.
In relation with the payment of royalties and entrance fees, we
must say that the figures available are extremely low. Three statistical
data will be enough to give an idea of the high degree of flexibility
and tolerance involved in the operation of franchising networks in
Spain:
59
60
See Casa, Casabó, supra note 27, p.143.
Statistics provided by the Spanish State Office of Commerce, June, 1992.
85
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
–
73% of franchisers do not receive any entrance fee.
–
79% of franchisees do not pay any royalties at all.
–
45% of franchisees do not contribute to advertising costs.
Those figures decrease even more if we combine the three
concepts:
–
Franchisees who contribute to advertising only: 32%
–
Franchisees who pay advertising quota and an entrance fee: 10%
–
Franchisees who pay the advertising quota and royalties: 7%
–
Franchisees who pay for the three concepts: 6%!
As we can see the figures are incredibly low. The truth might be
that franchisees do pay, but these payments are not reflected in the
books in order to avoid taxes. Otherwise we should conclude that
94% of franchising networks operating in Spain at present are not viable. We do not think that these statistics reflect the actual situation.
Let us analyze now the degree of control normally exercised by
the franchiser on a Spanish franchisee. We shall see that franchiser
and franchisee widely disagree to this respect. 81 out of 100 franchisers affirm that they carry out a strict control on the sales of the
franchisee, 68 control the stocks and 19 control the management of
the business by the franchisee. Those figures are much lower
according to the franchisee. Only 28% admit that the franchiser
controls their sales, 21% admit some control on stocks and none of
them is subject to a control on his management.
Finally we shall refer now to the non-competition clause. Only
28 franchising agreements out of 100 contain such a clause. This
percentage seems to contradict the wording of the Court in the
Pronuptia Case where it was held that this clause is indispensable in
86
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
order to prevent competitors from taking advantage of the
know-how and the assistance of the franchiser.
The number of franchising networks operating in Spain at present
is 255 with 18,000 outlets spread all over the country 61. It is not an
impressive number if we compare it with countries like France
(684-29107) or the United Kingdom (348-16,000), but it is increasing
every day. If we want this trend to continue we shall have to organize things in a different way, create the Spanish Franchise
Association and try to put together the experiences of all the franchisees that have been operating within a franchising network for
several years. It is time for Spanish firms 62 to cross the borders
and start developing franchising networks abroad, but in order to
do so many structural defects are to be corrected and old ideas to be
changed in our country.
X. CONCLUSION
We started this paper saying that in the Middle Ages franchises
were used as a means to increase the population of the cities and to
avoid emigration. At present franchising is perceived as a method to
penetrate new markets, thus, allowing an increase in the population of
competitors in that specific market. As we see there is some kind of
parallelism between the two concepts despite the 500 years that have
run in the meantime.
61
62
Some statistics on the number of franchisees per franchiser according to sectors:
- Foodstuff: 376.
- Textile and shoes: 43.
- Household equipment: 13.
- Services: 15.
- Various: 40.
Spanish franchising networks operating abroad at present:
- In Portugal: 10.
- In France: 4.
- Other memberstates: 7.
- USA: 3.
- Rest of the world: 6.
87
FRANCHISING AGREEMENTS IN THE LIGHT OF EEC COMPETITION LAW
The purpose of the present paper was to approach the phenomenon
of franchising, both from a practical and a legal point of view, pointing
out the main difficulties and problems that may affect its development.
We have tried to give an answer to some of the questions raised by
franchising in the light of EEC Competition Law and to comment,
sometimes even criticize the opinions of some authors and the position of the Court and the Commission in relation to different aspects
of franchising. From this brief analysis we have drown the following
conclusions.
The issue of the legal nature of franchising agreements is still pending, though in practice most authors and entrepreneurs seem to agree
with the Court that franchising is a specific category of contract that
cannot be fitted into any other preexisting category.
If the Court did not go further into the issue of the legal nature of
franchising agreements it did on the other hand apply an innovative
approach by regarding some restrictive clauses contained in these
agreements as compatible with art. 85.1 insofar as they are indispensable in order to guarantee the viability of franchising. This declaration of the Court eliminated the atmosphere of fear and pessimism that
surrounded the formula in relation to the treatment it would receive
from EEC Competition Law. At present franchisers and franchisees
have moved onto a clear landscape where their agreements can develop
without major obstacles.
The Block Exemption Regulation came to fill in the gap created
by the absence of specific legislation in the field. Though restricted in
scope it brought some legal certainty to the situation of these agreements and is a first step towards the adoption of an exhaustive
regulation of the phenomenon. Nevertheless we have to bear in
mind that the experience of the Court and the Commission in this
field is still quite narrow as the commission itself admits in the
Regulation. Many questions are still to be answered, he situation
of two-tier and wholesale franchises, the reason why industrial
franchises can benefit from the regulation on selective distribution
88
EVA MARIA BERNEDO VIDAL
agreements and the others may not, etc. Some of those questions will
most probably be answered in a near future, but we shell have to wait
until another case related to franchising is raised before the Court of
Justice.
The Commission has chosen in its decisions not to apply any kind
of rice of reason to attenuate the prohibition contained in art. 85.1 and
we have learned that this is not likely to change in the near future. We
shall keep on having franchising agreements exempted under art. 85.3
and not simply cleared.
While franchising is consolidating in most countries, there is still
much to be done to this respect in others such as Spain where franchising is rapidly spreading, but in a very disorganized way. In Spain
the formula presents some structural defects that need to be corrected
in order to improve the operation of the franchising networks already
existing in the country. Despite these defects franchising is becoming
quite a successful formula in our country where foreign firms mainly
from USA and member states of the European Union are spreading
their networks. In return the number of Spanish firms seeking implantation abroad by developing a franchising network is still very low.
The reason might be the traditional orientation of most undertaking
towards the domestic market and the small size of most Spanish
firms. At present, these traditional views are changing and there is a
large number of undertakings willing to concentrate and join their
efforts in order to face competition coming from other member states.
We hope that this trend will increase and will allow Spanish companies
to expand abroad.
We shall conclude by saying that franchising is still a rather
unknown phenomenon which is evolving nowadays into new more
sophisticated formulas and mixing up with other relatively recent
contracts such as factoring or leasing. This evolution will suppose in
a near future a real challenge for lawyers, courts and legislators.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
89
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
LOS TRES IUSNATURALISMOS
Francisco Carpintero
Sumario: I. Introducción; II. El Derecho natural medieval; III. El iusnaturalismo moderno; IV. Las ideas decimonónicas heredadas hoy.
I. INTRODUCCIÓN
La idea de un «derecho natural» está encastrada en los orígenes de
la cultura occidental, de modo que si prescindiéramos académicamente de ella sería imposible entender el desarrollo de nuestra
Historia. En los países mediterráneos siempre ha existido la fe en
unas normas o principios de justicia que no dependen de la voluntad
humana, personal o colectiva. Esta fe a la que aludo la reconocemos
en Antígona cuando exige al tirano que le entregue el cuerpo de su
hermano, y fundarnenta su exigencia en unos nomoi agraphoi, en
unas leyes no escritas. Un testimonio especialmente interesante porque además de su antigüedad, procede de una fuente literaria. Lo que
nos indica, entre otras cosas, que estamos ante una mentalidad que
estaba extendida en ámbitos populares.
Sin embargo, la tesis de los nomoi agraphoi inmutables presentaba algunos problemas ante los mismos griegos. Platón prescindió de la
praxis y dejó la regulación de la vida humana reducida a pura theoria:
la eterna idea suprema del Bien nos aseguraría el punto de referencia
inmutable para nuestra actuación práctica. Pero este planteamiento no
podía convencer a un hombre como Aristóteles, que tenía ante la
vista a los hombres concretos e históricos, con sus perplejidades e
90
FRANCISCO CARPINTERO
incertidumbres. Aristóteles, siempre realista, no duda que existen
conductas buenas o malas al margen de las convenciones o de lo que
indique la experiencia 1. Pero es consciente del hecho de que buena
parte de la vida humana se encauza mediante el procedimiento del
«tanteo y error», aprendiendo de nuestros experimentos. En otras
palabras, que aunque existan verdades prácticas inmutables, las
«leyes no escritas» inalterables no alcanzan a orientarnos en todos los
aspectos importantes de la vida. Esto implicaba establecer que un sector de los principios y normas fundamentales que regulan la conducta humana poseen una naturaleza histórica, es decir, dependen del
cambio del hombre a través de la Historia. En el libro V de su Moral
a Nicómaco propone expresamente este tema, y explica que la justicia política puede ser natural y legal 2. Luego hay verdades que son
iguales para todos los hombres. Pero matiza inmediatamente:
«Esto no es así, aunque lo es en un sentido. Quizá entre los dioses no lo sea
de ninguna manera, pero entre los hombres hay una justicia natural y, sin
embargo, toda justicia es variable, aunque hay una justicia natural y otra no
natural» 3.
Podríamos decir que, aunque reconoce la inmutabilidad de un sector fundamental de la justicia, elude el problema de compaginar los
nomoi agraphoi con la naturaleza histórica del hombre.
1
2
3
Aristóteles escribe en 1107a. que «todas estas cosas y otras semejantes se llaman así por ser
malas en sí mismas, no por sus excesos ni por sus defectos. Por tanto, no es posible acertar nunca
en ellas, sino que siempre se yerra. Y en relación con estas cosas, no hay problema de si esté bien
o mal hacerlas, por ejemplo, cometer adulterio con la mujer debida y cómo y cuando es debido,
sino que el realizarlas es en absoluto erróneo». Cfr. Ética Nocomáquea. trad. de J. Pallí. Gredos,
Madrid, 1993, pp.169-170.
«La justicia política puede ser natural y legal; natural, la que tiene en todas partes la misma fuerza
y no está sujeta al parecer humano; legal, la que considera las acciones en su origen indiferentes, pero que cesan de serlo una vez que ha sido establecida, por ejemplo, el rescate de una mina
o que deba sacrificarse una cabra y no dos ovejas... Algunos creen que toda Justicia es de esta
clase, pues io que existe por naturaleza es inamovible y en todas partes tiene la misma fuerza,
como el fuego que quema aquí tanto como en Persia, mientras que las cosas justas observan ellos
que cambian». Cfr. Ed. cit. 1134b, p.254.
Ibídem.
91
LOS TRES IUSNATURALISMOS
No debe extrañarnos esta indecisión aristotélica. Él era demasiado
perspicaz como para afirmar que todas las normas o ideas son absolutamente inmutables, al modo platónico. La experiencia le enseña
que nuestras instituciones cambian, lo que motiva que lo que ayer era
justo (y fue entonces realmente justo) ahora aparece como inadecuado o injusto. Por este hecho tiende a considerar que los hombres nos
«hacemos» en la historia siguiendo un telos o naturaleza específicamente humana 4. Existe, pues, una conducta propia del hombre, a la
que los griegos en general dieron el nombre de praxis; la praxis es,
por tanto, un concepto en cierto modo biológico, como señaló
Joachim Ritter hace años 5. Esto implica que los hombres no se
«crean» a sí mismos en la Historia de una forma absolutamente indeterminada 6, que esta creación histórica del hombre no es autopoiética,
sino práctica. Este planteamiento aleja cualquier peligro de relativismo, pero también nos sitúa ante nuestras perplejidades despejando la
fácil seguridad platónica. Precisamente ésta será una de las constantes de las doctrinas sobre la Ética y el Derecho natural: la perspectiva realista («realista» en el sentido aristotélico) frente al deseo de
seguridad.
Hasta aquí, una tradición específicamente griega que tendrá una
enorme importancia siglos más tarde. Pero Occidente ha sido conformado más inmediatamente por Roma y, de hecho, el Corpus Iuris
romano se recibió en Europa antes que las obras aristotélicas. A partir del siglo XI, una vez que se reinstaura en Centroeuropa la enseñanza del Derecho Romano, todo universitano tenía ante la vista las
declaraciones de los juristas romanos sobre el Derecho natural.
4
5
6
92
Sobre este punto es ya clásico el ensayo de Fernando Inciarte, «Sobre la verdad práctica», que
compone el capítulo V de su obra El reto del positivismo lógico. Rialp. Madrid, 1974,
pp.159-216.
«In diesen Zusammenhang gehört die “praxis”; sie ist als “Lebensweise” und der
“Lebensxollzug” der Lebuenses, in welcher die ihnen je als Anlage und Möglichkeit eigener Natur lebendig zu ihrer Verwirklichung kommt: “praxis! ist daher für Aristoteles als
aktuelle Natur mit “bios” (Lebensweise) sinonym». “Naturrecht” bie Aristoteles. Zum
Problem einer Erneuerung des Naturrechts. W. Kohlammer, Stuttgart, 1961, p.15.
Carlos Thiebaut ha mantenido recientemente la tesis de la autopoiesis del hombre según
Aristóteles. Vid. su Cabe Aristóteles, Visor, Madrid, 1988, per totum.
FRANCISCO CARPINTERO
Ademas, incluso en la época de menor atención cultural, el texto básico de las escuelas fueron las Etimologías de San Isidoro de Sevilla,
que recogen las nociones romanas del «Derecho natural».
Los romanos parecen oscilar entre dos ideas muy distintas del
«Derecho natural». De un lado lo entienden al modo de San Pablo,
como una ley escrita en el corazón del hombre que lleva a discernir
lo bueno de lo malo; ésta sería la actitud de Celso o Paulo, entre los
jurisprudentes romanos. Pero otros juristas entienden preferentemente que el «Derecho natural» es un estadio originario de la humanidad
que se ha caracterizado por la communis omnium possesio y la
omnium una libertas, según la terminología que contribuyó a popularizar Isidoro de Sevilla. En este último sentido, Hermogeniano o
Ulpiano explican que ab origine o ex iure naturali, en el comienzo
de la Humanidad, no habían existido ningún tipo de propiedades, por
lo que todas las cosas eran comunes; a esta posesión común de todo
se le dio el nombre de «communis omniam possesio». Las propiedades fueron «introducidas» posteriormente, por el Derecho de gentes o
ius gentium que deroga en este punto al ius naturale. En esta etapa
del «Derecho natural» tampoco habría existido ninguna sujeción de
un hombre a otro: el Derecho natural no conocía el poder político ni,
mucho menos, la esclavitud. Fue el Derecho de gentes igualmente el
que «introdujo» las ciudades, los magistrados y los reyes, las esclavitudes, el comercio, etcétera, derogando la igual libertad de todos que
estatuía el Derecho natural u originario del hombre. La inmensa
obra de Moritz Voigt sobre este tema 7 explica cuidadosamente estas
concepciones iusnaturalistas del pueblo romano.
Es decir, desde los inicios de la cultura europea compiten dos
nociones diferentes del Derecho natural. De un lado se le considera
como una ley interna e innata del hombre. Y por otra parte el Derecho
natural estatuye una igualdad originaria de los hombres, en cuanto a
sus personas y en cuanto a los bienes. Ni los romanos ni los juristas
7
Das Ius naturale, Aequum et Bonum und Ius Gentiam der Römer. Leipzig, 1856.
93
LOS TRES IUSNATURALISMOS
medievales entendieron al «Derecho natural» en este segundo sentido
como una simple etapa de la Historia de la Humanidad ya superada
definitivamente. Más bien consideraron que junto a las instituciones
actualmente existentes, se desarrolla paralelamente un orden originario de libertad e igualdad de la mano del ius naturale. Por esta razón,
cuando Acursio, por ejemplo, se plantea en el siglo XII si el esclavo es
«por el Derecho natural» un hombre libre, contesta que «Hoy, atendido
el Derecho natural, el esclavo es siempre un hombre libre» 8.
II. EL DERECHO NATURAL MEDIEVAL
La Baja Edad Media se encontró, de esta forma, con varias nociones del «Derecho natural» que no eran fácilmente compatibles. De un
lado, los juristas medievales del Ius Commune, repetían preferentemente las tesis de Ulpiano sobre la communis omnium possesio y la
omnium una libertas. Es preciso notar que los juristas del Ius
Commune eran los únicos que enseñaban en las universidades. De
otra parte, los canonistas y teólogos tenían más a la vista la noción
paulina del Derecho natural. Graciano, omnipresente en estos siglos,
consideraba que el Derecho natural era quod in lege et in evangelio
continetur. Pero si el Derecho natural consiste en un orden inmutable
e inderogable de bondad, ¿cómo es posible que Dios ordene conductas contrarias a él? Porque Moisés permitió el divorcio, Dios ordenó
a los judíos que robaran a los egipcios, o también el mismo Dios ordenó al profeta Oseas que se ayuntara con una prostituta. Como podemos observar, eran varios los temas a propósito del Derecho natural
que agitaban a los espíritus universitarios a la altura del siglo XIII.
Es preciso referirse al siglo XIII al hablar del Derecho natural porque en este momento aparecen los dos textos más básicos y clarificadores sobre la noción de este Derecho. Uno fue el de Pedro de
8
94
Sobre éste y otros testimonios de la Baja Edad Media, vid., por ejemplo, mi estudio «El derecho
natural laico de la Edad Media», en Persona y Derecho, VIII (1981) pp.67-69.
FRANCISCO CARPINTERO
Bellapertica, la Lectura Institutionum, y el otro la Summa
Theologiae de Tomás de Aquino. Bellapertica procede como jurista
que es, sin grandes explicaciones filosóficas, y explica lo justo
natural al filo de la doctrina romanista de la causa: supuestos los
primeros principios de la actuación práctica humana, que son
innatos a la conciencia de todos los hombres, lo que es justo naturalmente se determina jurisprudencialmente según las «necesidades».
Como las necesidades humanas cambian por diversos motivos, existe un Derecho natural de hoy, que sustituye al Derecho natural ya
anticuado, y existirá un Derecho natural «de futuro». Bellapertica
expone expresamente, quizá por primera vez en la Historia, la provisionalidad de nuestras instituciones y de nuestras soluciones
justas: lo que es justo ahora es realmente justo pero, cambiadas
las necesidades, será inadecuado en el porvenir y, por tanto, devendrá
injusto, ya que toda solución que no posea una causa o justificación
actual adecuada o suficiente, es necesariamente injusta 9.
Pedro de Bellapertica usa intencionadamente la distinción entre
ley natural y Derecho natural. La ley es inmutable, y se refiere a los
prima principia de la actuación práctica que todo hombre encuentra
«innatos» en su conciencia, tales como no robar o no adulterar. El
Derecho es una concreción de la ley para cada problema concreto:
este ius ya no es inmutable, sino que lo discernimos los hombres
teniendo a la vista las necesidades o causas que motivan que una
decisión sea concretamente útil o no. La categoría de la «utilidad» o
utilitas jugó una importancia decisiva en la doctrina medieval jurisprudencial acerca de «lo justo». Cuando una solución es «justa», vincula en conciencia, es decir, es obligatoria, y en ella se funden el
Derecho natural y el Derecho positivo, sin que sea posible distinguir
entre ambos. Caso distinto es el de las leyes políticas: si estas leyes
se adecuan a los primeros principios de la ley natural y son útiles,
9
Vid. Petri de Bellapertica Iureconsulti Gallorum clarissimi, in libros Institutionum Divi
Iustiniani Sacratiss. Principis, Commentarium longe acutissimi. Lugduni, 1586, pp.85-129
de esta edición.
95
LOS TRES IUSNATURALISMOS
conformes al tiempo y al lugar, aceptadas por los ciudadanos, etc. 10,
entonces su obligatoriedad procede desde la ley natural, que ordena
que sean obedecidas las leyes del poder político porque esta obediencia es imprescindible para la convivencia. Es decir, estas leyes no son
ellas mismas Derecho o de aquello que «es justo» en cada problema.
Lo justo es siempre justo naturalmente porque (entre otros factores)
asume la naturaleza histórica del hombre. Veamos cómo explica
Tomás de Aquino este tema.
Tomás recoge la vieja distinción romanista entre Derecho natural
y Derecho de gentes. Ya vimos que este último Derecho se compone
de todo aquello que ha sido “introducido” usu et necessitatibus
humanis exigentibus, y es un ius positivum, esto es, un Derecho
expresamente diferente del «Derecho natural”. Sucede que por lo
general los juristas medievales tendieron a dejar reducido el Derecho
natural a una mixtura confusa de las doctrinas sobre la omnium una
libertas y la omnium possesio con la tesis según la cual el Derecho o
ley natural se compone exclusivamente de aquellos principios supremos de la actuación práctica que son evidentes por sí mismos porque
para su conocimiento no se necesita de ningún raciocinio 11.
Quedaban, pues, dos ámbitos del Derecho: lo evidente por sí, que era el
ius naturale, y todo lo conseguido por raciocinio ante las necesidades,
que compone el ius gentium. Desde este planteamiento el único
«Derecho natural» posible es el contenido universal e inmutable de la
ley natural, a saber, los prima principia communia et indemonstrabilia
practicae rationis. En cambio, todo aquello que «es justo» según las circunstancias históricas compone Derecho «positivo» o de creación
humana.
Tomás de Aquino, asume tanto la actitud tradicional, que es la
expuesta líneas arriba, como la tesis representada por Pedro de
Bellapertica. Este hecho hace a su pensamiento algo tortuoso por
10
11
96
Vid. mi estudio Del derecho natural medieval al Derecho natural moderno: Femando
Vázquez de Menchaca. Universidad de Salamanca, 1977, pp.99-116.
Vid., por ejemplo, mi estudio «Sobre la génesis del derecho natural raciónalista en los juristas de
los siglos XII-XVI», en Anuario de Filosofía del Derecho, XVIII (1975), p.289 y ss.
FRANCISCO CARPINTERO
contradictorio, porque en ocasiones declara que el Derecho natural se
circunscribe a los prima principia 12, y en otros momentos explica
minuciosamente que el Derecho natural es el Derecho de gentes 13. Es
decir, en unos momentos pretende ante todo salvaguardar la inmutabilidad de la ley natural, y otras veces quiere mostrar que toda
solución justa constituye siempre derecho natural. Como podemos
comprender, en esta actitud contradictoria está jugando su función
el problema de la historicidad de la justicia.
Desde luego, no encontraremos en Tomás una declaraciones
rotundas y decisivas que nos ayuden a decantarnos por una u otra
actitud ante la naturaleza del Derecho natural y, quizá, lo más prudente es interpretar su pensamiento a la luz del entorno doctrinal en el
que él vive y ayudados por las interpretaciones que hicieron de él los
juristas que escriben en la misma tradición jurisprudencial y filosófica.
Propongo, pues, una interpretación estrictamente histórica.
Me parece que es preciso partir de la distinción entre Derecho y la
ley, temas que él mismo trata separadamente. A la ley le dedica parte
de la I-II de la Summa Theologiae, y el Derecho o ius lo trata en la
II-II de esta obra, al explicar las virtudes de la prudencia y de la justicia. Podríamos pensar que, de acuerdo con la tradición medieval,
la ley natural viene constituida por los «primeros principios» de la
conciencia o razón práctica; el Derecho, en cambio, se compone de
aquello quod iustum est en cada caso.
Pudiera pensarse, quizá algo precipitadamente, que el inicio de
todo razonamiento sobre la justicia estaría compuesto por los
principios de la ley natural, y que el Derecho natural complementaría simplemente aquellos primeros principios. En Tomás,
esto es así y no es así, porque la cuestión es bastante más compleja.
12
13
Vid., por ejemplo, lo que establece en S.Th.I-II, q.91, art.3 ad 2 cuando indica que «Ad secundum dicendum est quod omnis operatio rationis et voluntatis derivatur in nobis ab eo quod est
secandum naturam: nam omnis ratiocinatio derivatur a principiis naturaliter notis... Et sic
etiam oportet quod prima directio actuum nostrorum ad finem, fiat per legem naturalem».
Vid. op.cit., I-II, qq.94 a 96, en donde considera detenidamente este tema.
97
LOS TRES IUSNATURALISMOS
Aun a riesgo de confundir algo al lector, introduciré dos temas
que trata el de Aquino: el de la historicidad de la naturaleza
humana y el de la función del Derecho positivo en la constitución
del Derecho natural.
En efecto, Tomás de Aquino no contempla a la ley natural como
un conjunto de principios rígidos e inmutables. Al contrario,
Guillermo de Auxerre (que es el único teólogo coetáneo al que, junto
con Praepositinus Tomás cita) ya había distinguido diversas clases de
«principios» dentro de la ley natural. Auxerre, en su terminología
escolástica, hablaba de principios de «primera necesidad», de
«segunda necesidad», de «tercera necesidad», etc. 14, con lo que quería dar a entender que existen normas del derecho natural que son
inderogables e inmodificables en todo caso, como es la que ordena no
adulterar; otras pueden ser derogadas si hay motivo, como hizo Dios
con el mandato de la monogamia, dispensado por Moisés, otras las
pueden dispensar los hombres si hay causa suficiente, como la
introducción de las propiedades derogando la communis omnium
possesio estatuida por el Derecho natural. De este modo, la ley natural se compone de exigencias algo heterogéneas. Tomás sigue esta
forma de entender la ley natural y declara que tal ley puede ser
modificada por adición (porque se le añade algo que antes no existía) o por derogación, porque alguna institución que se fundamentaba en ella deja de estarlo 15. Es decir, no todo lo dispuesto por la ley
natural es inmutable. Si pensamos en las variaciones que se han producido en el magisterio de la Iglesia Católica sobre temas que antes
se fundamentaban en el Derecho natural y ahora están prohibidos por
14
15
98
Vid., por ejemplo, a R. Pizzorni, Il diritto naturale dalle origine a S. Tommaso d’Aquino.
Città Nuova Editrice. Roma, 1978, pp.200-204.
En op.cit., I-II, q.94, art.5 escribe que «Respondeo dicendum quod lex naturalis potest intellegi mutari dupliciter. Uno modo, per hoc quod aliquid ei addatur. Et sic nihil prohibet legem
naturalem mutari: multa enim supra legem naturalem superaddita sunt, ad humanam vitam
utilia, tam per legem divinam, quam per leges humanae. Alio modo intelligitur mutatio legis
naturalis per modum abstractionis, ut scilicet aliquid desinat esse de lege naturali, quod prius
fuit secandum legem naturalem».
FRANCISCO CARPINTERO
este mismo Derecho 16, captaremos hasta qué punto el dominico supo
entender el telos del hombre, a pesar de que su época —caracterizada
por una gran estabilidad social e institucional— se prestaba más bien
a perpetuar el propio momento en nombre de la «naturaleza».
El otro problema al que aludía era el de la función del Derecho
positivo en la constitución del Derecho natural o de lo justo naturalmente. No debe extrañarnos que Tomás declare en ocasiones que el
Derecho de gentes constituye Derecho natural, esto es, que el
Derecho positivo «es» Derecho natural, porque estamos en condiciones de entender que él se percataba del hecho de que la naturaleza histórica del hombre exigía tener en cuenta las «necesidades»
(la mayor parte de las cuales acaecen históricamente y son contingentes) para determinar el Derecho natural. Estas necesidades son
de tipo diverso: pueden ser cambios económicos, sociales, políticos, tecnológicos, y tarnbién pueden ser cambios legales. Porque lo
que es justo a la luz de una legislación puede ser injusto según otras
leyes. Es decir, las necesidades que «naturalmente» dan a la luz la
solución justa suelen estar integradas en buena medida por las
leyes positivas. De esta forma, paradójicamente, el Derecho positivo integra y crea en cierto modo lo que es Derecho natural. Este
hecho lleva a Vallet de Goytisolo a entender que el adjetivo «natural» referido a la ley y al Derecho en Santo Tomás, están usados
sólo analógicamente 17. Pues la ley es natural de un modo, y el
Derecho se constituye en «Derecho natural» de otro modo distinto.
Este tema se presta a digresiones y explicaciones pertinentes; pero
16
17
Éste sería el caso de la prohibición del préstamo con intereses, que se fundamentaba en el
Derecho natural. O el de la institución de la esclavitud, que se legitimaba según el Derecho natural a tenor de las necesidades. O el de la confesionalidad de la respublica, antes exigida por el
Derecho natural y ahora también prohibida. Cito estos tres ejemplos porque afectan a tres facetas fundamentales del hombre: la individual (esclavitud), la política (la confesionalidad con la
correspondiente Inquisición), y la económica.
Cfr. «Perfiles jurídicos del Derecho natural en Santo Tomás», en Estudios Jurídicos en
Homenaje al Prof. Federico de Castro. Madrid, 1976, p.734.
99
LOS TRES IUSNATURALISMOS
prefiero remitirme a otros estudios 18 que no explicarlo ahora con más
detalle. Esta segunda inteligencia del «Derecho natural» fue expuesta con toda nitidez ya en el siglo XVI por Francisco Connanus y por
Gregorius Tholosanus, juristas que –tal como indicaba anteriormente– se inscriben en la misma tradición cultural que Tomás de Aquino.
III. EL «IUSNATURALISMO» DE LA EDAD MODERNA
En el siglo XVI se produjo un rechazo, no siempre pacífico, de la
cultura existente, heredada de la Baja Edad Media. Los grammatici y
rethorici, en un primer momento, acusaron a los juristas de ser bárbaros en su estilo literario, de no conocer ni la lengua latina ni el
Derecho romano, oculto ya entonces bajo la capa de glosas y comentarios de los juristas bajomedievales. Bajo la bandera de un revertimini ad fontes algunos juristas, como Alciato y Zazio, dedicaron sus
esfuerzos al estudio del Derecho romano puro, y para ello —aparte de
un mejor conocimiento de las lenguas latina y griega— usaron un
análisis histórico y filológico. Dieron origen a una corriente conocida como mos gallicus en razón de que en la Escuela francesa de
Bourges se instauró un fuerte centro de estudios «humanistas», además, buena parte de los juristas que se dedicaron a este estudio puramente romanístico eran franceses. Medio siglo más tarde completó su
obra Jacobo Cuyas, el romanista quizá más importante que ha existido, en quien podemos considerar convencionalmente que culmina
esta corriente.
Pero las críticas de los «humanistas» tenían un alcance más
amplio: se quejaron expresamente del latín de baja calidad de los
juristas, de la poca atención que se concedía a las fuentes romanas
(sustituidas por el estudio de los doctores medievales), de la maraña
de opiniones discordantes que componía la Jurisprudencia entonces
18
Vid. mi estudio «Nuestros prejuicios sobre el llamado “Derecho natural”» en Persona y
Derecho, XXVII (1992), pp.21-200; e «Historia y justicia según los juristas de formación
prudencial», en el Anuario de Filosofía del Derecho, IX (1992), pp.351-394.
100
FRANCISCO CARPINTERO
existentes, etcétera. Se quejaron de muchas cosas, y sucedía en realidad que —por así decir— hacían una «enmienda a la totalidad» de la
cultura que habían recibido. El espíritu de la época no se limitó a exigir mejor conocimiento de las lenguas clásicas ni del Derecho de los juristas de Roma, sino que como consistió en un rechazo frontal de toda la cultura jurídica y moral existente, observamos claramente cómo las críticas a
que ha aludido eran un pretexto para mostrar su disconformidad total. No
fue extraño que una vez que se hubiera consolidado el mos gallicus,
rechazaran al mismo Derecho romano en nombre de la «Razón».
El siglo XVI ha constituido un momento lleno de perplejidades.
Los intelectuales y algunos juristas no sabían muy bien qué es lo que
querían, pero sí reconocían lo que rechazaban: la tradición. En las
universidades se enseñaba el Derecho romano glosado y comentado
por los juristas de los siglos XII-XVI. Pero si se niega la validez jurídica
de estos juristas en un primer momento, para pasar posteriormente a
negar la misma validez del Derecho de Roma, ¿qué se podía hacer en
la docencia universitaria?
La pauta para marcar el nuevo camino la dio un español, Fernando
Vázquez de Menchaca, miembro del Consejo de Castilla, hombre de
confianza de Felipe II, que acabó sus días como canónigo doctoral de
la Catedral de Sevilla. Fernando Vázquez publicó en 1559, en
Venecia, sus Controversias ilustres y otras de más frecuente uso,
que ha sido el primer libro jurídico específicamente moderno.
Vázquez arranca desde un individualismo voluntarista radical: las
ideas contenidas en las teorías romanistas sobre el «estado de naturaleza» en el que dominaría la omnium una libertas, etcétera, en el
que no habría existido ningún tipo de sujeción institucionalizada de
un hombre a otro, las ordena y sistematiza él. Antes del siglo XVI los
juristas se habían ocupado del ius naturale 19, pero como realmente
19
Vid., por ejemplo, el estudio de R. Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und
Dekretisten von Irnerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus. M.
Hueber. München, 1967 y mi estudio El derecho natural laico de la Edad Media, ya citado.
101
LOS TRES IUSNATURALISMOS
no era necesario conceder ninguna importancia a este Derecho porque lo contenido en el Corpus Iuris Civilis (conjunto de normas y
principios jurídicos dictados por el Sacratísimo Emperador
Justiniano, príncipe cristiano, según se entendió en la Baja Edad
Media) contenía todo lo que era necesario para el orden civil y para
las cuestiones espírituales y religiosas que afectaban a este orden, las
doctrinas sobre el «Derecho natural» que establecían los juristas al
comentar el Derecho romano eran a modo de ejercicios académicos
sin mayor trascendencia práctica. No sería impreciso decir que aquellos juristas no concedieron al tratamiento del ius naturale mayor
importancia que la que hoy damos a un posible «Derecho intergaláctico». De esta forma las doctrinas iusnaturalistas vegetaron durante
cuatro siglos en los comentarios al Corpus Iuris en las obras de los
teólogos. Era preciso un tiempo de crisis en el que se pusieran a prueba los principios mismos, y esto sólo sucedió en el siglo XVI, cuando se negó la validez jurídica del Derecho romano. Sin embargo, el
influjo de aquellas explicaciones en torno al «estado de naturaleza»
originario del género humano, a la igual libertad de todos los hombres
según el Derecho natural, etcétera, fue eficaz de hecho. Esto motivó
que Vázquez de Menchaca pudiera escribir con entera naturalidad
sobre la igualdad de todos los sujetos en el status naturae, sobre el
origen necesariamente contractual del poder político y en general de
todos los temas propios de la literatura «iusnaturalista» de la Edad
Moderna. A partir de su libro, ya estaban puestas las bases para crear
toda una corriente de literatura ético-jurídica que se inicia bien con
independencia de la jurisprudentia romanista anterior —como sucedió
con Vázquez o Grocio— bien en manifiesta hostilidad a todo lo que
sonara a Aristóteles, Derecho romano o explicaciones de los teólogos
escolásticos. Todos ellos —por ironías de la Historia— en una cierta
continuidad con los comentarios jurisprudenciales bajomedievales.
El siglo que transcurre entre 1550 y 1650 es francamente tenebroso desde el punto de vista de la ciencia jurídica. Los juristas de formación prudencial romanista intuyen que se está extendiendo una
nueva mentalidad sobre la Moral y el Derecho, pero esta nueva forma
de pensar y sentir es aún tan inconcreta que no pueden ejemplificarla
102
FRANCISCO CARPINTERO
en una obra determinada: Fernando Vázquez tuvo la habilidad de presentar sus explicaciones como continuidad de una tradición indudable.
Estos juristas publican esa enorme enciclopedia jurídica que fue el
Tractatus universi iuris 20, y añaden las explicaciones de Connanus,
de Bolognetus, de los hermanos Hopper y de Tholosanus 21 para mostrar en qué consiste el «Derecho natural». Entonces se estaba hablando
mucho de este «Derecho», pero con tesis muy contradictorias.
El primero que logró dar identidad propia al nuevo «Derecho natural» fue Hugo Grotius, con su De iure belli ac pacis, aparecido hacia
1635. Grocio recoge todos los tópicos romanistas del individuo aislado e independiente en el status naturae, del contrato social, etcétera.
Pero este holandés fue aún un autor muy de transición; en parte porque no rompe bruscamente con la tradición de los teólogos católicos
ni con la jurisprudencia romanista, y también porque —como diplomático de profesión que era— su tono era conciliador. Además,
Grocio no postula consecuencias estrictamente normativas al partir
desde el individuo aislado, independiente y «libre»: no establece
taxativamente que unos hombres libres sólo pueden crear el poder
político para defender en sociedad la libertad que ya poseían.
El éxito de instaurar la disciplina del ius naturale recayó en Samuel
Pufendorf, unos años más tarde. Pufendorf reunía todas las condiciones
que se requerían: él sí extrae esas consecuencias normativas a que aludía.
Rompe con toda brusquedad con la tradición, normalmente en tono
grosero, porque la ortodoxia protestante que él representaba 22 reclamaba una nueva «razón» que sustituyera definitivamente a la Filosofía
20
21
22
Fue editado en Venecia, en 1954, bajo el título de Tractatus illustrium in utraque tum pontificii, tum caesarei iuris facultate iurisconsultorum.
Francisco Connanus publicó en Basilea, en 1562, sus Commentariorum iuris civilis libri X.
La obra más conocida de Albertus Bolognettus es su «De lege, iure et aequitate disputationes»,
en el Tractatus illustrium... ya citado. Joaquín Hopper compuso el De vera iurisprudentia, ad
regem (Felipe II), más conocida como Seduardus por ser éste el personaje principal del diálogo.
Gregorius Tholosanus es el autor del Syntagmata iuris universi, que conoció bastantes ediciones
a lo largo del último tercio del siglo XVI.
Pufendorf fue muy discutido incluso entre los reformados. Se vio forzado a publicar un escrito
extenso, la Eris Scandica, para exponer las refutaciones suyas a las objeciones que le presentaban los teólogos suecos.
103
LOS TRES IUSNATURALISMOS
aristotélica, al Derecho romano y a toda la Filosofía y Teología escolástica existente desde los inicios del Cristianismo hasta entonces: la
ratio corrupta que había proclamado Lutero invalidaba toda la de los
paganos, la de los Padres de la Iglesia y especialmente la de los «doctores escolásticos» 23. La rebeldía religiosa del siglo XVI, que en un
primer momento se canalizó por cauces eclesiástico-teológicos de la
mano de Lutero y Calvino, alcanzó también al terreno jurídico y, en
general, ético: el ius naturale de la Edad Moderna fue un producto de
los protestantes en su lucha contra la cultura que suponían propia de
los católicos. Además, Pufendorf presentó su obra de una forma
externa pretendidamente sistemática: el «sistema» fue una de las
exigencias de los descontentos de la cultura tradicional, que rechazaban el casuísmo propio de la cultura jurídica-romanista. Estamos,
pues, ante el autor por excelencia de moda.
Tras Samuel Pufendorf este racionalismo constructivista moderno
se afianza bajo el rótulo, sin más, de Derecho natural. Los nombres
de Christian Wolf, Christian Thomasius, Nicolás J. Gundling, etcétera., son suficientemente expresivos. Ellos llenan todo el siglo XVIII
y culminan con Kant y sus discípulos en el Continente 24, y con
Locke, Paine, Bentham y Stuart Mill en el ámbito anglosajón. El De
Officio de Pufendorf fue el libro que más corrió por las manos de los
Constituyentes norteamericanos. Cabalmente, Pufendorf no añadió
gran cosa a lo que ya había expuesto Fernando Vázquez de Menchaca
en 1559. La única innovación de importancia fue la realizada por
John Locke, que al binomio de los derechos naturales de
igualdad-libertad añadió el de propiedad. Los iusnaturalistas anteriores a Locke, influidos por la tesis medieval de la communis omnium
possesio, no se habían atrevido a declarar que la propiedad constituía
un derecho originario o «natural» del hombre. A partir de la difusión
23
24
Sobre este tema publiqué un estudio, «La Modernidad jurídica y los católicos», en Anuario de
Filosofía del Derecho, V (1988), pp.383-410, que es fundamentalmente un catálogo de los insultos
con que los protestantes desautorizaron la tradición cristiana-católica existente hasta Lutero.
Dediqué mi obra La Cabeza de Jano, Universidad de Cádiz, 1989, a exponer e interpretar las
enseñanzas político-jurídicas de la Escuela Kantiana.
104
FRANCISCO CARPINTERO
de la obra de Locke, reforzada por las enseñanzas que ejemplifica
Adam Smith, la propiedad fue incluida en el triple catálogo de los
«derechos naturales» del hombre.
Estos tres derechos naturales poseen una función muy estrictamente normativa en el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII.
Desde la igual libertad se derivaba la exigencia de que el poder fuera
construido por los individuos libremente mediante un contrato de
todos con todos «para» asegurar la libertad, igualdad y propiedades
que ya se poseían en el «estado de naturaleza». La societas que así nace
fue llamada por los últimos iusnaturalistas una societas assecuratoria 25,
así como «Estado de Derecho» porque la misión del «Estado» era
defender los derechos naturales del individuo 26.
Obviamente, estas doctrinas «iusnaturalistas» de la Modernidad no
tenían nada en común con las explicaciones sobre el Derecho natural
de Tomás de Aquino o de Francisco Connanus. Se las llamó «Derecho
natural» únicamente porque éste fue el título que recabó para sí el
racionalismo ético-jurídico que echa a andar en el siglo XVI: podría
haberse llamado de otra forma y hubiera inducido menos a confusión.
Pero todos los tratados de estos autores llevan el título de Ius Naturae
o Naturrecht, y por este hecho fundamentalmente se da a esta corriente el nombre de «Derecho natural» de la Edad Moderna. También podemos considerar que como todos ellos parten del «estado de naturaleza»
y utilizan las figuras de los «derechos naturales» del individuo como
punto de partida de sus construcciones, el título de «Derecho natural»
no es del todo inadecuado. Pero estos tratadistas del «Derecho natural»
no suelen pensar en un orden de principios inmutable y eterno, al modo
de los prima principia practicae rationis de que hablaron los
Escolásticos; tampoco admiten una jurisprudentia, esto es, un «arte»
prudencial que nos permita conocer qué es «lo justo» naturalmente, de
acuerdo con la naturaleza histórica del hombre: se distancian completamente de Tomás de Aquino, Pedro de Bellapertica o Francisco Connanus.
25
26
Vid. La Cabeza de Jano, cit., pp.175-181.
Vid., por ejemplo, a J. Gaspar Bluntschili, Derecho público universal, Madrid, s/f, p.24.
105
LOS TRES IUSNATURALISMOS
En su reacción fundamentalmente antitradicional, ellos pretendieron construir un hombre nuevo, un ser «justo y benéfico» que tendría asegurada la
rectitud de sus criterios de justicia porque las leyes existentes procederían
de un poder «republicano». La palabra democracia es muy reciente: los
modernos hablaron de régimen republicano para designar lo que hoy
entendemos por parlamentarismo. Ellos postularon que las leyes dictadas
por el poder parlamentario (a esto dejaron reducido el Derecho) habían de
ser justas necesariamente, pues son leyes que los ciudadanos se dan para
ellos, y nadie se causa injuria a sí mismo. Se trataba de un postulado poco
evidente: de ahí los esfuerzos de Rousseau para mostrar que la volonté
genérale, nada tiene que ver con la voluntad empíricamente manifestada
(a la que llama volonté de tous), es siempre justa.
Quizá la línea divisoria decisiva entre uno y otro iusnaturalismo sea
de índole teológica: la teoría del Derecho natural más antigua (asi como
la de todos los que hoy afirman que los derechos humanos inhieren en
la dignidad especial de la persona) arranca desde un dato teológico: los
primeros principios prácticos, que son justos y han de ser obedecidos
porque constituyen una manifestación de la luz de Dios, como dice el
salmista 27. Los modernos, en cambio, prescinden de cualquier dato teológico: el postulado de la igual libertad es la palanca omnipresente en
todos sus razonamientos. Por lo demás, desde el momento en que sólo
admiten como «Derecho», las leyes dictadas por el poder parlamentario, y niegan expresamente la posibilidad de cualquier Ciencia del
Derecho, es patente que el suyo fue ante todo un empeño de naturaleza política: quisieron hacer realidad el «Estado», es decir, la forma de
convivencia y dominación específica de la Edad Contemporánea.
IV. LAS IDEAS DECIMONÓNICAS HEREDADAS HOY
Este constructivismo ético-jurídico moderno perdió momentáneamente su prestigio en el siglo XIX 28 y fue sustituido por otras explicaciones
27
Tomás de Aquino se remite al salmo 4, vers.6: «Muchos dicen: “¿Quién nos hará ver la dicha?”/
¡Alza sobre nosotros la luz de tu rostro!». Equipo de traductores de la edición española de la
Biblia de Jerusalén. Desclée de Brouwer. Bilbao, 1976.
106
FRANCISCO CARPINTERO
de la realidad social humana. Con él desaparecieron de la escena
universitaria los «estados de naturaleza», los «contratos sociales»,
etcétera. Pero, ¿qué quedó acerca del Derecho natural?
Responder a esta pregunta es empresa compleja. De una parte, ya
había sido rechazado expresamente el ius naturale moderno, y de
otro lado se había perdido la tradición jurisprudencial romanista que
hizo posible la obra de Tomás de Aquino. Únicamente había quedado
la idea confusa acerca de que existe un «Derecho natural», un orden
de normas eterno que existe paralelo o por encima de los derechos
positivos existentes históricamente: pero estamos en condiciones de
comprender que ésta no era la realidad que habían descrito Tomás de
Aquino, Francisco Connanus o Pierre de la Grégoire. No se trata de
que concedamos porque sí un valor especial a las obras de estos autores: sucede más bien que sus explicaciones acerca de lo justo natural
presentan –al menos para mí– una adherencia a la realidad de las que
están lejos las teorías que han propuesto otras personas.
El «iusnaturalismo» de la Edad Moderna presentó un carácter confesional protestante que se inscribió plenamente en la lucha de religiones. Esta teoría sobre el «Derecho natural» fue asociada, de hecho,
a las guerras religiosas y es lógico que los católicos estuvieran ausentes en su construcción. Los únicos testimonios de autores católicos en
la Modernidad son más bien anti-iusnaturalistas, como fueron los de
Giambattista Vico, los de Schwarz, Desing y Finetti 29. Es lógico que
los católicos respiraran aliviados cuando vieron desaparecer la maraña
28
29
Las causas que dieron origen al fracaso de la Modernidad en el siglo XIX son diversas. Vid. mis
estudios «“Naturrecht” y “Rechtsphilosophie”: los inicios del positivismo jurídico en Alemania», en
Anuario de Filosofía del Derecho, III, (1986), pp.343-397 y Los inicios del postivismo jurídico en
Centroeuropa. Actas, Madrid, 1993.
Las obras de Vico son suficientemente conocidas. Anselmo Desing publicó en München, en
1753, el Iuris naturae larva detracta, sin duda la obra más importante de esta contrarreforma
romanista. Unos años más tarde Juan Francisco Finetti dio a la luz el De principiis iuris naturae
et gentium adversus Hobbesium, Pufendorfium, Thomasium, Wolfium el alios libri XII.
Venecia, 1777. Ésta fue la obra que mejor conocieron los españoles del siglo XVIII. A.
Cromaziano, Della istoria critica del moderno diritto di natura e di genti. Perugia, 1789. El
autor que rompió el fuego fue el jesuita Ignatius Schwarz con las Institutiones Iuris Naturae et
Gentium. Augustae, 1743.
107
LOS TRES IUSNATURALISMOS
iusnaturalista protestante en el primer tercio del siglo XIX. Sí, pero
¿cómo seguir hablando en las universidades del Derecho natural? Es
fácil comprender que el siglo pasado fue, con respecto a este tema,
una época de confusión y amalgamas.
Existe una primera línea de pensamiento, que reconocemos en
muchos y muy diversos autores, que afirma la existencia de un
«orden natural» por encima del arbitrio del legislador. Se echó mano
de las constantes psicológicas del hombre (tengamos presente la enorme importancia de las corrientes psicologistas en la filosofía decimonónica), de lo que siempre ha sido considerado como «justo» entre
los seres humanos, de la estructura psico-biológica de las personas,
etcétera. Si tengo ante la memoria algunas de las explicaciones que me
dieron varios de mis profesores de Derecho, hace unos 25 años, es
preciso reconocer que este modo de pensar llega hasta muy entrado el
siglo XX.
Los católicos reaccionaron también creando unas teorías sobre el
«Derecho natural» de cariz netamente confesional. Solían tener ante
la vista las obras de los escolásticos españoles de los siglos XVI y
XVII, especialmente el De Legibus de Francisco Suárez, cuyo prestigio perduró especialmente. Pero no en vano esta obra de Suárez
–igual que las de los otros escolásticos tardios– se titula Sobre las
leyes: en lugar de considerar el tratado sobre el Derecho, atiende solamente al tratado de las leyes contenido en la I-II de la Suma teológica de Tomás de Aquino. Sucede que los siglos XVII-XIX marcan la
etapa inicial, teórica, sobre el «Estado», y el Estado no admite jurisprudencia o Ciencia jurídica: sólo reconoce, como «Derecho», las
leyes emanadas del Poder central, que han de ser aplicadas un tanto
literalmente. Los últimos escolásticos españoles, y éste es el caso de
Luis de Molina, Gabriel Vázquez, Suárez, Escobar o el belga
Leonardo Lessias, están inmersos ya y han aceptado tácitamente la
mentalidad moderna estatalista: por esta razón ellos no hablan «de la
justicia y del Derecho», sino de las leyes del Estado. Los autores católicos del siglo XIX que se proponen reinstaurar el «Derecho natural»
siguieron los carriles establecidos, y si citan a Tomás de Aquino es a
108
FRANCISCO CARPINTERO
la luz de Suárez. Se produjo de este modo una lectura muy distorsionada
del texto tomista.
El primer católico que apeló a Santo Tomás fue el jesuita italiano
Luigi Taparelli d’Azeglio, con su Saggio sul dritto naturale. Sentó
mal en los ambientes eclesiásticos que se resucitara al de Aquino (tal
era el complejo de inferioridad cultural en los ambientes católicos), y
Taparelli fue desterrado a un pequeño pueblo del sur de Italia: su origen nobiliario le salvó de una represalia de mayor tamaño. Tras los
pasos de Taparelli publicaron a lo largo del siglo Prisco, Liberatore,
Vadillo, Orti y Lara, etcétera 30. La idea dominante en ellos es que suelen hablar sobre las leyes del Estado, rnanteniendo con diversos razonamientos que las leyes positivas humanas han de acomodarse a una
ley superior. Citan bastante a Santo Tomás, pero de una forma muy
descontextualizada por el motivo ya apuntado: se refieren únicamente al Tratado de las leyes, y omiten las abundantes declaraciones
tomistas que se encuentran en este mismo Tratado acerca de la mutabilidad de la ley natural porque cambian tanto la naturaleza como la
razón humanas. Me atrevería a mantener que, aun hoy, ésta es la forma
dominante de entender el esquema agustiniano-tomista acerca del triple
escalonamiento de ley eterna ley natural-ley positiva humana.
Por otra parte, este movimiento de los católicos estuvo seriamente afectado por las ideas liberales-modernas entonces de moda en
Europa. Aunque existieron personas que se percataron de la historicidad de lo que entonces parecía necesario o inevitable, y tal fue el caso
de Jaime Balmes o de Donoso Cortés, la mayor parte de los autores
de «Tratados de Derecho natural» se sintieron en la obligación ante
todo (es una cuestión de matices) de luchar contra las ideas socialistas que ya se estaban imponiendo en Europa. La cultura universitaria
católica decimonónica fue una cultura a la defensiva, especialmente
anti-socialista. Este hecho condujo a la creación de la mentalidad, realmente muy extendida, que mantenía que la Iglesia Católica estaba
30
Un estudio de conjunto sobre estos autores es el de E. Serrano Villafañé, Derecho natural:
concepciones iusnaturalistas actuales. Universidad Complutense. Madrid, 1977.
109
LOS TRES IUSNATURALISMOS
comprometida en el mantenimiento del statu quo respecto del reparto de la propiedad inmobiliaria: se habían perdido las ideas romanistas
y medievales relativas a la communis omniam possesio y en su lugar
habían entrado en las universidades católicas las doctrinas de Locke,
Adam Smith o Kant de una manera inmatizada. Por estas razones, en
estos «Tratados» se proclama insistentemente que la propiedad privada
«se fundamenta» en el Derecho natural y, en cambio, faltaron criterios
que permitieran una mayor libertad de espíritu en la consideración de
la propiedad. Hicieron daño las obras de los restauradores tradicionalistas de la época, tales como Ludwig von Haller, Adam Müller, De
Bonald, De Maistre, etcétera, a pesar de que la Iglesia Católica había
condenado expresamente la vinculación entre Verdad revelada y tesis
políticas que se contenían en las obras de estos autores.
A finales de siglo Viktor Cathrein trató de cimentar más sólidamente la doctrina del Derecho natural. A este fin, mantuvo que el
orden del deber-ser (Sollen) ha de fundamentarse en lo que «es»
(Sein), en el Ser o Metafísica. En cierto modo ésta fue la tesis que
mantuvo Heinrich Rommen en su Eterno retorno del derecho natural,
el estudio sobre este derecho más conocido en la primera mitad del
siglo XX. Sin embargo, quien conozca la Ciencia del derecho o
Jurisprudencia se mostrará muy reacio a fundamentarla en el orden
inmutable y eterno del Ser: una cosa es la Metafisica y otra la
Jurisprudencia, aun cuando la decisión práctica ha de poseer un fundamento metafísico u ontológico si no quiere perderse en puras
arbitrariedades 31. Pero una cosa es el fundamento real de la decisión
y otra afirmar sin más matizaciones que la Metafísica es el fundamento de la Jurisprudencia. Este tipo de afirmaciones inmatizadas
puede conducir a confusiones, por más que se realicen en un plano
extremadamente abstracto o genérico.
Así pues, el siglo pasado nos trajo un conjunto de doctrinas sobre
el Derecho natural que se resienten de insuficiencia de conocimientos
específicamente jurisprudenciales y de abundancia de elementos
31
Vid a este respecto, mi estudio Derecho y ontología jurídica, Actas Madrid.
110
FRANCISCO CARPINTERO
extraños al arte de la iuris scientia. El excesivo carácter legalista de
este iusnaturalismo, con la consiguiente rigidez ahistórica de la «ley
natural», intentó ser corregido por el llamado Derecho natural «existencialista» que se desarrolló en los años 50 de este siglo, y los nombres de Maihoffer, Kaufmann, Branner, Fechner, etcétera, resultan
suficientemente conocidos. No es el momento de valorar estas aportaciones: hoy, tras las obras de Josef Esser y Michel Villey entre otros,
tenemos la oportunidad de volver a valorar el saber específicamente
jurisprudencial, que tiene un color inevitablemente romano y bajomedieval. Y sabemos que el Derecho natural y el llamado Derecho
«positivo» no se desarrollan paralelamente en la historia, sino que el
Derecho de origen humano complementa los prima principia de la
conciencia y que el Derecho positivo es parte integrante de la determinación de «lo justo» natural. Aunque quienes quieren prescindir de
cualquier instancia teológica –y son bastantes los que están empeñados en secularizar a toda costa la Universidad– diseñan portentosos constructos racionalistas en los que partiendo de la «posición
original», de la «situación ideal de habla» etcétera, dicen que es
posible hablar de a justicia resucitando el binomio moderno de la
igualdad-libertad: y es que la razón humana, al margen del «Bien
verdadero y bueno», no llega a más.
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¤ Índice ARS 12
111
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS
Y LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE
COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE 1
Julio Javier Cristiani
Sumario: I. Libre circulación de mercancías y derechos de propiedad
intelectual; II. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte; III.
Las soluciones en la legislación y jurisprudencia de los países signatarios
del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
I. LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y DERECHOS
DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Es indudable la importancia económica que han adquirido los
derechos de propiedad intelectual y no podemos pasar por alto que la
falta de respeto a ellos constituye un obstáculo para la inversión, particularmente extranjera, y para el desenvolvimiento de la actividad
económica y de la creatividad, aunque tampoco podemos omitir señalar que existen ocasiones en que los propios derechos de propiedad
intelectual constituyen barreras no arancelarias para el libre tráfico de
mercancías.
Tratándose de negociaciones comerciales multilaterales encontramos que la primera iniciativa para incluir el tema de propiedad intelectual en la agenda de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de
Aranceles y Comercio (GATT), partió de los Estados Unidos de
América. En mayo de 1986, un grupo formado por once de las principales corporaciones de ese país constituyó el Comité de Propiedad
1
Texto base de la conferencia dictada por el autor, en la Mesa Redonda La libre circulación de
mercancias y los derechos de propiedad intelectual, organizada por la Barra Mexicana,
Colegio de Abogados, A.C.
112
JULIO JAVIER CRISTIANI
Intelectual, con el propósito de obtener consenso internacional dentro
del sector privado. Para ello, se pusieron en contacto con las comunidadcs de negocios de Europa Occidental y Japón, las que a su vez
formularon peticiones semejantes a sus respectivos gobiernos.
Así se preparó el camino que culminó en septiembre de 1986 con
la Declaración Ministerial de Punta del Este, que contiene un mandato
de negociación sobre este tema.
La inclusión en la agenda de la Ronda Uruguay del GATT de un
mandato de negociación fuerte sobre protección de la propiedad intelectual, implica el reconocimiento de que la protección inadecuada o
inefectiva constituye una barrera al comercio internacional y puede
ser considerada, en consecuencia, una forma de proteccionismo. En
efecto, allí donde la propiedad intelectual no es protegida razonablemente, bienes desarrollados a costa de enormes inversiones y años de
esfuerzo son fácilmente desplazados del mercado por imitaciones o
falsificaciones que pueden ser ofrecidas a un precio mucho más bajo
en razón de la disparidad de costos. Puesto que el objetivo fundamental del GATT es la liberalización del comercio mundial por medio
de la reducción de las barreras comerciales y otras distorsiones de la
competencia internacional, constituye un vehículo adecuado para el
establecimiento de estándares mínimos de protección de los aspectos
de la propiedad intelectual que se relacionan directamente con el
comercio internacional.
Una vez formulado dicho mandato de negociación, se procedió a
la segunda etapa consistente en elaborar un anteproyecto de código
que contuviera un conjunto de principios fundamentales que determinen los estándares mínimos de protección de la propiedad intelectual
requerida a los países signatarios. Con la concurrencia de los principales grupos empresariales de los Estados Unidos, Europa Occidental
y Japón, se preparó un informe de noventa y ocho páginas titulado
Estructura básica de las disposiciones del GATT para la protección de la propiedad intelectual. Propuesta de las comunidades empresariales de Europa, Japón y Estados Unidos, que fue
113
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
presentado en la mesa de negociaciones de junio de 1988, siendo el
fruto de casi dos años de trabajo conjunto.
Dicho documento fue el antecedente de lo que actualmente se
conoce como «TRIPS», que constituye el proyecto de acuerdo en
materia de propiedad intelectual a ser suscrito por los miembros del
GATT, documento que inspiró preponderantemente las negociaciones
trilaterales que sobre el tema se dieron dentro del marco del Tratado
de Libre Comercio de América del Norte.
En años recientes, en las relaciones comerciales de México con los
Estados Unidos de América, el tema de la propiedad intclectual ha
sido recurrente, sin olvidar que el Acuerdo Marco Bilateral sobre
Comercio e Inversión de noviembre de 1987, que dio origen a un
amplio proceso de consulta, incluyó en su agenda de acción inmediata, los temas de agricultura, electrónica, textiles, acero, inversión
extranjera, transferencia de tecnología, protección a los derechos de
propiedad intelectual e intercambio de servicios. De lo anterior se
desprende claramente la importancia que el tema de propiedad intelectual ha tenido en las relaciones comerciales bilaterales
México-Estados Unidos de América.
Por otro lado, vale la pena señalar que dentro del proceso de negociación del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y los Estados
Unidos de América, la materia de propiedad intelectual fue uno de los
rubros más importantes de la negociación, y habiéndose inclusive
redactado el capítulo respectivo para ser incorporado en el Tratado
suscrito por dichos países, finalmente se dejó a un lado y no se incluyó
en el texto final del acuerdo.
Haciendo referencia al tema específico de la libre circulación de
mercancías, texto denominado TRIPS, alude en la primera declaración del capítulo al establecer que las partes, con el deseo de reducir
las distorsiones y obstáculos al comercio internacional, y considerando la necesidad de promover una protección efectiva y adecuada a los
derechos de propiedad intelectual así como para asegurar que las
114
JULIO JAVIER CRISTIANI
medidas y procedimientos para lograr la aplicación efectiva de los
derechos de propiedad intelectual no constituyan por sí mismos barreras
al comercio legítimo, han llegado a un acuerdo.
Igualmente, el artículo 6° de dicho documento toca el tema del
agotamiento de los derechos de propiedad intelectual, y sostiene que
para efectos de la solución de controversias en términos del Acuerdo,
y de conformidad con las disposiciones de los artículos 3 y 4, ningún aspecto
del Acuerdo se usará para abordar o tratar el tema del agotamiento de los
derechos de propiedad intelectual.
Como se puede apreciar de lo anterior, es claro que dentro del
mismo seno del GATT no se aporta ninguna solución concreta al tema
de la libre circulación de mercancías, particularmente en cuanto al
aspecto de las importaciones paralelas, entendidas éstas como la introducción de mercancías legítimas a un determinado territorio, llevada
al cabo por una persona distinta al titular de la marca o a su licenciatario
en dicho territorio, sin el consentimiento de estos últimos.
Ello no implica que también puedan darse casos de importaciones
paralelas en que los derechos de propiedad intelectual involucrados
sean patentes, o bien derechos de autor, aun cuando la mayor parte de
los casos han guardado relación con la institución de las marcas.
Finalmente, el artículo 41 del texto de TRIPS y que se refiere a la
aplicación efectiva de los derechos de propiedad intelectual, en su
primer párrafo establece que los procedimientos serán aplicados de
tal manera que impidan la creación de barreras al legítimo comercio
y proporcionen salvaguardas contra el abuso de los procedimientos.
II. EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA
DEL NORTE
El tema de propiedad intelectual dentro del Tratado de Libre
Comercio de América del Norte (TLC),constituyó uno de los seis
115
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
grandes rubros de la negociación al lado de los de acceso a mercados,
reglas de comercio, servicios, inversión y solución de controversias,
lo que denotaba la gran importancia que se le dio a nuestra materia en
dicha negociación, indudablemente derivada de que en el seno del
Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), en su Ronda
Uruguay, también existían negociaciones en materia de propiedad
intelectual.
Una vez concluidas las negociaciones, el capítulo XVII del TLC
es el que se refiere al tema de propiedad intelectual, mismo que está
formado por 21 artículos y 4 anexos.
El objeto de este trabajo, es decir, la libre circulación de mercancías y los derechos de propiedad intelectual en el TLC, sólo es abordado
en el artículo 1701.1., que es del tenor literal siguiente:
«Cada una de las Partes otorgará en su territorio, a los nacionales de otra
Parte, protección y defensa adecuada y eficaz para los derechos de propiedad
intelectual y asegurará que las medidas destinadas a defender esos derechos no
se conviertan a su vez en obstáculos al comercio legítimo».
El texto de dicho precepto surgió particularmente en la ronda de
negociaciones del TLC, que tuvo lugar en la ciudad de Dallas, Texas,
en el mes de febrero de 1992, y respondió a las necesidades de equilibrio entre los distintos países firmantes del TLC, en relación con sus
sectores privados.
En el caso específico de nuestro país, siempre ha existido
inquietud por parte del sector industrial para evitar las importaciones
paralelas.
La oposición del sector industrial surge fundamentalmente por el
hecho de que para contar con una licencia exclusiva para el uso de
una marca en un determinado territorio, hubo que invertir cantidades
en ocasiones considerables, además de que durante la vigencia del
respectivo contrato de licencia de uso de marcas, ha seguido efectuando erogaciones por concepto de publicidad, propaganda, creación
116
JULIO JAVIER CRISTIANI
de imagen, etcétera, gastos que evidentemente no está obligado a llevar al cabo el importador paralelo y que probablemente le beneficien.
Por otro lado, desde el ángulo del sector comercial, siempre se ha
considerado como plausible la autorización o tolerancia de las importaciones paralelas, ya que éstas contribuyen al abaratamiento de los
productos o mercancías, existe un mayor abasto en el mercado y evita
el pago de rentas monopólicas.
Considerando dicha situación, se adoptó la solución antes transcrita en el texto del TLC, que consiste de manera fundamental en una
declaración de carácter general y muy amplia, ejemplificativa de los
principios del libre comercio, que deja a la legislación de cada país,
la regulación de la libre circulación de mercancías, en relación a los
derechos de propiedad intelectual, sin que éstos puedan constituir un
obstáculo al comercio legítimo.
También es importante destacar el texto del último párrafo de la sección I del artículo 1714 del TLC, relativo a la defensa de los derechos
de propiedad intelectual, que reproduciendo fundamentalmente los principios contenidos en el artículo 41 de TRIPS, establece lo siguiente:
«Estos procedimientos se aplicarán de tal manera que se evite la creación de
barreras al comercio legítimo y que se proporcionen salvaguardas contra el
abuso de los procedimientos».
III. LAS SOLUCIONES EN LA LEGISLACIÓN Y
JURISPRUDENCIA DE LOS PAÍSES SIGNATARIOS DEL
TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL
NORTE
3.1. Canadá
Tanto en Canadá como en los Estados Unidos de América, el derecho consuetudinario tiene una mayor importancia que las normas de
derecho escrito o codificadas.
117
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
En el caso concreto del tema que nos ocupa, existen dos resoluciones recientes y de gran importancia dictadas por la Corte Federal
de Canadá, relacionadas con artículos del llamado «mercado gris».
En el caso de H. J. Heinz Company of Canadá Ltd. v. Edan Food
Sales Inc., que se decidió el 13 de febrero de 1991, la Corte dictó una
medida interlocutoria impidiendo a Edan la importación a Canadá
para su reventa, de salsa catsup marca HEINZ fabricada por la compañía matriz de Heinz-Canadá en los Estados Unidos de América.
Desde el año de 1940, Heinz-Canadá á había sido la titular de la
marca registrada HEINZ en Canadá. Usando sólo ingredientes canadienses, producían salsa catsup HEINZ de acuerdo con su propia
receta y todos los avisos publicitarios eran producidos y pagados por
la empresa canadiense. En base a ello, la Corte, por lo menos en un
nivel interlocutorio, sostuvo que Heinz-Canadá estaba legítimamente facultada para proteger su marca respecto de productos importados,
aun cuando éstos tuviesen su origen en la empresa matriz.
El caso Heinz es indicativo de que la Corte Federal está preparada
para reconocer los derechos de los titulares canadienses de marcas para
controlar la importación paralela por parte de compañías relacionadas,
por lo menos en aquellas situaciones en donde la compañía canadiense
ha sido la titular de las marcas durante cierto tiempo y ha establecido
dentro de Canadá los procesos de producción y distribución.
Sin embargo, en una decisión posterior, de fecha 9 de agosto de
1991, la Corte Federal rechazó el dictar una medida interlocutoria
para impedir a la misma parte demandada, es decir, a Edan, la importación de productos de café de Nestlé-U.S. en una supuesta contravención
de los derechos marcarios de Nestlé-Canadá.
En el caso Nestlé Enterprises Limited v. Edan Food Sales Inc., la
parte actora era el usuario registrado de la marca NESCAFE propiedad de la compañía suiza, Société des Produits Nestlé S.A. La usuaria
fabricaba y vendía en Canadá diversas mezclas de cabé bajo la marca
NESCAFE. Edan importó a Canadá café marca NESCAFE Mountain
118
JULIO JAVIER CRISTIANI
Blend producido por el licenciatario en los Estados Unidos, de la
propietaria suiza de la marca.
La Corte rechazó la petición de Nestlé-Canadá para el otorgamiento de una medida interlocutoria, toda vez que la parte actora no
demostró haber sufrido un daño irreparable. Aun cuando la Corte analizó cuidadosamente el caso Heinz para emitir su resolución, determinó que estaba en presencia de una situación distinta, toda vez que
en el caso Heinz el actor era el titular de la marca y no un usuario
registrado, además de que el empaque de la salsa catsup HEINZ
hecha en los Estados Unidos era virtualmente idéntico con el del producto HEINZ hecho en Canadá, situación que no se daba en el caso
Nestlé.
Vale la pena destacar el caso Nestlé porque sacó a la luz pública la
cuestión de si la exclusión de artículos del llamado «mercado gris» es
congruente con las disposiciones del Acuerdo de Libre Comercio
Canadá-Estados Unidos del año de 1988 (FTA). Edan hizo valer el
FTA para apoyar la propuesta de que el derecho de marcas no debe
crear una barrera a la posibilidad de importar artículos de los Estados
Unidos para su venta en Canadá. Toda vez que la Corte resolvió no
dictar la medida interlocutoria, la cuestión de determinar si el FTA
proporcionaba una defensa adicional no fue abordada. No obstante, la
Corte indicó que la relevancia del FTA en relación a la controversia
planteada no era clara y que en todo caso la parte demandada, es decir
Edan, debió haber presentado argumentos más amplios.
De manera específica, la Corte indicó que para considerar este
punto la parte demandada debió probar que el procedimiento extraordinario descrito en el artículo 1088 del FTA se había convertido en
ley doméstica de Canadá. Este artículo permite a una corte canadiense o de los Estados Unidos pedir los puntos de vista de su gobierno
respecto de la interpretación de un asunto ante la Corte. Los
gobiernos canadiense y estadounidense intentarían alcanzar un
acuerdo respecto de la interpretación, misma que comunicarían
consecuentemente a la Corte.
119
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
Además, la parte demandada tendría que demostrar que existía un
punto de interpretación y persuadir a la Corte para que ésta solicitara
los puntos de vista del Poder Ejecutivo del Gobierno, siendo esta
decisión de la Corte meramente discrecional conforme al FTA.
3.2. Estados Unidos de América
Tratándose del derecho de los Estados Unidos de América, la
mayor parte de los casos relacionados con importaciones paralelas se
apoyan en las secciones 32 y 43(a) de la Ley Lanham. La sección 32
establece la protección en contra del uso de una marca que sea una
reproducción, falsificación, copia o imitación en colores de una
marca registrada, sin el consentimiento de su titular y cuyo uso pueda
causar confusión, error o engaño en el consumidor. En cambio, la sección 43(a) establece la protección en contra del uso, en relación con
la comercialización de artículos, de una falsa indicación de origen,
falsa descripción o apariencia. Cabe destacar que la sección 32 sólo
es aplicable a las marcas registradas en los Estados Unidos, en tanto
que la sección 43(a) se aplica tanto a marcas registradas como a las
que no lo están. En todo caso, el actor tendrá que demostrar que los
artículos de la parte demandada son tan semejantes, que podría llegar
a considerarse que tuvieron su origen en el propietario auténtico de la
marca o fueron patrocinados por el mismo.
En los casos que se han resuelto conforme a dichos preceptos y en
los que han estado involucrados artículos del mercado gris, no existen normas claras para determinar si existe confusión o semejanza. En
vez de ello, los tribunales aprecian cada situación de manera casuística. Sin embargo, de manera constante, las cortes han determinado en
primer lugar si los artículos de mercado gris son genuinos, por ejemplo, si los artículos son los mismos que los distribuidos por el propietario de la marca en los Estados Unidos. Si los productos no son
genuinos; y son comercializados bajo la misma marca que la perteneciente al titular de la marca en los Estados Unidos, las cortes han
decidido que existe posibilidad de confusión y han prohibido la
120
JULIO JAVIER CRISTIANI
importación de los artículos. Por otro lado, si los productos son auténticos, las cortes han procedido a examinar la relación entre el propietario de la marca en los Estados Unidos y el origen de los artículos de
mercado gris, y si el propietario de la marca en los Estados Unidos ha
contribuido al prestigio de la marca de manera diferente al prestigio
adquirido por la marca fuera del territorio de los Estados Unidos.
En el caso Premier Dental Products Co. v. Darby Dental Supply Co. 2,
la Corte expidió una orden preliminar para impedir que los artículos de
mercado gris pudieran entrar al mercado. El actor era el distribuidor
exclusivo en los Estados Unidos de materiales dentales producidos
por un fabricante de Alemania Occidental. Las dos compañías involucradas eran independientes. El actor, había adquirido el registro de
la marca IMPREGUM en los Estados Unidos, por medio de una
cesión. La parte demandada importaba artículos IMPREGUM comercializados en el mercado europeo y que eran idénticos en composición a los de la parte actora, pero el empaque era diferente. Como
fundamento de su orden, la Corte consideró que el actor había sido el
mayorista exclusivo en los Estados Unidos de artículos IMPREGUM
durante aproximadamente diez años, habiendo invertido mucho tiempo y dinero en la promoeión del producto además de que garantizaba
la satisfacción del consumidor y estaba íntimamente vinculado al prestigio
simbolizado por la marca IMPREGUM en los Estados Unidos.
En un caso muy similar, Weil Ceramics & Glass, Inc. v. Dash 3, la
parte actora que era el distribuidor exclusivo de obras de porcelana
LLADRO y además propietario de la marca en los Estados Unidos,
solicitó que se le prohibiera a la parte demandada la importación de
artículos de mercado gris por violación, entre otras, de las secciones
32 y 43 de la Ley Lanham. Cabe hacer notar que la parte demandada
importaba artículos LLADRO auténticos. La Corte, al dictar la orden
de prohibición, enfatizó la propiedad del registro marcario en los
Estados Unidos por parte de la actora, además del prestigio que había
construido dicha parte alrededor de la marca.
2
3
794 F 2d 850, 230 USPQ 233(CA 3 1986).
618 F Supp 700, 227 USPQ 737 (D NJ 1985).
121
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
La parte demandada sostuvo que conforme a la «doctrina del agotamiento», la actora no podía prohibir la venta de artículos LLADRO
genuinos en los Estados Unidos y que tenían su origen en el licenciante extranjero. La Corte definió la doctrina del agotamiento en los
siguientes términos:
«Conforme a esta doctrina, aplicada dentro de las fronteras de un territorio,
el titular de una marca no puede controlar los artículos marcados una vez que
los ha puesto en el flujo de comercio. Después de la primera venta, se
considera agotado el control del titular de la marca».
Luego sostuvo que la doctrina se podía aplicar cuando el propietario de la marca en los Estados Unidos tiene relación con el propietario extranjero de la marca o fabricante, pero afirmó que la doctrina
no es aplicable si el propietario de la marca en los Estados Unidos ha
desarrollado un prestigio distinto en sus productos.
En los casos de Model Rectifier Corp. v. Takachiho International
Inc. 4, relacionado con la marca TAMIYA y OSAWA & Co. v. B & H
Photo 5 se sostuvieron criterios similares, y en este último, en que la
actora era la distribuidora exclusiva de equipo fotográfico de alta calidad MAMIYA y propietaria de la marca en los Estados Unidos, la
Corte expuso el principio de territorialidad de las marcas, en los
siguientes términos:
«Este principio reconoce que una marca tiene existencia legal independiente de acuerdo con las leyes de cada país y que su adecuada función legal no
consiste necesariamente en especificar el origen o lugar de manufactura de
un artículo (aunque en ocasiones, de manera incidental lo puede hacer), pero
más bien consiste en simbolizar el prestigio doméstico del titular local del
registro, de tal manera que el público consumidor pueda confiar con expectativas de constancia, en la reputación doméstica que ha creado en la marca
su propietario, y el mismo debe estar seguro que su prestigio y reputación
(valor de la marca) no será afectado por el uso de la marca llevado al cabo
por terceros en el mercado doméstico».
4
5
220 USPQ 508 (CD Calif 1982), affd 221 USPQ 502 (CA 9 1983).
589 F Supp 1163, 1173-74, 223 USPQ 124, 131-32 (SDNY 1984).
122
JULIO JAVIER CRISTIANI
En el caso de NEC Electronics v. CAL Circuit Abco 6, el Noveno
Circuito, sosteniendo que los artículos genuinos no pueden crear confusión, revocó el interdicto preliminar otorgado por la Corte de
Distrito. El actor, que era el titular del registro de la marca NEC en
los Estados Unidos y que había adquirido el mismo en virtud de una
cesión, además de ser subsidiaria total de NEC Japan, demandó a la
otra parte por infracción de sus derechos marcarios conforme a la Ley
Lanham, en virtud de vender en los Estados Unidos «chips» para
computadora fabricados por NEC Japan y que había adquirido en el
extranjero a precios más bajos. La Corte sostuvo que no podía haber
infracción de derechos marcarios si los artículos eran genuinos, aun
cuando la venta había sido hecha sin el consentimiento del propietario
de la marca en los Estados Unidos.
Por otro lado, la Sección 42 de la Ley Lanham faculta al propietario
de la marca, para depositar su marca en el Servicio de Aduanas a fin de
impedir la importación de artículos que ostenten una copia o simulación
de la marca registrada. Esta disposición es, en su mayor parte, semejante a la sección 526 de la Ley de Aduanas, en la que desde luego se han
apoyado reclamaciones por concepto de importaciones paralelas.
En los casos fundados en dichas disposiciones legales, se ha invocado
siempre como precedente la decisión adoptada por la Suprema Corte
de Justicia de los Estados Unidos en 1923, en el caso A. Bourjois &
Co. v. Aldridge.
En dicho asunto, en que se habían transmitido los derechos de una
marca originalmente francesa a una empresa estadounidense, limitada dicha transmisión al territorio de los Estados Unidos de América
respecto de artículos cosméticos, se le solicitó a la Suprema Corte
determinar, primero, si la venta en los Estados Unidos de los productos de la compañía francesa constituían una invasión de los derechos
marcarios de la parte actora, es decir, la empresa estadounidense; y
6
231 USPQ 956 (CD Calif 1986), revd 810 F 2d 1506, 1 USPQ 2d 2056 (CA 9 1987).
123
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
segundo, si el Servicio de Aduanas podía impedir la entrada de los
cosméticos genuinos MANON LESCAUT. En su opinión, la Suprema
Corte contestó ambas cuestiones, de manera afirmativa.
No obstante el criterio de la Suprema Corte, los tribunales no prohíben invariablemente el acceso de artículos de mercado gris, con
apoyo en la sección 42 de la Ley Lanham.
Ante dichas circunstancias, la Suprema Corte de Justicia en el
célebre caso K Mart Corp. v. Cartier, Inc., resuelto el 31 de mayo de
1988, pretendió resolver todas las aristas que habían surgido respecto de las importaciones paralelas o mercado gris; sin embargo, su
resolución fue demasiado ambigua, ya que por un lado decidió restringir determinadas importaciones de mercado gris, pero permitió
que otras continuaran. Desafortunadamente, el caso se decidió con
fundamentos técnicos muy superficiales. No se abordaron los aspectos de la propiedad intelectual o la posición del consumidor alrededor
del mercado gris y dejaron la situación de éste tan oscura como había
estado antes de la decisión.
3. 3. México
En el caso de nuestro país, el tema de importaciones paralelas es
tratado por primera vez, a nivel legislativo, en la Ley de Fomento y
Protección de la Propiedad Industrial, la que en sus artículos 22, fracción II y 92, fracción II, aborda el tema, por un lado tratándose de
patentes, y por el otro en materia de marcas.
Como consecuencia de tan reciente innovación legislativa, no
existe a la fecha ningún precedente de interpretación judicial del
alcance de las mencionadas normas. Dichos preceptos son del tenor
literal siguiente:
«Artículo 22.- El derecho que confiere una patente no producirá efecto
alguno contra:
124
JULIO JAVIER CRISTIANI
»II. Cualquier persona que comercialice, adquiera o use el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, luego de que dicho producto hubiera
sido introducido lícitamente en el comercio».
«Artículo 92.- El registro de una marca no producirá efecto alguno contra:
»Cualquier persona que comercialice, distribuya, adquiera o use el producto
al que se aplica la marca registrada, luego que dicho producto hubiera sido
introducido lícitamente en el comercio por el titular de la marca registrada o
por la persona a quien le haya concedido licencia.
»Queda comprendida en este supuesto la importación de los productos a los
que se aplica la marca, que realice cualquier persona para su uso, distribución o comercialización en México en los términos y condiciones que señale
el reglamento de esta ley».
De la simple lectura de ambos textos se puede establecer un contraste en las disposiciones que nos llevaria a concluir que en materia
de patentes no está permitida la importación paralela, y en cambio
tratándose de marcas si es factible.
La anterior aseveración se apoya en el hecho de que la fracción II del
artículo 22 reconoce la institución del agotamiento local y ordinario del
derecho de patentes, y por lo tanto prohíbe la importación paralela de
productos patentados, no debiendo pasar por alto el hecho de que la iniciativa de Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, presentada por el Ejecutivo Federal en el mes de diciembre de 1990 al H.
Congreso de la Unión, contenía en la fracción II del artículo 22 un texto
similar al que actualmente existe en materia de marcas, mismo que fue
eliminado por la H. Cámara de Senadores, como se puede apreciar en el
dictamen correspondiente, sosteniendo lo siguiente:
«Es de reiterarse la necesidad de que las personas físicas o morales que están
procurando invenciones en México, cuenten con la protección legal adecuada y así se fomente el desarrollo industrial de sus inventos. En este sentido,
las importaciones del producto patentado procedentes de países donde la protección jurídica es dudosa o insatisfactoria, les afectaría adversamente. Por
ello, se propone eliminar el segundo párrafo de la fracción II del artículo 22».
125
LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS Y LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE
Tratándose de marcas, es indudable que sí están permitidas las
importaciones paralelas, y el Reglamento de la Ley de Fomento y
Protección de la Propiedad Industrial, que está por expedirse, deberá
regular de manera cuidadosa este aspecto, para evitar la introducción
de mercancía falsificada, que no cae dentro del supuesto legal, además de establecer reglas precisas para determinar lo que se debe
entender por «introducción lícita en el comercio».
El tema de la libre circulación de mercancías y su relación con los
derechos de propiedad intelectual, ha dado lugar a una abundante
doctrina y jurisprudencia en el extranjero, esperando que en México
ocurra lo mismo, con motivo de la puesta en vigor del Tratado de
Libre Comercio de América del Norte, siendo deseable que se establezcan, tanto a nivel reglamentario como jurisprudencial, criterios
claros y definidos sobre el particular.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
126
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
COMPARACIÓN ENTRE LAS
CARACTERÍSTICAS ANTIGUAS
Y MODERNAS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
Walter Frisch Philipp
Sumario: I. Observación preliminar; II. La premisa menor, III. La
premisa mayor; IV. La conclusión; V. La comparación.
I. OBSERVACIÓN PRELIMINAR
El objeto de este discurso, la comparación entre el nuevo y el antiguo Derecho Internacional Privado, tiene un motivo real y no se reduce a meditaciones teóricas. Esta realidad consiste en la creación de
nuevas reglamentaciones en esta materia, en la República mexicana y
en el extranjero, por medio de las cuales este Derecho obtiene en
nuestros días un volumen y carácter muy distinto en comparación con
sus características anteriores. en esta época pasada se encontraron
únicamente unos pocos artículos conflictuales en la parte preliminar
de Códigos Civiles, con un contenido no sustanciado e insuficiente en
su alcance.
El desarrollo legislativo mencionado descansa, indudablemente,
en las actividades preparativas de la doctrina y de la práctica judicial
que precedieron a estas innovaciones en los ordenamientos legales
inspiradas en dichas fuentes.
Para demostrar los rasgos característicos del nuevo Derecho
Internacional Privado no nos serviremos de datos y descripciones
históricas, sino buscaremos el núcleo en el funcionamiento de las
normas conflictuales para presentar el manejo de las mismas.
127
COMPARACIÓN ENTRE LAS CARACTERÍSTICAS ANTIGUAS Y MODERNAS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Según nuestro concepto, el contenido del Derecho Internacional
Privado se limita a las normas conflictuales, y no incluye el Derecho
de extranjería que es sustancialmente distinto de dichas normas. El
Derecho últimamente mencionado deberá atribuirse a las materias
sustantivas correspondientes, como el Derecho migratorio al Derecho
administrativo.
Esta diferenciación obtiene también para la enseñanza siempre
más importancia, dado que de lo contrario el alumnado se afectaría en
la posibilidad de entrar en el creciente nuevo campo del Derecho conflictual y quedaría siempre más atrás del vehemente desarrollo del
Derecho Internacional Privado.
La función del Derecho Internacional Privado se demuestra en el
siguiente silogismo normativo tomado de la sistematización general
de la Teoría Pura de Kelsen, página 196 y siguientes. Con base en
éste, partimos del objeto de remisión, por ejemplo, un tema de sucesión y a través de un punto de contacto, por ejemplo la nacionalidad
del autor de la herencia, y el puente de remisión, por ejemplo el
Derecho vigente en el país de tal nacionalidad, para aterrizar en el
orden jurídico de tal país.
Este silogismo se estructura, como sigue: Ligadas por la remisión
Premisa menor
Los supuestos existentes:
en las circunstancias del caso
Premisa mayor existente
en la ley (lex fori):
Conclusión
Para la solución del caso
conflictual:
1. Objeto (conceptos legales)
de remisión, por ejemplo los
derechos patrimoniales de la
viuda sobreviviente con base en
la muerte de su marido alemán.
1. La determinación del punto
de contacto, por ejemplo la
nacionalidad del autor de
la herencia.
1. Se aplicará el Derecho por
deducido del punto del
contacto, ejemplo el alemán.
128
WALTER FRISCH PHILIPP
2. La calificación de este objeto
para el efecto de la remisión se
hace según la lex fori, por ejemplo,
el Derecho sucesorio, o con base
en otras leyes, por ejemplo, las
aplicables al fondo del asunto,
es decir, sus efectos, la
lex causae, o según indicaciones
especiales, en Convenciones.
2. La calificación del punto
de contacto se efectuará
según el orden jurídico
remitente, por ejemplo,
el concepto legal de
domicilio, o con base en
otras leyes, por ejemplo la
nacionalidad de conformidad
con las leyes del Estado
de cuya nacionalidad se trate, o
según indicaciones especiales
en Convenciones.
2. Esta aplicación debe hacerse
según la ubicación en el
ordenamiento legal remitido,
como se desprenda de la
sistematización en la ley
sustantiva remitida aunque
sea tal sistematización
distinta de la prevista en
la lex fori.
3. Para el caso de reenvío
previsto en el orden remitido,
se aplicarán los puntos de
contacto establecidos en
el último orden.
II. LA PREMISA MENOR
Si se estudia la validez de un testamento otorgado en el territorio
de la vigencia del propio Código Civil, se considera el cumplimiento
con los requisitos de forma del caso exclusivamente a la luz de las disposiciones del mismo Código referentes a los requisitos de tal validez.
Pero, en el caso de que el acto se haya efectuado fuera del territorio mencionado, para la consideración aludida se necesitan dos
Códigos Civiles, es decir, aparte del propio además aquél vigente en el
lugar extranjero del acto al cual remite el primero para la resolución
del caso (por ejemplo, arts. 13, fracción IV, y 1593 Cód. Civ. D.F.).
Para esta aplicación de los dos Códigos se presenta el supuesto
preliminar de que el concepto legal «requisitos para el otorgamiento de un testamento válido», exista en principio en ambos
ordenamientos sin perjuicio de que el contenido de tales requisitos
pueda ser distinto en estos Códigos.
129
COMPARACIÓN ENTRE LAS CARACTERÍSTICAS ANTIGUAS Y MODERNAS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
De lo anterior resulta que en la aplicación del Derecho
Internacional Privado se efectúe, como primer paso, una consideración de los hechos del caso con base en la propia ley, la lex fori, para
obtener así el concepto legal que será objeto de la remisión, que se
establezca en la lex fori, a la ley extranjera y, como segundo paso, la
búsqueda y determinación de tal concepto legal en la última ley y su
aplicación sustantiva. El concepto legal mencionado se relaciona así
con el orden jurídico remitente y con el remitido. En esta forma se
distingue la función del Derecho Internacional Privado de la limitada
al Derecho nacional, en cuyo marco existe solamente una relación de
los hechos con las normas sustantivas nacionales.
La consideración de los hechos del caso para atribuirlos a un concepto legal adecuado, con el fin de que ellos entren al carril correcto
de la remisión correspondiente al mismo concepto, tiene el término
de calificación. Ésta incluye sólo la consideración basada en la propia ley, mientras aquélla según la ley remitida ya es consecuencia de
la remisión.
En la práctica la calificación causa dificultades por la heterogeneidad de las normas sustantivas nacionales en los diversos países;
por ejemplo, la prescripción de créditos cambiarios se califica en el
Derecho angloamericano, al cual se remita en un caso como perteneciente al Derecho procesal y en nuestro Derecho como parte del sustantivo1; o, como otro ejemplo, la existencia de cierta figura de adopción en el Derecho cxtranjero remitido, que no tenemos en el nuestro
remitente 2; o la divergencia entre la calificación austríaca de los
hechos del mismo caso, según el Derecho sucesorio, por una parte, y
la calificación californiana de conformidad con el Derecho patrimonial entre cónyuges, por la otra 3; o por último, la cuestión de calificar
cierto fideicomiso en el aspecto del Derecho Internacional Privado
1
2
3
Kegal, Internationales Privatrecht, p.87.
Kegel, op.cit., p.199 y Andrade Alarcón, Convención Interamericana sobre conflicto de leyes
en materia de adopción.
Schwind, Interationales Privatrecht, p.75.
130
WALTER FRISCH PHILIPP
como declaración de última voluntad o testamento, por una parte, y
su sistematización en el Derecho sustantivo del mismo país como
operación de crédito por la otra, que surte el efecto de que solamente en el primer caso puede existir el derecho al pago de alimentos por
el carácter inoficioso de un testamento (arts. 1638 y siguientes. Cod.
Civ. D.F.).
En todas estas situaciones, se manifiesta la dificultad o tensión que se
origina por el hecho de que el Derecho Privado tiene en lo general carácter de Derecho Internacional Privado y en su reglamentación nacional
tiene la tarea de obtener soluciones de casos de alcance internacional.
En el modo de encontrar tales soluciones se muestran las características del Derecho Internacional Privado en su aspecto moderno,
como sigue:
En primer lugar, deberá independizarse el interpretador de la ubicación o sistematización del concepto leal del caso en estudio, en
determinada parte en su Código sustantivo remitente y en el remitido,
para que las diferencias en tales sistematizaciones no obstaculicen el
funcionamiento remisorio. Lo que es importante son los elementos
esenciales de los hechos del caso, y no su sistematización legal, dado
que solamente los primeros pueden aplicarse como objeto de misión.
Por tal motivo, hablamos más arriba en la columna de la promisa
menor de los «derechos patrimoniales de la viuda sobreviviente con
base en la muerte de su marido» en forma más general, y nos abstuvimos de referencias o especificaciones en relación con el Derecho
sucesorio o con aquél del régimen patrimonial entre cónyuges.
Por medio de esta concepción sustancial mantenemos el efecto de
remisión también en los casos en los cuales nuestro Derecho Internacional
Privado conduce en su rcmisión al Derecho Público en el orden jurídico extranjero, por ejemplo, en cuanto a la prescripción ya referida que,
según las leyes angloamericanas, se atribuye al Derecho procesal que
pertenece al público. Esto se dispone en el art. 13 de la Ley Suiza de la
materia, donde se establece:
131
COMPARACIÓN ENTRE LAS CARACTERÍSTICAS ANTIGUAS Y MODERNAS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
«La aplicabilidad de una disposición legal extranjera no se excluye por el
hecho de que a ella se atribuye un carácter del Derecho Público».
Es necesario también que las normas conflictuales, incluyendo
las nacionales, se interpreten y apliquen en un sentido más amplio
y funcional que se dirija más a la sustancia y pueda ser distinto de
aquél en normas sustantivas, aunque las últimas tengan carácter
nacional en el mismo país del cual se desprendan las disposiciones
conflictuales. Con este criterio se resuelven los ejemplos anteriores,
de las consideraciones entre fideicomisos y testamentos, y entre el
Derecho sucesorio y el Derecho patrimonial entre cónyuges. Es
claro que para los efectos nacionales se deberá sistemática e institucionalmente distinguir entre estos conceptos y Derechos. Pero en
el Derecho conflictual podrá identificarse un fideicomiso en el cual
la fideicomitente se reserva el derecho de disponer sobre el bien
fideicomitido, durante su vida, y los fideicomisarios obtienen el
derecho a dicho bien, no con anterioridad al fallecimiento de la
fideicomitente, por medio de un testamento.
Este modo de pensamiento sustantivo se aplicó también en el
ejemplo anterior de equiparación entre los Derechos sucesorio y de
régimen patrimonial entre cónyuges, y la Suprema Corte austríaca
negó por tal razón la demanda del cónyuge sobreviviente, basada en
un carácter inoficioso del testamento, quien recibió cantidades considerables en ocasión de la muerte de su esposa por concepto de su
régimen patrimonial como cónyuges, no obstante que en el Derecho
nacional sustantivo remitente sobre dicho régimen se distingue entre
estos dos sectores legales.
Es necesario para el funcionamiento del Derecho Internacional
Privado adaptar el contenido de normas conflictuales o de las sustantivas a la situación específica del caso, con el objeto de obtener
una solución ponderada del mismo. Así por ejemplo, el caso planteado por Kegel 4, en el cual un hombre marrueco adquirió con sus tres
4
Kegel, op.cit., p.221.
132
WALTER FRISCH PHILIPP
esposas la nacionalidad española de modo que cada una de ellas tiene
por el tiempo a partir de su naturalización derecho a alimentos
como esposa, basado en las leyes de España, como se dispone en el
Derecho Internacional Privado alemán, se plantea el problema de
que según el Derecho español apoyado en el sistema de monogamia, la esposa tiene derecho completo a alimentos, derecho éste
que en tal caso conduciría a que necesitaría tres veces el «completo» de alimentos que es una contradicción en sí. Para resolver esta
situación se pensó en las posibilidades de haber adoptado el
Derecho sustantivo español (en la forma de dividir la cantidad de
alimentos) o las disposiciones conflictuales alemanas (subsistencia
de la aplicación del Derecho marrueco en lugar de la introducción
del español).
En leyes nacionales y en las Convenciones existen –no frecuentemente– disposiciones que nos indican cierto modo de calificación o
nos proporcionan, por lo menos, una «salida» al respecto. Así, en el
art. 2 de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Adopción de Menores (D.O. 21 de agosto de 1987), ya
mencionado más arriba, se posibilita que cualquier «Estado Parte
podrá declarar... que se extiende su aplicación a cualquier otra forma
de adopción internacional de menores», que tiene importancia para
México que no conoce «la adopción plena» que es objeto de la
Convención (art. 1), como destaca Andrade Alarcón en su estudio
citado en relación con este Tratado. en el art. 29 de la ley austríaca
en la materia conflictual se remite a la lex rei sitae de bienes de un
autor de herencia tanto en los casos «de falta de herederos» como en
los que un «Estado o municipio tenga el carácter de heredero legítimo». Por medio de esta remisión alternativa se tiende a evitar dificultades en la calificación, dado que en Códigos Civiles se puede
establecer la caducidad de herencias sin herederos en favor del
Estado, como un método, o instituir al Estado como último heredero legal. en el Código Civil para el D.F. se sirve del segundo método en favor de la Beneficencia Pública (art. 1602, II). El art. 29
sirve para la seguridad jurídica porque extiende expresamente su
remisión a los dos métodos.
133
COMPARACIÓN ENTRE LAS CARACTERÍSTICAS ANTIGUAS Y MODERNAS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En la parte inicial de esta sección nos referimos a la lex fori como
base de la calificación. Esta lex tiene aplicación preponderante dado
que su aplicación corresponde a la función de la remisión según la
cual la ley remitente, la lex fori, determina la remisión para la cual la
calificación es el supuesto funcional. Pero hay también criterios
según los cuales se aplica a la calificación la lex causae, según la
cual se rigen los efectos del negocio en estudio. Los partidarios de
esta opinión tienden a una aplicación de la ley remitida más fiel a su
existencia en su propio ordenamiento. Pero, según nuestra opinión,
no es importante la sistematización o ubicación del concepto legal en
su Código sino el contenido de sus elementos sustanciales que buscamos en el orden remitente y en el remitido de modo que tomamos
en consideración las dos leyes.
Por último, en la aplicación de Convenciones, por ejemplo, en la
Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades
mercantiles (D.O. 28 de abril de 1983), la calificación de sus conceptos, así en dicha convención aquél de «sociedades mercantiles»,
se efectúe según indicaciones establecidas en estos instrumentos o
deducibles de los mismos. En el caso del citado Tratado pensamos
para tal objeto en el estatuto personal de las sociedades, es decir, las
leyes vigentes en el lugar de su constitución (art. 2). Conforme a
ellas debemos constatar si se trata de un caso en estudio de una
«sociedad mercantil» o no.
III. LA PREMISA MAYOR
En las legislaciones conflietuales se establece en nuestros días cierta riqueza de los puntos de contacto para ofrecer varias posibilidades a
los particulares eon el objeto de una solución satisfactoria del caso, si
una de tales posibilidades no es aplicable según las circunstancias del
mismo. Esto se muestra en el art. 21 de la Ley austríaca, como sigue:
1. Los supuestos para la paternidad legítima y su desconocimiento
respectivamente, se rigen según las leyes del estatuto personal
134
WALTER FRISCH PHILIPP
común que los cónyuges hubieren tenido al tiempo del nacimiento
del hijo.
2. Si el vínculo matrimonial se hubiere disuelto con anterioridad a
dicho nacimiento, se aplicará el estatuto personal común que
haya existido en el momento de tal disolución.
3. Si el estatuto personal de los cónyuges no es común sino distinto, se aplicará el Derecho de aquel estatuto que tuviere un contenido más favorable para la constatación de la legitimidad.
De lo anterior resulta también cierta flexibilidad y confort en favor
del tráfico jurídico y los intereses de las partes.
Otra meta consiste en encontrar la solución conflictual de la conexión
más estrecha con las circunstancias del caso; por ejemplo, el Derecho aplicable a acciones que se promuevan para obtener la reparación de daños
que se originen por actos ilícitos, ya no se somete en forma rígida y lejos
de las circunstancias del caso a las leyes vigentes en el lugar de la causación del daño, sino se rige si se trata de asuntos de competencia
desleal según las leyes vigentes en el lugar en el cual se surtan los
efectos dañosos de los mismos actos desleales. El lugar de la comisión del acto ilícito pierde su función como punto de contacto también en los casos en los cuales existan otros puntos de contacto en
determinado caso con la liga más cercana entre los participantes en
tal acto, como la nacionalidad o el domicilio común de los sujetos
activo y pasivo. Así por ejemplo, un choque automovilístico entre
dos conductores alemanes en España donde ellos se encuentren como
puros transeúntes vacacionistas (arts. 133 y 136 de la Ley Suiza).
Las antiguas normas conflictuales tuvieren solamente puntos de
contacto en forma unilateral con el propio orden jurídico, como el
anterior art. 13 del Cod. Civ. D.F. que se limitó a los efectos de actos
jurídicos celebrados en el extranjero que se ejecuten en la
República, en tanto que el vigente art. 13, determina en su fracción
V multilateralmente que los efectos de actos y contratos se regirán
por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse.
135
COMPARACIÓN ENTRE LAS CARACTERÍSTICAS ANTIGUAS Y MODERNAS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El radio de acción se amplía así infinitamente en comparación
con la situación anterior en la cual se contentó con la delimitación
de la aplicabilidad del propio orden jurídico. Ahora tenemos en
lugar de este tipo unilateral de normas que en vigor no fueran verdaderamente remisorias, verdaderas disposiciones conflictuales
que cumplen con su tarea remisoria.
Se aumenta en nuestros días el número de Tratados internacionales en la materia conflictual, por medio de los cuales se unifican entre
los Estados miembros los puntos de contacto no obstante que su
Derecho sustantivo subsista con contenido distinto.
Pero se evitan así los llamados «negocios claudicantes» que se originen con motivo de heterogeneidad de puntos y de contacto existentes
en los diversos órdenes jurídicos nacionales y se obtienen resoluciones judiciales llamadas «efectivas», es decir, no incompatibles con las
disposiciones vigentes en uno de los países, con lo cual se cumple con
el principio de la armonía internacional entre sentencias que se
pronuncien en varios países en relación en el mismo asunto.
3.1 La Calificación
Mencionada en la síntesis en relación con la premisa mayor, es
necesaria, si se trata de puntos de contacto legalmente definidos, por
ejemplo, el domicilio.
IV. LA CONCLUSIÓN
La conclusión mencionada en la síntesis anterior como efecto de
la remisión, requiere en la práctica la aplicación de ciertos criterios
que se formen por el interpretador o en textos legales modernos,
como por ejemplo, en la legislación conflictual de Nuevo León
(Periódico Oficial de 2 de agosto de 1991), si se trata de países del
sistema federal, sea que sus órdenes jurídicos locales funcionen en un
caso como remitente o remitido, respectivamente.
136
WALTER FRISCH PHILIPP
Para mostrar este orden de ideas reproducimos la parte correspondiente del art. 21 bis VIII del Código Civil de Nuevo León, como sigue:
«Si en una remisión o reenvio se determina el Derecho de un Estado
extranjero con dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
órdenes jurídicos parciales, como en una Federación los Códigos locales,
sin que en esta determinación conflictual se señale concretamente la unidad correspondiente, se elegirá ésta conforme al sentido y la finalidad de tal
determinación conflictual o según la reglamentación interlocal del país extranjero,
pero siempre con observancia del principio de la relación más estrecha.
»Si se remite al Derecho mexicano sin que se exprese en la remisión la entidad federativa mexicana cuyas leyes deben ser aplicadas, la determinación
de las últimas se efectuará de conformidad conducente con los otros medios
establecidos en la parte final del párrafo anterior, entrando, sin embargo, en
lugar de la reglamentación interlocal extranjera la mexicana y en el lugar de
la determinación conflictual mexicana la extranjera».
La formación de tales criterios es necesaria en la práctica debido a
que las remisiones legales se refieren frecuentemente a «las leyes del
país...», sin distinguir entre sus entidades federativas cuya determinación
compete así al interpretador o al legislador.
V. LA COMPARACIÓN
En el Derecho conflictual antiguo se establecieron reglas remisorias rígidas que correspondieron a gabinetes teóricos sin contacto con
el funcionamiento de nuestra vida real.
En el siglo pasado [siglo XIX] comenzó en la doctrina la concentración y búsqueda referentes al centro de gravedad de las circunstancias
de un caso en estudio.
Pero en el ritmo siempre más tardado de las legislaciones, este principio obtuvo no antes sino en los últimos años su dominio, para el cual
las leyes de Suiza y Austria son impresionantes representantes.
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137
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
Ricardo Merino Westphal
Sumario: I. El matrimonio: introducción; II. El pacto conyugal.
I. EL MATRIMONIO: INTRODUCCIÓN
Frente a una época en la que las concepciones del derecho se multiplican y la falta de unidad que caracteriza la doctrina jurídica actual,
la respuesta la tenemos por un lado en el realismo jurídico, cuya fuente es la ciencia jurídica romana, la filosofía jurídica de Aristóteles y
Santo Tomás de Aquino.
Y por otro lado, frente a un sistema de derecho positivo, que tiene
como lo único válido lo que el acuerdo o la convención humana, de
conformidad con los intereses actuales dicten sea lo justo, la respuesta
la encontramos volviendo a la raíz: el derecho natural.
Realismo jurídico y derecho natural, tienen en común tener como
objeto primario la estructura ontológica del hombre, en donde reside
la dimensión de justicia del matrimonio, perspectiva desde la cual
estudiaremos en el presente trabajo.
Entender la ciencia del derecho tan sólo como una aplicación del
derecho positivo es tanto como una ciencia a medias y otro tanto equivocado. El jurista que sólo ve el aspecto de las leyes, es sólo un jurista a medias. Y no sólo eso, queda al servicio del sistema de derecho
establecido y no a la inversa. Así, la ciencia del derecho no es parte de
la Política, sino una ciencia que tiende a la búsqueda objetiva de la
verdad –verdad práctica–, sin concesiones, sean del signo que sean.
Derecho positivo y derecho natural, no son dos derechos distintos que
138
RICARDO MERINO WESTPHAL
no tienen nada que ver uno con otro, sino lo contrario: son un solo derecho, que en parte es natural y en parte positivo. En él hay factores
naturales o cosas justas por sí que deben interpretarse conjuntamente.
La ciencia del derecho está al servicio del hombre, el cual se presenta ante los demás como un sujeto de derecho, cualidad que le es
connatural, y que le hacen titular de derechos que le son debidos en
estricta justicia, y que debe ser reconocido por la comunidad humana
–art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos– y
protegidos por el sistema de garantía de eficacia del derecho.
Realismo jurídico es aquella concepción según la cual «el derecho
es la cosa justa debida a otro según cierta relación de igualdad» 1.
Derecho natural, es aquella parte de la ley natural (conjunto de
leyes racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano aquel orden que es
propio del hombre como persona que se refiere a las relaciones de
justicia 2.
En una palabra, el presente trabajo busca hablar de lo que es el
matrimonio desde el punto de vista estrictamente jurídico,
jurídico-natural, sin tratar el sacramento del matrimonio o el llamado
«contrato de matrimonio» según los textos legales.
Clarificar la verdadera idea de matrimonio, cuyo saber jurídico
no comienza en el texto legal, ni en la sociología, psicología –ni en
ninguna otra disciplina– sino en la persona humana; puesto que la
dimensión jurídica del matrimonio es una dimensión de justicia
inherente a la naturaleza humana, que no recibe su fuerza de las fuentes
1
2
Schouppe, J.P., «La concepción realista del derecho», en Persona y Derecho. XI, 1984, p.613 y ss.
Hervada, J., Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, 1981, p.144 y ss.; Villey, M.,
Compendio de Filosofía del Derecho, ed. Castellana, I, Pamplona, 1979.
139
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
humanas del derecho solamente.
Teniendo una idea clara de lo que sea matrimonio, resulta evidente la crítica que se hace a los argumentos divorcistas. Decir divorcio,
es tanto como decir círculo cuadrado. Decir divorcio es no sólo decir
injusticia sino también inmoralidad.
El realismo jurídico viene reaccionando últimamente y resurgiendo por algunos autores contemporáneos de la talla de Hervada, Villey,
Casares, Lachance, Lottin, por decir algunos, después de un largo
intervalo de seis siglos en el que la idea de la cosa justa permaneció
eclipsada, frente a un dominio del derecho en sentido subjetivo.
Ciertamente, la noción de derecho subjetivo ha logrado imponerse indiscutiblemente y se ha visto que ocupa un lugar privilegiado en
el seno de una doctrina jurídica predominantemente normativista.
La concepción profundamente objetiva del derecho, se compagina
con lo que llamaremos «realismo», es decir, la idea de que el derecho
debe considerarse no en función de un sujeto –como una facultad
moral suya– sino en función de un objeto –la cosa debida en justicia–.
Así, toda norma que no se fundamenta en el derecho natural, no es
más que una legis corruptio. Todo dato cultural supone un dato natural.
Finalmente, el derecho natural nos viene a recordar que existen
bienes de derecho natural que son aquéllos debidos al hombre por
virtud de su naturaleza humana y que son originarios, es decir,
están constituidos en su naturaleza, son permanentes y universales.
Entre ellos está ciertamente el bien del matrimonio, que responde
a la exigencia de transmitir la vida y la conservación del género
humano. Por tanto, antes de ver en el matrimonio un vínculo jurídico,
una sociedad, una institución, un contrato, un sacramento, el amor,
etcétera., vemos a un hombre y a una mujer, cuya naturaleza es la
misma –ser racional– y que nos dará los datos antropológicos, por
decirlo así, en un primer nivel de conocimiento, y posteriormente
140
RICARDO MERINO WESTPHAL
acudir a la perspectiva de lo justo natural.
I. DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
Existen diversas definiciones de matrimonio, desde el derecho
romano, pasando por la escolástica y llegando a los iusnaturalistas y
canonistas contemporáneos. Sin embargo, siguen prevaleciendo las
definiciones de Pedro Lombardo y Justiniano; tomando elementos de
una y otra se adapta una tercera:
«El matrimonio es la unión marital de varón y de mujer entre personas
legítimas, que retiene una comunidad indivisible de vida» 3.
Así las definiciones de otros canonistas como Conte A. Coronata,
Capello, Sipos, Vermeersch-Creusen, contemporáneos, giran alrededor de la transcrita arriba, con términos parecidos e indicando en
sustancia los mismos conceptos.
Entre los iusnaturalistas actuales, obran especial importancia las
definiciones dadas por Hervada y Viladrich.
Hervada define el matrimonio como la unión jurídica, plena y
total, de un varón y de una mujer, en la virilidad y en la feminidad,
que comporta una comunidad indivisible de vida, ordenada a la
generación y educación de los hijos y la ayuda mutua 4.
Viladrich busca no asimilar el matrimonio a ningún concepto jurídico,
pues el matrimonio es el matrimonio. A pesar de ello, dice que el
constitutivo primario de la unión conyugal reside en el vínculo social
y de justicia –lo que hace que el varón y la mujer sean esposos–. Y lo
3
4
Lombardía, P., en IV de las Sentencias, p.27; Bernárdez Cantón, A., Compendio de derecho
matrimonial canónico, Tecnos, Madrid, 1986, pp.22-23; Hervada, J., y P. Lombardía, El derecho del Pueblo de Dios, Eunsa, vol. II/I, Pamplona, 1970, p.22 y ss.
Hervada, J., Cuatro lecciones de derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1990, p.121.
141
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
más interesante de este autor, es cuando habla del amor conyugal
cuyas notas son: un amor indisolublemente fiel y fecundo. En una
palabra: es la introducción de la gratitud del amor en el orden de la
justicia 5.
No cabe duda de que todas estas definiciones son buenas, y cada
una aporta especial luz sobre nuestro tema, pero preferiríamos como
punto de arranque, más que una definición de lo que sea el matrimonio, una descripción del mismo, y es precisamente aquella que dice:
el matrimonio es una unidad en las naturalezas que comporta una
comunidad de vida y amor cuyo principio formal es el vínculo jurídico, el cual se discierne por los tres bienes del matrimonio: la unidad,
la indisolubilidad y la tendencia o inclinación a los hijos 6.
Esta descripción nos permitirá ir de la naturaleza a lo jurídico, del
ser al deber ser –que es lo debido–, de los hechos a lo cultural. Es una
descripción que da Javier Hervada magistralmente, dando una nueva
reinterpretacion de los datos bíblicos a una traducción en términos
filosóficos y de éstos en jurídicos. De un estatuto ontológico a un
estatuto jurídico.
Sea, pues posible, dentro de la brevedad de espacio, lograr una
explicación suficiente al respecto.
1. El Matrimonio como Unidad en las Naturalezas
El matrimonio es una unidad en las naturalezas:
«Hace algún tiempo permití ofrecer una nueva reinterpretación de estas
ideas, en la que confluyen paralelamente, sin confundirse y sin interferirse,
pero apoyándose mutuamente los datos bíblicos y la traducción filosófica de
cuerpos y almas. Por un lado me parece que la unión de cuerpos y almas,
tiene una clara traducción en términos filosóficos, que es la unión en las
5
6
Cfr. Viladrich, P.J., La agonía del matrimonio legal, Pamplona, 1984, p.157.
Hervada, J., Escritos de Derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1986, p.450 y ss.
142
RICARDO MERINO WESTPHAL
naturalezas, pues cuerpo y alma componen la naturaleza humana; estar
unidos en cuerpo y alma es estar unidos en las naturalezas. Además, la
generación –fin esencial del matrimonio– consiste en la transmisión de la
naturaleza, para la cual, siendo complementarios en orden a ella, los cónyuges
deben hacerse un principio común: una unidad en las naturalezas» 7.
El matrimonio, es un dato de la naturaleza 8 y por lo tanto, el hombre de todas las épocas y culturas, conoce de modo directo e inmediato lo esencial en el matrimonio, aunque pueda errar en algunas
conclusiones.
Primeramente, examinemos los datos bíblicos, es decir, cómo fue
instituido al principio el matrimonio 9, según la ley eterna.
El matrimonio es una institución de derecho natural, en cuanto el
Génesis expone el estatuto creacional del matrimonio; y así, primero
Dios crea al hombre a imagen y semejanza suya 10 y luego a la mujer.
Así como la distinción de sexos no es cuestión histórica o cultural,
sino principio natural. Y siendo distintos, hombre y mujer, se atraen,
7
8
9
10
Ibídem, p.453.
Cfr., DZ. 1853, Aquino, Santo. Tomás de, S. Th., II-II, 9. Juan Pablo II, Carta de los derechos
de familia, 22 de IX de 1983, preámbulo.
Aunque al pensamiento actual más parece importarle cómo deberían de entenderse las cosas, que
comprenderlas tal cual son. Esto es así, por las diferentes desviaciones de la ciencia por el cientificismo, de la técnica por el tecnicismo y de lo trascendental por el espíritu de innovación; así
se comprende la pérdida de la sensibilidad de lo natural por lo artificial. El pensamiento contemporáneo inmerso en la subjetividad –las cosas son como las pensamos frente a pensamos las cosas
como son– todo lo cual desemboca en un factor de irrealidad de la cultura moderna alejando el
pensamiento y la conducta humana de sus bases naturales. Así con tales antecedentes, establecen
que el matrimonio es exclusivamente lo cultural, lo social o existencial, en las relaciones varón y
mujer.
Sobre la base de la relación ontológica –unas tendencias y unos hechos naturales– el hombre añadiría una forma cultural que sería eso que llamamos matrimonio. Mientras la realidad ontológica
sería biológica –o animalidad–, la realidad cultural sería eso que llamamos matrimonio. Mientras
la realidad ontológica sería biológica –o animalidad–, la realidad cultural sería lo propiamente
humano, y sendo esto así, el matrimonio sería una multiplicidad de formas. Lo cual es absurdo,
pues sabemos que lo natural del matrimonio designa tres cosas: a) que el matrimonio no tiene su
origen en la inventiva humana; b) que es de derecho natural; c) que es la forma humana del
desarrollo completo de la sexualidad.
Mt. 19,8 Cfr. Díaz, J.L., «Reflexiones sobre el matrimonio a la luz del Nuevo Testamento» en
Persona y Derecho, X, 1983, p.367 y ss.
Gen. 2,18.
143
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
son afines, pues son creados el uno para el otro, y por esto se adherirán –aquí interviene la voluntad humana– y vendrán a ser –no lo son
por nacimiento o por generación– una sola carne 11.
La adhesión –unión– se obrará por la decisión humana o consentimiento, pero poniendo en acción lo que está contenido en la naturaleza
del hombre.
Es importante fijar bien la atención en lo siguiente: el Génesis dice:
«Serán una sola carne», y el Nuevo Testamento: «Ya no son dos, sino
una sola carne» 12; es decir, del futuro –«serán»– pasan al presente.
Sabemos que se ha interpretado el ser una sola carne como el acto
conyugal 13, pero ésta no es la única, pues Cristo dice: varón y mujer,
han sido hechos por Dios una sola carne y esta unión es indisoluble,
luego serán una sola carne, se refiere al matrimonio.
Dios le presentó a Eva a Adán y se la ofreció como esposa; las
palabras de Cristo señalan que esto mismo ocurre en el matrimonio:
Dios une en una sola carne indisoluble.
Así pues, la noción bíblica del matrimonio es una caro, la.cual en
el estricto sentido es una descripción figurativa, y no jurídica, pero el
jurista tiene que traducir en términos científicos.
Y la exégesis común interpreta caro como hombre o naturaleza
humana 14. En virtud de esto, se desprende que la idea de la una caro
manifiesta una profunda unión de los esposos, y que vienen a ser
como –a modo de– una sola persona, o dicho de otra manera, que se
trata de una sola persona, que de algún modo –y sólo de algún modo–
hace uno a los cónyuges. Y decir que sólo se verifica de un específi-
11
12
13
14
Gen. 2,18-24.
Mt. 19, 3-6.
Cor. 6,16.
Gen. 2, 24.
144
RICARDO MERINO WESTPHAL
co y peculiar modo, nos referimos a las conocidas propuestas en las
que han errado los distintos autores, pues ellos hacen consistir la
esencia del matrimonio en el ius in corpus –derecho al acto conyugal– que es en definitiva el uso al matrimonio, y en estas ideas, la
una caro, sería el acto conyugal y la esencia del matrimonio sería el
derecho a ese acto, pero esto es una trasposición de términos: la una
caro, no sería el matrimonio, sino el uso al matrimonio, por lo que
el matrimonio mismo, comportaría el derecho de hacerse una sola
carne, mas no haría una sola carne a los esposos 15.
Entender el matrimonio como una caro, es común en la Patrística:
Atenágoras dice: «Unión de carne con carne a modo de vínculo, coligado para la unión –mezcla– del sexo, textualmente género traducible por naturaleza y San Juan Crisóstomo dice que el matrimonio no
es ninguna accesión, ni adhesión, ni unión cualquiera, sino que ambos
vienen a ser como una carne 16.
Establecidos estos antecedentes expliquemos cómo se realiza la
conjugación de estos términos: los cónyuges son dos y uno.
La dualidad con la unidad, parece un problema pero no lo es tanto,
pues los cónyuges, siendo dos, forman una unidad, al modo parecido,
pero distinto al de la sociedad, que es una multiplicidad, pero el
matrimonio es una unidad superior 17.
La dualidad varón-mujer son personas humanas, y éstos no poseen
del mismo modo determinado sus aspectos accidentales de la naturaleza
humana, y estas estructuras accidentales son lo que se llama virilidad
–características peculiares del varón– y feminidad –características
peculiares de la mujer– son complementarias 18 lo uno de la otra, en
15
16
17
Cfr. Díaz, J.L., Reflexiones..., cit., p.372.
Cfr. Hervada, y P. Lombardía, El derecho del Pueblo de Dios..., cit., p.27.
Hervada, J., «¿Qué es el matrimonio?», en Revista de Derecho, III, 1973, Ed. Universidad de
Valparaíso, Chile, p.95.
145
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
orden de las necesidades y funciones de la especie, en la esfera humana, y primeramente en la función generativa. Esta complementariedad, aunque se extiende a la sociedad civil y el Pueblo de Dios, su
específica complementariedad y a sus fines peculiares –generación,
educación, ayuda mutua– comportan la formación de la unidad básica
de la comunidad humana, siendo ésta la familia. Así, la complementariedad, se manifiesta en la mutua atracción entre varón y mujer, como
tendencia o llamada a la integración de la dualidad en la unidad 19.
En este orden de ideas, la distinción de sexos, tiende a la unión en
lo que son iguales 20, y en lo que son diferentes a complementarse 21.
Luego, la generación natural, es la transmisión de la naturaleza
18
19
20
21
«Completar», se refiere a la perfección del ser, por ejemplo: si al coche le falta el motor se dice
que no está completo. «Complementar», se refiere a la perfección en orden de la finalidad, por
ejemplo: el porta-equipajes del coche, se dice que es un accesorio, que lo hace mejor.
Cfr. Hervada, J., y Lombardía, P., op.cit., p.23.
En cuanto a la distinción de sexos, es conveniente tener presente las siguientes consideraciones:
1. No afecta a la esencia del hombre. 2. No existe necesidad de complementarse en la unión con
el otro sexo, para desarrollarse plenamente, como persona individualmente considerada ya que el
mismo bien –sexo, forma accidental– se participa en varón y mujer, de modo distinto pero completo. 3. La distinción además de la forma generativa –por ser ésta la razón de ser de la diferenciación de sexos– afecta accidentalmente la estructura psicológica del hombre –temperamento,
mentalidad, etcétera– aunque también sin matrimonio la personalidad se puede desarrollar completamente, en lo masculino como en lo femenino. 4. La distinción entre varón y mujer, no los
afecta, pero donde sí se explica esta profunda tendencia a la unidad, es en virtud de la generación
–hijos– y su impacto social –la familia–. 5. La naturaleza abre y ordena en la comunidad a los
hombres entre sí, y permite una real comunicación entre sí, lo cual la expansión del género humano se logra por la unidad, sin que se pierda el principio de individuación, a que también –además
de esta función propia del matrimonio– hay otras, en las cuales la distinción de sexos es irrelevante, y su modo de realizarlas provoca una diversificación de actividades, que en el conjunto de
la sociedad, da lugar a un complemento. 6. La dualidad varón y mujer, adquiere un carácter complementario, en orden a la especie –o comunidad y este complemento, no está en orden a remediar una carencia del individuo como persona, sino a enriquecerlo–, en cuanto su apertura al otro,
negándose y dándose al otro –cónyuge e hijos–. Hervada, J., Escritos, op.cit., p.56.
Se habla de la idea de la «humanidad incompleta» o el llamado mito andrógino, y el cual dice
que el hombre y la mujer, representan, cada uno de por sí, la mitad de la naturaleza humana, es
decir, que cada uno, necesita complementarse con el otro. De otro modo; el hombre por sí es
completo, pero incompleto en su humanidad. El error está en colocar la complementariedad del
ser mismo de los cónyuges, confundiendo, el complemento del otro en su persona misma, encontrando así la plenitud y la realización del ser. Y esto es un error, equivaldría a decir que la naturaleza humana no se individualiza completa en el varón y en la mujer, y esto es contradictorio,
porque la naturaleza humana es singularmente existente, de modo que si la naturaleza no es completa, tampoco lo sería la persona humana, y también es un defecto porque se consideraría sólo
al individuo humano como pareja, lo cual es falso. Ibídem. p.118.
146
RICARDO MERINO WESTPHAL
humana, y si se necesita unir, es porque son principios complementarios para la procreación, a la vez que son igualmente seres humanos.
De aquí que la idea central del matrimonio es la una caro o unidad en
las naturalezas, para un fin específico.
La unidad generativa se advierte claramente en su fruto: el hijo,
pues no hay en el mundo cuchillo tan agudo que pueda separar en el
hijo lo que es del padre y lo que es de la madre: el hijo es el fiel reflejo
de la unidad de los padres, como principio generativo.
En efecto, la generación consiste en la transmisión de la naturaleza
del generante al generado; esta transmisión, en los seres de reproducción
sexual, se realiza por la fusión del gameto masculino y del gameto
femenino: en este tipo de reproducción, el nuevo ser es producto de la
fusión de los respectivos principios naturales de dos generantes.
En el hombre, el hijo es fruto de la fusión de dos naturalezas: el
varón y la mujer; en otras palabras, el hijo reproduce en el plano ontológico la unidad de las naturalezas que forman el matrimonio. El hijo
es en el plano ontológico lo que los padres son en el plano jurídico,
el hijo es la imagen sustancial del matrimonio; de este modo el hijo
es el fruto del matrimonio, su típica y específica bendición divina.
Añadimos diciendo que son tres las formas de manifestación de esta
unidad en las naturalezas por el vínculo matrimonial, se expresan como
tales con el acto amoroso de la unión corporal –que es unión de cuerpos
y expresión del amor, es expresión de cuerpos y almas de la total naturaleza
humana– y reproducen ontológicamente su unidad en el hijo.
Otro modo de tratar de explicar el matrimonio como unidad en las
naturalezas es la siguiente. Naturaleza quiere decir en Filosofía:
«La misma esencia constitutiva de un ente en cuanto que es también el principio
de sus operaciones específicas» 22.
Y la esencia en metafísica quiere decir «el modo de ser de los
22
Rodriguez Luño, A., Ética, Eunsa, Pamplona, 1986, p.37.
147
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
entes» 23. Así comprenderemos que unir las naturalezas es unirse en
sus modos de ser, y estos modos de ser son sus sexos, es decir, la virilidad y la feminidad. Luego, al unirse de esta forma establecen un
principio de operación –aquí es de generación–. La una caro es un
principio de transmisión de la naturaleza –la vida es el típico y específico
modo de transmitir la vida– humana 24.
Lo que une el matrimonio son las potencias naturales –feminidad
y masculinidad– y nada más. Todo lo demás es lo conveniente para el
buen funcionamiento del mismo, pero no es esencial. Así cada cónyuge
sigue permaneciendo tal cual era antes de unirse en matrimonio.
Resumiendo lo dicho anteriormente, se puede concluir que varón
y mujer son individuos completos por sí mismos, como personas
humanas completas, aunque por la virilidad y feminidad, constituyen
dos estructuras accidentales de la naturaleza humana, complementarios en el orden de determinados fines de la especie –principalmente
la generación y la educación de los hijos–; existe en el varón y la
mujer, una mutua inclinación a unirse, en la unidad primaria básica,
como integración de la dualidad en la unidad. Y esta unidad es el
matrimonio y se llama una caro 25.
Finalmente, se advierte que esta unidad en las naturalezas no es
una fusión, sino una unión, y como veremos más adelante, tal unión
consiste en ser precisamente un vínculo jurídico de participación y
comunicación en la virilidad y feminidad por las que sus dos naturalezas, quedan relacionadas en su dimensión complementaria y por lo
tanto en orden a sus fines.
De esta unidad social y jurídica 26, y básicamente jurídica, derivan
23
24
25
Alvira, T., L., Clavell, y T., Melendo, Metafísica , Eunsa, Pamplona, 1984, p.29.
C.I.C. Can. 1061. El acto conyugal es aquél por el que se consuma el matrimonio si los esposos
lo han realizado entre sí de modo humano. Juan Pablo II. Ins. Donum Vitae, núm. 71.
22-11-1987.
Hervada, J., y P., Lombardía, op.cit., p.26.
148
RICARDO MERINO WESTPHAL
derechos y deberes, y por esta relación son co-posesores mutuos en la
naturaleza y solidarios en los fines, es decir, una communio.
Además tiene un fundamento ontológico sin que lógicamente la
unión sea de este tipo –sería un tremendo error–, ya que tal, lo es por
un vínculo jurídico, por lo cual logra la unión de sus dos naturalezas,
permaneciendo cada uno individualmente 27.
«Descrita así la unidad en las naturalezas, aparecen, dos conclusiones evidentes. En primer lugar, que el matrimonio no es la unión de hecho, ni siquiera la unión de hecho legalizada, sino la unión jurídica, la unidad establecida:
los casados no son simplemente dos personas que viven juntas, unidas por el
afecto, sino también y de modo radical dos personas jurídicamente vinculadas: el principio formal del matrimonio es el vínculo jurídico, siendo varón y
mujer el principio material. En segundo lugar, es claro que la unidad en las
naturalezas no es unión en las cualidades, ni en los hábitos, ni en las circunstancias, sino en las potencias naturales. La razón es clara: la naturaleza es la
esencia como principio de operación y por otra parte el vínculo jurídico une
principios de operación de conducta» 28.
De acuerdo con esto, un defecto en las potencias naturales hace
nulo el matrimonio por derecho natural, pero no ocurre lo mismo con
las condiciones para el buen éxito del mismo
26
27
28
Jurídico y social; representa la última expresión a la inmensa gama de términos empleados para
designar en su sentido más profundo la una caro; cuya traducción equivale a una, es la causa
formal, caro, la causa material.
En cuanto al límite de esta unión es la incomunicabilidad de personas, es decir, lo individual, y
se refiere a que cada uno, sigue siendo lo que es, para dar lugar a dos caracterizaciones de la
unión de cuerpos y almas. Así el alma, que es espíritu no admite comunicación sólo en el amor,
y además de que, por ser simple no admite división. En cuanto al cuerpo, está limitado a la finalidad de la unidad de las naturalezas, es decir, en relación a la generación, lo cual implica la
comunidad de vida y ayuda mutua. En cuanto a la complementariedad, y en consecuencia el
mutuo complemento, se refiere a las potencias moralizadas por la distinción sexual, y estas
potencias naturales complementarias con las que quedan unidas por el vínculo conyugal y sólo
ellas. Todo cuanto sobre pese esto, no pertenecen a la esencia del matrimonio. Así, algunos autores como Ahrens, dicen que el matrimonio es la unión de todas las cualidades de la personalidad
o de todas las facetas de la vida, refiriendo el matrimonio como toda unión formada entre dos
personas de sexo diferente con el propósito de una comunidad perfecta de toda su vida moral,
espiritual y física , y de todas las relaciones que son su consecuencia, y a lo cual nosotros, decimos
que no es correcto. Hervada, J., op.cit., p.128.
Ibídem, p.454.
149
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
2. Que Comporta una Comunidad de Vida y de Amor
2.1. Comunidad de vida
Así como el derecho al acto conyugal es la manifestación de la
vida matrimonial en el orden de la naturaleza, la comunidad conyugal –o derecho a la comunidad de vida– es la misma manifestación
pero en el orden de la personalidad. Significa que el matrimonio hace
comunes diversos aspectos de la vida personal de los cónyuges 29.
En la doctrina, se entiende este derecho, como el derecho de vivir
juntos, y se tipifica su contenido en la comunidad de mesa, lecho o
habitación.
La comunidad de vida conyugal se da de dos formas; primera, por
la relación de solidaridad –un servicio, una ayuda– y segundo, por la
participación en la circunstancia vital de la persona.
Solidaridad y participación, son dos aspectos que comprende el
vínculo jurídico 30.
Éstos se vierten en derechos y deberes: primero el deber de subvenir
las necesidades vitales del otro –alimentos, vestido, casa, recreo,
salud, posición social, apoyo moral– y segundo: el derecho de participación, de actividades, de bienes. Satisfacer necesidades y obtener
los bienes comunes.
El fundamento de la comunidad de vida se encuentra en la una
caro; por la unión varón-mujer tiende a unir las relaciones que lleva
consigo de solidaridad –en la vida personal– y participación –de
circunstancia vital–.
El sentido de la comunidad conyugal es el servicio mutuo y la
recepción de los hijos y su educación.
29
30
Cfr. Juan Pablo II, Exh. Ap. Familiaris Consortio, No.18, 22-XI-1981.
Hervada, J., y P. Lombardía, op.cit., p.241.
150
RICARDO MERINO WESTPHAL
Finalmente, cabe apuntar una palabra sobre la comunidad de vida.
Se trata del uso del término comunidad o sociedad para ubicar la
esencia del matrimonio en ese significado. Efectivamente, las expresiones usadas no definen el constitutivo formal del matrimonio, sólo
indican algunas notas o cualidades de su esencia, ya que se está reduciendo a la vieja bipolaridad de unio animorum y la unio corporum,
cuanto lo descrito antes, no es ni la una ni la otra, sino la unión en las
naturalezas, por la que de ésta sí, derivan todas las características, fines,
notas, etcétera, del matrimonio 31.
En una palabra, llamar al matrimonio comunidad de vida y de
amor, o sociedad conyugal, está bien. Pero esto no significa que eso
sea su esencia o colocar la esencia del matrimonio en la sociedad o
comunidad. Es decir, el matrimonio es comunidad, pero sólo en sentido
analógico.
2.2. El amor conyugal
El tema del amor conyugal no puede pasar de largo; por lo importante que es trataremos de dar al menos una breve visión del mismo
y su función en el matrimonio 32.
El matrimonio pertenece al género de la uniones 33, unión entre
varón y mujer unión entre hombre y mujer. La inclinación natural al
matrimonio comprende la atracción –o tendencia de unión– entre
hombre y mujer. Esta tendencia se encuentra en la naturaleza humana
tanto en lo sensitivo como en lo espiritual, así esta tendencia, pertenece
al orden del amor 34.
31
32
33
34
Cfr. Hervada, op.cit., p.44 y ss.
Sobre este tema puede consultarse Viladrich, P.J., «Amor conyugal y esencia del matrimonio»,
en Ius Canonicum., XII, 1972; García López, J., «El amor humano», en Persona y Derecho, I,
1974; De Smet, El amor conyugal, Herder, Barcelona, 1967; Juan Pablo II, Institución de la
congregación para la educación católica, orientaciones educativas sobre el amor humano,
1-XI-1983.
Aquino, S.T., S. Th., supl., 9.44. a. 1.
Hervada, J., op.cit., p.69.
151
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
Santo Tomás de Aquino define al amor como la prima immutatio
appetitus 35, es decir el primer movimiento del apetito –y por
extensión al apetito racional– sensitivo hacia el bien.
Explicación: el amor es el primer movimiento –el más profundo y
radical movimiento, el primerísimo, al cual le sigue el deseo, las
obras, la búsqueda, el gozo, la posesión, etcétera– del apetito –de su
sentimiento y su voluntad– hacia el bien que se complace en el bien,
se orienta, se abre, se inclina.
Concluyendo: el amor es el movimiento entre el ser y el bien, es
decir, es la revelación del ser en cuanto tiende al bien –la otra persona,
si ése es el bien amado– y lo posee 36.
Así no existen diversos tipos de amor, o dicho de esta manera:
«No existe un mismo amor que se aplica a los distintos objetos, por que el
amor nace, en una preexistente relación entre la persona y el bien a bienes de
distinto valor y en distinta posición con respecto a la persona, corresponden
relaciones distintas y por lo tanto, amores de características diversas» 37.
El amor conyugal se distingue de los otros en que su objeto es la
persona distinta –modalizada accidentalmente por la virilidad y feminidad–, es decir, su específico carácter sexual, y por tanto procreador.
El amor conyugal no se sitúa sólo en lo que hombre y mujer son
distintos, ya que quitar la humanidad, despersonaliza y embrutece.
Tampoco se sitúa el amor en lo que tienen de común –ser personas
humanas– ya que sería otro tipo de amor.
El objeto específico del amor conyugal es la humanidad del varón
en cuanto varón –virilidad y posible paternidad– y de la mujer en cuanto mujer –feminidad y posible maternidad– para constituir una caro 38.
35
36
37
38
I, o. 20. a. 1., y I-II, 9,27, a. 2.
Cfr. Hervada, J., op.cit., p.72.
Ibídem, p.73.
Ibídem.
152
RICARDO MERINO WESTPHAL
Amar a una mujer como esposa, es amarla en toda su dimensión
de mujer, precisamente en todo aquello en que es distinta, y por tanto
como complemento a la propia persona en lo que se es varón, también
y primariamente en la potencia generativa 39. Amar a una mujer y no
amar al mismo tiempo su potencial maternidad no es un amor conyugal.
El amor conyugal es aquel tipo de amor llamado de dilección,
amor reflexivo o de elección. Su contrario es el espontáneo o pasivo
–porque es producido en la persona, no por la persona–. La dilección
se origina por un raciocinio o juicio de razón, reside en la voluntad
iluminada por la razón 40.
Las notas del amor conyugal son la totalidad y la plenitud.
La totalidad es el amor conyugal en cuanto abarca toda la extensión
de la conyugalidad. Implica:
a) Amarse en lo que es distinto, y a la vez, ser complemento de la propia
personalidad, y por tanto excluye el amor fornicario y platónico;
b) Comporta la exclusividad, en la unión de cuerpos, comunidad de
vida y demás manifestaciones –excluye terceros o adulterio–;
c) Entrega total en todas sus facetas 41.
La plenitud significa que el amor conyugal tiende a una integración de hombre y mujer en toda su intensidad, es decir, que dicha
unión es para toda la vida. Se opone a la separación y disolución
como tendencia unitiva que es. Nos muestra que la tendencia unitiva
del amor conyugal es la más fuerte que pueda existir entre dos personas
en el plano natural, incluso más que las paterno-filiales 42.
Ibídem.
Ibídem, p.76.
41
Ibídem, p. 89.
42
Hervada, J., y P. Lombardía, op.cit. pp.103-104.
39
40
153
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
El amor conyugal tiende a unir a los cónyuges en la una caro,
unión producida por el vínculo jurídico, por el cual son precisamente
cónyuges y siéndolo son co-partícipes en la naturaleza y solidarios en
las obras. Esta tendencia no es un requisito formal, sino fruto verdadero del amor conyugal.
De lo dicho anteriormente se derivan dos conclusiones:
a) El matrimonio no es el cauce para que varón y mujer se amen lícitamente sino efecto del amor en cuanto éste tiende a la unión 43. El
matrimonio no es una estructura añadida o reguladora del amor
conyugal, sino fruto de éste; y
b) el amor nunca es fin del matrimonio, pues la unión, es siempre
un efecto o fruto del amor 44.
El amor conyugal presupone una vinculación mutua –compromiso–, una participación en la naturaleza, por la que cada cónyuge hace
en cierto modo suya –no modo de propiedad o posesión, sino genérico: relación de justicia, dar a cada uno lo suyo– la naturalera del otro
en cuanto modalizada por el principio masculino o femenino. En esto
radica la una caro. La dimensión de justicia del amor conyugal,
también se verá con mayor nitidez al tratar del tema del vínculo y
consentimiento conyugal.
3. El Principio Formal es el Vínculo Jurídico
La conceptualización que se ha estado usando tiene varios defectos,
ya que se ha usado un lenguaje filosófico y no jurídico.
Situar la esencia del matrimonio en un derecho –sobre el cuerpo–
o en un vínculo, entraña una reducción de tal esencia.
43
44
Hervada, J., y P. Lombardía, op.cit. pp.103-104.
Ibídem.
154
RICARDO MERINO WESTPHAL
La esencia del matrimonio no puede ser un derecho o un vínculo
–sería indignante–; es mucho más: son un varón y una mujer vinculados o unidos entre sí 45. Y en todo caso, el vínculo jurídico es
principio formal del matrimonio 46.
Explicación: si al matrimonio se le entiende como varón y mujer
unidos, el vínculo jurídico –o unión– es el principio forma 47. Si se
considera que el matrimonio es la unión –o vínculo– entre varón y
mujer, el vínculo jurídico es la esencia del matrimonio 48.
Así queda claro que el matrimonio no es sólo un vínculo –o estructura jurídica–, sino mucho más: varón y mujer unidos. Entonces, ¿qué
concepto expresa debidamente la idea de matrimonio? Son el concepto de relación jurídica –género al que pertenece el matrimonio– y
la idea de comunidad. La realidad jurídica del matrimonio vendrá
dada por un varón y una mujer vinculados jurídicamente entre sí en
una unidad comunitaria específica 49.
Ya podemos tener la noción del vínculo:
«El nexo primario y básico que une a los cónyuges, constituyéndolos como
tales, y en el cual están radicalmente contenidos todos los derechos y deberes
conyugales» 50.
El matrimonio es la unión del varón y de la mujer en la específica
inclinatio natural y además una comunidad; así, el vínculo es el nexo
en virtud del cual, por obra de la entrega mutua, ambos cónyuges quedan unidos –ligados– jurídicamente en su inclinatio natural y por el
cual son partícipes de la persona del otro en esa inclinación 51.
45
46
47
48
49
50
51
Cfr. Hervada., «Cuestiones varias sobre el matrimonio», en Ius Canonicum, XIII, 1973, p.38 y ss.
Ibídem.
Cfr. Hervada, J., y P. Lombardía, op.cit., p.198.
Ibídem.
Ibídem, p. 199.
Ibídem, p. 106.
Ibídem.
155
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
La comunidad lleva consigo, recordamos, dos notas que también
lo son del vínculo jurídico, y las cuales son: una participación –que
une a los cónyuges en la inclinatio y su desenvolvimiento y la comunicación en la una caro– y la solidaridad –los intereses y finalidades
de cada uno en lo que respecta al desenvolvimiento de la inclinatio
natural son a la vez, intereses y finalidades del otro–.
Esto se produce en el plano jurídico; en él existe ya como vinculación común y solidaria –como unión, como vínculo jurídico– y
debe realizarse –como exigencia de justicia y según la naturaleza de
esa exigencia– en la vida o realidad social. De aquí que en cada fase
de la vida, de la inclinatio surjan a partir del vínculo derechos y deberes
mutuos, que formen el contenido de la relación matrimonial 52.
4. El Cual se Discierne por los Tres Bienes del Matrimonio
4.1. Notas del vínculo jurídico
La doctrina las ha estudiado bajo el tema «propiedades esenciales
del matrimonio» –unidad e indisolubilidad– y también bajo la terminología agustiniana de «bienes del matrimonio», bien de la prole,
bien de la fidelidad y bien del sacramento 53.
Efectivamente, los bienes del matrimonio son llamados así porque
el ser del matrimonio es bueno y en este sentido, los tres bienes del
52
53
Ibídem, p.207.
Cfr. San Agustín, Los tres bienes del matrimonio; López Alarcón, M. y R. Navarro-Valls,
Curso de derecho matrimonial canónico y concordado. Tecnos, Madrid, 1984; López
Alarcón, M., El nuevo sistema matrimonial español, Tecnos, Madrid, 1983; Gasparri, P.,
Tractatus canonicus de matrimonio, I Parisiis, 1904; Bernárdez, Cantón, A., Curso de
Derecho matrimonial canónico, Madrid, 1969; Hervada, J., «El matrimonio in facto esse. Su
estructura jurídica», en Ius Canonicum, I 1961; De la Hera, A, Relevancia jurídico-canónica
de la cohabitación conyugal. Pamplona, 1966; Knecht, A., Derecho matrimonial canónico,
Madrid, 1932; Regatillo, E.F., Derecho matrimonial eclesiástico, Santander, 1962; Molina, A.,
y M. E. Olmos, Derecho matrimonial canónico sustantivo y procesal, Madrid, 1985; Leclerq,
J., Matrimonio natural y matrimonio cristiano, Herder, Barcelona, 1967; Cadahia, J., Los
derechos de la familia en la sociedad, Palabra, Madrid, 1982.
156
RICARDO MERINO WESTPHAL
matrimonio son tres razones de bien que provienen de una bondad
radical del matrimonio y de la que son orden esencial o propiedades
esenciales también.
Es decir, propiedades, bienes y fines del matrimonio, junto con las
notas del amor conyugal, son lo mismo, pero visto desde perspectivas
distintas. Las propiedades son lo «propio» del ser del matrimonio, son
esencia del matrimonio –punto de vista ontológico–; los bienes son
las mismas notas de esencia o propiedades del ser del matrimonio en
cuanto queridas o apetecibles –punto de vista moral–; los fines, en
cuanto que son tendencia natural del ser del hombre –punto de vista
social– y las notas del amor conyugal.
a) Unidad. Significa que sólo hay un vínculo: la unión entre ambos:
un solo varón con una sola mujer. Es el mismo vínculo que va
con respecto a la mujer al varón y viceversa 54. La unidad quiere
decir monogamia del matrimonio y se opone a la poligamia
–unión de un varón con varias mujeres– y poliandria –unión de
una mujer con varios hombres– 55.
Mans dice:
«La poliandria se opone al derecho natural porque se opone a los fines del
matrimonio, también porque la procreación resulta más difícil, la prole carece de padre cierto, dificulta la educación, quebranta la unidad y la paz familiar, no se cumplen los fines secundarios. La poligamia, igualmente, se opone
al derecho natural, y va contra los fines del matrimonio, no hay concordia
doméstica, la mujer es más esclava que esposa, la concupiscencia es más
desordenada» 56.
54
55
56
La unidad se encuentra definida como doctrina de fe por el Concilio de Trento (Sess. XXIV, c.2)
y por el evangelio Mt. 19,6; «de manera que ya no son dos sino una sola carne». Cfr. Puy, F.,
«La familia como unidad de equilibrio humano y social», en Persona y Derecho, I, 1974, p.13;
Varios, El vínculo matrimonial, Bac. Madrid, 1978; Welty, E., Catecismo social, II, Herder,
Barcelona, 1963, p.27, DZ., 1767.
DZ. No.88 a., 408, 645, 696, etcétera.
Cfr. Hervada, J., y P. Lombardía, op.cit., pp.67-68.
157
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
Gredt:
«No se funda tanto en los fines, sino en la igualdad, sobre todo al amor
amicitas, y éste no se da entre desiguales» 57.
Desde el punto de vista del derecho debe haber una razón de
fondo, que sustente la unidad en la exigencia de justicia de la relación
intrapersonal. La razón de la unidad –monogamia– es la igualdad en
dignidad y en valor que existe entre varón y mujer, virilidad y feminidad, son dos formas accidentales de individuación completa de la
naturaleza humana, por eso hombre y mujer son iguales en dignidad
y valor, los son también en su diferenciación femenina y masculina
dos valores complementarios e iguales– 58.
Que sus sexos son dos valores iguales y complementarios significa
que cada uno tiene todo lo necesario para complementar al otro –en los
fines del matrimonio–, por lo que uno para el otro son bienes completos
y suficientes en lo que se refiere a la conyugalidad. También significa
que son iguales en valor y digrudad, y por tanto exigentes 59.
Así una de las características de toda relación jurídica es la igualdad 60,
y sólo en el matrimonio uno realiza la justicia que exige la relación
varón-mujer, pues hay valores y bienes iguales; así la poligamia se funda
en la injusticia 61.
b) Indisolubilidad. La fortaleza del vínculo es tal que no es disoluble 62.
Los grados de esta propiedad son: estabilidad, perpetuidad e indisolubilidad 63. Estabilidad es que la unión varón-mujer no es
pasajera sino permanente. No está a prueba; en el noviazgo sí.
57
58
59
60
61
62
63
Ibídem.
Ibídem, p.69.
Ibídem.
Aquino, S.T., Contra gentes, III, cap.124.
Cfr. García López, J., Los derechos humanos en Santo Tomás de Aquino, Eunsa, Pamplona, 1973, p.159.
DZ. No.55a., 88a., 250, etcétera; Cfr., Molano, E., «La naturaleza del matrimonio en la doctrina
de Santo Tomás», en Persona y Derecho, I, 1974, p.143; Della Torre, G., «L’indissolubilitá
intrinseca del matrimonio nella concezione cristiana del diritto naturale», en Persona y Derecho,
I, 1974, p.191. Martínez Doral, J.M., «Situacionismo jurídico e indisolubilidad del matrimonio»,
en Persona y Derecho, I, 1974, p.213.
Cfr. Hervada, J., y P. Lombardía, op.cit., p.72.
158
RICARDO MERINO WESTPHAL
La perpetuidad se opone al matrimonio estable pero temporal o
indefinido. Tiene su fundamento en la naturaleza humana y en sus
exigencias. Su diferencia con la indisolubilidad es que aquélla –perpetuidad– radica en la potencia intrínseca de duración, es decir, que
el vínculo en sí no contiene el germen de disolución por una fuerza
exterior al vínculo, más fuerte que él: la muerte, por ejemplo 64.
La indisolubilidad, indica además que une a los cónyuges en toda
la intensidad de la capacidad de unión propia de la inclinatio natural.
Una para toda la vida. Se identifica con la plenitud y con el bien del
sacramento 65.
La unión matrimonial es perpetua en virtud de la estructura misma
de la naturaleza humana; y ésta a la vez es una exigencia de justicia
–ya que feminidad y virilidad son valores iguales y permanentes–,
por lo que el vínculo es perpetuo y la razón de justicia que sustentó la
unión al nacer es siempre igual. Para que decayera el vínculo sería
necesaria una desvalorización del hombre y de la mujer, lo cual no
puede suceder.
El repudio es injusto porque el bien aceptado al contraer matrimonio
es idéntico al que se repudia 66.
La unión en el matrimonio es corpóreo-espiritual. Es corpórea porque comprende el cuerpo, la inclinación y toda su posible historia. Y
espiritual porque abarca la persona, su naturaleza y toda su posible
historia. No se puede separar el cuerpo del espíritu ni la persona de su
historia, porque la persona es precisamente esa unión 67.
64
65
66
67
González del Valle, J., Derecho matrimonial canónico según el código de 1983, Eunsa,
Pamplona, 1983, p.136.
Cfr. Hervada, J., y P. Lombardía, op.cit., p.70 y ss.
Ibídem, p.73 y ss.
Ibídem.
159
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
Esto es aplicable también al amor conyugal, ya que el amor es tendencia unitiva, es del tipo de la persona, es decir: racional-animal.
Nada puede alterar la fuerza de la unión. La alteración del amor por
la historia del cónyuge es índice de un amor imperfecto, orientado,
más que a la persona, a su circunstancia-concupiscencia.
El modo de unión del animal no es perpetuo –tiempo– porque no
tiene historia. El tipo de unión en el animal es animal y por tanto con
sus características propias. El tipo de unión en el hombre es de acuerdo
a su condición humana, es decir: intelectual, racional-animal.
Para entender mejor las características de la unión humana,
primero expliquemos lo siguiente: la persona tiene dos dimensiones
–las cuales no se pueden separar–:
a) La naturaleza racional –permanencia– y;
b) la historicidad –cambio–. La historia es cambio, pero permaneciendo
la mismisidad 68.
La unión se hace en relación a la naturaleza –inmutable– y a la
persona –que permanece siempre la misma–, y por tanto es necesario
la personal aceptación posible de la historia del cónyuge. No es posible escindir la persona de su historia, la persona es ella misma su historia, pues la contiene en potencia y es naturaleza histórica. Es unión
en la raíz –naturaleza y personalidad– que contiene en sí toda la
historia posible del cónyuge y que es anterior a ella 69.
Varón y mujer forman un principio de operación, una naturaleza,
una unidad en la naturaleza, pero ese principio no puede ser transeúnte; lo es, pero contemplado como acto, mas no como potencia y
acto, como una entidad. El acto sexual, no es más que una manifestación de la una caro, no su definición. La unidad en las naturalezas
68
69
Ibídem.
Ibídem.
160
RICARDO MERINO WESTPHAL
abarca precisamente la naturaleza accidental-corporal que tiene la
personalidad del cónyuge, con su peculiar modo de ser, lo abarca
totalmente; su historia y persona, su total potencialidad, pues es modo
humano de esta unión 70. La unidad en las naturalezas se encuentra
como posibilidad –potencia– así como tal en la naturaleza como una
realidad preestablecida. El hombre modaliza esa unión de acuerdo a
su naturaleza. Une potencias, sí, pero potencias humanas y por tanto
anímico-copóreas. Así el vínculo es físico-comunidad de vida, la
deuda, lo jurídico y espiritual –los yo personales, el amor debido o
suyo, etcétera–, pero el vínculo en sí es el compuesto; cierta unión
natural humana en las potencias naturales 71.
Por último decimos que la una caro la encontramos en la naturaleza tanto como potencia con el acto; luego, su nexo –unión–, relación, vínculo y «anudación es natural también. En efecto, éste es el
fundamento ontológico: que el vínculo jurídico une lo que por naturaleza está ordenado a unirse, y si el vínculo jurídico produce tal efecto es porque tal efecto está contenido en la mutua ordenación entre
varón y mujer» 72.
Y la entrada de esta unidad establecida en el mundo jurídico se da
por dos razones fundamentales:
a) Por el acto de la voluntad –consentimiento– que causa el paso de
la potencia al acto de la unidad de las naturalezas; y
b) el vínculo: que une principios de operación, de conducta, los hace
debidos –suyos– 73.
c) La ordenación a la prole. Decir que el matrimonio es una integración de personas en lo que son diferentes, es admitir que
70
71
72
73
Ibídem, p.236.
Cfr. Hervada, J., ¿Qué es el…, op.cit., p.104.
Ibídem.
Cfr. Hervada, J., Escritos..., op.cit., p.458 y ss.
161
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
varón y mujer en cuanto a mujer –feminidad– y de la mujer al
varón en cuanto a varón –virilidad–, así la sexualidad, es algo más
que la función reproductiva humana, pues abarca las manifestaciones
de la persona humana en donde se apoya la estructura del sexo 74.
Esta unión, obedece en su institución a su finalidad procreadora:
la procreación y educación de los hijos 75. En la naturaleza humana por
lo tanto hay un ordinatio ad procreationem, y en la medida en que el
matrimonio consiste en la unión de dos personas, en el matrimonio existe
–en lo jurídico y en lo social– una esencial ordinatio ad prolem 76.
La ordinatio ad prolem, no es distinto de la esencia, sino una
estructura ordinal –orden, disposición, medida– de la esencia. Por lo
tanto, es disposición y orden del matrimonio, hacia la procreación y
educación de los hijos, y en cuanto es una realidad dinámica, es una
tendencia hacia esos fines 77.
La naturaleza se plasma en las normas de derecho natural 78, y la
vida matamonial debe desenvolverse conforme a la ordinatio ad prolem. Así como el fin del matrimonio son los hijos y su educación, la
prima causa institutionis, debe representar también la prima intentio
de los conyuges 79.
74
75
76
77
78
79
Cfr. Hervada, J., y P. Lombardía, El derecho..., op.cit., p.52 y ss.
Ibídem.
Ibídem.
Ibídem.
Cfr. García López., J., Los derechos..., op.cit., p.93.
Viladrich distingue al hablar de los fines del matrimonio y dice que éstos se encuentran en dos
sentidos, es decir: como resultado efectivo –fin meta o término– o como tendencia –ordenación
interna, disposición u ordenación dinámica– llega a las siguientes conclusiones:
a) Para que exista matrimonio es esencial que la unión conyugal esté internamente ordenada o abierta a
los fines. No es necesario para su subsistencia su obtención afectiva, siempre y cuando no sea provocado por un defecto de la ordenación interna de la unión conyugal, sino por causas extrínsecas y ajenas a
la esencia del matrimonio, es decir, que si por circunstancias ajenas a la capacidad natural y al consentimiento pleno de las partes, no consiguen de hecho los fines, no por eso deja de existir el matrimonio;
b) la obtención efectiva de los fines meta –fin término– no es imprescindible para la subsistencia del matrimonio. Ahora por el contrario, es esencial obligación de los cónyuges tender siempre a la posibilidad de conseguir los fines meta;
c) el matrimonio se ajusta a los estadios naturales de virilidad y feminidad humanas, así la ancianidad es un estado natural, mientras que el impotente es un estado patológico. Viladrich, P.J., La
Agonía..., op.cit., p.163.
162
RICARDO MERINO WESTPHAL
La ordinatio ad prolem –orden, deber y misión– no existe fuera
del matrimonio, en tanto es ordinati, esencialmente suya, sino en
forma de disposición de éste; por lo tanto se da dentro de los límites
de la integración de sexos, en la medida en que existe impresa en la
estructura ordinal de la esencia del matrimonio. ¿Qué significa todo
esto? Que la ordenación a la prole, su realización, debe ser conforme
al orden natural, y así el matrimonio cumple su finalidad 80.
No hay distinción entre la unión corporal y esta unión como principio de prole, pues la naturaleza humana está preconstruida de tal
manera que el acto generativo y la unión corporal amorosa son único
e idéntico acto 81. Tampoco hay distinción entre la comunidad de vida
y la recepción y la educación de los hijos 82.
La procreación de los hijos es el efecto del matrimonio rectamente vivido, lo cual indica que no cabe una vida conyugal cerrada a los
hijos, ni tampoco lograrlo por vías contrarias a la naturaleza.
El fin procreador es la primera causa institutionis por la que tal
ordenación da la medida y disposición última de la estructura del
matrimonio. Y esto quiere decir que todas las realidades matrimoniales, tienen, una estructura, preestablecida por institución, ordenada al
fin procreador 83.
80
81
82
83
Hervada, J., y P. Lombardía, El derecho..., op.cit., p.55.
Ibídem. Sobre ese fundamentalísimo tema: Juan Pablo II. Donum vitae, instrucción sobre el
respeto de la vida humana naciente, 22-11-1987, No.72-73; Pío XII, Discurso a los participantes en el II°. congreso mundial de Nápoles sobre la fecundidad y la esterilidad humana,
19-IV-1956. Y con respecto a los problemas relacionados al no respetar las funciones –significados– del acto conyugal: Gómez Pérez, R., Problemas morales de la existencia humana,
Magisterio Español, S.A., Madrid, 1981; Monge, M.A., Ética, salud, enfermedad, Palabra,
Madrid, 1991; Santos Ruiz, A., Instrumentación genética, Palabra, Madrid, 1987, y bibliografía muy abundante que allí se cita; Alberola, I., y J. Moya, El SIDA: medicina y ética, Palabra,
Madrid, 1971; Guillamón, J.A., El problema moral de la esterilización, Palabra, Madrid, 1988;
Melendo, T., y Fernández-Crehuet, Métodos naturales de la regulación humana de la fertilidad,
Palabra, Madrid, 1989; Varios, La educación sexual, Editora de Revistas, Mexico, 1986; Anson,
F., Se fabrican hombres, informes sobre la genética humana, Rialp, Madrid, 1988; Herrera
Jaramillo, F.J., El derecho a la vida y el aborto, Eunsa, Madrid, 1984.
Cfr. Hervada, J, y P, Lombardía, El derecho..., op.cit., p.55.
Ibídem.
163
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
En cuanto al bien de la prole, cabe decir que generación y educación no son, propiamente hablando, dos fines del matrimonio, sino un
único fin, pues el matrimonio a lo que se ordena es al hijo educado 84.
Santo Tomás de Aquino:
«Pues no tiende la naturaleza sólo a la generación de la prole, sino a que se
conduzca y proporcione hasta el estado del hombre en cuanto es hombre, que
es el estado de virtud» 85.
II. EL PACTO CONYUGAL
1. El Consentimiento como Causa del Matrimonio
El vínculo matrimonial nace del consentimiento, o más precisamente, del pacto conyugal 86, por eso hay que recordar y distinguir, con
Santo Tomás de Aquino, tres cosas en el matrimonio, que no deben
confundirse: la causa del matrimonio, que es el pacto conyugal; su
esencia, constituida por el vínculo; y sus fines, que son la procreación
y educación de la prole, la regulación del instinto y la ayuda mutua.
84
85
86
Ibídem.
Aquino S.T., S. Th., supl. 9 41a. 1.
Bajo la expresión «consentimiento matrimonial» se ha conocido y suele todavía conocer dos
cosas relacionadas como el todo y la parte, o quizás más exactamente como el constitutivo formal y el ser: un pacto conyugal y el acto de la voluntad que constituye su esencia desde San
Isidoro de Sevilla, que definió el matrimonio como el consenus, hasta Santo Tomás de Aquino,
se distinguía entre consensos y el matrimonio ut tallu –atribuyendo al primero la categoría de
causa eficiente y al vínculo la esencia del matrimonio– ha sido y es muy común llamar «consentimiento» al pacto conyugal. El mismo CIC, sigue esta tendencia en el canon 1081, según la
definición que resulta de la combinación de los dos párrafos de este canon. El consentimiento
como acto de la voluntad entre personas hábiles legítimamente manifestado, por el cual ambos
contrayentes se entregan y aceptan como esposos, es una definición del pacto conyugal según
las clásicas reglas de una buena definicion. Lo que se define aquí es el pacto conyugal, de acuerdo con una visión iusnaturalista –más que técnica-jurídica– del mismo. Pero el consentimiento
se toma también en un sentido más restringido. No como sinónimo del pacto conyugal, sino
expresando uno de los tres pilares en los que se asienta la total contextura del pacto conyugal:
sujetos capaces, consentimiento y forma. En este caso, el consentimiento no es todo el pacto
conyugal –no es todo el consensus de la definición antes aludida– sino su factor más esencial,
la piedra clave (...) del pacto conyugal. Cfr. Hervada., «Consideraciones sobre la revocación de
consentimiento matrimonial» en Ius Canonicum. XX1, 1976, p.271.
164
RICARDO MERINO WESTPHAL
El consentimiento es el elemento más decisivo del pacto conyugal
y aquel que contiene su eficacia causal propiamente dicha. Por contener el matrimonio derechos personalísimos, que afectan a la disponibilidad sobre el propio cuerpo, el consentimiento no puede ser
suplido de ninguna manera por el ordenamiento jurídico, ni por los
padres de los contrayentes, ni por ninguna otra protestad humana. En
consecuencia, la ley humana no puede reconocer un matrimonio
como válido si existe algún vicio que lo haga nulo por derecho natural, a causa de su defecto o vicio sustancial en el consentimiento
naturalmente suficiente.
El objeto del pacto conyugal –consentimiento– no es otro que el
varón y la mujer en su conyugalidad, o sea, en sus potencias naturales del sexo en cuanto se relacionan con los fines del matrimonio.
Dicho de otro modo, por el pacto conyugal la mujer se entrega como
esposa al varón y el varón se entrega a la mujer como esposo; y
ambos se aceptan como tales 87.
Viladrich lo plantea así :
«¿Qué es lo que en definitiva, convierte al amor entre varón y mujer, en amor
entre esposa y esposo? ¿Qué añade esa alianza o pacto conyugal? Primero,
el querer quererse, que es el compromiso en el amor. Segundo, el querer quererse a título de deuda, es la alianza matrimonial. la totalidad de la masculinidad
y feminidad» 88.
Retomando la idea del fundamento ontológico del vínculo jurídico
con respecto al consentimiento, dice Hervada:
«El acto y la potencia de la unidad en las naturalezas pertenece a la naturaleza del hombre, por consiguiente, el consentimiento se limita a causar el
paso de la potencia al acto, desencadenando ese paso que obra la misma
naturaleza. Esto hace que el consentimiento sea verdadera causa y causa
«Lo que marca la validez del pacto conyugal en lo que atañe a ese objeto sean la identificación
de la conyugalidad y la identificación de las personas...», Hervada, J., Escritos..., op.cit., p.465.
88
Cfr. Op.cit., La agonía..., p.129.
87
165
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
eficiente, pues lo propio de la causa eficiente es producir el paso de la potencia al acto, pero el vínculo como tal no es anudado por el consentimiento
sino por la naturaleza. En otras palabras, el hombre y la mujer por estatuto
ontológico, esto es, por estatuto creacional, son naturalmente el uno para el
otro; están dados, destinados, el uno al otro por naturaleza. Sólo falta que el
consentimiento, por la entrega y aceptación, determine en ese varón y en esa
mujer concretos la genérica destinación de la mujer y el varón. No es pues, el
vínculo un vínculo consensual, sino natural; y como es un vínculo jurídico,
decir natural es decir de derecho natural.
»El matrimonio no es un vínculo cuya existencia penda del consentimiento,
porque no es un vínculo o relación consistente en una voluntad continuada y
comprometida –es una voluntad debida, obligada–, sino que es una relación
jurídica de derecho natural. O dicho de otro modo, la coposesión, la participación y la comunicación mutuas en las que consiste la unidad en las naturalezas son un vínculo de derecho natural (...) el hombre tiene por ser creatura, un ser recibido, un estatuto ontológico dado pero a la vez es dueño de
sí, de modo que sólo mediando su libre voluntad se produce lo que sin su
libertad permanece en potencia. Simultáneamente entiendo que, si recordamos aquella antigua y conocida glosa natura, idest deus –la naturaleza,
esto es Dios–, podremos percibir el sentido de la inequívoca afirmación
evangélica sobre el vínculo conyugal: Deus coniuxit, el vínculo lo anudó
Dios a través de la naturaleza, con un exquisito respeto de la libertad del
hombre; y de tal forma que puede decirse, a la vez, que el derecho natural –esto es, Dios– unió a los casados, y que el consentimiento es la causa
eficiente de ese vínculo» 89.
En síntesis, el vínculo jurídico no es una creación original del consentimiento, sino que es un vínculo de derecho natural; el vínculo es
causado por el consentimiento en el sentido de originar un vínculo
natural –no mera creación del hombre– previsto por la naturaleza, por
lo cual se anuda, y de aquí que el argumento liberal: lo que hizo el
consentimiento, lo puede deshacer también el consentimiento, sería
válido si el matrimonio fuese un contrato civil basado en la mutua
voluntad exclusivamente y no estuviera apoyado sobre una base natural.
Y así, si el vínculo lo ha formado la naturaleza, sólo la naturaleza lo
puede disolver, por medio de la muerte.
89
Hervada, J., Escritos..., op.cit., pp.463-464.
166
RICARDO MERINO WESTPHAL
2. El Pacto Nulo
Parece exagerado que el solo consentimiento produzca en un
determinado momento, de una vez por todas, un vínculo perpetuo y
exclusivo, produciendo aquella unión tan definida y estricta que llamamos matrimonio, y de tan gran envergadura. Pero no es esto tan
desproporcionado como parece, ya que sólo la estructura del pacto
conyugal es la única que contiene todo lo necesario para producir tal
efecto, de aquí que tal pacto es el único que produce el matrimonio en
sentido estricto.
Las ideas de Viladrich 90 explican muy bien el contenido del pacto
conyugal. Recordamos que la primera nota era el compromiso en el
amor de querer quererse. El amor inclina al varón y a la mujer a la
unión conyugal; tiende a que varón y mujer sean una unidad en lo
conyugable –masculinidad y feminidad– de sus naturalezas, tal dinámica tiende a la unidad, y otra cosa es ser comunidad conyugal –ser
esposa y esposo– lo cual implica una decisión fundamental de la
unión conyugal 91. La cual es nueva, original e irrepetible, pues su objeto no es seguir amándose, sino ser una sola carne en lo conyugal 92. Tal
acto de voluntad no se refiere tanto a los actos pasados o futuros, sino
al querer quererse –es un compromiso en el amor–.
Quienes porque se quieren, deciden quererse –comprometer el
amor– deciden sobre el futuro. Cierto es que el hombre no puede ser
futuro en un solo acto existencial, pues necesita vivirse y esto implica tiempo, pues no es menos verdad que el hombre puede hacer entrega de todo lo que podría ser –potencia– en su futuro y lo que puede
hacer por un acto de presente, en una decisión de aquí y ahora. Por la
voluntad puede convertir la extensión en intensidad, y ésta es la
dimensión más profunda y grande de la libertad humana: que ser
libre, en sentido de ser dueño de sí, puede mediante una decisión de
90
91
92
Cit., La agonía..., p.145 y ss.
Ibídem, p.129.
Ibídem.
167
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
voluntad dar hoy todo su futuro a algo o alguien. Esto es comprometerse: decidir libremente deberse. En este sentido el hombre es y
puede ser lo que quiere ser: no deja su proyección futura al azar o a
las circunstancias; no permite una enajenación de nada en su vida,
sino lo contrario, atrae el futuro y lo convierte en dominio de su
voluntad libre. Es dueño de su propio destino 93.
La segunda nota de la estructura del pacto conyugal es la alianza:
el querer quererse a título de deuda 94. La introducción de la gratuidad
del amor en el orden de la justicia –dimensión de solidaridad y alteridad entre los hombres– da de nuevo el matiz que transforma –por
una decisión voluntaria– el amor entre varón y mujer en amor conyugal. El varón ya no posee su virilidad sino que se la ha entregado a la
mujer, y la mujer ya no posee su feminidad sino se la ha entregado al
varón, de suerte que ya no son dos, sino una sola carne 95.
El hombre es dueño de sí –no en sentido absoluto, sí en sentido
relativo– y porque lo es, se dona o entrega –acto primario– a otro; lo
suyo ya no es suyo, es del otro –y viceversa–: acto segundo, la justicia 96 y tal relación que surgió por el pacto es de justicia, llamada
vínculo, esencia del matrimonio 97.
Ahora sí se entiende que lo importante es querer quererse a título
de deuda –y que está contemplado en la naturaleza humana–: la forma
son las ceromonias y solemnidades de ese consentimiento 98. De aquí
que nadie «case», pues sólo lo hace la propia, personalísima decisión
de los contrayentes. Así pues el matrimonio no es una ceremonia, o el
registro de un documento, o la convivencia bajo un mismo techo o
unas previsiones legales 99.
93
94
95
96
97
98
99
Ibídem.
Ibídem.
Ibídem, p.134.
Hervada, J., Introducción.., op.cit., p.136.
Viladrich, P.J., op.cit., p.136.
Ibídem.
Ibídem, p.139.
168
RICARDO MERINO WESTPHAL
La última nota del pacto conyugal es el objeto de la alianza matrimonial: la totalidad de la masculinidad y feminidad. El contenido que
los cónyuges se entregan no es un contenido artificial ni arbitrario
inventados por las partes, sino lo natural: es decir, pactan una unión
entre varón y mujer perpetua y exclusivamente debida y orientada a la
fecundidad humana. Lo natural es la unión, no lo pasajero; es varón y
mujer, no lo homosexual; es lo exclusivo, no la poligamia; es la ayuda
mutua, educación y procreación de los hijos, no lo contrario 100.
Y sucede que los contrayentes no quieren asumir un pleno compromiso: o porque no se entregan recíprocamente, excluyendo 101 ser
el uno para el otro de modo real, queriendo vivir juntos pero sin darse
ni obligarse como esposos; ya que excluyen expresamente partes de
la entrega; por ejemplo: la perpetuidad, exclusividad, fecundidad,
educación de la prole o aquella dimensión de la ayuda mutua y la
comunidad de vida necesarias para los hijos y su educación, contenidos en la indisolubilidad y unidad matrimoniales, y así, en todo esto
pactan algo –un convivir juntos, una relación sexual, una comunidad
de vida sin perpetuidad o sin exclusividad o sin hijos y además...–
pero no el pacto matrimonial que produce el matrimonio, y tal pacto
podrá haberse realizado bajo la apariencia de casamiento legal, quiza
ante la ley civil o religiosa, y habrá una apariencia de matrimonio,
pero sin ser en realidad matrimonio 102.
Efectivamente, hay una verdadera proporción entre la causa
–pacto y consentimiento– y el efecto –matrimonio–. Los contrayentes van a producir lo que ellos, en su fuero interno, quieran y luego
manifiesten. No más ni menos. De ahí que lo que digan concuerde
con lo que piensan interiormente, sino, habrá una simulación total o
parcial; es decir, no habría matrimonio, sólo su apariencia.
100
101
102
Ibídem, p.141.
Hervada, J., «La simulacion total», en Ius Canonicum II, Pamplona, 1962, p.742.
Viladrich., P. J., La agonía…, p.150.
169
DESCRIPCIÓN REALISTA DEL MATRIMONIO
Si uno de los cónyuges quita o excluye una de las notas que disciernen el vínculo jurídico –unidad, indisolubilidad y tendencia a
los hijos– no hay matrimonio. Así lo difícil es saber o conocer el
fuero interno de los contrayentes: ¿quiso el matrimonio o no? De
aquí que un buen criterio para discernir las causas matrimoniales no
es tanto ir a las cosas accidentales, o las llamadas causales, que
parece que cada vez son más, sino simplemente ir a la identidad del
matrimonio –qué es el matrimonio–, el cual es un conocimiento por
connaturalidad, a la identidad de los cónyuges –quién es con el que
uno se casa– y que efectivamente no exista simulación en el pacto
conyugal.
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EDUCACIÓN UNIVERSITARIA NUEVA Y
VIEJA O DE LA CASA DE LA TROYA A LA
POSTMODERNIDAD
Antonio Carlos Pereira Menaut 1
Sumario: I. Introducción; II. Viejos y nuevos profesores y estudiantes;
III. La educación universitaria, educación liberal; IV. El humanismo realista y sus presupuestos; V. ¿Qué hacer?; VI. Más remedios: hablar, leer,
escribir, pensar, VII. Sapere aude, o alabanza del opinar.
I. INTRODUCCIÓN
Las personas que llevamos ya varias décadas en el oficio universitario podemos constatar que las universidades españolas han cambiado mucho desde, digamos, 1960. Hoy estudian carreras universitarias casi todos los que quieren, y las universidades, aunque nunca
satisfechas con su presupuesto (y con razón), lo tienen mucho mayor
que antes. Hay más becas y facilidades para estudiar y especializarse
en el extranjero, hay muchas más publicaciones científicas y mejores
bibliotecas, hay ejércitos de profesores; todo el mundo tiene un ordenador personal –a propósito, uno se pregunta cómo trabajarían Kant
o Savigny sin ordenador– y hay un gran número de publicaciones de
1
Profesor de Derecho en la Universidad de Santiago de Compostela.
Doy las gracias a los profesores Clavell, d’Ors y Sampedro por leer y criticar la versión original. El título de este trabajo responde a la novela de Alejandro Pérez Lugi, La Casa de la Troya
(Santiago de Compostela, 1925), en la que el autor evoca el mundo estudiantil de Santiago hace
aproximadamente un siglo, cuando el mismo estudió Derecho. Aquel ambiente, aunque idealizado por el paso del tiempo, no era, ciertamente, el de la Ilustración, ni el de Oxford en los años
veinte, al que también nos referiremos; era el ambiente que sugiere la palabra portuguesa troia,
con el trasfondo de una universidad sensiblemente peor que la actual en términos objetivos, lo
que da más relieve a la paradoja que vamos a comentar aquí.
171
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
divulgación científica a la venta hasta en las librerías de ferrocarril.
En España el número de universidades, en fin, es más del doble del
de 1960.
Para una mentalidad como la ilustrada, que confiaba en el poder
taumatúrgico de la educación, parece haberse cumplido casi la máxima aspiración. Pero tampoco faltan malos agüeros: se lee poco, las
tiradas de los libros e incluso de los periódicos son bajas, los cientos
de miles de universitarios no son personas muy cultivadas.
Para resumir: si nos comparamos con nuestros antepasados, con
aquellos que estudiaban Derecho en la época de la Casa de la Troya,
las circunstancias objetivas son hoy mucho mejores; para no compararnos con aquellas universidades de los siglos XVII a XIX que eran,
según Menéndez y Pelayo, «antros de nada, sino de barbarie y desidia».
Por otro lado, si hoy hiciérarnos una encuesta, parece claro que un
alto porcentaje de profesores dirían que la universidad española atraviesa ahora un mal momento. El indiscutible crecimiento cuantitativo
no ha producido un crecimiento cualitativo parejo. De aquellas universidades troyanas de los años 1875 a 1950, por poner fechas aproximativas, salieron los que hicieron el Código Civil y otras grandes
leyes, los escritores de las generaciones 1898 y 1927 y, en Galicia, los
de la Generación Nós; los precursores de la ciencia española actual,
los profesores de Derecho y Letras que prestigiaban la Universidad de
Madrid en los años 30. Aunque nuestras circunstancias objetivas sean
hoy mejores, no está claro que los resultados lo sean tanto, a pesar de
que ellos disponían de menos medios y tenían que hacer todo su
trabajo artesanalmente.
Este trabajo quiere reflexionar sobre eso. Es fruto de la sorpresa de
constatar, un día, que Platón, Cicerón, Ulpiano, Bártolo, Vitoria,
Suárez, Locke y Savigny tenían mucho menos libros y medios de trabajo que cualquiera de nosotros –ni siquiera cosas hoy tan primitivas
como fotocopiadoras o máquinas de escribir–, pero produjeron grandes
obras que seguirán siendo estudiadas a través de los siglos.
172
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
II. VIEJOS Y NUEVOS PROFESORES Y ESTUDIANTES
(RECUERDO DE LA CASA DE LA TROYA)
Escribe Cristopher Derrick en su Escape from Scepticism 2 que:
«Hasta muy recientemente, la imagen popular del profesor universitario –el
don de Oxford, por ejemplo– era la de un personaje retraído, posiblemente
excéntrico; un catedrático inmensamente erudito en su propio campo,
ligeramente inocente y nada práctico en ningún otro terreno».
Por el contrario, el académico de hoy en día da a menudo una
imagen diferente: a veces espera…
«aparecer como un experto en TV, ser entrevistado por la prensa, ser preguntado por su sagaz opinión acerca de las cuestiones públicas referentes a
su campo (y, no infrecuentemente, más allá de él); puede muy bien verse rentablemente implicado en los negocios de las grandes empresas y compañías
o llamado a aconsejar al gobierno y quizás pasar algún tiempo en su superior
servicio (...) en general, podemos decir que la universidad de hoy no es ningún claustro aislado y vestido de hiedra, sino más bien una parte integral del
gran mundo de la búsqueda del poder y ofrece considerable posibilidades a
esa clase de ambición (...). La instrucción de las gentes jóvenes no queda
necesariamente descuidada por eso; en la práctica, sin embargo, se convierte
simplemente en una más de las preocupaciones de la universidad» 3.
También en las universidades españolas se pueden observar algunos cambios en los docentes; basta una mirada retrospectiva a la
época de La Casa de la Troya. El profesor de hoy es más profesional
y competitivo, sabe algún idioma, lee en varios, mantiene contactos
con el extranjero; publica más, enseña con más puntualidad y respeto por el programa, es menos atrabiliario y gasta menos tiempo en tertulias. Pero es más vulgar, más especialista aunque enseñe materias
humanísticas.
2
3
1 Derrick, Cristopher, Escape from Scepticism, Peru (Illinois), 1987, 4a. ed., p.36. (Primera
edición: 1977; hay traducción española: Huid del escepticismo, Madrid, 1982, p.177).
Ibídem.
173
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
«El puritano quiso ser un hombre profesional: nosotros tenemos
que serlo también», se resignaba Max Weber 4. De la última década
es necesario también destacar la aparición del profesor-ejecutivo o
del profesor-gestor y del profesor-político. El primero es trabajador y
tiene el mérito de saber nadar en las aguas de esta siempre creciente
burocracia que va camino de reducirnos a funcionarios sin tiempo
para pensar, pero introduce en las facultades los criterios de los ejecutivos y los logreros. El profesor-político, producto marginal de la
nueva democracia, no es todo aquel que tiene una militancia, sino el
que reconduce las escuelas de pensamiento a ideologías políticas e
introduce las filias, compromisos e intereses políticos en la academia:
en la selección de los cargos académicos, en el reparto de los fondos
para investigación y en los demás asuntos universitarios. Es hábil en
industriar intrigas y organizar votaciones e, indirectamente, en arruinar la convivencia académica. La novedad de ambas clases de profesores es que compatibilizan el trabajar con la falta de espíritu universitario, cosa que en otros tiempos sería rara. Lo que tienen en común
es considerar el saber como menos importante que el tener, ambicionar
potestas, o dinero, más que auctoritas, y no tomar la universidad
como un fin en sí.
Los profesores de la Facultad de Derecho compostelana en la
época de La Casa de la Troya eran –¿por qué no decirlo?– nada
ejemplares. De ellos se salvaba, en parte, don Servando, que tenía
opiniones propias. No estudiaban, ni tenían biblioteca digna de mención. Apenas publicaban –unos pocos opúsculos parroquiales, en su
mayor parte felizmente olvidados–; no contactaban con las nuevas
corrientes hasta que en los países de origen eran ya viejas; nunca viajaban a las universidades extranjeras; no leían en idiomas fuera del
francés.
Si volvemos al vista hacia casos más ejemplares, encontraremos
que, hasta bien entrado este siglo, ilustres profesores de la época de
4
Weber, Max, La Ética Protestante y el Espíritu del Capitalismo, ed. de Barcelona, 1969, p.258.
174
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
Unamuno y Ortega y Gasset hablaban en clase de lo que querían y
parecían considerar que explicar el programa era una ordinariez.
Hubo excepciones, naturalmente: Gascón y Marín, de Derecho
Administrativo, era un profesor moderno que lo explicaba, pero los
estudiantes versificaban:
«El reloj es el consuelo
del oyente de Gascón;
el tiempo pasa en un vuelo,
el vuelo del moscardón».
Los estudiantes troyanos lo pasaban bien. Poco trabajaban, salvo
algunas excepciones. Madeira, uno de los personajes de Pérez Lugín,
matriculado en Derecho, pide a un amigo suyo:
«–“¡Augusto, Augustiño! Si tú, que eres tan bueno y servicial, me dieses
palabra de prestarme tus libros cuando te los pidiera en mayo...”.
»Y el interlocutor responde, con visión de futuro:
»–“Non, Madeiriña, non, que luego me los pierdes o los empeñas, como me
hiciste el año pasado con el Penal...”» 5.
Los años de estudiante eran para disfrutar, ya vendría después el
trabajar.
Francamente, uno se pregunta cómo de aquellas universidades
salía algo. Pero lo cierto es que de ellas salieron los protagonistas del
segundo siglo de oro de la literatura española, hoy no muy boyante;
los juristas que hicieron los grandes códigos, los profesores que dieron lugar al relativo florecimiento académico que hubo en España de
1876 a 1983 (por poner fechas aproximativas). Ellos nos ganaban en
hablar, leer, escribir y pensar; en cuanto al número, eran menos, se
beneficiaban de otro entorno, inaccesible para las personas de clase
baja; tenían una formación quizás no muy buena, pero clásica, lo que
5
Pérez Lugín, Alejandro, La Casa de la Troya, Santiago, 1925, cap. II.
175
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
les garantizaba la unidad del conocimiento y un mínimo de Retórica,
no padecían los efectos trivializadores de la masificación; no tenían
televisión. Quizás el período mejor de la universidad española iría
desde que comenzaron a notarse en el mundo académico los efectos
de la dedicación, los ficheros y los viajes de don Francisco Giner y
sus herederos intelectuales, aunque él mismo no era un gran científico, hasta, digamos, la resaca de la Ley Villar Palasí y, finalmente, la
desfeita de la Ley de Reforma Universitaria de 1983, tras la cual parece que puede decirse que hay una sensación bastante generalizada de
que la presente crisis no es, simplemente, una más en la historia de las
universidades españolas 6.
Pero decíamos que también los estudiantes cambiaron. Hoy
muchos de ellos estudian, son más competitivos y profesionales, tienen miedo al desempleo desde los dieciocho años, son menos solidarios entre ellos y poco dados a inflamarse con los grandes temas.
(Dejamos ahora de lado el curioso rebrote de obsoletas posturas ideológicas que parece darse en diversas universidades). Eso contrasta
con lo que dice Cristopher Derrick del ambiente y de la riqueza de las
conversaciones en el Oxford de sus tiempos; también sabemos por
Evelyn Waugh y otros que Oxford era, en su época, una explosión de
estímulos intelectuales digna de ser vivida por sí misma, independientemente de los estudios que uno cursara 7. Waugh contaba que
tenía amigos de los que sabía todo, excepto la carrera que hacían, y
que hubiera considerado de poco gusto preguntarlo. Tampoco en
Oxford la enseñanza era profesional.
Si hubiera que buscar algunos síntomas de la mudanza de los estudiantes podríamos mencionar la desaparición o escasez del estudiante
de estilo «Casa de la Troya» y la pérdida de la afición a los grandes
temas.
6
7
El profesor d’Ors menciona cuatro precursores de la ciencia española actual: don Marcelino
Méndez y Pelayo, don Ramón Menéndez Pidal, don Santiago Ramón y Cajal. y don José María
Albareda (d’Ors, Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, 1980, pp.60-80.
Cfr. Derrick, p.73; Waugh, Evelyn, Retorno a Brideshead, 1945, libro primero, caps.1 y 2.
176
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
1. Adiós al Universitario Goliárdico
Éste sería un primer indicador del cambio en los estudiantes.
El estudiante goliárdico, a veces gamberro pero more academic,
poco dado a aprobar asignaturas pero quizás respetuoso con el saber,
no radicalmente inculto, capaz de algún aprecio remoto por la sabiduría e incluso, en ocasiones, con alguna vida intelectual o estética
propia, era distinto de los que hoy suspenden porque no llegan a
aprendices de funcionarios o de yuppies. Incluso era decorativo y formaba parte regular de la parafernalia de toda universidad con tradición. A causa de su remoto respeto por la sabiduría –mientras no se le
presentase en forma de pregunta de examen–, bajaba el tono académico menos que los que hoy embuten leyes con la mentalidad de un
leguleyo o estudian medicina con la mentalidad de un mecánico de
prótesis, cuando no con la de un especulador de solares:
«Especialistas sin espíritu, gozadores sin corazón: estas nulidades
piensan haber llegado a una nueva fase de la humanidad antes nunca
alcanzada». Así se lamentaba Max Weber en su Ética protestante 8 y
parece que el reflejo de aquella marea todavía alcanza hoy a profesores
y estudiantes.
Gozadores sin corazón. Como los troyanos llevaban la diversión
con ellos, les llegaba con estar juntos y maquinar bromas. Nuestros
estudiantes de ahora son diferentes y se divierten precisamente en fin
de semana, con más ingrediente sexual pero menos imaginación.
Hacen recordar aquello que nos asombraba de los suecos, hace decenios, cuando alguien nos explicaba que trabajaban escrupulosamente
durante la semana y se comportaban como degenerados los fines de
sceana, pero con el escrúpulo de respetar las horas legales que tenían
que pasar sin conducir. Y uno se preguntaba –entonces todavía no
había publicado Bell el libro sobre las contradicciones culturales del
capitalismo– cómo harían para tener la vida tan organizada y al
8
Weber, op.cit., p.260.
177
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
mismo tiempo tan incoherente, ser probos de lunes a viernes y
degenerados de fin de semana.
Pero también ha habido cambios en Oxford, según constata
Derrick 9:
«Incluso en mi propia universidad… la nueva y furiosa clase del student
parece haber desplazado al undergraduate de viejo estilo, con sus tweeds, su
gran pipa y sus reading-parties en el Black Forest»,
y sus posibles incidentes con los hobbies en la noche de la regata.
2. El Abandono de la Discusión sobre los Grandes Temas
Éste sería un segundo indicador del cambio de los estudiantes.
Derrick por su parte, no lo ve así, por lo menos respecto de algunas
universidades norteamericanas:
«Una cosa, por lo menos, no ha cambiado desde mis tiempos de Oxford:
cuanto más tarde es, más profundo y universal se vuelve el tema que se está
discutiendo. A las nueve, quizás, se está discutiendo de Política bajo la apariencia de alguna muestra de villanía pública digna de las noticias del
momento; a las diez ya se pasó a los principios de la acción política, a las
once a los principios generales de toda acción humana y a las doce a la
naturaleza de lo bueno, lo bello y lo verdadero. Antes de que la reunión termine...
Dios mismo habrá recibido un tratamiento completo» 10.
Ciertamente, la vida intelectual no se puede construir solamente
sobre la afición a discutir grandes temas. Malum signum si una persona de cincuenta años hablara sólo de cosas generales. Pero hay un
momento en que los estudiantes tienen que bañarse en los grandes
temas. Era Jean Guitton en El trabajo intelectual quien decía que la
respiración del intelecto consistía en ese movimiento que va y vuelve
9
10
Cfr. Derrick, p.6.
Cfr. Derrick, p.73. Se refiere a una visita a un college de Santa Paula, California.
178
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
de la idea al hecho, de lo abstracto a lo concreto 11. La indiferencia por
los grandes temas cuando uno está en la época de ellos, causa un progresivo decaimiento de la vida intelectual e incluso repercute en la
pobreza de las conversaciones.
«Las conversaciones de los hombres blancos carecen por completo de
dignidad»,
dice en Kim el lama Teshoo, un personaje de Kipling 12. La miseria de los temas de conversación se puede ahora detectar en los autobuses, en los pasillos de las facultades y hasta en los que fueron lugares sagrados para nuestros antepasados, como los cafés frecuentados
por las gentes académicas. Y como en nuestro mundo apresurado no
queda nada extra commercium, los vientos se vuelven desfavorables
al arte de conversar: a las tertulias ilustradas y afectadas con chocolate, a los casinos de los conspiradores republicanos, a los bares de
intelectuales de las partes viejas de Orense o Santiago, a los cafés de
aquellos días febriles de la primavera de 1968, cuando todas las
tardes hervía el mundo esperando algo nuevo y más justo.
El que a los treinta años no pasó de los grandes temas no es un profesional; el que a los veinte no vibró con ellos no fue universitario ni
tuvo una vida intelectual plena. Pero, ¿qué vida intelectual hay hoy?
Si la de los grupos sociales se pudiera medir, es de temer que hoy la
de España no diera mucha altura. La desertización mental avanza. Si
hubiera un programa consciente para uniformar las mentalidades y
sofocar el pensamiento no se podría hacer mejor. La sociedad española parece un conjunto de mujeres y hombres atomizados, pequeños,
dóciles a los directores de la opinión pública, sensibles sólo a lo
menudo y cotidiano, mujeres y hombres sin atributos y tan ligeros
que ni su levedad les resulta insoportable. El que hoy quiera cultivar
una vida intelectual debe esperar dificultades aunque se haga profesor
11
12
Guitton, Jean, El trabajo intelectual 1951, cap.III, p.2.
Kipling, Rudyard, Kim, 1900, cap.V.
179
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
universitario, porque las universidades no escapan a los problemas
sociales generales; sin contar con la siempre creciente proporción de
trabajo burocrático que va ocupando más y más al profesor medio. Si
las cosas no cambian, quién sabe si no habrá que prepararnos para
decir adiós a la rebeldía, al pensamiento libre; no sólo porque haya
poco sino porque a pocos interesa. Además, atosigados como estamos
en correr frenéticamente sin saber bien hacia dónde, nos vemos impedidos para parar mientes en lo importante, a causa de las efímeras
urgencias cotidianas. Libertad, imperio del Derecho, constitución,
Justicia: las palabras solemnes continúan, pero para la nueva mentalidad no significan lo mismo. Antes la democracia y los derechos eran
un acto de fe, ahora son un procedimiento: incluso hay ilustres y
conocidos profesores que insisten en definir la democracia de manera
meramente procedimental.
Parece, por lo tanto, que no toda la explicación de nuestros presentes males académicos está en las condiciones materiales, aunque
sigan siendo peores que las alemanas o norteamericanas, y por eso
proponomos, en primer lugar, garantizar un mínimo de carácter
liberal a toda educación universitaria.
III. LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIA, EDUCACIÓN LIBERAL
La educación universitaria tiene que ser liberal, en el sentido de
ser más formativa que profesional o utilitaria.
«Usted no diría eso, si no tuviera la mentalidad de un esclavo».
Esta respuesta es la que Derrick 13 considera apropiada, quizás no
prudente, para esa gente que cuando le hablan del Latín pregunta:
«¿Para qué sirve?», «¿qué utilidad tiene?».
13
Cfr. Derrick, op.cit., p.16.
180
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
Las cosas importantes son así: no sirven, son servidas, valen la
pena por sí mismas y por el enriquecimiento personal que producen.
Como Aristóteles dice de la Filosofía, es la más libre de las ciencias,
es enteramente inútil.
Recordaremos que por educación liberal (en el sentido de «artes
liberales») se entiende ordinariamente ese amplio campo que está
entre las bellas artes, por un lado, y las ciencias experimentales y las
tecnologías, por el otro. En los países europeos continentales esta
clase de educación superior apenas existe pero, por lo que vamos a
ver, la idea esencial parece aplicable a toda institución merecedora
del adjetivo «universitaria».
«Históricamente hablando, la educación liberal debería ser aquella clase de
educación que se puede considerar adecuada para un hombre libre y relevante para sus actividades y preocupaciones, en contraposición a la clase de
instrucción más baja o servil que se supone suficiente para el esclavo».
Son, así,
«estudios y actividades dignos de ser emprendidos por sí mismos y no sólo
ni principalmente por las accidentales ventajas que a veces puedan
acarreamos» 14.
¿Es esto aplicable a nuestra educación universitaria?
Naturalmente, no todos estudian Filosofía, Literatura ni Historia;
muchos estudian Medicina o Derecho, carreras frecuentemente consideradas como profesionales. Correcto, pero por profesional y especializado que sea el futuro del estudiante, cuando pasa por la universidad no está en una fase especializada ni profesional, excepto que
entendamos que su profesión es estudiar, lo cual es cierto. Para seguir
con el ejemplo del abogado: tiene que haber un momento de su preparación en el que se haga preguntas radicales, en el que se sumerja
en los antecedentes históricos y en el Derecho Romano, elaborando
14
Ibídem, pp.13 y 17.
181
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
respuestas personales a las preguntas sobre la Justicia y sobre el
Derecho mismo. Ya llegará el momento de ser funcionario o de no
tratar más que con litigios anodinos. Pero si nunca ha pasado por la
fase anterior no será un verdadero jurista.
Y no nos detenemos ahora en dos cuestiones más: la primera, que
los juristas también somos humanistas porque el Derecho es cultura;
la segunda, que un abogado culto tiene ya, sólo por ser culto, una
fuente de recursos bien práctica. Claro está que hay disciplinas tan
técnicas que no admiten remontarse mucho por sus raíces filosóficas
o históricas: ésas no serían propias de una educación universitaria, en
principio, y en todo caso, no deberían ocupar el lugar central en una
carrera. En las universidades hay que estudiar al hombre, sus hechos,
las grandes cuestiones de su perenne preocupación, y su sabiduría
acumulada de siglos. Las cosas por las cosas y su manejo, los interminables desenvolvimientos y aplicaciones técnicas, si carecen de
cultura, en principio no son materias universitarias porque no añaden
mucho al ser más, no están en la línea de lo bueno, lo bello o lo verdadero, sino en la de lo útil. ¿Cuándo es más libre un hombre: estando entre microchips o estando en compañía de Platón, César y
Shakespeare? ¿Cuándo crece más como hombre? En última instancia,
la medida de la ciencia, incluso cuando no se estudien humanidades
ni ciencias sociales, tiene que ser el hombre.
Pero esto no va a interesar, presumiblemente, más que a una minoría, porque la mayoría tenemos que ganar dinero para vivir. Ya estamos acusados de elitismo, por tanto. Pero la acusación no tiene
mucho sentido. Porque, aún suponiendo que ese elitismo se dé,
¿quién tendría la culpa? ¿Una educación que pretenda cultivar personas, un mercado que no da trabajo a los hombres cultivados o un
Estado que impone requisitos de titulación muy rígidos? Se diría que
los dos últimos, que son los que hacen difícil que un profesional se
cultive o que la cultura forme parte de los estudios anteriores a la
especialización. El Estado y el mercado, ese par de fuerzas de la
modernidad, erradican el analfabetismo porque requieren grandes
masas de funcionarios y técnicos, pero no están interesados en favorecer
182
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
el cultivo de las personalidades ni el pensamiento libre. Por otro lado
la acusación tampoco tiene mucha lógica porque no se trataría de una
élite de dinero o de poder, ni sería una élite cerrada. Por lo menos en
la España de hoy y rebus sic stantibus, la mayor parte de las personas, si pudieran escoger, preferirían llegar a ser futbolistas, contrabandistas, políticos, auditores de empresas o ingenieros antes que
matricularse en la Escuela Peripatética, donde su porvenir iba a ser
seguir los pasos del viejo Aristóteles, y al acabar no estar preparado
para ningún oficio concreto.
¿No tendrían una preparación específica para profesiones concretas? No estamos en la Atenas de Pericles, pero en las sociedades
angloamericanas si una persona tiene una formación liberal tendrá
empleo en muchas oficinas y despachos públicos y privados en los
que hace falta gente de ese tipo. Desafortunadamente la cosa no es tan
fácil en sociedades napoleónicas como la española, debido a la nada
liberal correspondencia entre estudios y profesión, y a la manía de
requerir, para cualquier actividad, unos estudios formales acreditados
por un título estatal. Esto corta las alas a las personas y produce,
según las carreras de moda, aulas masificadas o vacías. Entre los
anglosajones hay menos correspondencia entre lo que uno estudia y
lo que después hace; como si las personas fueran tan encarriladas ya
desde la universidad. Por otro lado, es lo natural en un mundo en el
que a todos les va a tocar cambiar o reciclarse alguna vez en su vida
profesional. Por cierto que este planteamiento ayuda a explicar por
qué las universidades anglosajonas son las que mejor aguantan la crisis contemporánea. Se pueden hacer edificios sin ser arquitecto, intervenir en pleitos sin haber estudiado Derecho, ser juez sin haber pasado oposiciones ni escuelas de judicatura, trabajar de periodista sin ser
titulado en ciencias de la información. Así por ejemplo, la mayor
parte de los licenciados británicos en Ciencia Política se emplean en
trabajos comerciales, industriales y financieros 15.
15
Crick, Bernard, y Crick, Tom, What is Politics?, Londres, 1987, pp.83 y 84.
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DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
Determinado escritor famoso no acabó nunca sus estudios en
Oxford; otro estudió Medicina, sirvió al rey en Fontenoy, bebió tantas botellas de clarete como días lleva el año y finalmente acabó como
gentleman-farmer y juez del condado. Orwell fue policía en
Birmania; Frank J. Sheed, escritor, street-corner evangelist y fundador con su mujer Masie Ward de una editorial; Sir Ernest Gowors,
autor del espléndido Plain Words, fue funcionario, entre otras cosas.
En fin, basta echar una ojeada al Who is Who. Entre nosotros la cosa
es más aburrida, y si alguien intentara tales cambios profesionales sin
un buen patrimonio propio correría serios riesgos y se encontraría
continuamente con el problema de las oposiciones no superadas, que
en muchos países no existen. Lo más grave, probablemente, no serían
los inconvenientes que el Estado le pusiera, sino que la sociedad
misma le calificaría de dilettante, irresponsable. Un profesor americano de Derecho que en su tarjeta de visita ponía sólo «Profesor de
Derecho», preguntado por colegas españoles de qué asignatura concreta era profesor, respondió: «Ah, bien, nuestro decano piensa que si
tú puedes explicar Derecho Civil también podrás explicar Penal». Por
el contrario, en España los ámbitos científicos se toman como
negociados de funcionario, cotos privados, áreas de monopolio.
¿Dónde están las causas? Posiblemente están, entre otras, en la
regimentación social moderna, en la correspondencia entre estudios y
profesión, que hace que porque uno no vaya a tener una profesión
artística no pueda recibir una educación artística, en la exigencia de
requerimientos muy concretos para ejercer los oficios; en definitiva,
otra vez, en la existencia del Estado combinada con las exigencias del
mercado. Desde una perspectiva de hombres cultivados y libres como
un griego de Pericles, un gentleman o un cortegiano renacentista, el
Estado parece una máquina antiestética capaz de secar todo pluralismo
y espontaneidad.
Hasta ahora esta argumentación en favor de la educación liberal no
ha sido muy práctica. Pero cabe también hacerla práctica. ¿Vale la pena
insistir tanto en la especialización tecnológica, si la experiencia de
nuestra propia sociedad demuestra que muchos ingenieros y químicos
184
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
terminan trabajando en los departamentos comerciales de las grandes
empresas? De las diversas labores que se hacen en las oficinas públicas y privadas, bancos, agencias, comercios y servicios diversos, para
no mencionar el periodismo, muchas son tareas que se pueden aprender con formación básica, sentido común y experiencia; de ahí la concepción inglesa del funcionario amateur, que para nosotros sería anatema. Tomemos un funcionario español de unos cuarenta años de hoy:
estudió y comenzó a trabajar en el sistema autoritario y unitario del
franquismo, para pasar después a una democracia cuasi-federal y,
finalmente, a la Comunidad Europea. ¿,Qué es más práctico en ese
caso: una formación de leguleyo o una formación amplia? Siempre
que haya riesgo de reciclaje, la formación amplia es mejor. Pero hoy
el reciclaje no es un riesgo: no es algo que pueda ocurrir o no, sino
una seguridad. Para alcanzar esa combinación, tan necesaria hoy, de
visión amplia, flexibilidad, sentido común y conocimiento de las
personas, el enfoque humanístico resulta más práctico.
IV. EL HUMANISMO REALISTA Y SUS PRESUPUESTOS
Antes, cuando el volumen de la ciencia era escaso, la gente cultivada se beneficiaba de la unidad del conocimiento, con una visión de
conjunto que era uno de los rasgos que distinguían al viejo hombre
cultivado del moderno especialista. Hasta cierto punto no era mérito
de ellos, que además, eran sólo unos pocos y muy distanciados de la
gran masa que continuaba pobre y analfabeta.
Hoy, por el contrario, sólo con gran esfuerzo se puede esperar restaurar una cierta unidad del conocimiento. Las universidades deberían
dar a toda persona que pasa por ellas esas dos cosas –unidad del conocimiento y visión de conjunto–, cualquiera que sea la carrera concreta que estudien. Hace falta poner en todas las carreras disciplinas históricas, de fundamentación y de relación, sin olvidar que, hablando
en general, las humanidades y las ciencias sociales son las que más
favorecen la visión de conjunto.
185
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
Pero si profundizamos observamos que el problema es más complejo, y que para alcanzar esos objetivos hay que poner, además de
unas materias, unos presupuestos. Para que la formación sea humanística habrá que considerar al hombre como medida de la ciencia;
para que sea realista habrá que poner la realidad como objeto del
conocimiento. La ciencia de la modernidad llegó a considerar las
cosas, el mundo, poco menos que como un producto marginal de
nuestras actividades intelectivas, y expulsó al hombre del lugar central que tenía como fin del universo entero; con la postmodernidad, el
ataque al hombre ha sido mayor todavía . En el campo jurídico, una
de las ventajas del judicialismo frente al normativismo es que entiende el Derecho como cosa de hombres: unos que litigan, otros que juzgan y otros, los iuris prudentes, que aportan su auctoritas en forma
de regulae iuris. En el Derecho, disciplina que aspira a resolver algunos de nuestros problemas con la menor justicia posible, nunca podrá
ocurrir, como en otras ciencias, que el hombre no merezca una consideración superior a la de una hipótesis de trabajo, un teorema o un
experimento para acelerar las partículas.
Y, si es correcto predicar eso de las ciencias humanas y sociales,
uno sospecha que, al final, no debe ser radicalmente incorrecto predicarlo de la Física ni de la Bioquímica, si el sentido común no nos
engaña. Lo que el Dr. Watson decía de Sherlock Holmes –que no
sabía si la Tierra giraba alrededor del Sol o al revés, pero que ello no
le impedía ser un buen detective– casi se puede decir de los juristas,
si se nos permite la exageración.
1. Los Presupuestos
Normalmente se educa para algo que viene establecido, estimulado o tolerado desde fuera del sistema educativo. La educación liberal,
como todas las visiones educativas, parte de una manera de mirar el
mundo y las cosas, una postura sobre el conocimiento y una visión
básica del hombre y aquello que lo enriquece. Como la Política, como
el Derecho, como tantas otras cosas, la educación liberal precisa un
186
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
previo acuerdo básico. Hoy en día muchos ilustres escritores afirman
que el liberalismo político es el sistema ideal para una sociedad como
la nuestra, donde apenas existe acuerdo alguno sobre lo fundamental,
cuando, en realidad, son las dictaduras las que más fácilmente pueden
prescindir del acuerdo, básico o no, de los ciudadanos. Se dice
entonces que al liberalismo le basta con un acuerdo procedimental
como si fuese posible obtenerlo químicamente puro, carente de todo
pronunciamiento sobre lo sustancial.
Hay que restaurar o poner algunos presupuestos, que Derrick describe como: «convicción de que la mente humana puede realmente
aprehender la verdad» y convicción también de que «el esfuerzo que
implica este ejercicio vale la pena con mucho» 16. He aquí una breve
declaración de principios epistemológicos realistas. Claro que
muchas personas querrán mejor una educación sin pronunciamientos
acerca de esas cosas: como no conocemos nada con seguridad,
prescindamos de todo presupuesto, no enseñemos nada como cierto.
Ahora bien, si es difícil no enseñar nada como cierto, prescindir de
todo presupuesto es imposible. También el escepticismo, lejos de ser
neutro, usa una visión particular y definida del hombre, el mundo y el
conocimiento, y por eso Derrick replica: «¿Por qué adoctrinar a las
gentes en el escepticismo?» 17. Una cosa es admitir nuestras limitaciones cognoscitivas y otra es proclamar el relativismo como bandera. Una cosa es advertir que nuestro conocimiento es incompleto, y
otra es dogmatizar que res non sunt e interpretar la realidad etsi res
non darentur; aún más, como si el mundo fuera un producto marginal de nuestros procesos cognoscitivos. Una cosa es reconocer que
una prueba absoluta del chestertoniano pigs is pigs es casi imposible,
y otra es convertir la existencia de los cerdos en materia de preferencia
epistemológica.
16
17
Cfr. Derrick, op.cit., pp.2 y 3; ver también G.K. Chesterton, Ortodoxy, 1908, passim, aunque
no hace un enunciado tan corto y claro. Por el azar de las citas, mi deuda con Derrick se refleja
aquí bien, mientras que la que tengo –que es mayor– con la epistemología de Chesterton no.
Ibídem, 47.
187
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
Otra consecuencia más de ese planteamiento es que el objeto de
conocimiento, la realidad, pasa a segundo plano, importando más la
gimnasia intelectual del sujeto conocedor que el saber cosas, algo
parecido a un viaje en el que antes fuera el viajar que el llegar a algún
sitio, como dijo el poeta Kavafis en Viaje a Ithaca. Frente a eso, hace
falta restaurar el papel de la realidad, de tal modo que se vea claro que
el objeto de la ciencia no es hacer ciencia sino conocer cosas.
Otros presupuestos son la preocupación por los fines más que por
los medios y la confianza en el hombre ordinario y en su sentido
común 18.
2. De Fundamental Agreement a Postura Confesional
Últimamente no es raro encontrar personas que, en cuanto alguien
tiene alguna certeza que vaya más allá de 2+2=4, replican que no hay
tal certidumbre sino una seguridad subjetiva producida por su cosmovisión, ideología o confesión religiosa. Antes eso sólo ocurría
cuando alguien decía ser cierta, por ejemplo, la Transustanciación,
ahora, en cambio, parece como si fuera casi imposible alcanzar ninguna certeza, y por lo tanto tuviera que ser fruto, bien de la convicción religiosa, bien de la experimentación científica –y después de
Heisenberg, ni siquiera eso–. En las discusión es sobre el aborto en
España, la cuestión de si el feto es o no un ser humano, a menudo se
presentó, directa o indirectamente, como una opción dependiente de
la fe de cada uno. No es difícil darse cuenta de que hoy parece como
si admitieran ese acuerdo fundamental sólo unas pocas filosofías –las
que tienen un común denominador más o menos realista– y últimamente casi sólo una religión, la católica. Incluso otras confesiones
cristianas se han apartado de la confianza en la razón, pues su
desprestigio por Lutero ha dejado huella.
18
Cfr. Ibídem, 67.
188
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
Últimamente uno tiene a veces la sensación de que sólo los católicos
parten de la base de la racionalidad y moralidad del hombre, de la
objetividad de las cosas, con su sentido propio: que el mundo no es
malo ni absurdo, que «ser» es indiscutiblemente mejor que «no ser».
Hoy en día, de las diversas personalidades relevantes que hay en el
mundo, se diría que uno de los no muchos que creen en el hombre y
toman en serio sus derechos es el profesor y obispo eslavo Karol
Wojtyla. Pero esto no tiene por qué ser exclusivo de los cristianos, ni
para un cristiano –como es el caso del autor de estas líneas– es motivo de alegría al convertirse en tal monopolista, pues ello implica el
debilitamiento de unos valores humanos que deberían ser patrimonio
de todos 19. Si aquello que un día fuera común a paganos y cristianos
y, por tanto, podía ser considerado como acuerdo epistemológico fundamental, termina ahora como postura de católicos, no es imperialismo de nuestra parte sino dejación de los otros. Para el Derecho en
concreto, que es una ciencia práctica, las torturantes dudas de la
Física acerca de si estaban en lo cierto Ptolomeo, Copérnico, Galileo,
Newton, Einstein o Heisenberg importan relativamente poco; lo que
más importa es decir si la vaca es de Aulo Augerio o de Numerio
Negidio, si el ciudadano tiene que conformarse con las actuaciones
injustas de la administración pública o no; y construir el correspondiente saber o prudentia iuris. En este sentido el Derecho, considerado como ciencia, es distinto de la Bioquímica o de la Psiquiatría, y
por suerte para los juristas, diría uno, modestamente. Si las cosas son
así, los alejamientos del realismo y del sentido común vendrían a
resultar negativos para el Derecho.
Llevamos siglos cultivando filosofías nominalistas, relativistas,
materialistas, escépticas; pocas humanistas o realistas. Muchos grandes
filósofos post-cartesianos comienzan,
«por pedirnos que creamos alguna cosa... ridícula: como que no existe tal
cosa como la materia; o que no hay nada fuera de la materia; o que uno no
19
Una sugerencia: leer The Abolition of Man (1943), de C.S. Lewis, que fue tutor de Derrick en
Oxford. (N. del E.): Edición en castellano: La Abolición del Hombre, Encuentro, Madrid, 1990.
189
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tiene conocimiento seguro de ninguna cosa excepto de uno mismo; o que
uno no tiene voluntad libre. Después de esos puntos de partida, continúan y
dicen ciertas cosas inteligentes; pero un aire de irrealidad, incluso de
tranquila locura, impregna todo lo que dicen» 20.
Es la misma impresión que el ciudadano medio siente a menudo
sin atreverse a decirlo en voz alta. Pero eso aún es poco en comparación con la actual caterva de aquellos que, en su esfuerzo por humillar o abolir el ser van más allá de los que Lewis refutaba en dicha
obra: Foucault, Lyotard, el pensiero debole y todo el conjunto de
defensores de unas filosofías empequeñecedoras que, si uno las tomara en serio, acabaría loco, esquizofrénico, o, como mínimo, incumplidor sistemático de lo que piensa, como los hiper-escépticos que en
la realidad comen, beben, compran y venden sin muchas dudas respecto de sus percepciones: piensan como relativistas, actúan como
realistas.
Decíamos que la educación, particularmente la liberal, se hace
para algo. La educación, contrariamente a la instrucción de técnicos,
«tiene que ser gobernada por algún conjunto de valores humanos»,
dice Derrick 21. Sobre esto se puede discutir mucho, pero al final no
se ve cómo evitarlo: no se puede formar gentlemen ni hombres kaloi
kai agathoi, ni funcionarios siquiera, sin un previo acuerdo, que a lo
mejor ni sale a la escena, en cuestiones diversas referentes a lo bueno,
lo bello o lo verdadero. Malo, si partimos de una religión, Filosofía o
cosmovisión que socave por sistema tales fundamentos.
En el pasado ha sido posible basar una educación liberal en la cultura grecorromana y, después, en la cristiana. (No nos detendremos
ahora en los literati chinos ni en otros casos igualmente poco influyentes entre nosotros). El viejo paganismo posibilitó la formación integral de personalidades armónicas en mayor grado que otras culturas
y ofreció modelos humanos muy estimables. La cultura clásica tenía
20
21
Cfr. Derrick, op.cit., p.70.
Cfr. Ibídem, p.14.
190
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
bastantes cosas aptas para el desenvolvimiento de una educación así,
a saber: pietas, moderación, ley moral universal, y orden del mundo,
con sus consecuencias interlectivas y morales: para un griego o romano normal el conocimiento era posible y tenía sentido; existían una
moralidad y una racionalidad reconocibles. Todo ello constituía lo
que podemos llamar con d’Ors «suficiencia humanística» de la cultura grecorromana. Lo que el Cristianismo añadió a la visión pagana
clásica, unas veces poniéndolo de nuevo y otras reafirmándolo, fue la
confianza en la racionalidad y moralidad de todos los hombres, la
afirmación de la bondad básica del ser y de la realidad, y un final feliz
para completar la plenitud de sentido del universo. Como dijo Tolkien
en 1938 en On Fairy-Stories:
«Los Evangelios contienen una fairy-story... el Nacimiento de Cristo es la
eucatástrofe de la historia del hombre. La Resurrección es la eucatástrofe de
la historia de la Encarnación. Esta narración comienza y termina en alegría...
El Evangelium no derogó las leyendas: las santificó, especialmente el
“happy ending”» 22.
Pero, ¿es ahí donde está todo el problema, en las diferencias y
coincidencias entre Cristianismo y paganismo? Más bien se diría que
está en que ahora, a causa de la pérdida de dichos presupuestos, no
hay clásicos paganos, ni griegos ni romanos, así que en cierto modo
no están confundidos los que dicen que nosotros somos lo que queda
de griegos y romanos. Hoy en día no se trata de escoger entre
Sócrates y Cicerón por un lado e Isidoro y Tomás de Aquino por el
otro, pues todos ellos tienen mucho en común si los miramos desde
perspectivas relativistas, marxistas o postmodernas. Las personas que
ahora dejan los presupuestos intelectivos del Cristianismo no lo
hacen, en general, para rescatar a los grecorromanos, depurándolos de
sus adherencias cristianas.
22
Tolkien, John R.R., On Fairy-Stories, 1938, incluido en Tree and Leaf, Londres, 1975, pp.71-72.
191
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V. ¿QUÉ HACER?
¿Cómo es el tipo de hombre que queremos formar? Responder a
eso es casi como definir formalmente la educación liberal:
«Si un hombre disfrutó la bendición de una buena educación liberal... no por
eso va a estar directamente cualificado para seguir una profesión en concreto. Por el contrario, habrá sido estimulado para desarrollarse más integralmente como hombre. Será una persona que haya leído, informada,
sensible; tendrá una cierta capacidad para apreciar las bellas artes y un
cierto entendimiento del mundo, la historia y sus problemas sus simpatías
serán amplias y su mentalidad tolerante, y si surge alguna cuestión pública o política, aportará a la discusión algo más que mero prejuicio e interés propio. Tendrá alguna destreza en las difíciles artes de leer, escribir y
pensar; tendrá recursos internos; valdrá la pena hablar con él» 23.
Pero los vientos no soplan en esa dirección. Las viejas universidades eran peores que las nuevas pero las minorías cultivadas eran
mejores; hoy en día las condiciones objetivas son más favorables, en
principio, pero los resultados decepcionan.
Vamos, por tanto, a arriesgarnos a proponer ahora varios remedios.
Algunos ya aparecieron en estas páginas: restaurar la educación liberal, romper la rígida correspondencia entre estudios y profesión, reponer unos presupuestos mínimamente humanistas y realistas. A otros
remedios vamos a referirnos a continuación: que las universidades no
partan de cero; cultivar la retórica; hablar, leer, escribir y pensar.
1. La Universidad no Tiene que Partir de Cero
La universidad no podrá conseguir buenos resultados si tiene que
estar siempre partiendo de cero. Un mínimo de cultura general y de
entrenamiento intelectual tiene que venir ya en el equipaje del estudiante. Pero ¿qué ocurre en la realidad? Es del dominio público que
los nuevos estudiantes llegan a la universidad sin ese equipamiento.
23
Cfr. Derrick, op.cit., p.12.
192
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Los que llevan ya algún tiempo de profesores universitarios son
testigos del deterioro progresivo no sólo de la cultura, sino incluso del
lenguaje de los estudiantes. Si no me equivoco, degradación lingüística como la de la España actual en pocos sitios se ha dado, y menos
con las bendiciones implícitas de hombres públicos, profesores y
mass media, especialmente en televisión. Qué desgracia, pasar en
pocas décadas del analfabetismo a la televisión, saltarse esa fecunda
fase marcada por las conversaciones, los libros y los cuentos junto al
fuego durante los largos inviernos sin televisión. Así se lee tan poco
ahora en España, así los periódicos españoles tienen tiradas bajas
incluso en comparación con algunos hispanoamericanos. En todos los
países hay problemas, pero sólo en España se ha dado casi una entronización de lo ordinario, lo no refinado, y de ese dialecto, mezcla de
germania y barrio bajo madrileño, feo y empobrecedor, llamado cheli.
Como gallego, uno lamenta que nuestras gentes jóvenes imiten tales
cosas e incluso crean sintonizar con lo que está en onda en el mundo.
Cierto que nuestras universidades no están en su mejor momento.
Pero aunque estuvieran, pocos milagros podrían hacer con los
neo-analfabetos que la sociedad, el bachillerato, la televisión y los
videojuegos les entregan. En estas condiciones, si las universidades
deciden mantener un nivel alto, el resultado es un masivo fracaso
escolar aunque los chicos estudien –y estudian, desde luego más que
hace veinte años–. Por vía de contraste veamos lo que cuenta Roald
Dahl, un notable escritor de cuentos para niños, fallecido en 1990:
«De los cinco a los quince años: éstos son los diez años vitales en que vuestro hijo aprenda o no a amar los libros y a hacerse un buen lector. Para mí
personalmente esto fue de 1921 a 1931. Yo tuve mucha suerte porque en
aquella época –no volverán los niños a tener una tan buena– no había televisión en absoluto y muy poca radio, así que todos leíamos. Durante todas las
tardes de invierno cuando estaba demasiado oscuro y frío para jugar fuera,
nos quedábamos en casa y leíamos libros... El resultado era que para cuando
teníamos ocho años, habíamos leído todo libro infantil decente que hubiese...
Cuando teníamos diez leíamos todo Kipling, Galsworthy, Walpole, Mary
Webb, Dickens, Hardy y todo el resto. A los catorce años ya habíamos leído
más o menos todos los grandes clásicos..., así como muchos otros. Leer con
tal voracidad es una cosa de la que no se oirá hablar entre la gente joven de
193
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hoy. Nosotros amábamos los libros, crecíamos entre ellos. Resultado: no
sólo adquiríamos un gran vocabulario sino que asimilábamos muchos estilos
diferentes de escribir y llegábamos a escribir con fluidez la prosa inglesa. Hoy,
los padres que quieren que sus hijos aprendan a amar los libros tienen que
enfrentarse a dos problemas. El primero, desde luego, es la televisión...» 24.
2. Realismo, Confianza en la Razón
Y ahora que ya tenemos a la gente joven en las universidades,
¿cómo enseñarles?
El libro de Derrick que tanto citamos había comenzado con el
escritor sentado al lado de una pequeña laguna en un campus californiano mirando a Florestan, Eusebius y Sophonisba, tres patos que
estaban chapoteando por allí.
«En un mundo perplejo... hay algo de reconfortante en la realidad, en la
tajante objetividad de su existencia».
Pero, ¿existen de verdad esos patos? ¿Hay una cosa tal como
«verdad» o «realidad»? Y si las hay, ¿se pueden conocer?
«No muy lejos, en otras universidades, hay muchos sabios filósofos
que abrigarían serias dudas sobre mis bienamados patitos» 25.
Por lo tanto lo primero es reafirmar los principios de una teoría del
conocimiento realista: «un pato es un pato»; como el chestertoniano:
«un cerdo es un cerdo»; reafirmar el sentido común del hombre de la
calle, el orden del mundo y la bondad de la realidad. En la realidad de
los modestos animales chestertonianos ve Derrick «el primer escape
de la cárcel del escepticismo». Ellos son el:
24
25
Dahl, Roald, «Children’s Books», en Waterstone’s Guide to Books, Londres, 1988, 2a. edición, p.197.
Cfr. Derrick, op.cit., pp.1 y 2.
194
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
«objeto directo de mi limitado pero genuino conocimiento; y es en este punto
donde primero encuentro tierra firme bajo mis pies. El primer objeto del
intelecto es la realidad, no las ideas sobre la realidad» 26.
Otro dogma es la confianza en la razón:
«La mente puede de hecho captar la realidad..., no está atada a un auto-cuestionarse sin fin ni a la rueda del molino de las modas y subjetivismos. Y el
razonar es válido: las frases, formulaciones o predicados pueden a veces ser
verificablemente ciertos o falsos» 27.
El tercer gran axioma es el sentido común del hombre ordinario,
que por cierto, junto con la confianza en su inteligencia y moralidad,
jugó un papel decisivo en la democracia angloamericana; o, lo que es
casi lo mismo, en la mejor versión de la democracia. En el terreno
cognoscitivo es también un planteamiento de origen cristiano: que la
gran luz del Creador ilumina a todos los hombres, así que todos, no
sólo los iniciados, pueden conocer lo esencial. Una cosa como ésa,
que se le puede ocurrir a cualquier persona iletrada, no es hoy conocimiento pacífico, a causa de los planteamientos gnósticos, maniqueos, relativistas, idealistas o materialistas. De ellos, más de uno bordea
el reino de la Psiquiatría, así que, para contrarrestar, Derrick sostiene
–con razón, según creo– que:
«Confiar uno en sus propios sentidos y poderes de raciocinio, dentro de las
obvias limitaciones, es una especie de salud mental básica, como también lo
es reconocer una cierta bondad ontológica en el ser como tal, una fiabilidad
en el universo» 28.
3. Los Grandes Libros
La formación universitaria tiene que basarse en las grandes materias de cada carrera, no en las auxiliares, instrumentales o técnicas.
Ibídem, p.59.
Ibídem, p.61.
28
Ibídem, p.67.
26
27
195
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
Quizá no se debiera considerar universitaria una carrera que tuviera
como eje o único plato fuerte disciplinas como Técnicas de
Marketing, Mecánica de Prótesis o incluso Informática. Por lo
mismo, dentro de cada materia hay que basarse en los grandes libros,
criterio importante porque los estudiantes, y a veces incluso los profesores, podemos un día descubrir que estamos pasando el tiempo con
el libro medio, más o menos bueno, actual o erudito pero de poco
peso específico. Este riesgo es hoy serio porque la cantidad de libros
es mucho mayor, y porque, como describió Jean Guitton, cualquier
bachiller está deseoso de publicar. Resultado: es como si un estudiante de Literatura leyera premios de verano ignorando a Homero,
Sófocles, Virgilio, Dante, Cervantes, Shakespeare, Goethe y
Dostoyevsky.
Hay que empaparse de los grandes libros, aunque sin desviar el
tiro, porque el objeto de la educación tiene que ser la realidad, no las
teorías sobre la realidad. Pero aquí está también una de las superioridades de los grandes libros: en su capacidad para ir al fondo de los
problemas de siempre. Ordinariamente el estudiante se encuentra a
diario con una barrera de teorías escolásticas entre él y la realidad. Es
como si el objeto de las carreras universitarias fuera estudiar libros
como fines en sí y no como introductores a la realidad. Un estudiante nuestro de Derecho, por ejemplo, al terminar la licenciatura, está
entrenado para responder muchas preguntas, excepto las esenciales
sobre la Justicia y el Derecho. Para corregir estos defectos, para hacer
a la gente enfrentarse con los más hondos problemas, Sófocles,
Cervantes, Shakespeare, Dostoyevsky y los otros clásicos –junto a los
grandes libros de cada materia– son insustituíbles.
4. Contra Consumismo, Reposo
Decíamos que la familia y el bachillerato deben aportar un mínimo de lectura y algún cultivo de la Estética. Pero hoy tenemos experiencia de que incluso la mejor Literatura y la mejor Música pueden
ser convertidas en objeto de consumo sin producir enriquecimiento
196
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
personal digno de mención: la «difusión de las luces», por la que suspiraban en el siglo XVIII, termina coexistiendo con una especie de
neoanalfabetismo, quizás peor de erradicar que el anterior. Hemos
visto también en estas dos décadas que hasta lo más bello puede ser
banalizado o reducido a dato superficial que no cala en la personalidad. Con la perspectiva que da el paso de los siglos resulta curioso
parar mientes en que los ilustrados tuvieran aquella fe en que la instrucción produciría un claro progreso en la inteligencia y moralidad
de los hombres. Antes, cuando se confiaba en el efecto educativo de
los viajes, los ingleses mandaban a sus hijos a hacer el Grand Tour por
el Continente. Nadie negará que el viajar es una de las actividades más
enriquecedoras, pero hoy el turismo nos ha demostrado con los hechos
que es posible viajar y no enriquecerse, visitar historia y arte y no guardar ningún poso. Por eso cargamos a los videos con la función de combatir esta transitoriedad que parece posar como una maldición sobre
todo lo que llevan a cabo los mediocres hombres light.
Sin embargo hay que subrayar que lo contrario sigue siendo posible, al menos sigue siendo posible intentarlo: reposar, repensar, esforzarse por guardar los paísajes en el fondo de la retina, ponderar los
sucesos en la mente, buscar la magia del tiempo y del pensamiento,
leer rumiando, reconsiderando, como madame Ginoux pintada por
Van Gogh, o aquella otra dama del cuadro de Corot que gustaba a Jean
Guitton: recién interrumpida la lectura, el libro abierto, el dedo índice
en una frase y la mirada absorta dejando a la mente trabajar. En la
España de hoy se consumen novelas de verano, suplementos dominicales y prensa de la llamada «del corazón». Si a eso se añade la prisa
que llevamos, el no tener descanso y la cantidad y ritmo de las informaciones, tendremos el resultado de una superficialidad y efimeridad
antes inimaginables. Tantos siglos confiando en los efectos taumatúrgicos que iban a tener la instrucción y la información y ahora, que sobran
las dos, resulta que ni la información somos capaces de digerir, si excede de un determinado ritmo y cantidad: se cumple ahora en nosotros el
meigallo del scire nefas que diría Horacio: no te es lícito saberlo todo;
vosotros, ayer orgullosos prometeicos, ahora hombrecillos finiseculares
de la época light: podréis fácilmente crecer en datos, no en sabiduría.
197
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
Por lo visto, la enfermedad de la efemeridad provocó hace unos
pocos años en los Estados Unidos una moda de monumentos de
piedra. Comentaba entonces Charles Krauthammer:
«El hambre de memoria grabada en piedra es justamente lo que se podría
esperar de una cultura que... se encuentra a sí misma en un presente siempre
cambiante y sin pasado. La primera víctima es la memoria... El más acabado instrumento para olvidar es la televisión; es inherente al medio. La cambiante imagen es imposible de retener. ¿Quién se acuerda del en otro tiempo
omnipresente Mike Douglas?, ¿de Frank Reynolds?, ¿Michael Dukakis? La
falta de pasado es inherente al video... A medida que la moderna cultura
industrial se hace más visual y sus imágenes más pasajeras, se le hace dura
cosa el aprender...
»Hay culturas que no recuerdan nada y culturas que no olvidan nada; el no
olvidar nada podría ser peor... Sin embargo nosotros, hijos de la era electrónica,
lo único que hacemos es olvidar, y así nos encontramos olvidando que ideamos monumentos de piedra... para anclarnos en el tiempo... Si los Diez
Mandamientos fueran dados hoy, serían proyectados destellando en la gran
pantalla Diamond Vision del Yankee Stadium, y al salir el sol no los recordaría
nadie» 29.
5. Más Remedios: Hablar, Leer, Escribir, Pensar
Decíamos que las universidades no pueden partir de cero pero, en
la práctica, las cosas son más bien como dice Krauthammer, y en la
España de hoy está claro que la familia, el bachillerato y el entorno
no hacen lo que deberían. Contra tales desórdenes intelectuales, el
antídoto que sugerimos es esa especie de viejo y nuevo cuadrivium:
hablar, leer escribir y pensar. Es obvio que nos referimos a una manera de hablar, leer o escribir con fondo, con quietud, recuperando el
hechizo de las conversaciones, los buenos libros y las puestas de sol.
En las puestas de sol gallegas decía don Salvador de Madariaga que
se llegaban a hacer indistinguibles cielo, tierra, mar y tiempo 30.
29
30
Krauthammer, Charles, «Disorders of Memory», Time, 3-VII-1989, p.31.
Cfr. Madariaga, Salvador de, Mujeres Españolas, Espasa-Calpe, 1972, pp.273 y 274.
198
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
Comenzando por el hablar. Pobreza en las palabras, pobreza en las
ideas, pobreza en las conversaciones. Es necesario escuchar, establecer comunicación, comprender. Ser un buen conversador es difícil. Es
necesario cultivar seminarios, tertulias y demás ocasiones de hablar,
como se hizo desde Sócrates y Cicerón hasta Weber, Tolkien y Otero
Pedrayo. Cuidemos también el lenguaje oral, como se hace en otros
países, desde el Reino Unido, donde el Príncipe Carlos se quejó de
que la gente de ahora ni siquiera sabe construir una frase decente,
hasta México y otras naciones hispanoamericanas, donde se ha hecho
mucha propaganda en defensa del español.
Unas palabras ahora sobre el leer, alimento de la mente. Siguiendo
a Jean Guitton se pueden mencionar: el aspecto pasivo de la lectura,
dejarse empapar; el activo, interrogar, y también debemos señalar la
necesidad de tener libros de cabecera 31. Derrick opina que ya antes
de la universidad tiene que haber mucha lectura solitaria de prosa y
poesía. Ésta tiene que ser:
«(…) asimilada, disfrutada y absorbida por la mente más que puesta fuera,
en la mesa de disección. Entónese en coro apreciándola en lo que vale, como
también las prosas memorables; y déjese sumergir en la mente. Mejor conocer veinte buenos poemas de memoria que simplemente haber leído doscientos: mejor cantar o tocar algún instrumento, aunque sea mal, que
escuchar la radio» 32.
Le toca el turno ahora a la escritura, bastante decadente hoy. Los
estudiantes prefieren ordinariamente los exámenes escritos porque
dicen que no hablan bien, y es cierto, pero parecen no darse cuenta de
que escriben peor. Los troyanos en este apartado nos ganaban por
mucho, pues versificaban fácilmente aunque los versos no fueran
muy buenos: para ridiculizar a los profesores, hacer bromas en las
fiestas o, naturalmente, como manera de comunicación con las chicas, las cuales, por lo visto, entonces no se reían demasiado de tales
procedimientos. Hasta hace unos veinte años era costumbre que los
31
32
Guitton, Jean, El trabajo intelectual, 1951. pp.120-122; 123-126.
Cfr. Derrick, op.cit., p.95.
199
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
novios se escribieran, muchas veces a diario. El género epistolar fue
muy practicado por personas ilustres desde hace más de mil años, y
aún hoy en día hay países en los que la gente se escribe más que aquí,
como en el Reino Unido. Esto ya llamó la atención de Madariaga hace
más de medio siglo. A propósito del chocante sistema de identificar
casas, calles y plazas en aquel país escribió:
«Para llegar al fondo de su excelencia [del sistema] es menester un poco de
psicología postal. Inglaterra es un país donde se escriben muchas cartas, sin
duda porque es uno de los pocos países donde las cartas se contestan» 33.
Tampoco en este campo parece España pasar un buen momento:
no sólo que no se escriba mucho sino que triunfa lo ramplón. Así le
va a la literatura en español, salvada hoy por escritores en su mayoría
hispanoamericanos o gallegos. En otros países también hay degradaciones 34 pero los modelos siguen: se editan y reeditan Writting
Skills, The Element of Style, The Art of Writing, Modern English
Usage, Plain Words y similares.
En esta era todo se confabula para quitarnos las oportunidades de
escribir: teléfonos con y sin hilo en las casas, en los coches y en los bolsillos, faxes, televisiones, ordenadores, videos y agendas electrónicas.
Para escribir hay que proponerse hacerlo expresamente. Desde luego,
la expresión escrita es más difícil que la oral, y para algunas cosas,
superior: un niño de ocho años tiene una capacidad de expresión
escrita similar a la oral de un niño de dos. Fowler en The Little,
Brown, Handbook señala usos diversos de la escritura: para
33
34
Madariaga, Salvador de, Arceval y los ingleses, 1925. Edición usada aquí: Madrid,
Espasa-Calpe, 1972. p.204.
Dice el profesor J.R. Pole, de Oxford, que en los años sesenta cayó sobre la educación británica, como antes sobre la norteamericana, un «proceso de reblandecimiento». Como resultado, se
extendió la idea de que «cualquier forma de esfuerzo mental inflige un daño al cerebro de los
niños», y que los profesores no deberán enseñar Gramática con rigor para no sofocar la creatividad de los niños. La diferencia con España está en que ellos reaccionaron de alguna forma,
pues varias universidades inglesas y norteamericanas han introducido cursos de inglés al
comienzo de las carreras («Blaming teachers», London Review of Books, vol.II, No.18,
28-IX-94, p.4.
200
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
torbellinos de ideas, para elegir un tema, ampliarlo, reducirlo; para
expresar con propiedad lo que está en la mente a medio formular, para
producir ideas ex novo 35. Hay un aspecto negativo, como un pulimento
o ascesis, podando para dejar lo esencial, cuidando la proporción y el
equilibrio aunque para alcanzarlos haya que sacrificar muchas interesantes ideas, dejándolas de lado, en el borrador o –peor aún– en el
tintero, sabe Dios si para siempre. De ahí el sentido que tenía la
boutade de Chesterton, cuando decía que los libros que no había llegado a escribir eran muchos más y más interesantes que los que
había escrito. Hay también otro aspecto positivo, pues el escribir
incita al pensamiento, tira del hilo del ovillo, descubre.
En cuanto a la poesía, no a todos se les concede ese regalo de los
dioses, pero el que pueda que pruebe, pues en ella dan las palabras de
sí todo lo que tienen, hasta la última «sombra de significado», con
expresión de Fowler. Finalmente, advirtamos que aunque el escribir
es un trabajo solitario, no es razonable dar algo por definitivo sin que
antes lo lean dos o tres personas que separen la amistad de la blandura en el juicio crítico. No es un secreto que este comercio intelectual
se practica en España más bien poco, ni en esa pequeña escala ni en
la ulterior, más importante, de las críticas de libros, en la cual, con
demasiada frecuencia, el trato que reciben depende fundamentalmente
de que procedan de amigos o de enemigos.
Don Alvaro d’Ors dice que los ejecutivos son los que se ocupan de
los hechos y los intelectuales de las palabras. Esto hace las cosas un
poco más cuantificables: un pequeño libro en otra lengua para niños
tiene, por ejemplo, quinientas palabras, un diccionario manual, diez o
quince mil, un diccionario normal de trabajo, ochenta o cien mil palabras; el idioma inglés hoy tiene más de cincuenta mil, los argots de
las llamadas «tribus urbanas» jóvenes, pocas.
Los estudiantes tienen que atreverse a pensar por su cuenta. Pero
si el sistema académico y la mentalidad española no entrenan para eso
35
Fowler, H.R., The Little, Brown, Handbook, Boston, 1983. p.2 y ss.; 6-40; 444 y ss.
201
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
a los profesores, mucho menos a los alumnos. Tendríamos que cultivar una mezcla de pensamiento atrevido y humilde. Atrevido, para
enfrentarnos directamente con los problemas, incluso con aquellos
que nadie tiene resueltos aún; atrevido, para no hacer teorías sobre
teorías sino sobre cosas; atrevido también, para tratar con respeto
pero sin temor reverencial a los profesores e incluso a los grandes
autores. Nos recuerda Derrick que profesores y estudiantes deben
formar una comunidad de buscadores,
«(…) y que búsqueda y encuentro sean atemporales y democráticos: que
Platón y Tomás de Aquino y Descartes y Freud vengan con nosotros como
iguales –no son más que hombres, después de todo, exactamente como nosotros–, dando lo que puedan dar, (...) admitiendo que están equivocados donde
se pruebe que están equivocados (...)» 36.
6. Despreciable Claridad o Fascinante Oscuridad
Para empezar, los profesores –que somos los más culpables– deberíamos, quizá, abandonar los lenguajes impresionantes y altisonantes
que cohíben a los auditorios jóvenes. Y no sólo por amabilidad, sino
por la razón de fondo de que en las humanidades y ciencias sociales
casi no hay nada que no se pueda traducir al lenguaje ordinario. En
lenguaje ordinario se expresaban Platón, Aristóteles, Cicerón y tantos
más, hasta que, en tiempos relativamente recientes, triunfó la manía
anti-democrática de utilizar siempre que uno pueda lenguajes para
iniciados, incluso cuando no es estrictamente necesario. ¿Cómo
puede haber universitas, «comunidad» de profesores y estudiantes, si
se interpone una barrera de arrogancia y de fraseologías ininteligibles
para los alumnos?
Una de las cosas que se aprenden de los clásicos, como Platón y
Aristóteles, es que fueron capaces de decir las cosas más difíciles en
el lenguaje más asequible: las dificultades están en las materias que
36
Cfr. Derrick, op.cit., pp.100-101.
202
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
tratan, no en su manera de exponerlas. En realidad, la fascinación de
las palabras abstractas, el culto a las exposiciones oscuras, es relativamente tardío y proviene de ciertos ambientes académicos de países
como Alemania, con su discipula España. Pero tanto ha penetrado en
la mentalidad ordinaria que a veces las personas infravaloran la claridad, y así se dan casos como el de aquel profesor francés que cuenta
Guitton que, después de componer una clase perfectamente clara, le
espolvoreaba por encima una dosis de la «oscuridad necesaria» para
excitar el entendimiento de los grandes alumnos 37.
Pero a nadie se le escapa que la cosa tampoco es enteramente
nueva, ni problema sólo de los profesores. Recordarán los aficionados al Quijote que en el «Prólogo» polemiza Cervantes con los partidarios de los sonetos y elogios innecesarios, e incluso de las citas eruditas, los cuales debían ser Lope de Vega y sus amigos. Cervantes
dice al desocupado lector que ha dudado si dar o no su libro a la luz
pública porque iba a carecer de todas esas cosas,
«(…) porque ni tengo qué acotar en el margen, ni qué anotar en el fin, ni
menos sé qué autores sigo en él, para ponerlos al principio, como hacen
todos, por las letras del A, B, C, comenzando en Aristóteles y acabando en
Xenolonte y en Zoilo o Zeuxis (...)».
Estando Cervantes suspenso en estas consideraciones irrumpe en
su prólogo un amigo al cual confiesa sus cuitas. El amigo le aconseja
lo que sigue:
«– Lo primero en que reparáis de los sonetos, epigramas o elogios que os faltan para el principio, y que sean de personajes graves y de título, se puede
remediar en que vos mismo toméis algún trabajo en hacerlos, y después los
podéis bautizar y poner el nombre de quisiéredes, ahijándolos al Preste Juan
37
«Tenía mucho éxito», comenta Guitton (Guitton, op.cit., p.195), que añade: «algunos piensan
que se escribe mejor cuanto peor se les entiende y cuanto más se emplean términos que comprenden sólo los iniciados. Y es cierto que la oscuridad del lenguaje produce un efecto casi religioso... Mas no hay nada que garantice que una página oscura sea, además, profunda... Se nace,
se muere oscuro. El que haya recibido de los dioses este don de la confusión de los pensamientos, consuélese y pruebe su suerte. Puede que llegue a ser profeta, que tenga discípulos, iglesia».
203
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
de las Indias o al Emperador de Trapisonda, de quien yo sé que hay noticia
que fueron famosos poetas; y cuando no lo hayan sido y hubiere algunos
pedantes y bachilleres que por detrás os muerdan y murmuren desta verdad;
no se os dé dos maravedís (...).
»En lo de citar en las márgenes los libros y autores de donde sacáredes las
sentencias y dichos que pusiéredes en vuestra historia, no hay más sino hacer
de manera que vengan a pelo algunas sentencias o latines que vos sepáis de
memoria, o, a lo menos que os cuesten poco trabajo el buscarlos, como será
poner, tratando de libertad y cautiverio:
»Non bene pro toto libertas venditur auro.
»Y luego, en el margen, citar a Horacio, o a quien lo dijo. Si tratáredes del
poder de la muerte, acudir luego con
»Pallida mors aequo pulsat pede pauperam tabernas, regumque turres.
»(…) Y con estos latinicos y otros tales os tendrán siquiera por gramático;
que el serlo no es de poca honra y provecho en el día de hoy.
»En lo que toca el poner anotaciones al fin del libro, seguramente lo podéis
hacer desta manera: si nombráis algún gigante en vuestro libro, hacedle que
sea el gigante Golías, y con sólo esto, que os costará casi nada, tenéis una
grande anotación, pues podéis poner: “El gigante Golías o Goliat. Fue un
filisteo a quien el pastor David mató de una gran pedrada en el valle de
Terebinto, según se cuenta en el Libro de los Reyes», en el capítulo que vos
halláredes que se escribe.
»Tras esto, para mostraros hombre erudito en letras humanas y cosmógrafo,
haced de modo como en vuestra historia se nombre el río Tajo, y veréisos
luego con otra famosa anotación, poniendo: “El río Tajo fue así dicho por un
rey de las Españas; tiene su nacimiento en tal lugar, y muere en el mar
Océano, besando los muros de la famosa ciudad de Lisboa, y es opinión que
tiene las arenas de oro”, etc. Si tratáredes de ladrones, yo os daré la historia
de Caco, que la sé de coro; (...). Si tratáredes de amores, con dos onzas que
sepáis de la lengua toscana toparéis con León Hebreo, que os hincha las
medidas (...). En resolución, no hay más sino que vos procuréis nombrar
estos nombres, o tocar en la vuestra estas historias que aquí he dicho, y
dejadme a mí el cargo de poner las anotaciones y acotaciones, que yo os voto
a tal de llenaros las márgenes y de gastar cuatro pliegos en el fin del libro.
204
ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
»Vengamos ahora a la citación de los autores que los otros libros tienen, que
en el vuestro os faltan. El remedio que esto tiene es muy fácil, porque no
habéis de hacer otra cosa que buscar un libro que los acote todos desde la A
hasta la Z (...)».
VII. Sapere Aude o Alabanza del Opinar
Hoy, en muchos cursos de Derecho –por hablar de lo que uno más
conoce– aquellos profesores que piden opiniones a sus estudiantes se
encuentran con que los interpelados temen emitirlas, diciendo que no
pueden opinar porque son aún muy jóvenes, o que no tienen completamente terminada su preparación –cosa cierta, pero cierta también de
los propios profesores–. Si finalmente se arriesgan a manifestar algo,
al final dicen en tono exculpatorio alguna frase con «Perdone, es mi
opinión» o «No es más que una opinión personal». Como si fueran
capaces de hablar sin emitir opiniones, o como si hubiera algo de
malo en formarse una opinión. En muchos casos cuando no se trata
de hechos o descripciones, se podría responderles: «Si no es una opinión, ¿qué será?, ¿un objeto, un axioma matemático, una evidencia
empírica? ¿Es usted capaz de emitir opiniones no personales?».
Añadamos que en los momentos de crisis florece naturalmente el
género del ensayo, o sea, de la opinión fundamentada y elaborada, pero
que no llega a tener evidencia empírica. A los estudiantes, e incluso a los
profesores tímidos frente a las «vacas sagradas» y jefes de escuela se les
podría decir, parafraseando a los antepasados de hace dos siglos:
«sapere aude»: atrévete a pensar, da tus propias explicaciones de los
problemas que hoy en día nos afectan. La clásica distinción entre episteme y doxa con su matiz peyorativo para la segunda parece aplicarse
demasiado rígidamente. En un mundo cientificista como el nuestro las
personas tienden a pensar que si no hay evidencia objetivamente demostrable no hay conocimiento científico; sin matices: o ciencia sacralizada
como está la Física hoy, u opinión indigna de consideración seria. Esta
visión tan difundida, olvida el hecho experimentado por todo investigador, de que sólo una pequeña parte de nuestras nociones pertenece a
la categoría de lo empíricamente demostrable.
205
EDUCACIÓN UNIVERSLTARIA NUEVA Y VIEJA O
DE LA CASA DE LA TROYA A LA POSTMODERNIDAD
Sin embargo, ¿hicieron otra cosa Platón, Aristóteles y tantos más
hasta hoy, sino opinar? En las ciencias humanas y sociales, como el
Derecho, es necesario recordar que en el campo de lo opinable se
puede también aspirar a un efectivo entendimiento de las cosas, no
sólo a aventurar simples juicios temerarios 38. En vez de enseñar a
esconder el propio pensamiento hasta alcanzar un empleo seguro o
pasar una oposición de profesor, habría que recomendarles: «Por
favor, no diga lo que ya está en los libros; diga lo que piensa, aporte
lo que pueda a nuestro mundo en crisis. No aguarde a pensar hasta
tener un trabajo seguro, no vaya a ser que después ya no sepa hacerlo». En un mundo tan cambiante como el nuestro, una universidad
que no entrene a las personas para pensar por su cuenta estará incumpliendo parte de su misión. En el campo del Derecho se ve claro, pues
la educación repetitiva, ordinariamente legalista, aunque sea tomada
en serio, deja a los nuevos juristas sin preparación para enfrentarse a
los grandes cambios actuales: superación del Estado y de su ordenamiento jurídico autosuficiente, descodificación, indefensión de lo
público, publicación de lo privado; consecuencias diversas de la
adhesión a la Comunidad Europea.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
38
Viehweg, Theodor, Topik und Jurisprudenz, Munich, 1953, 67; cit. por Rabbi-Baldi
Cabanillas, «Una metodología jurídica realista desde Tomás de Aquino», El Derecho (Buenos
Aires), 7799, vol.XXIX (1991), pp.1-5; la cita está en la p.3. Rabbi-Baldi insiste en una visión
prudencial del Derecho, que se traduciría en la necesidad de una formación integral del jurista.
No es necesario ahora detenernos en los aspectos profundos de la naturaleza del Derecho que
abonan estas conclusiones; baste recordar que los conflictos jurídicos pueden tener varios aspectos
y más de una solución.
206
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
EL DERECHO ROMANO
EN EL NUEVO MUNDO 1
Sandro Schipani
Sumario: I. Premisa: «Derecho romano» y «Nuevo Mundo», una puntualización; II. Observaciones sobre el concepto jurídico romano de
«hombre» en el Nuevo Mundo; III. El Derecho romano como base de la
Legislación Universal; IV. Una necesaria puntualización: la creación del
nombre compuesto América Latina; V. Algunos ejemplos sobre el uso
actual del Derecho romano en América Latina; VI. Conclusión:
«Esquemas jurídicos creados para el hombre».
I. PREMISA: «DERECHO ROMANO»
MUNDO», UNA PUNTUALIZACIÓN
Y
«NUEVO
a). Derecho romano. La romanística italiana contemporánea ha
puesto en discusión la denominación «Derecho romano». En el marco
de una reflexión encaminada a considerar al Derecho como una realidad integralmente histórica, iniciada en esta Universidad de Génova
por el profesor Orestano, cuyo curso: Introducción al estudio histórico del Derecho Romano inició precisamente aquí hace cuarenta años
y del cual emanó un llamado a la pluralidad de significados que se
incluyen con tal denominación 2. Ésta es una lección que no puede ser
ignorada, y que me es grato recordar en una ocasión como ésta, donde
el tema propuesto por los organizadores del Congreso, invita a
reconstruir hazañas de las más variadas facetas, unidas por la exigencia, fundamental en el discurso jurídico, de realizar una elaboración
proyectada hacia el futuro.
1
2
Esta conferencia, dictada en la ciudad de Génova durante el Congreso «El derecho de los Nuevos
Mundos», fue fruto de una investigación llevada a cabo gracias a la contribución del CNR para
«El derecho romano y la tradición romanística en la historia de los países extra-europeos, con
especial referencia a la América Latina»; y al Proyecto especial Italia-América Latina.
Cfr. Orestano R., Introduzione allo studio storico del diritto romano, 1ª. ed. 1953; 2ª. Turín,
1961, y posteriormente, con profundas modificaciones, Bolonia, 1987.
207
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
La postura de Orestano ha conducido a verificar el análisis, en las
fuentes, de las condiciones del uso de la denominación ius
Romanum, diferenciando analíticamente los diversos contextos textuales y metatextuales en la que ella se encuentra. El colega Catalano
ha sacado a relucir el valor técnico que en esta denominación se ha
fijado para la elaboración del Derecho hasta Justiniano, y ha demostrado que en las mismas fuentes «el concepto de ius Romanum tiene
una función sistemático-histórica de unificación de los iura Romana
en devenir expansivo» 3.
En efecto, de frente al plural iura, usado por los juristas de la Edad
Republicana y del Principado, aparece el singular en Livio, a propósito
de la Ley de las XII Tablas, fons omnis publici privati que es iuris
corpus, como corpus omnis Romani uiris y que constituyen un corpus
legislativo ordenado por el pueblo y que incluye el principio que al
pueblo mismo compete dictarse el Derecho. Así anticipada, en textos
históricos y filosóficos de síntesis, a partir de Diocleciano la expresión ius Romanum viene utilizada también en textos jurídicos para
elaborar y fijar conceptualmente la continuidad y la unidad en la
innovación. Justiniano posteriormente, en el momento en que codifica tal ius Romanum, todo incluyéndolo, del principium hacia omne
aevum, lo identifica con el ius commune para todos los hombres.
Dicho ius, emanado de la Ley de las XII tablas, gracias a la cual, después del «comienzo de nuestra ciudad» (civitas), ésta «se fundara en
leyes» o emanado de las quinquaginta decisiones, o de las novellae
constitutiones que serán necesarias; aquel «derecho que consiste en
las cosas sagradas, los sacerdotes, y los magistrados» o el que «se
refiere a la utilidad de cada individuo»; «el derecho civil, de gentes y
natural»; «el derecho honorario» o elaborado por el Príncipe a través
del proceso extra ordinem; el derecho constituido por causa de los
hombres y a quien el consenso de la divinidad otorga un valor que lo
proyecta también hacia las eterai politeiai por las que la Iglesia tiene
un papel propio; tal ius, en la designación ius Romanum encuentra la
3
Cfr. Catalano, P., ius Romanum. Note sulla formazione del concetto, en A.A.V.V. La nozione
di «Romano» tra cittadinanza e universalità, Napoles, 1984, 531 ss.
208
SANDRO SCHIPANI
expresión sintética, puntual y operativa que asegura el perfeccionamiento de la construcción de la unidad del sistema de Justiniano 4.
Operativa también para unificar el processus (uso del termino utilizado por Pomponio y citado en D. 1.2, 2 pr.) de tal ius después de
Justiniano. Lo que permitirá profundizar en este término, entendiéndolo como lo entendía Justiniano, en la problemática de este congreso
para afrontar el futuro.
b). Nuevo Mundo. La expresión Nuevo Mundo está presente en el
léxico jurídico del derecho romano hasta Justiniano, y me parece que
también en otros textos conexos, aunque elementos para tal locución se
encuentren presentes. En el presente trabajo no los examino, simplemente presento un bosquejo: si tomamos en consideración Mundo,
entendemos, por ejemplo, la denominación del aspecto espacial de la
idea de imperio universal, de Augusto a Teodosio, mundus aparece muy
raramente, prefiriéndose las expresiones orbis, terra marique, oikuméne,
kósmos, ge kaí thálassa 5; aunque los juristas evitan tal acepción, aparece en una Constitución de Teodosio y Valentiniano y más tarde, en
algunas constituciones y Novelas de Justiniano. Tanto en una acepción
más general de orbis, para designar a toda la creación, sea como equivalente del conjunto orbis, para referirse a las tres partes: Europa, Asia
y Libya 6. Sin embargo Mundus se utiliza en otros textos de gran resonancia: baste pensar en las palabras de Cicerón en De Legibus: «Habrá
tenido conciencia de no ser miembro de un pueblo de un lugar circunscrito por muros, sino ciudadano de todo el mundo, como si esto fuera
una única ciudad» (1, 61). Nuevo. La expresión Novus conlleva una
gran resonancia: baste pensar en la «Nueva Alianza» 7 y al uso técnico
jurídico de nova Roma, para referirse a Constantinopla (C. 8,11, 5).
4
5
6
7
Cfr. también Schipani, Sandro, I codici latinoamericani dell «transfusión» del diritto romano e
dell ’indipendenza. Verso codici della «mezcla» e «codici tipo» en Dalmacio Vélez Sarsfield e
id diritto latinoamericano. Coordinador S. Schipani, Padua, 1991, pp.467 y ss.
Cfr. Mastino, A., Orbis, koskmos, oikoumene: aspetti spaziali dell’idea di impero universale da
Augusto a Teodosio, en A.A. V.V., Popoli e spazio romano tra diritto e profezia, Napoles. 63 ss.
Cfr. Lanciotti F., Lo «spazio romano» nella terminologia delle fonti giuridiche giustinienee in
lingua latina, en A.A.V.V., Popoli e spazio cit. [n.4] 356 s.
Cfr. 2 Co. 3, 6 etc. y Behm, J., s. v. néos, en Theologisches Wörterbuch zum Neuen
Testament, trad. it., 7 Brescia, 889 ss.
209
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
Se sabe que las tierras, originalmente llamadas Indias por Colón
(1492); fueron reconocidas como quarta orbis pars, por Américo
Vespucio (cuyas cartas, aun considerándose apócrifas, datan de tales
años) constituyendo así un Mundus Novus 8.
Si pensamos en el amplio sentido de las palabras de Américo
Vespucio: «en aquel hemisferio he visto cosas, no concebibles a la
razón de los filósofos», percibimos en el carácter aparentemente clasificatorio de la designación, un riquísimo valor concreto y revolucionario: la ruptura del universo cerrado medieval, que venía a acompañar al estupor, de aquello que había visto y había suscitado («tanto
que me parecía haber sido llevado al paraíso terrestre») 9.
Después de que la aparición real del Nuevo Mundo abrió la era de
las grandes revoluciones, y, gracias al cosmógrafo M. Waldseemüller,
tal pars orbis adquirió el nombre de Ameriga/América, la designación
del continente como Nuevo Mundo continua a desarrollar «tanta
riqueza semántica en su juego dialéctico con el Viejo Mundo –desde
8
9
La división bipartita del mundo (Norte y Sur) de Homero, fue sustituida por la tripartita de
Ecateo, con la distinción geográfica entre Europa y Asia, de una tercera parte: la Libia. La tripartición parecía inmodificable basada en argumentos que interpretaban citas bíblicas. La concepción de un mundo cerrado, no se contradecía necesariamente con la doctrina sobre la redondez de
la tierra, o sobre la existencia de «otros mundos» (Strabone) o de una «quarta parte» (San
Isidoro). A tal concepción cerrada correspondía la definición del Emperador como Dominus
totius mundi y de su ditio como aquella quae ascendentem videt et descendentem solem (Baldo
1320/1327-1400), In primam digesti veteris partem commentaria, in prooemium digestorum,
n. 20, ed. Venetiis, 1599, f. 2v -a) que como todos sabemos después fue sustituida por la
perspectiva por la cual sobre el Imperio «nunca se oculta el sol».
Cfr. la primera cita en Alberico Vespucci a Lorencio di Piero de ‘Medici, en Relazione delle scoperte fatte da C. Colombo, por A. Vespucci y otros de 1492 al 1506, Tratte dai monoscritti
della Biblioteca di Ferrara, bajo la supervisión de Ferraro, G., Bolonia, 1876 (reed. Bolonia,
1968), 147; y, en latín, en Mundus Novus. Albericus Vespucius Laurentio Petri de Medicis, en
Prime relazioni di navigatori italiani sulla scoperta dell’America. Colombo-VespucciVerrazzano, bajo la supervisión de L. Firpo, Turín, 1965, 90; la segunda cita en Lettera a
Lorenzo di Pierfrancesco de ‘Medici del 1502 da Lisbona, en Vespucci, A. Il Mondo Nuovo.
Vespucci autentico e apocrifo, bajo la supervisión de Pozzi, M. Milán, 1984, 79; y en Vespucci,
A. Lettere di viaggio, bajo la supervisión de Formisano, L., Milán, 1984, 22 (La idea expresada en esta segunda cita, se encuentra también, con otras palabras, en el otro texto, p.145).
210
SANDRO SCHIPANI
lo geográfico y lo histórico hasta lo filosófico– que se ha mantenido
vivo a través de las épocas» 10.
Tomás Moro en realidad no pone en boca del marinero Rafael
Itladeo tal denominación, ni la usa en el título de su obra 11; aunque
haga una expresa referencia a los viajes de Vespucio. El filósofo
mexicano Leopoldo Zea anota que «paradójicamente, lo encontrado
era un lugar sin lugar, una utopía, que sólo podía ser realidad acomodándola dentro de la concepción del mundo y de la historia de sus
descubridores y la realización de las utopías de éstas», de tal forma
que «Europa representa frente a América un estado avanzado del
devenir histórico» y entonces Hegel puede sostener no tomar en
consideración la América en el interno de la Historia 12.
López de Gómarra subraya para Carlos V: «La mayor cosa después de la creación del mundo, sacando la encarnación y muerte del
que lo creó, es el descubrimiento de las Indias» 13. Se usa todavía el
nombre de «Indias», equívoco al que la administración castellana y
española permaneció siempre fiel. Pero la intensidad y dimensión de
la novedad se desbordan y es claro también el sustrato común y la
diferencia respecto a los textos en que encontramos: Nuevo Mundo.
No abordo el examen de ninguna de las diferentes perspectivas
que se expresan en estas diferentes denominaciones; busco, en cambio,
10
11
12
13
Ardao, A. Génesis de la idea y el nombre de América Latina, Caracas, 1980, 17.
Libellus vere aureus nec minus salutaris quam festivus de optimo reipublicae statu deque
nova insula Utopia. Lovaina, 1516. (No abordo el problema del significado que la ausencia de
tal uso tiene para Moro).
Cfr. Zea, L., El descubrimiento de América y la universalización de la historia, en El
Descubrimiento de América y su Impacto en la Historia, bajo la supervisión de Zea, L.,
México, 1991, 6 ss.; ID., Latinoamérica en la encrucijada de historia, México, 1981; en afinidad, Abellan, J.L., La idea de América, Madrid, 1972, 38: «Se trata de hacer de América otra
Europa... y esta concepción de América por Europa, se traduce en una doble actitud: primero se
la considera un inmenso territorio apropiable y explotable, en beneficio propio y, segundo, como
mundo de liberación, de promesa y de futuro»; Maestre Alfonso, J. Las ideas que originaron el
descubrimiento. América como necesidad en El descubrimiento, cit., 73.
Cfr. López De Gomara , F. Primera Parte de la Historia General de las Indias, Bibl. Autores
Esp., 22, Madrid, 1852, 156.
211
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
aludir a algunos puntos de lo que sucedió al derecho romano en su
transfusión al continente que así estaba percibido.
II. OBSERVACIONES SOBRE EL CONCEPTO JURÍDICO
ROMANO DE «HOMBRE» EN EL NUEVO MUNDO
«Tratemos primero de las personas. Porque es poco haber conocido el derecho, si se desconocen las personas, por cuya causa se
ha constituido» (J. 1,2,12).
Varios han sido los puntos tomados en consideración para el análisis de la especificidad del sistema jurídico latinoamericano; sin
embargo la atención se ha centrado sobre todo, en la concepción del
hombre, artífice de su pre-concepción jurídica en un contexto de
herencia histórica y de conceptos jurídicos complejos: ciudadanía (y
el principio de ius soli), titularidad y tutela de los derechos civiles
reconocidos a todos, inicio de la vida humana y tutela de la misma
desde el momento de su concepción, derecho de asilo y condición
jurídica de los trabajadores inmigrantes, etcétera 14. Esta orientación
parece expresar la intuición de que la unidad y la específica originalidad del sistema emanen del derecho de las personas de esta «raza
cósmica» (expresión del mexicano Vasconcelos) 15.
14
15
Cfr. v.g.: Eichler, H., Privatrect in Lateinamerika, en Fest. Hellbling, Berlin, 1981, 481 ss.;
Idem, Personenrecht, Viena-Nueva York, 1983; Limongi F., R., Do nome civil das pessoas
naturais, 3 ed. Sao Paulo, 1975; Catalano, P., Los concebidos entre el derecho romano y el derecho latinoamericano (a Propósito del artículo 1 del Código Civil Peruano de 1984), en El
Código Civil Peruano, cit., 229; Ibidem, Os nascituros entre o direito romano e o direito latinoamericano (a proposito do artículo 2 do Projeto do Código Civil Brasileiro), en Rev. Direito Civil,
45, 1988 (Sao Paulo), 8 ss.; Fernández, C. S., La persona en la doctrina jurídica contemporánea,
Lima, 1984, 43 ss.; Busnelli, F.D., Persona e sistema in Pontes de Miranda, en Scienza giuridica
e scienze sociali in Brasile: Pontes de Miranda (Atti del Seminario di studio, Roma, 1985 a cura
di Carcaterra, G. - Lelli M. -Schipani, S.), Padova, 1989, 53 ss.; Valladao H., Direito Internacional
Privado, 3 vol., Río de Janeiro, 1980; J. Samtleben, Der Territorialitätsgrundsatz in internationalen
Privatrecht Lateinamerikas, en Rabels Z., 35, 1971, 72 ss.
Vasconcelos, J., La raza cósmica.
212
SANDRO SCHIPANI
1. Consideración Jurídica del Hombre (Conocido y
Desconocido) en el Derecho Romano: su Esencial Unidad Más
Allá de las Divisiones
Para el Derecho romano, la noción de hombre y persona coincidían y se referían a todos los hombres. Piénsese en la sistemática de
las Instituciones de Gayo (Gai. 1, 8 ss.) y de Justiniano (J. 1, 3), del
Digesto (D.1. 5-6), que incluye dentro de tal categoría a los «libres y
esclavos, ciudadanos y extranjeros, personas que son de su propio
derecho, y personas sujetas a ajeno derecho, los que están en útero y
los nacidos varones, y hembras». Entre éstos existen diferencias en la
consideración jurídica, que en el marco de una elaboración del discurso sistemático (generatim), se ponen de manifiesto a través de
divisiones, que conducen a reflexionar sobre la importancia de la
categoría general. Ya que si summa es la divisio entre liberi y servi,
aun de mayor importancia es la categoría que los une.
Esta concepción y esta construcción sistemática, reflejan datos
esenciales del Derecho romano, que están siempre presentes y que
encuentran su raíz en los orígenes. O sea la relevancia jurídica del
reconocimiento a todos los hombres de caracteres comunes, de que
existe una igualdad de base, independientemente de que también
estén presentes diferencias.
En efecto, si por ejemplo, consideramos instituciones presentes
desde el principium, encontramos en la manumissio, en la adoptio/
adrogatio, instrumentos estrictamente coherentes entre ellos, por los
que cada pater familias podía integrar como libre y civis en el populus, o podía acoger en la familia, seminarium rei publicae a otra persona; encontramos también en el asylum, en las diversas formas de
concepción de la ciudadanía varios modos con los que una persona
podía ser acogida en el populus, o en los que podía integrarse una
comunidad, prescindiendo de toda común referencia al origo territorial
o vínculo de sangre. Encontramos la posibilidad de pasar de un status a
otro, lo que expresa la general igualdad de base, que viene ratificada
precisamente en relación con la summa divisio desautorizable desde
213
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
sus fundamentos. Precisamente la extraordinaria eficacia de la manumissio del Derecho romano es considerada por el historiador griego
Dionisio de Halicarnaso, como una de las razones del éxito de Roma
durante su expansión 16. Ella constituye el elemento institucional y
normativo de la cual ha sido intérprete la reflexión posterior que la ha
reconocido como la otra cara de la misma servitus (J. 1, 5 pr; D. 1, 1, 4;
«después que apareció la esclavitud, siguióse el beneficio de la manumisión») 17 y ha afirmado que «por el derecho natural [que es más
antiguo: J. 2, 1, 11], todos los hombres al principio nacían libres».
Pero por las guerras «origínanse las captivitades y esclavitudes, que
son contrarias al derecho natural» (J. 1, 2,2; 1.5 pr) 18. Justiniano,
«pues en los primeros días de la ciudad de Roma competía la única y
simple libertad», la confirma plenamente (J. 1, 5, 3 a quien adde Nov.
78) y hace coincidir nuevamente el otorgamiento de la libertas y de
la civitas 19.
16
17
18
19
Dion. Halic. 1, 9, 3: «Los romanos trabajaron para que con el paso del tiempo llegaran a ser el
pueblo más grande [...] concediendo asilo con liberalidad a quienes lo necesitaran, concediendo
la ciudadanía a los esclavos manumitidos, sin despreciar a nadie». v. también 4, 22, 4-24.
Muchas otras son las normas que consideran al esclavo como persona y enriquecen de contenido la elaboración dogmática en cuanto a ellos resguarda: pensamos en la tutela penal y contra
los abusos del dominus, a la capacidad de celebrar actos negociales y al peculium, al papel que
puede tener en el proceso, a la esfera religiosa, etcétera; cfr. para todo Robleda, O. , Il diritto
degli schiavi nell’antica Roma, Roma, 1976; Albanese, B. Le persone, cit., passim y especialmente p.108 ss., también si este autor no deduce las consecuencias al nivel de la construcción
dogmática.
La insistencia de la mayor parte de la romanística contemporánea en negar «valor técnico/ dogmático» para el Derecho romano al uso en las fuentes de la categoría sistemática de «persona»«hombre» y por lo tanto a la cualidad como tal del esclavo es el fruto de una línea interpretativa
madurada en Europa en la Edad Moderna con relación a la construcción de la noción de «sujeto
de derecho», de la que trataré más adelante algunos puntos en concreto; ella conduce a graves
malentendidos de las fuentes, puesto que la identificación terminológica implica también la
identificación del suum esencial de cada uno, mismo que el derecho respeta (considérese, por
ejemplo, la lex Cornelia de sicariis et veneficiis que sanciona qui hominem occiderit y que
viene aplicada al homicida del esclavo justamente por la importancia dogmática de la cualificación
de éste como homo. D. 48, 8, 1, 2; Gai. 3, 213; el principio por el cual también la sepultura del
esclavo convierte el locus religiosus; etcétera).
Por el valor dinámico, expansivo de la igualdad de base por la que se eliminan normas «que
degradan a la naturaleza», cfr. v.g. en la misma legislación justineanea, la Nov. 21 relativa a las
sucesión hereditaria, por la cual debe «nullam esse differentiam masculi et feminae».
En la obra de Justiniano, las nuevas fuentes de la esclavitud maduradas en la época tardía y
posclásica ocultan la contradicción entre la permanencia de la esclavitud y la eliminación de la
categoría de peregrinus, de la existencia de la cual dependía radicalmente la posibilidad de la
esclavitud, como ya ha sido subrayado.
214
SANDRO SCHIPANI
Dentro de una perspectiva complementaria, la esencia de la expansión
de Roma –ciudad que tenía a Júpiter como principio y fin del sistema 20–,
sea como existencia ínter-étnica, custodia del sistema jurídico-religioso
del cual ya formaban parte, virtualmente también los otros pueblos 21,
Livio la expresa como «dar a los pueblos sus derechos» (Liv. 30, 32).
Misma que se desarrolla de manera plena, con la progresiva y futura
concepción general de la ciudadanía, que en la famosa Constitutio
Antoniniana de civitate del 212, adquiere un momento de gran
significado y, después, con la codificación de Justiniano, se llega a la
eliminación de la categoría clásica de peregrinus, con la calificación
del ius Romanum como commune 22 y con el paralelo uso de
«Romano» para indicar «una noción “política” y no “ética”, normativa
e institucional» 23.
El ius Romanum commune codificado por Justiniano, incluye al
ius naturale, ius gentium y ius civile (J. 1, 2 pr.-2), obtiene su unidad
en el desarrollo de su principium: destinado a todos, indistintamente,
a los omnes, universi, cuncti hombres, personas concretas, de
quienes asegura y proyecta hacia el futuro su propia participación
20
21
22
23
Cfr. v.g. Liv. 1, 2, 4; «Oh, Júpiter –dice [Rómulo]– he puesto los primeros fundamentos de la
ciudad aquí en el Palatino como me lo ordenaron las aves por ti enviadas». «En la tradición de
la realeza romulea se encuentran no sólo concretos elementos históricos ( y quizá un deseo de una
explicación histórica), sino también la radical exigencia religiosa y jurídica, de encerrar el ordenamiento romano (visto históricamente en movimiento) una total y exclusiva voluntad divina. Y
esto sobre todo es el motivo por el que Rómulo cumple por sí mismo la inauguración, y ésta es
una elección divina (y no una aprobación): Rómulo preexiste al ordenamiento y lo genera por
voluntad divina» (Catalano, P., Contributi allo studio del diritto augurale, I , Turín 1960, 585).
Cfr. v.gr. Cic., de Nat. Deorum, 1, 116: «Est enim pietas iustitia adversus deos»; o la fórmula de
la indictio belli en Liv. 1, 32, 10: «Audi Iuppiter, et tu, Iane quirine, diique omnes coelestes vosque,
terrestres, vosque, inferni, audite: ego vos testor populum illum - quicumque est nominat iniustum esse neque ius persolvere». «Por lo que el ius era considerado [por los Romanos]
vinculante también para el pueblo extranjero [...] como (virtualmente) válido para todos los pueblos» (Catalano, P., Linee del sistema sovrannazionale romano, I, Turín, 1965, 37 y 43). (Con
referencia a las palabras de Livio citadas en el texto, tal «virtualidad» explica la aparente contradicción entre iura que deben ser «dados» y que vinculan al pueblo extranjero constituyendo
el presupuesto de la calificación jurídica, sea de su conducta, sea también de las armas romanas).
Considérese, v.gr. la importancia de la transformación de la expresión de CTh 2,1,10 «que viven
bajo el Derecho romano y el común», en C. 1, 9, 8 «que viven bajo el Derecho romano común»:
Catalano, P., Ius Romanum. cit., 548 n. 1.
Cfr, Catalano, P., [Intervento introduttivo - Seduta preliminare] en A.A.V.V., La nozione di
«Romano», cit., p.XXIII.
215
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
fundamental. Su principium codificado constituye un impulso para
una igualdad, en cuanto hombres, que siempre se debe buscar
superando las divisiones.
Resulta interesante examinar qué sucede tanto durante el primer
encuentro entre el Derecho romano y la realidad del Nuevo Mundo,
como en el momento de la Independencia. Me limito a indicar algunos puntos de partida, muy parciales y limitados, pero que confirman
la necesidad de un profundo examen 24.
2. La Unidad de la Consideración Jurídica del Hombre en el
Primer Contacto con el Nuevo Mundo: Prefiguración de una
Sociedad sin Esclavos
A primera vista me parece que sería útil considerar algunos aspectos inherentes al debate que acompañó al acontecimiento del «descubrimiento» y de la «conquista» y que es sin duda, el más brutal; pero
que, precisamente por su radicalidad se presenta particularmente
revelador: el debate sobre la libertad de los indios, que llega a
implicar el concepto de unidad o no de la naturaleza del hombre y
su relación con el Derecho.
Resumo de manera esquemática los principales datos, por demás
conocidos 25:
24
25
En cuanto a la segunda hazaña, cfr. primeros esbozos en Schipani, S. Alcune osservazione sulla
concettualizzazione giuridica dell ’uomo nel sistema romanista in Europa e in America
Latina, Principi per un «codice tipo» di diritto delle persone per l’America Latina. Actas
del Seminario de Bogota, Bogota (en prensa).
La literatura sobre el tema es abundantísima: v. recientemente las actas de los dos congresos: La
ética en la conquista de América (1492 - 1572), Salamanca, 1984; I diritti dell’uomo e la pace
nel pensiero di Francisco de Victoria e Bartolomé de Las Casas, Milán, 1988.
216
SANDRO SCHIPANI
Las primeras relaciones que Colón y los reyes de Castilla tuvieron
con los indios, se presentaron sobre el presupuesto de la libertad de esta
«gente» y su vasallaje político 26.
26
Cfr. Las Capitulaciones concedidas por los Reyes Católicos a Colón, para descubrir en el
Océano, Santa Fe, 17 abril 1492 (reproducidas en Morales, Padrón, F., Teoría y Leyes de la
Conquista, Madrid, 1979, 47 ss.) y la Carta de los Reyes Católicos a un Príncipe indeterminado de
Oriente presentan a Colón como enviado suyo, 30 abril 1492 (reproducida en García Gallo, A. Manual
de historia del Derecho Español, 2, Antología de fuentes del Antiguo Derecho, Madrid, N. 851), con
las diferencias de enfoque a quien resultan adaptadas: la primera relativa «a islas y tierras firmes» que
«se descubrirán o ganarán»; la segunda, relativa a un contrato con un pueblo y un poder político que
se aceptan y, según la sistematización de Bartolo, infra en esta misma nota a título ejemplificativo,
serían de ubicarse dentro de la última categoría, donde se hace referencia a illi, de India. Cfr. también,
v. gr. Diario del primer viaje de Colón (según el extracto de Bartolomé de las Casas, reproducido
parcialmente en García Gallo, A. Fuentes cit., N. 852), y la Carta de Colón, anunciando la llegada a las
Indias y a la provincia de Catayo (reproducida en Morales Padrón, F. Teoría y Leyes cit.,140 ss.), etcétera. Cfr. en contrario también las Bulas pontificias, y en primer lugar la Inter cetera, 3/5/1493 y 4/5/1493.
Para la impostación general del sistema del derecho romano, con relación a la aplicabilidad del ius
civile, el fundamento se constituye por la Glossa ordinaria (cap. 12 ius Quiritium, dist. 1, s vv. quod
nulli) que afirma claramente: «También los paganos se someten al imperio romano: porque en efecto,
el emperador es príncipe de todo el mundo». Esta afirmación general se articula posteriormente. Me
parece interesante recordar v.gr. Bartolo De Saxoferrato ( 1314 - 1357) (In primam Digesti veteris partem,
in legem 1 post actiones, de rei vindicatione, § per hanc autem = D. 6, 1, 1,3) que afirma: «Yo digo,
que el emperador es señor (dominus) de todo el mundo... motivo por el que, si otros detienen el mundo,
el emperador puede reivindicarlo», más adelante pone de manifiesto que el Emperador mismo se autolimita de hecho al imponer leyes a los gentiles con el fin de que no «se tome en broma a las leyes»,
es decir, que de su no-aplicación, la ley no se desvirtúe frente a sí misma. Además Ídem (In secundam ff. novi partem, in legem hostes, de captivis et postliminio, D. 49, 15, 24, n. 8 ed. Venecia,
1585, f. 20 v- b) distingue: «Vosotros debéis saber que existen dos géneros de pueblos: al primero
pertenece el pueblo romano y al segundo los pueblos extranjeros». En este ámbito reconocía una
situación diferente: la de los griegos «quienes no reconocen que el Emperador Romano sea señor
universal, sino que dicen que el señor de todo el mundo es el Emperador de Constantinopla», pero
que no obstante pueden ser aliados, «como eran aliados nuestros los griegos contra los turcos»;
después están los príncipes infieles: «como los tártaros, que dicen que el Gran Kan es señor universal: y los sarracenos, quienes dicen que su señor es señor de todo el mundo»; entre éstos sin
embargo existe diferencia, porque con algunos, como con los tártaros, «estamos en paz y de hecho
nuestros comerciantes acuden a ellos, y los suyos vienen a nosotros»; con otros «estamos en guerra declarada, como con los sarracenos y hoy con los turcos»; existen finalmente pueblos como
«aquéllos de lo indio» con quienes no existen relaciones firmes: «con quienes no estamos ni en paz
ni en guerra, ni en ninguna otra relación».
Para el ius canonicum, la doctrina de Sinibaldo de Fieschi, Papa Inocencio IV ( -254) y de
Enrique de Susa, Cardenal Ostiense ( - 1271), así como la filosofía de Tomás de Aquino (1225-1274)
articulan una concepción paralela, que considera al Pontífice como «monarca universal de todos los
pueblos cristianos, y de iure de todo el mundo» y para De Aquino Tomas (Summa theologica, II-II,
q. 10 a 10): «La señoría y la supremacía son de derecho humano», y en consecuencia, si ellos
preexisten puede también admitirse que «los infieles puedan tener supremacía y señoría sobre los
217
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
La esclavitud a la que vienen reducidos algunos indios, y el número de éstos que se incrementa rápidamente, hace surgir la pregunta:
«¿Qué poder mío tiene el Almirante para dar a nadie mis vasallos?»,
según las palabras atribuidas a la reina Isabel ante la asignación de
esclavos efectuada por Colón en el 1500, palabras que reflejan, sin
embargo, el problema presente hacia ya cinco años, frente a los primeros actos de reducción a la esclavitud de indígenas y su envío para
ser vendidos 27. El mismo hecho de detectar el problema y la solución
27
fieles», porque esta distinción es de derecho divino, «el derecho divino, que depende de la gracia,
no elimina el derecho humano, que depende de la razón natural [...] Sin embargo, la Iglesia, que recibe su autoridad de Dios, puede decidir privar de tal señoría o supremacía [...] Pero no siempre la Iglesia
actúa así, unas veces sí y otras no»; para Sinibaldo (Apparatus, in cap., 8 quod super his, X, de voto
et voti redemptione, 3, 34, n. 1 - 4): «Señorías, posesión y jurdisdicción, pueden existir con los infieles lícitamente y sin pecado [...] por eso decimos que no es lícito al Papa, o a los fieles despojar a
los infieles du sus señorías o jurisdicciones, porque las poseen sin pecado»; mientras que para el
Ostiense (lectura in cap., quod super his, de voto, n. 26): «A mí me parece que con la venida de
Cristo toda magistratura, todo principado, toda señoría, toda jurisdicción [...] han sido despojadas
a los infieles y transferida a los fieles», con la derogacion por otra parte, que cuantos de ellos reconozcan el dominium de la Iglesia pueden además «tener posesiones y colonos cristianos y también
jurisdicción gracias a la tolerancia de la Iglesia» y que de este fundamento, madurado prevalentemente en cuanto toca a las relaciones con los turcos y a las cruzadas, han existido desarrollos
novedosos, sobre todo en relación con las empresas marítimas del 1400, y en particular a las
Canarias y a las hazañas políticas internas a la «res publica gentium christianarum».
En tercer lugar, la aplicabilidad tanto de las Siete Partidas 2, 1; 2.23 ss. y particularmente 2, 29;
4, 21 ss., relativas a «De los Emperadores, e de los Reyes e de los otros grandes Señores»; «De
la guerra de que devenfazer todos los de la tierra»; «De los captivos e de las sus cosas, e de los
lugares que caen captivos, en poder de los enemigos»; «De los vasallos»; etcétera, ya sea de
otras leyes y principios que eran estrictamente ligados al debate general sobre el ius commune
y varia con relación a las diversas impostaciones que se siguen de los supuestos del bellum iustum, a los patrones de los conceptos generales citados y de su desarrollo (cfr. v.gr. la amplísima
glossa de Gregorio López a Partículo 2, 23, 2 ad Acrescentar el pueblo su fe).
Cfr. para todo Bellini, P., Bellum Romanum: sulla fondazione canonistica della crociata in Terra
Santa, en La nozione di «Romano» cit., 63 22.; Ídem, Dominus totius mundi. L’Imperatore dei
romani e i popoli estranei al popolo romano (sec XII - XIV), en Popoli e spazio, cit. 247 ss.;
Murillo Rubiera, F., La Conquista de América y el derecho de gentes, en La Ética en la
Conquista de América (1492 - 1573), en Actas, Salamanca, 1984, 14 ss.; Castañeda Delgado,
P., La ética de la Conquista en el momento del Descubrimiento de América, en La Ética, cit.,
37 ss.; García Gallo, A., Las Bulas de Alejandro VI y el ordenamiento jurídico de la expansión
portuguesa y castellana en Africa e Indias, en Anuario de Historia del Derecho Español, 27 28, 1958, 461 ss.; Idem, Manual cit., par. 1185 s. y 2, Antología de Fuentes, cit., N. 844 - 848.
Cfr. v.gr. la Carta de los Reyes Católicos a don Juan de Fonseca, obispo de Badajoz y encargado de los asuntos de Indias (13 abril 1495, en García Gallo, A. Analogía, cit., N. 953; De Las
Casas, B., Historia de las Indias, 1, caP., 176. En general, cfr. Ramos Pérez, D., Las conquistas
americanas anteriores a 1534 a la luz de la ética oficial, en La Ética, cit., 133 ss.
218
SANDRO SCHIPANI
en favor de la libertad de los indios, salvo para aquéllos capturados
en buena guerra, se encuadraban dentro de los principios generales
del derecho común civil y se apoyaban sobre el doble presupuesto
lógico-dogmático de su vigencia en las relaciones con ellos y de la
unidad de base, prevista por tal derecho, del genus «hombre» que se
divide en liberi y servi, naciendo esta segunda condición de unos presupuestos de hecho típicos 28. La Real Cédula del 20 de junio de 1500,
que disponía la libertad para todos los indios que Pedro de Torres
tenía en depósito, es después un ejemplo de las dudas relativas a los
abusos.
Las consecuencias extremas que el contacto con el sistema implicaba para la libertad de los hombres, ponían en movimiento un proceso de verificación de actos que se estaban cumpliendo, y de sus presupuestos 29. El reconocimiento inicial de la libertad de los habitantes
de los territorios sometidos entonces, reiterada, implícita o explícitamente recordada con una primera producción de normas que, sobre la
base de la opinión de los expertos, venían elaboradas para buscar traducir ese conocimiento en exactas disposiciones legales aptas para las
28
29
Cfr. (Partículo, 4,21,1: «Servidumbre es postura, e establecimiento, que fizieron antiguamente
las gentes, por lo qual los omes que eran naturalmente libres se fazen siervos e se meten a señorio de otro, contra razon de natura [...] E son tre maneras de siervos. La primera es, de los que
cativan en tiempo de guerra, seyendo enemigos de la fe [...]», para sus fuentes cfr. J. I, 3; D. 1,
5, 3. 4, y, para la limitación vinculada a la condición de «enemigos de la fe», la glosa que reenvía Partículo 2, 29, 1: «Entre los cristianos no se observa el derecho de aprisionar relativa a las
personas capturadas en guerra». El origen de la prohibición de reducir a la esclavitud a los
prisioneros de guerra cristianos se remonta, como se sabe, al III Concilio Lateranense de 1179.
Esta prioridad de la problemática de los hombres la subraya también Murillo Rubiera, F. La
Conquista, cit., 21: «De las dos grandes cuestiones que llenaron la llamada “Polémica Indiana”,
la referente a la legitimidad de los títulos para las conquistas, de un lado, y, de otro, la licitud de
las acciones contra los indios, pese a la estrecha vinculación existente entre ellas», fue esta última la que suscitó «dificultades inmediatamente». Él así puntualiza que es el hombre quien debe
ser tutelado, el factor impulsor, históricamente prioritario en la dinámica del sistema. Pérez-Prendes,
J. M., La solución legal de la «duda indiana», en La Ética, cit., 497 s. Complementariamente sintetiza: «Las cuestiones concretas y sucesivas con la que se enfrentará el Derecho indiano desde 1512
al menos, serán reducibles a una sola, el estatuto jurídico que los Reyes de Castilla deban reconocer al indio americano [...] todas las facetas que integran el mosaico de la gigantesca perplejidad
jurídico-política a la que llamamos la “duda indiana” deben ser orgánicamente concebidas a través del hilo conductor que en última instancia las liga, la construcción de un estatuto jurídico
aplicable al indio, tanto en el plano jurídico-público como en el jurídico-privado».
219
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
circunstancias particulares que se presentaban. La observancia de tales
normas, entre las cuales las más orgánicas, son ciertamente, las llamadas
Leyes de Burgos de 1512-1513 y la redacción de la nueva formulación
del Requerimiento, hubiera hecho posible la esclavitud a condición de
que se sujetara a los principios del sistema del derecho común 30.
Pero el mismo esfuerzo de precisar los presupuestos necesarios en
las nuevas circunstancias y la noticia de las situaciones que derivaban
de la aplicación de las normas dictadas, o de su inaplicabilidad, venían
a involucrar también la reconsideración de los mismos principios: Se
desarrollaba lo que viene calificado como el debate de los «justos
títulos», «la duda indiana» 31. Aquella concepción del «derecho
común había resultado insuficiente para resolver los problemas planteados» 32. Aquella concepción del Derecho romano común, en su
dimensión de ius civile y de ius gentium, no parecía ser suficiente y se
presentaba la cuestión nuevamente, de si era necesaria una relectura.
30
31
32
Cfr. Las Ordenanzas para el tratamiento de los indios (leyes de Burgos) del 1512-1513 y la
redacción de la Nueva formulación del Requerimiento en Morales Padrón, F. Teoría y Leyes, cit., 303
ss; 329 ss. García Gallo, A. Fuentes cit., N. 965 y 860; al N. 859 v. también el Informe emitido por la
Junta de teólogos y juristas reunida en Burgos en 1512, según el texto referido por De Las Casas, B.,
Historia, cit., 3 cap 8. En cuanto se refiere al Requerimiento, cfr. Ramos Pérez, D., Las conquistas,
cit., 140 ss. La producción normativa es abundantísima; cfr. una reseña en Muro Orejón, A., Normas
de justicia de las guerras contra los Indios, en La Ética, cit., 561, y en cuanto a la guerra contra los
indios caribes, 555 ss. Para el examen de los presupuestos que originaban la esclavitud, cfr. Ramos
Pérez, D. Historia de la colonización española en América, Madrid, 1947, 284 ss., y más analíticamente Seco, J.A. Historia de la esclavitud de los indios del Nuevo Mundo, La Habana, 1932.
En cuanto al pensamiento de Alonso de Loaysa, Matías de Paz, Juan López de Palacios Rubios,
Bernardo de Mesa, Martín Fernández de Enciso, Juan de Quevedo, Miguel de Salamanca, etcétera, cfr. síntesis en García y García, A. La ética de la Conquista en el pensamiento español anterior a 1534, en La Ética, cit., 77 ss.; para Cayetano, cfr. De La Hera, A., La ética de la Conquista
en el pensamiento europeo anterior a Vitoria, en La Ética, cit., 125 ss. En cuanto a la polémica
llamada generalmente como de los «iustos titulos» y de la «duda indiana» etcétera, con relación a
la cual destacan las aportaciones de Francisco de Vitoria, Diego de Chaves, Vicente Barrón,
Domingo de Las Cuevas, Diego de Covarrubias, Domingo de Soto, Melchor Cano, Ledesma, y en
general las de la Universidad de Salamanca, cfr. Pereña Vicente, L., Respuestas universitarias a la
«duda indiana»; Hernández Martín, R., Revisionismo de Francisco de Vitoria: hipótesis de la conquista; Brufau Prats, J., La primera generación de la Escuela de Salamanca: Soto, Cano,
Covarrubias; Pérez Fernández, J., Análisis extrauniversitario de la Conquista americana en los
años 1534-1549, en La Ética, cit., respectivamente p.177 ss.; 201 ss.; 223 ss.; 239 ss; Hernández
Martín, R., Francisco de Victoria en la crisis de su tiempo; Pereña Vicente, L., La escuela de Francisco
de Vitoria en la promoción de la paz, en I diritti dell’uomo, cit., respectivamente 31 ss.; 81 ss.
González, M. del Refugio, El descubrimiento de América y el derecho, en El Descubrimiento,
cit., 95.
220
SANDRO SCHIPANI
En este contexto de examen general, también de las doctrinas y de los
principios relativos, alguno pone en duda la misma idoneidad de los indios
para la libertad, confirmada en la misma legislación. Se examinan una serie
de casos de los que se tenía conocimiento, sobre su comportamiento, organización y costumbres, de las cuales, se deduce, implícita o explícitamente,
la calificación de los mismos indios como «incapaces», «viciosos»,
«bárbaros» y «brutos». Se intenta justificar la no-aplicación, los abusos o
las violaciones de las leyes existentes con base en las consideraciones
tradicionales (v.g. la incapacidad), pero reinterpretadas innovadoramente; o
basándose en consideraciones nuevas o extrañas al sistema. Se afirma la
necesidad de normas que reducen gravemente tal libertad, o la niegan completamente a aquellos que son «esclavos por naturaleza», según la división
de los hombres de la que se le atribuye la paternidad a Aristóteles 33.
Consideremos argumentos contrapuestos como, por ejemplo:
«según se á visto por luenga ispiriençia [...] de su natural son inclinados a
oçiosidad y malos viçios»; «Agora nos somos informados que los dichos
caçiques e indios [...] se han fecho tan capaces y tienen tanta abilidad que
podrán bivir por si politica y hordenadamente»; «no merecen libertades [...]
comen carne humana [...] son como asnos, abobados, alocados, insensados
[...] no son capaces de doctrina ni castigo [...] en fin digo que nunca crió Dios
tan cocida gente en vicios y bestialidades sin mezcla de bondad y policía»;
«diciendo que eran bestias y que tenían pecados e que Dios los había sentenciado y que todos perecerían»; «los tardíos y perezosos de entendimiento
[...] son por naturaleza siervos y es justo y útil que lo sean»; etcétera 34.
33
34
Cfr. el conocidísimo pasaje de la Política, 1, 5, 1254 b, 16 ss.
Respectivamente: el prólogo de las cit. Leyes de Burgos; el prólogo de la R. Provisión de la
Reina Juana y de su Hijo Carlos V al Lcdo, Rodrigo de Figueroa, juez de residencia de la isla
Española (9 diciembre 1518), en García Gallo, A., Fuentes, cit., N. 968; Ortiz, Tomás y De
Betanzos, Domingo, ambos cit. en Hanke, L., La lucha por la justicia en la conquista de
América, en Anuario de Historia del Derecho Español, respectivamente 97 y 122; Gines de
Sepúlveda, J., Mair, Juan. Esta última «opinión diabólica» es presentada como difundida por
ejemplo por Dávila Pradilla, A., Historia de la fundación y discurso de la provincia de
Santiago de México, de la Orden de Predicadores y cosas notables de la Nueva España,
Madrid, 1595, 109; Remesal, A., Historia de la Provincia de San Vicente de Chiapa y Guatemala
de la esclarecida Orden de nuestro Glorioso Padre Santo Domingo de Guzmán, Madrid, 1619,
140, que cito de Lobato Casado, A., El Obispo Garces, O.P., y la Bula «Sublimis Deus», en Los
Dominicos y el Nuevo Mundo. Actas del Congreso. Sevilla 1987, Madrid, 1988, 749.
Cfr., sobre Sepúlveda, Andreotti, R., La Teoría del «bellum iustum» en Juan Ginés de Sepúlveda
antagonista de Las Casas y Cappagli, P., Juan Ginés de Sepúlveda e il descubrimiento, en I Diritti
dell’uomo, cit., respectivamente 173 ss.; 247ss.
221
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
Las palabras de la conocidísima homilía del IV domingo de
Adviento de 1511 de Fray Antonio de Montesinos: «¿Con qué derecho y con qué justicia tenéis en tan cruel y horrible servidumbre
aquestos indios? ¿estos no son hombres? ¿no tienen ánimas racionales?» 35, son el testimonio del núcleo de un problema nuevo, y si no
fuera una cita textual y fuera más bien una reformulación posterior de
Fray Bartolomé de las Casas 36, a mayor razón representarían el meollo. La exacta concepción filtrada del largo debate, y retóricamente
traída a colación con toda su fuerza 37, es la unidad de base del concepto de hombre, propia del sistema, que reacciona; ella constituye el
núcleo contra el que se enfrentan las diversas especulaciones.
Los puntos de arribo más significativos me parecen, la Bula pontificia Sublimis Deus del 2 de junio de 1537 y las llamadas Leyes
Nuevas de 1542.
La primera responde a la conocidísima afirmación:
«que los indios como verdaderos hombres, no solamente son capaces [...] los
referidos indios y todos los demás pueblos que en adelante vengan al conocimiento de los cristianos, aunque se encuentren fuera de la fe de Cristo, no
han de estar privados, ni se han de privar de su libertad, ni del dominio de
sus cosas» 38.
Se confirma la existencia de la unidad de la categoría jurídica de
«hombre’» afirmando incidentalmente el perfeccionamiento en los
indios del presupuesto de hecho, necesario para englobarlos. Y se
subraya las inmediatas consecuencias jurídicas sobre su libertad, disfrute
35
36
37
38
Cfr. De Las Casas, B., Historia, cit., 1, 3, 4.
Cfr. las dudas sobre la lectura por parte de Antonio de Montesinos de un texto escrito, expresadas por García y García, H., La Ética, cit., 78 ss.
Más allá de cierta terminología e imágenes retóricas, de hecho no se negaría la naturaleza humana
a los indios, pero se buscaría acreditar una pluralidad natural de categorías de hombres: cfr. Ortega
y Medina, J. A., La novedad americana en el Viejo Mundo, en El Descubrimiento, cit., 25 ss.
Como se sabe, ésta es la traducción de B. de las Casas, que ha circulado, puesto que el texto latino original permaneció inaccesible por siglos debido a la oposición que presentó Carlos V y de
la que obtuvo el retiro. Cfr. en particular Lobato Casado, A., El Obispo Garcés, O.P., cit. 739
ss. véase también 791 ss. el texto de la Bula, que es reproducida también por García Gallo, A.,
Fuentes, cit., N. 956.
222
SANDRO SCHIPANI
de bienes y por lo tanto, la calificación jurídica de la ocupación de sus
tierras y de las otras cosas; de la guerra, etcétera.
La segunda, constituye un renovado esfuerzo de traducción en un
complejo orgánico de disposiciones, destinadas a la aplicación, de
la ininterrumpida línea del derecho común; de su concepto unitario de hombre, que por lo tanto, no se modifica, pero que sí viene
conscientemente readquirido. Con base en esto, se afirma la libertad natural de los indios. Reaccionando ante las citas polémicas y
en conformidad, con el documento pontificio, éste adquiere un
dinámico y mayor pulso.
En efecto, para el Nuevo Mundo, se da un paso adelante desde el
punto de vista normativo, porque, madura en las relaciones con los
indios, la prohibición general de reducirlos a la esclavitud, por
cualquier causa 39, prohibición que en el sistema ya existía para las
relaciones entre cristianos (v. supra), y que ahora no requiere más
39
Cfr. las Leyes nuevas de Indias, en Morales Padrón, F., Teoría y Leyes, cit., 421 ss.; v. especialmente cap., 20- 25. V. también la ya citada R.P., dada en Madrid el 2 de agosto de 1530, y
dirigida a las Reales Audiencias de Santo Domingo y México, en que «para evitar los extraordinarios abusos ocurridos, consultado el Consejo de Indias, ordena el emperador que aunque sea
en guerra justa, y mandada por el Rey, nadie cautive a los indios ni los tenga por esclavos, revocando todas las licencias anteriores [...] en cuanto a los indios esclavos de sus caciques, la R.P.,
dada en Fuensalida a 26 de octubre de 1541, manda que nadie compre, ni rescate estos indios.
Y de la misma fecha otra R.P., que ordena que los caciques, ni principales no puedan hacer indios
esclavos» (Muro Orejón, A., Normas de justicia, cit. 561 s. con reenvío a la Copulata de las
leyes de Indias, Col. Doc. de Ultramar, 1530, 1531, 1542 y 1552 ley 13, I del III, tomo II, p.171,
y a De Encina, D., Cedulario Indiano, 4, 364-367); En cuanto a esta R.P., cfr. también PérezPrendes, J.M., La solución legal de la duda indiana, en La Ética, cit., 501; cfr. además Rec. de
Indias, 6, 2, 1 nota con la serie de los antecedentes de la promulgación ahí referidos.
No examino en este trabajo la resistencia que suscitaron las Leyes Nuevas, las modificaciones
que sufrieron y todas las sucesivas reafirmaciones de la disposición citada, ni a las numerosas
derogaciones dictadas para situaciones diversas, que vienen emanadas o que estuvieron vigentes
por mucho tiempo, cfr. Pérez Prendes, J.M., La solución, cit., y Rec. de Indias, 6, 2, 12. 13.
223
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
de tal presupuesto de orden religioso, y por tanto se extiende a todos
con base en la sola naturaleza humana apta de recibir la fe 40.
Las normas que han sido emanadas, a lo largo de contradicciones
e incertezas, expresan un enfrentamiento directo con una condición
humana concreta que se quiere regular; que en la pasión de las circunstancias históricas también se distorsiona; que se intenta descifrar, pero de la cual no se puede llegar a prescindir, en cuanto se
sostiene que el hombre tiene un significado jurídico intrínseco
esencial respecto a un orden al cual presupone la vigencia.
Ellas se apoyan sobre la base constitutiva del sistema del Derecho
romano, y utilizan las diversas perspectivas, presentes en sus articulaciones, en ius naturale, ius gentium, ius civile (J. 1, 2 pr.-2; D. 1,
1, 1, 2-4). Es el Derecho romano que se quiere hacer efectivo en las
nuevas relaciones, sobre la base del principio de la natural y esencial
igualdad de todos los hombres, que eran ya potencialmente incluidos,
y frente a los cuales era, por tanto, fundamental la necesidad de
valorar en términos de justicia, todas las acciones que venían realizándose. Se renueva y actualiza en modo global la experiencia que
el actuar frente a lo desconocido, debía ser acompañado de una
«pre-comprensión» de esto, en términos jurídicos que, en un universo en el cual se tiene como vértice la divinidad, permitiese con
40
De Solórzano Pereira, J., Política Indiana,1648 1b.2 cap.1, así resume aquel histórico debate
(10): «y para convencer a los que los tenian por tan bárbaros ó brutales que aún les hacian indignos del nombre de hombres racionales, y en esto fundaban, ó con esto tiránicamente introducían su esclavitud, escribió larga, docta, y no mal limada carta en latin D. Fr. Juan Garcés [...] a la
Santidad del Papa Paulo III [...] en que con vivas razones, y eficaces exemplos, procura mostrar
quánto se engañan los que siembran tan mala doctrina (11), un Breve [...] en substancia declara
que es malicioso, y procedido de codicia infernal, y diabólica, el pretexto que se ha querido
tomar para molestar, y despojar los Indios, y hacerlos esclavos, diciendo que son animales brutos (13) Pero, como yá llevo dicho, el cuidado de nuestros Reyes tenia prevenido, declarado y
mandado esto con particular aprietos, como se puede ver [...]» (18). No se puede pasar en silencio el capítulo, de las que llamaron Nuevas Leyes, del año 1542, que ciñendo todo esto con gran
generalidad de palabras; «dixo las que se siguen»: [Ítem] ordenamos y mandamos, que de aqui
adelante, por ninguna causa de guerra, ni otra alguna, aunque sea só titulo de rebelión, ni por rescate, ni de otra manera, no se pueda acer esclavo Indio alguno».
224
SANDRO SCHIPANI
ello una relación de justicia, fundada en la «perenne superación de
las barreras étnicas» 41.
Este debate, estas normas, esta concepción del derecho por los
hombres, «por causa de los cuales ha sido constituido», no impidieron que las viejas relaciones se llevaran a los nuevos territorios, esclavos y esclavitud; tampoco impidieron que surgieran otras divisiones
de los hombres 42. Sin embargo, éste fue un dique para el surgimiento de
nuevos esclavos y una nueva esclavitud, inmodificable, fundada sobre
la naturaleza; y colocaron en la base del sistema, conscientemente, el
fundamento del rechazo de la esclavitud.
La novedad de este Nuevo Mundo elevó a un primer plano la normativa emanada directamente de la natura 43: «Todos los hombres al
41
42
43
Cfr. las referencias ya desarrolladas supra y bibliografía citada.
Sobre la raíz de otros principios, como el de la soberanía popular, el derecho de resistencia, la
licitud del tiranicidio, sobre las que ha reflexionado la Segunda Escolástica Española (F. Suárez;
Mariana, etcétera), en este trabajo no resulta posible ni siquiera hacer una referencia.
Es la normativa que emana de la supuesta incapacidad que se presenta extremadamente ambigua: para algunos aspectos se resuelve efectivamente con la exoneración de la observancia de la norma,
o en instituciones de tutela de la parte «débil» (cfr. García Gallo, A. Manual, cit., § 1277 y 1280;
Castañeda Delgado, P., La condición miserable del indio y sus privilegios, en Anuario de Estudios
Americanos, 28, 1971; Cattan Atala, A., El derecho romano como derecho singular de los Indios en la
«Política Indiana» de Solórzano y Pereira ponencia presentada en el VIII Congreso Latinoamericano
de Derecho Romano, Santiago, 1992 (actas en preparación); desde otros puntos de vista, en cambio provoca graves limitaciones de la libertad, como en la disposición sobre los repartimientos y sobre las encomiendas (cfr. García Gallo, A., Manual, cit. § 1281 ss.; Pérez Prendes, J.M., La solución, cit., 498 ss),
y preocupaciones encaminadas a garantizar la libertad y más adelante, sobre todo la justa reglamentación del trabajo que, me parece, individualizan una nueva rama del derecho, precisamente el del trabajo (cfr. Schipani, S., Parole di saluto, in Principi per un «codice tipo» di diritto del lavoro per
l’America Latina, bajo la supervisión de Perone, G.-Schipani, S., Padua, 1993).
No se puede dejar de recordar que, en la misma época, en la consideración jurídica del hombre,
en Europa en cambio, se verificaba una ruptura entre «naturaleza» y «derecho»: baste recordar los
desarrollos emanados de posiciones como la de Donellus (1517-1591): «Servus [...] homo est, non
persona; homo naturae, persona iuris civilis vocabulum» (Comment. de iure civili, 1b. II, cap.,
9), en general para todos Coing, H., Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Francfort
Francfort/M, 1962; Ídem, Europäisches Privatrecht, Francfort/M., 167 ss; Orestano, R., Il «problema
delle persone giuridiche» in diritto romano, I, Turín, 1968 cuya primera parte es reproducida,
con otros artículos interesantes para el tema, en Ídem, Azione. Diritti soggettivi. Persone giuridiche, Bolonia, 1978. Cfr. después Schipani, S., Alcune osservazioni, cit.; Catalano, P., Alle radici del problema delle persone giuridiche, en Rassegna di Diritto Civile, 1983, 941 ss.;
Osservazioni sulla «persona» dei nascituri alla luce del diritto romano ( da Giuliano a Teixeira
de Freitas), en Rass. Dir. Civ., 1988., 45 ss. (reproducidas ambas en ID., Diritto e persone, cit.,
163 ss.; 195 ss.; Busnelli, F.D., Il Diritto delle persone, en A.A.V.V., I 50 anni del codice civile,
con consideraciones sobre las consecuencias en la dogmática de los códigos.
225
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
principio nacen libres» (J. 1, 2, 2) y ha hecho madurar la prohibición
que viniera aplicada a los hombres, que allí se encontraran, la normativa relativa a la esclavitud, que había sido creada «por exigirlo el uso
y por las necesidades humanas» (J. 1, 2, 2), uso que ya había sido
interrumpido entre los cristianos (en quienes ya vivía el «hombre
nuevo» 44). Tal novedad manifestó la imposibilidad de extender la
normativa sobre la esclavitud a las nuevas relaciones entre los hombres y la encerró dentro de las viejas relaciones del viejo universo; ha
prefigurado un Mundo de hombres, en donde la esclavitud fuera erradicada, y en el cual se valorase la convivencia de los pueblos. Me
refiero, a las disposiciones de Carlos V de 1530 y de 1555, relativas a
las «formas de vivir de los indios» [Rec. de Indias 2, 1, 4; 5, 2, 22] y
a la teoría de las dos repúblicas en la Instrucción de Cañete de 1556 45.
Esto no se mantuvo sin consecuencias.
3. Una Sociedad sin Esclavos por la Independencia y el
Reconocimiento General de la Civitas sine Suffragio
En esas mismas tierras del Caribe, en el momento de la
Independencia vemos otra hazaña de lo que sucede con la concepción
unitaria de la persona, que se conecta íntimamente con lo ya visto.
La Independencia, en efecto, se coloca precisamente allí: como
afirmación de aquel mundo en donde la esclavitud fue abolida. y con
ella la correlativa calidad de extranjero (por el principio por el cual el
ciudadano no puede ser esclavo, sólo de la existencia de extranjeros
puede nacer la esclavitud), por lo que madura en la nueva codificación el reconocimiento a todo hombre del goce de sus derechos civiles.
La percepción concreta de la unidad de los tres significados clásicos
de libertas conforma el modelo deseado, con base en la relación antigua entre libertas y civitas (v. supra la referencia, por ejemplo, a la
44
45
Efe. 4, 24; Col.3, 10 etc.; cfr. supra.
Cfr. Morales Padrón, F., Teoría y Leyes, cit., 461 ss. y Pérez-Prendes, J.M. La solución, cit., 505 s.
226
SANDRO SCHIPANI
eficacia de la manumissio), en donde civitas implica también independencia y democracia 46.
A.- La revolución de los «jacobinos negros» de Saint Dominique
(luego Haití, desde 1804) fue inspirada por la Revolución Francesa,
pero entra en confrontación con ella, el motivo de la colisión, el signo
de contradicción: la esclavitud 47.
La esclavitud en Saint Dominique, es el resultado de múltiples
derrotas de la concepción jurídica unitaria de persona. Como ha sido
detalladamente precisado, era la esclavitud moderna en donde el dato
numérico se combinaba con el prejuicio de una jerarquía de razas en
una confusión entre raza negra y condición servil donde el color de la
piel se convierte en sello indeleble de su inmodificable 48 condición
servil y también de la esclavitud en un territorio dominado.
46
47
48
Martín, P.M., Esclaves, cit., 195, observó en líneas generales que: «La palabra libertad significa
tanto independencia nacional, en el sentido de dominación extranjera; como independencia personal, en contraposición a esclavitud; y como pleno ejercicio de los derechos civiles, en contraposición a toda forma de monarquía», tendiendo a coincidir, en este último significado, con ciudadanía (libertas en oposición a dominatio; libertas en oposición a esclavitud; libertas-civitas en
oposición a regnum), y también ha puesto de relieve que «en las colonias, durante el período
revolucionario, la interferencia entre los diversos significados de la palabra “libertad” llegó a su
culmen y, en Haití por lo menos, los llevó a confederarse» (p.212).
Cfr. Mariñas Otero, L., Las Constituciones de Haití. Recopilación y Estudio preliminar, Madrid,
1968, 14 ss.; Martín, P., M., Esclaves ou citoyens? La référence à Rome dans le débat sur les esclaves
noirs avant et pendant la Révolution française en La nozione di «Romano», cit., 195 ss.
Martín P.M., Esclaves, cit., 201 ss; cfr. también Mariñas Otero, L., Las Constituciones, cit., 13. En
1789 la isla era habitada por más de 630,000 esclavos negros, 30-35,000 mulatos, 25 a 35,000
«petit-blanc», proletariado blanco de artesanos y trabajadores de las plantaciones, 800-1000 propietarios blancos de plantaciones de caña de azúcar y café.
El factor racial estaba seguramente presente en la raíz de la prohibición de toda manumisión sancionada en 1790, que encuentra sus antecedentes en toda una línea de restricciones respecto al derecho romano. Constituye un claro documento a este respecto el Code Noir de Colbert de 1685, que
dispone (artículo 56) que el esclavo podía ser manumitido sólo después de 20 años de esclavitud sin
fugas (posteriores limitaciones fueron añadidas en 1713, al establecer el requisito de la autorización
escrita del Gobernador o del Intendente de la Colonia). Al respecto subraya Martín (loc.cit.): «La
segunda diferencia entre la esclavitud antigua y la esclavitud moderna se refiere a la relativa facilidad con la que el esclavo antiguo, al menos en Roma, podía ser liberado. Tal facilidad sólo se
encuentra en las colonias españolas, que, en vísperas de la revolución francesa, contarán más los
liberados que los esclavos. En la misma época, en las colonias francesas en cambio, se encontraba
un liberado por cada veinte esclavos. No hablamos de las colonias inglesas donde la proporción
disminuía a uno por cada sesenta y cinco» en términos generales, sobre el tema «jerarquía de
razas», cfr. Deschamps, H., Histoire de la Traite des Noirs de l’Antiquité à nos jours, Paris,
1971; Duchet, M., Anthropologie et histoire au Siècle des Lumiéres, Paris, 1971; Meyer, J.,
Les européens et les autres, de Cortès à Washington, Paris, 1975.
227
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
Para la abolición de la esclavitud, afloran contrastes profundos en
el seno de la Revolución francesa; la dinámica de la voluntad de
igualdad retrocede y es necesario un rescate de la plenitud de su significado 49. Como es sabido, el fundamento jurídico-ideológico de los
derechos de los esclavos estaba contenido en los artículos 1 y 2 de la
Declaración 50. Pero en tales artículos, y particularmente en el artículo
2, estaban también contenidas las bases para un contraste, pudiéndose contraponer libertad y resistencia a la opresión, a la propiedad, en
un contexto cultural y continental explosivo («barril de pólvora»,
según la expresión del marqués de Rouvray, en su carta del
25/12/1785 51).
El decreto de la Asamblea Constituyente del 15/5/1791 garantizaba a los propietarios contra la supresión de la esclavitud y el del 24/9
del mismo año remite a la Asamblea de las colonias la competencia para
elaborar las leyes sobre el estado de las personas «non libres» 52.
El complejo proceso revolucionario que estalla en Saint
Dominique la noche del 22-23/8/1791, desemboca en la declaración
del 29/8/1793 de abolición de la esclavitud por obra de Santhonax,
49
50
51
52
Martín, P.M. Esclaves, cit. observa con precisión que: «Las Asambleas revolucionarias [...]
intentan eludir las consecuencias políticas, económicas y sociales de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano».
Artículo 1 ya mencionado supra; artículo 2: «El fin de toda asociación política es la salvaguardia de los derechos naturales e imprescriptibles de los hombres; estos derechos son la libertad,
la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión».
Cit. en Martín, P.M., Esclaves, cit., 201.
Inútilmente Robespierre había denunciado que: «Desde el momento en que, en uno de vuestros
decretos, sea pronunciado el término “esclavo”, vosotros habréis pronunciado tanto vuestro deshonor como el revés de vuestra Constitución» (Discours à l’Assemblée Constituante, 12/ 5/ 1791
«Sur la condition des hommes de couleur libres», cit. en Martín, P.M. Esclaves, cit., 197). La
misma «Societé des Amis des Noirs» procedió a través de oscilaciones e incertezas y Brissot llegaba a precisar que él y sus amigos «Sólo solicitaban la abolición del comercio de negros, porque esto llevaría inevitablemente a que los plantadores trataran mejor a los suyos. No sólo la
“Societé des Amis des Noirs” en este momento no solicitaba la abolición de la esclavitud, sino
que temía que fuera propuesta. Los negros no estaban aún maduros para la libertad: era necesario prepararlos para ella». (Brissot, Le patriote français, 24, 24/8/1789, cit. en Martín, P.M.
Esclaves, cit. 214).
228
SANDRO SCHIPANI
comisario de la Asamblea Legislativa, quien armaba a los ex-esclavos
liberados haciéndolos ciudadanos que defendían su propia libertad 53.
Las contradicciones no habían terminado. En la fase sucesiva, la
lucha, que inicialmente había sido realista, llega a incluir también el
objetivo de la libertad como independencia del país 54 que, después de
la desastrosa expedición del general Leclerc, concluida con la evacuación de las ultimas tropas francesas el 4/12/1803, es declarada el
1/1/1804 y representa la dimensión comunitaria e internacional de la
primera; complemento históricamente necesario 55. A ésta se acompaña una radical reforma agraria, «primera reforma agraria de América»
implementada «a raíz de la independencia» 56, que completa la correspondencia con el modelo de una sociedad de ciudadanos libres.
La idea de una jerarquía de las razas viene a ser combatida con la
revolución de Haití que la transforma simbólicamente y polémicamente, y que llega a constituir así, un signo para su plena superación 57 y que
53
54
55
56
57
«La esclavitud quedaba abolida por primera vez en un país americano» (Mariñas Otero, L., Las
Constituciones, cit. 15).
El lluvioso 16 del año II (1794) la Convención ratificaba sustancialmente la providencia de
Santhonax, pero la ley 30 floral del año X (20/5/ 1802) ratificaba la esclavitud, y a continuación
se efectuó la desastrosa expedición del general Leclerc, con un ejercito de 25,000 hombres.
Mariñas Otero, L., Las Constituciones, cit. 21 s.
Mariñas Otero, L., Las Constituciones, cit., 22. Cfr. Decreto 2/ 1/ 1804 y artículo 33 Const. del
1816; Ley agraria del 1814; v. Code Domanial. Contenant les Lois et Actes relatifs aux droit
de proprieté en Haïti, à l’Arpentage et au Notariat, 1804-1930, supervisión de Nau, M., Port-au
Prince, 1930.
La Constitución de 1801 prevé (cito de Mariñas Otero, L., Las Constituciones, cit., 107 ss): artículo
3: «No podrán existir esclavos en este territorio [...] »; artículo 4: «Toda persona, cualquiera que sea
su color, será admitida a todos los empleos»; artículo 5: «No existe otra distinción que la de las virtudes y de los talentos [...]». Y son éstos mismos principios los que vuelven a ser formulados a causa
de la tensión del conflicto, en la Constitución de 1805, así en los artículo 2: «La esclavitud queda
abolida para siempre»; artículo 9: «Nadie es digno de ser haitiano, si no es buen padre, buen hijo, y,
sobre todo, buen soldado»; artículo 12: «Ningún blanco, cualquiera que sea su nacionalidad, podrá
poner los pies en este Territorio, a título de amo o de propietario y no podrá, en el futuro, adquirir
en el mismo propiedad alguna»; artículo 13: «El artículo precedente no surtirá efectos ni con respecto a las mujeres blancas naturalizadas haitianas por el Gobierno ni respecto a sus hijos presentes
o futuros: Se incluyen en las disposiciones del presente artículo a los alemanes y polacos naturalizados por el Gobierno» (La segunda parte del artículo se refiere a los soldados del ejército francés
que se pasaron a la causa de la independencia de la isla); artículo 14: «Todas las distinciones de
color deben necesariamente cesar entre los hijos de una misma familia cuyo padre es el Jefe del
Estado. Los haitianos sólo serán conocidos en adelante bajo la denominación genérica de negros»
(V. también los artículos1, 18, 27 y 28 de la Const. del 1806).
229
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
encuentra su cimiento en una clara jerarquización, en nombre de la
persona, entre libertad, resistencia a la opresión y propiedad, y además
en el estrecho nexo entre libertad de la persona y del pueblo.
El Code Napoleón fue adoptado el 27/3/1825 por Haití, con ligerísimas modificaciones, y entró en vigor el 1/5/1826, después de diez
años, en los cuales, con un acto del Presidente de la República, se
había recomendado a los jueces la aplicación en todos los casos en
que esto fuera posible 58. Tal adopción fija la unificación de la «persona» (aquella que con la terminología pandectística ha sido calificada «unificación del sujeto de derecho» y «realización de la capacidad
jurídica general») y, así mismo, con sus limites al reconocimiento de
la capacidad jurídica igual para todos los hombres, expresa, por tanto,
el específico contenido de este proceso revolucionario 59.
58
59
Cfr. Blanchet, M., Notice sur la législation civile en Haïti, en De Saint-Joseph, A., Concordance
entre les codes civils étrangers et le Code Français, Bruxelles, 1852, 318; Leger, A.N.,
L’influence du Code Napoleón à Haïti, en Le droit français. Livre souvenir des Journées du
droit civil français. Montreal, Paris, 1936, 755 ss.
También el Código Napoleón no prevé tal capacidad general para todos los hombres, puesto que
subordina el goce de los derechos civiles del extranjero a lo previsto en los tratados firmados por
Francia con la nación a la cual pertenecen (la llamada reciprocidad diplomática); y se ha comentado
que tal negación representaba «una reincidencia en los principios del Ancien Régime» ( H. Conrad,
Individuo e comunitá nel diritto privato del XVIII e del principio del XIX secolo, en Nuova Rivista di
Diritto Commericale, 9, 1956, p.1. 31 ss.).
La unificación se habría alcanzado mejor por el ABGB en el parágrafo 16: «Jeder Mensch hat
angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte, und ist daher als ein Person zu
betrachten». («Todo ser humano nace con los derechos que la razón ha hecho evidentes y, por ello se
le considera persona»).
Pero también se ha observado que la «unificación» y la «generalización» en el ABGB derivan de una
«Permanente voluntad sistemática», no de la «voluntad revolucionaria» de la «Nación igualitaria» que,
en cambio, «ha hecho posible que el texto de su código asumiese aquel tinte general y supranacional,
sobre el que se sostiene su marcha victoriosa por el mundo del siglo XIX» (Wieacker, F.,
Privatrechtsgeschichte der Nenzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen
Entwicklung, 2 ed., Göttingen, 1967, 343 s.).
Efectivamente sostengo que podemos, y debemos, leer tales normas del Code a la luz del Derecho Romano
antiguo (cfr. Nicolet, C., Citoyenneté française et citoynneté romaine: essai de mise en perspective, en La
nozione di «romano», cit., 145 ss; Benoehr, H. P., Le citoyen et l’etranger en droit romain et en droit
français et l’Etranger dans la Constitution de 1791 et le Code civil, en Index, 14, 1986, 109 ss). y en particular sostengo que el artículo 11 debe ser leído a la luz de la lógica de la Revolución: «No es para esta
pequeña parte del globo que se llamó Francia, para quien hemos realizado la conquista de la libertad» (Debate en la Asamblea Constituyente cit., en Benoehr, H. P., Considerations, cit., 112 y n. 14.
Me parece de gran interés la interpretación de quien hoy sostiene que las limitaciones establecidas en
el Code no se refieran a los derechos humanos: cfr. Maury J.-Legarde, P., Etranger, en Enc. Dalloz.
Répertoire de Droit Civil, 2 ed., IV, Paris, 1972, concretamente los números 39-59).
230
SANDRO SCHIPANI
B.- Un momento fundamental lo constituye, evidentemente, la
obra de Bolívar.
Como es sabido, Bolívar encontró en Haití gran ayuda, por parte
de Petion: hospitalidad; apoyo material y militar; pero también el estímulo para una profunda revisión ideológico-política. Pasado el fracaso
de la lucha simplemente independentista de la primera y de la segunda República de Venezuela, en Haití, Bolívar madura el descubrimiento de lo que podría definirse la «dimensión interna» de la revolución
anticolonial 60, la solidaridad de los tres niveles de la libertas de la que
ya se ha señalado. Así, desembarcado en el puerto de Juan Grieco,
gracias a la ayuda de Haití, Bolívar decreta en Carúpano el 3/6/1816
la libertad de los esclavos que se unan a la causa republicana, y sucesivamente, a Ocumare de la Corte, él ratifica tal libertad en una proclama
dirigida a los habitantes de la provincia de Caracas. Tal iniciativa se
repite sucesivamente.
Aquí se debería hacer por lo menos, un bosquejo de la experiencia
de lo que sería una organización compleja de la sociedad americana
que Bolívar, y con él una significativa parte de ella, elaboraron e
intentaron realizar, y del Derecho romano en esta obra, en un contexto por lo demás extenso y diverso de la pequeña isla de Haití. La iniciativa de Bolívar de 1829 de adoptar el Código Napoleón 61 al que
indirectamente se liga su traducción, simplificación, modificaciones
parciales y promulgación el 28/10/1830 en Bolivia (en vigor el
60
61
Sabbatini, M., Pensiero e linguaggio politico bolivaiano 1810-1818 (América, Patria, Pueblo,
República, Nación, Estado), en Quaderni Latinoamericani, 8, 1981, Rivoluzione
Bolivariana. Istituzioni - Lessico - Ideología, 37 ss.
Me refiero a la carta de Quito del 13/5/1829 de José Domingo Espinar, Secretario General de
Bolívar, dirigida a José Manuel Restrepo, Ministro del Interior de Colombia; cfr. Pérez Vila, M.,
El Código Napoleón en la Gran Colombia. Una iniciativa trascendental del Libertador, en Rev.
Soc. Boliv., 19, 1960, 819 ss. y, en general, Quevedo, N., Bolívar legislador y jurista, Caracas,
1974.
231
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
1/1/1831 como Código civil de Santa Cruz) 62, se coloca, con sus
límites relativos al trato del extranjero en un marco constitucional
complejo y se encuadra en un proceso revolucionario que Bolívar
concebía todavía en acto, y donde el centro motor lo constituían los
«esclavos [...], cautivos con cadenas y compañeros con armas para
romperlas» y llegar a ser «hombres libres» 63.
Podemos considerar como punto de llegada, parcial, de tal movimiento impreso al sistema, el Código civil de la República de Chile,
aprobado el 14/12/1855, en vigor a partir del 1/1/1857, obra de
Andrés Bello, el gran jurista romanista 64, venezolano, profundamente vinculado al pensamiento de Bolívar. El artículo 55 brinda la definición de persona como «todos los individuos de la especie humana»,
y por otro lado presenta la división entre «chilenos y extranjeros» y
más adelante el artículo 57 (norma que, como la precedente, aparece
por primera vez, ya en la redacción que después resulta definitiva, en
el proyecto del 1853) «no reconoce diferencia entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles
que regla este Código» ( texto igual al código de Ecuador de 1860,
artículo 41, y 43; en el C.c. de Venezuela de 1862, Tit. I, Ley I artículos
1 y 5, reproducidos también en el código de 1867, artículos 19 y 23 y
con leves modificaciones en el código civil de 1873, artículos 13 y 17
y en los códigos sucesivos, en los códigos de la Confederación
62
63
64
Cfr. Trigo Félix ,C. Derecho Constitucional Boliviano, La Paz, 1952, 430 ss.; Sandoval, R.R.,
Derecho Civil, La Paz-Cochabamba, 1986, 95 ss. Su Santa Cruz, cfr. De Santa Cruz,-Schuhrafft,
A., Breves apuntes para la biografía del Mariscal de Zepita General Don Andrés de Santa Cruz
y Calahumana, en Bol. Ac. Nac. Hist., 249, 1980 (Caracas), 159 ss.
Bolívar, S., Mensaje dirigido al Congreso Constituyente, 25.5. 1826.
Sobre la obra romanística de Andrés Bello, cfr. Hanisch Espíndola, H., Andrés Bello y su obra
en Derecho Romano. Santiago, 1983 e Ídem, El derecho romano en el pensamiento y la docencia de don Andrés Bello, en Studi Sassaresi, 5, 1981, Diritto romano, codificazioni e sistema
giuridico latinoamericano (bajo la supervisión de Schipani S.), 21 ss.; en particular, sobre la
obra de «institucionalista» cfr. mis trabajos Andrés Bello romanista institucionalista, en Andrés
Bello y el Derecho Latinoamericano. Congreso Internacional Roma 1981, Caracas, 1987, 205
ss., y Antecedentes, cit.
232
SANDRO SCHIPANI
Granadina, como por ejemplo, el Código Civil del Cauca de 1869, los
artículos 56 y 58, etcétera, también sobre la base de la Constitución
de 1858 65 y que viene recogido también en códigos que no reciben
en bloque la obra de Bello, como por ejemplo, el C.c. de Uruguay de
1868, artículo 21 inc. 1 y 22 inc. 2). Esta norma, del Cc. de Bello,
adopta sobre este punto, los esquemas conceptuales del Code
Napoleón, pero lo supera, poniendo a manera universal, a favor de
todos, la «salvaguardia de los derechos individuales (...) la libertad,
la igualdad, la seguridad (...) las cosas propias, las cosas de los
individuos» 66.
Esto también, coincide con la elaboración, del grande jurista
romanista brasileño Augusto Teixeira Freitas, que a propósito de la
polémica sobre el Code Civil, escribía en 1858, en la introducción a
la Consolidaçao das Leis Civis:
«A differença entre estrangeiros e cidadaos foi succesivamente desapparecendo, houve gráos intermediários, até que foi abolida (L. 17 Dig. De
stat. hom.) Tendo cessado esta differença, cessou a distincçao entre o jus
civile e o jus gentium, os quaes se identificaram. Em sentido inverso, nao
tendo nunca existido em Portugal, nem existindo entre nós, um Direito
Civil dos citadaos em contraste com outro Direito Civil de estrangeiros,
cessou a differença entre cidadaos, e estrangeiros, na arena do Direito
Civil, e portanto nao existe mais a capacidade restricta dos estrangeiros.
A este mesmo resultado chega Savigny[...]» 67.
De acuerdo a los artículos 36-38 del Esboço que influye directamente en el artículo 53 del C.c. argentino de 1869 (mismo que entró
65
66
67
Este principio se abandona posteriormente en Colombia en la Constitución de 1886, artículo 11,
al disponer la reciprocidad legislativa, y que así lo comenta v.gr. José M. Samper, quien formó
parte del Consejo de Delegatarios que la decretó: «[...] la reciprocidad. Así, por ejemplo, ya los
norteamericanos no podrán adquirir bienes raíces en Colombia, por cuanto esto es prohibido a
los colombianos y demás extranjeros en los Estados Unidos; a menos que se modifique la legislación americana, o que por tratados se estipule otra cosa: Esto es lo justo y conveniente» (cit.
en Vélez, F., Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, 2ed., 1, Paris, 1926, 60).
Bolívar, S., Mensaje dirigido al Congreso Constituyente, 25/5/1826.
Teixeira De Freitas, A., Consolidaçao das Leis Civis, 5 ed., Río de Janeiro, 1915, P., XC n. 213.
Al respecto, cfr. Catalano, P., Parole di saluto, en Augusto Teixeira de Freitas, cit., 10 ss.
233
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
en vigor el 1/1/1871), y en el C.c. de Brasil de 1916, aunque la formulación del artículo 3 se asemeje aún más al código de A. Bello 68.
El principio que se ha codificado expresa una respuesta del
Derecho romano común del Nuevo Mundo a la pluralidad de repúblicas y de autoridades legislativas que aprueban los códigos, y ofrece un
fundamento para los proyectos de unidad continental en los que éste
se podría incluir 69. Más tarde se abre a las grandes inmigraciones.
La abolición de la esclavitud, y por tanto, de toda división entre los
hombres, prefigurada al principium de este Nuevo Mundo, que se
demuestra esencial en función de la conquista de la independencia,
encontró su centro motor en el desarrollo del modelo antiguo, de unidad de libertad-ciudadanía-independencia y que llega a codificarse,
en lo que me atrevería a calificar una clase de ciudadanía sin derechos
políticos. Misma que se abre a una integración étnica y cultural, global que se proyecta en una perspectiva universal. Misma que históricamente se concreta en patriae, civitates, res publicae (sobre el problema de los derechos, y las instituciones políticas, v. infra § V, 2).
III. EL DERECHO ROMANO COMO BASE DE LA
LEGISLACIÓN UNIVERSAL
1.a) «Los que lo miran como una legislación extranjera, son extranjeros
ellos mismos en la nuestra».
b) El Derecho romano en el sistema de las fuentes del Derecho común americano y el estímulo contrastante a la afirmación del Derecho del Reino/patrio.
68
69
Cfr. también para otras referencias, Valladao, H., Le Droit International Privé des Etats
Americains, La Haia, 1952, 71; Ídem, Paz. Direito. Tecnica, Río de Janeiro, 1959, 304; Ídem,
Direito Internacional Privado, Río de Janeiro, 1980, 390 s.
El Código Bustamante en su artículo 1 limita el alcance del principio a «los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contrayentes», resaltando posteriormente la dificultad que
encuentra tal principio y la necesidad, en ciertas ocasiones, de soluciones intermedias.
En Europa, es el C.c. italiano de 1865 el que primero declara, en su artículo 3: «lo straniero è
ammesso a godere dei diritti civili attribuiti ai cittadini»; sería interesante recordar el proceso histórico de superación de la fragmentación, primero comunal y luego estatal; el Derecho Romano
común y las guerras de independencia nacional que se encuentran a espaldas de esta norma.
234
SANDRO SCHIPANI
c)El Derecho romano como sistema de principios que ofrecen el criterio de
selección en la reelaboración del Derecho a codificar. Códigos de la «transfusión»
del Derecho romano y de la Independencia.
A). «[...] los que lo miran como una legislación extranjera, son
extranjeros ellos mismos en la nuestra»; esta afirmación de Andrés
Bello (1834) puede ser considerada como una primera indicación de
la postura de los juristas latinoamericanos frente al Derecho romano
durante el proceso de redacción de los códigos de la Independencia
(1826-1917), frecuentemente previsto en las constituciones. Misma
que adquiere un particular relieve, no sólo por el prestigio de su autor 70,
sino también por la profunda conciencia de su misión, que emerge de
una comparación significativa.
Efectivamente, Andrés Bello 71, a propósito del estudio de la historia, vino a subrayar que es «una ciencia concreta, que de los hechos
de una raza, de un pueblo, de una época deduce el espíritu peculiar».
Y el mismo Bello en su primer trabajo Resumen de la historia de
Venezuela (1810) iniciaba con la palabra «Colón», con referencia al
tercero de sus viajes, casi como expresar emblemáticamente que lo
que se encuentra a espaldas de aquel descubrimiento no era la historia de una realidad específica, no constituía parte del «nuestro» a que
hacía referencia. Diversa es, en cambio, la dimensión que asume
sobre el estudio de la lengua, a propósito de la cual sostiene la importancia del latín, pero concentra su atención en el castellano, del que
subraya la diferencia con aquél («el que haya aprendido el latín [...]
sabrá el latín [...]; pero no sabrá por eso la gramática del castellano»).
70
71
Andrés Bello, 1781-1865, venezolano, vivió un largo período de su vida en Londres (18101829) y más tarde en Chile, donde fue profesor de Derecho Romano y de Derecho Internacional,
fundador de la Universidad de Chile, que viene considerada como el modelo de universidad latinoamericana de la Independencia (cfr. H.-Steger, A., Universidad de abogados y universidad
futura, en Index, 4, 1973, 59 ss.) y autor de estudios en varios campos del saber; autor del
Código Civil y de otros numerosos proyectos y leyes; guía de la política diplomática chilena y
miembro del Senado de gran autoridad: cfr. A.A.V.V., Andrés Bello y el Derecho
Latinoamericano. Congreso Internacional. Roma 10/12 diciembre 1981, Caracas, 1987.
Cfr. Schipani, S., Andrés Bello romanista-istituzionista, en Sodalitas. Scritti Guarino, Napoles,
1984, 3447 ss (trad. español en A.A.V.V., Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano, cit., 241).
235
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
Y por lo cual afirma: «el estudio de nuestra lengua me parece de una
alta importancia» de otra forma «nuestra América reproducirá dentro
de poco la confusión de idiomas [...] de la edad media; y diez pueblos
perderán uno de sus vínculos más poderosos de fraternidad, uno de
sus mas preciosos instrumentos de correspondencia y de comercio».
Para garantía de esto escribe una Gramática de la lengua Castellana
destinada al uso de los Americanos, en la que, fundamenta sus estudios en las fuentes del castellano, del Poema del Mío Cid a las Siete
Partidas. Otro es el «nosotros» de cada «pueblo», actor de la historia en la Independencia, dotado de un pasado propio, que no se puede
ignorar aún en la tensión a una superior unidad; otro el «nosotros» de
los usuarios de un códice común de comunicación que encuentra su
raíz en la «hispanidad» que Bello hace propio al llamar «nuestra
América». Esta misma sensibilidad conduce a Andrés Bello a individuar, por el derecho, en el Derecho romano, la «fuente» del Derecho
«que nos rige» y su mejor comentario, y posteriormente el instrumento necesario «para el derecho de gentes», o para satisfacer «la
noble curiosidad de explorar las instituciones y leyes de otras naciones [...] (de toda la Alemania, de la Italia, la Francia, la Holanda, y
una gran parte de la Gran Bretaña)». En el derecho, no existe, para
Bello, una fractura análoga a aquella que existe entre el latín y el
castellano; no existen fronteras entre las diversas «patrias».
Esta posición frente al pasado y al presente merece ser tratada con
mayor profundidad.
B). Para el sistema de las fuentes del derecho, antes de la
Independencia en Iberoamérica, debe distinguirse entre
Hispanoamérica y Brasil 72.
A grandes rasgos, se puede decir que en la primera se aplicaban las
normas del Reino de Castilla a las cuales se anteponían las que se dictaban
72
Cfr. Schipani, S., Sistemas jurídicos e direito romano. As codifcaçoes do direito e a unidade do
sistema jurídico latino-americano, en A.A.V.V., Direito e Integraçao, Brasilia, 1981, 35 ss.
236
SANDRO SCHIPANI
concretamente para las Indias a nivel general y local, la «costumbre»
y , como ya he recordado, «las leyes y buenas costumbres, que antiguamente tenían los Indios [...] y guardadas después que son cristianos y que no se encuentran en contraste con nuestra sagrada Religión
ni con las leyes» (Rec. de Ind. 2, 1, 1, y 2; 2, 2, 2; 2, 1, 4; 5, 2, 22).
En el Reino de Castilla, a su vez el sistema comprendía la compilación de leyes como las Leyes de Toro y más tarde las
Recopilaciones, y el anterior Fuero Real del siglo XIII, Fuero
Juzgo, Siete Partidas de Alfonso X el sabio, y en última instancia la
referencia al rey (Rec. de Ind. 2, 1, 2; 2, 1, 40). Para el Derecho
romano se disponía sin embargo «que los libros de los Derechos que
los sabios antiguos fezieron, se lean en los estudios generales de
nuestro sennorio, porque à en ellos mucha sabiduría», y la fundación
de universidades en las Indias ve la creación de cátedras de Leyes así
como de Cánones que ven florecer generaciones de ilustres juristas en
la época del Barroco (Rec. de Ind. 1 1, 22) 73. Por tanto, el Derecho
romano está presente primariamente como doctrina 74, y la «doctrina
de los doctores» era ampliamente utilizada 75.
En Brasil, el sistema de las fuentes era el del Reino de Portugal:
Ordenaçoes Afonsinas (1446-1447), Manuelinas; y en segundo
73
74
75
Cfr. Rodríguez Cruz, A.M., Historia de las Universidades Hispanoamericanas. Período
Hispánico, 2 vol., Bogotá, 1973; ID., Salamantica docet. La proyección de la Universidad de
Salamanca en Hispanoamérica, Salamanca, 1977; García Gallo, A., La ciencia jurídica en la
formación del derecho hispanoamericano en los siglos XVI al XVIII, en A.A.V.V., La formazione storica del diritto moderno in Europa,1, Florencia, 1977, 316 ss.; Bravo Lira, B.,
Apogeo del derecho y de la literatura jurídica indianos. 1571-1750 y Autores y obras jurídicas
de la época del Barroco en América y Filipinas, en ID., Derecho Común y Derecho Propio en
el Nuevo Mundo, Santiago, 1989, 27 ss y 147 ss.; v. también, Tau A., V., Casuismo y sistemática, Buenos Aires, 1992, 231 ss.
Sobre las bibliotecas cfr. Dolezalek, G., Libros jurídicos anteriores a 1800 en la Biblioteca de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima. Bases para la formación jurídica de
los abogados latinoamericanos del siglo XIX, en Diritto romano, codificazioni e unitá del sistema giuridico latinoamericano, bajo la supervisión de Schipani, S., (=St. Sassaresi, 5), Milán
1981, 491 ss.
Cfr. Solórzano, J., De Indiarum jure sive de iuste Indiarum Occidentalium inquisitione
acquisitione et retentione, 1b, 2 caP., 21 / 72 ( ed. Madrid, 1777, t. 1, 316); Del Corral, J.,
Commentaria in libros Recopilationis Indiarum, L. 2, Tit. 1 § 45 (ed. Madrid, 1756, t. 3 - 4,
23); arg. e contrario da Nov. rec. Esp., 3,2,11 n.2).
237
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
lugar «sendo materia que traga pecado» los «Sagrados Canones»,
diversamente las Leis Imperiaes que por otra parte deben ser observadas «somente pela boa razao em que sao fundadas»; después «as
Glosas de Accursio, incorporadas nas ditas Leis, quando por comun
opinao dos Doutores nao forem reprobadas» y posteriormente «a
opinao de Bartolo, por que sua opinao comunmente he mais conforme a razao»; en última instancia existía la referencia al rey (Ord.
Filip. 3, 64). Naturalmente sobre éstas se inserían las fuentes destinadas expresamente a Brasil 76. Como puede verse aquí la referencia
al Derecho romano es directa.
El Derecho romano por tanto es un elemento unificador, también
en las diversas posiciones formales en las que se encuentra 77.
El siglo XVIII había acentuado el impulso hacia la afirmación del
Derecho «real» «patrio», respectivamente español o portugués, cuyo
significado esencial no era tanto la modificación de normas, como del
fundamento de su vigencia 78. Se venía desarrollando aquel proceso
que, en la segunda mitad del siglo sucesivo, dio lugar en Europa al
nacionalismo jurídico estatual-legalístico. Pero esta tendencia se
enfrenta con la resistencia de las universidades, de ambos extremos
del Océano 79 y el romanismo de los codificadores latinoamericanos
se separa de esta tendencia, no de la tradición ibérica y de su
romanismo.
76
77
78
79
Cfr. Braga Da Cruz, G., O Direito Subsidiário na História do Direito Portugués, en Rev. Port.
Hist., 14, 1975 (trad. it. en I.R.M. Ae., V 3 b, Milán, 1981).
Cfr. Guzmán B., A., Sobre la historia de las nociones de derecho común y derecho propio, en
Bravo Lira, Derecho común, cit., p.XI ss.
Cfr. v.gr. Clavero, B., «Leyes de la China»: orígenes y ficciones de una Historia del Derecho
Español, en Cultura iberica e Diritto romano, bajo la supervisión de S. Schipani (= St.
Sassaresi, 8), Napoles, 1981, 349 ss ( Cfr. también mi Nota introductiva, XXIX s); Tau A.V., El
pensamiento español en el proceso de la codificación hispano-americana: los «Discursos críticos» de Juan Francisco de Castro, en Index, 14, 1986, 80ss.; Bravo Lira, B., Afirmación del
derecho patrio o nacional frente al Derecho común en España, Portugal e Hispanoamérica
durante el Siglo XVIII y primera mitad del Siglo XIX, en ID., Derecho común, cit., 297 ss.
Levaggi, A., La fundamentación de las sentencias en el derecho indiano, en Rev. Hist. Der., 6,
Buenos Aires., 1978, 45 ss.; ID., Derecho Indiano y Derecho Romano en el Siglo XVII, en An.
Hist. Jur. Ec., 5 Quito, 1980, 269 ss.; S. Schipani, Andrés Bello, cit., 3436 (231 s.).
238
SANDRO SCHIPANI
Los juristas que participan en el proceso de codificación en
América efectivamente se proveyeron de las diversas fuentes, con
libertad todavía más plena de la permitida por el citado sistema de las
fuentes. Los códigos ya elaborados en otros países «cuya civilización
es un destello de la nuestra», y con los cuales «la independencia (...)
nos ha puesto en contacto inmediato», también son estudiados. «¿Qué
nos impide aprovecharnos de tantos materiales preciosos?» 80. Y con
los códigos vienen estudiadas las obras que les preceden o les comentan. La común pertenencia al Derecho romano en la actividad codificadora de la Independencia y su común búsqueda por reformularlo es
lo que caracteriza el trabajo, lo delimita y guía 81.
C). Tan amplia reflexión implica que posteriormente debe realizarse una selección crítica, para la cual el Derecho romano constituye la primera guía: «la ley romana dice» cita innumerables veces, por
ejemplo el codificador argentino, D. Vélez, cuando fundamenta los
artículos de su código, también respecto a las lecturas del Derecho
romano del momento, en ocasiones fruto del «ideario del racionalismo iusnaturalista» o de los desarrollos pandectísticos (cfr. las observaciones ya apuntadas en materia de personas 82, o piénsese en el
80
81
82
Cfr. respectivamente la editorial de El Araucano, n. 561 del 21/ 5/ 1841 y el discurso del
Presidente de la República con motivo de la apertura del Congreso de 1834, a colación por A.
Bello (cfr. Guzmán B., A., Andrés Bello Codificador. Historia de la fijación y codificación
del derecho civil en Chile, 2, Fuentes, Ideológicas y normativas de la codificación latinoamericana. Coordinador Levaggi, A., Buenos Aires, 1992. 176 ss.; 110 s.
Cfr. Schipani, S., I codici latinoamericani, cit., 665 ss.; ID., Andrés Bello, cit.; ID., Il
«Méthodo Didáctico» di Augusto Teixeira de Freitas, en Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, supervisión de Schipani, S., Padua, 1988, 533 ss.
Cfr. Schipani, S., I codici latinoamericani, cit., 667 n. 108 y 678 n. 155.
Un ejemplo muy significativo es el relativo a la consideración jurídica de aquellos qui in utero
sunt, para la cual el comentario de Teixeira De Freitas, A., Esboço, notas a los artículo 53 y 221,
y la postura de D. Vélez Sarsfield, nota al artículo 63 del C.c. argentino, se encuentra en oposición a Savigny, marcando una línea característica del derecho latinoamericano. En el mismo sentido podemos citar al reciente C.c. peruano, artículo 1, fruto lozano del colega C. Fernándes
Sesarego. Cfr. Catalano, P., Osservazioni sulla «persona» de nasciturus alla luce del diritto
romano (da Giuliano a Teixeira de Freitas), en ID., Diritto e persone, cit., 195 ss; ID., Los
concebidos, cit.; ID., Os Nascituros, cit.; Russomanno, M.C., El «nasciturus» en el derecho
romano y el criterio de Freitas, en Rev. Bras. Dir. Comp., 10, Río de Janeiro, 1991, 79 ss.;
Rinaldi, N., El Derecho Romano acepta el comienzo de la existencia de las personas desde la
concepción en el seno materno, en Rev. Bras. Dir. Comp., 13, 1992, 122 ss.
239
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
requisito de la traditio para transferir la propiedad). Ella no niega el
papel de la tradición ibérica 83, ni tampoco el de la comunicación con
la totalidad de la experiencia europea y de sus diversos códigos que
aparecían poco a poco y se sometían a examen 84, sino que las aclara,
colocándoles en el centro de la discusión e investigación de soluciones técnicamente mejores al interno, del punto de vista latinoamericano 85, del gran movimiento de independencia, renovación de
la pertenencia al sistema del Derecho romano.
«Herederos de la legislación del pueblo rey, tenemos que purgarla de las
manchas que contrajo bajo el influjo maléfico del despotismo; tenemos que
despejar las incoherencias que deslustran una obra a que han contribuido tantos siglos, tantos intereses alternativamente dominantes, tantas inspiraciones
contradictorias. Tenemos que acomodarla, que restituirla a las instituciones
republicanas» 86.
La crítica al Derecho vigente, que se desarrolla en el período precedente a la codificación, no implica al Derecho romano, sino a diversas
características de la legislación española 87. Dejando atrás la contraposición entre «consolidación» y «codificación» 88, la codificación
83
84
85
86
87
88
Bravo Lira, B., Codificación civil en Iberoamérica y en la Península Ibérica (1827-1917).
Derecho nacional y europeización, en Fuentes Ideológicas, cit. 79 ss.
Cfr. De Los Mozos, J. L., Perspectivas y Método para la comparación jurídica en relación con
el derecho privado latinoamericano, en Rev. Der. Priv., 60, 1976, 777, quien de frente a la amalgama de las diversas influencias, apunta oportunamente la importancia de la necesidad de llevar
a cabo la comparación articulando el análisis por grupos de normas y por instituciones, más que
buscando la presencia de modelos globales.
Sobre las necesidad de adoptar un criterio no eurocéntrico; sino que asuma la dimensión latinoamericana y sus criterios internos como punto de partida, cfr. Eichler, H., Privatrecht in
Lateinamerika, en Fest. Hellbling, Berlin, 1981, 481 ss.
Bello, A., Discurso de Instalación de la Universidad de Chile, Santiago, 1843, 28 (reed. en
A.A..V.V., Il pensiero pedagogico di Andrés Bello, Napoles, 1984, 60).
Cfr. Guzmán B., A., Crítica del derecho como presupuesto de la codificación en Chile en torno
al primer tercio del siglo XIX, en Index,14, 1986, 129 ss.
Las reflexiones de Bello; la Consolidaçao das Leis civis de Freitas; las Notas de Vélez me parece que son un testimonio de la unidad de base del tipo de obra codificadora al interno del modelo justinianeo; cfr. Schipani, S., I codici latinoamericani, cit., 665 ss. Cfr. también sobre el problema Guzmán, B., A., Codificación y consolidación: una comparación entre el pensamiento de A. Bello y el pensamiento de A. Teixeira de Freitas; Pecorella, C., Consolidazione e
codificazione in una esprienza brasiliana; Villela, J.B., Da Consolidaçao das Leis civis a
Teoría das consolidaçoes: prolemas histórico - dogmáticos, en Augusto Teixeira de Freitas,
cit., 255 ss.; 221 ss.; 241 ss.
240
SANDRO SCHIPANI
desarrolla una obra purificadora y simplificadora pues cimienta sus
raíces en la «fuente» 89.
En esta línea –sintetizado por las palabras citadas de A. Bello, en
las que se realiza un esfuerzo de autónoma apropiación del Derecho
romano y restitución a las instituciones republicanas–, se coloca,
desde mi punto de vista, también la latinoamericanidad del último de
estos códigos de la «transfusión del Derecho romano y de la independencia», me refiero al código civil de Cuba de 1988 90, mismo que
se caracteriza por las peculiares aportaciones provenientes de la experiencia europea y también de los países socialistas 91, pero aún más,
por la cultura de los juristas cubanos –doctrinarios o prácticos del
Derecho–. Este código, en consecuencia, reafirma la búsqueda de
suis legibus uti 92 colocándose así en el arco de la misma empresa de
articulación del sistema romanista, representada por la afirmación de
la Independencia de la América Latina, al mismo tiempo que busca
ser compatible con aquélla otra experiencia del mismo sistema romanista,
representada por la experiencia de los países socialistas 93.
89
90
91
92
93
Cfr. Bello, A., Latín y Derecho Romano, en El Araucano, N. 184 del 21/3/1834, reeditado en
Obras completas de Andrés Bello, Caracas, 8, 1858, 487 ss. considera al derecho romano
«fuente de la legislación española que nos rige, es su mejor comentario» (cfr. Schipani, S.,
Andrés Bello, cit., 3459 ss). Para Freitas, cfr. Moreira Alves, J.C., A formaçao romanística de
Teixeira de Freitas e seu espírito innovador, en Teixeira de Freitas, cit., 17 ss.
Cfr. A.A.V.V., Il codice civile di Cuba e il diritto latinoamericano, Ricerche Giuridiche e
politiche. Materiali, X, 1992; v. la aportación de Rescigno, P., Il Código civil de Cuba, l’ultimo codice socialista, también en St. R. Sacco.
Cfr. Concordancias del articulado del Anteproyecto de Código civil, 1983, y las referencias
que se encuentran a los códigos soviéticos, de la República Democrática Alemana,
Checoslovaquia, Polonia, Hungría y también en gran número, al código español, que era el
vigente hasta el momento de entrada en vigor del nuevo.
Bajo este aspecto, sería necesario confrontar esta empresa con la llevada a cabo en la Luisiana
y con la que actualmente se lleva a cabo en Puerto Rico: cfr. Trías Monge, J., El choque de dos
culturas jurídicas en Puerto Rico. El caso de la responsabilidad civil extracontractual, ed.
Butterworth - USA 1991.
Cfr. Schipani, S., El Código civil de Cuba de 1988 en el marco de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, en Il Codice civile di Cuba, cit., 3 ss. Sobre el romanismo de los Códigos
Civiles de los Países socialistas de Europa, cfr. R. Sacco, Il sustrato romanistico del diritto civile dei paesi socialisti, en St. Grosso, 4, Turín, 1971, 737 ss.; Wolodkievicz, W., The Continuity
of Roman Law in Socialist Countries, en Est. J. Iglesias, Madrid, 1991.
241
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
Evidentemente no es éste el lugar para un confrontación analítica
del modo en que estos códigos hacen propias las fuentes del Derecho
romano, de modo que podemos calificarlos como «códigos de la
“transfusión” del Derecho romano y de la independencia». Me parece que sea necesario llamar la atención sobre el hecho de que estos
códigos se preocupan de garantizar su permanente y propia relación
con el Derecho romano, en un modo renovado y más pleno respecto
al del precedente sistema de las fuentes.
2. La Referencia a los «Principios Generales del Derecho» y el
Derecho Romano para la Heterointegración, el Orientamiento
Interpretativo y la Comunicación con los otros Sistemas.
Los códigos latinoamericanos, y a través de ellos, la íntegra legislación de los países latinoamericanos, se caracterizan generalmente
por la posibilidad de heterointegración a través de la referencia a los
«principios generales del derecho».
Prescindamos del C.c. de Luisiana de 1808, artículo 21 con su
referencia a la «équité», una derivación del artículo 11 del Projet de
l’an VIII del Cc. de Napoleón, cuya consideración en este trabajo es
únicamente marginal 94; del Cc. de Haití de 1825, artículo 8, dependiente del Cc. Napoleón; del Cc. de Oaxaca del 1827 cuyo artículo 12
de la misma forma reproducía el texto francés 95. El Cc. boliviano de
1831 en su artículo 1570 en cambio prueba la formulación fiel de la
94
95
Establece:
«Dans les matières civiles à défaut de loi précise le juge est obligé de procéder conformément
a l’équité. Pour décider suivant l’equité, il faut recourir a la loi naturelle et a la raison, ou
aux usages reçus, dans le silence de la loi primitive».
Establece:
«El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley será
castigado como culpable de no haber administrado la justicia».
242
SANDRO SCHIPANI
necesidad del «referimento al legislador» 96, con su compleja ascendencia
justineanea, castellana, francesa-revolucionaria 97.
Al iniciar la segunda mitad del siglo pasado, la formulación
es homogénea: el Cc. del Perú de 1852 en su artículo IX del Tit.
Prel. 98, el de Uruguay de 1868 en su artículo 16 99, el de
Argentina de 1869 en su artículo 16 100, establecen legislativamente la referencia a los «principios generales del derecho» que
estuvieron presentes en el Proyecto del Cc. para la República
Oriental del Uruguay, artículo 7 de 1852 de E. Acevedo 101
Establece:
«Por estas leyes serán decididos todos los pleitos civiles de los ciudadanos de la República, así
en juicio escrito como verbal; y en caso de no haber ley expresa, o tener duda fundada sobre su
inteligencia, los jueces y magistrados harán la consulta correspondiente al Poder Legislativo».
97
Cfr. para todo Hufetau, Y.L., Le référé legislatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la
loi, Paris, 1965; Guzmán Brito, A., Historia del «referimento legislativo». I, Derecho Romano;
II, El Derecho nacional Chileno, en Rev. Estudios Histórico-Jurídicos, Valparaíso, 6, 1981, 13
ss.; 7, 1982, 107 ss.; Coderch, P.S., Materiales para la reconstrucción del Título Preliminar de
la Compilación Catalana, en La Compilación y su Historia. Estudios sobre la codificación y
la interpretación de las leyes, Barcelona, 1985, p.256 ss.
98
Establece:
«Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia, por falta, oscuridad o
insuficiencia de las leyes; en tales casos resolverán, atendiendo: 1. al espíritu de la ley; 2. a otras
disposiciones sobre casos análogos; y 3 a los principios generales del derecho; sin perjuicio de
dirigir, por separado, las correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los
nuevos casos que ocurran».
99
Establece:
«Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras, ni por el espíritu de
ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la
duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho, y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso».
100
Establece:
«Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los
principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso» (la
variante «del de derecho» que en ocasiones surge, desde el punto de vista crítico-filológico de
la historia de estos textos, no me parece que constituya una indicación a favor de una voluntad
de afirmar significados diversos para aquello que respecta a las relaciones código-sistema que
examino. Cfr. también infra, par. V, 1).
101
Establece:
«Cuando ocurra negocio civil que no pueda resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de
la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere
la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho, consideradas las circunstancias especiales del caso».
96
243
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
y en el Proyecto de Cc. de 1853, artículo 4 de A. Bello 102 y
que ya antes había sido codificado en el Cc. sardo de 1838 (este precedente se difundió en América Latina también por medio de la
Concordance de Saint-Joseph) 103.
No se expresa una elección diversa, ya sea en Chile, donde se
hacía referencia, en la legislación procesal civil, a las «razones de
equidad natural» y a los «principios de equidad» 104, en la misma
línea de la formulación propuesta por Andrés Bello en el citado
artículo 4 el Proyecto 1853, a su vez ligado a la concepción, puntualizada por Delvincourt, del Derecho romano como expresión de
la «équité naturelle» 105; ya sea en Ecuador, donde al recibir el Cc.
Chileno, en el punto en que Chile confía a las leyes procesales, se
Establece:
«En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallará el juez
conforme a lo que dispongan las leyes para objetos análogos, y a falta de éstas, conforme a los
principios generales de derecho y de equidad natural».
Nótese que este artículo se encuentra en el título «Interpretación de la ley» que después llega a
incorporarse como artículo 24 en la redacción definitiva, que establece:
«En lo casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural».
103
Para la difusión del C.c. del Reino de Cerdeña, cfr. v.g. el Catálogo de la biblioteca de
Dalmacio Vélez Sarsfield, Córdoba, 1940, 42 s., donde tal código está presente en la traducción francesa précédé d’un travail comparatif avec la législacion française, par M. le Comte
Portalis, 2 vol., Paris. 1844. En cuanto al significado de Saint-Joseph, A., Concordance entre
les Code Civil Étrangers et le Code Napoleón, Paris, 1840 para las codificaciones latinoamericanas, cfr. además Nadelmann, K.H., Kritische Notiz zu den Quellen der Rechte Sud-und
Mittelamerikas. Anthoine de Saint - Josephs Tabellen, en Rabels Z., 20, 1955, 499 ss.
104
Cfr. respectivamente, artículo 3 n. 3 L.12/9/1851 sobre la motivación de las sentencias, formulado por el mismo A. Bello y el artículo 170 n. 5. C.c. de Chile de 1902.
105
Bello había precisado en nota: «C.L. 21. Delv., Droit civil, tomo I, p.8. Sobre el significado de
este reenvío al C.c. de la Luisiana, ya citado, y al Delvincourt, Cours de code civil, I, Paris,
1834, 8 fundamental el examen de A. Guzmán Brito, El significado histórico de las expresiones
«equidad natural» y «principios de equidad» en el derecho chileno, en Revista de Ciencias
Sociales, 18 -19, 1981, Valparaíso, 111 ss. A la puntual reconstrucción de la génesis de la formulación en examen realizada por Guzmán, me parece que se pueda añadir congruentemente la
referencia a los «principios generales del derecho» efectuada por Bello, en Santiago en 18311832, al referirse al Derecho romano en el debate sobre la enseñanza del derecho: Bello, A. en
El Araucano, del 21/1/1832; cfr. S. Schipani, Antecedentes del Código Civil Andrés Bello. De
las Instituciones a los Principios Generales del Derecho, Bogotá, 1989, 18.
102
244
SANDRO SCHIPANI
integra con la referencia a los «principios del Derecho universal»
(artículo 18 n. 7 ) 106, con una expresión que recuerda claramente la
concepción también expresada por Bolívar, quien se había referido al
Derecho romano «como la base de la legislación universal»; es también el caso de Colombia, de frente a una exigencia de integración del
Cc. de Bello paralela a la de Ecuador, recurriendo a la referencia del:
«Derecho natural y reglas de jurisprudencia», «equidad natural»,
«doctrina constitucional», «reglas generales del derecho» 107; el Cc. de
Panamá, artículo 13 utiliza el término «reglas» que ya había sido utilizado también en Colombia, y que goza de una más antigua ascendencia, pero que no desea separarse de las líneas generales que ahora
comparadas 108.
En las otras codificaciones, la referencia a los «principios generales del derecho» se difunden a la letra de modo consciente y unívoco:
artículo 20 Cc. del Distrito Federal de México de 1870 y de 1884 109
de donde pasa al artículo 10 del Cc. de 1932 110; artículo 7 del Cc. de
Brasil de 1916 111 ; artículo 4 del Cc. venezolano de 1916 112 artículo 4
Cc. Ven. 1922, artículo 4 Cc. Ven. 1942 (con solo pequeñas modificaciones de estilo de uno al otro); artículo 5 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de Costa Rica de 1938 113; artículo 1 inc. 2 y 193 del
Establece:
«A falta de Ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal».
107
Cfr. los artículos 4-8 y 48 de la ley n. 153 de 1887
108
Cfr. Difernan, B., Curso de derecho civil panameño. I. Panamá, 1979, 119 ss.
109
Establece:
«Cuando no se pueda decidir una controversia judicial, ni por el texto ni por el sentido natural o
espíritu de la ley, deberá decidirse según los principios generales de derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso».
110
Cfr. también, artículo 14 inc. 4 de la Constitución de 1917, y a manera de ejemplo el: C.c. de
Puebla de 1901, artículo 18; C.c. Veracruz de 1932, artículo 14.
111
Establece:
«Aplicam-se, nos casos omisos, as disposiçoes concernentes aos casos analogos, e, nao havendo,
os principios geraes de direito».
112
El C.c. de 1862, artículo 14, preveía sólo la obligación de decidir; el C.c. de 1873 era omiso
sobre este punto.
113
Establece:
«No habiendo ley aplicable al caso, fallarán con arreglo a los principios del derecho». Era omiso
sobre este punto el C.c. de 1888.
106
245
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
Cpc. boliviano de 1976 que modificó la precedente formulación 114;
artículo 6 inc. 2 Cc. del Paraguay de 1985 (el precedente fue el Cc. de
Vélez) 115/116.
El Derecho romano como «origen y fuente de todos los derechos»,
como identificado con los «principios generales del derecho» (Bello),
no venía tomado como simple «material» utilizable, sino que renovaba la propia transfusión en la América Latina independiente, y daba
forma a los códigos englobándoles en un único sistema, capaz de
desarrollos propios específicos autónomos, llegando a desempeñar,
en una relación con aquel complejo tipo de fuentes del Derecho que
son los códigos, un papel de presencia para algunos aspectos más
directa que en el precedente sistema de fuentes 117.
V. también artículo 9 inc 2. Anteproyecto del Código civil boliviano, de Ossorio, A. (Buenos
Aires, 1943). La interpretación del artículo 1 inc. 2 y del artículo cit. del C.c. actual podría presentar algún problema: en ellos la referencia a la «equidad que nace de las leyes» se transforma
en «equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado», con una terminología no carente
de ambigüedad en de reconstrucción del sistema que sigo, en cuanto es signo de la presencia de
estatual-legalismo; cfr. sin embargo Moscoso Delgado, J. Introducción al Derecho, 4 ed., La
Paz, 1987, 421 ss.
115
Establece:
«Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni el espíritu de los preceptos de este
Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y,
en su defecto, se acudirá a los principios generales del derecho».
116
El C.c. de Cuba de 1988, artículo 2 establece: «Las disposiciones del presente Código se interpretan y aplican de conformidad con los fundamentos políticos, sociales y económicos del
Estado cubano expresados en la Constitución de la República». Lo que presenta evidentemente
problemas interpretativos nuevos en el marco del sistema latinoamericano, ligados al gran tema
de relación entre sistema jurídico romanista, en este caso precisamente en su articulación constituida por el sistema latinoamericano y la revolución socialista, que de ello ha desarrollado una
reinterpretación en parte diversa de la realizada en Europa Occidental (cfr. supra. v.g. para la
República Popular de China, cfr. n. 93, Il diritto romano nella Repubblica Popolare cinese, en
Index, 19, 1991, 343 ss.).
117
Por esta razón, valiéndome de la terminología usada por Díaz Bialet, A. La transfusión del derecho romano en la Argentina ( s. XVI—XIX), y Dalmacio Vélez Sarsfield autor del Código Civil
Argentino (1864-1869), en Diritto romano, codificazioni e unitá, cit., 251 ss., me ha parecido
que estos códigos pueden ser calificados como «códigos de la transfusión del derecho romano y
de la independencia»; Schipani, S., El Código civil peruano, cit.; ID., Die Zivilgesetzbüche im
Lateinamerikanischen Rechtssystem: «Die Gesetzbücher der Übertragung des römischen Rechts
und der Unabhängigkeit», «Gesetzbücher der “mezcla”», «Gesetzbücher “Tipo”», en Velke
Kodifikace, 2, Praga, 1989, 71 ss.
114
246
SANDRO SCHIPANI
Esto no es sólo válido para el momento de la codificación. La
Comisión IX Derecho Romano, Principios Generales del Derecho,
Sistema Latinoamericano de las XI Jornadas Nacionales [argentinas] de Derecho Civil, Buenos Aires, 19-22 de agosto de 1987, aprobó
por unanimidad que «(I) Los Códigos civiles latinoamericanos imponen a los principios generales del Derecho como pautas integradoras
o interpretativas de las leyes [...]; (III) La referencia del legislador a
los principios generales del Derecho remite fundamentalmente a la
obra de los jurisconsultos romanos, a la jurisprudencia, en la que se
apoyan las modernas legislaciones. Ello es inexcusable con relación
a los códigos civiles latinoamericanos, por ser todos ellos de base
romanista» 118.
La referencia a los «principios generales del derecho» representa
la respuesta del Derecho común de América Latina al riesgo de
fragmentación del Derecho en el espacio y en el tiempo
En América Latina, los códigos permanecieron inmersos en el
Derecho común preexistente, en relación con el que fueron concebidos; permanecieron radicados en la Universidad, en la ciencia jurídica
del Derecho común 119, en una cierta clase de abogados/bachareis que
Cfr El derecho privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años, Buenos Aires, 1991, 57.
Me parece, que aún ante la tentación tan difundida de estatual-legalismo, esta posición haya sido
objetivamente subordinada a una menor presión por la inadecuación entre el Estado nacional y la
solución cultural, y político-jurídica representada por el aparato estatal, que no tiene la fuerza
expansiva para hegemonizar la sociedad y para absorber a los códigos y las nuevas leyes elaboradas, en una perspectiva doctrinaria que le circunscribiese dentro de su mismo ordenamiento.
119
Cfr., en esta línea reconstructiva, v.g. Schipani, S., Römisches Recht, Unabhängigkeits revolutionen und Rechtskodifizierungen in Lateinamerika, en Studia Polay, Szeged, 1985, 355ss.;
Ibídem, Diritto romano, rivoluzioni, codificazioni, en Index, 14, 1986, 1 ss. y las aportaciones
ahí reunidas. En cuanto a los primeros comentarios al C.c. cfr. Guzmán Brito, A., Derecho
Romano e interpretación de los Códigos en los Juristas Latino Americanos, y Levaggi, A., El
Romanismo de los primeros Comentaristas del Código Civil Argentino, en Rev. Bras. Dir.
Comp., Río de Janeiro, 10, 1001, p.29 y ss., 12, 1992, pp., 1 y ss., Ibídem, El Derecho Común
en la jurisprudencia de los Tribunales de Buenos Aires en la segunda mitad del siglo XIX, en
Chil. Hist. Der., 15, 1989, 173 ss. En cuanto a la circulación en los siglos XIX-XX en América
Latina de las obras jurídicas, como expresión de derecho común, sería interesante realizar una
investigación. Por otro lado, además resulta evidente que también en algunas obras latinoamericanas,
más «dependientes» de la doctrina europea, penetra el estatual-legalismo.
118
247
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
conservó aquel modo común de regular jurídicamente las relaciones
interpersonales, la sociedad civil, aunque sin la capacidad de involucrar
a todas sus articulaciones 120.
Por lo que, para estos «códigos de la transfusión del Derecho
romano y de la independencia» y para el conjunto de leyes y otras
normas correlativas, la referencia a los «principios generales del
Derecho» constituye la formulación técnica del reconocimiento de la
continuidad y unidad del sistema; sistema que se configura en la prolongada fase que va de las Ley de las XII tablas hasta Justiniano, que
lo fija en sus códigos; sistema que después se desarrolló hasta nuestros días, con las bases del Corpus Iuris, particularmente en la fase
de las grandes revoluciones y del cual los códigos y leyes son
permanentemente formados y heterointegrados 121.
La citada norma del Cc. de Ecuador, con su reenvío a los «principios del Derecho universal» acentúa al máximo la tensión universal
del Derecho romano. Ella es la clara resonancia también de la citada
expresión de Bolívar, quien se había referido al Derecho romano
«como base de la legislación universal». Ella corresponde también a
la concepción general de la capacidad de todos los hombres de gozar
120
121
Cfr. Steger, H., A., Die Bedeutung des römischen Rechtes für die lateinamerikanische
Universität im 19. und 20 Jahhundert, e Ídem, Universidad de abogados y Universidad futura, en Index, 4, 1973 ( = Diritto romano e Universitá dell’America Latina), 22 ss. y 59 ss.
respectivamente.
Cfr. Las atinadas palabras de Guzmán Brito, A., El significado, cit., 142 ss.:
«A través de las fuentes de que ellas [las expresiones “equidad natural” y los “principios de equidad” en nuestro C.c. y Cpc] han sido tomadas nos hemos visto conducidos insensiblemente ha
encontrarnos con una constante tradición, que puede resumirse en esto: cuando, en defecto de
ley o para interpretarla se hace necesario recurrir a la equidad, a lo que debe recurrirse es al derecho romano, trasunto de aquélla. [...] y como de acuerdo con los resultados del presente estudio
[aquellas expresiones] significan finalmente Corpus Iuris, he allí, pues, el texto doctrinal al cual
el juez deberá acudir en la búsqueda de soluciones equitativas para el caso de ley oscura o lagunosa. Si no se encuentra ahí una solución, el juez puede recurrir a los intérpretes del derecho
romano, teniendo presente que los civilistas modernos en la medida en que trabajan con códigos
romanistas son legítimos sucesores de los antiguos intérpretes directos del Corpus Iuris. Cierto
es que el derecho moderno presenta amplias ramas frente a las cuales el romano poco o nada
tiene que decir en concreto, si bien difícilmente los principios generales de esas ramas estarán
en contradicción con los principios del derecho romano y del civil. En tales casos [...] acudir a
la doctrina más autorizada en la respectiva rama».
248
SANDRO SCHIPANI
de los derechos civiles reconocidos en los códigos de los países latinoamericanos. Es una universalidad que se amplia a todos, partiendo
de una precisa perspectiva, que por tanto se encuentra inmersa en la
Historia, de cuyas tensiones y límites de realización, de cuyas luchas
e insucesos es además partícipe.
IV. UNA NECESARIA PRECISIÓN INCIDENTAL: EL
NOMBRE COMPUESTO AMÉRICA LATINA
Inicialmente me he referido al sentido del nombre Nuevo Mundo.
Mientras que el nombre Indias, aunque fue ampliamente utilizado en
el lenguaje administrativo y jurídico de la Corona española, con la
Independencia cayo en desuso, «en su condición descriptiva o explicativa, y hasta prospectiva, pudo subsistir el término Nuevo Mundo» 122.
Me ha parecido que el significado de esto se encuentre íntimamente
unido a algunos usos del Derecho romano, tales como la utilización
de la raíz de unos conceptos y principios, de su marcada universalidad,
a la cual ya se ha apuntado.
Me parece que sin embargo sea útil referirse al nombre nuevo de
América Latina. Y al Derecho romano en la situación histórica
concreta que tal nombre representa.
Se ha puesto de relieve como en Europa, sobre todo en Francia 123,
pero con una perspectiva supranacional, en la primera mitad del siglo
pasado se ha retomado, en estudios atentos a los escenarios nuevos
que se venían delineando, la referencia la «latinidad». A la dicotomía
122
123
Ardao, A. Génesis, cit., 18 Cfr., como texto ejemplar, Bolívar, S. Carta de Jamaica, passim.
Ardao, A. El encuentro lingüístico y la América Latina, en Quinientos Años de Historia,
Sentido y Proyección, bajo la supervisión de Zea, L., México, 1991, 48 cita Raynouard, Choix
des poésies originales des Troubadours, 6, Grammaire comparée des langues de la Europa
Latine, dans ses relations avec la langue des Troubadours, París, 1821 y recuerda que la
expresión era utilizada por este autor ya en el 1816; él (Génesis, cit., 42 ss) analiza además el
debate historiográfico y político de los años 1820-1840: Guizot, J. Michehelet, A. Thierry.
249
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
historiográfica romano-germánica, todavía presente en Hegel 124, se
sustituía en aquellos decenios en una tetrapartición latino-germanaanglosajona-eslava. Este adjetivo «latino», con base etno-lingüístico,
ha estado también presente como instrumento ideológico de los
objetivos de expansión francés más allá de Europa 125.
La referencia a la «latinidad» se usa en América con un carácter
diverso.
De frente a la expansión de los Estados Unidos de Norte América
que ocuparon más de la mitad de México en 1847 y a las empresas de
William Walker en América Central, en Nicaragua y Costa Rica
(1856), «estas acciones originaron la reacción del Continente entero
que empezará a designar a sí mismo latinoamericano en contraposición con lo sajón de la otra agresiva América» 126. El impulso en
forma de unidad del Continente, ya presente desde los tiempos del
Congreso Anfitriónico de Panamá convocado por Bolívar (1826),
produce un debate político-institucional relativo a la creación de una
Unión de las Repúblicas de América Latina (1859), liga
Latinoamericana (1861), Unión Latinoamericana (1865), y encontramos un testimonio de su desarrollo en los escritos del chileno
Francisco Bilbao, del colombiano José María Torres Caicedo en que
aparece el nuevo nombre: América Latina 127, donde «Latina» no es
adjetivo, sino sustantivo, parte de un nombre compuesto. Los autores
que lo utilizan lo hacen con plena conciencia de cuanto se dice en
París, pero me parece que el contenido no racial, defensivo 128, sea
dominante en estos autores (por otra parte, el concepto de «latino»
Lezioni sulla filosofia della storia universale, 1822-1830.
Para América, la referencia más inmediata es a la empresa sostenida por Napoleón III en México.
126
Zea, L., El descubrimiento. cit., 13.
127
Cfr. las obras de Bilbao F. y Torres Caicedo, J.M. en Ardao, A. Génesis, cit., 171 ss. y su análisis, 65 ss., 99 ss.
128
Vasconcelos, J. en Zea 14. En cuanto al uso del término «raza» por parte de los autores en examen es válida la observación del mismo Torres Caicedo: «Empleamos la palabra, aun cuando no
es rigurosamente exacta, para seguir el espíritu y el lenguaje de la convención que hoy domina»
(cit. en A. Ardao, Génesis, cit., 86 ).
124
125
250
SANDRO SCHIPANI
desde la antigüedad no estaba ligado a bases genéticas o raciales
como queda claro, aún sólo pensando en la posibilidad de
otorgamiento del ius Latii) 129.
Una verificación efectuada en el universo lingüístico documentado
por un autor, A. C. Sandino, hombre político de este siglo (18951934), que pertenece no a las élites cultas de la burguesía, sino al proletariado, mestizo, animador y guía de una batalla independentista,
confirma tal perspectiva. En el léxico de Sandino, esta designación se
hace progresivamente más insistente y supera las anteriores, como
precisión de la más simple Nuestra América, después de varios intentos diversos (Nuestra América racial, Raza indo-hispana, Raza indolatina, Unidad racial, Nuestra América española, Nuestra América
indohispana, Nuestra América Latina, Nuestra América Latina continental y antillana, Nacionalidad latinoamericana). Ella expresa la
perspectiva de una toma de conciencia progresiva de los vínculos
entre la independencia de su pequeño país (la joven patria), y la
dimensión centroamericana, antes (la Patria Grande); que posteriormente incluye también a México; finalmente latinoamericana.
Sandino llega a afirmar la necesidad de una ciudadanía latinoamericana 130, que no presupone la afirmación de una unitaria «identidad»
cultural de tipo nacional, lingüística, étnica, porque las naciones pueden ser y permanecer en su multiplicidad, y ella se caracteriza por el
mestizaje por el pluralismo. Alcanza como un instrumento de solidaridad para garantizar tantas independencias; un instrumento que se
remonta ciertamente al proyecto bolivariano («el Supremo Sueño de
Cfr. La atinada precisión de Catalano, P., El concepto de latino, en A.A.V.V., Migraciones
Latinas y Formación de la Nación Latinoamericana, Caracas, 1983, 533.
130
Cfr. sobre todo el Plan de Realización del Supremo Sueño de Bolívar, de 1929, en Sandino,
A.C., El Pensamiento vivo, bajo la supervisión de Ramírez, S. 2 vol., Managua 1981, 341 ss.,
y en A.A. V.V., Augusto Cesar Sandino fra realismo e utopia, Napoli, 155 ss.; aquí, pp 171
ss. y P., 129 ss., cfr. también Sabbatini, M., Lessico «ideologico-politico» di Sandino;
Panebianco, M., Il progetto internazionalistico di Sandino.
129
251
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
Bolívar») como a un instrumento de resistencia sobre la base de una
esencial comunión de los principios jurídicos-políticos 131.
V. ALGUNOS EJEMPLOS SOBRE EL USO ACTUAL DEL
DERECHO ROMANO EN AMÉRICA LATINA
En el discurso jurídico, la concepción de la latinoamericanidad se
perfila a partir de la reflexión sistemática de un gran comparatista brasileño: Clovis Bevilaqua, quien añade a los tres grupos de
legislaçoes, de la sistematización del comparatista francés Glasson,
(respectivamente las de Inglaterra - Países escandinavos - Estados
Unidos de América - Rusia; de España - Portugal - Italia - Rumania;
y de Francia - Alemania - Bélgica- Suiza) un cuarto grupo:
«Composto das legislaçoes dos povos latinoamericanos, que nao se podem
logicamente incluir em qualquer das tres categorias enunciadas, porque,
provindo ellas de fontes européas aparentadas proximamente entre si
(direito portugues e hespanhol), modificáram diversamente esse elemento
commum, por suas condiçoes proprias».
Para este comparatista, el grupo de legislaciones de los «povos
latino–americanos» se caracteriza por la mayor presencia del
«elemento romano» 132.
Quizá para el transparente significado simbólico, sugestivo resulte recordar que, en la organización proyectada por Sandino, la «Conferencia de Representantes de los veintiún Estados integrantes de la Nacionalidad Latinoamericana», como primer órgano debe constituir una «Corte
de Justicia Latinoamericana», que esté dotada de una fuerza propia, de un «ejército compuesto
por 5,250 ciudadanos pertenecientes a la clase estudiantil, contando con Profesores de Derecho
y Ciencias Sociales», que tengan la «Ciudadanía Latinoamericana» (Plan, cit., par. 7).
Puede resultar interesante tener presente que el objetivo de «impulsar el desarrollo de los conceptos de ciudadanía europea y latinoamericana» se ha afirmado recientemente en la XI
Conferencia Interparlamentaria Comunidad Europea/ América Latina, Sao Paulo, 1-7/ 5/ 1993,
Acta final, 22.
132
Bevilaqua, C., Resumo das licçoes de legislaçao comparada, 2 ed., Bahia, 1897 73 ss (1 ed.,
1893). Sobre la materia, cfr. Catalano, P., Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano, en ID., Diritto e persone, cit., 107 ss., con el examen del pensamiento también
de otros autores, como Abelardo Saraiva da Cunha Lobo y J. Castán Tobeñas.
131
252
SANDRO SCHIPANI
El reconocimiento de la unidad y la especificidad de un sistema
jurídico latinoamericano hoy en día está ampliamente difundido.
Yo comparto la formulación del colega Catalano, según la cual tal
sistema jurídico latinoamericano es un subsistema del sistema
romanista y la base cultural de su unidad la constituye un «bloque
romano-ibérico- precolombino» 133.
En este contexto, el uso actual del derecho romano desarrolla un
papel central en América Latina, y de esto ya he indicado algunas
manifestaciones; deseo ahora solo añadir breves esbozos de unos
ejemplos relativos a algunos puntos que considero especialmente
interesantes 134.
1. La Búsqueda de los «Principios Generales del Derecho»,
Aplicables a la Deuda Externa y al «Favor Libertatis»
Al centro del análisis está el tránsito de riqueza de América
Latina hacia Europa en los siglos pasados –materia que también
sería útil profundizar–. Después de la independencia, los países de
América Latina fueron gravemente sujetos a una deuda externa,
que en ocasiones encuentra su origen en el financiamiento de la
misma guerra de Independencia, que en muchas ocasiones se trató
de una cantidad considerable 135. Esto ha sido también objeto de
controversias jurídicas y de la maduración de principios dirigidos
a garantizar la integridad de tales países, por lo menos de frente
al uso de las armas por parte de los acreedores que intentaban
Catalano, P., Diritto romano attuale, cit., 114.
Cfr. otros ejemplos en Catalano, P., Il diritto romano attuale dell’America latina, en ID.,
Diritto e persone, cit., 121 ss ( = en Index, 6, 1976 [ 1983], 87 ss); ID., Diritto romano attuale,
cit., 107 ss.
135
Cfr. v.g. Marichal, C., Historia de la deuda externa de América Latina, Madrid, 1988.
133
134
253
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
valerse de ellas para hacer efectivas sus pretensiones (Doctrina Calvo
y doctrina Drago) 136.
En estos últimos decenios, la deuda externa de América Latina
parece estar caracterizada por elementos nuevos que confluyen en la
crisis que padeció México hace más de diez años, que le llevó a la
suspensión de pagos en respuesta al imprevisible aumento en la tasa
de intereses aplicables a su deuda y del extraordinario encarecimiento, también frente a las monedas de los otros países industrializados,
de la moneda de referencia (el dólar USA) 137. En consecuencia, el
problema se afronta también en el ámbito político. Se llevan a cabo
negociaciones, se solicitan moratorias, proyectos extraordinarios,
encubiertos o patrocinados, o implementados en sus inicios; se sugieren directivas de política económica. Se enunciaron paralelamente, en
el ámbito ético recomendaciones significativas y de gran autoridad para
una adecuada consideración de las implicaciones de fondo que repercuten
en la vida de los pueblos y de las personas que lo forman 138.
Mientras que los gobiernos de los países latinoamericanos, parte
débil del contrato, se adaptaban al modo de gestionar la crisis de la
manera indicada por sus contrapartes, que ejecutaban un evidente
poder de supremacía, la doctrina latinoamericana consideraba el problema también bajo el perfil jurídico de los principios del sistema
aplicable. Ella se guió por la estrecha conexión entre Derecho
romano y Derecho codificado, comparado y por aquel integrado, para
Cfr. Biggs, G., La Crisis de la Deuda Latinoamericana frente a sus Precedentes Históricos,
1987 (trad. port., Sao Paulo, 1987, 78 ss); Marchisio, S., Il debito estero dei Paesi in via de sviluppo nel diritto internazionale, en Principi generali del diritto e iniquitá nei rapporti
obbligatori. Aspetti giuridici del debito internazionale dei Paesi Latinoamericani. Ricerche
Giuridiche e Politiche. Materiali, VII/I Assla, Sassari, 1991, 420 ss.
137
Sobre la deuda actual cfr. Caldera, R., Relazione introduttiva del Foro científico sobre «La deuda
externa de los Países Latinoamericanos: perfiles jurídicos, económicos, sociales». XV
Asamblea General de CEISAL, Viena, 17-18 octubre 1991, en el volumen de las actas, edición
bajo la supervisión del Grupo de Trabajo de Jurisprudencia, Ensayos, 2/ 1991, 11 ss. y en
Materiali, cit., VII/2, 11 ss.
138
Cfr. algunas atinadas referencias en Caldera, R. Relazione introduttiva, cit.
136
254
SANDRO SCHIPANI
individuar el derecho aplicable a tales clases de relaciones jurídicas,
con un análisis profundo del papel que juegan los principios generales
del derecho.
El civilista peruano M. Arias Schreiber Pezet, quien fuera Ministro
de Justicia de su país, ha puesto en consideración «la antigua institución romanista del rebus sic stantibus» recogida en el Cc. 139. En una
línea de reflexión más articulada, pero atenta a la perspectiva antes
citada, el civilista y romanista brasileño J. C. Moreira Alves, quien
además es juez del Supremo Tribunal Federal de su País, en el VI
Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Mérida, 1987, desarrolló un análisis del principio del favor debitoris en el derecho romano hasta Justiniano y por tanto de su presencia en el derecho español,
en el antiguo derecho portugués y en el derecho de los países latinoamericanos, concluyendo que ello constituye un «princípio geral de
direito no campo das obrigaçoes» Y es particularmente interesante la
relación entre favor debitoris y «favor libertatis en sentido amplio»,
que él subraya, que constituye la clave de lectura para situar técnica
y sintéticamente las situaciones en que radica tal principio, y también
delimitar el área de su operabilidad, como instrumento de tutela del
«deudor débil» (y no de cualquier deudor) 140. El tema después ha sido
profundizado por él mismo, y por otros romanistas y civilistas, entre
los cuales se encuentra el colombiano F. Hinestrosa, también él, además de jurista, ha sido Ministro de Justicia de su país; el filosofo del
derecho brasileño A. F. Montoro, senador y quien ha sido Ministro del
Trabajo de su país 141; la colombiana E. González de Cancino 142.
Arias Schreiber Pezet, M., Deuda externa «excesiva onerosidad de la prestación», en El
Comercio, 27/1 0/ 1985.
140
Cfr. una reelaboración del mismo Moreira Alves, J.C., As normas de proteçao ao devedor e o
favor debitoris - do direito romano ao direito latinoamericano, en A.A. V.V., Principi generali
del diritto, cit., 191 ss.
141
Cfr. Hinestrosa, F., La tutuela del derecho de crédito y el favor debitoris a la luz del derecho
privado colombiano; Montoro, A.F., Aspetti giuridici, etici e sociali del debito estero
dell’America Latina en Principi generali, cit., respectivamente 67 ss.; 39 ss.
142
La protección del deudor en la tradición romanística: Una búsqueda de soluciones, en Rev. Bras.
Dir. Comp., 10, Río de Janeiro, 1991, VII Congreso Latinoamericano de Direito Romano, 120 ss.
139
255
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
El Internacionalista argentino M. A. Espeche Gil ha analizado la
violación de los principios en materia de represión de la usura, proponiendo la solicitud de un dictamen consultivo a la Corte
Internacional de Justicia de La Haya 143 y el constitucionalista J. R.
Vanossi, diputado argentino, presentó a la Cámara de su país una
orden del día, misma que fue aprobada, para apoyar tal iniciativa
desarrollando el análisis de los principios romanísticos violados
«moviéndose siempre en la corriente romanística incorporada al derecho positivo de las naciones civilizadas», como sintetiza otro historiador del derecho F. E. Trusso, actual embajador argentino ante la
Santa Sede 144. La misma tesis viene sostenida también por otros
exponentes de la doctrina jurídica latinoamericana: cito a F. De la Rúa
y F. H. Cardoso, quienes han presentado ordenes del día sobre el problema, respectivamente al Senado Argentino y Brasileño145. E.
Jiménez de Aréchaga, ex Presidente de la Corte Internacional de
Justicia, y H. Gros Espiell, internacionalista y Ministro de
Relaciones Exteriores de Uruguay después extiende la consideración
Espeche Gil, M.A., Ilicitud del alza unilateral de los intereses de la deuda externa, Ihladi,
Madrid, 1989.
144
Cfr. también Vanossi, J.R., Proyecto de declaración. Fundamentos, Cámara de Diputados de la
Nación [Argentina], 10/3/ 1989, en Tramite Parlamentario, 210, 4599 ss.; Trusso, E., La deuda
externa a la luz jurídica del derecho positivo, en La Nación,14/ 6/ 1990.
145
De La Rúa, F., Proyecto de Declaración. Fundamentos, Senado de la Nación [Argentina], Diario
de Asuntos entrados, VI, 162, 19/ 3/ 1991, P., 1855; Cardoso, F. H. Senado Federal-República
Federativa del Brasil, 16/ 8/ 1991.
Es interesante tener presente que la prohibición de usura se ha elevado a nivel de norma
Constitucional en la reciente Constitución Brasileña de 1988, artículo 192/ 3:
«As taxas de juros reais, nelas incluídas comissoes e quisquer outras remuneraçoes direta ou
indiretamente referidas a concessao de crédito, nao poderao ser superiores a doze por cento
ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em
todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinarar».
Cfr. del autor de tal propuesta: Gasparian F. y otros, A Iuta contra a usura, Sao Paulo, s.d.
El romanista, entre tantos textos sobre el tema, de las XII tablas (8, 18a = Tac. Ann. 6, 16, no es
éste el lugar para entrar a detalles sobre su exacta interpretación), a las disposiciones de
Justiniano (C. 4, 32, 26, 2), no puede dejar de pensar al problema de «derecho internacional privado» al que Liv. 35, 7 presta testimonio, y a la solución ahí recordada que establece el límite
fijado en Roma a los intereses como tales que se imponía también a los contratos entre extranjeros («M. Sempronio, tribuno de la plebe con la autorización del senado propone a la plebe y la
plebe decidió que por el dinero entregado en mutuo a extranjeros aliados o a Latinos valiese el
mismo derecho que para los romanos») y fija aquello que hoy podríamos calificar, según del
punto de vista de quién nos coloquemos, de núcleo de un «principio general» o de un «principio
de orden público» inderogable por los privados, o de un «principio de ius cogens».
143
256
SANDRO SCHIPANI
de los principios que deberían ser tomados en consideración, además
de aquél de la prohibición de la usura 146.
A propósito de problemas de este género, R. Sacco ha puesto de
relieve que «no es la imponencia del evento económico lo que desencadena la constitución de nuevas características jurídicas de un sistema» sino, por ejemplo, «el hecho de que el futuro abogado se forme
en una universidad o en un Inn (tribunal inglés), el modo de reclutamiento del juez y cuestiones de este estilo» 147. Pero lo que ahora efectivamente interesa destacar es cómo reacciona la formación de los
juristas de frente a tales acontecimientos; el uso del sistema romanista,
cimiento de tal formación; el presupuesto de la preexistencia de los
principios y normas según los cuales los jueces deben decidir optando por la justicia y la libertad; el entendido de que la persona es el eje
central del sistema jurídico, especialmente cuando la misma persona
es dramáticamente oprimida, y propone nuevamente la necesidad
que la coherencia interna del derecho tenga como fin la defensa
de ella 148.
Jiménez De Aréchega, E., Solicitud de un dictamen consultivo de la Corte Internacional de
Justicia y Principios Generales del Derecho; Gros Espiell, H., La deuda externa y el derecho internacional. Principios Jurídicos aplicables, en Debito internazionale. Principi generali del diritto,
Corte Internazionale di Giustizia, bajo la supervisión de Andrés D. y Schipani S. , Roma, 1993.
Diversos juristas europeos atentos del derecho latinoamericano también han afrontado el tema,
particularmente con referencia a una investigación por mí coordinada, y a las iniciativas del ASSLA
y del Grupo de Trabajo de Jurisprudencia del Ceisal (cfr. Schipani, S. Principi generali del diritto e
iniquitá nei rapporti obbligatori, en Apollinaris, 65, 1992, 627 ss.; Necessitá di richiesta alla Corte
Internazionale di giustizia di un parere consultivo sui principi generali del diritto da applicare al
debito internazionale, en Debito internazionale, cit. y a numerosas aportaciones reunidas en
Materiali cit., VII/ 1 y 2). Cfr. Rescigno, P., Relazione conclusiva, en A.A.V.V., I principi generali del diritto, Roma, 1992, 342 .
147
Sacco, R., Che cos’è il diritto comparato. Milán, 1992. 160 s.
148
Puede resultar interesante el hecho de que la ya citada XI Conferencia Interparlamentaria, haya
adoptado la siguiente resolución sobre la materia:
«Pedir a los Estados miembros que estudien la propuesta que la Asamblea de las Naciones
Unidas solicite a la Corte Internacional de Justicia de La Haya un dictamen que clarifique y estudie el marco ético y jurídico, que debe regular los términos de los préstamos internacionales».
146
257
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
2. El Debate sobre las Instituciones Políticas
No resulta aventurado afirmar que la crónica inestabilidad de las
instituciones del Estado nacional moderno en América Latina esté
ligada a vicios conexos a elementos ajenos a ella 149. Malogrados las
primeros intentos (bolivarianos; del Paraguay etcétera), inspirados en
el «modelo antiguo» 150, se difunde el modelo delineado por la experiencia europea del Estado liberal-moderado territorial nacional, en
coincidencia con las divisiones esencialmente administrativas de la
precedente forma de gobierno, pero, sea en ausencia de las correspondientes «naciones», sea en contraste con la legitimidad «aterritorial» de la concepción del poder de la población de origen precolombino. La posición del civis no alcanza a articularse en un complejo
coherente de principios de un «constitucionalismo latino», principios
que permanecen fragmentados 151; la búsqueda de una solución está
todavía abierta, y con ella la sensibilidad para la posible aportación
del derecho romano que «es un factor imprescindible de desarrollo
crítico de los conceptos y de las instituciones del Derecho Público
que nos llegan a través de la Revolución Francesa» 152.
De tal modo, resulta atinado hacer hincapié en el hecho de que:
«La organización del poder político en América Latina tras su independencia de las potencias europeas se guió, no sin algunas excepciones, por las
reglas del Estado-nación con separación de poderes. Este modelo institucional, para su viabilidad, supone una serie de requisitos que emergen de la realidad
histórica europea y norteamericana que transita hacia la gran revolución liberal.
Cfr. Schipani, S. A proposito di Diritto romano, rivoluzioni, codificazioni, en Index, 14, 1986, 5 ss.
Cfr. Catalano, P., Tribunado, Censura, Dictadura: conceptos constitucionales bolivarianos y
continuidad romana en América, en Quaderini Latinoamericani, 8, 1981 (Rivoluzione
Bolívariana, Istituzioni - Lessico - Ideologia), 1ss.; ID., Modelo Institucional Romano e
Independencia: República del Paraguay. 1813-1870, Asunción, 1986.
151
Cfr. Steger, H. A., Legitimación y poder. La formación de sociedades nacionales en América
Latina, en Index,14 cit., 59 s.; Lombardi, G., Premesse al corso di diritto pubblico comparato,
Milán, 1986; Lobrano, G., Modelo romano y constitucionalismos modernos, Bogotá, 1990;
A.A.V.V., Constitucionalismo Latino y Liberalismo, Bogotá, 1990.
152
Conclusiones del Primer Seminario Nacional de Derecho Romano. Jalapa. 1974, en Index, 6,
1976, 143.
149
150
258
SANDRO SCHIPANI
En América Latina fue un modelo “importado”, es decir, que no se hizo de
él una recepción tamizada» 153. «En otros países ( los andinos y México son
ejemplos muy claros) la población indígena continuó siendo una parte significativa de la población total del país, y sufriendo las marginaciones que se
habían heredado de la época colonial, pero ahora no con el supuesto colonial
de las “dos repúblicas (de indios y españoles)”, sino con el supuesto de la
existencia de una sola nación. Y es que el concepto de nación necesita una
cierta homogeneidad cultural, e inclusive racial para poder unificar a un conjunto de seres humanos en torno a la organización social [...] en los países de
América Latina en los cuales habían existido el mundo de los indígenas
y el de los españoles durante la colonia, el concepto de nación forzó a
una estructura de dominación de los sectores mestizos y europeos sobre
los oriundos [...] la idea de diversidad y pluralidad existente en el pueblo
romano es por eso rescatable al pensar los problemas contemporáneos de
la organización política de América Latina [...] retornar a una idea plural
de pueblo en el que coexisten, dialécticamente es verdad, diversas partes
que interactúan reconociéndose diversas pero, a la vez, unidas en un
agregado mayor que las congrega» 154.
Por otra parte, también los defectos de tal modelo que derivan de
su fundamento en la «representación política» parece que se distorsionan y acentúan en América Latina. Y el problema de la relación
entre pueblo y gobernantes se hace más grave, así como más difícil
es la motivación para una participación directa del pueblo en el poder.
«En los regímenes actuales, con períodos más o menos prolongados para el
ejercicio de la función pública, sociológicamente se estimula la gestación de
elite oligárquicas que se eternizan en la función pública en detrimento de una
más dinámica participación del pueblo» 155. Dentro de la actual perspectiva del
derecho público, se dan dos cuestiones que resulta imperativo resaltar: en
Rubio Correa, M., Reflexiones sobre la relación Estado-Sociedad en América a la luz del
Derecho Público Romano, en Rev. Bras. Dir. Comp., 10 cit., 58 ss. Cfr. también Pérez
Perdomo, R., Derecho Romano, codificación, independencia política en Venezuela, en Index,
14, 1986, 191 ss.
154
Rubio Correa, M. Reflexiones, cit., 66s.
En otra dirección, sobre el problema de unidad superior al Estado nacional, en que los mismos
problemas ya indicados puedan encontrar mejor consideración, cfr. la reflexión sobre el
«Imperium», de Steger, H.-A., Legitimación y poder. La formación de sociedades nacionales
en América Latina, en Index, 14, 1986, 59 ss,; Bravo Lira, B. «Non Iure Tantum, sed Verbo et
Imperio». La pervivencia de Roma en el Viejo y en el Nuevo Mundo, VIII Congr.
Latinoamericano de Derecho Romano, 1992.
155
Paciello, O., El «ius publicum Romanorum» y nuestra realidad constitucional, en Rev. Bras.
Dir. Comp., 12, 1992, 179.
153
259
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
primer término, el hecho de que a través del tribunado de la plebe, el pueblo
toma la iniciativa en la plasmación de un orden social más justo. Es cuanto
posteriormente se ha traducido en una institución a la que con terror se resisten las oligarquías latinoamericanas: la iniciativa popular 156. Razón por la
que igualmente a los romanistas se nos abre la siguiente interrogante: No
será hora de reverdecer aquellos antiguos principios de buen gobierno, contenidos en el jus publicum Romanorum, oscurecidos por un constitucionalismos cimentado en el individualismo liberal del siglo XIX, a fin de abrir
camino a una auténtica vigencia de los grandes ideales contenidos en la
Declaración Universal de Derechos Humanos» 157.
En este marco adquiere un significado específico la incitativa de
reforma constitucional, presentada en Venezuela por un jurista y
estadista como R. Caldera, para la introducción del Referéndum
Revocatorio que corresponde al pueblo de frente a los representantes
electos por parte del mismo 158.
3. La Comprensión Jurídica de las Instituciones Indígenas de
Origen Precolombino
La cesura ahora traída a colación entre instituciones políticas y
legitimación del poder tradicional para las poblaciones de origen indígena se extiende además a muchas otras instituciones: vida familiar,
relaciones agrícolas, etcétera. No obstante la relación entre leyes,
códigos y principios generales del derecho ya examinados, la solución para la convivencia de los pueblos propuesta por Carlos V (el
modelo de las «dos repúblicas», al que ya se ha hecho referencia en
este trabajo), en lugar de haberse desarrollado, con la Independencia
se confinó, en nombre de la afirmación de la igualdad, y en oposición
156
157
158
Paciello, O., El «ius publicum Romanorum», cit. 181.
Paciello, O., El «ius publicum Romanorum», cit., 185.
Cfr. Congreso de la República. Caracas/ Venezuela, Proyecto de Reforma General de la
Constitución de 1961, con exposición de Motivos, artículo 33, sobre esto cfr. opinión de P.,
Catalano en El Universal, del 23/ 8/ 1992 y en El Nacional, del 25/ 8/ 1992.
260
SANDRO SCHIPANI
al derecho consuetudinario 159. La tendencia al monopolio por parte de
la ley de la juridicidad se ha colocado, además como límite a la capacidad
de muchos operadores del derecho a afrontar jurídicamente el problema
de las instituciones indígenas, que por consecuencia corren el riesgo de
no ser tomadas en consideración, o de ser simplemente descritas a manera conservativa o de una asimilación dentro de una compresión inadecuada. La más articulada perspectiva romanística relativa a las relaciones
de «moral» y derecho, a las fuentes, a la coexistencia de pluralidad de
conjuntos de normas, a la misma multiplicidad de experiencias de reelaboración de estas (piénsese v.g. en las concepciones del matrimonio),
parece poder ofrecer instrumentos más idóneos de comprensión de la
realidad indígena sub specie iuris, que ciertamente deberán afinarse, pero
que constituyen ya un enfoque interesante de señalar 160.
4. Unidad y Especificidad del Sistema. Inclusión de la
Experiencia Socialista. Unificación/armonización del Derecho
Precedentemente he examinado el papel de referencia a los principios general del derecho en el sistema jurídico latinoamericano, y
también he considerado los límites que han estado presentes para la
utilización de los mismos. Se debe, sin embargo subrayar que las
experiencias codificadoras más recientes han precisado tal solución
Cfr. Hernández H.-Gil-Zuleta Puceiro, E., El tratamiento de la costumbre en la codificación
civil hispanoamericana, Madrid, 1976; Tau A.,V., La costumbre en el Código Civil Argentino:
las páginas críticas de Manuel A. Sáez, en Dalmacio Vélez Sarsfield, cit., 209 ss.; Rubio Correa,
M., Los títulos preliminares en la codificación latinoamericana del siglo XIX, en Fuentes
ideológicas, cit., 172 ss. Es interesante subrayar que A. Bello había en cambio sostenido una
consideración de la costumbre como poseedora de fuerza de ley, poniendo sólo dos requisitos
de prueba de la costumbre misma, y en la primera formulación el límite de la costitución (artículo
5 Pyto. 1841-45; artículo 2 Pyto. 1853); tal propuesta no fue aprobada (artículo 2 C.c.ch).
160
Cfr. Gayosso y Navarrete, M., Persona: natura original del concepto en los derechos romano y nahuatl, Jalapa, 1992. cfr. también A.A.V.V., Istituzioni famigliari indigene e diritto
romano, Ricerche Giuridiche e Politiche. Rendiconti, II [Sassari, 1988]; A.A.V.V., El origen
y el derecho en el pasado y el presente, bajo la supervición de Levaggi, A. Buenos Aires, 1990.
No hago referencia en este momento a la reciente legislación constitucional en la materia, y me
limito a citar el sintético juicio de Del Refugio González, M., El descubrimiento de América,
110: «La solución no parece muy distinta de la que al problema dió Carlos V en 1555».
Tampoco hago referencia a la necesaria atención que se debe presentar al elemento de origen
africano, que me parece que hasta ahora ha sido negado o descuidado por los juristas.
159
261
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
con un desarrollo, que mientras confirman el universalismo, lo asocian
a la especificidad que emana de la búsqueda de suis legibus uti, en
ellos radicada, y de una más decidida asunción por parte de la ciencia
jurídica latinoamericana de la especificidad del sistema.
El Cc. del Perú de 1984, artículo VIII Tit. Prel. efectivamente ha iniciado a individuar también, junto con los «principios generales del derecho» la presencia viva de una dimensión específica, que «inspira el
derecho peruano», dimensión por reconocer en la lationamericanidad
del código mismo 161. En la misma línea, ha estado auspiciado, que en
la reforma del Cc. argentino, se prevea expresamente, en modo más
incisivo, la consideración de «principios generales del derecho y preferentemente del sistema jurídico latinoamericano» 162. Ésta es una
importante maduración en el ámbito legislativo en provecho de la
ciencia jurídica latinoamericana que, sin perder la base romanística,
acoge la especificidad, razón de ser del propio sistema, en conexión
con el bloque cultural romano-ibérico-precolombino, y que ciertamente consolida una más profunda valorización, sobre una línea de
superación de los limites ya evidenciados, comenzando por aquellos
relacionados con las instituciones indígenas, con la elaboración de
esquemas más idóneos que enriquecerán a todo el sistema 163.
Cfr. esta interpretación en Schipani, S., El Código civil, cit., 52 ss.; en el mismo sentido
Montoro, F., Novos direitos da pessoa humana e dos povos no sistema jurídico latinoamericano,
en La persona en el sistema jurídico latinoamericano (Principios para un Código civil tipo),
Actas del Congreso de Bogotá 1987 (en prensa).
162
Cfr. el texto de las conclusiones ya cit. de la Comisión IX de las XI Jornadas Nacionales
(Argentinas) de Derecho Civil:
«(IV) Basándonos en lo expuesto, recomendamos que, al referirse al artículo 16 del Código civil,
sea redactado de la siguiente manera: “Si el caso no pudiera ser resuelto por las palabras, ni por
el espíritu de la ley, se tomarán en cuenta [...] los principios generales del derecho y preferentemente del sistema jurídico latinoamericano, conforme a las circunstancias del caso”».
163
Schipani, S., El Código civil peruano, cit.; Die Zivilgesetzbücher, cit.
161
262
SANDRO SCHIPANI
El Cc. de Cuba de 1988 es la expresión de otra «lectura» del derecho romano. Por una parte introduce en el sistema elementos de una
acentuada crítica al individualismo164 que se colocan en un contexto
continental donde el individualismo mismo había encontrado ya un
dique más resistente que en Europa 165, y los desarrollos futuros de
esta aportación crítica podrían constituir un enriquecimiento posterior
para todo el sistema 166. Por otra parte las bases europeas de esta «lectura» no impidieron el significado primario de tal código para la afirmación de la independencia, como ya se ha indicado; ella incluso
parece ligar a la búsqueda de refuerzo de los elementos de resistencia
que garantizan el ejercicio del derecho al propio derecho, a los cuales
además la codificación estructuralmente se presta 167.
Un siguiente paso es después constituido por el esfuerzo de traducir
tales «principios» en «códigos tipo», que representan la articulada formulación, que puede traducirse en derecho uniforme, o que puede de
Cfr. la señalización de los objetivos del C.c. enunciados en el acto de la promulgación del mismo,
según el cual «debe (...) estimular la ayuda mutua entre los miembros de las sociedad y reflejar
la moral inherente a los intereses de la clase obrera». V. también el énfasis puesto sobre la relación
entre justicia y moral por parte de uno de los miembros de la Comisión de estilo, al comentarlo: «Es
conveniente precisar que (...) la idea y el sentimiento de la justicia no se conciben carentes de contenido moral. Moral y Derecho sirven a los mismos fines. No puede haber contradicción entre
ambos». (Rapa Álvarez, V. La codificación del Derecho Civil, en Revista Jurídica, 11, 1986, 82 ss.
Cfr. para la problemática sobre el individualismo jurídico, De Martino, F., Individualismo e diritto
romano privato, en Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, 16, 1, 1941, 1 ss. (reimpreso en ID., Diritto e Societá nell’antica Roma, Roma, 1979, 248 ss.; trad. spagn., Bogotá, 1978);
Catalano, P., Diritto romano attuale, cit., 115. No me es ajeno que tal crítica puede ser objeto de
otra consideración, misma que no me es posible tratar en este momento.#
165
Cfr. Catalano, P., Diritto romano attuale, cit., 115s. Por una menor influencia de la Escuela del
Derecho Natural, y de las premisas que en ella se contienen del individualismo jurídico, v. S.
Schipani, I codici latinoamericani, cit. 667 n. 108 y 678 n. 155.
166
Cfr. Schipani, S., Diritto romano e diritto attuale (appunti sulla situazione italiana), en Klio, 61, 1979, 156.
167
En cuanto a «elementos de resistencia de origen romanos del sistema jurídico latinoamericano», cfr.
Catalano, P., Diritto romano attuale, cit., 102 n 38 y 116 ss. y el «Proyecto de investigación» por
él mismo elaborado y coordinado, en Labeo, 20, 1974, 433 ss (trad. español en Rev. Gen. Legisl.
y Jurispr., 79, 1979, 637 ss.), donde no examina los códigos como tales en dicha perspectiva.
Para una examen de lo sucedido en la dinámica de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos en tal área, cfr. la referencia a la Luisiana y sobre todo a Puerto Rico supra par. III n. 91.
164
263
EL DERECHO ROMANO EN EL NUEVO MUNDO
otra forma orientarse en modo uniforme, o armonizante de la interpretación,
y que se colocan en el cuadro de la permanente eficacia del modelo
justinianeo 168.
VI. CONCLUSIÓN: «ESQUEMAS JURÍDICOS HECHOS
PARA EL HOMBRE»
Quisiera concluir recordando una preocupación central de mi
Maestro, el profesor Giuseppe Grosso: su preocupación porque:
«El esquema jurídico, forjado por la tradición que encuentra su fundamento
en el “hombre”» no venga utilizado «por parte del “grande”, por parte de
quien ha perdido la dimensión humana, quien trasgiversa las posiciones
jurídicas haciendo perder la conciencia que el derecho tiene su raíz en el
“hombre”» y porque su misma «legalidad» no vaya «más allá de la defensa
de la persona», no juegue «a favor de los grandes intereses especulativos en
oposición a la comunidad» 169.
Me parece que esta preocupación indica el programa, o por lo
menos un momento central del programa del jurista romanista, jurista de un derecho romano vivo, e indica también un término central de
referencia para verificar la presencia del derecho romano, en su
función crítica y constructiva en las continuas reinterpretaciones que
de él se realizan. Esta función crítica encuentra en el Derecho romano
Cfr. Schipani, S., I codici latinoamericani, cit., 681 ss.; Vescovi, E., Elementos para una teoría general del proceso civil latinoamericano, México, 1978; Schipani, S., Intervento, en Un
«codice tipo» di procedura civile per l’America latina. Atti congresso di Roma 1988, bajo
la supervisión de Schipani S., Vaccarella, R. Padua, 1990, 6 ss.; Gelsi Bidart, A., Código tipo y
reforma del proceso en América Latina; entre derecho común o uniforme, ibid., 41 ss.;
Código Penal tipo para Latinoamérica. Parte General, bajo la supervisión de Grisolia, F. 3
vol., Santiago, 1973; Texto del Anteproyecto de Código Tributario Interamericano, Rosario,
1982; Principi per un «codice tipo» di diritto del lavoro per l’America Latina, bajo la supervisión de Perone G.-Schipani, S. Padua, 1993; Anteproyecto de Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamerica, Buenos Aires, 1989; Un «Codice tipo» di procedura penale per
l’America Latina, bajo la supervisión de Massa M. - Schipani, S., Padua, 1994; A.A.V.V.,
Principi per un «codice tipo» di diritto delle persone per l’America Latina, cit.; Schipani,
S., I codici Latinoamericani, cit., 683 .
169
Grosso, G., Tradizione e misura umana del diritto, Milán, 1976, 94 s.; 227 s.; 233 y passim.
168
264
SANDRO SCHIPANI
en el Nuevo Mundo/América Latina (cuyo estudio por parte de los
romanistas italianos apoyó el profesor Grosso, en su calidad de
Presidente p. t. del Comité para las Ciencias Jurídicas y Políticas del
CNR) reencuentros y contribuciones significativos, así como el reencuentro de dificultades y contradicciones, que –tanto unos como
otros– contribuyen a un fecundo «diálogo», un recíproco aprendizaje
para «el derecho de los Nuevos Mundos», que es también, el derecho
de aquella «raza cósmica» que Vasconcelos reconoce que se hace en
el pueblo latinoamericano («cósmica»-unitaria en sus aportaciones de
cada continente, y ordenada); que es también aquélla de nuestro único
mundo, todavía tan dividido y desordenado, pero en espera de aquellos «Nuevos Cielos y Nueva Tierra») (Apocalipsis 21, 1; 2 Petr. 3.
13) que constituyen ciertamente uno de los puntos de referencia
directamente o indirectamente inspiradores de posibles orígenes y
significados de la locución usada en la formulación del tema del
Congreso.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
265
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE
REFORMA CONSTITUCIONAL REALMENTE
LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
Ricardo J. Sepúlveda I.
Sumario: I. Planteamiento base; II. Puntos de la argumentación; III.
Conclusiones y propuesta.
I. PLANTEAMIENTO BASE
1. Nuestra Creación Constitucional
No son los datos estadísticos del número de reformas constitucionales habidas en nuestro texto constitucional, ni su comparación con
otros sistemas jurídicos, los que vuelven importantísimo un análisis
sobre este tema, sino las consecuencias que se han derivado de haber
puesto demasiado en ejercicio la facultad revisora que prevé nuestro
actual artículo 135.
El número en sí mismo es sólo un dato indicativo, que puede tener
una justificación plena en las circunstancias históricas y en las necesidades sociales de ese momento. Un número –aunque sea elevado–
en sí mismo no contraría la esencia propia de la Constitución, que
entre otras cosas admite ser adicionada y reformada para seguir cumpliendo la función de ser la estructura social primaria. Las modificaciones constitucionales persiguen conservar a la Constitución en su
más plena actualidad.
Atrayendo los datos que nuestra propia historia nos arroja, coincidiremos en que uno de los obvios beneficios que ha traído un sistema
266
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
de revisión constitucional más abierto, ha sido la misma estabilidad
constitucional y por ende el beneficio social. Tal es la opinión de
bastantes de nuestros especialistas:
«Veamos qué ha sucedido en México, el siglo XIX se caracterizó por las
incesantes sustituciones de textos constitucionales. Cada Constitución contenía
una pretensión de inmutabilidad, como deseo de predominar políticamente. El
viraje decisivo lo representó la Constitución de 1857, y alcanzó una vigencia
de 60 años. Fue modificada en 71 artículos» 1.
Efectivamente, a partir de las Bases Orgánicas de 1842 se conoció
en nuestro sistema la facultad, depositada en órganos constituidos, de
reformar la Constitución en puntos importantes. Esta institución
quedó detallada y plasmada en el artículo 127 de la Constitución
vigente. Con este cambio sobrevino, además de la estabilidad, el
prestigio de la misma Constitución.
Reformar la Constitución es, desde otro ángulo, respetarla y someterse a ella, siguiendo los lineamientos que para su adición y reforma
ella misma establece. Por esto es el artículo 135 uno de los artículos
que quizá mayor operatividad ha tenido.
Este fenómeno no es exclusivo del Estado Constitucional
Mexicano 2, ni siquiera de Latinoamérica 3. Y conforme se demuestra
más necesaria esta labor de adaptación, se han ido acallando las voces
de los más radicales doctrinarios que propugnaban por una limitación
formal y explícita.
Insistimos en que la razón habrá de darla a unos o a otros no según
el aspecto formal del número de reformas concluidas, sino atendiendo
a las consecuencias de este fenómeno.
Valadez, Diego, La Constitución reformada, UNAM, México, 1987, p.20.
En Hispanoamérica desde 1821 se han promulgado 200 constituciones.
3
Desde 1948 ha habido cien reformas Constitucionales en Suiza.
1
2
267
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
Sin embargo es interesante distinguir dos aspectos en los que se
puede dividir el análisis: en primer término el número de reformas y
en segundo término la facilidad en tiempo para llevarlas a cabo, es
decir, la celeridad con la que se tramitan. Ambas realidades, empero,
se implican: no se puede dar un gran número de reformas si no hay
también una facilidad para acelerarlas.
Conjuntados estos dos aspectos pueden efectivamente producir un
clima de caos y un desprestigio total de la Constitución. Es más, la
creación constitucional es un proceso siempre ascendente, pues abrir
las puertas de la inclusión constitucional es invitar a todos los grupos
de interés a que pugnen por una reforma a su favor. Se comienza a
generalizar y se convierte en uso de todos.
Esta persecución desenfrenada de utilizar el texto constitucional
para fines propios, como medio protector de sus intereses, es contrario a los ideales de justicia, equidad y bien común que imperan en la
Constitución 4.
La inestabilidad y la falta de respetabilidad son las consecuencias
más negativas de una exagerada labor de reformas. Al hablar de falta
de respetabilidad nos estamos refiriendo fundamentalmente a la
sumisión por parte de la autoridad, sobre quien recaen el mayor
número de mandatos constitucionales.
Continuemos profundizando en la situación actual, después de 75
años de vigencia de la Constitución del 17, preguntándonos por el
parecido entre aquel texto y el actual.
Se considera que la Constitución de 1917 es una Constitución distinta a la de 1857, a pesar de que el encabezado señale que se trata
4
Cfr. Fix Zamudio, H., Estado Social de Derecho y cambio constitucional, III Congreso de
Derecho Constitucional, 1983, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, p.354.
268
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
sólo de reformar la anterior, y de que se hizo en uso de la facultad que
el artículo 127 concedía, porque hubo modificaciones sustanciales
en puntos por demás fundamentales 5. Para demostrar lo anterior se
citan los artículos 27,123 y 130 de la Constitución, en los que se
recogieron los postulados principales del movimiento de la
Revolución y que fueron las modificaciones más trascendentales a
la Constitución del 57.
Esta argumentación supone la diferenciación entre las decisiones
políticas fundamentales y disposiciones secundarias en la misma
Constitución, de manera que modificar las primeras es un acto
cualitativamente distinto al de alterar las segundas.
Siguiendo este mismo argumento que le da autonomía a la
Constitución del 17, tendríamos que concluir que nuestra actual
Constitución es otra distinta de la del 17, y no la misma simplemente reformada, pues los mismos artículos mencionados han sido objeto de reforma y de manera radical. Y continuando por esta argumentación, como el Constituyente Permanente sólo tiene facultad para
adicionar y reformar la Constitución, pero no para hacer otra, entonces hay que concluir que tales reformas están realizadas fuera de su ámbito
de competencia, y procedería aplicar el artículo 136 para restablecer los
«principios que ella sancionaba» y dejar sin efecto las reformas.
Pero dejaremos este punto por ahora, para analizarlo más adelante; lo que nos interesa es subrayar la diferencia diametral entre la
Constitución del 17 y la actual. En este proceso de reformas se han
dado incluso modificaciones sobre el mismo artículo, respecto al
mismo punto, pero opuestas. Pensemos en el artículo 3° y en la libertad de educación. Este artículo se ha modificado en cinco ocasiones:
a pesar de ser la educación tema tan crucial para el futuro de cualquier
país, no terminamos de llegar a un común acuerdo sobre un sistema
uniforme, ni sus contenidos. Se comprenden los perjuicios que esto
5
Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 23 edición, ed. Porrúa, p.72 y nota.
269
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
puede traer a la ciudadanía, y la conveniencia de asegurar la respetabilidad de la Constitución. Tomemos otro ejemplo: el artículo 28 que
se ha modificado en tres ocasiones, atendiendo sólo los aspectos económicos globales, y olvidando que la libertad de comercio es una
garantía individual. Tales situaciones han sido virajes de fondo que
hacen ver la facilidad de legislar en un sentido o el contrario en un
período de tiempo relativamente corto.
Nada tiene que ver la Constitución que tenemos actualmente con
la que se promulgó en 1917, y es que efectivamente las circunstancias
históricas son completamente otras: aquí está el punto a favor de estas
reformas. En estas circunstancias mantener un régimen de propiedad
rural como el anterior sería económicamente terrible, o mantener un
sistema electoral unitario: incosteable, etcétera. En este sentido es
cierto lo que el maestro Valadez dice:
«Sólo en 1917 la norma constitucional condicionó la realidad social y
política del país. Ése es el carácter revolucionario de la Constitución. A partir de la primera reforma –1921– han sido los datos de la realidad los que han
impactado las modificaciones » 6.
Ante esta situación se plantea una opción: redactar una «nueva»
Constitución. Parecería lógico; especialmente para buscar un instrumento con mayor armonía intrínseca, la que se cuestiona por tratarse
de un texto sucesivamente enmendado. Sin embargo, hablar de redactar una nueva Constitución implica salirse de los cauces establecidos
por el artículo 135, y regirse por el camino de los hechos, con la consecuente inestabilidad que eso crearía. No se ve razón para ello si
hasta ahora han cabido dentro de la misma Constitución las disposiciones más dispares, y las reformas más cambiantes. Dejamos pues
definitiva, nuestra opinión en contra de redactar una nueva
Constitución, fuera de la competencia del artículo 135 constitucional.
6
Valadez, Diego, op.cit., p.18.
270
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
Detengámonos ahora en esto último que hemos mencionado tangencialmente. Las reformas de mayor trascendencia han pasado sin
problemas, lo mismo que las de importancia relativa. ¿No debería
haber una diferencia entre unas reformas y otras? No toda reforma es
cualitativamente igual, y para diferenciarlas hay que atender a los
efectos. En esto podemos seguir la clasificación que hace el maestro
Valadez en cinco variedades:
a) innovadoras;
b) actualizadoras de una institución;
c) actualizadoras del texto;
d) explicativas;
e) correctivas 7.
Sin afán de detenernos en explicar cada una, baste con observar
que algunas modificaciones pueden ser realmente innovadoras, y
otras en cambio, meramente actualizadoras. Nuestro sistema de reformas no hace distinciones, sino que da un tratamiento igual a cualquier
reforma. Esto nos parece incorrecto.
Para cerrar este primer punto, queremos resaltar la aceleración habida en el
número de reformas constitucionales. Los dos últimos regímenes presidenciales juntos significan el 25% del total, el pasado anterior el 10% y el actual
el 15%. Observamos, pues, una línea ascendente en la labor de reformas. ¿A
qué se debe? Es éste un punto trascendentalísimo, porque de seguir así
podría llevarnos a extremos desconocidos de inestabilidad constitucional.
Máxime si aceptamos que «un exagerado recurso al procedimiento de reforma formal al texto, hace desconfiar de la adhesión popular a las mismas,
pues cuanto más se identifica una nación con su Constitución tanto más
reservada se muestra en el uso del procedimiento de reforma» 8.
La explicación no es recóndita, simplemente que la creciente complejidad de la vida social exige que el Estado legisle más, también a
nivel constitucional. Sin embargo esto que puede explicar perfectamente el «hábito», de la reforma constitucional, no es de ninguna
7
8
Ibídem, p.21.
Lowestein, Teoría de la Constitución, Barcelona, 1966, p.175.
271
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
manera tranquilizante, pues la misma complejidad es razón de más
para que las estructuras jurídicas sean más claras.
2. Operatividad del Sistema de Reformas
El órgano encargado de reformar la Constitución, el Constituyente
Permanente –así llamado por distinguidos tratadistas mexicanos–, es
un órgano exorbitante, en cuanto a sus funciones, respecto de los
demás órganos, pues posee competencia para adicionar y reformar la
Constitución en todos sus puntos. La ambigüedad del artículo 135, en
cuanto a las facultades concedidas al órgano, las hace tan elásticas,
que podría caber la posibilidad que se reformara a sí mismo, en su
composición o en sus mismas facultades, ampliando, restringiendo
sus facultades, o inclusive derogando su existencia. En un Estado
Constitucional de Derecho, ningún órgano creado por la
Constitución posee facultades similares. La supremacía constitucional se traduce en un límite expreso a los órganos constituidos.
Si en cambio, el órgano revisor no tiene tales límites, habría que
denominarlo órgano constituyente y colocarlo por encima de la
Constitución. Aunque es dificil encontrar tratadistas que admitan
tal cual esta conclusión, en sentido estricto es la única y honesta
conclusión posible.
No teniendo límites materiales (en cuanto a sus facultades) hay
que preguntarse si los tiene formales (en cuanto a los requisitos a
reunir), y cómo operarían éstos en caso de no reunirse.
Desde el punto de vista material no encontramos límite alguno,
por lo que la única limitante será la misma población que cumpla o
no con lo que la reforma establece, pero éste es un límite extrínseco
y que funciona a posteriori. Obviamente existen los límites de la
naturaleza misma del Estado, que funcionan para cualquier órgano,
pero tales límites no están plasmados explícitamente en la
Constitución, y éste es el punto que nos estamos preguntando.
272
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
No siendo nuestro punto central, señalaremos simplemente que
con base en los artículos 39 y 136 puede argumentarse a favor de la
limitación constitucional del órgano constituyente permanente. En el
primer caso derivado del concepto de soberanía popular que pretende
adoptar la Constitución, según lo cual le corresponde al pueblo hacer
modificaciones a su forma de gobierno, y en el segundo reconociendo que dentro de la Constitución hay algunos principios sancionados
en ella que escapan a toda modificación.
Estas posturas que señalan limitaciones al Constituyente permanente
terminan adoleciendo siempre por dos lados: no responden a quién debe
entonces intervenir tratándose de reformas sustanciales, y en segundo
término, qué instancia procedería frente a una reforma inconstitucional
promovida por el Constituyente Permanente fuera de su competencia.
Sería altamente deseable que la misma Constitución acabara con
la ambigüedad y tajantemente definiera qué reformas no le corresponden al Constituyente Permanente, amén de evitar incertidumbres.
Como sabemos, existen en el Derecho Comparado algunas
Constituciones que limitan expresamente a su órgano revisor y prevén procedimientos más acertados en cuestiones importantes 9; tal
ejemplo es el que proponemos que siga, por ejemplo, estableciendo que el órgano revisor no podrá modificar la forma de gobierno,
el principio de División de Órganos de Poder, la División
Territorial, etcétera, que le pueden corresponder a otro órgano, al
pueblo vía referéndum, o al mismo órgano pero después de un
tiempo de prudente divulgación y auscultación, lo que serviría de
límite al órgano.
En cuanto a los límites formales establecidos en el artículo 135
hemos de señalar que aunque cada uno de ellos actúa como elemento
formal constitutivo del acto, no se conocen casos que por falta de
ellos se deje sin efecto una reforma constitucional, pues entre otras
9
Cfr. Tena Ramírez, Felipe, op.cit., pp.47-54.
273
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
cosas volvemos al mismo problema de no existir la vía legal de
impugnación. La relatividad en los efectos del Amparo lo hace
completamente impropio para esto.
¿Cuáles son los requisitos formales que han de reunirse para hacer
un acto de reforma válido? Empezando por la iniciativa, y dado que
la Constitución no da reglas especiales, ha de entenderse que se aplica el mismo artículo 71, y que pueden iniciar una reforma constitucional: el Ejecutivo, cada una de las Cámaras, las Legislaturas
Locales y la Asamblea de Representantes del D.F. en cuanto a
asuntos relativos al Distrito Federal.
En segundo lugar, el voto de las dos terceras partes del Congreso
de la Unión. Aquí se entiende que las Cámaras pueden sesionar por
separado, y no que se reúna en asamblea única. De cualquier forma el
cómputo de los votos se hace en cada una de las Cámaras. Por lógica
se sobreentiende que en este caso no se aplican los conceptos de
Cámara de origen y Cámara revisora, y por lo mismo no son
aplicables las disposiciones del artículo 72, inciso h).
En tercer lugar, debe aprobarse por la mayoría de las legislaturas de
los Estados. Basta reunir la mayoría mencionada para que pueda procederse a hacer la declaración. No es necesario esperar la respuesta de
todas las legislaturas, pues no poseen el derecho de veto ni el de sanción.
El cómputo de los votos de las legislaturas le corresponde al
Congreso de la Unión –o a la Comisión Permanente–.
Finalmente debe hacer la declaración de haber sido aprobadas las
reformas o adiciones.
¿Qué sucede si no se cumplen las formalidades? El acto es nulo de
pleno derecho, por tratarse de un acto de interés público, iconvalidable. Sin embargo puede preguntarse qué procedimiento o medio de
impugnación cabría para evitar que la reforma inválida se aplique, o
bien produzca efectos. Un concreto análisis de nuestra Constitución
274
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
nos hace ver que en este caso el control constitucional no recae en el
Órgano Judicial, sino en el mismo Congreso de la Unión que es quien
debe hacer la declaración formal. Esa declaración se constituye en el
acto final de control constitucional. Una vez hecha esa declaración el
Ejecutivo debe promulgar y publicar la reforma, no teniendo el
derecho de veto. En el caso de que el Congreso incumpla con su
obligación, no queda más medio que el juicio de responsabilidades
previsto en el título IV de la Constitución.
Una vez llevado el procedimiento se han reunido los elementos
formales del acto de reforma, y éste es modificable sólo mediante otra
reforma en contrario.
Ya habíamos mencionado la imprecisión y amplitud con que se le
otorgan facultades al órgano revisor; si además de esto los requisitos
formales tampoco suponen un freno, entonces se está rompiendo el
sano equilibrio que debe existir en un Estado, en donde ninguno de
sus órganos debe tener una facultad absoluta. Tal es el caso del
Constituyente Permanente, que puede alterar sustancialmente la
Constitución, dejar sin efecto cualquier parte de ella, etcétera.
La experiencia demuestra que las iniciativas de reforma constitucional reciben una tramitación esageradamente rápida, casi vertiginosa,
impropia de un asunto de trascendencia.
Sirva esto de antecedente para nuestra posterior propuesta en el
sentido de abogar por un procedimiento formalmente más dificultoso, de manera que se respete la llamada Regla de Oro de los Estados
Democráticos Constitucionales:
«A todo acrecentamiento del poder, debe corresponder un mejoramiento de
los controles, un vigorizamiento de las garantías y un perfeccionamiento de
las responsabilidades» 10.
10
Cfr. Vanossi, Jorge Reinaldo, «Necesidad de la Reforma de la Constitución», IV Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, 1992, Instituto de Investigaciones
Jurídicas.
275
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
II. PUNTOS DE LA ARGUMENTACIÓN
1. Equilibrio de Órganos de Poder
El Constitucionalismo recoge como uno de sus principios el de la
división de órganos de poder, incluyendo la división tripartita en
órgano ejecutivo, órgano legislativo y órgano judicial, y por otro lado
la división entre órgano constituyente y órgano constituido. Éstos,
junto con el principio de legalidad, la inclusión de las garantías individuales y sociales en la Constitución, y el principio democrático, son
los principios del Constitucionalismo.
Este movimiento de Constitucionalismo que toca a su fin, o mejor
dicho que vive su apogeo 11, vive simultáneamente un apocamiento
del parlamentarismo en favor del gobernante 12. Es ésta una realidad
que cande rápidamente en la mayor parte de los Estados Constitucionales,
extendiéndose las facultades que se otorgan al presidente o gobernante, y
su misma intervención de hecho.
En nuestro sistema la realidad es alarmante especialmente en lo
que toca a las reformas constitucionales donde, a nivel de opinión
pública, una iniciativa de reforma a la Constitución se considera y
divulga como una reforma declarada, y aunque no se trate de foros
especializados, si se trata de los súbditos de las normas, obligados a
conocerlas, y esto contribuye al debilitamiento del Congreso de la
Unión –se rompe el principio de División de Órganos de Poder–, y de
las Legislaturas Locales –Sistema Federal– 13.
11
12
13
Hariou, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, ed. Ariel Madrid, 1980, p.97.
Bravo Lira, Bernardino, «El Estado Constitucional en Hispanoamérica», Revista de
Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, 1991, p.73 y ss.
Un ejemplo más de ésos fue lo ocurrido con la reforma al artículo 27 constitucional. Ante la iniciativa del Ejecutivo, presentada en la Cámara de Diputados, cuando este órgano aprobó la iniciativa, los periódicos de mayor divuigación desplegaron en sus titulares la noticia: «Se reformó
la Constitución»; en letras mas pequeñas se incluía la aclaración: «ahora sólo falta la aprobación
del Senado». Decir que se ha reformado la Constitución, cuando apenas se ha iniciado el trámite, y ni siquiera se ha obtenido el voto de las legislaturas locales, es una aberración con efectos
muy perjudiciales para la cultura jurídica del pueblo.
276
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
En países donde se aúnan problemas sociales o económicos, esta
situación, que tiene un origen jurídico, desemboca en una vuelta a la
Monarquía, por ejemplo en Brasil o Perú. El Parlamentarismo constitucional es anacrónico: lo decisivo es la eficacia de la gestión gubernativa,
y se produce un deterioro del Estado Constitucional 14.
Es un fenómeno universal que la función legislativa de los parlamentos decrezca día con día; desde el punto de vista material se convierten en órganos de ratificación. Esto mismo podemos decir del
Constituyente Permanente respecto de las iniciativas presidenciales,
y no hay mayor jerarquía en los actos materialmente legislativos que
las reformas a la Constitución.
En nuestro Derecho el Órgano Ejecutivo no forma parte del
Constituyente Permanente; así, resulta más contradictorio aún la
preeminencia de este órgano en el proceso de adiciones y reformas.
Consideramos que este desequilibrio de los órganos de poder es
una de las consecuencias de nuestro actual sistema de revisión constitucional, por las siguientes razones: el Órgano Ejecutivo tiene encomendado realizar los actos de ejecución de la ley (materialmente
administrativos), siempre secundum legem. Cualquier facultad diserecional es una excepción al artículo 49 de la Constitución, por lo que
debe estar explícitamente incluida en la Constitución; de no ser así,
por falta de competencia, ese acto es recurrible ante el Órgano
Judicial. En el momento en que se rompa este sistema, y pueda el
mismo Ejecutivo realizar actos legislativos, entonces se reúnen en
uno solo dos o más poderes y ya no hay división de órganos de poder.
Estamos fuera de un sistema constitucional. Si esto ocurre a nivel de
legislación constitucional, entonces el absolutismo es pleno. Nuestro
actual sistema de reforma no es adecuado para respetar en toda su
integridad el equilibrio de órganos de poder.
14
Bravo Lira, Bernardino, op.cit., p.74.
277
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
La característica de rigidez en la Constitución debe manifestarse
por la diferencia entre los órganos constituidos y el órgano constituyente. Es la superioridad lógica de la Constitución dentro del Estado,
que la mantiene al margen de los gobiernos concretos y de los intereses
particulares de los grupos de poder.
Esta diferenciación es una limitante al Constituyente originario,
pues no se mantendría la supremacía constitucional si se equiparan
ambos órganos; no le queda más alternativa.
Nuestra Constitución recoge este principio en los artículos 39 y
40, aunque en realidad es el artículo 135 el que establece la diferencia, pues no son los órganos constituidos como tales, los competentes
para modificar la Constitución, sino un órgano distinto, al que se le
ha denominado Constituyente Permanente.
Ahora bien, en realidad esta diferencia no se da, por la predominancia del Ejecutivo sobre el Legislativo, y no se respeta la división
entre órgano constituyente y constituido. Resulta que el Órgano
Ejecutivo no encuentra en la práctica límites para reformar la
Constitución, y se sitúa a niveles de órgano constituyente.
Cabría aún preguntarse cómo lograr esta verdadera diferenciación,
y si en realidad es debida a la predominancia del Ejecutivo. La solución no resulta nada fácil, pues el artículo 135 no favorece a marcar
la diferencia, toda vez que, tal como está conformado el
Constituyente Permanente y tal como opera, se confunde con los
órganos que lo componen.
Algunos autores 15, queriendo establecer esta diferencia, le niegan
competencia al órgano revisor para modificar la Constitución en sus
puntos fundamentales, y se la otorgan al pueblo, basados en el artículo
15
Cfr. Sepúlveda, I. Ricardo, Referéndum en México (su establecimiento para Reformas
Constitucionales), Tesis Profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 1986, Capítulo V.
278
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
39, y en los principios constitutivos de todo Estado, de manera que no
se trata de un verdadero Constituyente Permanente; el único constituyente es el pueblo, y el órgano revisor es un órgano constituido con
facultades cualificadas. Consideramos que esta opinión es la única
solución teórica posible, sin embargo en la práctica resulta más legítimo
y democrático estructurar debidamente el proceso de reforma de
manera que el Constituyente Permanente tenga límites jurídicos.
2. La Rigidez se Cuestiona
Frente a la clásica clasificación de Constituciones en rígidas y flexibles, han surgido otras clasificaciones que complementen y dan una
visión más amplia del fenómeno constitucional y de sus características. Así se puede hablar de Constituciones breves y largas 16,
Constituciones estáticas y dinámicas, Constituciones democráticas y
no democráticas 17, etcétera. Sin embargo, hay que recordar que la clasificación entre Constituciones rígidas y flexibles responde, más que
a un requerimiento didáctico, a una característica esencial, por la cual
existe siempre un mecanismo excepcional de producción de reglas
constitucionales 18. Lo anterior no quiere decir que no pueda adoptarse
un sistema de revisión flexible, en dónde se equiparan las normas
Constitucionales a las normas ordinarias; sin embargo, a partir del siglo
XIX la rigidez en las Constituciones tiene una marcada preferencia.
Soslayando la cuestión anterior con lo que nuestro Derecho determina, concluimos que nuestra Constitución es rígida, pues para su adición y reforma se requiere un procedimiento distinto, excepcional, al
que se sigue para la ley ordinaria. En términos prácticos la diferencia
–respecto a la legislación federal– es que en el proceso legislativo
ordinario intervienen las dos Cámaras –una de origen y otra revisora–
16
17
18
Hariou, André, op.cit., p.359.
Carpizo, Jorge, Estudios Constitucionales, Universidad Autónoma de México, México, 1983,
p.471 y ss.
Dabin, Jean, Doctrina General del Estado, trad. de Héctor González Uribe, ed. Jus, México,
1946, p.168.
279
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
y el Ejecutivo. Tratándose de una reforma Constitucional interviene
igualmente el Congreso, no tiene cabida el Ejecutivo, y participan con
su aprobación todas las legislaturas locales. A primera vista es un
procedimiento más laborioso y detenido: la rigidez debe tener
consecuencias prácticas.
Si como sucede en nuestro sistema, en la práctica no hay tal diferencia, o resulta mínima, la legitimidad constitucional reclama un
aseguramiento de esa rigidez.
La rigidez –junto con la forma escrita– es un candado que mantiene la supremacía constitucional; perdiéndose ésta no hay sistema
constitucional.
Nuestra conclusión, por demás obvia, es que se reafirme la rigidez
de nuestra Constitución, a través de dificultar más el procedimiento
de reforma.
Líneas arriba mencionamos que el punto en juego es la legitimidad constitucional. Es momento ahora de detenernos en este punto,
para hacer ver la relación que existe entre una rigidez menguada y
una falta de legitimidad constitucional.
En términos constitucionales, la legitimidad es algo distinto de la
legalidad formal, y proviene fundamentalmente de dos fuentes: primeramente de su origen popular y en segundo lugar de su adhesión a
los principios jurídicos fundamentales.
Descartemos la segunda de las fuentes por no sernos necesaria
ahora. Es el origen popular, o principio de legitimación política, el
que se ve menoscabado.
No es una utopía ni un postulado exclusivo de las teorías roussonianas sobre el origen del Estado, considerar que en el nacimiento, y
por lo tanto también en sus cambios más importantes, debe estar presente el consentimiento popular. Una sana doctrina sobre el origen del
280
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
Estado, atribuye a la voluntad humana un papel relevante, aunque no
único. La Constitución es la partida de nacimiento del Estado, y la
voluntad popular debe tener injerencia.
Existen, ya en la práctica, diversos mecanismos para lograr esto:
por ejemplo un tiempo de vacatio legis en el cual se da intervención
al pueblo para que, mediante un referéndum, ratifique la
Constitución o bien niegue su aprobación. Otro sistema es el del veto
popular, en el cual la ley ya es vigente, sin embargo mediante el
ejercicio de este derecho el cuerpo electoral puede derogar la vigencia
de la Constitución.
Fuera de las instituciones de democracia directa, se dan también
modos de legitimar las Constituciones. La más patente, sencilla y
obvia, es la sumisión popular a una determinada Constitución. Tal es
el argumento que se esgrime a favor de nuestra Constitución vigente,
y tal es por ejemplo la razón de algunas reformas que deben sobrevenir y que están originadas en una falta de asentimiento popular; así
ocurrió en nuestra opinion con las reformas en materia religiosa.
En toda Constitución, independientemente de la forma de gobierno adoptada, debe haber una intervención popular, directa, semidirecta o indirecta, que legitime ese ordenamiento.
Tratándose de un sistema de reformas que opera demasiado de
prisa, no ha lugar a un proceso necesario de legitimación. Y no es
argumento en contra el que muchas de esas reformas provengan del
interés de un grupo de poder, pues la legitimación popular no es el
interés de un grupo minoritario.
Por lo anterior nos parece que se amenaza la legitimidad constitucional cuando la Constitución se cambia en períodos tan efímeros.
Quisiéramos apuntar, para soslayar cualquier mala interpretación,
que la adhesión popular no es la única fuente de legitimidad, pues
también está el criterio objetivo, que es incluso de mayor jerarquía,
281
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
de apegarse a los principios jurídicos naturales; sin embargo, tampoco puede desconocerse que no sería legítima una Constitución apartada de la adhesión popular. La nuestra adquirió legitimidad, ahora
indiscutida, mucho tiempo después de promulgada.
Concluimos este apartado resumiendo: en la práctica nuestro sistema de revisión deja en entredicho la rigidez teórica y con ella el
sagrado valor de la legitimidad constitucional.
3. Limitaciones Inmanentes al Constituyente Permanente
El término «inmanente» evoca alguna realidad que esté dentro del
sujeto que se trata. En este caso nos referimos a las limitaciones que
el Constituyente Permanente encuentra dentro de la Constitución.
El sentido de este punto de nuestro análisis, es descubrir si la
regulación es la adecuada, y el Constituyente Permanente tiene
correctamente delimitada su actividad, pues frente a reformas que
han sido abiertamente positivas, siempre caben reformas demolitorias
o modificaciones en contrario.
Del artículo 135 no derivarnos ninguna limitación en sus facultades, pues de la mención vaga de que le corresponde adicionar o
reformar no se aduce ninguna limitación. En estricto sentido, a
base de reformas concretas, puede hacer otra Constitución; esto ya
no es una posibilidad como lo era antes, pues nuestra Constitución
es verdaderamente otra Constitución.
Del artículo 136, Título Noveno, «De la inviolabilidad de la
Constitución», tampoco es legítimo derivar la existencia de unas
supuestas decisiones políticas fundamentales que fueran limitaciones
objetivas al ejercicio de la actividad revisora, pues el supuesto al que
se refiere este artículo es al de una interrupción de hecho, no de derecho. Es ésta la mejor manera de interpetar y congeniar los artículos
135 y 136. Recordemos que uno de los principios de interpretación
282
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
constitucional es precisamente el de interpretar de la manera que más
convenga a la armonía total del texto.
El artículo 39 señala, en su último párrafo, que el pueblo tiene en
todo momento el inalienable derecho de modificar su forma de
gobierno. Con la misma técnica de interpretación podemos concluir
que sin negar la existencia de este derecho popular, más aún, apoyándonos en el encabezado del artículo 41, concluimos que la
manera que el Derecho prevé que se ejerza es a través del
Constituyente Permanente. Esto no quiere decir que no deiera dejarse
cabida a la intervención popular, por lo que ya hemos propugnado en
otra parte de este mismo trabajo, sino que hoy por hoy, no cabe otra
interpretación 19.
El artículo 73 fracción III, 7° párrafo, tampoco puede considerarse una limitante, pues aunque para el caso de admitir nuevos Estados
dentro de los límites de los ya existentes se requiera el voto de las dos
terceras partes de las legislaturas de los Estados, esta mayoría calificada no modifica la sustancialidad del órgano; seguimos estando
frente al mismo Constituyente Permanente.
Cabe mencionar que tratándose de una situación de emergencia,
habiendo suspendido las garantías individuales, el Ejecutivo, el
Congreso no puede, dentro de las facultades extraordinarias para
legislar que le puede otorgar al Ejecutivo, darle facultades para reformar la Constitución; primero porque no puede delegar lo que no le
corresponde de propio derecho, y segundo, porque en ningún lugar se
establece que deje de regir la Constitución. Luego tampoco es el
Ejecutivo en uso de facultades extraordinarias, una limitación al
Constituyente Permanente.
No se descubre, pues, ningún apoyo constitucional que limite esta
actividad revisora; tal parece que en el debate del Constituyente no se
19
Arteaga Nava, Elizur, Notas sobre el artículo 135 constitucional: El Constituyente
Permanente, Tesis Profesional, México, 1962, Escuela Libre de Derecho.
283
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
deseó establecerla, ni se discutieron en términos de soberanía los
alcances de las facultades constituyentes de un órgano constituido,
punto sobre el que siempre revierten los defensores del decisionismo
constitucional 20, defendiendo una categoría de órgano soberano para
el constituyente originario, y negando la posibilidad de reforma sobre
puntos fundamentales de la Constitución.
Ya habíamos advertido que efectivamente se puede hacer una distinción de los artículos constitucionales en razón de su importancia,
distinguiendo los de mayor y menor importancia o «fundamentalidad» respecto a la ordenación jurídica del pueblo y sus intereses. De
manera que no todo artículo debe ser tratado de la misma manera respecto a su forma o revisión. El sentido común es buen aliado en este
tipo de razonamientos; pongamos un ejemplo: no es de igual importancia la reforma constitucional que creó la suplencia en el congreso
de la Unión, que la reforma constitucional que dio existencia jurídica
a las Asociaciones Religiosas, o la que admitió la libre asociación en
el campo, etcétera.
Esto que resulta tan evidente, cuando se pretende clasificar es
cuando salta la dificultad. Algunos autores incluso, prefieren claudicar a favor del más puro formalismo, y no hacer ninguna clasificación, llamando constitucional a todo lo que sale de la pluma del constituyente 21. Nosotros, sin ser decisionistas, sí avalamos el llamado
contenido «material» de la Constitución, o las denominadas normas
esencialmente constitucionales, que son aquellas que, no por voluntad del constituyente, ni del pueblo siquiera, debe contener toda
Constitución para ser Constitución, por ejemplo la forma de gobierno, el principio de División de Órganos de poder, algunas de las
garantías individuales y las sociales, etcétera. Este contenido material
20
21
Se llama así a la postura que defiende la existencia de unos postulados fundamentales, llamados
decisiones políticas fundamentales, que son adoptadas por el Constituyente originario.
Así se expresa Herman Heller, al decir que el contenido de la Constitución es algo sobre lo que
decide exclusivamente el legislador constitucional. Cfr. Teoría del Estado, Fondo de Cultura
Económica, México, 1942, p.295.
284
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
es adaptado por cada legislación en concreto, pero sobre ciertos límites,
que son inmanentes a toda Constitución 22.
Cuando se toca alguno de estos puntos entonces la reforma es
trascendental, de lo contrario no lo será.
A lo que estamos llegando es a que así como no existen límites
dentro del texto constitucional para la actuación del Constituyente
Permanente, sí se pueden derivar algunos del concepto mismo de
Constitución, o dicho de otra forma de su contenido material. No
puede el Constituyente Permanente, en uso de su facultad omnímoda,
suprimir estas Normas Fundamentales.
Es de advertir que una de estas normas es precisamente la que crea
al Constituyente Permanente estableciendo el sistema de revisión
constitucional.
Continuando con este discurso no nos topamos con la solución,
pues si bien no puede suprimir las normas fundamentales, sí puede
alterarlas sustancialmente, con lo que el límite que hemos mencionado
prácticamente desaparece.
Y es que en realidad el Constituyente Permanente, tal como está
estructurada nuestra Constitución, tiene las mismas facultades que el
Constituyente Originario, y los mismos límites, ninguno de ellos derivado
de la Constitución misma.
Sin afán de mantenernos en el tema de la soberanía, y su relación
con la anterior conclusión, simplemente señalamos que no atenta contra los principios de soberanía estatales, porque siendo la soberanía
una cualidad del poder o autoridad que tiene el Estado, ésta puede
22
En este sentido es refutable la posición formalista del insigne maestro Fernando Lasalle, al afirmar que una Constitución es la suma de los factores reales de poder, olvidando que hay un sustrato anterior a ese contenido cambiante. Cfr. Qué es una Constitución, ed. Ariel, México,
1966, p.62.
285
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
adoptar diferentes manifestaciones en el nacimiento, desarrollo, y
crecimiento del Estado. La hechura de una Constitución es efectivamente un acto soberano, como lo es su reforma, o cualquier acto de
vida del Estado, o del Estado vivo.
Abandonamos este capítulo con la afirmación de líneas arriba: hay
una diferencia entre las normas constitucionales, sin embargo esa
diferencia no supone, en la práctica, ningún límite a las facultades del
Constituyente Permanente. De esto resulta más apremiante la necesidad de establecer límites jurídico-constitucionales claros, operativos,
que subsanen estas lagunas, y garanticen la legalidad y la legitimidad
en la actuación del omnímodo Constituyente Permanente.
4. Adaptaciones Necesarias
Merece una corta mención la realidad de que las adaptaciones en
una Constitución, se han convertido en una necesidad creciente.
Así ha venido siendo, y por lógica se mantendrá esta tendencia. Se
trata de un fenómeno de la evolución social, donde el cambio, el dinamismo, es manifestación de progreso y parte del modo de ser de las
personas e instituciones sociales. Esto repercute en los textos jurídicos que con facilidad caen en desuso por anquilosamiento, y son sustituidos por prácticas –no se les puede llamar costumbres– ilegales
consentidas por la autoridad.
Una disociación entre el Derecho y la vida social es lo que se amenaza, y el fatal rompimiento a favor del desorden. Por ese motivo los legisladores están abocados a mantener al día esta legislación. Un período de
sesiones no es suficiente para hacer frente a una tarea tan basta, por lo que
en la mayor parte de las Constituciones se prevén ya dos períodos.
Sin embargo por lo que respecta a nuestro Estado Constitucional,
no hemos adolecido de falta de aggiornamento, pues se han verificado
las reformas necesarias a los cambios económicos y sociales habidos.
286
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
Por eso el problema no es una Constitución desfasada, sino al contrario el desequilibrio, primero, funcional entre los distintos órganos
federales, y el desequilibrio –segundo– federal, que se puede provocar
por el exceso de cambio.
Tomemos en cuenta que la Constitución no puede limitarse a referir un determinado estado de cosas, sino que debe ser una
Constitución suscitante, según la idea de futuridad de Ortega y
Gassett, que tiene que estar inserta en las Constituciones. Muy interesante resulta otorgar a la Constitución este papel, el de ser conductor y no simplemente camino, el de regular los cambios sociales y
orientarlos conforme a los principios del Derecho.
Desde este ángulo resulta palmaria la verdad de que los cambios
sociales y las modificaciones constitucionales no tienen por qué
coincidir, ni ser una misma cosa. Las adaptaciones son necesarias
efectivamente, pero dirigidas por la estructura constitucional.
A este respecto conviene referirse a que el cambio constitucional
es precisamente un modo de conservar la Constitución. Tres caminos
caben frente a un texto constitucional: cumplir, violar o reformar 23.
Sobre quién cae en último término la respuesta a esta triple opción,
será punto de nuestro siguiente análisis.
III. CONCLUSIONES Y PROPUESTA
1. Justificación de la Intervención Popular
No queremos en este tema entrar al punto de si en nuestro sistema constitucional cabe o no una intervención popular; bástenos
señalar que salvo la tímida mención que se hace en la última parte
23
Vanossi, Jorge Reinaldo, «Necesidad de la Reforma de la Constitución», IV Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, 1992, p.721.
287
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
del artículo 39, no hay inclusión a ninguna forma de democracia
directa, y conforme al artículo 40, toda forma de intervención popular
es dentro del sistema representativo 24.
Lo que sí queremos sostener es que en última instancia es el pueblo o la comunidad la que da el acatamiento a la Constitución, y
como afirrna Vanossi,
«(…) si retacea el acatamiento, la reforma [de la Constitución] fracasa, o la
Constitución rige parcialmente, y si la comunidad rechaza el acatamiento, no
hay Constitución» 25.
Así por tanto el pueblo debe tener cabida en la elaboración constitucional, no por exigencia de una pretendida titularidad soberana, doctrina por demás ampliamente superada, sino por la definitiva conveniencia
para el mejor acatamiento e instalación del texto en la vida social.
El pueblo es una limitante meta-jurídica al constituyente, tanto
originario como permanente, y lo es por sus creencias, es decir, por
ese modo de pensar compartido, y en cuanto a los factores reales de
poder, está limitado por la realidad social subyacente.
Pocas son las constituciones que no dan, aunque sea de manera
mixta o semidirecta, cabida a la intervención popular, a través de
alguna de sus distintas configuraciones. Esto ha creado una nueva
forma de democracia, la democracia participativa, que sucede a la
democracia representativa. El ciudadano se ha transmutado de ciudadano pasivo a ciudadano activo. Si en nuestra Constitución no se
han establecido estas instituciones, se debe a distintos pruritos heredados desde el constituyente del 57, en el que se debatió ampliamente
sobre este punto.
24
25
La única ocasión en que se implantó una institución de democracia directa en nuestra
Constitución, fue en 1987, para el D.F. Sobre la contingente y ridícula historia de esta institución democrática, cfr. Hamdan Amad Fauzi, «El Referéndum: Institución genuinamente democrática que no debe circunscribirse en su aplicación al Distrito Federal, sino hacerlo extensivo al
ámbito Federal», Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, 1980.
Vanossi, Jorge Reinaldo, op.cit., p.727.
288
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
Si clasificáramos las objeciones que se presentaron en ese
constituyente, sobre este punto, quedarían las siguientes:
a) Falta de preparación cívica de los ciudadanos.
b) Tendencia al conservadurismo que se descubre en los fenómenos
democráticos.
c) Desconfianza a las instituciones democráticas constitucionales.
d) Diversos impedimentos prácticos, originados por las circunstancias
políticas, sociales, económicas y hasta de comunicaciones que
imperaban en esa época.
e) Se consideraba innecesaria, e injustificada.
Nos gustaría hacer frente a cada una, con los datos del momento
actual, para verificar si los temores de antaño resultan ahora infundados. En primer lugar el tema de la falta de preparación se encuentra en
otros parámetros muy distintos a los de antaño; sin embargo, el punto
ha dejado de ser una verdadera objeción atendiendo a los ejemplos de
pueblos relativamente incivilizados que adoptan y responden en buen
grado a estos requerimientos. La objeción relativa a la tendencia conservadora no tiene sustrato alguno, pues no se trata de tendencias partidistas
sino de límites constitucionales. Tocando el tercer punto, la realidad nos
demuestra que es una excepción casi peculiar, no dar cabida a algunas
formas de democracia directa en la Constitución. Finalmente las dos
últimas razones han sufrido cambios diametrales. Las condiciones de
comunicación que hoy tenemos dejarían estupefactos a los constituyentes
del 57, lo mismo que el grado de desarrollo político y social.
Así, cada una de las argumentaciones en contra de la democracia
directa han ido perdiendo veracidad por la experiencia en contra. Se
ha dicho, por ejemplo, que la democracia directa a nivel constitucional impide la labor de actualización, estanca el texto constitucional.
La experiencia habida en Suiza lo contradice: a partir de 1948 han
tenido cien reformas constitucionales.
La democracia representativa contemporánea se ha convertido en
un símbolo, en una declaración programática, es por eso, al decir del
289
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
profesor Vanossi, que consideramos de alta trascendencia el instituir
nuevos cauces de participación cívica, como es el caso del referéndum.
Efectivamente la mayor politización, o educación cívica, ha potenciado la mentalidad participativa, por lo que refrenarla resulta altamente costoso. Es más, si no se adopta es por el temor a establecer un
freno; a la sazón convienen las palabras de Duverger:
«El miedo al elector es para el gobernante, el principio de la prudencia» 26.
En realidad, efectivamente el peligro más grande del referéndum
(de la democracia directa) es que refuerza las tendencias conservadoras 27.
Existe el easo por ejemplo de Suiza, en donde se ha mantenido vedado el derecho de sufragio para las mujeres. Para esta objeción cabe la
refutación hecha líneas arriba. Hay que advertir también que la participación tiene un comienzo, pero no un tope: es impredecible.
Con estas argumentaciones queda suficientemente demostrada la
legitimidad de la intervención popular en el proceso de reforma constitucional. No pretendemos en este momento defender una u otra
forma de participación, sino sencillamente dejar claro que además de
legítimo es necesario para el equilibrio constitucional implantar
alguna institución de intervención popular.
Creemos firmemente que la solución final a nuestro desordenado
sistema de reforma constitucional está en instituir la intervención
popular, vía referéndum, para las reformas sustanciales a la
Constitución. Sin embargo por ahora, no estando establecida, y como
una medida intermedia, hacemos una propuesta en el sentido de dificultar el sistema establecido en el artículo 135, dando de alguna
manera cabida a la intervención popular. No se trataría de un referéndum,
pero sí de dejar una etapa que se podría llamar preconstituyente, entre el
inicio y la conclusión del trámite, suficientemente prolongada como
para facilitar a la opinión popular manifestarse, no a través de alguna
26
27
Duverger, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, ed. Ariel, México, 1962,
p.267.
Ibídem, p.268.
290
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
institución con efectos vinculatorios, pero de cualquier manera entrar
en el debate constitucional y legitimar la reforma en que se concluya.
2. Procedimiento Dificultoso
Con distintas razones hemos demostrado que por ser legítimo y
apropiado, debe dificultarse el procedimiento actual de reforma
constitucional, estableciendo límites al Constituyente Permanente.
Lo «dificultoso» del procedimiento no es más que derivación del
carácter rígido de la Constitución, como dice de manera contundente
el maestro Duverger:
«Es necesario [para la revisión constitucional] un procedimiento complejo y
difícil» 28.
En la Constitución de 1824 se estableció un sistema de reforma
rígido, que con algunas adaptaciones podría ser el sistema de reforma
realmente legítimo y democrático por el que estamos propugnando.
Preveía este texto constitucional, en su Título VIII, Sección Única,
«De la observancia, interpretación y reforma de la Constitución y acta
constitutiva», que las reformas entrarían primeramente en una fase de
calificación de las reformas, para seleccionar aquellas que deberían ser
materia de discusión del siguiente Congreso. El artículo 168 establece
con todo dogmatismo que nunca deberá ser uno mismo el Congreso que
haga la calificación prevenida y el que decrete las reformas.
Como es sabido, este sistema nunca pudo probar su acierto en la
práctica, pues antes de que se preocupasen de reformar la Constitución
comenzaron las luchas por instaurar el régimen centralista, atentando
contra la prohibición expresa del artículo 171 de la Constitución de
1824, según el cual la forma de gobierno gozaba de una rigidez absoluta.
28
Ibídem, p. 228.
291
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
Lo verdaderamente positivo de este sistema es el carácter «dificultoso» del procedimiento, que tiene por objeto asegurar la ponderación
necesaria, la imparcialidad justa y la labor preconstituyente,
características necesarias de una labor de reforma constitucional.
Hemos advertido dentro del fenómeno de exageración en las reformas, tres
problemas distinguibles: el número exagerado de reformas; la predominancia
del Ejecutivo en el procedimiento y la precipitación en su trámite. Por lo tanto,
lo que hemos de buscar es un sistema que evite estos tres inconvenientes.
El Dr. Héctor Fix Zamudio hace una propuesta concreta, en la que
busca fundamentalmente que el trámite de la reforma no se concluya
en menos de un año, dando cabida a la consulta popular formando una
comisión especial para el estudio de cada reforma, y llevando a cabo
la votación en sesión extraordinaria convocada al efecto.
En el año en el que el insigne maestro publicó esta propuesta, nuestra Constitución preveía en su artículo 65 un solo período de sesiones
ordinarias, iniciando el 1° de septiembre, y no pudiendo prolongarse
más allá del 31 de diciembre. Actualmente el mismo artículo por reforma publicada el 7 de abril de 1986, contempla ahora dos períodos de
sesiones, el primero comienza el 1° de noviembre, y el segundo el 15
de abril. Esta modificación supondría una variación en las propuestas
del Dr. Fix, aun cuando en el fondo se mantendría el mismo objeto.
Si tomamos en cuenta que las reformas constitucionales, llevadas
a cabo conforme a los procedimientos del artículo 135, no pueden ser
recurridas ante los tribunales, pues no existe cauce legal para hacerlo,
se hace más necesario aún el cuidado y la prudencia con que se actúe
al hacer estas reformas. Se requieren medios de control preventivo.
En este control debe tener cabida la intervención popular, y esto se
puedc lograr dando períodos de tiempo en los que se alcance a formar
una opinión pública que influya en la fase final de la reforma. Asimismo
debe servir también para que en el debate parlamentario se analicen
exhaustivamente las consecuencias de un acto de tal envergadura.
Finalmente, en defensa del sistema Federal, se debe respetar el derecho
292
RICARDO J. SEPÚLVEDA I.
que les corresponde a los Estados de valorar las circunstancias que rodean el acto, hacer un sondeo público si lo ven conveniente, designar una
comisión especializada, etcétera, medidas todas ellas legítimas y que
implican más del tiempo que suelen tardar normalmente.
A lo que nos lleva lo anterior es precisamente a requerir de un
tiempo medio de trabajo suficiente y justo. Esto sería una fórmula
para conseguir mejorar el sistema de reforma.
Sin embargo sería de desear que no fuera sólo cuestión de tiempo, sino
que se estableciera la obligación para que se dé oportunidad a formar una
opinión pública. A lo que nos estamos refiriendo es a una consulta popular,
similar al plebiscito, y no a la institución jurídica del referéndum.
Una posible propuesta consiste en diferenciar los períodos en los que
se estudia y analiza por una parte, y aprueba por otra, el proyecto. Tal
como está organizado el Congreso actualmente, podría hacerse de manera
que se presente en el primer período de sesiones y sólo pueda ser discutido en el siguiente primer período de sesiones. Con mayor precisión: los
proyectos de reforma se presentarían en el primer período y se someterían
a aprobación un año después. Con esto los mismos miembros del
Congreso habrían podido profundizar en el proyecto presentado.
Nos parece adecuada la propuesta del maestro Fix en el sentido de
que se forme una única comisión de estudio, formada por representantes
de ambas cámaras, por ser más adecuado con la unicidad de la
función que realizan como Constituyente Permanente.
Finalmente, las legislaturas locales al dar su aprobación, no podrían
hacerlo antes de los 6 meses de haber recibido la iniciativa. Con esto
se defendería el sistema federal, y se evitaría la precipitación en la
aprobación de los Congresos locales.
Una reforma así tramitada requeriría para su promulgación al menos
un año y medio, a partir de que fue presentada a alguna de las Cámaras
en el primer período de sesiones.
293
PROPUESTA DE UN PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
REALMENTE LEGÍTIMO Y DEMOCRÁTICO
Con estos ajustes no se variaría en el fondo el actual sistema de
reforma del artículo 135, pero sí se suprimirían situaciones ilegítimas
en las que no hay absolutamente participación popular, y que pueden
llevar a un régimen de inestabilidad jurídico y social 29.
No creemos que por dilatar una reforma constitucional el lapso que
estamos proponiendo se cause ningún perjuicio definitivo a la sociedad, y
sí empero se consigue el respeto a la naturaleza propia de la Constitución.
Muchos otros puntos quedan pendientes en relación al tema de la
reforma constitucional, que no pueden ser tratados en este trabajo,
como son: una propuesta concreta para implementar la participación
popular en las reformas constitucionales; los límites –que deberían
ser explícitos– del Constituyente Permanente en su labor de revisión
constitucional, de manera que pueda distinguirse entre preceptos fundamentales y preceptos secundarios, y por lo tanto el procedimiento
para su modificación; la implantación de unos medios de control
constitucional de las reformas constitucionales, etcétera. Confiamos
en que la doctrina se seguirá haciendo responsable de su labor en
favor de la auténtica vida constitucional.
Por ahora hemos querido suseribir esta propuesta concreta, que
consideramos un medio necesario para salvaguardar la legitimidad
constitucional en nuestro Estado.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
29
Como ejemplo de una reforma constitucional sobre materias fundamentales que fue llevada a
cabo de manera prudente, pausada, dando tiempo a la concertación y a la opinión pública, fue la
llevada a cabo en 1992, sobre los artículos 3, 5, 24, 27 y 130 de la Constitución. En junio de
1989 el Episcopado presentó un proyecto de reforma. Durante esos tres años se dio pie a una
labor de auscultación, de trabajo, de propuestas, etcétera, muy benéfica para que el texto definitivo de las reformas constitucionales fuera legítimo y popular. En este lapso ocurrieron hechos
trascendentales para impulsar la modificación que hasta entonces aparecía como infranqueable:
la visita del Romano Pontífice, la visita del Presidente de la República a la Ciudad de Vaticano,
la designación de un representante personal del Presidente de la República, frente a las autoridades de la ciudad del Vaticano, el debate popular que produjeron todos estos hechos, etcétera. En
este caso no fue el texto constitucional, la causa de este proceso, se debe más bien a la importancia
de la materia: cuán deseable sería que en todos los casos ocurriera un tratamiento similar.
294
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
SOBRE LOS ABOGADOS
(Bases para un Estudio Comparativo)
Clemente Valdés S.
Sumario: I. Introducción; II. Aspectos generales; III. Los abogados en
distintas funciones; IV. A manera de conclusión.
A Mauro Cappelletti
I. INTRODUCCIÓN
Este trabajo no pretende ser más que una introducción breve al
enorme tema de la práctica de la abogacía. Mi propósito se limita a
señalar algunos de los puntos principales para abrir caminos hacia un
tratamiento serio de este asunto, y recordar o dar a conocer las tendencias en diferentes partes del mundo sobre lo que hacen los abogados, sus distintas funciones y algo sobre su formación y el desarrollo
de su «carrera», de una manera general.
En los últimos decenios los estudios de los abogados sobre sí mismos cada vez se desarrollan más en todo el mundo. Estas investigaciones y recopilaciones no son exclusivas de la profesión legal. Creo
que una de las características del siglo XX es la toma de conciencia
de los miembros de muchos oficios o profesiones para verse a sí mismos,
lo cual es algo nuevo respecto a los siglos anteriores.
En nuestra actividad, como en muchas otras que tienen que ver
con el estudio, el objeto del conocimiento era tradicionalmente ajeno
a las personas que lo hacían: los médicos se ocupaban de las enfermedades y de la búsqueda de medios y remedios para luchar contra
ellas, y rara vez se preocupaban de su comportamiento como profesionistas. Es decir, de lo que hacían como gremio y cómo lo hacían.
Actualmente son principalmente los médicos y no personas de otras
profesiones quienes se dedican a estudiar su función, lo que hacen y
295
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
lo que podrían hacer. Este enfoque es parte de un estudio de su trabajo que no se queda en la observación de las bacterias en el microscopio, el desarrollo de los procesos patológicos en los enfermos o los
efectos de los medicamentos usados para combatirlos, sino que también incluye la relación de los profesionales de la medicina con los
problemas de la sociedad en la que viven y el acceso real a la salud
de la mayor parte de la población.
Yendo más atrás, los sacerdotes de distintas religiones, probablemente desde antes de la memoria histórica, se ocupaban de los dogmas, de sus cultos, de sus fieles y de las reglas de conducta que debían
imponerles. Hoy además de los que se ocupan de eso, son muchos los
sacerdotes de distintas iglesias que estudian, investigan y tratan de
saber y dar a conocer lo que hacen ellos y sus compañeros, en forma
concreta: cómo desempeñan en realidad su función, cómo y dónde
viven, cuántos ingresan al servicio, cuántos lo abandonan y cuántos
se separan para actuar con una orientación distinta. Creo que lo
mismo puede decirse de muchas otras actividades.
En lo que concierne a la profesión legal, la ya muy considerable
bibliografía de obras generales sobre el tema, que son la base de cualquier investigación, se complementa con las monografías cada vez
más frecuentes y más actuales de estudios específicos sobre áreas
limitadas provenientes de distintos países. En este impresionante
desarrollo deben recordarse los estudios que se hicieron antes de estos
últimos años, porque gracias a ellos se ha logrado el desarrollo de esa
conciencia de los abogados sobre sí mismos. Entre éstos destacan los
de Piero Calamandrei hace ya más de 40 años, y las extraordinarias
investigaciones de Mauro Cappelletti.
En el trabajo que ahora publico, naturalmente hay muchos puntos
que podrían y deberían ampliarse; para ser preciso, todos. Y hay otros
que deben incluirse: la colegiación de los abogados en diferentes partes del mundo, la imagen que tienen de sí mismos y la que tiene de
ellos la sociedad en que viven, etcétera, lo cual es el propósito de una
obra mayor que estoy preparando.
296
CLEMENTE VALDÉS S.
Me parece conveniente una explicación: esta versión está destinada a ser publicada en México, por lo que es posible que haya quienes
encuentren curioso que no incluya sino unas cuantas referencias a la
situación aquí. Por lo que toca a la reglamentación de la profesión, los
requisitos de su ejercicio en distintas funciones y la forma como trabajamos en México los abogados independientes, los jueces, los procuradores públicos (ministerio público) y los abogados empleados del
gobierno en funciones legales, no me parece necesario repetir lo que
está en nuestras leyes y nos es bien conocido. Por lo que se refiere a
los datos y las cifras, no las considero, simplemente porque en éste
como en otros campos faltan muchos índices significativos, sin los
cuales los otros carecen de sentido; por ejemplo: sabemos cuántos
abogados están registrados y autorizados para ejercer en la Dirección
General de Profesiones de la Secretaría de Educación Pública, pero esto
ni siquiera nos permite conocer cuántos pueden ejercer la profesión
actualmente en el país, pues el registro de esa oficina es un registro histórico de todos los que se apuntaron desde que se abrió la oficina en
1945 sin descontar a los que han muerto en los últimos 48 años.
Podemos saber cuántos estudiantes recibieron título profesional, pero
no tenemos noción de cuántos no se registraron, ni mucho menos cuántos efectivamente ejercen la profesión legal en alguna forma, ni cómo
están distribuidos en el territorio o qué ingresos reales tienen. Una de
las intenciones de este trabajo es precisamente alentar o fomentar la
investigación en México sobre estos puntos, lo cual requiere de la dedicación de muchas personas de diferentes especialidades, y de la cooperación de oficinas e instituciones públicas y privadas para obtener cifras
o datos confiables que puedan servir para algo.
Creo que dar a conocer lo que se ha hecho y lo que se está haciendo
en la materia en otros países, las tradiciones, las tendencias, las innovaciones, y los propósitos y algunas de sus consecuencias en los distintos
sistemas, servirá de referencia para mejorar los servicios que nosotros,
los abogados, prestamos en las distintas funciones que ejercemos para
alcanzar una aplicación más extensa y equilibrada de la justicia en la
práctica diaria, la única que debe interesarnos; y, finalmente, para que la
dignificación de nuestra profesión no sea solamente una palabra bonita.
297
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
II. ASPECTOS GENERALES
La mayor parte de las personas que enfrentan conflictos legales
buscan resolverlos con la ayuda de los abogados. En casi todo el
mundo el primer paso para entrar al sistema judicial es recurrir a un
abogado.
La posición del abogado en términos generales continúa siendo
una posición social privilegiada. La definición de su trabajo o de su
papel se sigue describiendo como la actividad de personas que proveen servicios legales en una sociedad de manera «profesional», lo
cual implica que quienes ejercen esa actividad tienen o tratan de tener
el monopolio de la misma. Esto, sin embargo, está cambiando en
muchos países. Las transformaciones en la idea tradicional de que
únicamente los abogados proporcionan servicios legales presenta dos
aspectos: uno, que algunos trabajos diferentes del litigio judicial, que
anteriormente eran proporcionados exclusivamente por abogados,
van siendo desempeñados, cada vez más, por individuos que no son
reconocidos como tales; el otro, la tendencia a permitir, aceptar o
recomendar que personas sin título de abogados ejerzan como jueces
y representantes en algunos litigios ante ciertos tribunales y en determinados negocios. También ocurre en algunos sistemas judiciales que
se otorga autorización a los litigantes para que actúen por sí mismos
y, en otros, que se prohíbe la actuación a través de representantes.
El desempeño por no abogados de actividades anteriormente identificadas como trabajo legal, incluye áreas –unas viejas y otras nuevas– que son consideradas especializaciones de profesionales que
cuentan con los conocimientos legales necesarios y tienen, además,
entrenamiento en materias no dominadas por los abogados tradicionales. Así sucede en muchos países en materia de impuestos, de trámites en importaciones, en el manejo de las relaciones laborales de las
empresas y en el área de la seguridad social. En Canadá, en Inglaterra
y en Gales las actividades de formalización de las enajenaciones de
inmuebles, que tradicionalmente eran un área reservada a los abogados,
pueden ahora ser ejecutadas por personas que no lo son.
298
CLEMENTE VALDÉS S.
Por lo que toca a la actuación de no abogados como jueces y representantes de las partes en litigios sobre bases preestablecidas en algunos tribunales 1, la tendencia general en el mundo es permitir una
mayor participación de no abogados en el papel de jueces en algunos
litigios y limitar la intervención de representantes, prohibiendo su
actuación en algunos casos o en algunas etapas del litigio. Aun cuando frecuentemente esa tendencia se revierte en algunos países a situaciones restrictivas anteriores que reservan exclusivamente a abogados
la representación de los litigantes en esas áreas.
El asunto de la participación de no abogados como jueces o como
representantes de las partes en distintos tipos de litigios en diferentes
partes del mundo, esto es, el estudio de las tendencias hacia la profesionalización o desprofesionalización en la justicia, en la realidad de
los diferentes países, es un tema muy amplio que merece un ensayo
especial. Aquí sólo pretendo hacer algunas consideraciones como
punto de referencia al tema del trabajo del abogado y algunas de sus
funciones principales.
1. Los jueces No Abogados
Naturalmente entre los «tribunales» u órganos de decisión en los
que se permite en muchos países la participación de no abogados como
jueces, están los árbitros, cada vez más usados como medios alternativos
de resolver los conflictos comerciales y las disputas laborales.
1
Incluyo en ellos los litigios en tribunales designados formalmente como judiciales y ante cualesquiera otros organismos estatales o no estatales –sociales– autorizados, avalados o tolerados
por el Estado para decidir cuestiones litigiosas. En su trabajo Professional and Non-professional Judges in Civil Justice, presentado en el 10° Congreso Internacional de Derecho Comparado
en Budapest en 1978 y en su trabajo The Role of Lay Participants in Litigation, presentado en
Coimbra y Lisboa en 1991, Stalev acota a quiénes llama jueces de la siguiente manera:
«Juez es cualquier persona a quien se le reconoce que puede decidir la justicia sin que
importe el fundamento de su poder (sea acto estatal o acuerdo de las partes) ni la clase o el
título que se le dé al cuerpo que dicta la justicia (tribunales ordinarios o especiales, jurisdicciones especiales, comités, etcétera) ni el tipo de profesión que tenga, ni si lleva a cabo
su función judicial como una actividad permanente o sólo como actividad ocasional».
299
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
En lo que toca a la participación de no abogados como jueces en
algunos litigios, no incluyo a los ciudadanos en los sistemas de jurados,
porque en éstos generalmente participa un número grande de individuos que cambian con cada juicio y en muchos países, especialmente de common law, dependen de un juez profesional que controla y
dirige su actuación.
Dejando de lado la participación de no abogados en los sistemas de jurado, es importante destacar que en la mayoría de los
países su participación en funciones de jueces se da principalmente en lo que se consideran jurisdicciones especiales, es decir en tribunales de competencia o jurisdicción especifica así, por ejemplo,
en Francia existe en los tribunaux de commerce y en los Conseils
de prud’hommes. Los primeros son tribunales comerciales, de
los cuales hay 230 en todo el país: están formados por comerciantes y administradores de empresas elegidos por sus colegas,
se constituyen por 3 miembros que deciden por mayoría, y
conocen de litigios entre comerciantes con motivo de su actividad incluyendo quiebras. Los Conseils de prud’hommes conocen de litigios laborales individuales y están formados por no
abogados en un número igual de miembros de los sindicatos y
miembros de las asociaciones patronales. Sus decisiones deben
tomarse por unanimidad y si no se puede lograr el consenso se
modifica el tribunal, se nombra un juez profesional abogado y se
examina la litis nuevamente. En este easo, los miembros de las
asociaciones que tenían funciones de jueces actúan en el nuevo
juicio simplemente como asesores.
En España existe el tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia,
que mediante una interpretación analógica de la Ley de Aguas conoce de las cuestiones que se suscitan entre los usuarios de la comunidad (Valencia), y de fijar las indemnizaciones que deban satisfacer a
los perjudicados y las obligaciones de hacer que puedan derivarse de
la infracción. Los procedimientos son públicos y verbales en la
forma que determinan la costumbre y un reglamento, y sus fallos son
300
CLEMENTE VALDÉS S.
ejecutivos. Igualmente, los jueces de paz pueden ser personas ajenas
a la «carrera judicial» y sin estudios de derecho 2.
En varias de las jurisdicciones en los Estados Unidos de
Norteamérica hay juzgados constituidos por ciudadanos no abogados
que deciden litigios surgidos de accidentes de tránsito de vehículos.
Estos juzgados tienen una gran actividad. Igualmente en los E.U.
existen 818 Administrative Law Judges que deciden litigios en materias de Seguro Social, y 233 que deciden disputas laborales, los cuales
no requieren ser abogados 3. Esto sin incluir los tribunales o cuerpos
de composición voluntaria que tienen por objeto resolver disputas de
muchas otras clases, a través de sistemas alternativos que ahorran el
costo del litigio y pueden ser –y de hecho son– en general, más rápidos. En ellos participan no abogados como árbitros, mediadores o
conciliadores. Entre éstos se encuentran el Arbitraje Comercial,
Commercial Arbitration; los centros de justicia comunitarios,
Community Justice Centers, que funcionan en los barrios; el Arbitraje
Obligatorio, Compulsory Arbitration; el arbitraje opcional en los juzgados, Court-Annexed Arbitration; los juicios mínimos, Mini Trial; el
Ombudsman; el sistema de contratación de un juez privado llamado
Rent-a-Judge y el juicio sumario por jurado directo, Summary Jury Trial.
En Inglaterra funcionan los llamados magistrados, que son jueces
que conocen de la gran mayoría de los asuntos civiles y penales 4, de
muchos de los delitos y de todas las faltas, de todos los litigios civiles
de pequeña cuantía y de la mayor parte de las cuestiones familiares.
Estos magistrados constituyen lo que se llama English Magistrate
Courts: no necesitan ser abogados, ni tener educación formal en el
2
3
4
Almagro Nosete, citado por Morello. Para una mayor información sobre este tribunal véase
Fairen Guillen, Victor, «El tribunal de aquas de Valencia, Introducción al estudio de las Aguas
de Valencia tras la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985», en el volumen Problemas
actuales de la Justicia, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1987, pp.79-123.
Reporte Nacional de Kincaid-Garth al IX Congreso Internacional de Derecho Procesal.
Jacob, Jack, The Fabric of English Civil Justice, Hamlyn Lectures, London, 1987, p.38.
301
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
área del derecho, lo cual no quiere decir que carecen de preparación
en las materias de las que se ocupan y, sobre todo, experiencia y reputación de gente prudente y justa. Estos funcionarios manejan la mayor
parte de los litigios que se deciden en Inglaterra, pues se trata nada
menos que de veintiocho mil magistrados sin educación formal ni
reconocimiento como barristers o solicitors, mientras que sólo existen seiscientos jueces abogados profesionales 5.
En Suiza existen tribunales de personas que no requieren ser abogados que conocen de litigios surgidos de disputas laborales individuales y de cuestiones de arrendamiento en las que cualquiera de las
partes puede acudir a los tribunales de jurisdicción general, si no está
de acuerdo 6.
En la ex URSS y en Bulgaria, en materia de litigios laborales individuales, existen tribunales especiales compuestos únicamente por no
abogados. En este último país, incluso se prohíbe la participación de
abogados como asesores en estos casos. En Rumania, tribunales compuestos por no abogados conocen de disputas laborales y de litigios
civiles hasta treinta mil Lei, pero sólo si las partes se someten a esta
jurisdicción especial. En Alemania está establecido el tribunal
conocido como betriebliche Einigungsstelle, que es un tribunal
especial formado exclusivamente por no abogados, compuesto por
5 miembros y que conoce de la razonabilidad del contenido de los
reglamentos interiores de las empresas.
En todos estos casos la participación de no abogados en función de
jueces se da exclusivamente en jurisdicciones especiales. En Italia,
sin embargo, existe un tribunal de no abogados con jurisdicción
o competencia general, el de los jueces conciliadores giudici
conciliatori, cuya importancia parece ir disminuyendo, aunque se
5
6
Balwin, J., The recruitment of the English Judiciary, Conferencia en la Universidad de
Bologna, 1990, manuscrito.
Walder, Meir, reporte suizo al IX Congreso Internacional de Derecho Procesal.
302
CLEMENTE VALDÉS S.
propone sustituirlo por jueces de paz, igualmente no abogados, según
dice Vittorio Denti 7.
Debe tomarse en cuenta que al hablar de no abogados se trata de
personas que carecen de autorización para ejercer el oficio, que no
han recibido educación formal en el derecho y, sobre todo, que no se
consideran a sí mismos abogados, lo cual no quiere decir que no tengan una preperación informal en el derecho. Algunos de estos sistemas son diseñados para funcionar con jueces ignorantes del derecho,
como una ventaja. En otros, simplemente no se exige para la designación o elección de algunos jueces una educación formal, un grado
o una autorización estatal o gremial. En Suiza todavía existen jueces
que no ostentan ningún grado en derecho en las Cortes de Distrito 8.
En el Cantón de Zurich, donde los jueces de los juzgados de primera instancia y los procuradores distritales del Estado son electos
por la población, y los jueces de apelación y los de la Corte de
Casación son electos por el parlamento cantonal, no se les exige una
educación legal formal. Recordemos que en México la Constitución
de 1857 disponía que:
«Para ser electo individuo de la Suprema Corte de Justicia se necesita: estar
instruido en la ciencia del derecho juicio de los electores, ser mayor de treinta y cinco años y ciudadano mexicano por nacimiento, en ejercicio de sus
derechos».
En tanto que la Constitución actual (bien sabemos que la
Constitución en México cambia constantemente según lo decide el
Presidente de la República), señala entre los requisitos para ser ministro
de la Suprema Corte de Justicia:
«III.- Poseer el día de la elección (designación), con antigüedad mínima de
cinco años, título profesional de abogado...».
7
8
Reporte Nacional de Italia al IX Congreso Internacional de Derecho Procesal.
Berti, The Education and Training of Judges and Lawyers, Centro Studi e Recerche sull’ordinamento
giudiziario, Universidad de Bologna.
303
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
2. La Actuación de las Partes sin Abogados
El derecho del litigante a comparecer por sí mismo en todos los
procedimientos legales en los juzgados y tribunales de los distintos
niveles, es la regla general en la mayor parte de los países: en México;
en la ex URSS; en Polonia, según Sawezuk; en Suiza, según Walder
Meier; en los Estados Unidos, según Kincaid y Garth. En Israel,
según Goldstein, el 66% de todas las demandas ante los tribunales
laborales son promovidas por los trabajadores que actúan por sí mismos sin usar abogados, y en los juzgados de pequeña cuantía se prohíbe la representación por abogados, excepto en casos especiales, por
autorización expresa del juez.
Sin embargo, en Francia sólo se permite la comparecencia de las
partes por sí mismas en los tribunales comerciales y en los consejos
de disputas laborales, así como ante los tribunales paritarios que
conocen de litigios sobre tenencia y arrendamientos de la tierra y ante
los juzgados civiles ordinarios de menor cuantía, conocidos como tribunaux d’instance. En los demás juzgados y tribunales ordinarios, es
decir en los tribunaux de grande instance, en las cours d’appel y en
la Cour de Cassation, se requiere la representación por un abogado.
La obligación de la representación por abogado es la regla general en
Alemania, en Grecia y en Italia.
Los argumentos en favor y en contra son fácilmente discernibles:
por una parte, que la ignorancia del particular en materia de derecho
va en su perjuicio; que esa misma ignorancia dificulta el desarrollo
ágil de los procedimientos judiciales, porque de esta manera obtienen
más dinero; y que con frecuencia, cuando no tienen razón, buscan la
forma de complicar los argumentos para confundir a los jueces, a fin
de verse favorecidos por casualidad.
Es difícil hablar en este momento de una tendencia general en el
mundo, en lo que toca a la participación de no abogados como representantes de los litigantes en juicio; es decir, la autorización o la prohibición
de la representación de las partes por personas que no sean abogados.
304
CLEMENTE VALDÉS S.
La discusión sobre la participación de no abogados como representantes de los litigantes en los juicios es una cuestión que se desprende de la anterior: si las partes tienen en general el derecho de
actuar por sí mismas sin estar obligadas a emplear abogados que las
representen, ¿no deben contar igualmente con el derecho de nombrar
un apoderado de su confianza que no sea abogado, para que los
represente en juicio?
Es bien conocida la situación en México, en el área laboral, donde
implícitamente se permite comparecer como representantes de los
litigantes a personas que no sean abogados (artículo 692 de la Ley
Federal del Trabajo), y se prohíbe a las partes comparecer con abogados o representantes en la etapa conciliatoria (artículo 876). No es
el momento de hacer una relación de las áreas, los tribunales y los
casos específicos en México, en donde se permite la intervención de
no abogados, y de aquéllos en que se prohíbe la participación de
representantes, pues no pretendo repetir aquí lo que es ampliamente
conocido entre nosotros.
El sistema alemán representa, tal vez, el extremo de una de las posiciones: la representación de un litigante (salvo unos cuantos casos en
que se autoriza la actuación del interesado por sí mismo) sólo puede
tenerla un abogado que ha pasado satisfactoriamente las dos etapas, y
los exámenes correspondientes, a que me referiré más adelante.
Cuando este sistema de representación Anwaltszwang, es obligatorio,
naturalmente ningún no abogado puede actuar por el litigante.
A partir de la posición extrema del sistema alemán, las soluciones
y las medidas que se aplican en otros países amplían la participación
de no abogados como representantes de las partes por diferentes razones: una, que lo más cercano a la participación del interesado por sí
mismo en un juicio es permitir que lo represente alguien de su familia o de sus amigos. La razón es obvia: si el interesado tiene el derecho de comparecer, participar y defenderse por sí mismo, pero no
tiene la suficiente habilidad para hacerlo con eficacia, parece justo
que se le permita escoger a alguien cercano para que lo represente y
305
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
actúe por él en un procedimiento contencioso. Éste es el sistema en
Bélgica: ante los jueces de paz y en los tribunales comerciales pueden
comparecer y actuar como representantes del litigante, con la autorización del juez, el marido (no se menciona a la mujer del litigante
cuando éste es hombre), un familiar, incluso un pariente político. La
misma autorización existe en Bulgaria y en Polonia. En Francia, en
las cortes en que se permite la actuación del interesado por sí mismo,
puede ser igualmente representante el marido (tampoco se menciona
a la mujer), los familiares y los parientes políticos, ante los tribunales
inferiores de las cortes ordinarias 9. En los tribunales laborales pueden
representar al interesado: alguno de los miembros de la familia, un
compañero empleado o un delegado del sindicato.
Este mismo sistema de representación ante los tribunales laborales
por compañeros trabajadores, representantes de los sindicatos o
empleados representantes del patrón se usa en Grecia, en Israel y en
Bélgica, en donde además se aplica a las controversias en materia de
seguridad social.
La solución es distinta en los Estados Unidos donde, como regla
general, sólo abogados pueden actuar como representantes de las partes. Sin embargo, en algunas cortes federales como los tribunales de
quiebras y los tribunales fiscales, los interesados pueden ser representados por un no abogado siendo especialmente frecuente y
recomendado el uso de contadores como representantes.
III. LOS ABOGADOS EN DISTINTAS FUNCIONES
En casi todos los países, y especialmente en los de derecho civil,
es decir, en la tradición romano-canónica, el ejercicio de la profesión
legal se da en funciones diversas, en las cuales se distingue al notario
9
Desdevises, Yvon, «Reporte Nacional de Francia sobre el tema “El papel de los participantes
legos en el litigio”», en el IX Congreso Mundial de Derecho Procesal.
306
CLEMENTE VALDÉS S.
del juez, de los abogados al servicio del gobierno, y a su vez todos
ellos se diferencian del abogado que ejerce su actividad en forma
independiente. En los sistemas del derecho civil, cuando un hombre
o una mujer escoge la actividad legal como actividad profesional
principal, con frecuencia eso incluye una decisión por alguna de las
funciones ya mencionadas. Además, está el trabajo académico legal
con dedicación a la enseñanza o a la investigación de algún aspecto
del derecho. Este trabajo se realiza como actividad única por algunos
abogados o como una actividad compatible con cualquiera de las
otras. Esto quiere decir que muchos de los abogados dedicados a las
funciones primeramente mencionadas reservan una parte de su
tiempo a la academia.
En general en los países de tradición de derecho civil la distinción
entre las distintas funciones de los abogados es tan clara que determina una autoidentificación en la cual un abogado, genéricamente, es
decir una persona que está licenciada para ejercer el derecho –que
finalmente es esto lo que significa licenciado– tiende a llamarse a sí
mismo juez, o notario, o funcionario público, y únicamente los abogados independientes se denominan a sí mismos abogados. Una
manifestación notable de esta diferencia entre las funciones mencionadas, como actividades distintas, se da en Francia 10, en donde la
Ecole National de la Magistrature (ENM) tiene como objetivo la
capacitación y el entrenamiento de los futuros magistrados (jueces y
procuradores públicos). La aceptación y el ingreso se dan por un procedimiento de exámenes muy riguroso, pero no se exige especialmente que los aspirantes tengan un título en derecho, sino que presenten calificaciones altas de una lista de universidades, entre las que
se encuentra, por ejemplo, un título en medicina de una institución
especialmente prestigiada. Los tres años de la carrera de la magistratura se dedican, además del estudio del derecho, al aprendizaje de
10
El título del artículo de Anne Boigeol, «The French Bar: The Difficulties of Unifying a Divided
Proffesion», da una idea clara de la concepción francesa sobre las profesiones legales, en 2
Lawyers in Society, pp.258-266.
307
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
conocimientos específicos para la actividad judicial y a la práctica de
distintas funciones judiciales bajo la guía de jueces, procuradores
públicos y abogados litigantes de excepcional experiencia 11.
El sistema y la concepción alemana, es decir, provenientes de la
República Federal, que probablemente se seguirán aplicando y se
extenderán a lo que era la Alemania Democrática, parten de una educación legal única, pero reconocen la diversidad de funciones de las
carreras de abogados independientes, notarios, jueces y procuradores
del Estado: una vez que un estudiante concluye cinco años de estudios universitarios sus conocimientos son revisados a través de un
examen del Estado, que es una condición para entrar a la segunda
etapa llamada servicio preparatorio, Vorbereitungsdienst, que consiste en un aprendizaje del funcionamiento del derecho en la realidad, en
las distintas funciones de los abogados. Este entrenamiento, pagado
con un salario que otorga el gobierno y con una duración de cinco
semestres, tiene la finalidad de familiarizar al aspirante, llamado
Referendar, por la vía de un entrenamiento práctico en las diferentes
actividades de las distintas funciones de los abogados, precisamente en el ambiente de trabajo de cada una de éstas 12. Además de esta
inmersión en los diversos ambientes de trabajo, la capacitación de
los aspirantes incluye la asistencia a seminarios en los que se discuten las leyes relevantes para cada una de las funciones o «carreras». Este período de aprendizaje, que en realidad es una tutoría y
ejercicio práctico, consitituye un requisito para el ejercicio de la abogacía. Si el aspirante termina con éxito y pasa un examen (además del
primero que ya aprobó para ingresar a esta segunda etapa), obtiene la
11
12
Mestitz, A., Selezione e formazione professionale dei magistrati e degli avvocati in Francia,
Padova, CEDAM, 1990, sobre la formación de los jueces en otros países son particularmente
interesantes, también de Mestitz, La formazione professionale dei magistrati in una prospettiva comparata, Documenti Giustzia, 9, 1988, pp.40-80, y «La socializzazione professionale
dei magistrati nella Repubblica Federale Tedesca, Francia, Spagna, Portogallo, Italia: aspetti
comparativi», in L. de Cataldo Neugurger (ed), Psicologia e processo: lo scenario di nuovi
equllibri, Padova CEDAM, pp.275-319.
Blakenburg, Erhard y Ulrike Schutz, The German legal profession, según la excelente
investigación preparada en Bellagio en 1984 y publicada posteriormente, sin fecha.
308
CLEMENTE VALDÉS S.
autorización para ejercer la profesión legal, que es una autorización general. Ahora bien, en los procesos de selección para la judicatura y para
obtener el cargo de procurador al servicio del Estado, siempre se toman
en cuenta los candidatos que han obtenido las mejores calificaciones en
este período de entrenamiento práctico para el ejercicio general.
Se puede decir que, por lo regular, en los países de tradición jurídica
civil hay muy poca movilidad entre las diferentes funciones que pueden considerarse verdaderas carreras. En Bélgica, según Zemans 13,
algunos abogados independientes, generalmente en las primeras etapas de su carrera, escogen ser jueces o notarios, pero muy pocos cambian en sentido opuesto. En Suiza, Venezuela y Costa Rica la elección
entre una de estas funciones, se da casi inmediatamente después de
terminados los estudios universitarios o los requisitos exigidos para
obtener la licencia. Naturalmente, esto supone una decisión previa del
estudiante y algunas veces es una alternativa tomada al inicio de los
estudios del derecho.
En Japón hay una carrera burocrática bien definida de jueces y
abogados al servicio del Estado en el ministerio público, pero parece
que un buen número de ellos después de diez años en estas carreras
se vuelven abogados independientes, por considerar que sus posibilidades
de mejoramiento son mayores en esta última función.
Curiosamente, muy pocos abogados independientes se transforman en jueces o entran al servicio del gobierno como agentes del
ministerio público o ministerio fiscal.
Por el contrario, en los países de common law la profesion legal
se ve más como una sola carrera.
«En esos países –dice Shimon Shetreet– como Inglaterra, los Estados
Unidos, Israel y Australia, los jueces son asignados entre los sectores practicantes
13
Reporte nacional al IX Congreso Mundial de Derecho Procesal.
309
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
de la profesión legal. Un juez deberá, por lo tanto, pasar algunos años como
abogado practicante antes de ser nominado o elegido a la judicatura. Este
sistema se encuentra en contraste con algunos países que siguen la tradición continental, como Suecia y Alemania, donde los jueces de
carrera son nombrados sin que tengan ninguna experiencia como
abogados practicantes» 14.
El sistema de los países de common law se debe en buena medida
a la idea de que todos los abogados, cualquiera que sea su función,
deben tener una formación común y consecuentemente se establecen
requisitos únicos para el ejercicio de la profesión legal, que es tradicionalmente una liberal profession, con el significado de profesión
libre, es decir, fuera de controles políticos, religiosos o económicos.
Un factor muy importante en los países de common law es la pertenencia a asociaciones comunes de quien quiera que ejerza la profesión legal, sea abogado independiente, juez o abogado al servicio del
Estado. El sentido de pertenencia a una sola profesión en los países
de common law viene de la concepción inglesa que desde el siglo
XIV agrupa a los abogados en los cuatro Inns of Court, como asociaciones o casas colegiadas que tienen en forma exclusiva la facultad
de autorizar a los abogados a practicar la profesión. Sólo hasta hace 30
ó 40 años las universidades inglesas empezaron a tener responsabilidad
en la formación de los abogados. Belloni dice:
«Una parte importante de los abogados (barristers) siempre ha egresado de
las universidades. En 1950, el 75% de los abogados tenían estudios de alguna
universidad. Desde entonces la proporción ha seguido creciendo. En 1983 el
98% de los miembros de la Barra tenían grado universitario».
Para entender esto hay que recordar que la abogacía en Inglaterra
(como en otros muchos países) era algo que los aspirantes aprendían
a través del tirocinio, al lado de un abogado perteneciente a alguno de
14
Aperçu Comparatif en l’Independance et la Responsabilité des Juges et des Avocats. 1991.
310
CLEMENTE VALDÉS S.
los cuatro Inns of Court en Londres. En este sistema, como lo señalan Atiyah y Summers 15, todos los abogados (barristers) y los jueces
pertenecen al mismo grupo:
«La profesión es la Barra y la Corte (Bar and Bench), la Corte es simplemente una continuación de la misma profesión de la Barra; los jueces son la
parte alta de los abogados» 16.
En los Estados Unidos la designación o la elección (en su caso) de
los jueces estatales recae generalmente en abogados practicantes. Los
más altos jueces federales, incluidos la mayoría de las Cortes Federales
de Apelaciones y algunos de los ministros de la Suprema Corte, han
sido abogados independientes exitosos 17. La movilidad entre las distintas funciones de los abogados, en muchos países de common law, se
manifiesta en que muchos jueces regresan al ejercicio independiente de
la profesión legal y otros se incorporan al servicio del gobierno en tareas ejecutivas o de consultoría. La movilidad entre los trabajos como
jueces , empleados del gobierno, abogados independientes en sus propias oficinas o en las grandes oficinas corporativas es notable en los
Estados Unidos y en Canadá, donde los abogados pasan de una función
a otra, en ocasiones varias veces durante su vida profesional.
1. La Distinción entre Dos Profesiones Legales
Al abundar un poco más en las distintas funciones de la profesión
legal en el mundo contemporáneo (sin entrar a las innumerables
15
16
17
Pound, R., Form and Substance in Anglo American Law, Oxford, 1987, p.360; «The Lawyer
from Antiquity to Modern Times», St. Paul, 1953; R. Abel Smith, R. Stevens, «Lawyers and
Courts. A Sociological Study of the English Legal System (1750-1965)», Londres, 1967, y
Varano, V., «Organizazione e garanzie della giustizia civile nell’Inghilterra moderna», Milano,
1973, p.53 y ss.; Id., «Avvocato e procuratore nel diritto comparato e straniero», en la
Enciclopedia giuridica, IV, Roma, 1988, p.3 y ss.
Pugsley, On Judges and other Lawyers, 1991. El mismo título es muy significativo: «Sobre
los jueces y otros abogados», pues es una manera de destacar que los jueces son fundamentalmente abogados.
Flood, J., Organisation and Social Status of Judges and Lawyers, School of Law, Indiana
University at Bloomington, 1990, p.146.
311
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
especialidades que cada vez se multiplican más), puedo decir que en
muchos países se acostumbra distinguir primeramente entre abogados
y procuradores, distinción que tiene su origen en el derecho romano
entre advocatus y procurator. Como esto no es un es un estudio de
derecho romano no entraré más a fondo en lo que significaba. Mi
intención es sólo referirme en lo indispensable a la existencia de una
división básica entre los profesionales del derecho en algunos países.
Debe advertirse que esta distinción no corresponde a dos funciones de
igual manera diferentes en los distintos países en donde se registra, ni
tampoco es algo vinculado exclusivamente a los sistemas de common
law o a los sistemas de derecho civil, pues se da en algunos países de
ambas modalidades.
En Inglaterra existen los barristers y los solicitors. Los primeros
pueden presentarse, actuar y argumentar at the Bar, esto es, en los
juzgados formales, y son miembros de alguno de los Inns of Court,
que forma junto con el Senate y el General Council of the Bar, las
asociaciones profesionales que controlan la admisión y la disciplina
del ejercicio profesional. Los barristers no tienen un contacto directo
con los clientes, sino sólo a través de los solicitors, que se ocupan de
las gestiones de trámite en los juzgados y las cortes, proporcionan consulta general a los clientes, manejan cuestiones no litigiosas como contratos y testamentos, y realizan gestiones menores. El modelo inglés,
con algunas variantes, es seguido en algunos estados de Australia, concretamente en New South Wales, Queensland y Victoria, en tanto en los
otros tres Estados y en los dos territorios, las funciones de barristers y
solicitors se han fundido en una sola profesión.
En Canadá, excepto en Quebec, tal como sucede en los Estados
Unidos, la distinción se ha borrado. El abogado, lawyer, constituye
una sola profesión e incluye a todos los que ejercen el Derecho profesionalmente: consultores legales generales o especializados,
representantes de clientes privados, apoderados internos de grandes
compaíias y representantes y empleados del gobierno, jueces, procuradores públicos o abogados corporativos.
312
CLEMENTE VALDÉS S.
En Italia, la distinción entre abogados y procuradores radica
en el número de años que han ejercido la profesión legal. El procurador sólo puede practicar dentro del tribunal de apelación
donde está registrado. Los procuradores con más de seis años en
ejercicio se vuelven abogados y pueden ejercer en cualquier parte
del país. En Francia existía hasta 1972 la distinción entre avocat
y avoué, que ha sido borrada. Las últimas reformas han buscado
unificar la profesión de representar clientes en todas las materias
legales; sin embargo, al lado de los avocats existe como una profesión menor la de consejero jurídico, conseil juridique, que se
ocupa de dar consulta general a quienes se lo piden, manejar
cuestiones fiscales y de seguridad social, y hacer contratos, documentos y solicitudes que no requieren de las funciones de un
notario.
En América, aparte de la situación en las provincias de Canadá
de tradición inglesa y en los Estados Unidos, Quebec sigue el sistema francés con algunas modificaciones. En el resto de
Latinoamérica no existe ninguna diferenciación; aun los países que,
siguiendo el sistema francés establecían en el pasado una distinción
entre dos profesiones legales, la han suprimido. En Costa Rica y en
Venezuela ya no existe la categoría de procurador, y en Uruguay
empieza a considerarse algo del pasado, según comentario de
Enrique Vescovi.
2. Las Distintas Funciones como «Carreras»
Para retomar el tema de las principales funciones dentro de la profesión legal, me ocuparé de los abogados independientes en algunas
de sus distintas maneras de trabajar, de los jueces y de los procuradores públicos; no así de los notarios, que son probablemente los que
ejercen una carrera más diferenciada de la de los demás abogados,
tanto así que en muchos de los países del notariado latino forman un
gremio aparte.
313
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
En las naciones de tradición de derecho consuetudinario 18, particularmente en los Estados Unidos, la abogacía es una profesión única
que –según Larson 19– incluye a los abogados independientes, asociados, o empleados en las grandes oficinas corporativas, los jueces y
los procuradores públicos, no así a los abogados empleados en el
gobierno y en las compañías privadas en tareas que no son servicios
legales. Un egresado de los estudios de derecho después de su examen en la Barra puede empezar como asistente, law clerk de un juez
(no se le considera empleado del juzgado sino del juez, porque la
carrera no se ve como un sistema escalafonario, de base en un puesto). Su ejercicio, su licencia para ejercer, que en el siglo pasado la
daban las sociedades de derecho locales, law societies, la tienen las
cortes superiores de cada Estado que de hecho delegan el manejo a
un comité de la Barra que practica un examen a los aspirantes. El
otorgamiento de la licencia, así como el control de la conducta de
los abogados, por sus facultades disciplinarias, depende de la Barra
de cada Estado por delegación de la Corte Superior del mismo
Estado. (En el Estado de Illinois, la Corte ha empezado a hacerse
cargo directamente de esto). La licencia y el ejercicio del abogado
dependen, en Australia, de las asociaciones estatales, a las cuales
tiene que pertenecer para poder ejercer; lo mismo sucede en Nueva
Zelanda, en donde la licencia debe ser renovada anualmente de
acuerdo con la Law Practitioners Act de 1982. En Canadá son también las sociedades de derecho, law societies, de cada provincia, las
que fijan las bases de la licencia y de la conducta de los abogados.
3. La Carrera de los Abogados Independientes
En la actualidad, en la gran mayoría de los países de los que se tienen referencias, existe un sistema de preparación de los abogados que
18
19
Hazard Jr., S.C. y D.L., Rhode, The Legal Profession: Responsibility and Regulation, New
York, 1985.
Larson, Magali, The Rise of Professionalism: A Sociological Analisis, 1977.
314
CLEMENTE VALDÉS S.
combina el aprendizaje teórico que se adquiere primordialmente en
las universidades, con una capacitación práctica en la realidad. Esta
capacitación práctica –dicen Carpi y Di Federico–:
«(…) consiste en alguna forma de entrenamiento en el trabajo real, o en otras
palabras, períodos como aprendices (tirocinio) de diferente duración, bajo la
supervisión de abogados experimentados».
Y agregan que entre las pocas excepciones que conocen está el
sistema de España y el de la India, ya que en el primero:
«(…) la incorporación al foro se puede obtener inmediatamente después
de terminar el grado en la universidad y llenar algunas formalidades
burocráticas» 20.
En la India, según el reporte de Arawal:
«El entrenamiento profesional no es un requisito esencial para ejercer la
profesión. Tan pronto como un estudiante pasa un curso de 3 años en una
escuela de Derecho puede formar parte de un State Bar Council, barra o
consejo de abogados, después de hacer un pago de 250 rupias (equivalente
a 15 U.S. dlls.), a partir de lo cual puede empezar a ejercer» 21.
No obstante la existencia de un período de aprendizaje práctico
como parte de la capacitación completa de los abogados, por los estudios de campo llevados a cabo por investigadores independientes del
sistema de que se trate y por algunos reportes directos, parece ser que
en un gran número de países el entrenamiento práctico es muchas
veces un requisito formal. Es frecuente que las tareas que se le encargan al aprendiz sean más bien de ayuda a las labores administrativas
de la oficina del abogado-patrón que de entrenamiento profesional
20
21
Carpi y Di Federico, The Education ad Training of Judges and Lawyers, Centro Studi e
Ricerche sull’ordinamento Giudiziario, University of Bologna, 1991, p.17.
Reporte Nacional de la India al Congreso de Coimbra.
315
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
verdadero. El reporte de Bélgica indica que las fallas principales del
sistema son «práctica profesional ficticia, explotación por el patrón,
falta de formación» 22. Una buena parte del problema de la eficacia del
entrenamiento es que este tipo de aprendizaje práctico directo queda
a la discreción y a la capacidad del abogado-entrenador, aun en los
países en que se les fijan bases y reglas por las organizaciones profesionales (barras y law societies), para llevar a cabo el entrenamiento.
La distinta manera de aplicar las reglas resulta en una conclusión: el
entrenamiento por este sistema no permite gran control sobre el modo
en que los abogados-patrones lo llevan a cabo, por lo que la efectiva
capacitación del pupilo depende de su suerte en conseguir un buen
abogado-patrón.
Belloni sintetiza el problema, por lo que toca a Inglaterra y Gales,
de la siguiente manera:
«Un período de aprendizaje con un solo jefe, frecuentemente significa una
experiencia reducida y puede resultar en que el pupilo siga la especialización
del abogado-patrón. La calidad y el nivel de esta experiencia de entrenamiento en servicio va de excelente a deplorable, dependiendo del trabajo que
al entrenado se le pide que haga y cómo ese trabajo es supervisado, así como
de la relación entre el pupilo y aquellos responsables de su entrenamiento» 23.
Algunos países han establecido como alternativas, escuelas o
centros que pretenden vincular los conocimientos teóricos con el
conocimiento profesional práctico. Entre estos centros están los
Centres de Formation Professionelle d’Avocats, en Francia, el
Instituto de Entrenamiento Legal en Tokio y el Institute of
Professional Legal Studies, en Nueva Zelanda.
En algunos países se aplica un examen al final de este período de
entrenamiento. Así es en Italia, Francia, Alemania, Austria, Japón,
Grecia, Israel y Hungría.
22
23
Daen y Stranart.
Reporte de Inglaterra y Gales al IX Congreso Mundial de Derecho Procesal.
316
CLEMENTE VALDÉS S.
Veamos ahora lo que hace el abogado independiente: por lo común
trata y contrata sus servicios directamente con sus clientes; en los litigios actúa como representante de ellos ante las cortes, les proporciona servicios de consulta en sus problemas y los asesora en la planeación y la operación de sus negocios, precisamente para prevenir o evitar los conflictos. Esto es así, en general, tanto en los países de derecho civil como en los de common law, a excepción de unos cuantos
como Inglaterra, donde el barrister sólo actúa en representación del
cliente argumentando en los litigios ante cortes, mientras que son los
solicitors los que tratan y contratan los servicios con los clientes y los
asesoran en forma perrmanente.
Dice Merryman:
«El abogado independiente, atenderá en una oficina de juristas donde será el
jefe de uno o dos abogados jóvenes asociados con él. Aun cuando las firmas
de abogados parecidas a las de los Estados Unidos comienzan a aparecer con
mayor frecuencia en algunas partes del mundo civilista, la regla general es
que existan sólo despachos de un único abogado; incluso en algunos países
está prohibida la práctica del derecho en asociación. Frecuentemente existen restricciones en el desarrollo de departamentos jurídicos tipo sociedad
anónima o asociaciones similares (como las house counsel). Este tipo de
restricciones es el resultado del ideal tradicional del abogado como una
persona independiente, libre para aceptar o para rechazar a sus clientes, y
que toma sus propias decisiones acerca de la manera de manejar los asuntos
de sus clientes. Sin embargo, existe una tendencia a la evasión de estas restricciones, de manera que ya no es raro encontrar grupos de abogados que
ejercen juntos en despachos o asociaciones o departamentos jurídicos en
jurisdicciones en las que tales arreglos están prohibidos por la ley o por los
reglamentos de los colegios de abogados» 24.
Las firmas de abogados asociados y el crecimiento de las mismas
tiene entre sus causas la complejidad de las sociedades modernas; la
ramificación constante de las áreas del derecho, lo cual exige o provoca una mayor especialización; la dificultad de que un solo abogado conozca al día y en detalle el desarrollo de lo que son los grandes
24
Merryman, John Henry, The Civil Law Tradition, Stanford University Press, 1990, p.105. Hay
traducción al español del F.C.E. tomada de la edición en inglés de 1969.
317
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
campos, especialmente el campo del derecho adrninistrativo y el del
derecho fiscal (impositivo), por su crecimiento notable; las necesidades de las grandes empresas y corporaciones que requieren servicios
legales en muchas áreas y que prefieren tratar con una sola firma que
se los proporcione, de acuerdo con sistemas de trabajo empresariales.
El modelo de las grandes firmas de abogados se da en los Estados
Unidos. En 1985 había 508 firmas con más de 50 abogados, 251 firmas de abogados tenían más de 100 abogados cada una y la más grande tenía 800 abogados. En 1960 las oficinas de abogados estaban instaladas exclusivamente en una determinada población (generalmente una de las ciudades importantes); hoy en día las grandes firmas de
abogados tienen oficinas o subsidiarias a nivel nacional y muchas
tienen sucursales a nivel internacional.
La forma de trabajar de los abogados independientes en Estados
Unidos es muy variada. Los abogados en las áreas rurales, usualmente llevan a cabo una práctica general (en todas las materias) trabajando solos o asociados en oficinas pequeñas. En los centros urbanos hay
muchas formas de ejercer: abogados que laboran individualmente
buscando sus clientes a través de anuncios en los periódicos y esperando en sus oficinas, aquellos otros que encuentran a sus clientes en
los hospitales de emergencia, y a quienes asesoran para demandar por
responsabilidad en lesiones personales, y los que consiguen a sus
clientes directamente en los tribunales y en las oficinas o lugares de
detención provisional de la policia. Están, además, los abogados reunidos en pequeñas oficinas en las ciudades, que se consideran practicantes generales, orientados a las materias civiles y comerciales, y los
especialistas que sólo manejan asuntos penales o laborales o de patentes y marcas, o fiscales (impuestos), etcétera. Finalmente se encuentran
las grandes firmas a que ya me ha referido, que tienen la representación
de importantes corporaciones, los bancos y los gobiernos estatales y
extranjeros 25. México y Canadá siguen el modelo de los Estados
25
Flood. J., op.cit., pp.5 y 6.
318
CLEMENTE VALDÉS S.
Unidos en lo que toca al crecimiento de las grandes firmas de abogados y el desarrollo de sucursales. En Canadá, en 1991 había ya 17 firmas con más de 100 abogados cada una y 4 con más de 200 26. Ésta
es igualmente la tendencia en Venezuela, que tiene 10 firmas con más
de 10 abogados cada cual, y una con más de 30 27.
En Francia los abogados independientes fijan libremente, de
acuerdo con sus clientes, los honorarios a recibir. El pacto de cuota
litis (honorarios determinados en función del resultado del litigio)
está prohibido como en otros muchos países, aunque también, como
en otros muchos países, se usa constantemente.
En las ciudades francesas los abogados trabajan, cada vez más,
asociados con otros en oficinas, cabinets de groupe, que pueden ser
sociétés civiles prefessionnelles (SCP), o sociétés civiles de moyens
(SCM). Estas firmas van desde las pequeñas de 2 ó 3 abogados hasta
las mayores de varias decenas. Un abogado empieza generalmente
trabajando como colaborador en una oficina de un abogado solo o en
una oficina de abogados asociados. Los abogados independientes
pueden tener, además de su oficina principal, oficinas secundarias en
otras poblaciones 28.
En Alemania los abogados independientes –según dice Blakenburg–
«todavía parecen un gremio de artesanos» (en el sentido de corporación
medieval); su preocupación por evitar la competencia y:
«(…) defender el monopolio de los servicios legales en el área de la asesoría ha impedido que los abogados alemanes amplíen sus servicios y entren
en áreas nuevas explorando las posibilidades de cooperación con profesiones
cercanas».
26
27
28
Zemans, Reporte Nacional de Canadá al IX Congreso Internacional de Derecho Procesal,
pp.80-83.
Pérez Perdomo, Rogelio, «The Venezuelan Legal Profession: Lawyers in an Inegalitarian
Society», en 2 Lawyers in Society, pp.380-389.
Julien, P., Organisation Judiciarie et Statut Social des Magistrats et des auxiliaires de justice,
Faculté de Droit, des Sciences Economiques et de Gestion, Université de Nice, 1991.
319
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
Algunos trabajan solos y otros en sociedades que en raras ocasiones cuentan con más de 10 abogados. Esto significa que por una parte
no existen las firmas gigantes, como en los Estados Unidos, y por otra
no hay lo que Blakenburg llama «los abogados de las esquinas», en
una referencia despectiva a los abogados norteamericanos que buscan
sus clientes en los hospitales y afuera de los tribunales 29.
El peso de la tradición en Alemania hace difícil la formación de
grandes firmas a la manera de los Estados Unidos, no obstante su
marcada influencia en el estilo de hacer negocios en Alemania. Entre
los impedimentos se cita como ejemplo que un abogado en Alemania
sólo puede tener una oficina que debe estar ubicada dentro de la jurisdicción de la corte en la que haya sido admitido. En 1985 únicamente
había 42 firmas (Kanslein) con más de 10 abogados. En Suiza, por el
contrario, las firmas de abogados están organizadas como asociaciones y últimamente se organizan como compañías, alguna de las
cuales tiene más de 30 abogados.
Fuera de los Estados Unidos y Canadá, en otros países del common law sigue prevaleciendo la idea tradicional del abogado como
una profesión individual y su práctica como una actividad libre personal. En Nueva Zelanda los barristers no están autorizados a trabajar en asociación entre ellos ni con alguna firma de solicitors. Los
solicitors pueden asociarse en oficinas. Generalmente estas firmas de
solicitors están formadas por 2 ó 3 asociados, y rara vez exceden de
10. La situación en este punto es muy parecida en Australia.
En Italia se hace una separación drástica de los abogados que son
empleados, respecto de los abogados independientes. Éstos trabajan,
como en casi todos los países, en un régimen de libre concurrencia,
teniendo limitaciones en lo que toca a los medios para buscar a sus
clientes. La publicidad en forma de anuncios públicos sobre la eficiencia de sus servicios está prohibida, porque se considera contraria
29
Op.cit., p.G. 69.
320
CLEMENTE VALDÉS S.
al decoro de la profesión «e incompatible con la relación de confianza que existe entre el abogado y el cliente» 30. Igualmente están prohibidos los anuncios dirigidos a una clientela intrínseca, por ejemplo:
servicios a los acusados o víctimas de accidentes de tránsito, y la oferta de honorarios reducidos. La publicidad se hace por información de
otras personas, especialmente la que dan los periodistas sobre los servicios y la actividad de un determinado abogado que se considera
«respeta el decoro y la dignidad».
La insistencia tradicional en la absoluta independencia de los abogados en Italia se ve claramente en el texto del proyecto Vassalli que
dice en su artículo 1:
«Los abogados son profesionistas libres que ejercitan en plena autonomía los
derechos de los ciudadanos» 31.
Según Vigoriti, esta afirmación:
«(…) se refiere a un cierto tipo de abogado, el abogado tradicional que tiene
buenas oficinas, de extracción social media-alta, de ingresos elevados, capaz
de determinar su propia actividad, que puede permitirse escoger y no pedir
(...) pero hay otros abogados –y no son ya la minoría– que provienen de grupos menos afortunados, con menos relaciones en la comunidad en que trabajan, que tienen ingresos modestos, y que están obligados a pedir sin poder
escoger» 32.
En Italia (ley del 23 de noviembre 1939, n. 1815) a los abogados
les está prohibido explícitamente constituir, usar o dirigir sociedades
30
31
32
Vigoriti, Vincenzo, La professione Legale: organizzazione e problemi attuali: «La regola fondamentale e quella che e’vietato farsi, e fersi fere, pubblicitá preche’ció é ritenuto contrario al
decoro della professione, e incompatibile con il rapporto fiduciario che esiste fra avvocato e
cliente. Si precisa pero’ che é vietata solo la pubblicitá diretta, vale a dire quella intesa a far
conoscere lésistenza dello studio, il tipo di servizi offerti e la disponibilitá degli stessi. E ammessa
la pubblicitá indiretta, una formula oscura, esemplificata di solito con lámmissibilitá della
semplice indicazione dell’ubicazione dello studio e di niente altro», p.14.
El proyecto Vassalli contiene la propuesta de reforma al ordenamiento forense, presentado al
Senado de la República, para modificar la ley de 1933.
Op.cit., p.14.
321
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
que provean asistencia y consulta impersonal a los socios (artículo 2).
Las razones de la ley son que el profesionista (la ley es igualmente
aplicable a otros profesionistas) no es un empresario y está obligado
a manejar personalmente el encargo que se le ha conferido (por el
cliente) según el artículo 2232 del Código Civil; que es inconveniente limitar la eventual responsabilidad del profesionista a través
de la forma societaria impersonal; y que existe peligro de violación
del secreto profesional y peligro de que a través de la sociedad se
sujete la profesión a la decisión de extranjeros. Esto ha reducido las
asociaciones de abogados a formar oficinas que comparten gastos, de
lo cual obtienen algunas ventajas fiscales, pero con responsabilidad personal de los asuntos que se les encomienda. Japón tiene
una reglamentación parecida: las sociedades de abogados son
muy pocas y funcionan realmente como asociaciones en que los
abogados comparten los gastos de las oficinas que usan.
4. Los Jueces
Decía anteriormente que en los Estados Unidos un abogado, en los
inicios de su carrera, normalmente pasa por trabajos muy diversos: la
sección legal de una dependencia gubernamental, una oficina de
ayuda legal gratuita, la oficina del procurador municipal, estatal o
federal, una oficina corporativa, el trabajo como profesor de tiempo
completo de una escuela de Derecho, una oficina de un abogado solo,
etcétera.
Los jueces en los Estados Unidos casi sin excepción han pasado
por el ejercicio independiente de la profesión de abogados o como
procuradores públicos titulares o asociados. Con frecuencia su llegada a una Corte estatal o federal, en calidad de jueces, se ve como la
culminación exitosa de la profesion de abogado. Un juez federal
puede, sin riesgo alguno para él, detener una orden de cualquier
Secretario del Presidente y de éste mismo, para examinar la aplicación de una ley dictada por el Congreso, y desde luego en el caso de
la Suprema Corte Federal, ningún Presidente se atrevería a hacerle
322
CLEMENTE VALDÉS S.
siquiera una sugerencia a uno de estos jueces y, probablemente, si
quisiera hablar con él, aquél le solicitaria una cita a éste 33.
La experiencia en la práctica del abogado independiente como
condición para la función judicial, típica en los Estados Unidos, contrasta especialmente con la situación de algunos países como Suecia
o Alemania, donde frecuentemente un juez puede carecer de
experiencia práctica como abogado independiente.
La diferencia en los sistemas de designación o elección de los jueces en los distintos países se puede establecer como punto de partida.
Así, en un caso el factor medular es la experiencia profesional como
abogados en la práctica independiente o como abogados del Estado,
y en el otro es la preparación en las escuelas o institutos correspondientes (universidades o institutos de capacitación estatal o judicial
específica). A partir de esto se habla respectivamente de reclutamiento
«profesional» o de reclutamiento «escalafonario» 34.
5. El Reclutamiento «Profesional» de los Jueces
Los sistemas de designación de los jueces basados en la experiencia
«profesional», más usuales en los países de common law que en los de
derecho civil, parten de una idea básica: la formación del abogado es
33
34
Hay que tomar en cuenta que la independencia de los jueces, como lo señala Cappelletti al hablar
de ella y al mismo tiempo de su responsabilidad, no puede verse como un valor por sí misma o
como un «principio», sino como un medio dirigido a salvaguardar otros valores:
«La independencia judicial (respecto al ejecutivo) puede ser cualquier cosa, pero no un fin
en sí mismo. Aun cuando todos los valores humanos pueden ser fines solamente en un sentido limitado y relativo, la independencia, lejos de ser un fin en sí mismo es un valor instrumental, cuya finalidad es asegurar otro valor relacionado seguramente, pero diferente y
mucho más importante: la imparcialidad del juez».
Cappelletti, Mauro, «Who Watches the Watchmen?», en The Judicial Process in Comparative
Perspective, Clarendon Press, Oxford, 1989, pp.70 y 71.
En realidad casi todos los estudios sobre el tema llaman «reclutamiento burocrático» al segundo,
sin embargo yo prefiero hablar de reclutamiento «escalafonario» en este ensayo porque siento
que en México las palabras burocracia y burocrático tienen algunas veces una significación
peyorativa.
323
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
única y se logra primordialmente en la práctica forense. El abogado,
se dice, se hace aprendiendo al lado de otro abogado. Es primordialmente un oficio que se adquiere en la práctica. Esta admiración por el
abogado practicante se expresa en un dicho muy conocido que escuché
en la Universidad de Cambridge, en boca de uno de los más notables
profesores de Derecho, a propósito de los abogados en el foro y los
abogados en la docencia: Those who can, do; Those who can’t, teach 35.
Si la profesión legal del abogado es única, éste puede, si tiene la
experiencia, desempeñar cualquiera de sus funciones. De acuerdo con
esto se piensa que para ser juez no se necesita ningún entrenamiento
adicional sino sólo suficientes años de experiencia en el foro, y
que quien la tiene puede desempeñar fácilmente las funciones
jurisdiccionales 36.
Belloni describe la situación en Inglaterra diciendo:
«Dado que los jueces son reclutados casi exclusivamente entre los abogados,
barristers, experimentados, y sólo muy raras veces provienen de la rama de
los solicitors, la educación formal (incluida la obtención de grados en derecho) y el entrenamiento profesional de la mayor parte de los jueces son los
mismos que los de los abogados... En contraste con el continente, donde
aquellos que siguen una carrera judicial están obligados a pasar por un entrenamiento especial después de completar su educación legal, los ingleses han
sido renuentes a aceptar la idea que los jueces necesitan entrenamiento. Se
parte de la presunción de que 10 ó 15 años en la abogacía en las cortes le dan
al abogado el conocimiento y las habilidades que necesita a un juez».
La situación en Nueva Zelanda parece ser la misma sobre la no
necesidad de los jueces de llevar a cabo «ningún entrenamiento particular antes de iniciar sus funciones judiciales», según reporta
Buchanan 37. Naturalmente ésta es la misma idea tradicional en los
Estados Unidos.
Lo que se traduciría como «Los que pueden lo hacen; los que no pueden, enseñan». El dicho
parece ser originalmente de alguna de las obras de Bernard Shaw, según Colin White.
36
Carpi, F., y Di Federico, op.cit., p.516.
37
Buchanan, Reporte Nacional de Nueva Zelanda al IX Congreso Mundial de Derecho Procesal.
35
324
CLEMENTE VALDÉS S.
No obstante esta concepción general tradicional en estos países, se
ha empezado a manifestar la conveniencia de dar a los jueces un
entrenamiento para que el conocimiento y la experiencia adquiridos
como abogados pueda usarse mejor en la función como jueces. Ésta
es la recomendación del reporte sobre los órganos judiciales en
Inglaterra presidida por Lord Bridge, por la cual se creó el Consejo de
Estudios Judiciales, Judicial Studies Board, en 1979, que aconsejó el
entrenamiento judicial para jueces en materia criminal y en materia
civil y familiar. En Nueva Zelanda, según el mismo Buchanan:
«La judicatura ha desarrollado programas dirigidos a proveer orientación
adecuada para jueces nuevos (...) programas de orientación separados funcionan para aquéllos recién designados a la Corte de Distrito, a la Corte
Familiar, a la Corte Laboral y para la Corte Superior» 38.
En los Estados Unidos, a partir de 1956, se inicia un movimiento
en favor de programas de entrenamiento para jueces que, en sus
orígenes, no parecía tener mucho futuro, pero que ha logrado convencer poco a poco de sus ventajas. En el mismo año empieza a funcionar el Institute of Judicial Administration y en 1967 se funda el
Centro Judicial Federal, Federal Judicial Center 39. Existe además el
National Judicial College, organización privada que ofrece cursos a
los que últimamente asisten en promedio cada año 1,800 jueces de
todo el país.
6. El Sistema Escalafonario de Designación de los Jueces
En términos generales puede decirse que son principalmente los
países de derecho civil y los países ex socialistas los que aplican el
sistema de designación y promoción de los jueces a base de examenes de competencia, con los criterios de antigüedad y méritos en la
misma actividad, sin exigir o tomar en cuanta experiencia previa profesional en otras funciones. Existen desde luego excepciones: una de
38
39
Buchanan, op.cit.
Shaman, Reporte Nacional de los Estados Unidos.
325
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
ellas es Bélgica, donde los jueces son designados por nombramiento
y, además de los requisitos de edad y estudios de grado en Derecho,
se exige que:
«(…) al menos durante 5 años, haya practicado en el foro, ejercido funciones judiciales, o la profesión de notario, o ejercido funciones de asesoría en
el gobierno, o enseñado el derecho en una universidad» 40.
El sistema escalafonario está basado en la creencia de que los
conocimientos teóricos del derecho son suficientes como capacitación o preparación para desempeñar la función judicial, en la opinión
de que los jueces aprenden la función haciéndola, y en la idea de que
se trata de una «carrera» en la cual la mayoría de ellos permanecerá
toda su vida profesional.
La «carrera» normal de los jueces en el sistema escalafonario que
aplican la mayoría de los países de derecho civil, aunque desde luego
no vale para todos y tiene variantes según la nación de que se trate 41,
se inicia poco después de que el estudiante se gradúa en la escuela de
Derecho de una universidad y empieza por presentar un examen de
admisión a la judicatura que en varias partes del mundo incluye la
procuraduría pública 42. Se trata de un examen oficial que se hace por
convocatoria pública, diseñado pensando especialmente en los recién
graduados en derecho. Una vez que el graduado es admitido, entra al
primer nivel, es decir al nivel inferior de la «carrera», que generalmente es un auxiliar de juez o secretario adjunto del juez. No es el
secretario u oficial principal que lleva el control de la marcha de los
procesos o la administración del juzgado, pero es personal de base en
el juzgado, con derechos sobre el puesto. A partir de ahí ascenderá,
muchas veces por un nuevo concurso, al nivel de juez inferior. Su
sueldo aumentará de acuerdo con tabuladores fijos y entre sus
40
41
42
Reporte Nacional de Bélgica, Daem y Stramant, 1990.
En mi opinión el sistema en México, aunque es escalafonario y tiene como propósito ideal construir una «carrera judicial», no se ajusta a los patrones comunes de la mayoría de los países que
lo aplican, pero claramente está más cerca de éstos que de los países que usan el sistema de
designación profesional.
Es el caso de la (ENM) Ecole National de la Magistrature, que incluye las «carreras de jueces
y procuradores públicos» (en México serían agentes del Ministerio Público).
326
CLEMENTE VALDÉS S.
convicciones o principios estará siempre la inamovilidad y el ascenso por
antigüedad y méritos, que finalmente lo llevará a niveles más altos de la
judicatura. Generalmente, al jubilarse su sostenimiento –si ha sido un juez
honrado– dependerá de una pensión vitalicia, casi siempre insuficiente
para mantenerlo en el mismo nivel de vida que tenía al estar activo 43.
En los últimos decenios, en la mayor parte de los sistemas escalafonarios se han ido incorporando cursos de entrenamiento en la práctica de las
funciones judiciales, especialmente diseñados para jueces recién admitidos
a la «carrera judicial». Así se ha hecho en Italia, en Alemania, Brasil,
Japón, Francia, Israel, en España el Centro de Estudios Judiciales, en
Portugal el Centro de Estudios Judiciarios, en Hungría el llamado en
inglés Juristic Post Graduate Education Institute, en China el llamado
en inglés Centre for Training High-ranking Judges. Muchas de estas
organizaciones o programas son tanto para el entrenamiento de jueces
como de procuradores públicos. En México es bien conocido por
nosotros el funcionamiento de los Centros de Estudios Judiciales.
43
La opinión de Merryman sobre muchos de los sistemas escalafonarios es la siguiente:
«Los jóvenes comienzan desde abajo y avanzan de acuerdo con su tiempo de servicio y
méritos. Existen procedimientos oficiales para los ascensos y para las evaluaciones periódicas de la actuación. Como el trabajo judicial se considera de rutina y sin creatividad, se
piensa que puede confiarse en manos de gente joven y sin experiencia. Los jóvenes, es cierto, consiguen puestos judiciales menores al comienzo de su carrera y progresan hacia puestos más importantes según adquieren experiencia. Pero es la experiencia judicial la que los
capacita para manejar asuntos más importantes. Su experiencia en otras ramas de la profesión no cuenta (...). Llegar a juez sin empezar desde abajo es raro. Aunque está prevista en
algunas jurisdicciones del derecho civil la designación de distinguidos abogados o profesores para puestos en los altos tribunales, la gran mayoría de los puestos judiciales, incluso los
de los más altos niveles, se llenan de entre las filas de los jueces profesionales. Los jueces
de los tribunales más altos reciben, y se lo merecen, respeto público, pero es el tipo de admiración pública como la que cualquier persona en otro puesto de servicio civil de elevada posición puede ganar y recibir. La imagen prevaleciente del juez tiende a hacerse justicia a sí
misma. La carrera es atractiva para los que carecen de ambición, para los que buscan seguridad y para los que no creen tener éxito en el ejercicio de la profesión o en la oposición a una
cátedra académica. Las condiciones de trabajo y los sueldos están acordes con esta imagen.
Los mejores graduados en derecho, en consecuencia, buscan hacer carrera en otras ramas de
su actividad. El resultado es que en algunas partes del mundo del derecho escrito la carrera
de juez se ha convertido en un vaciadero de segundones. Incluso en esas naciones, por
supuesto, existen excelentes jueces pero el promedio de calidad es apreciablemente bajo».
Merryman, John, H., The Civil Law Tradition, An Introduction to the Legal System of
Western Europe and Latin America, 2a. ed. Stanford, California, 1990, p.109. Existe la traducción al español tomada de la 1a. edición en inglés de 1969, con el título La tradición
jurídica romano-canónica, F.C.E., México, 1971.
327
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
Di Federico describe el modelo escalafonario, que él llama burocrático, tomando como referencia el propio modelo italiano en estos
términos:
«a) La selección entre los interesados a formar parte de los órganos judiciales se lleva a cabo sobre la base de su conocimiento general-institucional
de varias ramas del derecho a través de exámenes escritos y orales apoyados
en los estudios de derecho realizados en una universidad. El entrenamiento
profesional y la experiencia van a ser adquiridos dentro de la organización
judicial empezando desde la base de la escalera. El reclutamiento de los
candidatos a través de concursos se inicia poco después de graduarse en la
universidad y en cualquier caso antes de los 30 años de edad. El entrenamiento práctico profesional adquirido en otras ramas de la profesión legal
no se considera valioso para la carrera judicial en ninguna forrna. b) Las
unidades de la organización judicial están ordenadas de acuerdo con un
principio de jerarquía... c) Las funciones de la organización van de acuerdo con una jerarquía de rangos o niveles a los que se otorgan diferentes
grados de compensaciones materiales y psicológicas... d) El avance en la
carrera escalafonaria ha sido tradicionalmente a base de concursos o competencias y las promociones de un grado a otro se dan siguiendo un
procedimiento estricto, de acuerdo con criterios formales que combinan
antigüedad y méritos, estimados éstos por los superiores jerárquicos que
tienen facultades discrecionales amplias para decidir, sobre un análisis de
los trabajos judiciales escritos (ponencias, argumentaciones, etcétera)... e)
El enfoque hacia el desempeño del trabajo y las funciones asignadas en un
enfoque de tipo «general», ya que se supone que los participantes son
capaces de desempeñar sin distinción los papeles o funciones que la organización atribuya de manera formal a su jerarquía... f) Las relaciones de los
participantes con la organización judicial y su desempeño eficaz como
jueces o como procuradores auxiliares se rigen por normas generales y
abstractas de una manera totalmente impersonal» 44.
7. Los Procuradores Públicos
Esto me lleva a otra de las funciones de los abogados: el procurador público, es decir el representante del Estado o de la sociedad en
los procesos judiciales, y muchas veces en las tareas de investigación,
44
Di Federico, G. (1976), «The Italian Judicial Profession and its Bureaucratic Setting», The
Juridical Review, Pt.1, pp.40-57.
328
CLEMENTE VALDÉS S.
búsqueda o localización de elementos (pruebas) para la persecución
de los delitos, y la representación del interés público en otras
materias (civiles, adrninistrativas, fiscales, etcétera).
La preparación y el entrenamiento del procurador público está
relacionado con su función, según se le conciba como representante o
empleado del Ejecutivo, o como un órgano independiente con una función del orden judicial 45. En principio si los procuradores públicos son
representantes o empleados del ejecutivo, su «carrera» está en manos
del ejecutivo en turno, por lo que no es sino una etapa más en los países
que ven la profesión legal como una carrera única, o bien un cargo transitorio prácticamente igual a cualquier otro que realice funciones legales como empleado del gobierno, en aquellos países en que las funciones del abogado se ven como carreras diferentes. Por el contrario, cuando los procuradores públicos son independientes del gobierno (gobierno
en el sentido de órgano ejecutivo), su función como representante del
interés social que en esta concepción incluye vigilar el cumplimiento de
las disposiciones legales sobre administración de justicia y actuar en los
procesos a nombre de la sociedad, se acerca mucho más a la actividad
de los jueces, en términos de un ideal de independencia 46.
45
46
Aun Manzini, que como dice Alcalá Zamora, era «poco sospechoso, por ser uno de los más exaltados defensores del Fiscal como agente del Ejecutivo», reconocía que «por su naturaleza, la
función del Ministerio Público pertenece al orden judicial, aunque no forma parte del Poder
Judicial sino del Ejecutivo, como la propia ley declara». Manzini, Vincenzo, Istituzioni di
Diritto processuale penale, citado por Niceto Alcalá-Zamora, en «Lo que debe ser el Ministerio
Público», recopilado en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1934.
Alcalá Zamora se inclinaba por esta segunda posición:
«Sólo así se conseguirá que la institución sea lo que debe ser: representante del interés
social, del Estado si se quiere, pero tomada la palabra en su acepción plena, no como sinónimo de Administración y mucho menos de Gobierno. Además, de este modo se soslayan
dos riesgos que conviene evitar. El primero, de que Beling indirectamente habla, es el de la
doble intervención que el Estado tiene en el proceso penal, desempeñando dos de los tres
sujetos (el Juez y el Fiscal) que en él aparecen, y si bien es cierto, como el propio tratadista
sostiene, que no existe peligro alguno de desequilibrio para el acusado, puesto que el Estado
actúa en un doble e independiente sentido y por medio de sujetos distintos, no lo es menos
que aun en régimen de separación absoluta, mucho más en nuestra vigente situación –de
administración de justicia–, no tiene por qué manifestarse en el proceso de un representante
del Ejecutivo, a quien puede faltar, por ejemplo, en casos de delitos políticos, la ecuanimidad,
el justo sentido de la ley que debe presidir las actuaciones del defensor del interés social».
Op.cit., pp.7 y 8.
329
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
Cuando se ve al procurador de esta manera es comprensible que
las instituciones –como en Francia– destinadas a la preparación de los
jueces sirvan indistintamente para la preparación de los procuradores
públicos.
Así, los procuradores públicos según los países tienen una actividad y una carrera que se ubica entre dos puntos de referencia: la posición de los jueces y la posición de otros abogados empleados del
gobierno. En algunos países la identificación con la función judicial
representa una posición privilegiada; en otros, esta misma identificación
les hace correr la triste suerte de los jueces.
Para explicar un poco mejor esto podemos tomar dos ejemplos:
En Alemania, según Blankenburg:
«Los ingresos relativamente altos, las promociones y el respeto de que gozan
la judicatura y los abogados en la administración pública hace que un cambio a la práctica privada después de los 35 años de edad sea un sacrificio.
Los empleados públicos y los jueces rara vez dejan sus cargos para volverse abogados independientes. La mayor parte del movimiento se da en
un solo sentido: los abogados jóvenes que entran a puestos permanentes en
el servicio público. Una vez con el estátus del servidor público permanente, la mayor parte de los abogados se rehúsan a regresar a la abogacía independiente. En contraste con el promedio de éstos, los servidores públicos
disfrutan de extraordinaria seguridad: inamovilidad, seguros médicos y
esquemas de pensiones de retiro generosos. Muchos graduados en Derecho
aspiran a la autorización para ejercer como abogados (el examen de la
segunda etapa a que ya me he referido), simplemente para buscar un
empleo en el servicio público» 47.
Por el contrario, en Francia los procuradores, que también comparten la suerte de los jueces, tienen una situación poco envidiable.
Los magistrados del orden judicial comprenden a los magistrats du
siege, que son los jueces , y a los magistrats du parquet, que son los
47
Blakenburg, E. y Ulrike Schutz, op.cit., p.G 65.
330
CLEMENTE VALDÉS S.
procuradores públicos o ministerio público. Ambos forman un cuerpo único. Sus carreras son paralelas y es frecuente que durante su vida
profesional un magistrat du siege pase a magistrat du parquet o a la
inversa. Para los magistrados, los abogados independientes se
encuentran en una situación privilegiada, con salarios y condiciones
de trabajo superiores en todos los sentidos. Las condiciones miserables de los recién aceptados en la magistratura son tales que de 250,
100 habían preferido renunciar en 1991 48, pues sus ingresos iniciales
son de 12 a 13 mil francos mensuales. Por lo que toca a los secretarios (muchos graduados de la Ecole National de la Magistrature
empiezan como secretarios), la situación es aún más pobre. Explicaba
M. Henri Desclaux, director de los servicios judiciales:
«No desean formar parte de las cortes de apelaciones de París, Versalles y
Lyon. La vida ahí es demasiado cara para personas que ganan salarios del
orden de 6,000 francos mensuales» [aproximadamente 1,000 US. dlls.) 49.
8. Algunos Números
Es muy difícil hacer una comparación de las cifras en cuestiones
como el número de abogados en las diferentes funciones, sus ingresos, su distribución territorial, etcétera. En ocasiones la dificultad está
en que los datos de algunos países son apreciaciones de orden totalmente subjetivo que no resultan confiables. En otros casos las cifras
de distintos países, en los que sí existe información confiable, corresponden a años diferentes, lo cual hace arriesgado establecer comparaciones. Puede compararse la proporción de abogados independientes respecto a la población total en los Estados Unidos y en Canadá,
aun cuando los últimos datos en el caso de los Estados Unidos sean
de 1985 y en Canadá sean de 1982; pero no tiene sentido comparar
48
49
Según el magnifico reportaje de Le Monde por Laurent Greilsamer y Daniel Scheidermann,
aparecido el 10, 11, 12, y 13 de septiembre de 1991, bajo el título «Des juges a tout faire III- Les
palais de la misere».
Le Monde, 12 de septiembre de 1991.
331
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
proporciones de dos países cuando la diferencia del tiempo de la
información no es de 3, sino de 10 años o más.
Otra dificultad para establecer comparaciones es que las estadísticas de los países, por lo que toca de la profesión legal, se ocupan
muchas veces de cosas diferentes, pues reflejan preocupaciones y
necesidades distintas. Así por ejemplo, en algún país existe una especificación detallada del número de abogados en diferentes funciones
y sus cambios porcentuales cada año: en otros esta información no
existe pero en cambio tienen información específica sobre los ingresos de los abogados o sobre el número de abogados que trabajan para
el gobierno que completan sus ingresos con trabajo independiente.
Finalmente hay una dificultad especial en conocer los ingresos
reales de algunos abogados, como es el caso de los independientes
que trabajan solos y que se estima que esconden mucho de sus ingresos para no pagar los impuestos correspondientes, y en algunos casos
raros la imposibilidad de conocer con certeza los ingresos de los jueces es porque tales ingresos son secretos o distorsionados intencionalmente por el gobierno para que la población no los conozca y, lo
que es más grave, en ocasiones el gobierno les da gratificaciones o
compensaciones distintas a jueces del mismo tipo, según su docilidad
o pertenencia a un grupo de poder.
En estas condiciones me limitaré a dar unas cuantas cifras de algunos países y hacer una comparación de otros en lo que toca al número de abogados por habitantes, porcentaje de jueces en relación con el
número de abogados independientes e ingresos de abogados
independientes.
Los países de common law son, en general, los que tienen más
abogados en proporción a la población y, desde luego, los Estados
Unidos es el país que tiene más abogados en términos absolutos y en
términos relativos. En 1980 el número total en todas las funciones era
542,205 de los cuales 370,000 eran abogados independientes; para
1984 el total en todas las funciones había aumentado casi 20% a
332
CLEMENTE VALDÉS S.
649,000, esto es, un abogado por cada 363 habitantes. Por el contrario Alemania Oriental, como otros Estados socialistas, tenía un número muy reducido de abogados independientes en relación con el
número de habitantes, lo cual se traducía en una situación especialmente extraña para nosotros: que había más jueces que abogados. En
1959 había 863 abogados independientes en Alemania Oriental; para
1989 eran menos de 600, en tanto había 1,435 jueces , y más o menos
el mismo número de procuradores públicos. Curiosamente, en tanto
los jueces y los procuradores públicos tenían una reputación muy
pobre a los ojos de la población, los abogados en la práctica privada
eran altamente apreciados como independientes, tolerantes y decididos a defender los derechos de los ciudadanos frente al gobierno.
Además, los abogados independientes con algunos años de ejercicio
tenían ingresos tan altos como un Ministro del Gobierno y algunos de
ellos estaban entre los hombres más ricos del país 50.
En Canadá había 39,000 abogados en 1982: esto significaba que
había 124 abogados por cada 100,000 habitantes. Desde finales de los
años sesentas hasta principios de los setentas se dio un aumento notable en las necesidades de servicios legales como consecuencia del
crecimiento económico. A partir de mediados de los setentas empezó
una disminución en la necesidad de servicios legales que, junto con
un aumento en el ingreso –especialmente de mujeres– a las escuelas
de Derecho, ocasionó un deterioro en los ingresos de los abogados. El
número de abogados en la práctica independiente aumentó de 1971 a
1976 en un 6.8% anual y de 1976 a 1981 en un 4.4% anual.
Dentro de lo que se considera la práctica privada, el mercado en
Canadá tiene una tendencia a ser dominado por las grandes firmas, en
tanto existe una queja general sobre la falta de trabajo para los recién
graduados en Derecho 51.
50
51
Behlert, Reporte al IX Congreso Mundial Procesal.
Zemans, Frederick, H., Conflict and Integration: Comparative Law in the World today, the
American Bar Research Journal and Lawyer in Society: The Common Law World.
Organisation and Social Status of Judges and Lawyers: Canadian National Report, by
Zemans. Professor of Law. Osggode Hall Law School, York University, Toronto, pp.74-76.
333
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
En Alemania Occidental el número total de abogados en 1980 era
de 36,077, para 1985 había aumentado en más de 30% a 46,927, de
los cuales se estimaba que casi una tercera parte no practicaban la
profesión. Por lo que toca a los ingresos de los abogados, comparados con las personas dedicadas a otras actividades: en 1954 los abogados independientes tenían un ingreso promedio de 18,000 marcos
alemanes anuales, igual que los médicos, en tanto los consultores de
impuestos y los contadores públicos tenían un ingreso un poco inferior: 16,000 marcos anuales; para 1980 los abogados independientes
tenían un ingreso promedio de 123,000 marcos anuales, en tanto los
consultores de impuestos y los contadores públicos estaban en el
orden de 139,000 marcos, los médicos tenían ingresos promedio de
181,000 marcos y los dentistas de 240,000 marcos anuales 52.
En Francia hay aproximadamente 16,000 abogados independientes, de los cuales 6,000 están en París, 5,000 en el Sureste y otros
5,000 están en el resto del territorio; todos ellos están agrupados
en Colegios o Barras llamados Órdenes, en razón del Tribunal de
gran instancia al que pertenecen. En total hay 180 Barras cuya
importancia depende del número de agremiados por la ciudad en
donde están y desde luego la más importante es la Orden de
Abogados de la Barra de París. Por lo que toca a los ingresos: los
jueces y los procuradores públicos al inicio de su carrera ganan de
12 a 13 mil francos mensuales (entre 2,000 y 2,400 US. dlls.) y
llegan a tener un ingreso de 30,000 francos (5,200 US. dlls.)
mensuales en los puestos superiores.
52
Fuentes: Oellers 1982, A. Braum 1987.
334
CLEMENTE VALDÉS S.
Número de abogados independientes por cada 100,000 habitantes 53
Estados Unidos
Nueva Zelanda
Canadá
Alemania Occidental
Italia
Venezuela
Francia
Turquía
Holanda
Japón
Alemania Oriental
185
138
124
89
79
65
49
42
41
20
l4
Porcentaje de jueces en relación con el número
de abogados independientes 54
Estados Unidos
Nueva Zelanda
Alemania Occidental
4.72%
3%
31%
Ingreso Anual de los Abogados Independientes
Australia
Italia
Holanda
Suiza
Estados Unidos
53
54
76,336 US. Dlls.
15,000 US. Dlls.
88,200 US. Dlls.
113,549 US. Dlls.
75,000 US. Dlls. (est.)
Clark, David S., Reporte General al IX Congreso Mundial de Derecho Procesal.
Clark, David S., The Selection and Accountability of Judges in West Germany:
Implementation of a Rechsstaat, 61 So. Cal. L. Rev. 1795, 1807 (1988).
335
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN
La historia de la profesión legal en el mundo, que empieza como
una dispersión de actividades y de funciones incluso opuestas de los
abogados en otros tiempos, según los parámetros actuales, actualmente
muestra una clara unificación en sus líneas generales.
En los sistemas teocráticos y en aquellos que invocaban como
base de sus reglas supremas las leyes o deseos de una autoridad divina, así como en los regímenes tiránicos en que se decía que la voluntad de los dioses coincidía con el arbitrio de los poderosos, los abogados eran los doctores de la ley; lo cual significaba ser al mismo
tiempo sus intérpretes, sus defensores y sus ejecutores. A partir del
surgimiento del pensamiento liberal en Europa se va creando una
diferenciación de funciones y, paralelamente, una semejanza entre los
países, que se extiende a los sistemas de otras regiones del mundo.
Sin embargo, en algunos lugares de Europa todavía a mediados del
siglo pasado los abogados, como diferentes de los jueces, eran servidores del gobierno. Es muy significativo que en 1839, en Prusia, el
Ministro de Justicia Mühler hacía una advertencia pública a los aspirantes a la profesión legal, señalándoles que eran pocos los puestos de
jueces disponibles para el número de graduados en Derecho, y esto
destinaba a los recién egresados a los cargos de abogados, que siendo también empleados del gobierno, eran puestos secundarios. En
Prusia, en torno a la cual se haría la unificación de lo que después fue
Alemania, la idea de abogados realmente independientes era en sí
misma condenable, puesto que desde tiempo atrás se les consideraba
peligrosos. Su trabajo libre era visto como algo muy cercano a la
rebeldía (curiosamente el gobierno de Alemania Oriental después de
la II Guerra Mundial vería con los mismos ojos a los abogados independientes y en Alemania Occidental los abogados preferían y prefieren trabajar para el gobierno más que la práctica independiente).
Por lo que toca a la actividad de los abogados realmente independientes, cien años antes, en 1739, el rey de Prusia Federico Guillermo
I los había condenado. En el edicto expedido en ese año decía:
336
CLEMENTE VALDÉS S.
«Ordeno que los abogados que se atrevan a fomentar la desobediencia del
pueblo haciendo llegar a su Majestad Real [que era él mismo] las peticiones
más improcedentes y otros documentos sobre justicia, como algunas en que
solicitan perdón para inculpados, sean ahorcados con un perro ahorcado a su
lado, sin gracia ni indulto» 55.
En 1780 una Orden Real abolió la profesión de abogado como
diferente de los jueces; la representación en las cortes quedó prohibida y los abogados (oficiales) fueron reemplazados por empleados del
gobierno (Assistenzräte) que estaban encargados de atender a las
partes y ayudar a los jueces a investigar los hechos.
«A los antiguos abogados practicantes se les concedió el derecho de trabajar
como Comisionados de justicia, cuyas funciones se restringían a aconsejar y
representar a los interesados en cuestiones legales no contenciosas como
registro de propiedad inmobiliaria, tutela, quiebras, redacción de contratos y
trabajo notarial» 56.
Fue hasta 1871, a la unificación del Reich, cuando comenzaron los
intentos de aceptar y establecer una verdadera abogacía independiente,
libre del servicio al gobierno.
Actualmente hay una indiscutible semejanza de las actividades de
los abogados en el mundo, sin perjuicio de las diferencias entre los
países. Dentro de estas diferencias creo que en la preocupación general por una buena aplicación de la justicia, hay algo que yo describiría como el choque de dos impulsos: el que busca mejorar afirmando
o reforzando las líneas de lo que ha sido y que atribuye a sus fallas al
alejamiento de la tradición, y el otro que busca la mejora en la reforma, en el cambio. Uno sostiene que la tradición es por sí misma valiosa: la teoría, como el derecho mismo, debe regular los hechos y el
desarrollo social, para que no se desordenen, para que no se desvíen
de los cauces establecidos. Atrás de esta posición hay un diagnóstico:
55
56
Manstetten, Fritz, Vom Sachsenspiegel zum Code Napoleon. Cologne, Wienand, 1967, p.255.
Blakenburg, op.cit., p.G60.
337
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
las cosas ya no son como debieran ser, como antes. Lo que se necesita es reafirmar los principios de lo que la profesión legal era en el
pasado; lo que se pretende es imponer los principios de la tradición a
la realidad para modificarla o para impedir su desarrollo.
El otro impulso es el que a partir de la realidad inevitable del cambio social, y sin calificarlo, considera necesario ir al paso de ese cambio y adaptarse a las características de los nuevos tiempos, buscando
nuevas soluciones para problemas nuevos.
En principio, esta actitud parece más razonable, mucho más sensata, pero es necesario tomar algunas precauciones. Si la aplicación
de la justicia es poco satisfactoria, obviamente se necesita tomar
medidas para mejorarla. Sin embargo, deben evitarse las propuestas
ingenuas que, partiendo de que lo que existe funciona mal, con entusiasmo infantil optan por la medida o el sistema opuesto.
Desgraciadamente los problemas de las sociedades contemporáneas
son muy complejos, las deficiencias y las fallas con frecuencia son
resultado o efecto de la conjunción de varias causas y pocas veces
pueden corregirse aplicando una sola medida. Los remedios para
los padecimientos sociales, a semejanza de lo que sucede con los
padecimientos físicos, pueden tener efectos colaterales: algunas
veces son tan costosos que resultan inaccesibles, y otras sus causas
más profundas están tan enraizadas en la cultura o en la forma de
vivir de un pueblo, que simplemente las medidas adecuadas no
pueden aplicarse porque no puede vencerse la resistencia contra
ellas y los prejuicios que sirven de apoyo a la situación existente.
En muchos casos la aplicación de medidas convenientes es simplemente imposible porque requeriría un cambio de mentalidad o de
costumbres de la sociedad.
Por otra parte, hay que tener cuidado que las disposiciones que
son convenientes aplicadas con medida en algunos campos y que
han dado buenos resultados en ciertos casos, no se transformen en
conceptos sagrados para aplicarse en forma general sin distinciones,
ya que esto lleva finalmente a esa multitud de situaciones absurdas
338
CLEMENTE VALDÉS S.
que terminan tratando de encajar los hechos en las teorías y
buscando palabras para construir definiciones que incluyan las
nuevas realidades.
El tema general es enorme y son tantos los problemas que es imposible referirse a todos. Pero vamos a tomar algunos ejemplos. La simplificación, la veracidad y la rapidez de los procedimientos son algo
deseable y una de las maneras en que creemos que pueden lograrse es
haciendo orales y directas algunas etapas de algunos procedimientos.
Pero la oralidad no es algo valioso, lo valioso es una aplicación de la
justicia que sea al mismo tiempo la más rápida, la más económica y
la más correcta, para lo cual pensamos que el procedimiento oral
directo puede servir en algunos casos y en algunas partes del proceso.
Cuando erigimos la oralidad en un principio indiscutible, valioso por
sí mismo, bueno para todos los casos, corremos el riesgo de inmolar
en el altar de la oralidad a la justicia, o simplemente de pretender
implantar procedimientos que se aplican en forma natural en otros países según sus costumbres, desde mucho tiempo atrás, metiéndolos con
una cuña a jueces y abogados que tratan precisamente de evadirlos.
En otro ejemplo que se refiere al tiempo y al lugar, podríamos preguntarnos: ¿son convenientes los jueces itinerantes? En muchos países
durante muchos años los jueces itinerantes, llamados jueces de circuito porque tenían una ruta (circuito) que recorrían constantemente,
fueron vistos como una buena manera de aplicar la justicia. Sin
embargo estos jueces itinerantes, que pudieron y pueden ser convenientes para pequeños asentamientos de población diseminados en
zonas rurales, con intereses locales fuertemente enquistados, no parecen ser funcionales en una sociedad industrial con un desarrollo notable
de áreas del derecho que requieren más y más especialización.
Creo que cualquiera de las medidas que se describen en este trabajo puede ser tomada como ejemplo de la misma manera. Con estas
advertencias, la presentación de lo que se hace y lo que hacen los
abogados en otras partes del mundo puede ser de utilidad en varios
sentidos:
339
SOBRE LOS ABOGADOS (BASES PARA UN ESTUDIO COMPARATIVO)
Como imagen de la preocupación por mejorar la aplicación de la
justicia, a partir del estudio que hacen de sí mismos los abogados descorriendo el telón de algunos hechos viejos que pueden resultar sorprendentes para la visión de los abogados de otro país, como puede
ser el que la mayoría de los conflictos legales en Inglaterra son resueltos
por magistrados que no son abogados.
Podemos observar en muchos países el propósito de mejorar sus
sistemas, la disposición de corregir fallas y de suavizar y rectificar
algunas de las consecuencias absurdas a que conduce la sacralización
de los «principios», como se ve en la instalación de institutos de capacitación judicial en Estados apegados por muchos años, y algunos por
siglos, a la idea de que la experiencia en el ejercicio de la abogacía
independiente es todo lo que se necesita para ser un buen juez.
En muchos lugares del mundo hay, además, una búsqueda de
medios para satisfacer viejas necesidades inadvertidas y nuevas exigencias impuestas por las innovaciones en los sistemas de producción
de bienes y servicios, por parte de diferentes sectores de la sociedad
en que viven los abogados.
El conocimiento de la semejanza esencial y la diversidad de características; la complejidad de los problemas y la variedad de soluciones, nos pueden servir de guía en los caminos por los que va nuestra
profesión.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
340
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT ANTE LA
PROBLEMÁTICA DEL DERECHO APLICABLE
A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN
EL CONTINENTE AMERICANO
Hernany Veytia Palomino 1
Sumario: I. Introducción; II. La experiencia arbitral en materia comercial; III. La armonización y unificación del derecho en la práctica; IV.
La CIDIP V; V. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIÓN
En la conferencia inagural de un seminario organizado en la sede
del Instituto para la Unificación del Derecho (UNIDROIT) 2, el coordinador del Grupo de Trabajo que elaboró los Principios para la
1
2
La autora desea dejar patente su agradecimiento al doctor Walter Rodino y la doctora Lena Petters
del UNIDROIT, así como al profesor Joachim Bonell, director del Centro de Estudios de Derecho
Comparado y Extranjero, y muy especialmente al profesor Sandro Schipani, director del Centro de
Estudios Latinoamericanos de la II Universidad de Roma Tor Vergata, por el apoyo brindado.
Algunas de las ideas que ahora se esbozan ya han sido presentadas en el Seminario «Il Progetto UNIDROIT “Principi per i contratti commerciali internazionali” e l’unitá e specificitá del sistema giuridico latinoamericano» que se llevó a cabo en el UNIDROIT, los días 13 y 14 de diciembre de 1993.
El UNIDROIT es una organización intergubernamental independiente, situada en Roma, cuyo
objetivo es estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o
entre grupos de Estados, y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados,
de una legislación de derecho privado uniforme.
El instituto fue creado en 1926 como un órgano auxiliar de la Sociedad de Naciones. Después
de la disolución de la misma, fue reconstruido en 1940 en virtud de un acuerdo multilateral, el
Estatuto orgánico de UNIDROIT.
UNIDROIT cuenta como miembros, Estados que pertenecen a los cinco continentes y que representan diversos sistemas jurídicos, económicos y políticos.
El Instituto se financia mediante una contribución anual básica del Gobierno italiano y mediante las
contribuciones anuales de los demás Estados miembros, que son fijadas por la Asamblea General.
Varios estudios preparados por el UNIDROIT han sido aprobados como Convenciones en
Conferencias Diplomáticas convocadas por Estados Miembros; y al respecto pueden mencionarse las siguientes:
1) Convención de La Haya del 1° de julio de 1964, que establece una Ley Uniforme sobre formación de los contratos de compraventa internacional de bienes muebles corporales;
2) Convención de La Haya del 1° de julio de 1964, que establece una Ley Uniforme sobre la
compraventa internacional de bienes muebles corporales;
341
LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT ANTE LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO APLICABLE
A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL CONTINENTE AMERICANO
Contratación mercantil internacional, el profesor Michael Joachim Bonnel,
hacía notar las fuentes 3 y criterios que inspiraron este documento del
3
3) Convención de Bruselas del 23 de abril de 1970 sobre contrato de viaje;
4) Convención de Washington del 26 de octubre de 1973, que establece una Ley Uniforme sobre
la forma del testamento internacional;
5) Convención de Ginebra del 17 de febrero de 1983 sobre representación en materia de compraventa internacional de mercaderías;
6) Convención de Ottawa del 28 de mayo de 1988 sobre arrendamiento financiero internacional; y
7) Convención de Ottawa del 28 de mayo de 1988 sobre factoraje (factoring) internacional.
En otras ocasiones, los trabajos del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado han sido utilizados como punto de partida para la elaboración de Convenciones aprobadas bajo los auspicios de distintas organizaciones internacionales, que se encuentran vigentes en
la actualidad. Así ha ocurrido en los siguientes casos:
a) Convención de 1954 sobre la protección de bienes culturales en caso de conflicto aramado
(Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, UNESCO);
b) Convención Europea de establecimiento de 1955 (Consejo de Europa);
c) Tratado Benelux de 1955 relativo al seguro obligatorio de la responsabilidad civil en materia
de vehículos de motor (Bélgica, Holanda y Luxemburgo);
d) Convención de 1956 relativa al contrato de transporte de mercancías por carretera-CMR
(Comunidad Económica Europea en colaboración con la Organización de Naciones Unidas);
e) Convención de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias para con los niños (Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado);
f) Convención europea de 1959 relativa al seguro obligatorio de responsabilidad civil en materia de vehículos de motor (Consejo de Europa);
g) Convención de 1961 sobre la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de rediodifusión (Organización Internacional del Trabajo, OIT,
en colaboración con la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI);
h) Protocolo No. 1 relativo a los derechos reales sobre barcos de navegación interior; y Protocolo No.
2 relativo al embargo preventivo y a la ejecución forzosa sobre los barcos de navegación interior, adicionales a la Convención de 1965 sobre la matriculación de los barcos de navegación interior
(Comunidad Económica Europea en colaboración con la Organización de las Naciones Unidas); y
j) Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderías (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
UNCITRAL.
Para mayor información sobre la importancia del Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, UNIDROIT, en la futura uniformidad jurídica del hemisferio americano,
puede consultarse el magnífico libro del profesor venezolano Parra Aranguren, Gonzalo: Curso
General de Derecho Internacional Privado, Problemas Selectos y Otros Estudios. Caracas,
Fundación Fernando Parra Aranguren, 1992.
El Grupo de Trabajo tomó en cuenta el Código de Comercio Uniforme (Uniform Commercial
Code) y la Segunda Recopilación del Derecho de los Contratos (Restatement the Second of the Law
of Contracts), ambos de los Estados Unidos de Norteamérica; y el Código Civil de Holanda (1980),
la Ley China sobre contratos económicos internacionales (1985) y el Proyecto de Código Civil de
Quebec, sancionado en fecha reciente por la Legislatura (22 de diciembre de 1991).
Asimismo fueron consultadas las reglas elaboradas por organizaciones internacionales especializadas, como los Incoterms, a los que nos referiremos más adelante, las Reglas y Prácticas
Uniformes para Créditos Documentarios que mantiene al día la Cámara de Comercio
Internacional; las Condiciones Generales para el suministro (y erección) de fábricas y maquinarias
de la Comunidad Económica Europea; las Condiciones de los contratos internacionales para obras
de ingeniería civil de la FIDIC (Fedération Internationale des Ingénieurs-Conseils), por ejemplo,
para trabajos eléctricos y mecánicos.
342
HERNANY VEYTIA PALOMINO
Unidroit; sin embargo lo que saltaba a la vista era que estaban absolutamente influenciados y fundados en los primorum principiorum 4,
es decir, en el sentido común 5.
II. LA EXPERIENCIA ARBITRAL EN MATERIA COMERCIAL
El sentido común es la sabiduría práctica, la prudencia en el caso
concreto. Sin embargo, al tratar de aplicarlo a las relaciones que
surgen con motivo del trafico internacional, cabría preguntarse: ¿El
sentido común realmente es «común» para todas latitudes y tiempo? Para poder resolver tal pregunta se revisaron bastantes de las
decisiones arbitrales publicadas en los últimos veinte años, y antes
de dar una respuesta a la pregunta quisiera llamar la atención sobre
dos puntos:
4
5
Cfr. S. Th. I q. 1, a. 3, ad 2; I, q, 78, a4 ad1.
Que con frecuencia en el comercio internacional es el menos común de los sentidos. «Si tratta
di una percezione intellettuale (non sensoriale) di qualcosa di reale, di certamente obiettivo, ma
difficilmente giustificabile e comunicabile per via di astratta razionalitá (anche se un’intesa, per
altre vie, si finisce sempre per trovare)...». Livi, Antonio: Filosofia del Senso Comune. Milano
Ed. Ares. p.10.
343
LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT ANTE LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO APLICABLE
A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL CONTINENTE AMERICANO
1. Existe una cierta aversión en Latinoamérica a recurrir al arbitraje 6, y los Principios recomiendan combinar la referencia a ellos
–en uso de la libertad de contratación que gozan las partes– con un
acuerdo de recurrir al arbitraje como mecanismo de solución de
controversias.
2. Antes de 1985 7, los árbitros citaban frecuentemente una lex
mercatoria 8 y con fundamento en ella resolvían una controversia; sin
6
7
8
No obstante que los países del sistema intermericano han suscrito tratados en materia de arbitraje comercial internacional, entre ellos citamos los siguientes:
a) Tratado de Derecho Procesal Internacional, firmado en Montevideo, Uruguay en 1889 y el
Tratado que en la misma materia se suscribió en la misma ciudad en 1940 (Organization of
American States. Treaty Series No. 9. Para el texto en español véase OEA/SER.Q11.8 CJI-14,
1973.
b) La Convención Bolivariana relativa a la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros suscrita
en Caracas, Venezuela en 19911 (La Convención Bolivariana fue suscrita en Caracas el 18 de
julio de 1911 y prácticamente reproduce las disposiciones del Tratado de Montevideo de 1889).
Véase el «National Report» escrita por el doctor Gonzalo Parra Aranguren en Yearbook
Commercial Arbitration, v. III, 1978, p.149.
c) La Convención de Derecho Intenracional Privado (Código de Bustamante) firmada en La
Habana, Cuba en 1928 (86 L.N.T.S. 246 No. 1950 (1929). Para el texto español véase
OEA/SER. K/XXXI. CIDIP/9, 1974)
d) La Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales
Extranjeros suscrita en Nueva York en 1958 (Yearbook Commercial Arbitration, v. IV, p.226).
e) La Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá en
1975 (International Handbook Commercial Arbitration, v. 1 General Introduction to InterAmerican Commercial Arbitration, por Charles N. Norberg, Anexo I; para los textos en español,
inglés, portugués y francés, véase Documentos Oficiales de la OEA, Serie sobre Tratados, n. 42).
f) La Convención Interamericana sobre la Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros suscrita en Montevideo en 1979 (textos en español, inglés, portugués y
francés, véase Documentos Oficiales de la OEA. Serie sobre Tratados, n. 51).
Tomado de Siqueiros, Jose Luis: «El arbitraje en los negocios internacionales de naturaleza privada», en Varia Jurídica de la Escuela Libre de Derecho. Ed. Porrúa, p.68; 1992.
La Convención Interamericana para el Arbitraje Mercantil Internacional, se encuentra abierta a
firma para todos los miembros de la OEA y ya la han ratificado Chile, Colombia, Costa Rica, El
Salvador, Los Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú,
Uruguay y Venezuela. Sin embargo, hasta la fecha casi no existen decisiones arbitrales donde
una de las partes sea latinoamericana. Posiblemente esta actitud se modifique en los próximos
años, ante las ventajas que ofrece el arbitraje internacional como un mecanismo de solución de
controversias. Prueba de ello está en que, recientemente, México adoptó la ley modelo de UNCITRAL, reformando los artículos relativos de su código de comercio.
M. de Benedeti, ha llegado a afirmar que es posible trazar una curva creciente durante los años
70, llegando a su punto más alto a principios de los ochenta e iniciando un movimiento decreciente a poco tiempo después.
Es decir, que existiera, al margen de los derechos nacionales, un conjunto de normas autónomas
e instituciones vigentes para el comercio internacional y que fueran comúnmente aplicadas por
los comerciantes en el entendido de que se tratara de regulae iuris (normas de derecho) o al
344
HERNANY VEYTIA PALOMINO
embargo, a partir de esa fecha cada vez existe mayor duda en si se
trata de un simple «último recurso» cuando los árbitros no se encuentran facultados para actuar ex equo et bono 9, y con tal criterio vago
se propicia un estado de incerteza en el comercio internacional.
III. LA ARMONIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO
EN LA PRÁCTICA
Cierto jurista alemán comparaba a las leyes con los trajes: decía
que existían trajes que quedaban grandes, pero se esperaba que con
el paso del tiempo el país creciera y entonces estaría a la medida;
existen trajes que quedan pequeños, son las legislaciones anacrónicas en las que la realidad ha superado a la norma; existen leyes que
son totalmente diversas a la realidad, en las que no es un traje sino
un disfraz.
Siguiendo con dicha comparación se podría hablar también de
cierta especie de trajes que se presentan como hechos a la medida
para responder a las exigencias prácticas del comercio internacional:
los uniformes. Hoy en día parece que es la «moda» en el Derecho
Internacional, como lo demuestra el gran número de convenciones
9
menos, que los otros comerciantes se comportaran observando las mismas reglas (definición
dada por el profesor Aldo Frignani, ordinario de derecho privado comparado en la Universidad
de Turín y publicada en: Il Diritto del Commercio internazionale. Manuale teorico-practico
per la redazione dei contrati, IPSOA, 1992. p.25).
La Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los contratos internacionales, de la
que trataremos más adelante, ha reconocido la existencia y necesidad de la llamada lex mercatoria al establecer en el Artículo 10 que:
«Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y
prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto».
Cfr. comentario b al Preámbulo de los Principios.
345
LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT ANTE LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO APLICABLE
A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL CONTINENTE AMERICANO
internacionales, leyes uniformes, códigos de conducta, leyes modelo
y códigos tipo que se han elaborado en los últimos años 10.
Ante los beneficios de la uniformidad, la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías estimó que la adopción de normas uniformes aplicables a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en
las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos
10
Transcribimos las citadas en el reciente artículo de Rafael Illescas Ortiz: «El Derecho Uniforme
del Comercio Internacional y su sistemática», en Revista de Derecho Mercantil. No. 207.
Enero-marzo, 1993. Madrid, p.90.
I. LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS:
i. La Convención de Viena de 1980, derecho sustantivo en materia.
ii. Los Incoterms1990, derecho contractual relativo, principal pero no exclusivamente, a las
modalidades de entrega.
iii. La Convención sobre la Prescripción de 1974.
iv. Contratos internacionales similares o afines:
a) La construcción de plantas industriales y su Guía Jurídica de UNCITRAL;
b) El denominador de comercio compensatorio internacional (trueque o barter) y su Guía
Jurídica de UNCITRAL;
c) Los contratos con entes públicos.
II. LA FINANCIACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL:
i. La Convención de Naciones Unidas de 1988 sobre letras de cambio internacionales y pagarés
internacionales, Nueva York, 1988.
ii. La Convención de UNIDROIT de 1988 sobre leasing internacional.
iii. La Convención de UNIDROIT de 1988 sobre factoring internacional.
III. EL TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS
i. La decreciente singularidad del transporte marítimo:
a) El Convenio de Bruselas de 1924.
b) Las Reglas de Hamburgo, 1978.
ii. El transporte aéreo: el Convenio de Varsovia de 1929 y sus epígonos.
iii. La forzosa regionalidad del transporte terrestre: las diversas convenciones de dimensión
europea ( CMR, CIM, ADR, ATP, COTIF, etcétera).
iv. El transporte multimodal y la Convención de 1980.
v. Las terminales de transporte y su responsabilidad internacional: la Convención de Viena de 1991.
IV. EL PAGO Y LAS GARANTÍAS
i. Los créditos documentarios (RUU).
ii. El pago por medios electrónicos: guía jurídica y ley modelo de UNCITRAL.
iii. Las garantías a primera demanda y sus diversas modalidades: las Reglas Uniformes de la CCI
y las proyectadas normas de UNCITRAL.
V. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
i. El arbitraje comercial internacional.
a) La Convención de Nueva York de 1974.
b) La Convención de Ginebra de 1961.
346
HERNANY VEYTIA PALOMINO
con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio internacional; sin embargo se ha corrido un riesgo:
el de la interpretación uniforme.
¿Cómo evitar que en distintas partes del mundo se interpreten en
diverso sentido normas concebidas en ámbitos internacionales? 11. En
diversos foros se ha puesto de relieve este problema; pocas soluciones se presentan tan viables como la de contar con unos principios
que satisfagan los requerimientos del comercio internacional, como
se puso de manifiesto en el artículo 7 de la CIM:
11
c) La Ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional.
d) El reglamento de arbitraje de UNCITRAL.
ii. La conciliación comercial internacional: el Reglamento de conciliación de UNCITRAL.
Sin embargo, no quiere decir que el mismo esfuerzo que se ha puesto en redactar y firmar estos
documentos internacionales se haya puesto en ratificarlas y aplicarlas; por ejemplo, de las 32
Convenciones de La Haya, México ha aprobado la de obtención de pruebas en el extranjero en
materia civil o comercial y la de los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.
La situación de los Estados Unidos no es mejor; al respecto el profesor de la Universidad de
Columbia Alejando Garro ha escrito (en Focus Americas, An analytical review of law & business
in the Western Hemisphere. Volume 2, No.3. Abril 1994, p.15) que sólo ha ratificado dos de
las 20 Convenciones Interamericanas (Service of Documents Abroad and its additional protocol
and the Panama Convention on International Commercial Arbitration); 4 de las Convenciones
de La Haya (Abolishment of Legalization Requirements, Service of Documents Abroad,
Taking of Evidence Abroad, and Child Abduction); dos de las Convenciones de UNCITRAL
(1958 New York Convention on International Commercial Arbitration and CISG), y hasta
la fecha ninguno de los instrumentos elaborados por UNIDROIT.
«Those who favoured Article 17 of ULIS (Uniform Law on the Inernational Sale of Goods. 1964
Hague Conference Records, I, 333-348) stressed that such a provision was needed to emphasize that the uniform law was an international instrument which should be interpreted and applied
in a uniform manner. After all, it was pointed out, if courts were permitted to turn to their domestic law, this would preclude the application of the uniform law in many cases that the drafteres
and the parties themselves had wanted to be covered by the uniform law. It would also involve
a great amount of uncertainty because the relevant rules of private international law for the
determination of which national law should be applied in each case are neither clear nor uniform. In opposition to those favouring Article 17 of ULIS, it was first of all argued that the guidance therein provided for the interpretation of the uniform law was manifestly inadequate. The
uniform law did not specify or indicate the “general principles” on which it was based, and it
was even questionable whether any such general principles could ever be found. Furthermore,
the very idea of considering the uniform law as a body of law totally separated from the various
national laws was rejected... To suggest that without having recourse to national law seemed to
be entirely unrealistic and unpractical. Bonell en Bianca-Bonel, Commentary on the
International sales Law, pp.67-68. Giuffré. Milán 1987 (el subrayado es nuestro).
347
LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT ANTE LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO APLICABLE
A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL CONTINENTE AMERICANO
«1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su
carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
»2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente
Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente
Convención o a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable
en virtud de las normas de derecho internacional privado» 12.
Los Principios del UNIDROIT aprobados en mayo de este año, no
son ni una ley uniforme ni una ley modelo, sino que pretenden,
entre otros fines, servir por su misma autoridad como criterios uniformes para la interpretación y ser de alguna utilidad para futuros
legisladores 13, en palabras de J. Bonell:
«... no se propone unificar los derechos nacionales vigentes bajo la forma de
una convención internacional o una ley modelo. Su objetivo es sobre todo el
de enunciar de modo sistemático los principios y las reglas en materia contractual que resultan –a nivel europeo con aspiraciones universales– mayormente aceptadas y/o más aptas a las particulares exigencias de las relaciones
del comercio internacional. Una vez aprobada podría considerarse un moderno ius commune, para ser considerado como punto de referencia, entre otras
cosas para poder definir mejor el contenido de la llamada lex mercatoria que
así, perdería el carácter de vaguedad y arbitrariedad que actualmente la
caracteriza» 14.
12
13
14
No podemos dejar de llamar la atención en que este importante artículo en la discusión final de
la Convención se aprobó con 41 votos a favor y 0 en contra, más 5 abstenciones (6ª. Seánce
Pléniére. Martes 8 abril 1980, 10 hrs. President: M. Eörsi (Hongrie) A/Conf 97/SR 6 en Nations
Unites A/CONF 97/19. «Conférence des Nations Unies sur les contrats de vente internationale
de marchandeses», Vienne, 10 mars-11 abril 1980. Documents officiels. Documents de la
Conférence et comptes rendus analytiques des seánces pléniéres et des séances de commission principales.
Cfr. Bonell, M.J. A., «“Restatement” of Principles for international commercial contracts: An
academic exercise or a practical need?», en Revue de Droit des Affaires Internationales. No.
7, 1988, p.874.
Bonell, M.J. «La Moderna Lex Mercatoria, tra mito e realtá», en Rivista de Diritto
Internationale. Giuffré. Aprile. 1993, p.332.
348
HERNANY VEYTIA PALOMINO
VI. LA CIDIP V
Del 14 al 18 de marzo de 1994, bajo los auspicios de la OEA y del
gobierno mexicano, en la sede de la Secretaría de Relaciones
Exteriores en el Distrito Federal se llevó a cabo la V Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado
con el propósito de celebrar negociaciones diplomáticas para la firma
de dos convenciones: una sobre contratación internacional y la otra
sobre tráfico internacional de menores. Participaron diecinueve países del continente americano 15.
El presidente de la CIDIP V fue el profesor José Luis Siqueiros
quien además fue el jefe de la delegación mexicana 16. El presidente
de la Comisión que negoció el proyecto de convención sobre derecho
aplicable a los contratos internacionales fue el jefe de la delegación
venezolana, el profesor Gonzalo Parra Aranguren. Durante los días
que duró la Conferencia se trabajó intensamente. Se discutieron los
diversos artículos y finalmente se aprobó en sesión plenaria el 18 de
marzo pasado. El texto del artículo 9 en su segundo párrafo quedó de
la siguiente forma:
«El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que
se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual
tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales».
15
16
Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos
de Norteamérica, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República
Dominicana, Uruguay, Venezuela y observadores permanentes ante la Organización de los
Estados Americanos como Corea, España, Italia, Rumania, Rusia y observadores de organismos
internacionales, de entidades interamericanas no gubernamentales y gubernamentales como la
Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya.
La delegación mexicana la integraron no solamente altos funcionarios de Relaciones Exteriores
sino también expertos internacionalistas de gran prestigio académico tanto en México como en
el extranjero de la talla de Laura Trigueros, Fernando Vázquez Pando, Leonel Pereznieto, Víctor
Carlos García Moreno y María Elena Mansilla. En las negociaciones de la convención del derecho aplicable a los contratos internacionales, participaron los tres primeros acompañados de los
Asesores Externos de la Consultoría Jurídica de la SER, Alejandro Ogarrio y Julio Treviño, entre
otros.
349
LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT ANTE LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO APLICABLE
A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL CONTINENTE AMERICANO
Al incorporar como criterio subsidiario «los principios generales
del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales» indirectamente se incorporan, entre otros, los principios
elaborados por el UNIDROIT y los llamados Incoterms de la Cámara
de Comercio Internacional de París 17.
Indudablemente, uno de los mayores aciertos de la Cidip V fue
incorporar estos principios generales aceptados por organismos internacionales, ya que éstos han establecido normas generales que han
sido concebidas fundamentalmente para los contratos internacionales.
Como los principios de los que trata la Convención representan
principios de derecho contractual comunes a varios ordenamientos
jurídicos o que se adaptan mejor a las exigencias del comercio internacional, pueden ser la mejor opción como derecho que regule el
contrato.
La Convención otorga la facultad al tribunal para que pueda aplicar en lugar de un derecho extranjero, eventualmente aplicable al
contrato, los principios generales del derecho comercial internacional
aceptados por organismos internacionales. Además, en ciertas ocasiones la dificultad para establecer el derecho extranjero aplicable puede
obedecer al carácter específico de las fuentes jurídicas extranjeras
apropiadas y/o al costo que implicaría acceder a ellas.
17
Los Incoterms presentan los problemas que suelen surgir en el comercio internacional relativo
al paso del riesgo y transmisión de la propiedad. El uso de las siglas de los grupos:
*E.- Ex works;
*F.- Que incluye fca (free carrier), fas (free alongside ship) y fob (free on board);
*C.- Que incluye cfr (cost and freight), cif (cost, insurance and freight), cpt (carriage paid to), cip
(carriage and insurance paid to);
*D.- Que incluye daf (delivered at frontier), des (delivered ex ship), deq (delivered ex quay), ddu
(delivered duty unpaid), ddp (delivered duty paid), han sido de gran utilidad sobre todo porque
se han convertido en usos comerciales para los contratatas de todos los sistemas jurídicos. La
primera vez que la Cámara Internacional de París publicó estos Incoterms fue en 1936 y se han
reformado y adicionado en 1953, 1967, 1976, 1980 y 1990. La última revisión ya incorpora los
contratos que se celebran utilizando mensajes electrónicos (los llamados EDI: Electronic Data
Interchange).
350
HERNANY VEYTIA PALOMINO
Por este motivo recurrir a los principios generales en lugar de
aplicar el derecho extranjero debe ser un último recurso. Sin embargo, puede justificarse recurrir a los principios no sólo ante la imposibilidad de establecer la norma idónea del derecho aplicable, sino
también ante el desproporcionado esfuerzo y/o costo que implicaría
su investigación.
Hasta ahora la práctica usual de los tribunales ante estas situaciones era aplicar la lex fori. Otra ventaja que tendrán los principios será
la de evitar aplicar un derecho que, en la mayoría de los casos, suele
ser más familiar para una de las partes que para la otra 18.
En cuanto a la determinación del derecho aplicable, la solución de
la Convención ha sido la mejor: porque si se hubiera elegido como
primer criterio los principios generales en lugar de los vínculos
más estrechos frecuentemente se hubiera tenido que buscar otro
derecho aplicable. Piénsese por ejemplo en las autorizaciones
administrativas que deban ser tramitadas. ¿Con base a cuál derecho
se determinarían? Lo mismo puede decirse respecto al registro
público de los actos que así lo requieran; los derechos de terceros
que deban ser respetados, las prácticas restrictivas del comercio
internacional, y definir cuales son las normas que tengan carácter
imperativo.
La salvaguarda de las normas imperativas ha sido contemplada en
el artículo 11 de la Convención del Derecho aplicable, con la peculiaridad de que queda a la discreción del foro aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato
tenga vínculos estrechos.
18
Cfr. comentario al preámbulo de los Principios para los Contratos mercantiles internacionales
aprobados por el Consejo de Dirección del UNIDROIT, en mayo de 1994.
351
LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT ANTE LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO APLICABLE
A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL CONTINENTE AMERICANO
V. CONSIDERACIONES FINALES
Antes de concluir este trabajo, nos gustaría expresar dos comentarios
sobre los Principios del UNIDROIT: el primero es si se está incurriendo
en el riesgo 19 de «congelar» los principios en menoscabo de su dinamismo y evolución histórica 20, y el segundo: en si al otorgar tal grado
de discrecionalidad al Tribunal 21 no se incurre en el defecto que se
quería corregir, de vaguedad e inseguridad. A lo largo de los Principios
encontramos que se hace referencia a las circunstancias del caso en
todos los capítulos de los Principios; aproximadamente se hace una
expresa mención de ellas en más de 49 ocasiones 22. ¿Qué tan objetiva
podría considerarse la valoración de las circunstancias? 23.
Sin embargo esto, que aparentemente pudiera ser una imperfección
de los Principios se presenta como una de sus mejores características.
Allan Farnsworth, miembro del grupo de Trabajo, las considera
19
20
21
22
23
El grupo de trabajo ha manifestado que son sujetos a revisión, de la misma forma que los
Incoterms.
Expresión tomada de Siqueiros, José Luis: «La Codificación del Derecho Internacional Privado
en el Continente Americano», en Jurídica, No. 14. 1982, p.244.
Incluye tanto a juez como al árbitro, Cfr. Artículo 1.10
Cfr. Comentario 2 al Artículo 1.8; Artículo 1.9 (1) y comentario; Artículo 1.10 y comentario 2;
comentario 2 al Artículo 2.1; Artículo 2.6 y comentario; Artículo 2.8 y comentario; comentario
2 al Artículo 2.10; comentarios y ejemplos al Artículo 2.11; Artículo 2.13 (2) (b) y comentarios;
comentario 3 al Artículo 2.18; comentario, al Artículo 3.3; Artículo 3.4; 3.5 y comentarios;
comentarios al Artículo 3.7; Artículo 3.8, Artículo 3.9 y comentario; comentario 1 al Artículo
3.11; comentario 2 al Artículo 3.13; comentario al Artículo 3.14; Artículo 3.15; Artículo 3.16 y
comentario; Artículo 4.1; comentarios al Artículo 4.2, Artículo 4.3; ejemplo 1 del Artículo 4.7;
Artículo 4.8 y comentario; comentarios al Artículo 5.3; Artículo 5.4; Artículo 5.6 comentarios al
Artículo 5.7; Artículo 6.1.1. y comentarios; Artículo 6.1.2 y comentarios; Artículo 6.1.4; comentarios al Artículo 6.1.5; comentarios al Artículo 6.1.5; comentario 2 al Artículo 6.1.6; comentario 2 al Artículo 6.1.9; Artículo 6.1.14; comentarios al Artículo 6.1.15; Artículo 6.1.16; Artículo
6.1.17; comentarios al Artículo 6.2.1 comentarios al Artículo 6.2.2; comentarios al Artículo
6.2.3; comentarios al Artículo 7. 1.3; Artículo 7.1.4 y comentarios; comentarios al Artículo 7.1.6;
comentarios al Artículo 7.2.2; comentario 3 al Artículo 7.3.1; comentario 2 al Artículo 7.3.4;
comentario 1 al Artículo 7.4.1; Artículo 7.4.6 (2); comentario al Artículo 7.4. 12 y Artículo
7.4.13 (2).
«In the same circumstances, ... the second objective element, taking into account every varying
situations, refers to the conditions on world and regional markets, to legislation, politics and climate, also to prior contracts and dealings and to other facts, in short: to a whole spectrum of
facts and events at the relevant time. As under Article 8 paragraph (3) of the Convention, “due
consideration is to be given to all relevant circumstances of the case will”», en Bianca-Bonell,
Commentary on the International sales law, p.219.
352
HERNANY VEYTIA PALOMINO
«válvulas de escape» que brindan flexibilidad para que el juez o
árbitro utilice su sentido común al aplicar los Principios 24.
El positivismo jurídico está aún muy arraigado en Latinoamérica;
retomando las palabras del comparatista J. Henry Merryman: «La
certeza jurídica se ha convertido en un super valor, en un dogma
incuestionable, en una meta fundamental» 25. No pretendemos decir
que la seguridad jurídica no sea un valor del derecho, porque efectivamente lo es; lo que preocupa es que los criterios de discrecionalidad, de recurrir a los deberes del buen padre de familia al sentido que
le habrían dado personas razonables de la misma condición que las
partes y en circunstancias similares podrían parecer a alguno «carentes de técnica jurídica»; sin embargo qué mejor que desear que las
relaciones contractuales sean de acuerdo a la buena fe.
La doctrina de todos los tiempos liga a la buena fe los principios
éticos, como la honestidad, la lealtad y el comprometerse a la palabra
dada. Es la encarnación del hombre prudens, peritus, diligens 26. ¿No
es tiempo ya de que el contrato deje de ser visto simplemente como
el punto de toque de dos voluntades contrapuestas, como Saille y la
doctrina del siglo XIX lo conciben? ¿Será posible considerar al contrato como un proyecto en común para lograr los fines deseados? ¿El
principio de buena fe puede iluminar, penetrar, influir, inspirar y
difundir todo el derecho contractual?
A primera vista podría parecer, al leer el índice de los Principios,
que coincide con el del libro de las obligaciones de un código civil,
sin embargo un atento análisis de ellos llevarán a la conclusión que se
tratan de criterios lo suficientemente flexibles para hacer frente a las
exigencias que presenta la práctica comercial internacional.
24
25
26
Farnsworth, Allan: «Closing Remarks, Symposium: Contract Law in a Changing World», en
American Jorunal of Comparative Law. Vol 40. No. 3, 1992.
Merryman, John Henry: The Civil Law Tradition, an introduction to the Legal Systems of
Western Europe and Latin America. 2a. Ed. Stanford University Press. 1990. p.48.
Sobre la buena fe en la contratación internacional, Cfr. Veytia, Hernany: «La contratación internacional en el derecho internacional privado», en Ars Iuris. No. 10, 1993.
353
LOS PRINCIPIOS DEL UNIDROIT ANTE LA PROBLEMÁTICA DEL DERECHO APLICABLE
A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL CONTINENTE AMERICANO
El proporcionar tanta facultad al sentido común, a la valoración de
las circunstancias, no es algo nuevo ni mucho menos exclusivo de
los Principios, en el texto de la Convención de Viena 27 se hace referencia a las circunstancias en más de once ocasiones 28. Si nos preguntáramos cuáles son las circunstancias que el tribunal deberá
tomar en consideración 29 encontraríamos que serían especialmente
las enunciadas en el artículo 4.3 de los Principios: las negociaciones
preliminares entre las partes; cualesquiera prácticas que las partes
hubieran establecido entre ellas; el comportamiento de las partes
ulterior a la celebración del contrato; el contexto comercial y finalidad del contrato; el sentido generalmente atribuido a los términos y
expresiones en el tráfico comercial de que se trate y los usos.
De esta forma, contar con los Principios y con la Convención
Interamericana sobre el Derecho aplicable a los contratos internacionales coadyuvará sin duda a «realizar las exigencias impuestas por
la justicia y la equidad en la solución del caso concreto», como lo
establece la CIDIP.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
27
28
29
La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías. Adoptada en la Conferencia Diplomática de Viena, el 11 de abril de 1980. Entró en
vigor el 1° de enero de 1988. Al 28 de abril de 1992 contaba con 34 ratificaciones, adhesiones
y aprobaciones –Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bielorrusia, Bulgaria, Canadá,
Checoslovaquia, Chile, China, Dinamarca, Ecuador, Egipto, España, Estados Unidos de
América, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Guinea, Hungría, Iraq, Italia, Lesotho,
México, Noruega, Países Bajos, República Árabe Siria, Rumania, Senegal, Sierra Leona, Túnez,
Uganda y Zambia– (Cfr. Olivencia, Manuel: «UNCITRAL: Hacia un Derecho Mercantil
Uniforme en el siglo XXI», en Revista de Derecho Mercantil. Núm. 207, Enero-marzo, 1993
p.90 et seq.
Artículo 8 (2); Artículo 10 (a); Artículo 18 (2); Artículo 21 (2); Artículo 25; Artículo 27; Artículo
32 (2); Artículo 33; Artículo 35 (2) (b); Artículo 38 (1) y Artículo 46 (3).
En cuanto a la incerteza en la valoración de las circunstancias, véase Nicholas en Bianca-Bonell,
Commentary on the International sales law, p.498.
354
ACTUALIDAD ACADÉMICA
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
LAS DECISIONES EN LOS CONFLICTOS
TRANSNACIONALES
Osvaldo Alfredo Gozaíni
Sumario: I. Precisión temática; II. Presupuestos liminares a considerar;
III. Naturaleza de la sentencia; IV. Encuadre procesal de la sentencia; V.
Eficacia de la sentencia; VI. El valor moral de las decisiones; VII.
Evaluación final.
I. PRECISIÓN TEMÁTICA
La evolución del derecho hacia la uniformidad de principios
donde la integración completa el cuadro de auténtica solidaridad en la
cooperación internacional, constituye en cierta forma el objetivo
final, la línea de llegada de un mundo que busca la igualdad, o al
menos, reciprocidades comunitarias.
El movimiento en pro de resguardar la efectiva vigencia de los
derechos humanos llevó a consecuencias atinadas en orden a la regionalización, integración, auxilio y colaboración entre Estados. El establecimiento de Cortes especiales de naturaleza jurisdiccional para
solucionar conflictos emergentes, fue producto de esa tarea en escala
hacia la pacífica convivencia en armonía.
El problema más serio que hemos de reflejar en estas líneas reproduce la secuencia histórica para alcanzar el reconocimiento en naciones alternas de sentencias pronunciadas por dichos cuerpos de justicia
supracontinental. Es decir: tanto el aspecto de la eficacia vinculatoria,
como la obligatoriedad y acatamiento o la influencia sobre la cosa
juzgada, interna son referentes de una temática aún sin resolver.
356
OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI
II. PRESUPUESTOS LIMINARES A CONSIDERAR
Pensemos como base de desarrollo: ¿qué efectos produce la sentencia dictada por un órgano de justicia transnacional (por ejemplo, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos)?, para ir desbrozando
respuestas posibles.
En verdad, la importancia del interrogante revela en general, la
clara influencia del sistema donde se orqueste la cooperación internacional; y en particular, el reconocimiento que pueda obtener la
decisión jurisdiccional.
Juntas caminan cuestiones diversas; mientras por un lado ocupa el
diseño institucional, por el otro queda sugerida la dificultad procesal
con la técnica predispuesta.
De suyo, ambas refieren también a otro planteamiento de tipo filosófico y metodológico, por el cual quedaría de manifiesto la utopía de
libertad y universalidad bosquejada en los principios formativos de la
sociedad entre naciones.
III. NATURALEZA DE LA SENTENCIA
Cuando consideramos los prolegómenos que representa el proceso transnacional 1, se mencionó que el principio esencial a desarrollar por las jurisdicciones supraestatales era la interpretación común
que tienen los derechos humanos. Sobre esta base quedaba suministrada una línea de acción que el tribunal transnacional debía seguir
y completar.
1
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional (particularidades procesales de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos), ed. Ediar, Bs. As, 1992.
357
LAS DECISIONES EN LOS CONFLICTOS TRANSNACIONALES
La generalidad intelectiva otorga un piso donde afincarse, es verdad; pero convengamos que esa latitud del conocimiento no resulta
intrínseca ni natural para cualquier tipo de procesos (incluso, los
colectivos), habida cuenta la compleja y siempre presente individualidad de los conflictos que evitan soluciones de carácter premoldeado.
Ello es un dato insoslayable, por lo que la sentencia revisa, en definitiva, un caso particular y por tanto, emite opinión sobre el mismo
con matices únicos e intransferibles.
Por eso, aun cuando sea posible hablar de criterios o reglas para la
justicia y la equidad, la solución de un proceso por la vía de la sentencia será siempre el resultado de una situación concreta planteada 2.
Sin embargo, la transnacionalidad no guarda estricta vinculación
con la internacionalidad o la unión continental coordinada. Mientras
lo internacional muestra una controversia entre Estados resuelta por
un órgano de justicia específico (Vgr. Corte Internacional de la
Haya), donde la calidad de partes procesales está perfectamente definida y las facultades del tribunal coinciden con las habitualmente
asignadas a la justicia común (elementos de la jurisdicción), en la
constitución del conflicto supranacional queda aislado el hecho concreto para relevarse la incidencia del suceso para el concierto de las
comunidades. No hay partes, en sentido estricto, ni tribunales que
decidan con total apego al marco del proceso ordinario.
De este modo, la distancia entre las decisiones jurisdiccionales
internacionales, difieren de las pronunciadas por los jueces de la
jurisdicción transnacional.
En el primero siguen resolviéndose cuestiones entre partes; en el
otro no hay tal «caso», sino investigación interesada tendiente a
verificar si el Estado Parte ha vulnerado los principios o derechos
establecidos al vincularse.
2
Ibídem, p.89.
358
OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI
No obstante, la diferencia encontrada tiene aspectos de interés
común, como la necesidad de establecer un campo de asistencia
jurídica internacional que permita afrontar con certeza la eficacia
interna de los pronunciamientos.
IV. ENCUADRE PROCESAL DE LA SENTENCIA
Tengamos por cierta la deducción que antecede para advertir otras
distinciones con las resoluciones judiciales.
Todo proceso transnacional cubre los espacios típicos del desarrollo procedimental. Demanda (rectius: denuncia), prueba y sentencia,
son etapas definidas con apego al clásico modelo romano.
Sin embargo, al iluminar directamente la cuestión se observa que
la formación y el desarrollo difieren del sistema ordinario.
En efecto, el procedimiento transnacional presenta particularidades propias que evitan simetrías con los elementos que componen los
juicios ante tribunales locales.
Desde la introducción del «caso», aun respetando modalidades habilitantes distintas (por ejemplo entre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el sistema de la Convención Europea de Derechos
Humanos), hasta las facultades del juzgador, se hallan presupuestos
cambiantes que ponen distancias con los moldes procesales conocidos.
Clásicamente, se definen como elementos de la jurisdicción cinco
funciones (poderes) interactuantes: a) notio; b) vocatio; c) coertio;
d) indicium y; e) executio. Ellos no están totalmente incorporados al
juzgamiento supraestatal.
La notio y la vocatio, esto es, las facultades de «conocer» y «convocar» al proceso están limitadas ante la imposibilidad de tramitar
inmediatamente la petición del interesado.
359
LAS DECISIONES EN LOS CONFLICTOS TRANSNACIONALES
Si bien la metodología no es uniforme en los mecanismos posibles
(Vgr. europeos o americanos), queda expuesto cierto condicionamiento para el acceso rápido y la citación consecuente.
El punto queda superado en algunos arquetipos cuando la noción
de «legitimación procesal» puede adoptarla cualquier juez competente, de modo tal que no importe si tiene jurisdicción precisa para la
cuestión mientras la posea como magistrado del derecho comunitario.
Esta peculiaridad es importante, porque en América, el sistema de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos desplaza el interés individual personalizando la representación ad causam en la
Comisión Interamericana.
Inclusive, el mecanismo que introduce el Tratado de Asunción, y
el Protocolo de Brasilia para la solución de controversias en el MERCOSUR, también eluden las personerías directas, mediatizando el
conflicto a través de los representantes de los Estados Miembros.
En cambio, el sistema europeo permite que cualquier juez local se
convierta en magistrado tutor del derecho comunitario, asumiendo (o
prosiguiendo) la causa entre partes previamente vinculadas.
Las modalidades se reflejan en las decisiones emergentes: mientras en América no existe potencialmente un proceso entre partes, en
Europa la cosa juzgada vincula a los sujetos obrantes.
La coertio tampoco perfila una protestad claramente dispuesta
para el órgano transnacional. En los hechos queda priorizada la colaboración a partir del principio de buena fe que inspira la libre asociación a
un modelo proteccionista de derechos.
En la mecánica del Pacto de San José de Costa Rica, cuando esa
cooperación no existe, la Corte puede otorgarle a la renuencia el alcance de un hecho probado; por lo menos, mientras no resulte contrariada
la versión de la denuncia y en tanto el silogismo no sea irrazonable.
360
OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI
Lo respectivo al iudicium y a la executio (sentenciar y ejecutar lo
resuelto) lo veremos en los párrafos que siguen.
V. EFICACIA DE LA SENTENCIA
El valor que portan las decisiones transnacionales varía con los
modismos del ordenamiento jurídico donde vaya inserta. En el marco
de la Convención americana, por ejemplo, las sentencias de la Corte
son ejemplificativas, tienen valor suasorio.
La falta de executio no significa ineficacia, tan sólo acota los límites
de su obligatoriedad.
El Pacto de San José establece en el artículo 25.2 inciso c) que los
Estados Partes se comprometen:
«(…) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado prodecente el recurso».
A su vez, el artículo 63 menciona que la Corte Interamericana dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de sus derechos o
libertades conculcados, pudiendo ordenar el pago de una indemnización. En este caso, el resarcimiento se persigue por el procedimiento
de ejecución de sentencias que corresponda al sistema procesal del
país condenado.
Esta particularidad demuestra que las decisiones tienen fuerza
vinculante y ejecutiva «per se». No obstante, la práctica indica lo
contrario, dando preeminencia al valor declamativo.
Esto es importante considerarlo, porque mal puede llamarse sentencia jurisdiccional aquella que no posee, esencialmente, los atributos de la notio y la executio. Por ello, más que de sentencia
extranjera, debemos hablar de una decisión transnacional que busca
su ejecución directa en el tránsito que las normas locales le permite.
361
LAS DECISIONES EN LOS CONFLICTOS TRANSNACIONALES
En síntesis, la sentencia supranacional goza de executio pero necesita auxiliarse de la colaboración del Estado Parte para acatar sus
resoluciones.
La condición jurídica del poder de ejecución no estaría sujeta
entonces al «imperio» o «autoridad» del fallo, sino a los mecanismos
internos que permitan realizar los pronunciamientos vertidos.
Ello no empece para reconocer que el sistema tiene un avance
notable respecto de los órganos jurisdiccionales internacionales (Vgr.
Corte de Justicia de la Haya), ya que en éstos, por vía de principio,
sus pronunciamientos no tienen fuerza ejecutoria 3.
VI. EL VALOR MORAL DE LAS DECISIONES
Decadencia de estos tiempos resulta un perfil que no podemos eludir. Ocurre con los valores intrínsecos que lleva la opinión emitida de
acuerdo a quién sea el que la realice.
Cierta pobreza espiritual de las instituciones judiciales unida a disfunciones ancestrales de los sistemas, han llevado a la pérdida de confianza en los jueces, elemento vital para la naturaleza constitutiva que
cimenta la tradición e independencia de la magistratura.
La promesa de seguridad otrora intrínseca en la función jurisdiccional resguardaba la garantía del método y afianzaba el modelo de
justicia pensado para los hombres.
No queremos decir que esto se haya perdido. Simplemente se percibe una auténtica relatividad que prioriza el pragmatismo y los
resultados inmediatos sin interesar de dónde provengan.
3
Cfr. Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en
Iberoamérica, ed. Depalma, Bs. As., 1988, p.543.
362
OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI
Claro está que la seguridad buscada debe estar al servicio de otros
valores principales, en especial la seguridad de (o para ) la justicia 4.
Tal como expresa Gelsi Bidart:
«La experiencia secular, y las que nos brindan los años de este siglo XX y
aun los más recientes y el actual, demuestra que toda garantía por más elaborada que se presente no es nada, carece de eficacia si no está inserta en un
régimen en el cual la opinión pública debidamente informada dé su apoyo a
las instituciones y se cumplan los demás requisitos que sólo el régimen
democrático actual, estado social de derecho puede eficazmente brindar» 5.
Quizás por eso, hoy responden más al reclamo popular las opiniones superficiales que vierten los medios de comunicación que los
tiempos que necesita la justicia para resolver con equidad.
Sin embargo, pervive en toda sentencia (como determinación de lo que
es justo) el valor auténtico de la reflexión que proyecta su pensamiento y
decide cursos a seguir por otros.
Esa autoridad no tiene que ser necesariamente impuesta, porque el
sometimiento natural del hombre proviene del autoconvencimiento.
Es decir, la percepción sensible de que lo dicho es justo aun cuando
sea contrario a nuestros pareceres.
Observemos el fenómeno que ocurre con las sentencias de la Corte
Interamericana. Cuando ella destaca la violación de un derecho
humano acceden a un mismo tiempo dos sucesos evidentes. Uno
muestra que la obediencia espontánea al derecho del hombre no ha
tenido recepción en un Estado en particular; otro, que el fallo hace las
4
5
Gelsi, Bidart, Adolfo, «Enfoque sobre garantía procesal eficaz de los derechos humanos», en la
obra colectiva Garantías jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en
Iberoamérica, ed. UNAM, México, 1992, p.345.
Ibídem, p.345.
363
LAS DECISIONES EN LOS CONFLICTOS TRANSNACIONALES
veces de compositor jurídico del derecho, juridizando el problema
suscitado, penetrando entonces en la vigencia sociológica y moral
que la opinión proyecta.
El Estado queda expuesto en sus miserias: ha vulnerado un derecho universalmente reconocido. Su deber filosófico será remediar
hacia el futuro, su obligación moral interesará al aspecto social del
conflicto; en fin, la norma que le impone la sentencia, en cierto modo
ha positivizado el derecho humano, saliendo de la abstracción para
realizarse en el plano de los hechos 6.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
6
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, op.cit., p.38.
364
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
RESUMEN DE LA POSTURA DE LA IGLESIA
CATÓLICA ANTE LA «CONFERENCIA
INTERNACIONAL SOBRE LA POBLACIÓN Y
DESARROLLO» DE EL CAIRO, ORGANIZADA
POR LA ONU EN SEPTIEMBRE DE 1994
Francisco A. Cantú Quintanilla
1. Ante todo, hay que señalar que esta postura no se puede entender sin una clara referencia al concepto del hombre del que se sabe
depositaria la Iglesia. Para ella el ser humano, todo ser humano, tiene
una dignidad infinita, en cuanto ha sido creado a «imagen y semejanza de Dios» y, en Jesucristo, el Hijo de Dios hecho hombre, redimido
de sus faltas y destinado a gozar de una herencia eterna en el Paraíso.
2. Junto al concepto de hombre, y muy relacionado con él, está el
concepto de matrimonio. Entendido como la íntima comunidad de
vida y amor establecida indisolublemente entre un hombre y una
mujer para ayudarse mutuamente y procrear y educar los hijos que
Dios les mande, constituyendo una familia.
3. Con estas premisas, se comprende la apasionada defensa de la
vida y de la familia que realiza la Iglesia entre todos los sectores de
la sociedad. Defensa que Juan Pablo II ha impulsado incansablemente por todas partes. En su reciente encíclica Centesimus Annus
escribió con fuerza:
«Hay que considerar a la familia como el santuario de la vida. En efecto, es
sagrada: es el ámbito donde la vida, don de Dios, puede ser acogida y protegida de manera adecuada contra los múltiples ataques a que está expuesta y
puede desarrollarse según las exigencias del auténtico crecimiento humano.
Contra la llamada cultura de la muerte, la familia constituye la sede de la
cultura de la vida» (n.39).
365
RESUMEN DE LA POSTURA DE LA IGLESIA CATÓLICA ANTE LA «CONFERENCIA INTERNACIONAL
SOBRE LAPOBLACIÓN Y DESARROLLO» DE EL CAIRO, ORGANIZADAPOR LAONU EN SEPTIEMBRE DE 1994
4. Sin embargo, no se piense que la postura de la Iglesia se reduce
a combatir la aprobación del aborto. Se trata más bien de una amplia
posición que busca promover, de la manera más eficaz posible, esa
inmensa dignidad que tiene todo hombre y que en el caso de los más
débiles es frecuentemente conculcada.
5. Entre otros puntos, cabe destacar los siguientes 1:
a) La política de población debe ser vista como parte de una más
amplia política de desarrollo. Las estrategias de desarrollo exigen una
distribución más equitativa de los recursos y de la tecnología, así
como el acceso a los mercados internacionales.
b) Las políticas de población deben dar prioridad al mejoramiento
del nivel de educación y de atención a la mujer. (A esto contribuye la
Iglesia con decenas de miles de instituciones sanitarias y educativas
en todo el mundo).
c) Corresponde a los padres adoptar la decisión responsable sobre
el número y espaciamiento de los hijos, sin sufrir presiones por parte
de las autoridades públicas. Para la Iglesia resulta particularmente
preocupante la difusión, en algunos países, de métodos de esterilización al margen (o incluso en contra) de la voluntad de las personas,
por lo general, entre los sectores más pobres y menos instruidos de la
población.
d) La directriz fundamental de una política de población debe ser
el respeto a la vida y a la dignidad de la persona. Debe protegerse y
promoverse la familia basada en el matrimonio.
1
El contenido de los siguientes incisos está tomado fundamentalmente de la intervención en la
propia Conferencia de El Cairo, del jefe de la delegación de la Santa Sede, Mons. Renato R.
Martino, del día 7 de septiembre.
366
FRANCISCO A. CANTÚ QUINTANILLA
e) Aunque en múltiples ocasiones la Iglesia ha recordado que:
«El principal recurso del hombre es, junto con la tierra, el hombre mismo.
Pues es su inteligencia la que descubre las potencialidades productivas de la
tierra y las múltiples modalidades con que se pueden satisfacer las necesidades humanas» (Centesimus Annus, n. 32).
La Santa Sede no apoya la idea de «procreación a toda costa». Su
respeto por la vida subraya también la responsabilidad que debe
caracterizar la decisión de los padres.
f) La falta de responsabilidad en la conducta sexual es fuente de
problemas para todos, especialmente para las mujeres y los niños. Y
esta irresponsabilidad, en muchos casos, se fomenta artificialmente
por medio de una cultura permisiva que centra la existencia humana
en la búsqueda de placer personal. La Iglesia defiende la paternidad
responsable, pero la responsabilidad exige disciplina y autocontrol.
g) Muchos de los problemas de desintegración social proceden de
la ruptura de las estructuras familiares. La Iglesia rechaza firmemente cualquier intento de debilitar a la familia, como por ejemplo, el
hecho de otorgar el estatuto de familia a cualquier otro «estilo de vida
en común».
h) La Iglesia no puede aprobar métodos de planificación familiar
que separan las dos dimensiones esenciales de la sexualidad, es decir,
su aspecto unitivo y su aspecto procreador (el amor de los padres y la
responsable transmisión de la vida).
i) Aunque se considera importante que en el documento final se
haya colocado al comienzo del párrafo respectivo, el principio de que
«en ningún caso se debe promover el aborto como método de planificación familiar», la Iglesia no pudo dar su consentimiento al párrafo que establece que «en las circunstancias en que el aborto no está
en contra de la ley, éste debe ser seguro» por la sencilla razón de que
el aborto nunca será seguro para el no nacido.
367
RESUMEN DE LA POSTURA DE LA IGLESIA CATÓLICA ANTE LA «CONFERENCIA INTERNACIONAL
SOBRE LAPOBLACIÓN Y DESARROLLO» DE EL CAIRO, ORGANIZADAPOR LAONU EN SEPTIEMBRE DE 1994
j) Se propone redoblar los esfuerzos para reducir la mortalidad
materna e infantil, insistiendo en la importancia de crear servicios de
asesoramiento para las mujeres que atraviesan dificultades en su
embarazo y para proporcionar tratamiento adecuado a las que sufren
las consecuencias negativas de abortos provocados.
k) Por último, se recuerda que la educación de los adolescentes
para que alcancen una madura y responsable conducta sexual es esencial. Pero sin olvidar que en este delicado terreno, la principal
responsabilidad es de los padres.
6. En los puntos mencionados arriba se expresa sintéticamente la
postura de la Iglesia Católica en este importante asunto. Como es bien
sabido, esta postura tuvo una peculiar resonancia dentro y fuera de la
Conferencia y fue uno de los principales motivos de las importantes
modificaciones que se hicieron al proyecto original redactado unos
meses antes en la ciudad de Nueva York.
Quisiéramos concluir esta breve intervención subrayando que el
éxito parcial, pero muy significativo, obtenido por la Santa Sede en
la Conferencia de El Cairo, representa un consolador estímulo para
todos aquellos hombres y mujeres que, con la Iglesia Católica, consideran que sólo desde una perspectiva ética que respete la absoluta dignidad de todo hombre incluido el aún no nacido, se podrá
construir ahora y en el futuro inmediato, un mundo unido y en paz
para toda la familia humana.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
368
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
EL NOTARIADO, SU EVOLUCIÓN
Y PRINCIPIOS RECTORES 1
José Niño de la Selva
Abogado, egresado de la Escuela Libre de Derecho, el licenciado
Francisco de P. Morales Díaz obtuvo el grado de Doctor en Derecho
en la Universidad de San Bernardo, en Madrid, en el año de 1952.
Siete años más tarde obtiene la Patente de Notario en el Distrito
Federal, dando cátedra de la materia en la citada Escuela Libre de
Derecho, así como de Derecho Internacional Privado y Contratos, en
la Universidad Panamericana de la Ciudad de México.
Ésta es, a muy grandes rasgos, la trayectoria jurídica académica
del autor de un interesante libro que hemos tenido el gusto de leer y
que se titula El Notariado, su evolución y principios rectores.
Dicha obra, editada en el mes de marzo del año en curso, la divide el notario Morales en dos partes formadas por ocho capítulos a
través de los cuales pretende, al decir de él:
«(...) en un lenguaje sencillo, lograr la comprensión de los conceptos
expuestos, no sólo a notarios y jurisconsultos, sino a toda persona vinculada
o simplemente interesada en el notariado (...)»,
y cuyo prólogo estuvo a cargo del notario Bernardo Pérez
Fernández del Castillo.
En los capítulos primero y segundo se refiere el notario Morales
Díaz al origen y evolución del notariado, citando antecedentes históricos
que consideró oportunos, por estar íntimamente relacionados con el
1
El presente artículo es una reseña del libro de Morales Díaz, Francisco de Paula, El notariado,
su evolución y poncipios rectores, Asociación Nacional del Notariado Mexicano. A C., México,
marzo, 1994.
369
EL NOTARIADO, SU EVOLUCIÓN Y PRINCIPIOS RECTORES
devenir de siempre de las necesidades sociales, los derechos de las
personas y sus bienes y la forma de darles cada vez mayor solidez,
validez, durabilidad y permanencia, a la serie de relaciones humanas
que naturalmente se han ido acrecentando y haciéndose cada vez más
complejas; y en tal virtud la necesidad, a veces imperiosa, de la
intervención del Estado como órgano regulador y eficaz de dichas
relaciones, garantizándoles plena seguridad jurídica.
En esta primera parte, el autor hace mención de los llamados «juicios fingidos», a través de los cuales se les daba a las transacciones
entre los particulares, la fuerza jurídica de una sentencia.
Igualmente se refiere a los sistemas de documentos y testigos elaborados en el antiguo Egipto, anteriores a las famosas Doce Tablas de
Roma y mediante los cuales se transmitía la propiedad, tales como el
documento llamado «casero» similar al del «escriba», con la diferencia de que en éste no intervenía el sacerdote, como lo hacía en aquél.
Se refiere también al «Tabelión» y a sus funciones, reglamentadas
por el Emperador Justiniano, y cuyo sistema documentador operaba
bajo los principios llamados de Plaza, Ayudantes, Corporal, Rogatoria
y Scheda, entre otros, en donde se redactaban los documentos.
Asimismo hace referencia a los principios de matricidad y de
pública fehaciencia, como otras etapas en la evolución del documento
notarial.
En cuanto a otros antecedentes históricos, el notario Morales hace
referencia, dentro de la organización romana, principalmente, a tres
funcionarios que considera estaban más íntimamente relacionados
con la función notarial propiamente dicha; éstos eran, entre otros,
«los tabularius», «los tabeliones» y los «notarius» y analiza en
forma detallada las funciones propias de cada uno de ellos.
Más adelante menciona a las escuelas de Bolonia y España, no
sin antes referirse a otras manifestaciones notariales anteriores que
370
JOSÉ NIÑO DE LA SELVA
considera de interés, como fueron Rarchis, nombre de un rey lombardo,
cuya ley en su parte relativa que interesa al tema de este libro, decía:
«(...) Si hubiera carta redactada por escriba, firmada o signada por el vendedor y los testigos de la cual resultase que fue pagado el precio, no podrá alterarse por ningún juramento...».
Interesante, comenta el autor, ya que este precepto es de «(...) los
primeros en conferir la fe pública al notario...».
Enseguida, alude a la Ley del 23 de Ventoso del año II, que según
el autor argentino Eduardo Bautista Pondé: «(…) es inspiradora de la
legislación moderna del notariado (...)».
Para terminar con este apartado de antecedentes, hace mención a
la Ley Orgánica del Notariado Español de 1862, afirmando que es
otro antecedente nuestro y haciendo resaltar el principio de legalidad plasmado en su artículo I: «(...) el notario es el funcionario
público autorizado para dar fe conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales (...)». Y cita también el artículo 12
de la propia ley que establece que «(...) las notarías se proveerán por
oposición».
En la segunda parte de la obra que comentamos, el autor aborda,
en varios apartados, lo que viene a ser la parte toral de la misma, y
que es el estudio de los documentos en general: de los contratos privados
y títulos de crédito; del documento notarial y fundamentalmente del
proceso documentador.
De los dos primeros conceptos trata en el capítulo III; en el IV
alude al documento notarial y en el V al proceso documentador, a los
cuales me referiré enseguida.
Respecto del documento en general, el autor se refiere a tres elementos que en su opinión lo conforman, a saber: el material, la grafía
y el contenido.
371
EL NOTARIADO, SU EVOLUCIÓN Y PRINCIPIOS RECTORES
El elemento material, comenta, lo constituye precisamente la
materia de que está hecho el documento, que normalmente es el
papel; antiguamente lo eran el papiro, el pergamino, las tablas enceradas y otros; la grafía, refiriéndose a la sustancia con que se imprime el texto en el documento (tinta); y por último el contenido que,
según comenta, los «tradicionalistas», lo identifican con el «pensamiento humano»; no así la doctrina moderna que lo considera como
la «representación de un hecho»; estimando el autor como la finalidad de dichos documentos, la «intención humana de comunicación
y acreditación de hechos».
Hace también referencia a disersas clases de documentos, los que
divide en «documentoides», «documentos privados» y «títulos de
crédito», terminando este apartado con el estudio sobre la importancia del documento, tanto en el derecho civil o sustantivo, como en el
derecho procesal, o adjetivo.
En el capítulo IV de este libro que comentamos, su autor establece cuatro caracteres distintivos de este tipo de documentos, que los
diferencia de los demás:
a) quien elabora este documento (el notario) no tiene ningún interés en el
negocio o hecho documentado;
b) el citado redactor del documento es un experto en derecho;
c) está investido por el Estado de ciertas facultades y atribuciones (fe pública); y
d) el notario (redactor) tiene la obligación de cuidar y conservar durante
algún tiempo dichos documentos en los que interviene.
A dichos documentos notariales atribuye el autor dos principios
fundamentales, que son: matricidad e imparcialidad.
Al hablar del principio de matricidad hace referencia, desde luego,
al documento original o matriz, que no es otra cosa que el protocolo
en donde el Notario asienta el negocio jurídico que los interesados
quisieron celebrar ante él, pudiendo éste expedir reproducciones de
372
JOSÉ NIÑO DE LA SELVA
dicho original, que reciben el nombre de testimonios: teniendo ambos
documentos, «(...) credibilidad absoluta y fuerza suficiente para hacer
(...) efectivos los derechos que contienen (...)». En relación a este protocolo y sus elementos auxiliares, el autor se remite a lo establecido
por la Ley del Notariado del Distrito Federal.
Al tratar de la imparcialidad de que debe investirse el notario, se
refiere a los aspectos subjetivo y objetivo que debe tener en cuenta
para intervenir o abstenerse de hacerlo en determinados casos.
De esta imparcialidad del notario en todo negocio en el que interviene, se desprende una característica específica: que es la de ser
asesor de las partes interesadas, sin tener preferencia hacia ninguna
de ellas: se entiende esto como un deber social del notario de explicar y orientar, a ambas, respecto de los derechos y obligaciones que
se puedan derivar del contrato en el que toman parte.
En el capítulo V de su libro, el notario Morales aborda lo que
llama proceso documentador, que es el trámite a seguir por el propio
notario y por las partes contratantes, a partir de la solicitud que
hacen éstas de los servicios del notario (Rogatio), hasta la firma y
autorización del documento en el que queda plasmado el negocio
jurídico, relatando en forma detallada los pasos a seguir y que
podríamos resumir en: la solicitud de las partes al notario y la
entrega de los documentos requeridos que le presentan a éste, en
una primera reunión que el autor llama: «primera audiencia»; el
estudio y calificación que el notario realiza de tales documentos; la
identidad y capacidad de las partes de las que debe dar fe; a fin de
darle forma y fundamentación jurídica, se requiere de la redacción
que haga el notario del documento que será en forma clara y sencilla para la mejor comprensión de las partes debiendo imprimirse
en forma duradera, dada su obligación de guarda y conservación de
dichos documentos; por último se refiere el autor a la lectura y
firma del documento por quienes en él intervienen, así como la
autorización por parte del notario, mediante su firma y sello.
373
EL NOTARIADO, SU EVOLUCIÓN Y PRINCIPIOS RECTORES
En la parte final de este libro, el autor hace referencia a la persona
y personalidad del notario, tanto en su relación con el Estado como con los
particulares a quienes está prestando un servicio. Por lo que hace al primer
aspecto, refiere la forma y términos en que el Estado otorga al notario la llamada «patente», para el ejercicio de su cargo, los requisitos que debe llenar,
sus obligaciones y derechos y las sanciones en que puede llegar a incurrir,
de conformidad con la Ley del Notariado del Distrito Federal. En cuanto a
su relación con los particulares, establece lo que considera dos importantes
diferencias entre el notario y los demás profesionistas en ejercicio de una
profesión liberal, como son los médicos, abogados, arquitectos, etcetéra.
La primera de ellas estriba en que el notario, salvo raras excepciones, no puede rehusarse a prestar el servicio que se le solicita; y la
segunda en cuanto a los honorarios a cobrar. El notario está sujeto, en
cuanto al cobro de sus honorarios, a un arancel fijado por el Estado,
no pudiendo, por tanto, acordarlos en lo particular con sus clientes.
En esta última parte de su libro el notario Morales, en los capítulos
VII y VIII, también explica en forma concreta otro tipo de servicios
específicos que presta el notario a la sociedad, como son los de asesoría
profesional, a que ya en forma breve se ha hecho mención, y que llama
«Servicio Cautelar» afirmando, al citar al maestro uruguayo Rufino
Larraud, que no es otro que «(...) adelantarse a prevenir y precaver los riesgos
que la incertidumbre jurídica pudieran acarrear a los clientes (...)».
Hace, finalmente, referencia a los negocios que los particulares tramitan en lo que se llama «jurisdicción voluntaria», en los que no existe
controversia entre las partes, los que en opinión del autor, deberían ser
tramitados en su totalidad por los notarios, con lo que se lograría, afirma, descongestionar a los tribunales de este tipo de asuntos que «(...) no
reúnen los requisitos de los auténticos negocios judiciales (...)».
Es recomendable la lectura de este libro a aquellos que tengan
interés en esta materia.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
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¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
LA CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE
POBLACIÓN Y DESARROLLO DE EL CAIRO
Y LA FALTA DE TOMA DE POSICIÓN POR
PARTE DE MÉXICO 1
Antonio M. Prida Peón del Valle
Mediante desplegados publicados los días 7 y 31 de agosto en los
principales diarios de circulación nacional, la Comisión Mexicana de
Derechos Humanos, A.C. (CMDH) exigió al Gobierno de México,
con fundamento en el artículo octavo constitucional, que consigna el
derecho de petición, que informara a la opinión pública los nombres
de las personas que integrarían la Delegación que nos representaría en
la Tercera Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo
que se llevó a cabo en El Cairo, Egipto, del 5 al 13 de septiembre, así
como la posición que México adoptaría en dicha Conferencia, particularmente respecto de la polémica terminología que empleaba el
proyecto de documento final con tintes claramente abortistas.
Como respuesta a la primera publicación, la Secretaría de
Gobernación envió a la prensa, el 9 de agosto, un boletín en el que informó que el Jefe de la Delegación de México al Cairo sería Alfonso
Navarrete Prida (sin parentesco alguno con el que escribe),
Subsecretario de Población y Servicios Migratorios de la propia
Secretaría, sin dar los nombres de los otros Delegados. Señaló el propio
boletín que México buscaría consensos y evitaría caer en posturas que
polarizan e impiden la discusión. Asimismo afirmó que la posición de
México sería clara y congruente con los veinte años de su política de
población y que «podría sintetizarse en el pleno respeto a la pareja en
materia de planificación familiar y a la ley». Se aseveró finalmente en
el boletín que se evitaría caer en retrocesos o en posiciones que
puedan dividir profundamente a la sociedad mexicana.
1
Ponencia presentada en el simposium «Análisis de la conferencia del Cairo», llevada a cabo en
la Universidad Panamericana los días 18 y 19 de octubre de 1994.
375
LA CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE POBLACIÓN Y DESARROLLO DE EL
CAIRO Y LA FALTA DE TOMA DE POSICIÓN POR PARTE DE MÉXICO
La Secretaría de Gobernación hizo caso omiso al segundo desplegado de la CMDH y ni siquiera acusó recibo, como sí lo hiciera la
Secretaría Particular del Presidente de la República con motivo del primer desplegado publicado en forma de carta abierta dirigida al Presidente
Carlos Salinas de Gortari. La omisión del Subsecretario de Gobernación
viola el texto Constitucional que lo obliga a emitir un acuerdo escrito y
hacerlo del conocimiento de la CMDH en breve término, ya que el ejercicio del derecho de petición había sido formulado por escrito y de
manera respetuosa, como lo manda el texto constitucional.
La omisión de la Secretaría de Gobernación también viola el derecho humano fundamental a la información y pone de manifiesto, una
vez más, la actitud paternalista del gobierno mexicano dirigida a evitar
la polémica entre los distintos sectores sociales, resolviendo por ellos
en forma autoritaria.
Pues bien, como la Secretaría de Gobernación no quiso informar los nombres de los Delegados que supuestamente nos representaron en El Cairo, procedo a informar al respecto: además del Jefe de la Delegación, asistieron
como Representantes de México, Mario Moya Palencia, Embajador de
México en Italia y Manuel Urbina Fuentes, Secretario General del Consejo
Nacional de Población (CONAPO). Entre los Representantes Suplentes estuvieron Jesús Cabrera Muñoz Ledo, Embajador en Egipto y José Luis
Palma, Director General de Programas del CONAPO, y entre los llamados Asesores asistieron por invitación del gobierno de México desde abogados de la talla de José Luis Soberanes, Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, hasta personajes como Alfonso
López Juárez, Director General de la Fundación Mexicana para la
Planeación Familiar, Organismo No Gubernamental que publica libros
pornográficos para niños con el supuesto fin de darles instrucción sexual.
Aparentemente acudieron a El Cairo, como integrantes de nuestra
Delegación, treinta personas. Hay que señalar que las Organizaciones
No Gubernamentales que actuaron como Asesores del Gobierno fueron seleccionadas por sus posiciones afines a la despenalización del
aborto en nuestro país.
376
ANTONIO M. PRIDA PEÓN DEL VALLE
La CMDH desaprueba rotundamente que las Secretarías de
Relaciones Exteriores y Gobernación hayan excluido a la CMDH de la
Delegación de México, precisamente por su actitud, desde su fundación
en 1988, de defender el derecho a la vida desde el momento mismo de la
concepción y hasta la muerte. Habida cuenta de la diversidad de opiniones en la sociedad mexicana sobre los temas discutidos en El Cairo, era
indispensable la participación de las diversas corrientes de opinión.
En cuanto a la posición de México en la Conferencia de El Cairo,
la CMDH entendió la razón por la que el gobierno de México se había
opuesto a darla a conocer públicamente, cuando escuchó en la Sesión
Plenaria del 5 de septiembre, la intervención del Subsecretario
Navarrete Prida: México no tomaba posición alguna sobre los trascendentales temas que se discutían en la Conferencia, particularmente
sobre el aborto.
En efecto, la ponencia del Subsecretario se refiere a todo menos a
los temas sujetos a discusión. En dicho discurso se afirma que
«México ha mantenido siempre una activa participación en los distintos foros sobre el tema de Población». Cabe subrayar que dicha
«activa participación» fue omisa en El Cairo. Se afirma que «Hay (...)
una preocupación (...) por la forma de abordar el tema de la migración
internacional que, en términos cuantitativos, ha llegado a niveles sin
precedentes». Al respecto se señala que la causa fundamental de «los
movimientos migratorios internacionales (...) sigue siendo la desigualdad en los niveles de desarrollo...» y que «se deben reconocer y
respetar en la práctica los derechos humanos de los migrantes» y no
«desconocer que la migración internacional es producto de una realidad compartida». Aunque se reconoce que «El momento actual se
caracteriza por una fuerte tendencia hacia la llamada “globalización”
se señala que “La globalización de las ideas no puede significar la
imposición de una idea”. Se señala también “la preocupación [de
México]” por la persistencia y, más aún, la profundización de la
pobreza. La brecha Norte-Sur es mayor en casi 100% a la que existía
hace 20 años». En materia demográfica se afirma que aunque en
«Asia y América la fecundidad ha descendido de manera apreciable
377
LA CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE POBLACIÓN Y DESARROLLO DE EL
CAIRO Y LA FALTA DE TOMA DE POSICIÓN POR PARTE DE MÉXICO
(...) no se debe subestimar la gravedad del problema del crecimiento
de la población», afirmación que es aprovechada para el auto elogio:
«Internamente, se ha hecho un gran esfuerzo de modernización económica y política, con el propósito de mejorar la calidad de vida de la
población (...) en México el crecimiento de la población cambió de
manera notable, de casi 3.5% anual a 1.8%, y se empieza a perfilar un
nuevo patrón menos polarizado de distribución poblacional en el territorio». Se presume también de haber sido invitado México a formar
parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE) y de haber firmado el Tratado de Libre Comercio
de América del Norte, sin olvidar que «México mantiene una inveterada solidaridad (...) con nuestra región Latinoamericana». En materia
de educación se señala que «se le deberá otorgar una muy especial
atención (...) ya que desde el punto de vista demográfico, permite el
acceso a la información adecuada». En relación con «el cuidado del
medio ambiente» se afirma que «se deberá asentar su estrecha relación
con la pobreza», y con «los fenómenos demográficos». En materia de
la «inequidad entre los géneros» se señala que México continuará
promoviendo la mejoría de «la condición social de la mujer».
Es sólo al final de la intervención de la Delegación Mexicana ante
la Sesión Plenaria de la Conferencia que se habla de «planificación
familiar» y de «salud reproductiva», sólo para señalar que «es un
campo en el que México ha tenido grandes logros». La Delegación
Mexicana concluye señalando que lo que México busca es el consenso entre las naciones, «evitando caer en polarizaciones que impiden el
avance en el tema central» de la Conferencia, a saber, «La población,
el crecimiento económico sostenido y el desarrollo sustentable».
Finalmente se señala que el objetivo más importante de México es
«fortalecer los lazos que nos unen con toda la comunidad mundial...»,
pero se reconoce que «de nada sirven los consensos en torno a generalidades», sino propuestas de cooperación ambiciosas y viables, «lo
que esperamos como resultado más viable».
De lo dicho por Navarrete Prida en El Cairo queda claro que quiso
evadir la discusión sobre el aborto y que los temas que trató de incluir
378
ANTONIO M. PRIDA PEÓN DEL VALLE
en las negociaciones tales como el problema de los migrantes indocumentados resultaron un fracaso rotundo, ya que la respuesta de
nuestro poderoso vecino del norte fue el endurecimiento de sus
políticas migratorias y la virtual militarización de nuestras fronteras.
En cuanto al fortalecimiento de lazos con la comunidad internacional
hay que reconocer que resultó también un fracaso, ya que diversos
países particularmente de América Latina, se mostraron inconformes
con la ambigua posición adoptada por México.
Se nos informó extraoficialmente que Mario Moya Palencia fue el
que instrumentó la posición de México en la Conferencia de El Cairo.
La posición propuesta por Moya Palencia, Secretario de Gobernación
en las épocas de Luis Echeverría y artífice de la política de población
de México desde esa época, incluye la creación de una Ley Federal
Reglamentaria del artículo cuarto constitucional en materia de salud,
que autorice la interrupción voluntaria del embarazo dentro del plazo
clínico que ofrece seguridad, bajo la responsabilidad de la mujer y del
médico. La propuesta propone reformar también los códigos penales
locales para tipificar el aborto sólo como la interrupción del embarazo sin la voluntad de la mujer, o sin intervención médica, o fuera de
los plazos clínicos, manteniéndolo como figura punible. De culminar
esta propuesta, el aborto seguiría siendo un delito, pero la interrupción voluntaria del embarazo bajo vigilancia técnica implicaría el
ejercicio de un derecho o garantía individual de la mujer.
Independientemente de las posiciones que se tengan en relación
con el aborto, resulta reprobable que se maquinen desde el gobierno
estrategias como la expuesta, a espaldas de la opinión pública. La
sociedad civil está obligada moralmente a desenmascarar al gobierno.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
379
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA
POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
Jaime F. Cárdenas Gracia
Sumario: I. Introducción; II. Las falacias jurídicas previas; III. Marco
teórico; IV. Antecedentes de la reforma de 1993; V. La reforma de 1993;
VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los aspectos clave de la democratización del Estado mexicano radica en la necesaria profundización democrática de sus entidades y órganos. En ese contexto, especial importancia tuvo la reforma
política que el año pasado se aprobó con respecto al Distrito Federal.
En la reforma hay dos aspectos torales que considero permean las distintas adiciones y modificaciones al texto constitucional. Estos dos
elementos son: la paulatina elaboración de la idea metropolitana y los
cambios políticos en la estructura de poder del Distrito Federal.
La reforma estuvo teñida de multitud de incomprensiones y de
aspectos contradictorios que a muy pocos satisficieron; no en vano
uno de nuestros intelectuales la llamó la reforma vaticana, por su
intención de agradar a los sectores involucrados de manera que todos
recibieran algún beneficio, pero nunca el beneficio completo.
Las reflexiones que a continuación se esbozan admiten los méritos
de la reforma en cuanto al avance de los aspectos torales que se mencionaron en el primer párrafo de esta introducción, pero también son
conscientes de sus limitaciones. La opinión de muchos, que es aquí
compartida, insiste en su carácter de reforma coyuntural y provisional
como las realizadas al resto de las instituciones políticas mexicanas. No
puede analizarse jurídica ni políticamente una reforma constitucional
en estos tiempos sin asumir previamente que en México se vive un
380
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
proceso de transición a la democracia, y es así que debe contextualizarse cualquier cambio político. Y que el proceso seguido hasta fecha
reciente –me refiero a los acontecimientos de Chiapas– ha sido el de
una transición gradual, lenta, concentrada en la fase de liberalización
política pero no de una auténtica democratización 1.
II. LAS FALACIAS JURÍDICAS PREVIAS
El debate político previo a las reformas estuvo empañado por lo
que he designado como las cuatro falacias jurídicas sobre la reforma
política del Distrito Federal. Estas falacias fueron:
1. La afirmación de que todo Estado federal requiere un territorio
específico para el asiento de los poderes federales.
2. La falacia de que todo Estado federal debe estar integrado exclusivamente por Estados.
3. La pretensión de que para democratizar al Distrito Federal se hace
necesario que su territorio se erija un Estado con municipios.
4. Que en la reforma al Distrito Federal se debía atender preponderantemente a la profundización democrática olvidando el fenómeno
metropolitano.
Por lo que hace a la primera y segunda de las falacias, el Derecho
comparado nos indica que hay Estados federales con territorios federales, y Estados federales sin tales territorios. Estados federales como
Alemania, Austria o Suiza no cuentan con un territorio específico que
sea asiento de los poderes federales; en cambio, otros como Estados
Unidos, Brasil, Argentina o la India lo tienen. Esto significa que no
hay un modelo a priori de Estado federal. Desde un punto de vista
jurídico, Estado federal no tiene por qué significar lo mismo en todo
1
Cárdenas Gracia, Jaime, «La transición después de Chiapas», Revista Etcétera, México, jueves
10 de marzo de 1994.
381
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
tiempo y lugar. El Estado alemán, el suizo, el austriaco, el brasileño,
el indio, etcétera, poseen características diferentes y algunos rasgos
comunes. A este respecto González Encinar dice:
«Por eso, no hay un concepto de Estado Federal capaz de dar razón de la
variedad que existe en las estructuras organizativas de los Estados que así se
autodenominan. La estructura federal del Estado responde en cada caso, en
cada país, a circunstancias y necesidades distintas. La forma particular en
que cada uno de los llamados Estados federales combina la centralización
con la descentralización no es fruto de un diseño apriorístico ni reflejo de un
pretendido modelo, sino una respuesta a la concreta circunstancia histórica o
política social» 2.
Se puede decir, sin temor al error, que hay tantos modelos federales como Estados organizados federalmente, aunque siempre sea
posible extraer características comunes. Los principios federales
deben ensamblarse íntimamente con el resto de los principios y valores constitucionales de cualquier Estado particular. En el caso de
México habría que contextualizarlos con los de: democracia, estado
de derecho, justicia social, etcétera, pues el federalismo, como la división de poderes, o el principio democrático, jurídicamente deben ser
interpretados a la luz de la totalidad del marco jurídico y de la historia político social del Estado mexicano, al tenor de las nuevas teorías
de la argumentación jurídica como las de Perelman o Alexy. Por otra
parte, este federalismo debe ser concebido de acuerdo al presente,
atendiendo por ello a la suma de circunstancias contingentes que lo
posibilitan o lo obstruyen, con la idea de seguir manteniendo su
núcleo fundamental, pero sin escindirlo del resto de los proyectos: el
fortalecimiento de la democracia y el desarrollo económico-social de
la población.
La tercera y cuarta falacias fueron producto de pensar que la
democracia sólo es realizable erigiendo un Estado con municipios y
desconocer el fenómeno metropolitano.
2
González Encinar, José Juan, El Estado Unitario-Federal, Editorial Tecnos, Madrid, 1985,
pp.86-87.
382
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
Existe un gran consenso, no nuevo 3 sobre la deficiencia de los
derechos políticos de los capitalinos, la complejidad metropolitana, y
la necesidad de afrontar esas situaciones, por lo que cualquier proyecto que conceda derechos políticos locales a los habitantes de la
capital y genere, por otra parte, instituciones, normas y prácticas
capaces de resolver los problemas metropolitanos de mejor manera
que hoy en día, es visto evidentemente con entusiasmo.
No debe perderse de vista a este respecto la tendencia mundial que
insiste en los aspectos de coordinación de las políticas públicas
metropolitanas y en la creación de este tipo de organismos para ciudades como Tokio y Los Ángeles, entre otras 4. El anterior modelo es
congruente tanto con la historia constitucional del Distrito Federal
con la indudable reivindicación democrática de sus habitantes.
En algunos medios se insistía en la necesidad de crear municipios
en el actual territorio del Distrito Federal. Esta posición, al igual que
la otra que reclamaba la necesidad de un nuevo Estado, eran parte de
un planteamiento incorrecto, producto de los esquemas jurídicos tradicionales, que no conciben formas de organización política distintas
a las establecidas. El problema metropolitano de la ciudad de México
no puede resolverse bajo estas hipótesis de trabajo. El problema
metropolitano necesita de una nueva visión jurídica y para ello era
preciso que se elevara a rango constitucional una organización metropolitana que poseyera al menos los siguientes elementos: combinación entre extensas atribuciones centrales capaces de coordinar las
atribuciones metropolitanas, y una dosis importante de desconcentración y descentralización que diera a los ciudadanos y a las autoridades descentralizadas y desconcentradas un ámbito de competencias
exclusivas y una gran capacidad de flexibilización en el quehacer
3
4
Ver Herrera y Lasso, Manuel, Estudios de Derecho Constitucional, Vol. II Editorial Polis,
México, 1940, pp.135-148.
Borja, Jordi; Manuel Castelis; Roberto Dorado; Ignacio Quintana, Las grandes ciudades en la
década de los noventa, Madrid, 1990.
383
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
administrativo; la creación de un órgano legislativo para toda la entidad; y la convivencia o coordinación entre autoridades metropolitanas,
centrales, descentralizadas y desconcentradas.
La fórmula de los municipios como mecanismo de descentralización es inadecuada, pues la autonomía que poseen los municipios, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 115 de la Constitución, haría
imposible el nivel de coordinación exigido para la solución de las
políticas públicas de la zona metropolitana. En una entidad como el
Distrito Federal con tal grado de complejidad social y económico,
sería imposible determinar con precisión los límites municipales.
III. MARCO TEÓRICO
El Distrito Federal ha sido tradicionalmente considerado como la
circunscripción territorial que sirve como sede o lugar de residencia
a los poderes del gobierno federal.
La idea de contar con un territorio exclusivo y propio parece ser,
desde el punto de vista de la Teoría Constitucional, poco congruente con
el tipo de Estados federales. Sin embargo, esa afirmación es desmentida
por la realidad comparada de los Estados federales. Lucas Verdú considera que el Estado Federal tiene solamente un territorio como lo tiene el
Estado Unitario; lo que sucede es que organiza constitucionalmente distintos espacios políticos, tantos como Estados particulares. Es decir, el
núcleo o base de cualquier Estado federal son los Estados particulares.
No obstante, como el citado autor lo reconoce, existen ciertas zonas
territoriales que pertenecen exclusiva y directamente al Estado federal.
Estas zonas exclusivas han sido:
a). Los distritos federales dependientes directamente del gobierno
federal (distrito de Columbia en Estados Unidos, el Distrito Federal
en México, Venezuela, Argentina, Brasil, Australia, etcétera).
b) Los territorios federales administrados exclusivamente por funcionarios dependientes de la Unión Federal debido a su escasa
384
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
población, como ha ocurrido con los territorios federales de Estados
Unidos o México, que después han adquirido la categoría de Estados.
c) Los casos históricos que por razones diversas no se elevaron a la categoría de Estados. Lucas Verdú señala el caso del llamado Reichland de
Alsacia y Lorena, que dependió del Imperio Alemán de 1871 a 1918.
d) Las colonias o posesiones que pertenecen al Estado Federal 5.
Lo anterior de alguna manera presupone que no existe un modelo
único de Estado Federal como anteriormente se señaló.
Es importante reiterar que los distritos federales modernos, y es el
caso de la Ciudad de Mexico, no únicamente son sede de los poderes
federales sino zonas densamente pobladas, con grandes necesidades, y en
muchas ocasiones escasos recursos. Por ello cualquier análisis sobre el
Distrito Federal no puede ignorar lo que la teoría ha denominado como
las áreas metropolitanas: entes integrados por grandes aglomeraciones
urbanas entre cuyos núcleos de población existen vinculaciones económicas y sociales que hacen necesaria la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras. Como ya mencionamos,
dichos entes tienen particular importancia para lo que hoy constituye el
Distrito Federal, ya que tanto su territorio como su población reciben la
influencia de otros territorios y otras poblaciones, lo que provoca la
existencia de una nueva conformación denominada área metropolitana.
En fecha reciente, la naturaleza jurídica de las áreas metropolitanas ha sido objeto de múltiples estudios. Para algunos autores constituye un nuevo nivel de gobierno que rompe con la tradicional concepción de triple ámbito gubernamental integrado por la Federación,
los Estados y los municipios al conformarse una nueva estructura con
elementos de los tres niveles de gobierno ya mencionados, para la
solución y satisfacción de los problemas que se presentan en esa zona
de confluencia. Otros autores, por su parte, las han considerado como
5
Lucas Verdú, Pablo, Curso de Derecho Político, Vol. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p.374.
385
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
entidades locales autónomas a partir de su ubicación en la órbita de la
Administración Estatal. Lo anterior ha dado lugar a que se fortalezca paulatinamente la tendencia a la separación entre la administración local y lo
que se debe entender como el gobierno urbanístico del espacio, dotado
de plena personalidad jurídica, que conforma la zona de confluencia 6.
La naturaleza jurídica del Distrito Federal ha sido poco explorada
por la doctrina constitucional mexicana. Algunos lo consideran, sin
profundizar, como un cuasi-Estado o un semi-Estado por no disponer
de Constitución propia, como sucede con las demás entidades que
conforman la Federación. Otros lo consideran como un gobierno
local, cuyas características no le son del todo favorables.
Por mucho tiempo, el gobierno del Distrito Federal mexicano, al
igual que su administración, han dependido de los poderes federales,
careciendo en sentido material de asamblea legislativa propia, aun
cuando formalmente el Congreso de la Unión ha funcionado como
órgano legislativo local al legislar exclusivamente para el Distrito
Federal. Ha carecido de un gobernador electo popularmente y el
Presidente de la República ha tenido también la función de ser ejecutivo local para el Distrito Federal. Únicamente el Poder Judicial era y
es de naturaleza formal y materialmente local.
Algunos pudieron haber pensado antes de las reformas de 1993,
que con fundamento en el artículo 43 de la Constitución, que enumera las partes integrantes de la Federación, el Distrito Federal era una
entidad federativa y por ello compartía la misma naturaleza de aquéllas:
sin embargo esto no acertaba a resolver su naturaleza jurídica, ya que
entre éste y un Estado de la República existían y existen grandes diferencias, entre las que destaca la autonomía de los segundos y la
ausencia de tal en el primero; la existencia del municipio en las entidades federativas y la falta de los mismos en el Distrito Federal; y la
designación de los gobernantes por sufragio popular en los Estados y
6
Para el análisis de las áreas metropolitanas ver: Barrero Rodríguez, María Concepción, Las
áreas metropolitanas, Madrid, Editorial Civitas, 1993.
386
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
la no intervención de la ciudadanía hasta antes de las reformas, las
que en esta parte entrarán en vigencia en 1997, en la designación del
Jefe del Distrito Federal.
La Suprema Corte ha reiterado en varias ocasiones el criterio de
que el Distrito Federal es un territorio cometido directamente al orden
federal pero que no se confunde con la Federación, en virtud de la
diferencia de intereses que persiguen. Incluso en cuestión de jerarquía
de leyes expedidas por el Congreso de la Unión, las de índole federal
son superiores a las de índole local para el Distrito Federal. Se concluye que su criterio es no confundir al Distrito Federal con la
Federación, y no asimilarlo con los Estados.
Un rasgo distintivo para determinar su naturaleza jurídica es considerarlo como un gobierno local, con todas las características de
éstos, es decir, como un conjunto de órganos e instituciones de
gobierno y un sinnúmero de relaciones entre éstos y los ciudadanos.
El Distrito Federal debe ser entendido por una parte como sede de
los poderes federales y como gobierno local. Si se considera en esta
última perspectiva, lo importante debe ser la organización democrática de este gobierno, las relaciones de participación y comunicación
con los habitantes del conglomerado social y la calidad de los servicios
públicos que en éste se presten.
Si se ubica al Distrito Federal en el modelo federal, en el que se
encuentra circunscrito, entonces debe distinguirse del resto de las
entidades federativas, y aceptar que los poderes federales deben tener
en él algún tipo de injerencia. Estimo que a partir de estas ideas se
debe presentar cualquier estudio de su naturaleza jurídica.
IV. ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE 1993
La experiencia estadounidense influyó en la estructura gubernamental de los gobiernos de los sistemas federales. La institución del
387
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
Distrito Federal es un buen ejemplo. Las naciones latinoamericanas y
en particular, Argentina, Brasil, Venezuela y México, han concedido
a los poderes federales un territorio propio para garantizar su independencia frente a cualquier otro de los integrantes de la Federación.
Cada uno de ellos ha tenido un origen y una evolución particular.
El Constituyente de 1824 adoptó un sistema federal, y en su artículo 50 facultó al Congreso para elegir un lugar que sirviera de residencia a los supremos poderes de la Federación, y ejercer en su distrito las
atribuciones del poder legislativo de un Estado, así como variar esta
residencia cuando lo juzgara necesario 7. Con esta disposición se creó
formalmente el Distrito Federal, aun cuando el artículo quinto no hizo
mención a él como parte integrante de la Federación.
En 1836, con la expedición de las Siete Leyes Constitucionales
que establecieron una República Centralista, quedó automáticamente
anulada la existencia del Distrito Federal. Su territorio se incorporó al
denominado Departamento de México. El gobernador del
Departamento primero fue nombrado únicamente por el Presidente, y
después este nombramiento se hizo a propuesta de la Asamblea
Departamental.
Al restablecerse la Constitución Federal de 1824, en el año de
1847, a través del Acta Constitutiva y de Reformas del 18 de mayo,
se reincorpora el Distrito Federal, tendrá voto en la elección de
Presidente y nombrará dos senadores. Es a partir de estas reformas
cuando el Distrito Federal empieza a ser equiparado con las entidades
federativas, toda vez que el beneficio de la representación senatorial
abandona la postura clásica del Estado Federal. El gobernador del
Distrito Federal era nombrado por el Presidente de la República, y la
ciudad de México continuó manteniendo su organización política
municipal, junto con ocho cuarteles mayores o prefecturas que eran
lo que hoy conocemos como delegaciones.
7
Ver Cuadernos de la Reforma Política en la Ciudad de México, «Debates Legislativos 1824»,
Departamento del Distrito Federal, México, 1992.
388
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
En 1853, Santa Anna volvió a asumir el poder y desconoció el Acta
de 1847, gobernando el país con un orden jurídico centralista. E1
gobierno de la ciudad se entregó a un ayuntamiento compuesto de un
presidente, doce regidores y un síndico, de acuerdo con la ordenanza
provisional del Ayuntamiento de México del 2 de mayo de 1853.
La Revolución de Ayutla terminó con el gobierno de Santa Anna, y tras
un breve período se convocó al Congreso Constituyente, quien habría de
definir los lineamientos del nuevo sistema federal. Fue aquí donde nuevamente se discutió el lugar donde debería estar la sede de los poderes federales, para lo cual se propuso a Querétaro y a Aguascalientes. Razones de
carácter político, histórico, económico y geográfico obligaron al
Constituyente a decidirse por la Ciudad de México.
La Constitución de 1857 previó la creación del Estado del Valle de
México, en el territorio del Distrito Federal, y para el caso de cambio
de sede de los poderes federales 8. Se estableció la elección popular
para las autoridades políticas, municipales y judiciales del Distrito
Federal.
Después de la expedición de la Constitución de 1857, nuestro país
se encontró inmerso en una serie de conflictos propiciados por lo que
históricamente se denomina la guerra de reforma. En esa etapa, el
centralismo pretende retornar; sin embargo, con el triunfo de Juárez
en 1867, se consolidó definitivamente la República, y la Ciudad de
México readquiere en forma definitiva su carácter de Distrito Federal,
con los límites territoriales ya asignados anteriormente, y bajo las
condiciones jurídicas de gobierno expresadas por la Constitución
Federal de 1857.
En diciembre de 1899, el Congreso de la Unión aprobó los convenios sobre límites entre el Distrito Federal y los Estados de
México y Morelos, además de decretar que su régimen interior se
8
Ver Cuadernos de la Reforma Política en la Ciudad de México, «Débates Legislativos 1857»,
Departamento del Distrito Federal, México, 1992.
389
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
dividiría territorialmente en las municipalidades de México y varias
prefecturas. Porfirio Díaz expidió la Ley de la Organización Política y
Municipal del Distrito Federal, en 1903, con la cual se le consideró como
parte integrante de la Federación y se dividió en trece municipalidades.
El orden político y administrativo dependía del Ejecutivo Federal por
conducto de la Secretaría de Estado y el Despacho de Gobernación.
Venustiano Carranza, en 1915, después de la derrota de Villa por
las fuerzas de Obregón, comenzó a reorganizar el gobierno de la capital. Para ello, primero derogó la Ley de Organización Política
Municipal de 1903, porque consideraba que el municipio libre podía
funcionar en todas las ciudades del país, pero la Ciudad de México,
sede de los poderes federales, debía ser la excepción. La lucha del
Constituyente de 1917 fue por la sobrevivencia del gobierno municipal en la capital de la República. Esta Constitución reprodujo el texto
de la Constitución de 1857, relativo al asentamiento de los poderes
federales y a la creación potencial del Estado del Valle de México 9.
La fracción VI del artículo 73 de la Constitución de 1917 facultó
al Congreso de la Unión para legislar en todo lo relativo al Distrito
Federal y territorios de acuerdo con las bases siguientes:
a) Se reconocía el régimen municipal del Distrito y de los territorios, disponiéndose que cada municipalidad debería contar con la
extensión territorial y habitantes suficientes para poder subsistir
con sus propios recursos y para contribuir a los gastos comunes.
b) Se establecía que cada municipalidad estaría a cargo de un
Ayuntamiento de elección popular directa, sin hacer la excepción que
proponía el proyecto de Carranza, relativa a la Ciudad de México.
c) El gobierno del Distrito Federal y de los territorios estaría a cargo
de un gobernador, que dependería directamente del Presidente de
la República, quien lo nombraría y removería libremente.
9
Ver Cuadernos de la Reforma Política en la Ciudad de México, «Debates Legislativos 1917»,
Departamento del Distrito Federal, México, 1992.
390
JAIME F. CÁRDENAS GRACIAFRANCISCO CARPINTERO
d) Los magistrados y los jueces de primera instancia serían nombrados por el propio Congreso de la Unión, disponiéndose un sistema de sustituciones de estos funcionarios en caso de faltas temporales o absolutas.
e) Se estableció que el Ministerio Público estaría a cargo de un procurador general que residiría en la Ciudad de México, el cual sería
nombrado y removido libremente por el Presidente de la República.
Paralelamente a la Constitución de 1917, se promulgó y entró en
vigor la Ley de Organización del Distrito y Territorios Federales, la
cual concentraba en el gobernador del Distrito Federal importantes
facultades que hacían, en la práctica, ineficaz el régimen municipal
previsto en la Constitución.
En abril de 1928, el general Obregón envió al Congreso una iniciativa de reformas constitucionales 10, entre las que se incluía la concerniente al régimen del Distrito Federal, con un doble propósito:
suprimir los ayuntamientos en el Distrito Federal y dejar a una Ley
del Congreso que definiera y desarrollara las bases conforme a las
cuales debía organizarse política y administrativamente. Se aprobó
que el Congreso de la Unión, de conformidad con lo establecido en el
artículo 73, fracción VI, base primera, tendrá facultades para legislar
en todo lo relativo al Distrito Federal, sometiéndose a la siguiente
cláusula: el gobierno del Distrito Federal estaría a cargo del Presidente
de la República, quien lo ejercería por conducto del órgano u órganos
que determinara la ley respectiva. En diciembre de 1928 se expidió la
primera Ley Orgánica del Distrito y Territorios Federales, en donde se
definió que el órgano a través del cual el presidente ejercería el gobierno
del Distrito Federal sería el Departamento del Distrito Federal.
En 1977 se reformó la fracción VI del artículo 73 para introducir
dos formas de participación ciudadana: el referéndum y la iniciativa
10
Ver Cuadernos de la Reforma Política en la Ciudad de México, «Debates Legislativos 1928»,
Departamento del Distrito Federal, México, 1992.
391
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
popular. Paulatinamente, las referidas formas de participación ciudadana fueron desapareciendo del texto constitucional. Hacia 1987, se
incluye la existencia de la Asamblea de Representantes del Distrito
Federal, y la iniciativa popular se minimiza respecto de las materias
que son competencia de la Asamblea. Las últimas reformas, aprobadas
en 1993, desaparecen ese mecanismo de democracia directa.
La creación de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal
en 1987, fue calificada por el Constituyente Permanente como un avance tendiente al perfeccionamiento de la democracia. Como características principales destacaron: la pluralidad de los integrantes de la
Asamblea que permitía una composición heterogénea de la misma, al
ser designados sus integrantes tanto por el principio de representación
proporcional como por el de mayoría relativa; sus funciones de órgano
deliberativo y reglamentario; la facultad de promover leyes y reglamentos en virtud del derecho de iniciativa popular en materia legislativa. Por
otra parte, sobresalieron sus funciones de gestoría social y comunitaria,
de investigación y de control de la administración.
V. LA REFORMA DE 1993
En el primer cuatrimestre de 1992 el Ejecutivo Federal consideró
conveniente abrir al diálogo con las diferentes fuerzas políticas del
Distrito Federal con el propósito de buscar los elementos, vía consenso,
que permitieran plantear una reforma política integral sobre el Distrito
Federal. Con ello se pretendió establecer un nuevo marco normativo que
regulara las relaciones de las autoridades y de los habitantes que integran el Distrito Federal, así como las pautas sobre las cuales se debía
desarrollar el núcleo de funciones y directrices del gobierno.
Se iniciaron reuniones con todos los partidos políticos, a excepción del Partido de la Revolución Democrática, quien declinó la invitación formulada. Las negociaciones tuvieron lugar en la mesa de
concertación que estuvo abierta a medios de comunicación. A través
de audiencias públicas se recibieron propuestas sobre los diversos
392
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
temas a tratar y se elaboraron vía informe las posiciones vertidas.
Destacaron tres de tales posiciones relativas a la forma de gobierno y
fueron las siguientes 11:
a) Mantener la figura de Distrito Federal con un departamento administrativo que se hiciera cargo de otorgar los servicios públicos.
Igualmente que se hiciera la designación del Jefe del Departamento
del Distrito Federal, y que ésta fuere ratificada ya sea por el Senado,
por la Cámara de Diputados o bien por la Asamblea de
Representantes. Incluso se propuso que los delegados territoriales fueran también ratificados por alguna de dichas vías. Así mismo, se consideró necesario modernizar el esquema administrativo para hacerlo
más eficiente y desconcentrar más facultades. Para ello, se sugirió
revisar los criterios que determinan la actual dimensión del Distrito
Federal, modificar sus límites tomando en cuenta sus orígenes históricos,
su población, la actividad económica y la existencia de equipamiento
urbano. Se incluyó en la propuesta el establecimiento de delegaciones
especiales con base en aspectos históricos y ecológicos.
b) Erigir una entidad federativa en el territorio actual del Distrito
Federal, dividida en municipios, pero manteniéndola como sede de
los poderes federales, con un Congreso Local y la elección de un
gobernador y presidentes municipales. Esta propuesta se enfrentó a
múltiples opiniones: algunos hablaron de la desnaturalización del
concepto de autonomía municipal al tener que establecerse sistemas
de coordinación para la prestación de servicios; la superposición de
autoridades y normatividad en materias como seguridad, transporte, dotación de agua, disposición de basura, rescate y conservación
ecológicas. Por otra parte, se consideró a la recaudación fiscal y a
los mecanismos de compensación necesarios para equilibrar las
desigualdades territoriales de la urbe que harían también difícil la
autonomía de la administración municipal. Algunos insistieron que
una correcta distribución de atribuciones y competencias, evitaría
11
Ver Cuadernos de la Reforma Política en la Ciudad de México, «Posiciones Iniciales de los
Partidos Políticos», Departamento del Distrito Federal, México, 1992.
393
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
los conflictos entre diversos niveles de autoridad. En este punto
no se cuestionó la institución municipal como célula de la democracia sino la incompatibilidad o las adecuaciones necesarias
para cumplir con las necesidades de funcionamiento, prestación
de servicios y equilibrio social en el Distrito Federal.
c) Crear un gobierno distinto o especial con instituciones locales
representativas en la sede de los poderes federales con respecto a
la soberanía del Congreso de la Unión sobre el Distrito Federal, y
con una clara delimitación de las obligaciones que tendría dicho
ente por ser sede de los poderes federales. Quienes sustentaron esta
postura consideraron conveniente superar la discusión histórica y
debate de posiciones tradicionales como gobierno del Distrito
Federal o nueva entidad federativa, para crear una nueva figura de
gobierno que avanzara en la democracia y conservara la competencia que correspondía a los poderes federales. Esta propuesta de
gobierno sui generis incluyó la existencia de temas jurídico-políticos,
procesos electivos, órganos ejecutivo y legislativo federal con ejecutivo
y legislativo locales, ejercicio de funciones de gobierno, responsabilidad
y participación ciudadanas, administración de servicios, y equilibrio
de la ciudad con el resto del país.
Adicionalmente, los trabajos de las audiencias subrayaron la necesidad de fortalecer la participación vecinal. Se consideró que, independientemente de la forma de gobierno en el Distrito Federal, sus
vecinos y habitantes deberían participar más en las decisiones que les
afectaran. También, y en relación con las facultades de la Asamblea de
Representantes, se propuso por algunos, que el gobierno territorial
emanara de la Asamblea de Representantes, con el fin de que dotara a
una ciudad tan grande como el Distrito Federal de un ente para la toma
de decisiones como las que se adoptan en las grandes ciudades del
mundo.
Del desarrollo de las audiencias se perfiló la necesidad de reconocer derechos de los habitantes de la ciudad en correspondencia a
los tradicionalmente sancionados en la Constitución, como aquellos
394
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
que surgen de una sociedad compleja, urbana, a la que le concierne
el bienestar, el funcionamiento de los servicios públicos, el acceso a
los servicios sociales, etcétera.
Por último, se trataron temas relacionados con la definición del
ámbito de competencias, la organización de la acción pública, y el
conjunto de reformas jurídico políticas, para conducir los cambios sin
afectar el funcionamiento de la metrópoli.
Correspondió al titular del poder ejecutivo, quien consideró el
conjunto de posiciones iniciales sobre el tema, así como las reflexiones hechas durante el proceso de la mesa de concertación, y otros elementos más, presentar la iniciativa de modificaciones, adiciones y
reformas en materia del Distrito Federal.
Con el propósito de hacer acorde el texto constitucional con la sustancial reforma al artículo 122, se modificaron los artículos 31 fracción IV; 44; 73 fracciones VI, VIII y XXIX-H; 74, fracción IV, en sus
párrafos primero, segundo y séptimo; 79 fracción II; 89, fracción II;
104, fracción I-B; 105; y 107 fracción VIII, inciso A. De igual manera
se adicionó el artículo 76 con una fracción IX y se derogó la fracción
XVII del artículo 89 de la Constitución Política.
Las reformas establecieron la facultad del Congreso de la Unión,
para expedir el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal en el que se
determinarán: las atribuciones de los poderes de la Unión, las bases
de organización y las facultades de los órganos locales de gobierno
que serán: la Asamblea de Representantes, el Jefe del Distrito
Federal, y el Tribunal Superior de Justicia. Además de que tal estatuto debe desarrollar: los derechos y obligaciones de carácter político
de los habitantes del Distrito Federal, las bases para la organización
de la Administración Pública del Distrito Federal, y las relativas para
la integración del Consejo de Ciudadanos.
El Constituyente pretendió dar al estatuto la posibilidad de que se
regule en cuanto a los delegados territoriales, pues éstos tendrán autonomía
395
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
en sus funciones y atribuciones, y serán ratificados por la Asamblea.
Asimismo el Estatuto deberá asegurar la unidad y la eficacia de los
servicios públicos y las bases de la coordinación para acciones conjuntas en la Zona Metropolitana.
Respecto a los Consejos Ciudadanos, la intención de
Constituyente es que tengan atribuciones para participar en decisiones de uso de suelo y en la supervisión comunitaria de los presupuestos correspondientes a las delegaciones, así como en la supervisión de la operación de los servicios públicos.
El Presidente de la República tiene importantes facultades en el
Distrito Federal, entre ellas, el nombramiento del Jefe del Distrito
Federal, la aprobación del nombramiento o remoción que haga el Jefe
del Distrito Federal del Procurador General de Justicia, y la iniciativa
de leyes y decretos ante la Asamblea de Representantes de Distrito
Federal. Continúa como facultad del presidente el mando de la fuerza pública en el Distrito Federal y la designación del servidor público que la tiene a su cargo. Con todo lo anterior se pretendió dar injerencia al Ejecutivo Federal en los aspectos gubernamentales del
Distrito Federal por ser sede de los Poderes de la Unión.
Respecto a la Asamblea de Representantes se fijaron las reglas
relativas a su integración, duración, requisitos de elegibilidad de
sus miembros, el procedimiento de elección de sus integrantes, y
los períodos de reunión. El texto constitucional señala que la
Asamblea se integrará por cuarenta representantes electos según el
principio de votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de
distritos electorales uninominales y veintiséis representantes electos según el principio de representación proporcional, a través del
sistema de listas votadas en una circunscripción plurinominal.
La Asamblea tiene facultades en cuanto a la expedición de su Ley
Orgánica, su participación en el presupuesto de egresos, la cuenta pública, en la expedición de las leyes orgánicas de los Tribunales de Justicia
del Distrito Federal y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
396
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
Asimismo, se establece como otra de sus facultades el presentar iniciativas de leyes y decretos ante el Congreso de la Unión, en materias relativas al Distrito Federal: administración pública local, su régimen interno
y de procedimientos administrativos; de presupuesto, contabilidad y
gasto público; regulación de su Contaduría Mayor; bienes del dominio
público y privado del Distrito Federal; servicios públicos y su concesión,
así como de la explotación, uso y aprovechamiento de los bienes del
dominio del Distrito Federal; justicia cívica sobre faltas de policía y buen
gobierno; participación ciudadana; organismo protector de los derechos
humanos; civil; penal; defensoría de oficio; notariado; protección civil;
prevención y readaptación social; planeación del desarrollo urbano y uso
del suelo; establecimiento de reservas territoriales; preservación del
medio ambiente y protección de animales; construcciones y edificaciones; vías públicas; transporte urbano y tránsito; estacionamientos; servicio público de limpia; fomento económico y protección al empleo;
establecimientos mercantiles; espectáculos públicos; desarrollo agropecuario; vivienda; salud y asistencia social; turismo y servicios de
alojamiento; previsión social; fomento cultural, cívico y deportivo;
mercados, rastros y abasto, cementerios, y función social educativa en
los términos de la fracción VIII del artículo tercero de la Constitución.
La reforma pretendió que la Asamblea pasará a ser de un órgano
de representación y gestión a uno de representación política con
facultades legislativas en los ámbitos de competencia que establece el
artículo 122 en la fracción IV de la Constitución, de tal forma que
la facultad genérica para legislar en el Distrito Federal corresponde
al Congreso de la Unión, y a la Asamblea legislar en las materias
específicas que la Constitución señala.
Es de destacar que para la designación del Jefe del Gobierno de la
Ciudad de México se estableció una fórmula que intenta conciliar la
participación directa de los ciudadanos en una elección universal,
libre y secreta con la intervención del Presidente de la República en
su designación. Dicha jefatura corresponderá al partido político que
por sí mismo obtenga el mayor número de asientos en la Asamblea de
Representantes. De entre cualquiera de los candidatos de ese partido
397
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
que hubieran obtenido mayoría en los procesos electorales del
Distrito Federal, el Presidente de la República nombrará al Jefe del
Gobierno de la ciudad.
La facultad de iniciar leyes y decretos ante la Asamblea corresponde a los miembros de la Asamblea, al Presidente de la República
y al Jefe del Distrito Federal, a excepción de la iniciativa de Ley de
Ingresos y Decreto de Presupuesto de Egresos que corresponde de
manera exclusiva al Jefe del Distrito Federal. El Presidente de la
República tiene la atribución de formular observaciones a los proyectos de leyes o decretos expedidos por la Asamblea, mismas que
deberá realizar en un lapso de diez días hábiles, y en caso de no
hacerlo en este término se entenderá aceptado y se procederá a la
promulgación del proyecto.
El Jefe del Distrito Federal es el titular de la administración pública del Distrito Federal. Principalmente, en la fracción VI del artículo
122 constitucional, se señala lo relativo de su nombramiento y ratificación duración en el cargo; la forma de cubrir sus faltas temporales y
absolutas; la concesión de licencias; la no reelección; reglas relativas
a la remoción del cargo; y disposiciones relativas a su responsabilidad.
Un importante cambio respecto a la función judicial en el Distrito
Federal fue la modificación en la manera de designar a los magistrados
del Tribunal Superior de Justicia. Los nombramientos serán realizados
ya no por el Presidente, sino por el Jefe del Distrito Federal y sometidos
a la ratificación de la Asamblea. Se estableció también una garantía judicial de inamovilidad, en el sentido de que si los magistrados después de
seis años son ratificados en sus cargos, sólo podrán ser privados en sus
puestos en los términos del título cuarto de la Constitución. Igualmente,
se determinó que el Tribunal Superior de Justicia elaborará su propio
presupuesto para su inclusión en el proyecto de presupuesto de egresos
que el Jefe del Distrito Federal envíe a la Asamblea.
En la fracción IX del artículo 122 se estableció una de las reformas más importantes para el desarrollo del área metropolitana de la
398
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
Ciudad de México. Son reglas tendientes a facilitar la coordinación
de las distintas jurisdicciones locales y municipales entre sí, y de éstas
con la Federación y el Distrito Federal en cuanto a las materias de planeación y ejecución de acciones en las zonas conurbadas limítrofes a
él, en materias de asentamientos humanos; protección al ambiente,
preservación y restauración del equilibrio ecológico; transporte, agua
potable y drenaje; recolección, tratamiento y disposición de desechos
sólidos y seguridad pública.
La misma fracción también menciona la existencia de convenios
que serán suscritos por los gobiernos a que se refiere el párrafo anterior
con el propósito de crear comisiones metropolitanas en las que
concurran y participen.
En cuanto a estas comisiones, el texto constitucional precisa que
deberán establecer:
1. Bases para la celebración de convenios, en el seno de las mismas
comisiones, conforme a las cuales se acuerden los ámbitos territoriales y de funciones respecto a la ejecución y operación de
obras, prestación de servicios públicos o bien la realización de
acciones en las materias ya indicadas.
2. Las bases para establecer coordinadamente las funciones específicas
en cada una de las materias, así como lo relativo a la aportación
común de recursos materiales, humanos y financieros necesarios
para su operación, y las demás reglas para la regulación conjunta y
coordinada del desarrollo de las zonas conurbadas, prestación de
servicios y la realización de acciones.
En efecto, el tamaño de la zona metropolitana de la Ciudad de México
ha provocado la preocupación del Constituyente por regular mecanismos que coadyuven en la solución de la problemática generada en un
área de tal dimensión. Todas las vías que en anteriores ocasiones se han
propuesto para su solución han quedado rebasadas. Por ello, la reforma
en comento prevé la existencia de dichos mecanismos llámeseles de
planeación o bien de ejecución de acciones.
399
REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA POLÍTICA AL DISTRITO FEDERAL
VI. CONCLUSIONES
La reforma al Distrito Federal fue de gran trascendencia. Sin
embargo, muchos de los propósitos del gobierno y de la oposición
quedaron satisfechos parcialmente.
En cuanto a la democratización del Distrito Federal, es necesario
entender que la reforma es una etapa más de un proceso que no ha
concluido. La participación que tiene el Presidente de la República en
la designación del Jefe del Distrito Federal sigue siendo excesiva. Las
facultades de la Asamblea también son susceptibles de ampliarse. Y
tal vez, lo más criticable de la actual reforma, sea el diferimiento en
la iniciación de su vigencia. Los plazos hasta el año de 1995, 1997, ó
2000 son demasiado largos.
La otra gran demanda en el Distrito Federal fue la de crear la zona
metropolitana. La reforma al artículo 122 fracción IX es un tibio
ensayo de metropolitización. Los problemas que enfrenta la ciudad
requerían una concepción metropolitana más ambiciosa que centralizara las decisiones y desconcentrara su ejecución, y no como se hizo,
al dejar a la integración de ciertas comisiones la resolución de problemas metropolitanos capitales. Tal vez, la reforma metropolitana
no se abordó porque hubiese significado la modificación de la
estructura formal y material de poder en México, al incluir una zona
dotada de autonomía y de personalidad jurídica propia, que afectaría visiblemente a la idea de contar en exclusiva con tres niveles de
gobierno.
Otro aspecto interesante, inédito en la historia constitucional mexicana, radica en el procedimiento de designación del Jefe del Distrito
Federal. Tal procedimiento posee tintes parlamentarios indudables
que sólo pueden explicarse en términos políticos, al percibir las
autoridades y los partidos que en un espacio competido por más de
dos fuerzas políticas, el mecanismo presidencial, no funciona por su tendencia a generar lo que en ciencia política se conoce como juegos de
suma cero.
400
JAIME F. CÁRDENAS GRACIA
La reforma en su conjunto, y eso no puede negarse, implicó una severa
limitación a las atribuciones presidenciales. Tanto por lo que ve al sistema
semiparlamentario para la designación de Jefe del Distrito Federal, como respecto a las facultades legislativas de la Asamblea, y en cuanto a los obstáculos
para la remoción del Jefe del Distrito Federal, como dice la reforma, corresponde al Senado y en sus recesos a la Comisión Permanente, por causas
graves que afecten las relaciones con los poderes de la Unión o el orden
público en el Distrito Federal, en donde la solicitud de remoción debe provenir
de una mayoría de los miembros del Senado o de la Comisión Permanente.
Si la democracia del siglo XIX y del siglo XX ha sido una democracia de partidos, la democracia del futuro, sin desconocer el papel
de las organizaciones políticas y sociales, será una democracia de ciudades, principalmente de metrópolis y megalópolis con suficientes y
adecuadas instituciones para cumplir con los perennes ideales de la
democracia clásica: la justicia, la transparencia, el libre debate de las
ideas, el control de los gobernantes hacia los gobernados, etcétera 12.
El gobierno metropolitano debe entenderse tanto desde el punto de
vista de la democracia como de la gestión de los servicios públicos.
Desde el punto de vista de la democracia a través de la participación de
los ciudadanos por medio de múltiples organizaciones y consejos, tanto
para proponer medidas como para fiscalizar a las autoridades, usando los
medios tradicionales de la democracia representativa como los aún más
clásicos pero olvidados de la democracia directa.
Desde el punto de vista de la gestión de servicios, debemos ver lo
relacionado con la unidad en la conducción administrativa (centralización) y la adecuada dosis de desconcentración y de concurrencia. La
experiencia demuestra que la centralización es muy importante, pues la
presencia de intereses locales contrapuestos a los de la metrópoli y la
preeminencia de los conflictos particulares, no permite la implementación de acciones congruentes, claras, con seguridad jurídica en favor de
los habitantes y usuarios de los servicios públicos.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
12
Jones, Emrys, Metrópolis, Alianza Editorial, Madrid, 1992.
401
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
LA NUEVA LEY FEDERAL
DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
José Antonio Lozano Díez
Sumario: I. Introducción; II. Naturaleza jurídica del procedimiento
administrativo; III. Naturaleza jurídica del recurso administrativo; IV.
Comentarios a la nueva ley federal de procedimiento administrativo.
I. INTRODUCCIÓN
Con fecha 4 de agosto de 1994 apareció publicada en el Diario
Oficial de la Federación, la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, respondiendo a las políticas de simplificación y formalidad de la Administración Publica Federal, así como a la cada vez
más urgente necesidad de unificación de los recursos administrativos
de los particulares como medio apto para la defensa de los particulares
ante ella.
La tendencia seguida en nuestro país durante el transcurso de
muchos años ha sido de un engrandecimiento creciente de la
Administración Pública, lo que significa al mismo tiempo una creciente complejidad de la misma, aun cuando la Administración denominada paraestatal ha sufrido a lo largo de los últimos años importantes reducciones consistentes de manera principal en la enajenación
a particulares de empresas de participación estatal mayoritaria.
Lo anterior significa en la práctica severas complicaciones para
los particulares, que ante el maremágnum de disposiciones administrativas ven afectada en muchos casos su esfera de garantías individuales por un estado de incertidumbre jurídica al no ser capaces de
conocer a fondo su situación frente a la Administración, con lo que la
creación de esta ley había sido insistentemente reiterada por diversos
especialistas en la materia.
402
JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ
Por otro lado es importante comentar que por lo que se refiere a
los recursos regulados por diversas leyes administrativas, éstos se
encontraban en ocasiones reguladas deficiente o contradictoriamente,
lo que acentuaba de forma singular el estado de incertidumbre jurídica
de los particulares.
Si bien es cierto que la nueva ley posee grandes deficiencias debido a que su proceso de creación no fue realmente tan pausado y organizado como para elaborar un ordenamiento congruente y completo;
no cabe duda de que es un primer paso muy importante para avanzar
no tan sólo a un sistema jurídico en el que se regule el procedimiento administrativo, sino a un sistema de justicia administrativa capaz
de responder a los reclamos actuales.
Dentro de nuestra legislación de tradición judicialista, la insigne
figura del juicio de amparo ha sido sin duda la garante por excelencia
de la esfera de garantías de los particulares; sin embargo, para
muchos es difícil acudir a esta vía como la solución óptima por lo que
se vuelve necesario crear cada vez más instituciones que protejan de
manera más adecuada y más al alcance de las particulares su esfera
de garantías, así como perfeccionar las instituciones existentes, que
van desde procedimientos adecuados y uniformes que respeten las
garantías de los administrados hasta los medios de defensa aptos frente a la propia administración. En este sentido se creó la Comisión
Nacional de Derechos Humanos, el Tribunal Agrario, se aumentó la
competencia del Tribunal Fiscal de la Federación y actualmente se
promulgó la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
No obstante lo anterior, en nuestra opinión todavía queda un largo
camino por recorrer en lo que se refiere a jurisdicción administrativa
para lograr tener una Ley de Procedimiento Administrativo armónica,
así como Tribunales de lo Contencioso Administrativo, todo ello a
nivel tanto local como federal.
La pretensión del presente trabajo es dar un marco básico del procedimiento administrativo como garantía de seguridad jurídica para
403
LA NUEVA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
los particulares, así como ubicar el recurso administrativo como medio
de defensa apto ante la Administración Pública para posteriormente
hacer algunos comentarios a la nueva ley.
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
1. Administración Pública
La administración pública constituye con su organización, las relaciones de los órganos que la componen entre sí, y las relaciones de los
administrados con aquéllos, el objeto de estudio del derecho administrativo que surgió como disciplina jurídica después de la consumación
de la revolución francesa 1.
El enorme fenómeno de crecimiento de la administración pública
al grado de prácticamente confundir el término gobernado con el de
administrado dentro del Estado, ha repercutido en la ampliación del
campo de estudio del derecho administrativo, aun con la actual tendencia que se ha seguido en nuestro país, al igual que en otras partes del mundo, de disminución de las actividades desarrolladas
hasta todavía hace pocos años por empresas de participación estatal
mayoritaria y algunos otros órganos.
En el estudio de la administración pública podemos advertir que se
han desarrollado procesos de reforma administrativa y se han creado
nuevas instituciones que se dan dentro del derecho administrativo
vigente y que se caracterizan sobre todo en tiempos cercanos por
la búsqueda de eficiencia administrativa y la salvaguarda de los
derechos humanos 2.
1
2
Cfr. Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 24a. ed., México, Porrúa, 1984, p.13.
Fix Zamudio, Héctor, El Juicio de Amparo, México, Porrúa, 1964, pp.56-57.
404
JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ
El concepto «régimen legal de la administración» sintetiza la
correspondencia entre el estado de derecho y la administración, e
implica la ordenación de las actividades y funciones de la administración pública al texto de la ley. Dada la vaguedad con que ha sido
formulada, para algunos, dicha alocución coincide con todo el derecho administrativo; sin embargo, se concreta en los medios de
defensa de los particulares frente a los actos de la administración
pública 3.
En realidad, el principal punto de discusión existente entre los promotores de la intervención estatal en los diversos ámbitos de la vida
social y aquellos que se oponen a ella, se encuentra en el hecho de que
el aumento de las actividades de la Administración dentro del ámbito
de la esfera jurídica de los administrados, así como su mayor control
en la conducción del desarrollo de los países, ha traído como consecuencia, por un lado, el «desgaste» de los organismos gubernamentales, por lo que la legitimidad de los regímenes democráticos puede
resultar disminuida a los ojos de los gobernados, como por el otro, la
ineficiencia para poder llevar los destinos del país a buen término, ya
que absorbe funciones que no le corresponden y para las cuales no
está realmente diseñado 4.
Lo anterior ha traído como consecuencia la neoliberalización de
la actividad estatal, que significa en nuestro país al momento actual,
la desincorporación y reprivatización de actividades que eran propias del Estado, o que siéndolo de los particulares llegaron a serlo
del Estado.
Actualmente nos encontramos en un proceso en el que se revierten las tendencias estatistas de hace todavía poco tiempo; ello significa transformaciones en todos los ámbitos del la vida humana, ya sea
cultural, político, económico, etc., y que al decir de García-Pelayo,
3
4
Cfr. García Oviedo, Carlos y Enrique Martínez Useros, Derecho Administrativo, 9a. ed.,
Madrid, 1961, p.524.
Cfr. García de Enterría, Eduardo, Revolución francesa y administración contemporánea,
Madrid, Taurus, 1972, pp.88 y ss.
405
LA NUEVA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
«son más profundas que las grandes divisiones políticas del planeta» 5,
lo que nos da la pauta para poder hablar de la imperiosa necesidad de
reestructuramiento del derecho administrativo a fin de revertir la tendencia existente en el pasado, de alejar cada vez más del administrado la posibilidad de tener una relación clara con la Administración
como manejar un medio de defensa claro y a su alcance, lo cual en
nuestra opinión es un derecho elemental.
2. Procedimiento Administrativo
Cuando se emite un acto administrativo se cumplen determinadas
formalidades que son caminos fijados por la Ley y estructurados
genéricamente en los preceptos constitucionales.
A las formalidades y trámites que anteceden al acto administrativo y que son necesarias para su creación es a lo que se ha dado el
denominar procedimiento.
De forma exclusiva el procedimiento administrativo condiciona
jurídicamente el acto administrativo; los requisitos técnicos que también utiliza la administración son ajenos al Derecho 6. Por otro lado
es conveniente mencionar que las formalidades que constituyen el
procedimiento administrativo, no deben confundirse con los del proceso contencioso administrativo, ya que las primeras se refieren al
acto en sí mismo, y las segundas a su control; es de este modo que el
procedimiento administrativo únicamente es el preámbulo de la justicia
administrativa 7.
La esencia del procedimiento administrativo radica en que es el
modo de formación de la voluntad en Derecho Público, en el campo
de la administración.
5
6
7
Cfr. García-Pelayo, Manuel, op.cit., supra nota 4, p.29.
Cfr. Royo Villanueva, Segismundo, «El Procedimiento Administrativo como Garantía Jurídica»,
en Revista de Estudios Políticos, Tomo 49, p.118.
Cfr. Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, p.466.
406
JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ
De esta manera podemos concebir al procedimiento administrativo como la «serie de actos, tramitados según determinado orden y
forma y que se encuentran en íntima relación con la unidad del efecto
jurídico final que es la declaración administrativa» 8.
Es el modo de conducir hacia el acto administrativo que se establece tanto en beneficio del particular como de la administración; para
el primero es garantía de seguridad jurídica en contra de las arbitrariedades y caprichos de la administración, y para la segunda es mayor
eficiencia y jurídico su actuar en beneficio de su propio prestigio.
III. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO
ADMINISTRATIVO
Si la instauración por el Estado de unos órganos encargados de
recoger y actuar las pretensiones es una consecuencia de la prohibición de la autodefensa, cuando las pretensiones se deducen frente a la
administración la existencia de esos órganos constituye la única posibilidad de la actuación de la pretensión 9. Porque frente a una entidad
pública investida de todas las prerrogativas del poder, que monopoliza el aparato coactivo, resultaría imposible cualquier forma de actuación directa, y con la intención de corregir los posibles excesos de la
actividad administrativa y las consecuencias que produce tanto para la
sociedad en su conjunto como para la de cada uno de sus miembros,
los órganos administrativos del Estado son constantemente reestructurados con la finalidad de ejercer sobre ellos un control administrativo
más amplio. Para ello se han reestructurado los remedios administrativos, o en su caso se han creado otros más idóneos que permitan
armonizar las exigencias del Estado, que actúa como representante de
los intereses individuales de los miembros de la comunidad política
sin excesos, restableciendo el equilibrio entre autoridad y libertad.
8
9
Cfr. Olivera Toro, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, México, Porrúa, 1988, pp.218 y ss.
Cfr. González Pérez, Jesús. «El proceso administrativo y la Constitución», en Revista de la
Facultad de Derecho de México, tomo XXVIII, núm. 109, enero-abril de 1978, pp.51 y 52.
407
LA NUEVA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Los privilegios de que goza la administración pública en un régimen administrativo –el privilegio de la decisión ejecutiva y la acción
de oficio– se traducen en un sistema de autodefensa para la composición de los litigios administrativos. La administración pública tiene
potestad para dirimir los conflictos jurídicos que se plantean con las
personas que con ella se relacionan mediante actos obligatorios y ejecutivos. La intervención jurisdiccional viene después. Dictado el acto
administrativo, los tribunales verificarán hasta qué punto la administración pública ha ejercido o no debidamente sus potestades. El
control judicial se produce a posteriori 10.
Los ordenamientos jurídicos suelen regular, como presupuesto del
proceso o como simple potestad del particular afectado, unos medios
de impugnación ante la propia administración, que son los recursos
administrativos. Recursos, en cuanto se deducen en relación con una
decisión del órgano público; administrativos, en cuanto se deducen
ante un órgano de ese carácter.
Gabino Fraga define al recurso administrativo como:
«(...) medio legal de que dispone el particular, afectado en sus derechos o
intereses por un acto administrativo determinado, para obtener en los términos legales de la autoridad administrativa, una revisión del propio acto, a fin
de que dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme, en caso de encontrar
comprobada la ilegalidad o la inoportunidad del mismo» 11.
Por otro lado, Alfonso Nava Navarrete lo caracteriza como un procedimiento desarrollado dentro de la esfera de la administración y no
como un juicio o vía jurisdiccional que deba promoverse ante un tribunal, aunque dicho procedimiento se encuentra estructurado en
forma similar al proceso judicial 12.
10
11
12
Cfr. González Pérez, Jesús, «La justicia administrativa en México», Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana, 1972, p.769 y ss.
Cfr. Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 24a. ed., México, Porrúa, 1984, p.14.
Cfr. Nava Negrete, Alfonso, Derecho Procesal Administrativo, México, Porrúa, 1959, pp.88-89.
408
JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ
IV. COMENTARIOS A LA NUEVA LEY FEDERAL DE
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. Antecedentes
La Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación, de fecha
4 de agosto de 1994 entrará en vigor el 1o. de junio de 1995.
Realizada con mala técnica jurídica en virtud de que el proyecto
original fue recortado y modificado en varias ocasiones sin que ello
se hiciera con congruencias se compone de seis títulos que de manera general regulan los actos administrativos, de forma detallada el
procedimiento administrativo así como el recurso llamado «de revisión» que sustituye la multiplicidad de recursos previsto en las leyes
administrativas materia de la propia ley.
Este ordenamiento legal modifica esencialmente el sistema de
Derecho Administrativo de nuestro país al regular el procedimiento
administrativo de manera general de un modo parecido al de otros países
del mundo como Austria, siendo por un lado supletoria de los diversos
procedimientos existentes en las leyes administrativas especiales, a la vez
que es suplida por el Código Federal de Procedimientos Civiles y derogatoria por lo que se refiere a los diversos recursos establecidos en ellas.
Por lo que se refiere a la técnica jurídica empleada por el legislador es importante comentar que es bastante deficiente, al grado de no
tan sólo poseer artículos contradictorias, sino inclusive fracciones o
párrafos repetitivos dentro de un mismo precepto legal.
En virtud de lo anterior es importante mencionar que, aun cuando
la propia ley prevé su supletoriedad respecto de las leyes administrativas que regulan, el artículo tercero transitorio establece que para el
caso de los procedimientos que se encuentren en trámite al momento
de entrar en vigor la ley, el interesado podrá optar por su continuación
conforme al procedimiento anterior o por la aplicación de la nueva
ley, lo cual en vez de supletoriedad se entiende como derogación.
409
LA NUEVA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La ley regula los actos, procedimientos y resoluciones de la
Administración Pública Centralizada y excluye de su campo de aplicación a ciertas materias por su naturaleza o su grado de avance legislativo y especialización a juicio del legislador, como lo son la fiscal
únicamente por lo que se refiere a contribuciones y las accesorias que
deriven directamente de aquéllas, financiero, responsabilidades de
los servidores públicos, electoral, competencia económica, justicia
agraria, justicia laboral, el Ministerio Público en ejercicio de sus
funciones constitucionales, así como los procedimientos de conciliación
y arbitraje previstos en los ordenamientos materia de ésta.
2. El Acto Administrativo
La ley no contempla una definición de que se debe entender por
acto administrativo; sin embargo, en su artículo 3 establece en 16
fracciones, algunas de ellas inclusive repetidas, cuáles son los
elementos y requisitos del acto administrativo.
De esta manera, en el propio artículo 3 se establecen, de la
Fracción I a la XV, requisitos que podríamos denominar «de fondo»;
y de la Fracción XII a la XVI, requisitos «de forma».
Por lo que se refiere a los efectos jurídicos que puede suponer la
omisión de alguno de estos elementos y requisitos del acto administrativo, la nueva ley hace una distinción por demás novedosa en
nuestro sistema administrativo entre nulidad y anulabilidad y que
en cierta medida nos recuerda la distinción entre nulidad absoluta y
nulidad relativa del Derecho Civil.
Sin embargo, la ley no es clara al establecer los efectos jurídicos de
la nulidad y la anulabilidad; pareciera ser que lo único que queda claro
es que la declaración de nulidad a diferencia de la de anulabilidad produce efectos retroactivos. Aun con lo anterior, el artículo 6 de la ley
establece que el acto nulo será subsanable, lo cual nos parece un absurdo ya que además de dejar al particular en estado de incertidumbre va
410
JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ
en contra del criterio tan insistentemente emitido por el Poder Judicial
sobre la nulidad de los actos viciados de origen. Por otro lado la ley
no deja claros los efectos de un acto declarado anulable, ya que éste
se considerará válido y gozará de presunción de legitimidad y ejecutividad, por lo que en la práctica no existe diferencia real entre un acto
declarado anulable y uno que no lo es.
También es importante mencionar la falta de técnica jurídica del
legislador al establecer como requisito del acto administrativo, así
como de su notificación, la mención de los recursos que procedan, ya
que al establecer un sistema de recurso esto se vuelve innecesario.
Por lo que respecta a la publicidad que se les debe dar a los actos
administrativos, el artículo 4o. de la Ley, aunque repetitivo, establece
que los de carácter individual deberán publicarse en el Diario Oficial
de la Federación únicamente cuando así lo establezcan las leyes respectivas, y los de carácter general en todos los casos para dar oportunidad a los interesados en hacer observaciones a las medidas propuestas dentro del plazo previsto en las leyes especiales, o en su
defecto, dentro de los sesenta días siguientes al de su publicación.
Asimismo, el ordenamiento prevé que el acto administrativo de
carácter individual será válido hasta en tanto su invalidez no haya
sido declarada por autoridad administrativa o judicial, y se extingue
por las siguientes causas:
a) Cumplimiento de su finalidad;
b) Expiración del plazo;
c) Cuando su formación esté sujeta a condición o término suspensivo
y éste no se realiza dentro del plazo señalado en el propio acto;
d) Acaecimiento de condición resolutoria;
e) Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en
exclusivo beneficio de éste y no sea en perjuicio del interés público;
f) Por revocación cuando así lo exija el interés público, de acuerdo
con la ley de la materia.
411
LA NUEVA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Por último es importante mencionar que la ley no prevé los modos
de extinción del acto administrativo de carácter general.
3. El Procedimiento Administrativo
La ley regula el procedimiento administrativo, o sea «la actuación
de los particulares ante la Administración Pública Federal, así como
los actos a través de los cuales se desenvuelve la función administrativa» en el Título Tercero de la ley mediante once capítulos, regulada
en algunas partes de manera muy parecida al procedimiento establecido
en el Código Fiscal de la Federación.
De este modo, el procedimiento administrativo podrá iniciarse de
oficio o a petición de parte interesada conforme a los principios de
economía, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe.
Asimismo, el artículo 15 establece, los requisitos que deberán contener las promociones de los particulares, y el 16 el límite de la actuación
de la administración frente a estos últimos.
Por otro lado, se establece que es el caso de que no se conteste al
particular en un plazo de cuatro meses se producirá la negativa ficta,
a menos que las leyes especiales prevean afirmativa ficta; igualmente se incluye un nuevo elemento muy interesante para el caso de que
se recurra la negativa ficta y no se conteste en un plazo igual al establecido para ésta: la resolución se considerará confirmada en sentido
negativo, lo que significa la celeridad para el caso de resoluciones
que se impugnen por la vía administrativa.
Otro concepto interesante para la materia que regula esta nueva
ley consiste en la caducidad por falta de impulso procedimiento por parte
del particular interesado en caso de ser imputable a éste previa advertencia de la administración en un plazo de tres meses y en contra de la cual
procederá el recurso previsto en la propia ley. Igualmente opera la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio en el plazo de 30 días
posteriores a la expiración del previsto para dictar resolución.
412
JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ
Por lo que se refiere a los interesados es importante que a diferencia de la disposición respectiva del Código Fiscal de la Federación,
en la nueva ley no se prohíba la gestión de negocios.
Por otro lado es importante mencionar que la nueva ley prevé la
existencia de excusas y recusaciones para el caso de que la decisión
del funcionario público responsable se vea afectada por algún motivo
personal; sin embargo, el hecho de que exista algún servidor público
que se encuentre en alguna de las causas de impedimento para emitir
resolución y lo haga, ello no significa necesariamente la invalidez del
acto administrativo, pero da lugar a responsabilidad administrativa.
Aunado a lo anterior las resoluciones a las recusaciones promovidas
por los particulares no admiten recurso en contra, aunque se puede
alejar en la impugnación en contra de la resolución que ponga fin al
procedimiento.
Para el caso de términos y plazos se sigue un sistema igual al establecido en el Código Fiscal de la Federación de días hábiles para el
caso de que el término se cuente por días y días naturales para el caso
en que el término se cuente por plazos de mes a mes o de año a año.
Para el caso de términos contados en días hábiles se excluyen los días
oficiales de descanso así como las vacaciones de carácter general
publicadas en el Diario Oficial de la Federación.
Con respecto a este último punto es importante mencionar que en
la práctica la suspensión de términos por vacaciones generales suele
presentar conflictos. Asimismo y cuando así lo requiera el asunto, de
oficio o a petición de parte la autoridad podrá habilitar días y horas
hábiles las establecidas y en su defecto, las comprendidas de las 8 a
las 18:00 horas.
La nueva ley establece en su artículo 33 el derecho –que difícilmente reconocen en la práctica las dependencias de la
Administración Pública Federal– de conocer el estado de tramitación
del procedimiento administrativo, salvo casos excepcionales.
413
LA NUEVA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Por lo que toca a las notificaciones, tratándose de citarlos, emplazamientos, requerimientos, solicitud de informes o documentos y
resoluciones administrativas definitivas, éstas podrán realizarse
personalmente, algún medio por el cual se pueda comprobar fehacientemente la recepción de las mismas como lo es entregado por
mensajero, correo certificado con acuse de recibo y en el que erróneamente se incluye el telefax y por edicto cuando se desconozca el domicilio del interesado. Asimismo se prevé un sistema de impugnación de
notificaciones para aquéllas irregularmente practicados copiado del
establecido en el Código Fiscal de la Federación.
Con relación a la iniciación del procedimiento, el escrito de promoción
se presentará ante las oficinas competentes, en caso de presentarse ante una
incompetente ésta se lo turnará a la competente, en ningún caso se podrá
rechazar un escrito en las unidades de recepción de documentar. Iniciado el
procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar las medidas
provisionales correspondientes o disponer en su caso de su acumulación.
Es importante mencionar que la nueva ley dispone de plazos para
hacer observaciones previas a la interposición de algún medio de defensa tanto en la tramitación de procedimiento administrativo como en su
terminación; de este modo el artículo 56 establece que concluida la tramitación del procedimiento administrativo y antes de dictar resolución se
pondrán a disposición de los interesados las actuaciones, para que en su
caso formulen lo que erróneamente denomina la ley «alegatos» en un
plazo no inferior a cinco ni mayor a diez días; igualmente el artículo 59
establece un plazo no superior a diez días una vez terminado el procedimiento administrativo para que el interesado manifieste lo que a su derecho convenga y aporte las pruebas que estime convenientes; por otro
lado, tratándose de visitas de verificación, los visitados a quienes se haya
levantado acta podrán formular observaciones en la diligencia y ofrecer
pruebas en relación con los hechos contenidos en ella, o bien, por escrito, hacer uso de tal derecho dentro del término de cinco días siguientes a
la fecha en que se hubiere levantado; y por último, el artículo 72 de la
Ley otorga al particular un término de quince días a partir de la
notificación de que se ha iniciado en su contra un procedimiento para
414
JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ
la importación de una sanción para que éste exponga lo que a su derecho convenga y aporte las pruebas conducentes.
El procedimiento administrativo termina por cualquiera de las
siguientes causas:
a) Su resolución;
b) El desistimiento;
c) La renuncia al derecho en que se funde la solicitud;
d) La declaración de caducidad;
e) La imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas;
f) El convenio de las partes en los casos permitidos por la ley.
Por otro lado, el artículo 61 de la ley prevé una especie de «válvula de escape» al establecer que en aquellos casos de emergencia o
urgencia que lo ameriten, la autoridad administrativa podrá emitir el
acto sin sujetarse a las disposiciones de la propia ley, respetando en
todo caso las garantías individuales.
Por lo que se refiere a visitas de verificación, el artículo 62 de la
ley establece la posibilidad de que cualquier autoridad administrativa
en el campo de las materias reguladas por la ley podrán realizar visitas de verificación, que podrán ser ordinarias (en días y horas hábiles)
y extraordinarias (en cualquier tiempo).
En nuestra opinión, el artículo 62 mencionado en el párrafo anterior está viciado de inconstitucionalidad en virtud de que el segundo
párrafo del artículo 16 constitucional establece que la autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios, de policía, y
exigir documentación en materia fiscal y no así de forma general.
Una novedad interesante, fruto del pronunciamiento que ya existía
por diversas instancias judiciales, tratándose de visitas en materia fiscal,
es que para identificarse el verificador deberá exhibir credencial
vigente con fotografía, expedida por la autoridad competente que lo
acredite para desempeñar dicha función.
415
LA NUEVA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
4. Infracciones y Sanciones Administrativas
La ley establece de forma enunciativa las sanciones administrativas, ya que en realidad cada una de ellas debe encontrarse prevista en
la ley administrativa especial, aún con lo anterior prevé ciertas reglas
sobre dichas sanciones relativas a los criterios que se deben tomar en
cuenta para su imposición, así como los límites de éstas.
Asimismo establece la caducidad para imponer sanciones en un
plazo de cinco años a la que erróneamente denomina «prescripción» que
únicamente se interrumpirá si el infractor impugnare los actos de la
autoridad administrativa y hasta en tanto no exista resolución definitiva.
5. Medidas de Seguridad
La ley establece la posibilidad de adoptar medidas de seguridad
para proteger la salud y seguridad públicas en las leyes administrativas
especiales; asimismo, en el caso de visitas de verificación se podrán
adoptar para corregir irregularidades y hasta en tanto duren éstas.
6. Recurso de Revisión
La nueva ley establece un recurso administrativo de carácter
general ordinario lo que termina con la multiplicidad de recursos
dispersos por las leyes administrativas especiales, y que como
mencionábamos anteriormente es un primer paso para integrar un
sistema de justicia administrativa completo en nuestro país.
El artículo 83 del ordenamiento legal establece el recurso como
optativo, lo que significa mayores posibilidades de defensa para los
particulares que pueden escoger entre dicho recurso y el tribunal
administrativo o en su caso el juicio de amparo indirecto. Lo anterior
es importante, ya que el recurso administrativo tiene la desventaja de
que la administración se convierte en Juez y parte, por lo que las
416
JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ
posibilidades de obtener una resolución favorable al particular se
vuelven menores que si se recurriera a un verdadero tribunal; sin
embargo en ciertos casos puede resultar más conveniente por
celeridad acudir al recurso como una vía apta de defensa.
Lo ideal en este caso sería buscar alternativas que atrajeran a utilizar
esta vía antes que los tribunales como lo ha sido en materia fiscal el
término de cinco meses para garantizar el interés fiscal.
El plazo para interponer el escrito que contenga el recurso es de
quince días contados a partir del día siguiente a aquél en que hubiese
surtido efectos la notificación de la resolución que se recurra; dicho
escrito deberá contener:
a) El órgano administrativo a quien se dirige;
b) El nombre del recurrente y del tercero perjudicado si lo hubiese,
así como el lugar que señale para oír y recibir notificaciones;
c) El acto que se recurre y fecha en que se le notificó o tuvo conocimiento del mismo;
d) Los agravios;
e) En su caso copia de la resolución o acto que se impugna y su notificación;
f) Pruebas;
g) Documentos que acrediten la personalidad cuando se actúe a
nombre de otro o de personas morales.
Asimismo se prevé la suspensión del acto impugnado, siempre y
cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Se solicite expresamente;
b) El recurso sea procedente;
c) No se siga perjuicio del interés social o se contravengan disposiciones de orden público;
d) No se ocasionen daños y perjuicios a terceros, a menos que se
garanticen;
e) Tratándose de multas, o recurrente garantice el interés fiscal de
acuerdo al Código Fiscal de la Federación.
417
LA NUEVA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Los artículos 88, 89 y 90 establecen las causas de desechamiento,
improcedencia y sobreseinimiento; asimismo la autoridad encargada
de resolver el recurso podrá:
a) Desecharlo por improcedente o sobreseerlo;
b) Confirmar el acto impugnado;
c) Declarar la inexistencia, nulidad o anulabilidad del acto impugnado
o revocarlo total o parcialmente;
d) Modificar u ordenar la modificación del acto impugnado o dictar u
ordenar expedir uno nuevo que lo sustituya, cuando el recurso interpuesto sea total o parcialmente resuelto en favor del recurrente.
La resolución se fundará en derecho y examinará todos y cada uno
de los agravios; sin embargo, cuando uno de los agravios sea suficiente para desvirtuar la validez del acto imputando bastará con el
examen de dicho punto. Igualmente se prevé la suplencia de la queja
para lo siguiente:
a) Corregir los errores que adviertan las autoridades en la cita de los
preceptos que se consideren violados y examinar en su conjunto
los agravios, pero sin cambiar los hechos expuestos en el recurso.
b) Se dejarán sin efectos legales los actos administrativos cuando
advierta la autoridad una ilegalidad manifiesta y los agravios
sean suficientes, pero deberá fundar cuidadosamente los motivos
por los que considerará ilegal el acto y procesar el alcance de la
resolución. Asimismo en el caso de modificación la resolución
expresará con claridad los actos que se modifiquen, y si la modificación es parcial se precisará ésta, además de que no se podrán
modificar o revocar los actos administrativos en la parte no
impugnada por el recurrente.
El artículo 94 prevé para el caso del recurso la negativa ficta al
establecer que el recurrente podrá esperar la resolución expresa o
impugnar en cualquier tiempo la presunta confirmación del acto
impugnado, lo que es un gran adelanto en la rapidez con que el particular
puede obtener una resolución al acto impugnado, ya que en la práctica
418
JOSÉ ANTONIO LOZANO DÍEZ
tratándose de los diversos recursos previstos en las distintas leyes
administrativas, el tiempo de emisión de la resolución era en ocasiones exageradamente largo ya sea por el cúmulo de expedientes de la
autoridad o negligencia de esta última.
Es importante hacer mención del artículo 95 de la ley, ya que introduce una nueva institución muy benéfica al particular consistente en
la facultad discrecional de la autoridad de dejar, sin efectos un requerimiento o una sanción, de oficio o a petición de parte interesada,
cuando se trate de un error manifiesto o el particular demuestre que
ya había dado cumplimiento con anterioridad.
Sin embargo el segundo párrafo del artículo establece que esta
declaración no constituirá recurso y deja a salvo los derechos del particular para interponerlo, pero consideramos que contrariamente al
espíritu del precepto no suspenderá la ejecución del acto.
Por último el artículo 96 otorga un plazo al particular no inferior a cinco días ni mayor a diez para presentar en su caso pruebas
supervenientes.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
419
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
DE LAS FACULTADES PROBATORIAS
DEL OFENDIDO DEL DELITO
EN EL JUICIO PENAL
Jorge Alberto Mancilla Ovando
Sumario: I. Introducción; II. La acción en el derecho penal; III. El titular de la acción penal; VI. Facultades de los particulares dentro de la
averiguación previa; V. De la inconstitucionalidad de los artículos 141V del Código de Procedimientos Penales de la Federación; y 9 y 70 del
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal; VI.
Conclusiones; VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El estudio de derecho de acción penal, es un tema de permanente
actualidad.
En la presente monografía se hace un examen de los ordenamientos constitucionales que rigen la acción penal en sus diversas fases,
describiendo su naturaleza jurídica en la averiguación previa y su
trascendencia en el procedimiento penal.
La parte conclusiva del estudio nos permite examinar la constitucionalidad de los artículos 141-V del Código de Procedimientos
Penales de la Federación; y 9 y 70 del Código de Procedimientos
Penales para el Distrito Federal, para poder precisar la validez de las
facultades probatorias del que se dice ofendido del delito o en su caso,
su representante legal, en la averiguación previa y en el proceso
penal.
II. LA ACCIÓN EN EL DERECHO PENAL
La acción penal tiene su origen en el contenido del artículo 21 de
la Constitución; la Ley Fundamental le confiere la calidad de atribución
420
JORGE ALBERTO MANCILLA OVANDO
de un órgano del Estado; las facultades que ahí emanan son exclusivas, de donde resulta la existencia del monopolio de la acción penal.
Tanto en la Constitución como en el Código de Procedimientos
Penales de la Federación, se consagran como el contenido de una
norma jurídica; por su calidad de expectativa, es un derecho abstracto
de obrar.
El contenido de la acción penal es la afirmación de la existencia de
un delito y el reclamo del castigo para el autor de la conducta; ésa es
la pretensión jurídica del Ministerio Público al ejercitar la acción
penal, pues es la sustentación acusatoria.
El ejercicio del derecho de acción penal, da origen al juicio. En la
determinación del ejercicio de la acción penal se va a probar la existencia de denuncia o querella y a relacionar los elementos probatorios
que acrediten la existencia del delito y la supuesta responsabilidad
penal; el Ministerio Público podrá solicitar se gire la orden de aprehensión. Sólo así se satisfacen los requisitos del artículo 16 de la
Constitución tratándose de las formalidades que se deben llenar para
que la autoridad judicial dicte su orden de aprehensión. En consecuencia, el ejercicio de la acción penal es la facultad exclusiva del
Ministerio Público para provocar la actividad jurisdiccional.
Obsérvese: el Ministerio Público consigna pruebas y mediante
ellas acredita los hechos delictuosos. No consigna hechos ni tiene
facultades para al través de las pruebas variar su acusación, porque es
absolver de la instancia, si lo pretende, antes de que se dicte la formal
prisión y dictado el auto de bien preso, es variar el litigio del juicio.
Ambas cosas están prohibidas por los artículos 23 y 19 constitucionales,
respectivamente 1.
1
Ver capítulo VI apartado II y capítulo XI apartado I del libro del autor, intitulado Las garantías
individuales y su aplicación en el Proceso Penal, Editorial Porrúa, Quinta Edición.
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DE LAS FACULTADES PROBATORIAS DEL
OFENDIDO DEL DELITO EN EL JUICIO PENAL
En el proceso penal, la acción tendrá que examinarse por el juez
para que en sentencia se determine la validez de la pretensión jurídica del Ministerio Público y se haga la declarativa con base en las
pruebas aportadas, si existe delito o no, y se determine la responsabilidad penal. Significa que quien tiene la atribución de dictar justicia va a materializar el derecho represivo consignado en la Ley
Penal y decretar pena que le sancione por la conducta delictiva
cuya existencia se ha declarado jurídicamente.
Los argumentos que se han vertido nos permiten aseverar que los
dictados de la teoría general del proceso se aplican al derecho de
acción penal, y que su estudio permite examinar los alcances de las
atribuciones del Ministerio Público. Máxime que se ha equiparado la
función del Ministerio Público en el ejercicio del derecho de acción
penal, a las prerrogativas procesales del actor en el juicio civil, con
base en la naturaleza de los actos que realizan.
Este último concepto se sustenta en la interpretación que brinda la
Suprema Corte de Justicia, que expresa:
«ACCIÓN PENAL. El Ministerio Público ha sido considerado como parte
actora en el ramo penal, al igual que el demandante en el ramo civil, desterrando por completo la práctica de que los jueces aportarán a los autos
elementos de prueba, y al mismo tiempo, se encargarán de dictar el fallo,
convirtiéndose así en jueces y partes, reservándoles solamente el papel de
jueces, por lo que el citado artículo 21 manda que la imposición de las penas
es propia y exclusiva de la autoridad judicial» 2.
Pasamos ahora a desentrañar las etapas que integran el derecho de
la acción penal.
Se integra por tres tipos de facultades que son: la investigación, la
persecución y la acusación.
2
Ejecutoria visible en el tomo XXV, p.1,667, bajo el rubro: Amparo Penal directo, Suárez
Alfonso, 19 de marzo de 1929, unanimidad de 4 votos.
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JORGE ALBERTO MANCILLA OVANDO
La primera prepara el ejercicio de la acción, siendo su objetivo el
obtener pruebas que la funden para acreditar la existencia de la conducta
delictiva y determinar quién es el supuesto responsable del delito.
La segunda se refiere al ejercicio del derecho de acción penal ante
los tribunales y se prolonga como instancia proyectiva hasta el período
de cierre de instrucción 3.
La tercera desemboca en la exigencia punitiva concreta, en la que el
Ministerio Público hace una relación de las pruebas aportadas en el juicio para acreditar la existencia material del delito, y con base en ello
pedir la aplicación de la Ley Penal para que se dicten las sanciones
correspondientes para reprimir al autor de la conducta delictiva. Esta
última etapa se dará en las conclusiones que se formulen dentro del proceso; si son acusatorias, puntualizan el ejercicio de la acción penal 4.
Esta descripción se confirma con el criterio dictado por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, que enuncia:
«ACCIÓN PENAL, EJERCICIO DE LA. El ejercicio de la acción penal se
realiza cuando el Ministerio Público ocurre ante el juez y le solicita que se
avoque al conocimiento del caso; y la marcha de esta acción pasa durante el
proceso por tres etapas: investigación, persecución y acusación. La primera
tiene por objeto preparar el ejercicio de la acción que se fundará en las pruebas obtenidas; en la persecución hay ya ejercicio de la acción ante los tribunales y es lo que constituye la instrucción y, en la tercera, o sea la acusación,
la exigencia punitiva se concreta y el Ministerio Público puede ya establecer
con precisión las penas que serán objeto de análisis judicial y, por lo mismo,
esta etapa es la que constituye la esencia del juicio, ya que en ella pedirá, en
su caso, la aplicación de las sanciones privativas de libertad y pecuniarias,
incluyendo en éstas la reparación del daño, sea por concepto de indemnización
o de restitución de la cosa obtenida por el delito» 5.
3
4
5
Confirma la validez de la definición del derecho de acción que da el maestro Briseño Sierra, considerándola una instancia proyectiva. Briseño Sierra, Humberto, Derecho Procesal Fiscal,
Cárdenas Editor, p.171.
En la sentencia visible en el volumen XXIV, p.24, Sexta Época, segunda parte, bajo el rubro:
Amparo Directo 2085/58, Aldo Cazaurang Ramírez, resolvió diciendo: «CONCLUSIONES
ACUSATORIAS. En las conclusiones acusatorias se puntualiza el ejercicio de la acción penal».
Ejecutoria visible en el volumen XXXIV, p.9, Sexta Época, segunda parte, bajo el rubro: Amparo
Directo 746/60. Luis Castro Malpica, unanimidad de 4 votos.
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DE LAS FACULTADES PROBATORIAS DEL
OFENDIDO DEL DELITO EN EL JUICIO PENAL
Como se observa, el derecho e acción penal es una sola atribución
ramificada en diversas facultades. Juzgándoles por sus resultados,
cada una de las etapas de la acción como parte integrante de la ciencia
jurídica.
III. EL TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL
La Constitución de 1917 vino a establecer innovaciones en la
esfera de competencias de los poderes públicos.
En materia penal, y tratándose del derecho de acción, excluye al
Poder Judicial en su ejercicio; y le asigna la facultad exclusiva de
dictar justicia en el proceso penal 6.
La Suprema Corte de Justicia resalta la división de esfera de
atribuciones al referirse a la organización judicial en materia penal.
«ORGANIZACIÓN JUDICIAL. Una de las más trascendentales innovaciones que en ella hizo la Constitución de 1917, es la de que los jueces dejen de
pertenecer a la policía judicial, y sean jueces exclusivamente» 7.
El artículo 21 de la Constitución, ordena que corresponde al
Ministerio Público y a la policía judicial el derecho de la acción
penal. Se brinda como atribución a un órgano del Estado dependiente del Poder Ejecutivo. Y viene a establecer la división de funciones
de manera tajante, al disponer que los jueces dejen de ser parte de la
policía judicial con facultades investigatorias, estando impedidos
para formular acusaciones y resolver sobre la responsabilidad penal
del inculpado. Es decir, dejan de ser parte y autoridad en el proceso
penal.
6
7
Artículo 21 constitucional.
Ejecutoria visible en el tomo II, p.83, bajo el rubro: Amparo Penal en revisión, Harlam, Eduardo
y coacusados, 9 de enero de 1918, unanimidad de 11 votos.
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JORGE ALBERTO MANCILLA OVANDO
La Suprema Corte de Justicia de la Nación lo describe al crear
jurisprudencia sobre la figura de la acción penal:
«ACCIÓN PENAL. Corresponde su ejercicio al Ministerio Público y a la
policía judicial, que debe estar bajo la autoridad de mando de aquél. Una de
las más trascendentales innovaciones hechas por la Constitución de 1917, a
la organización judicial, es la de que los jueces dejen de pertenecer a la policía
judicial, para que no tengan el carácter de jueces y partes encargados, como
estaban antes de la vigencia de la Constitución, de decidir sobre la responsabilidad penal y allegar, de oficio, elementos para fundar el cargo» 8.
Así pues, la titularidad de la acción penal corresponde en forma
exclusiva al Ministerio Público; si esta autoridad no ejercita el derecho
de acción, no hay base constitucional que dé validez al proceso, y los
actos de autoridad dictados en él son inconstitucionales por emanar de
autoridad sin competencia para iniciar el juicio penal, agotar sus etapas
procesales y dictar sentencia con efectos jurídicos lícitos.
Este criterio se sustenta en la jurisprudencia que se cita:
«ACCIÓN PENAL. Su ejercicio corresponde exclusivamente al Ministerio
Público; de manera que, cuando él no ejerce esa acción, no hay base para el
procedimiento; y la sentencia que se dicte sin que tal acción se haya ejercido por el Ministerio Público, importa una violación de las garantías consagradas en el artículo 21 constitucional» 9.
Ahora bien, el artículo 102 de la Constitución reglamenta las
facultades que posee el Ministerio Público, como titular de la acción
penal. Por ahora sólo señalaremos que aunque el constituyente en ese
precepto de la Ley Fundamental se refiere al Ministerio Público de la
Federación, en sus dictados establece los límites para la institución
del Ministerio Público en las entidades federativas y en el Distrito
Federal, reglamentando los alcances de esta facultad exclusiva.
8
9
Jurisprudencia visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1975, segunda parte, Primera Sala, tesis 5, p.8.
Visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1975, segunda parte,
Primera Sala, tesis, p.13.
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DE LAS FACULTADES PROBATORIAS DEL
OFENDIDO DEL DELITO EN EL JUICIO PENAL
Así lo ha resuelto la Suprema corte de Justicia de la Nación, en el
criterio que se describe:
«MINISTERIO PÚBLICO. El artículo 102 constitucional, aunque refiriéndose al Ministerio Público Federal, en realidad no hace más que venir a desarrollar la misma institución de Ministerio Público, definiendo, por decirlo
así, en qué consiste el ejercicio de la acción penal, que conforme al artículo
21 de la misma Constitución, es exclusiva del Ministerio Público sin distingo
que éste sea federal o del fuero común; pues el último no puede tener funciones distintas o más limitadas que las que tiene el federal; por tanto, si el
Ministerio Público no solicita la orden de aprehensión, el juez no tiene
facultades para dictarla» 10.
Abundando sobre lo que se estudia, la policía judicial no tiene la
atribución del ejercicio del derecho de acción pena; sus facultades son
meramente investigatorias, y subordinadas al Ministerio Público que
es su titular.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación así lo ha resuelto en la
siguiente ejecutoria:
«POLICÍA JUDICIAL. De los antecedentes que informaron en el artículo 21
constitucional, se desprende que las atribuciones de esa policía son de mera
investigación, y que al Ministerio Público quedó encomendado el ejercicio
de la acción penal ante los tribunales, así, no es verdad que dicha acción
penal pueda ejercitarse indistintamente por el Ministerio Público o por los
miembros de la policía, y llegado el caso, por los habitantes del lugar, entre
los que figuraría, de modo preferente, el querellante» 11.
El Ministerio Público no puede ser sustituido en ninguna forma en
la realización de sus atribuciones; sus actos, para que tengan validez
y licitud, deben de ser emitidos por el titular de ese órgano del Estado,
quien deberá firmar el documento para darle autenticidad.
10
11
Tesis visible en el tomo XIX, p.251, bajo el rubro: Amparo penal en revisión, Francisco Ramírez
y coag., 10 de agosto de 1926, unanimidad de 8 votos.
Criterio visible en el tomo XXVII, Quinta Época, p.1560, bajo el rubro: Quejoso Vicente Segura
Martínez.
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Así lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación al
decir:
«ACCIÓN PENAL, EJERCICIO DE LA. No se puede jurídicamente sostener que la firma de dos personas cualesquiera, asentadas en el pliego de consignación, reemplacen a la del Ministerio Público, porque sus funciones no
son delegables, sino exclusivas, según el artículo 21 de la Constitución;
admitir lo contrario, sería tan peligroso, como que dos individuos cualesquiera, redactando un pliego de consignación y acompañándolo de unas diligencias también firmadas por ellos exclusivamente, podrán restringir la
libertad de quienes tuvieran por conveniente. Y la debilidad de la tesis, que
pretende que el Ministerio Público con sus conclusiones acusatorias puede
convalidar la falta del ejercicio de la acción penal, es tanto más inadmisible
jurídicamente, si se considera que al ejercita la acción penal el Ministerio
Público, obra como autoridad y al formular las conclusiones acusatorias obra
como parte; de donde se deduce, de manera evidente, que la tesis cae en el
absurdo procesal de afirmar que los actos de una parte, pueden sustituirse a
los actos de una autoridad» 12.
IV. FACULTADES DE LOS PARTICULARES DENTRO DE
LA AVERIGUACIÓN PREVIA
En la persecución de los delitos, con independencia de la clasificación que les corresponda, los ciudadanos de la República tienen la
obligación de auxiliar al Ministerio Público en el cumplimiento de su
función. A ello se le ha denominado coadyuvante 13.
La coadyuvancia no es un derecho exclusivo del ofendido en el
delito; es una obligación procesal de todos y cada uno de los gobernados y gobernantes. Aunque por el interés que posee el sujeto pasivo
del delito o sus deudos para que se castigue al responsable de la conducta delictiva, comúnmente son éstos los que ejercitan directamente
el auxilio al Ministerio Público en sus investigaciones.
12
13
Ejecutoria visible en le tomo CXI, p.1770, bajo el rubro: Amparo penal directo 7197/49,
Requena Jasso, Domingo, 13 de marzo de 1952, mayoría de 3 votos.
Artículo 141, Código Procesal Penal de la Federación.
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DE LAS FACULTADES PROBATORIAS DEL
OFENDIDO DEL DELITO EN EL JUICIO PENAL
Así pues, los particulares en la averiguación previa, auxilian al
Ministerio Público a recabar elementos de prueba, orientando los
esfuerzos que realiza el órgano investigador para acreditar la existencia
del delito y la supuesta responsabilidad penal.
En tal sentido los particulares podrán indicar al Ministerio Público
qué pruebas le servirán en su pesquisa. E incluso formularlas por
escrito a manera de ofrecimiento de pruebas; pero es facultad exclusiva del Ministerio Público calificar la trascendencia jurídica de la
orientación de los particulares, así como determinar si esos elementos probatorios tienen relación con lo que se investiga. En el caso en
que el representante social brinde importancia jurídica al ofrecimiento, resolverá haciendo suya la prueba y ordenando su desahogo, y es en ese momento en que el elemento adquiere la calidad de
instrumento de prueba dentro de la averiguación previa.
Cierto es que los particulares tienen el derecho de petición en
términos del artículo 8° constitucional, y que el ejercicio de esa facultad constitucional obliga al órgano de autoridad a dar contestación a
la solicitud que se plantea; pero ello no ciñe los actos del Ministerio
Público a la pretensión del particular.
Como facultad exclusiva en el ejercicio del derecho de acción, el
Ministerio Público deberá examinar el elemento de prueba que se
ofrece y determinar si orienta sus esfuerzos o no; si resuelve que la
prueba ofrecida no tiene trascendencia para probar el delito y la
supuesta responsabilidad penal, con hacerlo saber al particular fundando y motivando, cumple con la obligación constitucional; por
tanto, el contenido de la resolución no violaría garantías del hombre
porque se trata de actos que integran en forma exclusiva su esfera
de competencia.
Dicho en otras palabras, el particular no puede obligar al
Ministerio Público a que admita como pruebas dentro de la averiguación previa las que ofrece; menos aún puede obligarle a ordenar su
desahogo, pues se trata del ejercicio de una facultad exclusiva que
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JORGE ALBERTO MANCILLA OVANDO
atañe al interés social, pero no afecta directamente sus derechos
patrimoniales o personales.
En ese sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
dictado jurisprudencia, que dice:
«ACUSADOR O DENUNCIANTE, CUANDO ES IMPROCEDENTE EL
AMPARO PROMOVIDO POR EL. Los particulares no pueden tener injerencia en el ejercicio de la acción penal que el artículo 21 constitucional
encomienda al Ministerio Público; y por consiguiente, el querellante de un
delito no puede combatir mediante el juicio de garantías, las determinaciones
que versen exclusivamente en la actuación desplegada con aquel fin, puesto
que esas providencias no afectan directamente sus derechos patrimoniales o
personales, sino que tales determinaciones atañen al interés social» 14.
Sin embargo, en los años de 1946 a 1949, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación dictó ejecutorias consagrando un criterio totalmente distinto al que actualmente prevalece. Se cita una de ellas con
finalidades didácticas:
«MINISTERIO PÚBLICO, AMPARO CONTRA SUS ACTOS. Ante el
imperativo del artículo 19 constitucional, fácil es concluir que en el período
de averiguación previa, se impone un deber al Ministerio Público, que no es
otro que obtener los datos que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito, requisito que mientras que no se cumpla, sea porque el
Ministerio se niegue a obtener los datos, o porque por su propia determinación no obtenga los que sean bastantes para la comprobación del cuerpo del
delito, entonces se opera la infracción del artículo 19 constitucional, y en
estas condiciones, procede el juicio de garantías, para los efectos de que se
cumplan los requisitos de esta disposición. Es innegable que el Ministerio
Público, al averiguar los delitos, para los efectos de ejercitar posteriormente
la acción penal, obra como autoridad. En tales condiciones, y dado el régimen de derecho organizado por nuestra Constitución Política, la actuación
del Ministerio Público es susceptible del control constitucional, pues no
existe acto de funcionario alguno que virtualmente pueda evitar el tamiz de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad. Por eso, cualquier argumento en
14
La tesis es visible en el Apéndice al tomo XCII, núm. 49, p.124, y se integra con las siguientes
sentencias de amparo: Tomo XLV, p.494, Millán, Andrés, tomo XLVIII, p.2,748, Eljure, Miguel;
tomo XLV, Abascal, Adalberto, p.2565; tomo XLIX, p.1392, Penilla, Ernesto y coag.; tomo L,
p.239, Ayala de Castelazo, Luz.
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DE LAS FACULTADES PROBATORIAS DEL
OFENDIDO DEL DELITO EN EL JUICIO PENAL
contrario, tiene el efecto de desnaturalizar el juicio de garantías. Si bien es
cierto que la persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público por
disposición constitucional, también lo es que en la dinámica de esa persecución, tiene dos características: una, la de autoridad a que antes se alude y que
se extiende a través de la etapa del preproceso; y otra, la de parte, que corresponde al proceso, y aun a veces, es susceptible de actividad durante el proceso. Cabe decir además, que en la misma etapa del proceso, puede surgir la
actividad de autoridad que es inherente al Ministerio Público; mas cuando
ejercita tal acción, deja de ser autoridad para convertirse en parte, o lo que
es lo mismo, es el límite claro y preciso de las características a que nos
hemos referido. Tal es entonces, la razón para calificar, con distinto criterio,
la actividad del Ministerio Público, y si durante la averiguación previa, no
obstante que los interesados solicitaron la práctica de ciertas diligencias y a
pesar de que el procurador de justicia señalado como autoridad responsable,
las decretó en sentido de la petición no fueron desahogadas las diligencias en
cuestión por decisión posterior del mismo procurador, se dio con ello lugar
a la infracción del artículo 19 de la Carta Política. De ahí que la calidad de
autoridad del Ministerio Público, en la etapa del preproceso en que se dejó a
la investigación y las violaciones al artículo 19 constitucional, hagan que
proceda la admisión de la demanda de amparo, para el efecto de que, con
vista de los informes y pruebas que sobre el particular se rindan, se resuelva
acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos del procurador, en relación con las pruebas por desahogarse, en la investigación del
delito denunciado por los quejosos» 15.
En las sentencias de amparo que se acaban de describir, el Máximo
Tribunal de la República le quita al Ministerio Público el monopolio
de la acción penal y lo somete a los dictados del Poder Judicial de la
Federación; asimismo, le brinda al particular injerencia en la acción
penal, otorgándole la calidad de derecho personal o patrimonial que
integra su esfera jurídica. Todo ello constituyó una interpretación
jurídica que atentaba contra lo dispuesto por el poder constituyente en
materia penal, pues autorizaba la invasión de esferas de competencia
15
Sentencia de amparo visible en el tomo C, p.540, bajo el rubro : Amparo penal 839/48, Gil
Martínez, Jesús y coag., 30 de abril de 1949, mayoría de 3 votos. Ejecutorias visibles en: tomo
CII, p.898, bajo el rubro: Amparo penal 3934/46, Vizcaíno, Gilberto E., 28 de octubre de 1949,
mayoría de 3 votos; tomo CI. p.2,027, bajo el rubro: Amparo penal en revisión 9489/46, Jiménez,
Noeberto, 29 de agosto de 1949, mayoría de 3 votos; tomo C, p.90 bajo el rubro: Amparo penal
en revisión 4854/47, Vergara, Miguel, 4 de abril de 1949, unanimidad de 4 votos; tomo CI,
p.928, bajo el rubro: Amparo penal en revisión 7276/48, Siliceo Paur, Paul, 28 de julio de 1949,
unanimidad de 4 votos.
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JORGE ALBERTO MANCILLA OVANDO
de los órganos del Estado que tiene atribuciones en esta rama de la
ciencia jurídica.
V. DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS
141-V DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE LA
FEDERACIÓN, Y 9 Y 70 DEL CÓDIGO DE PROCE-DIMIENTOS
PENALES PARA EL DISTRITO FEDERAL
En los capítulos desarrollados hemos concluido sobre la titularidad
del Ministerio Público en la acción penal; se ha precisado la naturaleza
jurídica de sus actos, cuando actúa en la averiguación previa y cuando
cumple su función pública dentro del proceso penal.
Teniendo presente estas premisas, examinaremos la constitucionalidad
de diversos artículos de leyes procesales.
«Artículo 141.- En todo procedimiento penal, la víctima o el ofendido por
algún delito tendrá derecho a: (...) V.- Los demás que señalen las leyes (...)
En virtud de lo anterior podrán proporcionar al Ministerio Público o al
Juzgador, directamente o por medio de aquél, todos los datos o elementos de
prueba con que cuenten, que conduzcan a acreditar los elementos del tipo
penal y a establecer la probable o plena responsabilidad del inculpado según
el caso, y la procedencia y monto de la reparación del daño (...). En todo
caso, el juez, de oficio, mandará citar a la víctima o el ofendido por el delito para que comparezca por sí o por su representante designado en el proceso, a manifestar en esto lo que a su derecho convenga respecto a lo previsto
en este artículo».
Por su parte, los artículos 9 y 70 del Código de Procedimientos
Penales del Distrito Federal, ordenan:
«Artículo 9.- En todo proceso penal la víctima o el ofendido por algún delito tendrá derecho a recibir asesoría jurídica, a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, a coadyuvar con el Ministerio Público, a que
se le preste atención médica de urgencia cuando la requiera y, los demás que
señalan las leyes; por lo tanto podrán poner a disposición del Ministerio Público
y del juez instructor todos los datos conducentes a acreditar los elementos del
tipo penal, la probable y plena responsabilidad del inculpado según el caso, y a
431
DE LAS FACULTADES PROBATORIAS DEL
OFENDIDO DEL DELITO EN EL JUICIO PENAL
justificar la reparación del daño (...). El sistema de auxilio a la víctima o el ofendido o su representante pueden comparecer en la audiencia y alegar lo que a su
derecho convenga, en las mismas condiciones que los defensores».
Los preceptos en análisis brindan al ofendido, o en su caso, la
víctima del delito, por sí o por concepto de representante legal, la
facultad de aportar pruebas en el juicio penal para acreditar que la
conducta es delito en ley y la responsabilidad penal del inculpado.
Otras atribuciones procesales que se les otorgan a la víctima u
ofendido por el delito, es alegar por sí o por conducto de representante legal, en las audiencias, con las mismas facultades del defensor
del procesado.
Ambos supuestos son contrarios a la Carta Magna. Obsérvese: El
artículo 21 constitucional establece el monopolio de la acción penal,
por el Ministerio Público; el mismo precepto prevé la atribución de la
autoridad judicial para juzgar de la acusación y de la defensa; y los
artículos 14 y 20-IX de la Constitución establecen el derecho de
defensa del procesado.
Significa que las partes en el juicio son el Ministerio Público y el
procesado.
De manera que, cuando las pruebas las aporta el ofendido o la víctima del delito, no son pruebas ofrecidas por parte legítima. De tal
forma que no se deben admitir y desahogar como pruebas en el juicio,
y carecen de todo valor probatorio.
En el mismo sentido debe tenerse a los alegatos que formule la
víctima u ofendido del delito, los cuales carecen de trascendencia
jurídica por ser vertidos por quien no tiene la facultad constitucional
de comparecer en el juicio.
En los actos procesales que se describen, cuando el juzgador
tenga por probado el delito y la responsabilidad penal del inculpado,
con las probanzas del ofendido o víctima del ilícito penal, la defensa
es constitucional.
432
JORGE ALBERTO MANCILLA OVANDO
Como violación procesal que trasciende al resultado del fallo, en
el juicio de amparo directo, debe plantearse la inconstitucionalidad de
los artículos 141-V del Código de Procedimientos Penales de la
Federación, y 9 y 70 del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal. Asimismo, debe reclamarse la ilegalidad de la
sentencia, al tener por probado el delito y la responsabilidad penal,
mediante la actuación de quien no es parte legítima.
Con ello, se obtendrá la absolución del inculpado, porque al no
ser pruebas legales las aportadas por el ofendido o la víctima del
delito al juicio penal, constitucionalmente no se acredita el delito y
la responsabilidad.
VI. CONCLUSIONES
1. El artículo 21 de la Constitución prevé el derecho de acción
penal.
La Carta Magna brinda la titularidad del derecho de acción penal
al Ministerio Público.
2. En la averiguación previa el Ministerio Público al ejercer sus
facultades investigatorias es autoridad; y al determinar del ejercicio
de la acción penal, es parte, con las atribuciones de cualquier litigante
que propone una pretensión jurídica en un juicio.
Dentro del procedimiento penal, el Ministerio Público cumple la
función de representar a la sociedad litigando ante el juez, la validez
de la acusación y los derechos pecuniarios que surjan por virtud de la
comisión de delito.
3. A la luz del artículo 21 constitucional, el ofendido del delito o
su representante legal, no tiene atribuciones de derecho de acción
penal.
433
DE LAS FACULTADES PROBATORIAS DEL
OFENDIDO DEL DELITO EN EL JUICIO PENAL
Por ser el titular de la acción penal el Ministerio Público, los
artículos 141-V del Código de Procedimientos Penales de la
Federación y 7 y 90 del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, son inconstitucionales en términos del artículo 21
de la Carta Magna al brindar facultades probatorias para ofrecer y
desahogar elementos de prueba que acrediten el delito y la responsabilidad penal del delincuente, por ser atribuciones que sólo la
representación social puede realizar.
VII. BIBLIOGRAFÍA
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Código de Procedimientos Penales de la Federación.
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
Mancilla Ovando, Jorge Alberto, Las Garantías Individuales y su
Aplicación en el Proceso Penal, Editorial Porrúa, S.A., Quinta
Edición, México, 1993.
Mancilla Ovando, Jorge Alberto, Teoría Legalista del Delito
(Propuesta del método de estudio), Editorial Porrúa, S.A., Segunda
Edición, México, 1994.
Mancilla Ovando, Jorge Alberto, El Juicio de Amparo en Materia
Penal, Editorial Porrúa, S.A., Tercera Edición, México, 1993.
Mancilla Ovando, Jorge Alberto, Examen de Constitucionalidad de
diversas Leyes Federales que Consagran Delitos, Editorial Porrúa,
S.A., México, 1993.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
434
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
REFORMAS CONSTITUCIONALES
EN MATERIA ELECTORAL
Héctor Santos Azuela
Motivo de controversia y aguda lucha política particularmente en
relación con la sucesión presidencial en México, la Reforma Política se
cimbra ante la entrada en vigor y primeras consecuencias de las modificaciones realizadas al artículo 41 de la Constitución Federal, promulgadas el 14 de abril de 1994, dentro de un entorno inusitado, en virtud
de diversos factores delicados como el conflicto militar en el sur del país,
el ultimamiento del candidato del Partido Revolucionario Institucional,
Luis Donaldo Colosio Murrieta, y el despliegue de la globalización.
Cabe recordar entonces, que el reclamo formal de contrarrestar el
peso de nuestro acendrado presidencialismo, particularmente en materia
electoral, motivó, cuando menos en principio, la reforma constitucional
de 1990. Se consolidó de esta manera, la intención ya manifiesta de desvincular la dinámica y sistema de las elecciones del control del Poder
Ejecutivo, a través de la injerencia y contrapeso del Poder Legislativo,
vía la intervención preponderante de la llamada Cámara Baja.
Se fue vertebrando así la estructura de un aparato jurídico electoral
ligado directamente, cuando menos a nivel declarativo, al soporte constitucional y marco de la soberanía popular. De esta suerte, se determinó
operar el desplazamiento de los principios torales de nuestro aparato
electoral, jurídicamente organizado de su reglamentación original en el
artículo 60 al 41 de nuestra Ley Fundamental. Se regularon entonces las
bases para la organización de las elecciones federales como una función
estatal preponderante, a traves de la colaboración concatenada del Poder
Ejecutivo y el Legislativo de la Federación, procediéndose también a
habilitar la presencia de los partidos políticos y la injerencia ciudadana.
Asi, amén del financiamiento de tal tipo de organizaciones, la reforma
constitucional reglamentó la impugnación y procura de jurisdicción
para los conflictos y cuestiones en materia electoral.
435
REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA ELECTORAL
Se reconoció de esta manera la figura del Tribunal Federal Electoral
entendido como un órgano jurisdiccional autónomo, así como de una
sala de segunda instancia destinada a preservar básicamente, los principios rectores de la propia experiencia electoral, que el Poder
Constituyente Permanente precisó como las aspiraciones de legalidad,
certeza, imparcialidad, profesionalismo y objetividad, que la dogmática
aprecia como una expresión tangible de la vida democrática.
Entendido dentro de nuestro sistema como plataforma de la reforma
política, este marco constitucional se adicionó con el reconocimiento y
estructura de un organismo público especializado para tal efecto, que
encontró su materialización definitiva en el Instituto Federal Electoral. Así,
dentro de esta perspectiva, con las reformas de abril que arriba se han mencionado, se revisó la estructura de dicho organismo electoral que junto a sus
órganos ejecutivos, técnicos y de vigilancia, comprende también uno de
carácter peculiar, designado como superior de dirección, y que se encuentra
integrado, para su funcionamiento, por un grupo de consejeros y consejeros
ciudadanos designados por los poderes Legislativo y Ejecutivo, así como
por representantes nombrados, a su vez, por los partidos políticos.
Cabría pensar, de esta suerte, en la intención de fortalecer la democracia y efectiva participación de la ciudadanía en las elecciones federales y en sustitución incluso de los consejeros magistrados que en la
reforma constitucional anterior integraban la pieza toral de una pretendida representación popular de todos los ciudadanos dentro del
citado órgano superior de dirección del Instituto Federal Electoral.
Dadas las actuales circunstancias y a partir de las innovaciones que
se introdujeron, son ahora seis los consejeros ciudadanos que vienen a sustituir totalmente a ese mismo número de consejeros magistrados contemplados como instancia operativa en las reformas constitucionales del 3 de
septiembre de 1993. Se pondera, de esta suerte, que con las recientes
adendas y modificaciones al artículo 41 de la Constitución, reformado
expresamente, en el aspecto nodal de la presente reseña, se busca fortalecer el pluralismo político y la vida democrática, pues la representación
de los consejeros ciudadanos responde a la fuerza que los diferentes
436
HÉCTOR SANTOS AZUELA
bloques y sectores de poder reportan dentro de la Cámara de Diputados.
Mas se estima que no puede ser de otra manera si se atiende a lo dispuesto en el decimoséptimo párrafo del precepto constitucional que nos
ocupa, y que al efecto previene que los consejeros ciudadanos deberán
ser electos por la decisión mayoritaria de las dos terceras partes de los
miembros presentes de la Cámara de Diputados, de entre los nombres propuestos por los grupos parlamentarios existentes en el seno de la misma.
Sujetos a los preceptos del Código Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales, parámetro legislativo de la Reforma
Política del régimen saliente, el nombramiento de los consejeros ciudadanos quedará condicionado a los requisitos señalados dentro de ese
ordenamiento. Cabe ponderar entonces que, con la adición de referencia, son tres ya las reformas operadas al artículo 41 de la Carta Magna,
en un tiempo realmente perentorio y siempre relacionadas con la materia electoral, a partir de las primeras modificaciones realizadas en 1990.
Que por consiguiente es cuestionable la injerencia del Poder Ejecutivo
sobre la vida y destino del Poder Reformador de la Constitución, que
en aspectos tan vitales como resulta sin duda el sistema representativo,
sólo debiera actuar con total autonomía y en casos excepcionales.
Se dubita, en consecuencia, sobre la naturaleza rígida de nuestra
Constitución, llegándose a afirmar en la doctrina que merced a su
reforma constante e indiscriminada, fuera del control e independencia del poder constituyente se encuadra en los paradigmas de las
Cartas Políticas Semánticas.
Aún pendiente de cerrarse el proceso electoral del 21 de agosto de
1994, y ante las expectativas de la suerte y solución de las denuncias y
controversias pendientes de resolución por la jurisdicción especializada en materia electoral, se ha polemizado agudamente sobre la real eficacia de la aportación de la reciente reforma de la vida democrática y
la verdadera sustracción de nuestro sistema de sufragio universal al
control del manejo del Estado y en la especie del Poder Ejecutivo.
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COMENTARIOS A LAS REFORMAS
CONSTITUCIONALES EN MATERIA
ELECTORAL DE 1993 Y 1994
Ricardo Sepúlveda Iguíniz
Fabián Monsalve Agraz
Fernando Hernández Gómez
En un esfuerzo de evidente democratización, se llevaron a cabo
importantes reformas constitucionales en materia electoral durante el
período 1993-1994. Esta labor de reformas alcanzó el texto de la Ley
reglamentaria, Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales y diversas disposiciones del Código Penal en materia
federal (artículos 401 a 413).
Es nuestro objetivo referirnos a las reformas a nivel constitucional,
sin adentrarnos en la legislación ordinaria. Para facilitar el conocimiento de las mismas, señalaremos los puntos más importantes. Los
siguientes fueron los aspectos innovadores de la reforma:
1. Se dotó de mayor autonomía al organismo electoral ampliando sus
facultades y abriendo la participación ciudadana en el mismo artículo 41
de la Constitución.
2. Se garantiza la independencia del tribual electoral, y se amplían
sus facultades como órgano de control de legalidad del organismo
electoral.
3. Se abre una segunda instancia en los medios de impugnación
ante el tribunal.
4. Se modifica la proporción de diputados plurinominales de manera que ningún partido tenga más del 63% de la mayoría en esta Cámara.
438
RICARDO SEPÚLVEDA IGUÍNIZ , FABIÁN MONSALVE AGRAZ
FERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ
5. Se aumenta el número de Senadores a 128, de los cuales, 32 se
elegirán por el principio de primera minoría.
6. La autoridad soberana en la calificación de las elecciones de
diputados y senadores es el organismo electoral, y no los Colegios
electorales como anteriormente.
7. Se modifica el quórum necesario para que la Cámara de
Senadores sesione legalmente. Basta ahora con la presencia de más
de la mitad de sus miembros.
8. Aunque no es propiamente una reforma innovadora, se subraya
la facultad que tiene la Cámara de Diputados de erigirse en Colegio
Electoral para calificar la elección de Presidente de la República.
9. Se consagra constitucionalmente el derecho de los partidos políticos
a recibir financiamiento en los términos de ley.
En los siguientes párrafos, siguiendo el orden de los artículos,
haremos algunas referencias a las anteriores disposiciones y sus
consecuencias:
ARTÍCULO 41
Del primero al quinto párrafo no se da ninguna modificación. Sin
embargo es conveniente recordar que en su primer párrafo se recoge
el principio rector y fuente de las posteriores disposiciones, al establecer el caracter representativo, propio de nuestro régimen democrático,
que tienen los órganos de autoridad. La inclusión de los partidos
políticos en este numeral se justifica en razón de que su operación
garantiza la representatividad de los órganos de autoridad.
El párrafo segundo confirma el carácter de «entidad de interés
público» de los partidos políticos. Su función social es la razón de este
calificativo, el que conlleva una mayor vigilancia y reglamentación
439
COMENTARIOS A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES
EN MATERIA ELECTORAL DE 1993 Y 1994
por parte de la autoridad. La existencia de los partidos políticos
encuentra su fundamentación original en el artículo 9 de la misma
Constitución.
A partir del sexto párrafo, figuran las recientes reformas que en
materia electoral sufrió este artículo. Así pues, en el sexto párrafo se
establece que el financiamento de los partidos políticos y sus campañas serán regulados por una ley, hecho que encuentra su reglamentación en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales (COFIPE, artículos 49 A, B y C); en estas disposiciones
se habla del financiamiento por rendimientos financieros, fondos y
fideicomisos. El objeto de esta reforma es lograr un principio de justicia en la capacidad financiera de los partidos políticos. La
Constitución delega esa función a la Ley. En nuestra opinión esto es
efectivamente materia de ley ordinaria, pero la Constitución debería
dar bases sobre las que se legislara. La ley prohíbe terminantemente
que los fondos de financiamiento provengan de instituciones públicas, incluyendo a las entidades paraestatales. También se excluyen
como posibles donantes a las empresas mexicanas de carácter mercantil, esto para favorecer la independencia del criterio político y de
los fines comerciales.
Se prevé la creación de un organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios (IFE), el cual se integra por
los poderes ejecutivo y legislativo de la Nación, con la participación
de los partidos políticos nacionales y los ciudadanos conforme lo disponga la ley. Se debe aclarar que la integración del citado organismo
es la misma que establecía el anterior artículo 41. Se confirman los
mismos principios rectores de la función estatal que el mencionado
organismo desempeña en materia electoral, a saber: certeza, legalidad,
independencia, imparcialidad y objetividad; se elimina el principio
rector del profesionalismo previsto por el anterior artículo 41.
La Constitución establece que la organización de las elecciones es
una función estatal, pues es inherente a sus atribuciones y correspondiente al régimen de gobierno. Es de destacarse que en esta función
440
RICARDO SEPÚLVEDA IGUÍNIZ , FABIÁN MONSALVE AGRAZ
FERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ
estatal participan ciudadanos, razón por la cual tiene este órgano una
naturaleza peculiar.
Su estructura se basa en cuatro órganos: el primero, el superior, de
dirección; el segundo, el ejecutivo; el tercero, técnico; y el cuarto de
vigilancia, éstos últimos integrados mayoritariamente por representantes de los partidos políticos nacionales. El órgano superior de
dirección está formado por representantes de los partidos políticos
nacionales. El órgano superior de direccion está formado por representantes nombrados por los partidos políticos, consejeros y consejeros cindadanos (antes consejeros magistrados), designados ambos por
los poderes legislativo y ejecutivo.
Los órganos ejecutivos y técnicos se mantienen integrados de la
misma manera, esto es, por personal calificado necesario para proporcionar el servicio profesional. Se omite mencionar qué órgano o
persona nombrará al personal que integrará a los órganos ejecutivos
y técnicos antes mencionados.
A su vez el párrafo décimoprimero reitera el hecho de que la ley
va a determinar el sistema para ejercer los medios de impugnación en
materia electoral. Se confirman los principios de definitividad y legalidad de las etapas de los procesos electorales. El Tribunal Federal
Electoral es el competente para controlar la legalidad del organismo
electoral (TFE).
En el actual párrafo décimosegundo, se contempla que los recursos interpuestos en materia electoral, no producen efectos suspensivos del acto impugnado. Esto tiene mucha razón porque al tratarse de
una función estatal, los intereses generales no pueden verse afectados
por reclamos individuales o de una fracción.
Se concede al Tribunal Federal Electoral (TFE) la calidad de los
órganos autónomo y máxima autoridad electoral, y por otro lado que
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial garantizarán la debida
integración del propio tribunal. Es de advertirse que no hay ningún
441
COMENTARIOS A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES
EN MATERIA ELECTORAL DE 1993 Y 1994
órgano con funciones judiciales competente ni para revisar ni para
modificar los actos del tribunal. El artículo 103 los previene en el
caso de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, pero no ocurre
así con el artículo 97 que faculta a la suprema Corte de Justicia para
intervenir en actos que impliquen violación al voto público. Esta
última disposición ha quedado sin efecto.
Por otro lado, las impugnaciones en materia electoral, las diferencias laborales que se presenten con las autoridades electorales y las
impugnaciones que se mencionan en los párrafos segundo y tercero
del artículo 60 constitucional que más adelante estudiaremos, serán
del conocimiento del TFE. Queda éste facultado para expedir su
reglamento interior así como para efectuar las atribuciones que la Ley
le confiere.
El funcionamiento del TFE está previsto en el actual párrafo décimo quinto, deberá funcionar en Pleno o en Salas, a diferencia de que
antes funcionaba en Pleno o Salas regionales; y concede el carácter
de públicas a las sesiones de resoluciones.
De acuerdo con el décimo sexto párrafo actual, para cada proceso
electoral se integrará una sala de segunda instancia formada por cuatro miembros de la judicatura federal y el presidente del TFE, siendo
la competencia de esta Sala de segunda instancia la resolución de las
impugnaciones a que se refiere el párrafo tercero del artículo 60
constitucional.
Anteriormente la integración del TFE estaba garantizada por los
poderes legislativo y ejecutivo, y además en contra de sus resoluciones no procedía juicio ni recurso alguno, aunque dejaba abierta la
posibilidad de que las resoluciones que se dictaran con posterioridad
a la jornada electoral podían ser revisadas y en su caso modificadas
por los Colegios Electorales que se contemplaban en los artículos 60
y 74 constitucionales. Con la reforma el Tribunal se convierte en verdadero órgano jurisdiccional, pues sus resoluciones producen efectos
definitivos en la solución de una controversia.
442
RICARDO SEPÚLVEDA IGUÍNIZ , FABIÁN MONSALVE AGRAZ
FERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ
Por otra parte, se agregan los siguientes tres párrafos: el décimo
octavo que determina que los consejeros ciudadanos del órgano superior de dirección deben satisfacer los requisitos de ley y serán electos
por el mismo sistema de votación que se usa para la elección de
magistrados del TFE, sólo que estos consejeros ciudadanos son propuestos por los grupos parlamentarios de la propia cámara de diputados, dejando reglas del procedimiento en la ley. Se señala el proceso
de elección de los cuatro miembros de la judicatura federal y el presidente del TFE que integran la sala de segunda instancia antes mencionada, proceso del que cabe señalar que la proposición de las citadas personas es realizada por la SCJN; se prevé el caso de que no se
alcance la mayoría de votación en la elección de las citadas personas
con nuevas propuestas, y si tampoco se alcanza la mayoría, se eligirán por mayoría simple. Los procedimientos para este proceso son
determinados por la ley.
ARTÍCULO 54
A partir de las reformas se simplificó el sistema de asignación de
diputaciones por representación proporcional utilizándose el sistema
de listas regionales.
Se modifica el porcentaje de asignación de manera que en ningún
caso un partido político podrá contar con más de 315 diputados por
ambos principios (representación proporcional y mayoría relativa).
Además en atención al mínimo de las dos terceras partes de los individuos presentes fijados por el artículo 135 para las reformas constitucionales, los 315 diputados establecidos como máximo, no
alcanzan los 334 diputados que constituirían esas dos terceras partes de un total de 500. En virtud de lo anterior se haría necesaria una
alianza entre partidos para obtener el mínimo requerido en la cámara
de diputados, tratándose de una reforma constitucional.
Lo que se pretende es evitar la sobre-representación o en su caso
sub-representación, y simultáneamente que haya congruencia entre la
443
COMENTARIOS A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES
EN MATERIA ELECTORAL DE 1993 Y 1994
votación nacional emitida y el número de diputados asignados por el
principio de representación proporcional con objeto de encontrar una
verdadera representación de voluntad popular.
ARTÍCULO 56
Después del 3 de septiembre de 1993 en que se publicó la última
reforma al artículo 56 constitucional, la Cámara de Senadores estará
integrada por cuatro miembros en cada Estado y en el Distrito
Federal, tres de ellos asignados por el principio de mayoría relativa y
el último asignado a la primera minoría. En razón de lo anterior, la
representación de la minoría podrá llegar a ser muy significativa
abriéndose a la democracia de este cuerpo colegiado.
La razón de lo anterior es dar cabida a los partidos políticos denominados «de oposición» en las facultades de mayor envergadura que
le corresponden a la Cámara de Senadores.
Por cada entidad federativa, los partidos políticos deben registrar
una lista con tres fórmulas de candidatos que incluya propietarios y
suplentes. La planilla que obtenga la mayor votación, obtendrá la
asignación por mayoría relativa. El de minoría será el que haya
ocupado el segundo lugar en número de votos obtenidos.
Como complemento a esta reforma se encuentra el artículo tercero transitorio que aclara la elección de dos senadores de mayoría y uno
de primera minoría para 1994, toda vez que existe un senador electo
para 1991-1997, por lo que en 1997 se eligirá un senador por tres años
solamente. En razón de lo anterior, la aplicación en conjunto del actual
artículo 56 constitucional, se dará hasta las elecciones del año 2000.
Por último, lo más sobresaliente es que, a partir de esta última
reforma, la Cámara de Senadores se reformará en su totalidad por
elección directa cada seis años y no por mitad como antes estaba
determinado.
444
RICARDO SEPÚLVEDA IGUÍNIZ , FABIÁN MONSALVE AGRAZ
FERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ
ARTÍCULO 60
Anteriormente la calificación de las elecciones era una atribución de
cada cámara a través de su Colegio Electoral. En la Cámara de
Diputados el Colegio Electoral se integraba por todos los diputados que
hubiesen obtenido constancia expedida por la Comisión Federal
Electoral, y en el caso de los senadores, por los que hubiesen obtenido
la declaración de la legislatura de cada Estado o de la Comisión
Permanente del Congreso en el caso del Distrito Federal, y además de
los otros senadores que continuarían en el ejercicio de su encargo.
El Gobierno Federal era el encargado de la preparación, desarrollo y
vigilancia de las elecciones y se dejaba a la ley determinar de los organismos del
Gobierno Federal para cumplir con esas funciones, establecer los medios de
impugnación de actos de esos organismos e instituir un tribunal para que
conociera de esos medios de impugnación. Las resoluciones de ese tribunal podían ser modificadas por los Colegios Electorales de cada
cámara, y las resoluciones de éstas eran inatacables y definitivas. Eran,
en suma, autoridades soberanas cuando aún no estaban integradas, y se
convertían en juez y parte de un asunto.
Ahora la calificación de las elecciones, salvo la de Presidente que
de acuerdo con el artículo 74 es una facultad exclusiva de la Cámara
de Diputados, es una atribución del Instituto Federal Electoral (IFE),
un organismo público autónomo con personalidad y patrimonio propios al que se le han encomendado las siguientes funciones: declarar
la validez de las elecciones, otorgar constancias y asignar diputados y
senadores, y las podemos ordenar como sigue:
1. Declarar la validez de las elecciones de diputados y senadores
en cada uno de los distritos electorales uninominales y en cada una de
las entidades federativas.
2. Otorgar las constancias respectivas a las fórmulas de candidatos
que hubiesen obtenido mayoría de votos.
3. Hacer la asignación de senadores de primera minoría.
445
COMENTARIOS A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES
EN MATERIA ELECTORAL DE 1993 Y 1994
4. Declarar la validez y asignar a los diputados de mayoría proporcional.
Todas las acciones del Instituto Federal Electoral pueden ser impugnadas en los términos de la ley ante las salas del Tribunal Federal
Electoral. Con esto se mantiene el esquema propio de todo estado de
derecho en el que los actos de autoridades administrativas quedan
supeditados a la revisión, en cuanto a su legalidad, del órgano judicial.
Se establece un recurso de revisión para las resoluciones de las
salas, el cual debe presentarse en la Sala de segunda instancia; las
resoluciones de esta Sala son definitivas y tampoco procedería el
amparo de acuerdo con la ley vigente.
Como vemos, la Constitución otorga la característica de autónomos
tanto al instituto como al tribunal electoral; por ello es conveniente
que analicemos qué es la autonomía de un organismo público. Como
sabemos, un organismo del Estado debe ser dotado de la competencia
de éste para poder realizar funciones públicas; en este caso los organismos electorales gozan de autonomía, es decir, no dependen de ningún otro órgano del Estado. En este sentido la reforma representa un
avance, puesto que ya no se dan atribuciones en materia electoral a
órganos de uno de los Poderes de la Federación como lo eran las
Cámaras de Senadores y Diputados; creemos que anteriormente no se
respetaba el principio de división de poderes por lo que se refiere a la
materia electoral, puesto que a fin de cuentas el Poder Legislativo
decidía sobre la elección de sus propios miembros. Anteriormente los
Colegios electorales podían decidir sobre asuntos de naturaleza jurisdiccional, lo que violaba nuevamente el principio de división de
poderes. En este sentido, creemos que la creación de un tribunal electoral autónomo viene a subsanar esas deficiencias, pues ahora el
Tribunal Electoral dicta resoluciones definitivas e inatacables a través
de la Sala de segunda instancia.
Para terminar con el análisis de la autonomía, debemos señalar que
aún existe un caso en el que dicha autonomía no es respetada y en el
que se sigue violando el principio de la división de poderes, un caso
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RICARDO SEPÚLVEDA IGUÍNIZ , FABIÁN MONSALVE AGRAZ
FERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ
en el que no se da la congruencia con la reforma electoral: es el caso
de la fracción primera del artículo 74 constitucional. Se sigue concediendo a la Cámara de Diputados la facultad exclusiva de erigirse en
Colegio Electoral para calificar la elección de Presidente. ¿Por qué dar
a un organismo la autonomía en unos casos y en otros no?, creemos
que no existe razón para ello; simplemente es una manera de controlar que un partido, el que tenga la mayoría en la Cámara, no pierda la
elección de Presidente.
ARTÍCULO 63
El objeto de la reforma fue el quórum necesario para que la Cámara
de Senadores pueda sesionar: antes se establecía que deberían estar presentes las dos terceras partes de los integrantes de dicha cámara y ahora
basta con sólo la mitad de ellos. Éste es un cambio positivo, desde el punto
de vista de que en ausencia de miembros del partido que tenga la mayoría en esa cámara, se podría presentar una votación más equitativa.
ARTÍCULO 74
En el artículo 74 un aspecto importante es que se establece como
facultad exclusiva de la Cámara de Diputados la de erigirse en
Colegio Electoral para calificar la elección de Presidente que, como
ya comentamos, significa una violación al principio de división de
poderes y es contradictorio con el principio de autonomía de los
organismos electorales que se establece en el artículo 60.
ARTÍCULO 100
Establece la limitante a las licencias de los ministros de la Suprema
Corte de Justicia al máximo de dos años, y contando con la aprobación,
si exceden de un mes, del Presidente de la República y el Senado, salvo
en los casos que la licencia sea para formar parte de la Sala de segunda
instancia del Tribunal Electoral; ésta es una excepción nueva.
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¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN
MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
Álvaro Vizcaíno Zamora
«La titularidad estatal del ius puniendi no ha sido una conquista
fácil ni cómoda, al contrario, forma parte de ese extraordinario combate
en pos de la libertad que constituye la construcción del moderno
Derecho Penal, un ordenamiento punitivo que, cada vez más, tiende a
ser lo que realmente debe ser, es decir, un derecho
social penal o un derecho penal social».
Rafael Márquez Piñero
Un sistema penal moderno debe ser un conjunto funcional de
medidas que partan desde la prevención del delito hasta la fase de readaptación y reinserción social, exigiendo una relación armónica entre
cada una de sus etapas, con objeto de garantizar la tutela de los bienes y valores fundamentales para la sociedad, bajo la premisa de que
ante la complejidad de la realidad social, la política criminal debe
ofrecer respuestas distintas a fenómenos diferentes.
El narcotráfico constituye una seria amenaza para la tranquilidad
de las familias y la seguridad de las naciones. Los alcances de este
cáncer social, que se manifiestan en nuevas y variadas formas de criminalidad, en un creciente poder económico y en una indignante
capacidad de violencia, motivaron que el Estado actualizara el marco
jurídico aplicable a los delitos contra la salud.
Los criterios que imperan a lo largo de esta reforma jurídica, tienden a ampliar el margen de actuación de la autoridad investigadora en
la persecución de los delitos contra la salud y todas aquellas conductas típicas que se encuentran relacionadas, al tiempo de garantizar el
respeto a los derechos humanos frente a los actos de autoridad, haciendo compatible esta propuesta mediante controles eficaces de legalidad.
448
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
Las modificaciones constitucionales y de la legislación secundaria
en materia penal, permiten el combate a la impunidad sin afectar
libertades ni generar inhibiciones para la autoridad. Abatir la impunidad significa promover una cultura jurídica que genere y fomente en
la sociedad la convicción de la aplicación del Derecho como elemento de cohesión social y como garantía de libertad y seguridad.
Significa también sancionar en forma más severa a los narcotraficantes
y dar un tratamiento más adecuado a sus víctimas.
Novedosas figuras jurídicas fueron incorporadas durante la administración del Presidente Carlos Salinas de Gortari a nuestras leyes
para fortalecer esta lucha. Los conceptos de delito grave y delincuencia organizada, son un claro ejemplo. La modernización del marco
jurídico abarca reformas a los tipos penales relacionados con los delitos contra la salud en el Código Penal para el Distrito Federal en
materia de Fuero Común y para toda la República en materia de
Fuero Federal; adicciones en materia preliberacional aplicables a sentenciados por delitos contra la salud, en la Ley que establece las
Normas Mínimas sobre Readaptación Social de sentenciados y, por
último, reformas en materia penal a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
A continuación, de manera sucinta, haremos referencia a las reformas que en nuestra modesta opinión consideramos más trascendentes, siguiendo para ello un orden cronológico, según su fecha de
publicación en el Diario Oficial de la Federación.
I. REFORMAS A LOS ARTÍCULOS 195, 197 Y 198 DEL
CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DE FUERO COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN
MATERIA DE FUERO FEDERAL (DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIÓN DEL 3 DE ENERO DE 1989)
El artículo 195 del Código Penal para el Distrito Federal en materia de Fuero Común y para toda la República en materia de Fuero
449
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
Federal (C.P.) hasta antes de la reforma, establecía una penalidad atenuada de
2 a 8 años a quien incurriera en las modalidades de siembra, cultivo o cosecha de marihuana, por cuenta o con financiamiento de terceros, al concurrir
en el sujeto activo evidente atraso cultural y extrema necesidad económica.
El artículo 197 del C.P., en sus fracciones I, II, III, y IV establecía una
penalidad de 7 a 15 años de prisión, la cual, con motivo de la reforma, fue
aumentada a una pena mínima de 10 y una máxima de 25 años, tratándose de diversas modalidades de delitos contra la salud, tales como siembra,
cultivo, cosecha (cuando no concurren las circunstancias del artículo 195
del C.P.), producción, manufactura, fabricación, elaboración, preparación,
acondicionamiento, transporte, venta, compra, adquisición, enajenación,
tráfico, comercio, suministro o prescripción de los vegetales y sustancias
que señalaba el artículo 193.
Por su parte, la modalidad de simple posesión de drogas, fue eliminada de la fracción I del artículo 197, siendo adicionada como fracción V, modificándose sólo en cuanto a su pena máxima, aumentando ésta de 15 a 25 años, quedando la pena mínima en 7 años, con
objeto de que el juzgador pudiera imponer una pena más reducida
cuando la peligrosidad del sentenciado así lo amerite.
Las calidades específicas de los sujetos activos y pasivos que se
encontraban tipificadas en los artículos 197 y 198 del C.P., así como los
elementos circunstanciales referentes al lugar de comisión, fueron agrupadas en el artículo 198 del C.P., ampliándose la posibilidad de aumentar la pena hasta en una mitad de la que corresponda, siendo que antes
sólo era posible en una tercera parte, al agravarse la conducta si fuese
cometida por servidores públicos, profesionales o técnicos de la salud,
el propietario o poseedor de un establecimiento en el que se realicen o
permitan estas conductas, las víctimas sean menores de edad, exista un
ascendiente familiar, moral o jerárquico, así como cuando se cometan en
las inmediaciones de centros escolares.
Cabe hacer mención de que la fracción V del referido artículo, establecía como agravante que el agente participara en una organización
450
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
delictiva establecida para realizar algún delito contra la salud, siendo
éste un antecedente del concepto de delincuencia organizada que años
después sería incorporado a la Constitución y definido en el Código
Federal de Procedimientos Penales.
II. REFORMAS AL ARTÍCULO 194 DEL CÓDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DE FUERO
COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN MATERIA DE
FUERO FEDERAL (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN
DEL 30 DE DICIEMBRE DE 1991)
Se reformaron la fracción II y los párrafos segundo, tercero y cuarto
del artículo 194 del C.P. con objeto de permitir al juzgador imponer,
alternativamente, la pena de prisión o la sanción pecuniaria a los adictos o consumidores de estupefacientes o psicotrópicos, adecuando la
sanción pecuniaria a días-multa. Anteriormente, el juzgador imponía
ambas penas a los adictos, quienes más que delincuentes, presentan un
problema de salud, así como carencias afectivas, familiares y sociales. Así, el derecho punitivo concentra sus esfuerzos sobre aquellas conductas que revisten mayor peligrosidad, dejando la pena
privativa de libertad para las conductas que realmente lo merecen.
Sobre las penalidades aplicables a raíz de la modificación al artículo
que comentamos, podemos distinguir seis supuestos:
a) Al adicto que posea droga en cantidad que no exceda de la necesaria
para su propio e inmediato consumo, se le pondrá a disposición de la
autoridad sanitaria para su tratamiento y rehabilitación. Sobre el particular, se procede en términos del Acuerdo A/0S0/9l del C. Procurador
General de la República, publicado en el Diario Oficial de la
Federación del 16 de diciembre de 1991 (vigente hoy en día), por el
que se dispone la forma en que deben proceder los Agentes del
Ministerio Público Federal cuando se encuentren ante este supuesto.
b) Al adicto que posea droga en cantidad que exceda de la necesaria
para su propio e inmediato consumo pero no de la necesaria para
451
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
su consumo en un término de tres días, se le sancionará con
prisión de dos meses hasta dos años o de 60 a 270 días multa.
c) Si el adicto posee droga en cantidades que excedan de la necesaria para su consumo en tres días, la pena aplicable es la correspondiente a la fracción V del artículo 197 y al artículo 198 del
C.P. según las circunstancias del caso.
d) Si no es adicto, pero posee droga en cantidad que no exceda de
la necesaria para su propio e inmediato consumo, se le impondrá
prisión de seis meses a tres años o de 180 a 360 días multa.
e) Si el adicto suministra además drogas a terceros, gratuitamente,
para su consumo inmediato y personal, será sancionado con prisión de dos a seis años o de 180 a 360 días multa.
f)
La simple posesión, cuando por la cantidad o por las circunstancias
no pueda considerarse que es para realizar alguna de las conductas de
los artículos 197 y 198 del C.P., se sanciona con prisión de dos a ocho
años o de 180 a 360 días multa.
III. REFORMAS A LA LEY QUE ESTABLECE LAS NORMAS MÍNIMAS SOBRE READAPTACIÓN SOCIAL DE
SENTENCIADOS (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN
DEL 28 DE DICIEMBRE DE 1992)
Si bien es cierto que esta ley permite la reincorporación social de
numerosas personas que muestran un positivo avance en su proceso
de readaptación, también lo es que en no pocas ocasiones permitieron
que narcotraficantes se reintegraran a sus organizaciones delictivas.
Asimismo, esta reforma obedece al principio de prevención general
que busca inhibir la comisión de un delito mediante la intimidación o
convencimiento que produce la posible aplicación de una sanción.
Por lo anterior, se adicionó a los artículos 8 y 16 de la referida ley,
un párrafo a cada uno de ellos para impedir el otorgamiento de las
medidas de tratamiento preliberacional y de remisión parcial de la
pena, a los sentenciados por las modalidades más graves de los delitos
contra la salud previstas por las fracciones I a VII del artículo 197 del
452
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
C.P., salvo que se trate de individuos en los que concurran evidente
atraso cultural, aislamiento social y extrema necesidad económica.
IV. REFORMAS A LOS ARTÍCULOS 16, 19, 20 Y 119, Y
DEROGACIÓN DE LA FRACCIÓN XVIII DEL ARTÍCULO
107 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS (DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIÓN DEL 3 DE SEPTIEMBRE DE 1993)
Sobre el particular, es menester señalar que sólo comentaremos las
reformas correspondientes al artículo 16 constitucional así como la
derogación de la fracción XVIII del artículo 107 de la Carta Magna, por
ser las que se encuentran relacionadas con el nuevo marco jurídico para
los delitos contra la salud y en virtud de que, sin menoscabo de la importancia y trascendencia de las demás reformas constitucionales en materia
penal, su comentario rebasa los alcances de este modesto análisis.
Las reformas al artículo 16 tienen por objeto precisar y ampliar el
margen de actuación de la autoridad investigadora, en beneficio de la
procuración de justicia, respetando las garantías individuales, al permitir
una mejor integración de la averiguación previa, lo que a su vez permite
que el ejercicio de la acción penal se realice sobre bases más sólidas.
El nuevo párrafo quinto del artículo 16 incorpora dos conceptos
novedosos en el sentido que hemos apuntado, al establecer el concepto de delito grave (definido en una posterior reforma al Código
Federal de Procedimientos Penales), y al permitir que el Ministerio
Público, ordene la detención de un presunto responsable sin orden
judicial bajo ciertos requisitos y controles de legalidad.
El anterior primer párrafo del artículo 16, atribuía a la autoridad
administrativa la facultad de decretar la detención de un indiciado en
casos urgentes, restringiéndola al supuesto de que no hubiera en el
lugar ninguna autoridad judicial y se tratara de delitos perseguibles de
oficio, existiendo la obligación para la autoridad administrativa de
poner inmediatamente al acusado a disposición de la autoridad judicial.
453
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
La reforma impide, ahora, que la autoridad administrativa practique detenciones, restringiendo esta facultad a la autoridad judicial y,
por excepción y bajo los supuestos de la ley, al Ministerio Público en
congruencia a lo que dispone el artículo 21 de la Constitución. Al desaparecer los supuestos de inexistencia de autoridad judicial en el lugar y
de poner al detenido inmediatamente a disposición de aquélla, el
Ministerio Público puede ordenar la detención aun en los casos en
que exista autoridad judicial en el lugar.
Para poder ordenar la detención de un acusado, el Ministerio Publico
debe satisfacer tres requisitos: debe tratarse de un delito grave, existir riesgo
fundado de que el acusado pueda sustraerse a la acción de la justicia y que
no se pueda solicitar a la autoridad judicial una orden de aprehensión en
virtud de la hora, lugar o circunstancia.
Con relación al concepto de delito grave, en su oportunidad haremos mención a él, al referirnos a las reformas al Código Federal de
Procedimientos Penales.
Por lo que respecta al requisito de que exista el riesgo fundado de
que el acusado pueda sustraerse a la acción de la justicia, el Ministerio
Público deberá valorar factores tales como: los antecedentes del acusado y la información que el propio Ministerio Público tenga de que
el acusado pretende sustraerse a la acción de la justicia.
El tercer requisito se explica por sí mismo, ya que la imposibilidad
de ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, puede facilitar la huida del acusado.
El nuevo párrafo sexto del artículo 16 constitucional, establece un
control de legalidad a la facultad del Ministerio Público analizada anteriormente al someter a la ratificación judicial la detención que, en casos
de urgencia o flagrancia, hubiere ordenado el Ministerio Público ya que
el juez deberá, inmediatamente, cuando reciba la consignación con detenido, ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.
454
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
El nuevo párrafo séptimo del artículo 16 introduce tres novedades.
Precisa el término máximo en que un indiciado podrá ser detenido por
el Ministerio Público fijándolo en 48 horas, establece el concepto de
delincuencia organizada (definido en una posterior reforma al Código
Federal de Procedimientos Penales), y por último, permite la duplicación del plazo de detención tratándose de delincuencia organizada.
Con anterioridad a la reforma, existía controversia sobre el plazo
de detención de un indiciado, siendo el concepto general el que una
persona acusada de haber cometido un delito pudiera estar detenida
hasta por 24 horas, ya que la hoy derogada fracción XVIII del artículo 107 de la Carta Magna preceptuaba que sería consignado quien,
habiendo realizado una aprehensión, no hubiere puesto al detenido a
disposición del juez, dentro de las 24 horas siguientes. Esta disposición hacía que el Ministerio Público, ante la imposibilidad de reunir
en un plazo tan corto pruebas suficientes, se viera obligado a poner en
libertad con las reservas de ley a verdaderos delincuentes.
Por otra parte, si el juez dispone de 72 horas, según el artículo 19
constitucional, para valorar las pruebas y dictar el auto de término constitucional, resulta lógico conceder a la autoridad investigadora un plazo
de 48 horas para integrar debidamente la averiguación previa. Además
este plazo corre también en beneficio de la defensa, ya que podrá durante este término aportar las pruebas necesarias para acreditar su inocencia.
V. REFORMAS Y ADICIONES A LOS ARTÍCULOS 193, 194, 195,
195 BIS, 196, 196 BIS, 197, 198 Y 199 DEL CÓDIGO PENAL PARA
EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DE FUERO COMÚN Y
PARA TODA LA REPÚBLICA EN MATERIA DE FUERO FEDERAL Y A LOS ARTÍCULOS 194, 194 BIS Y 399 DEL CÓDIGO
FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES (DIARIO OFICIAL
DE LA FEDERACIÓN DEL 10 DE ENERO DE 1994)
La reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del
10 de enero del presente año, y que entró en vigor el l° de febrero,
455
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
conduce a un nuevo tratamiento de las figuras delictivas, tanto desde
la óptica de las causas excluyentes de responsabilidad y la integración
misma de las figuras punibles, como desde la perspectiva del establecimiento de nuevos ilícitos penales en virtud de la evolución de la
sociedad y de las conductas antisociales mismas.
El marco jurídico en materia de delitos contra la salud, como hemos
apreciado, ha sido objeto de importantes modificaciones en los últimos
años, tanto en lo referente a la descripción de los tipos penales, como en
lo relativo a la punibilidad de estos delitos. Sin embargo, debe señalarse
que el aumento en la mentalidad de modo igual para los supuestos que
establecía el artículo 197 del C.P. –es decir, para aquellos que siembran,
cultivan, cosechan, comercian o trafican con estupefacientes o
psicotrópicos–, no había sido apropiado, en razón del equilibrio que
debe existir entre la gravedad de la conducta y la magnitud de la
sanción, para cumplir el principio de justicia distributiva.
Por lo anterior, el Capítulo I del Titulo Séptimo de este ordenamiento sustantivo fue reestructurado, a fin de dar un tratamiento acorde a las
diversas connotaciones que implican las conductas relacionadas con
estupefacientes y psicotrópicos.
En general, se adecuaron algunos tipos penales y se crearon
otros. Además, se introdujeron nuevas agravantes que no habían
sido consideradas respecto de ciertos delitos.
En los delitos graves contra la salud se hizo necesario extender la
punibilidad más allá de la tentativa, que implica actos de ejecución
del ilícito no consumado, para comprender también algunos actos
preparatorios unívocos. Es decir, aquellos que revelen claramente la
intención del sujeto activo de perpetrar el ilícito penal pero que, por
alguna razón ajena a su voluntad, no continuaron el desarrollo de su
realización, quedando por ello impunes sus autores o partícipes.
Al analizar la exposición de motivos que dieron origen a la reforma,
percibimos que los legisladores no perdieron de vista que aunque el
456
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
complejo de conductas comprendidas bajo la dominación común de
narcotráfico es el que alcanza mayores relieves, hay otras conductas
ilícitas que frecuentemente se cometen en forma paralela a aquéllas,
como la portación de armas de fuego, el «lavado de dinero», el uso
ilícito de instalaciones destinadas al tráfico aéreo y el contrabando,
por mencionar sólo algunas.
Por lo anterior, y en concordancia con las reformas al artículo 16
constitucional, publicadas en el Diario Oficial de la Federación del
3 de septiembre de 1993, en el Código Federal de Procedimientos
Penales se reformó el artículo 194 y se adicionó el artículo 194 bis.
El artículo 194 del C.F.P.P. especifica lo preceptuado en el nuevo
párrafo quinto del artículo 16 de la Carta Magna, en lo relativo a la
facultad del Ministerio Público de que, en casos urgentes, pueda bajo
su responsabilidad ordenar la detención de una persona, fundando y
expresando los indicios que acrediten la presencia de los tres requisitos de procedibilidad: debe tratarse de un delito grave, existir riesgo
fundado de que el acusado pueda sustraerse a la acción de la justicia,
y que no se pueda solicitar a la autoridad judicial una orden de
aprehensión en virtud de la hora, lugar o circunstancia.
Además señala que la violación a esta disposición hará penalmente
responsable al Ministerio Público o funcionario que decrete indebidamente la detención.
El artículo 194 del C.F.P.P. enumera los delitos que, por afectar
de manera importante valores fundamentales de la sociedad, son
considerados como delitos graves.
De la especie señalada vienen a ser, además de los delitos graves
contra la salud, que son los que se encuadran en el concepto genérico
de narcotráfico, tipificados en los recientemente reformados artículos
194, 195 párrafo primero, 196 bis, 197 párrafo primero y 198 primera parte del párrafo tercero, las acciones de terrorismo, sabotaje, algunas formas de evasión de presos, violación y sus equiparables, asalto
457
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
a poblaciones, homicidio doloso, robo con violencia o con armas o en
oficinas bancarias o recaudatorias o de guarda de caudales, o contra
sus custodios o sus transportadores, extorsión, algunas formas de ataques a las vías de comunicación, el uso ilícito de instalaciones destinadas al tráfico aéreo, algunas modalidades de secuestro y el «lavado
de dinero» previsto en el artículo 115 bis del Código Fiscal de la
Federación, entre otros. La reformada fracción IV del artículo 399
del C.F.P.P. establece que tratándose de delitos graves, el inculpado
no tendrá derecho ni en la etapa de averiguación previa ni en el
proceso a ser puesto en libertad provisional.
El nuevo párrafo séptimo del artículo 16, dio lugar a la adición del
artículo 194 bis del C.F.P.P. en el que se precisa el término máximo
que un indiciado podrá ser detenido por el Ministerio Público en los
casos de delito flagrante y en los urgentes, que es de 48 horas, el cual
podrá duplicarse en los casos de delincuencia organizada.
Se define a la delincuencia organizada como el caso en que tres o
más personas se organizan bajo las reglas de disciplina y jerarquía
para cometer de modo violento o reiterado o con fines predominantemente lucrativos, los delitos que el mismo artículo 194 bis enumera y
que en lo general, coinciden con aquéllos señalados por el artículo
194 como delitos graves.
Como hemos mencionado, el Capítulo Primero del Titulo Séptimo
del Código Penal para el Distrito Federal en materia de Fuero
Común y para toda la República en materia de Fuero Federal fue profundamente reformado, por lo que para facilitar al lector su análisis y
comparación, presentamos un estudio comparativo, de tal suerte que
podrán apreciarse las modificaciones sufridas por los artículos correspondientes. Posteriormente expondremos nuestros modestos comentarios, derivados de cada una de las comparaciones que de los textos
legales se efectúan, para lo cual, al margen del artículo que será
comentado, se ha incluido una letra entre paréntesis, la cual corresponde a la letra que aparecerá en la parte superior de cada uno de los
comentarios que más adelante se realizan.
458
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
Legislación 30-XII-91
Legislación 10-I-94
Título Séptimo
Delitos contra la salud
Capítulo I
Delitos contra la salud
Capítulo Primero
De la producción, tenencia,
tráfico, proselitismo y otros actos
en materia de estupefacientes y
psicotrópicos.
De la producción, tenencia,
tráfico, proselitismo y otros
actos en materia de narcóticos.
(A) Artículo 193. Se consideran
estupefacientes y psicotrópicos los
que determinen la Ley General de
Salud, los convenios o tratados
internacionales de observancia
obligatoria en México, y los que
señalan las demás disposiciones
aplicables a la materia expedidas
por la autoridad sanitaria correspondiente, conforme a lo previsto
en la Ley General de Salud.
(A) Artículo 193. Se consideran narcóticos a los estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias o vegetales que
determinen la Ley General de
Salud, los convenios y tratados
internacionales de observancia
obligatoria en México y los que
señalen las demás disposiciones
legales aplicables en la materia.
Para los efectos de este capítulo se
distinguen tres grupos de estupefacientes o psicotrópicos:
Para los efectos de este capítulo,
son punibles las conductas que
se relacionan con los estupefacientes, psicotrópicos y demás
sustancias previstas en los
artículos 237, 245, fracciones
I, II, III y 248 de la Ley General
de Salud, que constituyen un
problema grave para la salud
pública.
I. Las sustancias y vegetales señalados
por los Artículos 237, 245 fracción I y
248 de la Ley General de Salud;
II. Las sustancias y vegetales señalados por los Artículos 237, 245,
fracción Y y 248 de la Ley General
de Salud;
459
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
III.- Los psicotrópicos a que se
refiere la fracción II del Artículo
245 de la Ley General de Salud.
El juzgador, al individualizar la
pena o la medida de seguridad a
imponer por la comisión de algún
delito previsto en este capítulo,
tomará en cuenta, además de lo
establecido en los artículos 51 y
52, la cantidad y la especie de narcótico de que se trate, así como la
menor o mayor lesión o puesta en
peligro de la salud pública y las
condiciones personales del autor o
partícipe del hecho o la reincidencia
en su caso.
Los narcóticos empleados en la
comisión de los delitos a que se
refiere este capítulo, se pondrán a
disposición de la autoridad sanitaria federal, la que procederá de
acuerdo con las disposiciones o leyes
de la materia a su aprovechamiento
lícito o a su destrucción.
Tratándose de instrumentos y
vehículos utilizados para cometer
los delitos considerados en este
capítulo así como de objetos y
productos de esos delitos, cualquiera que sea la naturaleza de
dichos bienes, se estará a lo dispuesto en los artículos 40 y 41.
Para ese fin, el Ministerio Público
dispondrá durante la averigua-
460
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
ción previa el aseguramiento que
corresponda y el destino procedente en apoyo a la procuración
de justicia, o lo solicitará en el
proceso, y promoverá el decomiso para los bienes de que se trate
o su producto se destinen a la
impartición de justicia, o bien, promoverá en su caso, la suspensión y
la privación de derechos agrarios o
de otra índole, ante las autoridades
que resulten competentes conforme a las normas aplicables.
(B) Artículo 197. Se impondrá
prisión de diez a veinticinco años y
de cien a quinientos días multa, al
que, fuera de los casos comprendidos en los Artículos anteriores:
(B) Artículo 194. Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de
cien hasta quinientos días multa al
que:
I. Siembre, cultive, coseche, produzca, manufacture, fabrique, elabore,
prepare, acondicione, transporte,
venda, compre, adquiera, enajene,
trafique, comercie, suministre aun
gratuitamente, o prescriba alguno
de los vegetales o sustancias señalados en el Artículo 193, sin la
autorización correspondiente a que
se refiere la Ley General de Salud;
I. Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los
narcóticos señalados en el artículo
anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley
General de Salud.
Para los efectos de esta fracción, por producir se entiende:
manufacturar, fabricar, elaborar,
preparar o acondicionar algún
narcótico y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar
algún narcótico;
461
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
II. Introduzca o saque ilegalmente
del país alguno de los vegetales o
sustancias de los comprendidos
en el Artículo 193, aunque fuere
en forma momentánea o en tránsito, o realice actos tendientes a
consumar tales hechos;
II. Introduzca o extraiga del
país alguno de los narcóticos
comprendidos en el Artículo
anterior, aunque fuere en forma
momentánea o en tránsito.
Si la introducción o extracción a que se refiere esta fracción no llegare a consumarse,
pero de los actos realizados se
desprenda claramente que ésa
era la finalidad del agente, la
pena aplicable será de hasta las
dos terceras partes de la prevista en el presente artículo;
III. Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o colabore de cualquier manera al
financiamiento, supervisión o
fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que
se refiere este capítulo; y
III. Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o
colabore de cualquier manera al
financiamiento, supervisión o
fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos
a que se refiere este capítulo; y
IV. Realice actos de publicidad o
propaganda, investigación o auxilio
ilegal a otra persona para que consuma cualquiera de los vegetales o
sustancias comprendidas en el
Artículo 193; señalados en el Artículo
193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General
de Salud, se le impondrá prisión de
siete a veinticinco años y de cien a
quinientos días multa.
IV. Realice actos de publicidad
o propaganda, para que se
consuma cualquiera de las
sustancias comprendidas en el
artículo anterior.
462
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
2° Párrafo fracción II
Las mismas sanciones se impondrán al servidor público, que en
el ejercicio de sus funciones o
aprovechando su cargo, encubra
o permita los hechos anteriores o
los tendientes a realizarlos;
Las mismas penas previstas en
este Artículo y, además, privación del cargo o comisión e inhabilitación para ocupar otro hasta
por cinco años, se impondrá al
servidor público que, en ejercicio
de sus funciones o aprovechando
su cargo, permita, autorice o
tolere cualquiera de las conductas señaladas en este Artículo.
(C) Artículo 195. Se impondrá de
cinco a quince años de prisión y de
cien a trescientos cincuenta días
multa, al que posea alguno de los
narcóticos señalados en el Artículo
193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley
General de Salud, siempre y cuando
esa posesión sea con la finalidad
de realizar alguna de las conductas
previstas en el artículo 194.
Artículo 194
I. Si la cantidad no excede de la
necesaria para su propio e inmediato consumo, el adicto o habitual sólo será puesto a la disposición de las autoridades sanitarias
para que bajo la responsabilidad
de éstas sea sometido al tratamiento y a las demás medidas que
procedan.
No se procederá en contra de
quien no siendo fármacodependiente se le encuentre en
posesión de alguno de los narcóticos señalados en el
Artículo 193 por una sola vez y
en cantidad tal que pueda presumirse que está destinada a su
consumo personal.
463
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
Ultimo párrafo 194
No se aplicará ninguna sanción
por la simple posesión de medicamentos previstos entre las sustancias a que se refiere el Artículo
193, cuya venta al público se
encuentre supeditada a requisitos
especiales de adquisición, cuando
por su naturaleza y cantidad
dichos medicamentos sean los
necesarios para el tratamiento
médico de la persona sujeta a la
custodia o asistencia de quien los
tiene en su poder.
No se precederá por la simple
posesión de medicamentos previstos entre los narcóticos a los
que se refiere el Artículo 193 cuya
venta al público se encuentre
supeditada a requisitos especiales
de adquisición cuando por su
naturaleza y cantidad dichos
medicamentos sean los necesarios
para el tratamiento de la persona
que los posea o de otras personas
sujetas a la custodia o asistencia
de quien los tiene en su poder.
(D) Artículo 196. Se impondrá
prisión de dos a ocho años y
multa de mil a veinte mil pesos a
quien, no siendo miembro de una
asociación delictuosa, transporte
cannabis o marihuana, por una
sola ocasión, siempre que la cantidad no exceda de cien gramos.
(D) Artículo 195 bis. Cuando
la posesión o transporte, por la
cantidad como por las demás
circunstancias del hecho, no
pueda considerarse destinada a
realizar alguna de las conductas
a que se refiere el Artículo 194
de este Código y no se trate de
un miembro de una asociación
delictuosa, se aplicarán las
penas previstas en las tablas
contenidas en el apéndice l de
este ordenamiento, si el narcótico no se encuentra comprendido en las mismas, se aplicará
hasta la mitad de las penas
señaladas en el artículo anterior.
464
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
(E) Artículo 198. Las penas que
en su caso resulten aplicables por
los delitos previstos en este capítulo serán aumentadas en una
mitad en los casos siguientes:
(E) Artículo 196. Las penas que
en su caso resulten aplicables
por los delitos previstos en el
Artículo 194, serán aumentadas
en una mitad, cuando:
I. Cuando se cometa por servidores públicos encargados de prevenir o investigar la comisión de
los delitos contra la salud;
I. Se cometa por servidores
públicos encargados de prevenir,
denunciar, investigar o juzgar la
comisión de los delitos contra la
salud o por un miembro de las
Fuerzas Armadas Mexicanas en
situación de retiro, de reserva o
en activo. En este caso, se
impondrá a dichos servidores
públicos además, suspensión
para desempeñar cargo o comisión públicos en su caso;
II. Cuando la víctima fuere
menor de edad o incapacitada
para comprender la relevancia de
la conducta, o para resistirla;
II. La víctima fuere menor de
edad o incapacitada para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente;
III. Cuando se utilice a menores
de edad o incapaces para cometer
cualquiera de los delitos previstos en este capítulo;
III. Se utilice a menores de edad
o incapaces para cometer cualesquiera de estos delitos;
IV. Cuando se cometa en centros
educativos, asistenciales, o penitenciarios o en sus inmediaciones, con quienes a ellos acudan;
IV. Se cometa en centros educativos, asistenciales, policiales o
de reclusión, o en sus inmediaciones con quien ellos acudan;
465
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
V. La conducta sea realizada por
profesionistas, técnicos, auxiliares o personal relacionado con
las disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas y se valgan de esa situación para cometerlos. En este caso se impondrá
además, suspensión de derechos
o funciones para el ejercicio profesional u oficio hasta por cinco
años e inhabilitación hasta por
un tiempo equivalente al de la
prisión impuesta;
VI. Cuando la conducta sea realizada por profesionistas, técnicos,
auxiliares o personal relacionados
con las disciplinas de la salud en
cualesquiera de sus ramas y se valgan
de esa situación para cometerlos.
Además se impondrá suspensión
de derechos o funciones para el
ejercicio profesional u oficio hasta
por cinco años, e inhabilitación
hasta por un tiempo equivalente al
de la prisión impuesta;
VI. El agente determine a otra
persona a cometer algún delito
de los previstos en el Artículo
194 aprovechando el ascendiente familiar o moral o la
autoridad o jerarquía que tenga
sobre ella; y
VII. Cuando una persona aprovechando el ascendiente familiar o
moral o la autoridad o jerarquía
sobre otra, la determine a cometer
algún delito de los previstos en este
capítulo;
VII. Se trate del propietario,
poseedor, arrendatario o usufructuario de un establecimiento de cualquier naturaleza y lo
empleare para realizar algunos
de los delitos previstos en este
capítulo o permitiere su realización por terceros. En este caso,
además, se clausurará en definitiva el establecimiento.
466
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
VIII. Cuando se trate del propietario, poseedor, arrendatario o
usufructuario de un establecimiento de cualquier naturaleza y
lo empleare para realizar alguno
de los delitos previstos en este
capítulo o permitiere su realización por terceros.
Además se clausurará en definitiva
el establecimiento.
(F) Artículo 196 bis. Se impondrá
prisión de veinte a cuarenta años y
de quinientos a diez mil días de
multa, así como decomiso de los
objetos e instrumentos y productos
del delito, a quien por sí, a través
de terceros o a nombre de otros,
dirija, administre o supervise cualquier tipo de asociación delictuosa
constituida con el propósito de
practicar o que practique cualquiera de las actividades delictivas a
que se refiere este capítulo.
Si el autor no tiene facultades de
decisión, pero colabora en cualquier forma para el logro de los
fines ilícitos de dichas organizaciones, las penas señaladas serán
de hasta una mitad.
Si el delito es cometido por un
servidor público de alguna corporación policial, además de la pena
a que se refiere el párrafo anterior,
se le impondrá la destitución del
467
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
empleo, cargo o comisión públicos e inhabilitación hasta por un
tiempo igual al de la pena
impuesta. Si se tratare de un
miembro de las Fuerzas Armadas
Mexicanas en situación de retiro,
de reserva o en activo, se le
impondrá además la baja definitiva de la Fuerza Armada a que
pertenezca y se le inhabilitará
hasta por un tiempo igual al de la
pena impuesta para desempeñar
cargo o comisión públicos.
(G) Artículo 197. Al que, sin
mediar prescripción de médico
legalmente autorizado, administre a otra persona, sea por inyección, inhalación, ingestión o por
cualquier otro medio, algún narcótico a que se refiere el artículo
193, se impondrá de tres a nueve
años de prisión y de sesenta a
ciento ochenta días multa, cualquiera que fuere la cantidad
administrada. Las penas aumentarán hasta una mitad más si la
víctima fuere menor de edad o
incapaz para comprender la relevancia de la conducta o para
resistir al agente.
468
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
Artículo 194, párrafo 3°
Si alguno de los sujetos que se
encuentran comprendidos en los
casos a que se refieren los incisos
I y II del primer párrafo de este
artículo, o en el párrafo anterior,
suministra, además gratuitamente, a un tercero, cualquiera de las
sustancias indicadas para uso personal de este último y en cantidad
que no exceda de la necesaria
para su consumo personal e inmediato, será sancionado con prisión
de dos a tres años o de ciento
ochenta a trescientos sesenta días
multa, siempre que su conducta
no se encuentre comprendida en
la fracción IV del Artículo 197.
Al que indebidamente suministre gratis o prescriba a un tercero,
mayor de edad, algún narcótico
mencionado en el artículo 193,
para su uso personal e inmediato se le impondrá de dos a seis
años de prisión y de cuarenta a
ciento veinte días multa. Si
quien lo adquiere es menor de
edad o incapaz, las penas se
aumentarán hasta en una mitad.
(H) Artículo 195. Al que dedicándose a las labores propias del
campo, siembre, cultive o coseche
plantas de cannabis o marihuana,
por cuenta o con financiamiento
de terceros, cuando en él concurran evidente atraso, cultura, aislamiento social y extrema necesidad
económica, se le impondrá prisión
de dos a ocho años.
(H) Artículo 198. Al que dedicándose como actividad principal
a las labores propias del campo,
siembre, cultive o coseche plantas
de marihuana, amapola, hongos
alucinógenos, peyote o cualquier
otro vegetal que produzca efectos similares, por cuenta propia,
o con financiamiento de terceros,
cuando en él concurran escasa
instrucción y extrema necesidad
económica, se le impondrá
prisión de uno a seis años.
Igual pena se impondrá a quien permita que en un predio de su propiedad, tenencia o posesión, se cultiven
Igual pena se impondrá al
que en un predio de su propiedad,
tenencia o posesión, consienta la
Las mismas penas del párrafo anterior se impondrán al que induzca o
auxilie a otro para que consuma
cualquiera de los narcóticos señalados en el Artículo 193.
469
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
dichas plantas, en circunstancias
similares al caso anterior.
siembra, el cultivo o la cosecha
de dichas plantas en circunstancias similares a la hipótesis
anterior.
Si en las conductas descritas en
los dos párrafos anteriores no
concurren las circunstancias que
en ellos se precisan, la pena será
de hasta las dos terceras partes de
la prevista en el Artículo 194,
siempre y cuando la siembra, cultivo o cosecha se hagan con la
finalidad de realizar alguna de las
conductas previstas en las fracciones I y II de dicho artículo. Si
falta esa finalidad, la pena será de
dos a ocho años de prisión.
Si el delito fuere cometido por
servidor público de alguna corporación policial se le impondrá
además la destitución del empleo,
cargo o comisión públicos y se le
inhabilitará de uno a cinco años
para desempeñar otro, y si el delito lo cometiere un miembro de las
Fuerzas Armadas Mexicanas en
situación de retiro, de reserva o en
activo, se le impondrá, además de
la pena de prisión señalada, la
baja definitiva de la Fuerza
Armada a que pertenezca y se le
inhabilitará de uno a cinco años
para desempeñar cargo o comisión públicos.
470
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
(I) Artículo 199. Al fármaco
dependiente que posea para su
estricto consumo personal algún
narcótico de los señalados en el
Artículo 193 no se le aplicará
pena alguna. El Ministerio
Público o la autoridad judicial
del conocimiento, tan pronto
como se enteren en algún procedimiento de que una persona
relacionada con él es fármaco
dependiente, deberán informar
de inmediato a las autoridades
sanitarias, para los efectos del
tratamiento que corresponda.
Artículo 194
IV. Todo procesado o sentenciado
que sea adicto o habitual quedará
sujeto a tratamiento. Asimismo,
para la concesión de la condena
condicional o del beneficio de la
libertad preparatoria, cuando procedan, no se considerará como
antecedentes de mala conducta el
relativo al hábito o adicción, pero
sí se exigirá en todo caso que el
sentenciado se someta al tratamiento adecuado para su curación,
bajo la vigilancia de la autoridad
ejecutora.
Todo procesado o sentenciado
que sea fármaco dependiente
quedará sujeto a tratamiento.
Para la concesión de la condena
condicional o del beneficio de la
libertad preparatoria, cuando
procedan no se considerará como
antecedente de mala conducta el
relativo a la fármaco dependencia, pero sí se exigirá en todo
caso que el sentenciado se someta al tratamiento adecuado para
su curación bajo vigilancia de la
autoridad ejecutora.
471
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
(A)
El texto del actual artículo 193 define, en primer término, el concepto de narcóticos, mismo que no era empleado en la legislación
anterior, en la que se enumeraban y clasificaban los estupefacientes y
psicotrópicos. El artículo 193 en vigor, además, establece que serán
punibles las conductas que se relacionen con dichos narcóticos.
El contenido del artículo 193 derogado, referido a grupos de estupefacientes y psicotrópicos, evidentemente no tenía utilidad práctica,
pues no influía en la conceptualización de los tipos ni en la fijación
de las penas respectivas. Por tal razón, se le dio un sentido adicional:
servir para determinar la gravedad del hecho, atendiendo a la cantidad y a la especie de estupefacientes o psicotrópicos de que se trate y
a su mayor o menor relación con el bien jurídico tutelado, con lo cual
se influye en la individualización de las penas o de las medidas de
seguridad a aplicar por parte del juez.
Asimismo, se incluyó en el artículo 193 el texto del 199 derogado,
en el que se hace referencia al tratamiento y destino final que deberán tener los narcóticos, así como los instrumentos y vehículos
empleados para la comisión de los delitos previstos en el Capítulo
Primero del Titulo Séptimo del Código Penal. Por otra parte, y por lo
que se refiere a las facultades del Ministerio Público para promover
la suspensión y privación de derechos de los presuntos responsables,
éstas se amplían, ya que ahora se hace referencia a los derechos agrarios o de otra índole, mientras que anteriormente se mencionaban
únicamente a los derechos agrarios.
(B)
En el artículo 194 se regula lo que es propiamente el narcotráfico,
con la penalidad que preveía el artículo 197 anterior a la reforma, así
como las hipótesis de agravación de la pena en los artículos 196 y 196
bis, a las que nos referiremos en los apartados respectivos.
472
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
Cada una de las diversas conductas previstas en el anterior artículo 197 del Código Penal tenían connotaciones diferentes en atención
al bien jurídico a proteger. De ahí la conveniencia de que se haya llevado a cabo una diferenciación de dichas conductas, atendiendo a su
trascendencia o gravedad, y establecer una penalidad diferenciada,
dándole al juzgador elementos distintos para que también en esa especie de delitos se mueva con criterios de racionalidad y de justicia al
momento de la individualización de la pena.
Por lo anterior, la siembra, cultivo y cosecha, que se consideraban en la fracción I del artículo 197 anterior, fueron reubicados en el párrafo 3° del actual
artículo 198 y se les asignó una pena racional, atendiendo, desde luego, a «la
menor o mayor lesión o puesta en peligro de la salud pública y las condiciones personales del autor o partícipe del hecho o la reincidencia en su caso».
En cuanto a la introducción o extracción ilegal del país de los narcóticos previstos por el capítulo que nos hemos referido se amplía la
punibilidad más allá de la tentativa, la cual implica actos de ejecución
no consumados, a fin de incluir también los llamados actos preparatorios unívocos, entendidos como aquellos que revelan la intención
clara de cometer el ilícito, pero que por causas ajenas a la voluntad
del o de los autores no llegan a cometerse.
Por lo que se refiere a la colaboración de que cualquier manera
realizaba el sujeto activo para el financiamiento tendiente a la ejecución de delitos contra la salud, conducta prevista por la fracción III
del artículo 197 derogado, la punibilidad es aumentada en la fracción
III del artículo 194 en vigor, en virtud de que ahora no solamente se
prevé dicho financiamiento, sino también la supervisión o fomento
tendientes a la ejecución de estos delitos.
En lo relativo a la posesión simple, que era prevista por el anterior
artículo 197, en su fracción V, ésta fue reubicada en el artículo 195,
primer párrafo, dándose un trato especial en atención a la finalidad de
la conducta del sujeto activo y tomando en cuenta el bien jurídico
puesto en peligro o lesionado.
473
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
Por último, se aumenta la penalidad respecto de las conductas de
los servidores públicos relacionadas con delitos contra la salud, al
establecerse en el último párrafo del artículo 194 en comento, que se
aplicará además de prisión, la privación del cargo o comisión e
inhabilitación para ocupar otro hasta por cinco años.
(C)
Se da un tratamiento diferenciado a la posesión de estupefacientes
y psicotrópicos por lo que hace a su penalidad, atendiendo a si se
realiza o no con fines de tráfico, así como la cantidad y demás
circunstancias del hecho.
En atención a lo anterior, fueron despenalizadas o disminuidas las
penas de algunas conductas, para las cuales la aplicación de la prisión
como sanción resultaba una pena excesiva, ya que las personas a las
que iban dirigidas, al encontrarse recluidas con reos que compurgaban penas derivadas de la comisión de delitos de mayor gravedad, se
veían contaminados por éstos, contraviniéndose el espíritu del sistema de readaptación social que implica la pena privativa de libertad.
Además de que en nuestro país se enfrenta el problema de la sobrepoblación de internos en los Centros de Readaptación Social.
Así, se precisaron los elementos de tipicidad correspondientes y se
estableció su punibilidad de manera racional.
En concreto, y como mencionamos en el inciso anterior, la posesión simple prevista por el artículo 197 fracción V, anterior a la reforma, contemplada ahora en el primero y segundo párrafos del artículo
195, así como por el 195 bis, es castigada o no según la lesión o la
puesta en peligro de la salud pública, que es el bien jurídico protegido
por esta disposición legal según los siguientes criterios:
•
474
Se castiga en el caso de que la posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas por el artículo 194 posterior
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
a la reforma, aunque con una pena menor, ya que el legislador
consideró que la conducta del agente no lesionó la salud pública,
pero sí la puso en peligro, tomando en cuenta dicha finalidad. Es
decir, no existió la ejecución de las acciones previstas como de
narcotráfico por el Código Penal. En este sentido debe considerarse que también en este artículo se amplía la punibilidad más
allá de la tentativa, al incluirse los actos preparatorios unívocos.
•
No se castiga la conducta del detenido en el supuesto de que la
posesión de los narcóticos sea por primera vez y que por su cantidad pueda presumirse que se destina para su consumo personal,
ya que en este último caso no se pone en riesgo ni se lesiona la
salud pública.
(D)
Con el propósito de proveer a los criterios necesarios para la
individualización de la pena, se adicionó el artículo 195 bis para
precisar la punibilidad en el caso de posición y transporte de narcóticos, siempre y cuando la posesión o la transportación referidas
no puedan ser consideradas como tendientes a realizar actividades
de narcotráfico o para el consumo del agente y no se trate de un
miembro de una asociación delictuosa. Al efecto, se agregó un apéndice que contiene tablas que correlacionan la cantidad de narcóticos, el tipo de éstos y la sanción aplicable en el caso de primera
delincuencia, primera, segunda reincidencia o multirreincidencia.
El apéndice referido fue posteriormente reformado mediante
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 22 de
julio de 1994.
(E)
El actual artículo 196 se refiere a las agravantes de los delitos
previstos por el también actual artículo 194.
475
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
Se reubica la fracción V del artículo 198 anterior a la reforma y se
le da un amplio tratamiento en el actual artículo 196 bis, relativo a las
organizaciones o asociaciones delictuosas.
Además, se incluyeron a los miembros de las Fuerzas Armadas
Mexicanas entre las hipótesis de agravación de la pena en atención a
los sujetos activos, que en este caso presentan una calidad de garante
respecto del bien jurídico tutelado.
(F)
En el nuevo artículo 196 bis se regulan las agravantes relativas a
la conducta de quienes por sí, a través de terceros o a nombre de
otros, dirigen, administran o supervisan cualquier tipo de organización o ente constituido para realizar de manera reiterada cualquiera de
las actividades delictivas que afectan la salud, regulación que procura
responder a las exigencias que actualmente se imponen.
Al igual que en los artículos 194 y 195, se incluyen los actos preparatorios unívocos, al referir que serán punibles las conductas relacionadas con cualquier tipo de asociación delictuosa constituida con
el propósito de practicar o que practique las actividades a que se refiere
el capítulo que se comenta.
Por otra parte, y para efectos de la individualización de la pena,
también se toma en cuenta si el agente tiene una mayor o menor participación en la asociación delictuosa de que se trate. Asimismo, se
incluyeron a los miembros de las Fuerzas Armadas Mexicanas entre
las hipótesis de agravación de la pena.
(G)
El artículo 197 vigente lleva a cabo una regulación más amplia
respecto del auxilio, ayuda o suministro de narcóticos a un tercero,
476
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
que la que hacían el párrafo 3° del artículo 194 y la fracción VI del artículo
197 anteriores a la reforma, al prever los medios por los que dichos
administración o suministro o auxilio puedan llevarse a cabo, además
de que se aumenta la penalidad aplicable al responsable de estos hechos.
(H)
El artículo 198 vigente incorpora nuevos supuestos al tipo penal, tratándose de quienes se dedican a las labores propias del campo como actividad
principal y que se encuentren en estado de extrema necesidad económica y
con escasa instrucción, al no sólo prever la siembra, cultivo o cosecha de
plantas de cannabis o marihuana, como lo hacía el anterior artículo 195,
sino también las plantas de amapola, hongos alucinógenos, peyote o, en
general, cualquier sustancia que produzca efectos similares, además de considerarse no sólo a los que realicen estas actividades por cuenta propia, sino
también a los que las realicen con financiamiento de terceros. Por otra
parte se disminuye la penalidad en atención al estado de necesidad, siendo anteriormente de 2 a 8 años de prisión y actualmente de 1 a 6 años.
De no concurrir en el sujeto activo las características de escasa instrucción y extrema necesidad económica, el artículo 198 establece que
se castigará de una manera atenuada, aplicando hasta dos terceras partes de la sanción correspondiente a las conductas que se relacionan con
las actividades de narcotráfico previstas por las fracciones I y II del
artículo 194 vigente, en atención al estado de necesidad del agente.
Asimismo, se prevén los actos preparatorios unívocos, al referirse
el párrafo tercero del citado artículo a que los actos a los que se refiere sean con la finalidad de realizar las conductas delictivas mencionadas en el artículo 194, fracciones I y II en vigor; es decir, no alude
a la ejecución misma de las acciones.
Por otra parte, se incluyeron a los miembros de las Fuerzas
Armadas Mexicanas entre las hipótesis de agravación de la pena que
prevé el artículo 198.
477
LA MODERNA POLÍTICA CRIMINAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA SALUD
(I)
Se reconsideró el contenido del anterior artículo 194, que se ocupaba de los fármaco dependientes y de las diversas cantidades de
droga que poseyeran para su consumo, estableciendo las modalidades
de inmediato consumo y de consumo hasta para tres días, lo que hacía
referencia indirectamente a las cantidades de droga necesarias para
tales consumos. La nueva fórmula del artículo 199 del Código Penal
Federal en vigor, establece que al fármaco dependiente que posea
droga para su estricto consumo personal no se le impondrá pena alguna, pero no hace mención a si es posesión para consumo inmediato o
para algún determinado período de tiempo. Ante esta situación, consideramos que el artículo 199 se aplica en aquellos casos en que el
agente posea cantidades de droga inferiores a las que especifica el
apéndice del artículo 195 bis.
VI. REFORMAS AL APÉNDICE 1 DEL ARTÍCULO 195 BIS,
DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN
MATERIA DE FUERO COMÚN Y PARA TODA LA
REPÚBLICA EN MATERIA DE FUERO FEDERAL Y A LOS
ARTÍCULOS 194 Y 194 BIS, DEL CÓDIGO FEDERAL DE
PROCEDIMIENTOS PENALES (DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIÓN DEL 22 DE JULIO DE 1994)
El artículo 195 bis, como hemos mencionado, se refiere a la simple posesión de narcóticos, cuando por las cantidades o por las circunstancias del hecho, no se pueda considerar que está destinada para
realizar alguna de las conductas del artículo 194 o no se trate de algún
miembro de una asociación delictuosa, remitiendo al juzgador al
apéndice a que se refiere el artículo 195 bis, en que se señalan diversas penalidades en atención a la cantidad de narcótico, el tipo de sustancia de que se trate y los antecedentes del agente, es decir si es
primodelincuente, reincidente o multirreincidente.
478
ÁLVARO VIZCAÍNO ZAMORA
En las reformas al apéndice, permanecen iguales las penas aplicables a los poseedores de cantidades mínimas de narcóticos (que van
desde 250 grs. en el caso de la marihuana o de 25 grs. en el del clorhidrato de cocaína) que son primodelincuentes, siendo ésta de 10
meses a 1 año y cuatro meses de prisión.
Las penas aplicables a la simple posesión de droga en las cantidades máximas consideradas para no incurrir en el supuesto del artículo
194 (5 kg. en el caso de la marihuana ó 300 grs. en el caso del clorhidrato de cocaína) tratándose de multirreincidentes, fueron reducidas
siendo antes de la reforma la pena mínima de 7 años y 6 meses y la
máxima de 9 años y 7 meses, y después de la reforma la pena mínima
de 4 años y 3 meses y la máxima de 6 años y 6 meses.
Asimismo fueron reducidas las cantidades de droga que permitían considerar el supuesto de simple posesión, por ejemplo, antes se hablaba de hasta
80 kg. de marihuana, y a partir de la reforma la cantidad máxima es de 5 kg.
Por lo que respecta a las reformas al Código Federal de
Procedimientos Penales, se incluyeron nuevos delitos que ahora son
considerados como característicos de la delincuencia organizada, al
adicionar algunos artículos del Código Penal que tipifican conductas
sumamente repulsivas para la sociedad, a los artículos 194 y 194 bis
del Código Federal de Procedimientos Penales.
Tal es el caso de los delitos de corrupción de menores mediante
violencia, lenocinio siendo la víctima menor de edad y falsificación de
moneda, que ahora son considerados como delitos graves y fueron
incluidos en los referentes a la delincuencia organizada. Tratándose de
delitos contra la salud, se agregaron como delitos graves, además de
los señalados en la reforma del 10 de enero de 1994, los tipificados en
los artículos 195 bis, exceptuando los casos previstos en las dos primeras líneas del apéndice del artículo 196 bis, el artículo 197 párrafo
primero, y la primera parte del párrafo tercero del artículo 198.
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
479
TRADICIÓN JURÍDICA
¥ Índice General
¤ Índice ARS 12
EL EDITOR, EL SANTO OFICIO Y LOS
ABOGADOS O DE CÓMO, EFECTIVAMENTE,
ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS
PARTE PRIMERA
Alejandro Mayagoitia y von Hagelstein
SUMARIO: I. Introducción; II. Pasajes de la obra de Juan López
Cancelada; III. Los documentos; IV. Notas.
I. INTRODUCCIÓN
En esta ocasión reproducimos documentos curiosos bajo diversos
aspectos. Son los escritos más importantes generados alrededor de la
denuncia que el Ilustre y Real Colegio de Abogados de México hizo,
en julio de 1808, al Santo Oficio de la Inquisición, del libro llamado
Decreto de Napoleón sobre los judíos 1 obra de Juan López Cancelada,
editor de la Gazeta de la Nueva España, e impresa en México en 1807.
Nos parece que siempre resulta interesante conocer las críticas a la
práctica de los letrados de antaño, porque en muchos casos hoy en día
podríamos suscribirlas, y porque tanto éstas como sus respuestas
reflejan con cierta fidelidad hábitos profesionales, parámetros éticos
y otros asuntos que resultan iluminadores de la vida profesional de
entonces.
En mayo de 1806, Napoleón llamó a los dirigentes de las comunidades judías de Francia y de parte de Alemania a integrar una asamblea de notables. Formada ésta, fue interrogada sobre cuestiones que
eran consideradas fundamentales para la asimilación de los hebreos al
imperio francés. El 17 de septiembre del dicho año la asamblea se
reunió para ser informada de que Napoleón quería que las decisiones
tomadas por ella tuvieran una sanción religiosa y, por tanto, solicitaba que se convocara un Gran Sanedrín, formado por 46 rabinos y 25
481
EL EDITOR, EL SANTO OFICIO Y LOS ABOGADOS O DE CÓMO,
EFECTIVAMENTE, ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS
laicos. La primera reunión de este nuevo cuerpo se llevó a cabo el 9
de febrero de 1807 y en ella inmediatamente se ratificaron los acuerdos de la asamblea de notables, amén de decretar una serie de reglas,
entre las que destaca una sobre el matrimonio civil entre los judíos 2 .
Los límites impuestos por la naturaleza de esta sección de nuestra
revista no nos permiten abordar un estudio sobre los documentos
reproducidos desde todos los puntos de vista que quisiéramos o que
desearían nuestros lectores. Y como, por otra parte, no disponemos de
todo el espacio necesario para que en un solo número podamos introducir los papeles en cuestión, reproducirlos y anotarlos, publicaremos
nuestro trabajo en varias partes. En esta primera nos contentaremos
con imprimir los documentos con sus notas; en subsecuentes, trataremos de ambientarlos y explicar su significado, amén de tratar sobre
los actores principales del asunto.
En cuanto a la reproducción es de notar que hemos modernizado
la ortografía y la puntuación y desatado todas las abreviaturas; nuestras cursivas también corresponden a subrayados en los originales
(salvo los títulos de libros en los manuscritos y alguna que otra
locución extranjera).
II. PASAJES DE LA OBRA DE LÓPEZ CANCELADA
Aquí sólo reproduciremos la sección del Decreto que hace alusión
directa a los abogados ya que los demás pasajes denunciados al Santo
Oficio y censurados por éste quedan bien claros de la sola lectura de los
documentos que aparecen transcritos más adelante. Pasemos al texto.
1. De los Escritores Israelitas
Al cotejar las obras que se publican en el día con las que escribieron los israelitas, no podemos menos de confesar las grandes ventajas
que tenían sobre nosotros: el israelita escritor se hace respetar, tanto
482
ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN
por su gravedad, como por su instrucción y experiencia, no se
encuentra en sus discursos ni vanidad, ni lisonja, ni deseos de ostentar ingenio, y por eso vemos que los historiadores hebreos ocultaban
por lo regular sus nombres; sus obras, sin buscar cuidadosamente la
transición, ni usar de reflexiones, tan comunes en el día para persuadir, manifiestan un tino maravilloso en la elección de los pensamientos
que servían a su intento.
De aquí proviene aquella concisión y claridad con que se representa la acción a los ojos del lector, sabiendo mover prodigiosamente el entendimiento y el corazón: el Deuteronomio, y todos los libros
historiales del Antiguo Testamento, con otros muchos pasajes, nos
convencen de esta verdad.
Sus leyes guardan este prodigioso orden: sus máximas morales
están comprendidas en sentencias breves, adornadas de figuras
agradables, y explicadas en un estilo sucinto.
Uno de sus autores encarga esto mismo, con el objeto de que más
fácilmente se pueda conservar en la memoria todo su contenido. No
es menos sublime su poesía: la viveza de sus metáforas, la nobleza de
sus expresiones y lo maravilloso de sus figuras variadas son otros
tantos testimonios de la sabiduría de sus escritores.
Algunos autores han querido persuadir que, habiendo hablado
muchos escritores hebreos por inspiración divina, a ella y no a ellos
se debe ese grado superior de elocuencia y esa admirable concisión
con que se explicaron. Pero a esto les responde otro autor, que eso
mismo prueba que la concisión fue una de las virtudes enseñadas por
el Espíritu Santo, el que sin dejar de permitir a los autores que usasen
de su genio natural, como se ve por la variación de estilos de los profotas, hizo que todos guardasen el laconismo más riguroso ¿y por qué
no se ha de guardar entre nosotros esta útil máxima, inspirada por el
mismo Dios?, ¿por qué pudiendo quedar instruidos en una cuartilla de
papel se nos ha de obligar a leer un pliego?
483
EL EDITOR, EL SANTO OFICIO Y LOS ABOGADOS O DE CÓMO,
EFECTIVAMENTE, ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS
A la verdad, que si nosotros hiciésemos más estudio de la concisión que de la afluencia; si en vez de echar mano de ésta para mover
y persuadir, nos valiésemos de la rectitud misma del asunto, como lo
hacían los judíos, conseguiríamos hacernos menos pesados y más
instruidos.
Estaba de tal manera adaptada esta útil máxima en aquellos antiguos tiempos, que la demanda ante los jueces no había de pasar de 10
renglones; en el mismo número se había de hacer la contestación, y
en el propio debía el juez extender su sentencia. De modo que el proceso se componía de 30 renglones, y en 30 días debía quedar sentenciado por intrincado que fuese. Esta disposición de los ancianos, la
veneraron y conservaron por mucho tiempo los doctores Caraytes 3
[sic], hasta que entró la corrupción por la charlatanería de los rabinos,
los que han desfigurado de tal manera la escritura y disposiciones de
sus mayores, que los sabios y juiciosos judíos de estos tiempos se
avergüenzan al ver el estado en que la han puesto esos atrevidos intérpretes, contra los que declama el judío convertido Eidek [sic] 4 en su
defensa de la religión cristiana.
Permítasenos declamar también contra la corrupción de nuestros
intérpretes de las leyes sabias y benéficas de nuestros mayores. Ellos
al mismo tiempo de poner término al traslado que se daba de la
demanda, lo ponían asimismo sobre los renglones que debía tener la
contestación 5, y el pleito más intrincado estaba concluido en brevísimo tiempo; cuando ahora el más claro, el de menos entidad lo convierten muchos de nuestros abogados en un litigio eterno, abusando
de nuestras sabias leyes con esa libertad de hablar cuanto se les viene
a la imaginación, sea o no del caso. ¡Cuánto mejor sería que consultasen más con la instrucción del negocio, que con ese flujo de hablar!
No veríamos entonces esas sátiras denigrativas (castigadas con tanta
severidad por los antiguos): el abogado reducido a poner en un punto
de vista el hecho (por la cuota de renglones en que debía expresarse),
descubriría más fácilmente su talento y el pleito daría fin con menos
gastos. Entonces sí que distinguiríamos al primer paso los buenos
abogados de los malos, cuando ahora todos se confunden por medio
484
ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN
de esa dañosa charlatanería. Con ella hemos visto varios individuos
de este comercio [el de la Ciudad de México] que en un pleito en el
que apenas se disputaban 100 pesos, había entre otros escritos, uno de
más de 100 fojas que le costó al litigante más de 300 pesos.
Pero seguramente excusaremos de referir hechos particulares si nos
acercamos a ver los archivos: ¡qué cotejo tan vergonzoso para un siglo
que se proclama de la Ilustración, con el de aquéllos, que para ponderar su ignorancia, solemos decir que se ponían los zapatos al revés!
Ya se ve que en aquellos tiempos no se contaban los abogados por
docenas, como ahora que han hallado el secreto de darse este honroso nombre sin los requisitos necesarios a su útil profesión, y de la que
ellos mismo debían ser más celosos, como lo encarga un autor en las
expresiones siguientes:
«Si nuestros juristas [dice] se dedicasen al conocimiento del gobierno político de los estados, mientras emplean el tiempo en el estudio de los inmensos
libros que componen la biblioteca de derecho civil y criminal; si adornasen
su filosofía con los conocimientos, no sólo del derecho patrio o legislación
nacional, sino también de aquel tino con que los grandes políticos, a la cabeza de una monarquía, saben poner en un punto de vista sobre su mesa todo
el resultado de las grandes desavenencias que a veces se suscitan entre las
naciones, para tomar los medios más conducentes de libertar a la suya del
daño que puede tocarle, aprecierían entonces el beneficio del cálculo adquirido con aquellos conocimientos... Se avergonzarían de que en un negocio
de tan poquísima monta, como el que suelen algunas veces disputar en estrados, no sepan responder con claridad y precisión a la pregunta de un ministro celoso del acierto... Se avergonzarían de haber desperdiciado el tiempo
en querer explicar en muchas líneas lo que estaba dicho en muy pocas... Se
avergonzarían de que se les echase en cara el común nombre de embrolladores,
cuando a ellos les está encomendada la claridad... Se avergonzarían, finalmente, de darse el nombre de abogados, y se avergonzarían los verdaderos
abogados de darles el de compañeros».
El autor que sigue encargándoles que procuren realzar la jurisprudencia y ventilar con más facilidad y acierto los negocios, huyendo
de lo superfluo y perjudicial, sacudiendo de sí el pesado fardo de la
insulsez; que no basta el conocimiento de las leyes que gobiernan un
485
EL EDITOR, EL SANTO OFICIO Y LOS ABOGADOS O DE CÓMO,
EFECTIVAMENTE, ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS
estado para ser buen jurista, que es menester saber las que gobiernan
a otros para poder hacer una buena aplicación de las suyas en las ocurrencias, porque aquellos conocimientos ilustran su filosofía y le
habilitan para responder, obrar y precaver...
«Que el que no posea estas cualidades no merece más calificación que la de
un rábula, voz que infama este digno estudio, desmiente todo progreso en las
ciencias, envilece el talento, y constituye al profesor nada más que un pregonero de las acciones, un recitador de fórmulas y cazador de sílabas, etc.» 6.
Estas reflexiones que mandó darlas a la prensa un abogado que
labraba en aquella época la felicidad de España 7, surtieron su efecto
en muchos colegios y aún hay ministros en esta Real Audiencia que
se han dedicado después que salen del tribunal a dar fin a muchos
pleitos interminables (por la charlatanería de algunos abogados)
valiéndose para ello del cálculo, con el que convencen a las partes,
poniéndoles de manifiesto el resultado de la cuestión 8. Ojalá que
todos los abogados hiciesen lo mismo en sus bufetes, al tiempo de
instaurar o responder las demandas, o que a lo menos hiciesen más
estudio de entender radicalmente lo que da motivo a la cuestión, que
de explicarse sobre ella, ostentando afluencia e ingenio... Aquella
elección de pensamientos de los israelitas, que hacía explicarse con
un tino maravilloso, dando en la concisión el resultado de la claridad,
es seguramente la calificación mejor de un buen abogado.
Haremos, por último, una reflexión a los que quieran arguir contra
esta sabia máxima. ¿Será posible que los vastos derechos de nación a
nación se puedan explicar en tan corto razonamiento, como vemos
por los papeles públicos, y que una demanda, a veces de friolera,
necesite media resma de papel? ¿No es esto o cargar con el pesado
fardo de la insulsez, o acreditarse más y más de embrollador? Me
dirán que el resultado de un crecido proceso no permite esa concisión,
pero ¿quién tiene la culpa de que el proceso sea crecido sino los mismos
abogados por no sujetarse desde el principio a la concisión prevenida
por las leyes? ¡Oh sabios israelitas! sobre vuestros diez renglones.
¡Oh sabia legislación de los Antiguos españoles!, ¡cuánto bien resultaría a nuestros conciudadanos (llenos de vanidad de hallarse en el
486
ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN
siglo ilustrado) el sujetarlos a vuestras máximas, que ellos llaman
antiguallas!
¡Oh jueces, de quienes depende la mayor parte del bien y del mal
que experimentan los estados! Poned término a esos escritos difusos
y conseguiremos la práctica prevenida por nuestros mayores; ella nos
restituirá al labrador a sus campos, al artesano a sus talleres, al
comerciante a sus giros; ella moderará esos derechos de los abogados
y no se oirán los escandalosos honorarios de 500 y hasta 1000 y 2000
pesos, por la vista de autos e informes que llaman de estrados, los de
200 y 400 por un escrito, los de las tiras de los oficios pagando el desgraciado litigante el recuento de fojas, y cargando con ese procesos
de insulseces. Ella hará que los juristas se sujeten al cálculo, y se distingan los buenos de los malos, y ella hará, finalmente, todo aquel
bien prevenido por nuestros mayores.
Aunque hemos demostrado en la práctica de los israelitas el orden
que convendría observarse para abreviar los dañosos litigios, no
hemos hecho un cotejo muy del caso, cual es el de que habiendo trastornado los rabinos con su charlatanería toda la doctrina de sus mayores, iguala otro autor español a muchos abogados con estos rabinos,
diciendo lo siguiente:
«Son de tal modo parecidos los abogados de mala fe a los rabinos, que no
hay más que hacer un cotejo de la interpretación que éstos han dado a la
Sagrada Escritura, con la que dan aquéllos a nuestras sabias leyes, siguiéndolos hasta en truncar las palabras del texto sagrado, truncando las del texto
de la ley; no son menos parecidos en lo difuso, consecuencia precisa de aquel
que no procede con rectitud».
Nos hemos dilatado en esta materia acaso más de lo que permite
un compendio; esperamos se nos dispense, atendiendo a la buena
intención que nos mueve, como le movió a nuestro célebre Feijóo 9 en
su tratado contra los malos médicos; todos los lectores conocerán el
daño que nos hacen los malos abogados y el bien que recibimos de
los buenos.
487
EL EDITOR, EL SANTO OFICIO Y LOS ABOGADOS O DE CÓMO,
EFECTIVAMENTE, ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS
III. LOS DOCUMENTOS
1. Representación o Denuncia Hecha al Santo Oficio 10:
Al margen: Presenta recados, pide se dé vista a los señores fiscales de lo civil y criminal por ser partes, recogiéndose ante todas cosas
los ejemplares de la obra.
Excelentísimo Señor:
El Ilustre y Real Colegio de Abogados de esta Corte, ante la integridad de vuestra excelencia, con el mayor respeto dice: que don Juan
López Cancelada ha impreso y divulgado un tomo en 4° titulado
Decreto de Napoleón Emperador de los Franceses sobre los judíos,
etc. en el cual: 1. ha atribuido a la divina ley mosaica un principio que
autorizaría la doctrina sacrílega del regicidio; 2. ha impreso otras
especies ofensivas a la religión Católica; 3. ha difamado calumniosamente la legislación española, los tribunales de Nueva España y a
todos los abogados del colegio; 4. ha procedido desnudo de crítica y
discernimiento, de lógica y gramática; 5. ha descubierto un ánimo
feroz y sanguinario, y todo le convence de un verdadero impostor y
declamador ignorante.
No bien salió a luz el tomo el día veinte y ocho del inmediato
mayo, lo compraron y leyeron algunos individuos del colegio, conocieron los plagios e imposturas, y penetrados de dolor, clamaron al
rector. Éste convocó junta extraordinaria, la cual acordó que el promotor fiscal promoviera el recurso, como lo hizo en el pedimento que
se acompaña.
El catolicismo del colegio, su lealtad y amor a sus soberanos, y su
propio honor le obligan a demostrar las cinco proposiciones indicadas, el cuerpo del delito y sus pruebas se hallan en el mismo tomo.
488
ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN
1ª Proposición
Cancelada ha atribuido a la divina ley mosaica un principio que
autorizaría la doctrina sacrílega del regicidio.
En la página 92, explicación del gran Sanedrín, dice:
«El origen del gran Sanedrín es, según los rabinos, desde el tiempo de
Moisés... las apelaciones del Sinedrín iban al senedrín, y de éste al gran
Sanedrín, cuya autoridad era de tal naturaleza que el rey, el gran sacerdote y
los profetas estaban sujetos a ella. Si el rey pecaba contra la ley, por ejemplo
si se casaba con más de 18 mujeres, si tenía demasiados caballos, si juntaba
demasiado oro o plata, etc., el gran Sanedrín tenía la facultad de despojarle
y hasta de mandar castigarle a su presencia».
¡Qué idea tan baja es necesario forme, quien no lea más que los
plagios de Cancelada, de la potestad suprema espíritual de los sucesores de san Pedro y de la soberana de los reyes en lo temporal!
¿Cómo creerá él mismo que las personas de los papas y de los reyes
son inviolables, y que no hay potestad alguna sobre la tierra que
pueda deponerles ni castigarles? Si la ley de Moisés, dirán, fue dictada por el mismo Dios –como nos lo enseña la fe católica– si conforme a esta ley, el gran Sanedrín tiene la potestad de juzgar a los sumos
sacerdotes y a los reyes hasta deponerles y castigarles, y si la ley de
Jesucristo no ha derogado, sino perfeccionado la de Moisés, se sigue
claramente que las personas de unos y otros no son tan inviolables ni
sagradas que no puedan ser juzgadas y castigadas por otros hombres
con las penas de la deposición y de la vida. Se sigue más, y es que
esta superior potestad de los judíos ha sido establecida por el mismo
Dios, sin que Jesucristo la innovara.
Tal apoyo quisieran encontrar en los libros santos esos pretendidos
filósofos del siglo que tan furiosamente se han desencadenado contra
toda potestad. Y a los incautos, a los desnudos de instrucción –que sin
duda serán los más de los lectores de Cancelada– si creen, como es tan
fácil, lo que ha impreso éste ¿qué les restaría para creer que tantos
sacrílegos osados, tantos impíos sin religión obran bien sublevando
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EL EDITOR, EL SANTO OFICIO Y LOS ABOGADOS O DE CÓMO,
EFECTIVAMENTE, ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS
los pueblos y destronando y aun decapitando a los reyes, como por
castigo de nuestras culpas ha permitido Dios que se haya visto en
nuestros días 11, aunque no entre los leales y católicos españoles? Se
persuadirán a que el pueblo judaico esparcido por todo el orbe tiene
aquel poder que con las letras de molde les dice Cancelada que tenía
el Sanedrín entre los judíos: éstos en todos los países donde se les ha
tolerado han suscitado sublevaciones contra las potestades consiguientes a ese principio de iniquidad. Si ven que en el pueblo, leal y
religioso de la América, un europeo que se pinta como grande sabio
ha impreso como verdad constante tan infame principio ¿qué consecuencias no deducirán? ¡qué proyectos no emprenderán! y, ¡cuán
temible no deberá ser ese Sanedrín junto, después de tantos siglos,
por el Emperador de la Francia! Pero volviendo a otro aspecto la
vista: ¿de qué ignominia, de qué oprobio, de qué anatemas, no creerán dignos a los fidelísimos novohispanos los europeos que vean ese
libro de Cancelada, si por él deducen que creemos los europeos y
criollos habitantes de este reino esa doctrina horrenda? ¡Y cuánto
sube de punto, reflexionando que esto sucede aquí, en el tiempo
mismo en que los vasallos de la España antigua han pasmado al resto
del mundo con el ejemplo del amor más constante y arraigado a la
religión, y de la lealtad más acendrada y noble a las personas sagradas de sus reyes! 12. ¡Oh, con cuánta razón debería este colegio escribir
con fuego su queja contra la impostura que difama a todos!
Pero si no son tan ignorantes los lectores, si han leído en los escritos de Baronio 13 y de Belarmino 14, de Santarel 15 y de otros, los argumentos que han pretendido apoyar en la historia de los judíos para
deducir que a lo menos los papas tienen un poder indirecto para deponer a los reyes, si tales lectores no han leído la Escritura Sagrada, los
padres de la Iglesia, ni alguno de los muchos libros sabios en que han
aniquilado esos argumentos, aunque los tales concedan la inviolabilidad a los santos pontífices supremos ¿la concederán a los reyes? y no
concediéndola ¡qué trastorno! ¡qué consecuencias tan funestas! ¡qué
germen tan fecundo de irreligión y de fanatismo! ¡qué destrucción del
orden social no debería temerse!
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ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN
Los que hayan leído juntamente la gaceta de 18 de mayo en que
Cancelada 16 para recomendar su obra y conciliarse la estima de un
autor erudito, se pinta como poseedor de los idiomas latino, francés e
inglés, indica haber traducido del sabio Calmeti 17, del Diccionario de
los cultos 18, y otros autores. Los que le oigan que dos hombres tan
religiosos ejemplares por sus virtudes, como sabios por las muchas
pruebas de su literatura y talentos notorios a todo México, cuales son
los ilustrísimos señores Pallás 19 y Casaus 20, obispos de Nueva
Segovia y de Rosén, le animaron a continuar, después que empezaron
a revisar el tomo, y que hicieron lo mismo el señor provisor actual, el
reverendo padre doctor Carrasco 21 y otras muchas personas de alto
carácter ¿no exclamarán pasmados ¡qué autor tan grande, tan erudito
y admirable!? [sic] ¿y pensarán errar en creer lo que dice con aprobación
de tan sabios sujetos?
El Colegio de Abogados, señor excelentísimo, desea oponer la
mayor modestia y dulzura a la hiel que contra él ha vertido Cancelada
en la misma obra, pero al considerar el daño que puede hacer en la
mayor parte de los lectores por las máxirnas detestables que es capaz
de hacerles tragar como verdades sacadas de las cristalinas fuentes de
la Escritura Santa, no puede contener su celo, su ardor y su ansia por
el remedio urgente de un mal tamaño.
El colegio está cerciorado de que el ilustrísimo señor Casaus sólo
leyó de paso unas ocho hojas del principo de aquello que es copia literal de los autores que ya dirá, y en lo cual nada hay de Cancelada. Lo
mismo sucedió con el ilustrísimo señor Pallás y, si con todo,
Cancelada confiesa que este sabio le dijo que su empresa era en sumo
grado mayor que sus fuerzas, el éxito lo ha comprobado, pues si se
excluyen las calumnias e imposturas, se halla que Cancelada no ha
sido más que un copiante malísimo.
Pero si la potestad indirecta de los sumos pontífices para deponer
a los reyes es una doctrina condenada por el Viejo y el Nuevo
Testamento, por un Concilio General de Constanza 22 y otros, por los
papas más santos y sabios, por los padres de la Iglesia y por todas las
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EL EDITOR, EL SANTO OFICIO Y LOS ABOGADOS O DE CÓMO,
EFECTIVAMENTE, ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS
naciones –no sólo las que entran en el centro de la fe ortodoxa sino
las que se hayan fuera–, ¿con qué horror, con qué detestación, no es
necesario ver atribuida al Sanedrín judío, no ya esa potestad indirecta,
sino la más directa y amplia?
¿Cómo ese hombre que jacta [sic] haber leído al sabio Calmet, no
leyó en él, diciéndolo éste a cada paso, que cuanto se dice de esa
potestad del Sanedrín , y del origen de éste en los libros de los rabinos, es un cúmulo de falsedades inventadas por éstos, un tejido de
necedades y una prueba concluyente de la estupidez e ignorancia de
los rabinos y de los judíos que les dan crédito? En las palabras mismas que estampó Cancelada ¿no le llamó la atención la ridiculez y
desproporción de la pena de deposición impuesta igualmente por
cualquier pecado, aunque éste no pasare a delito, qué por tener
muchos caballos? 23. ¡Qué idea tan indigna de la sabiduría infinita, de
la justicia y de los demás atributos de Dios, que todo lo ha ordenado
en número, poso y medida, es necesario tenga quien crea que dictó a
Moisés tales absurdos! ¡Y qué juicio habrá formado el editor de la
gaceta de este Moisés escogido por el mismo Dios, tan sabio y tan
político legislador y moralista, como religioso, dulce, benéfico, sensible, prudente y magnánimo! Increíble se hace que Cancelada leyera los libros que indica: todo persuade que solamente entresacó de
ellos algunas especies sin crítica ni discernimiento. El Colegio de
Abogados no cree de ningún modo que haya Cancelada procedido así
por una refinada malicia, pero se ve necesitado a decir que lo ha
hecho por una estupenda ignorancia. En tal concepto no es necesario
producir aquí las muchas otras reflexiones que ocurren a la pluma.
Pero no debe omitirse para desengaño de cuantos hayan leído o
entendido las imposturas, que lo que como buenos católicos creen los
habitadores de esta Nueva España y de toda la América, lo que creen
y saben profundamente los abogados que Cancelada denigra tan impíamente, es que las potestades superiores provienen de Dios, que quien
se opone a ellas resiste el orden de Dios, que los reyes y soberanos no
pueden ser depuestos por ninguna potestad eclesiástica ni civil de
cuantas existen sobre la tierra, y que si cabe menos, mucho menos
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ALEJANDRO MAYAGOITIA Y VON HAGELSTEIN
pueden ser depuestos ni castigados por el Sanedrín de los judíos, que
la potestad soberana temporal es legítima aun en los reyes infieles y
ellos no la reciben sino de Dios.
Que Moisés respetó a Faraón y enseñó al pueblo de Dios la misma
sumisión sin atentar jamás por ningún motivo contra su persona; que
la institución del sacerdocio legal ni otro establecimiento de Moisés
mudó nada en la potestad soberana; que los libros santos del
Deuteronomio y de los Reyes contienen pruebas clarísimas de esta
verdad; que Dios, sabiendo que llegaría un tiempo en que los israelitas pedirían un rey, anticipó leyes para este rey y los demás por boca
de Moisés, mas ni una, ni sombra de que alguna potestad humana
pudiese jamás deponer a los reyes; que cuando después de la muerte
de Moisés pidieron a Samuel el rey, lo pidieron como le tienen todas
las naciones, y sabían muy bien que todas miraban como inviolables
sus personas.
Ni en libro de los Jueces, ni en el de los Reyes y Paralipómenos
se haya que aquel consejo de setenta y dos senadores compuesto por
orden de Dios para aliviar a Moisés en una parte de su cargo, tuviere
facultad de decidir la suerte de los reyes, ni en ninguno se haya que
alguna vez este consejo o Sanedrín haya pronunciado sentencia contra
alguno de los jueces de Israel ni contra alguno de sus reyes.
Si Herodes fue citado al Sanedrín , no era rey, sino gobernador de
Galilea y ¿qué hizo? infundió terror a todos los jueces y partió de
Jerusalén sin expresar sentencia; siendo el mismo Hircano que le citó,
el primero que le aconsejó que despreciara los jueces y se marchara.
Los judíos jamás pensaron tener potestad para deponer a un príncipe de su nación, aunque después de subir al trono abandonara la
verdadera religión; los profetas santos y los judíos más religiosos no
cesaron de reconocer por verdaderos reyes a un Acaz, a un Manasés 24
y a tantos otros idólatras reyes de su nación. El mismo respeto rindieron a los reyes asirios, medos y persas a quienes estuvieron sujetos, y de su fidelidad a los soberanos infieles dieron las pruebas más
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EFECTIVAMENTE, ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS
ilustres delante de Alejandro, como después sujetos a éste, se las
dieron ya [sic] los reyes griegos de Siria.
Jesucristo reconoció en el César y en los romanos una soberanía
tan legítima como lo había sido la de los reyes judíos. En una palabra, todos los monumentos antiguos del pueblo judaico, examinándolos desde el origen del sacerdocio legal hasta el tiempo de Jesuristo y
destrucción de la nación judaica, concuerdan en probar que la potestad real es independiente de la del sacerdocio, de la del Sanedrín y de
toda otra potestad humana; y todo el Testamento Nuevo prueba que
la Iglesia católica no ha enseñado doctrina diferente y que, antes bien,
uno de los más gloriosos distintivos de la religión verdadera del
Evangelio es la sumisión a los reyes, el respeto inviolable a su potestad
y a sus personas.
2ª. Proposición
Cancelada ha impreso especies ofensivas de la religión Católica.
En la página 6 Cancelada dice: «los judíos tuvieron la desgracia de
no conocer y de sentenciar a muerte al Mesías atrayéndose sobre sí
los más increíbles males». Desgracia es lo que sucede a uno contra lo
que deseaba, se había propuesto, o creía convenirle. Lo que hicieron
los judíos con nuestro Salvador fue lo que deseaban, lo que se propusieron, lo que creyeron que les convenía. La desgracia puede suceder
a cualquiera sin su voluntad ni consentimiento y, como para pecar y
delinquir, la voluntad y el consentimiento, según san Agustín, son tan
necesarios que si faltan ya no hay pecado, entenderá cualquiera que
los judíos no pecaron ni delinquieron crucificando al Salvador del
mundo. Entenderá juntamente que sin culpa ni motivo padecen esos
males increíbles, pues que ninguno, porque le suceda desgracia,
merece pena.
Tal es la frialdad e indiferencia con que Cancelada mira un hecho
de tanta monta. Y no puede oponer que a la página 8 compendia lo
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que sobre el mismo hecho dijo el sabio Heydeck, porque en la página 6 habla Cancelada, y éste no es Heydeck, y porque habiendo
copiado en la ocho uno de los más bellos trozos de aquel sabio, exigían la razón y el asunto que copiara lo que tiene tanto enlace con lo
demás, y el no copiarlo sino extractarlo es prueba de la frialdad con
que Cancelada vio aquel hecho y lo es juntamente de que su paladar
no gustó la elocuencia con que Heydeck sigue respondiendo «el pecado de Israel tan grande y enorme de haber vendido al Justo por plata,
haber levantado sacrílegamente sus manos contra el enviado de Dios,
haber despreciado la raíz de Jesé, haber ultrajado al Jehová, el Santo
de Israel, haber muerto al Mesías, al ungido de Dios» (página 18 de
la introducción). ¡Qué ideas tan diferentes formará quien lea esto de
las que formare quien solamente lo que dijo la fría indiferencia de
Cancelada! ¡Y cuán reparable se hace que así se explicara este hombre que en la página 1 dice escribía para muchos que ignoran estas
cosas!
Aspirando el colegio a desengañar a éstos, le será lícito adoptar las
palabras enérgicas con que el traductor de la obra titulada Moisés
considerado como legislador y Moralista, por monsieur Pastoret 25,
explica los estupendos crímenes de la nación hebrea:
«La horrible, escandalosa y execrable maldad que cometió con el Redentor
del género humano con el Mesías suspirado por tantos siglos, la ciega obstinación en no conocer su yerro, y seguía observando una ley abolida con la
sangre del Hijo de Dios, y una infinidad de vicios de que en el día se halla
infestada, es lo que con razón la hace más odiosa: así es imposible poderla
justificar».
En la página 104 dice Cancelada que el Emperador de los franceses, de acuerdo con el Sumo Pontífice, trataba de dar una misma
forma exterior al culto en sus estados, reuniendo a la Iglesia Católica
la reformada. Si dijera que el Santo Padre y el cristianísimo Napoleón
trataban de restituir al gremio de la Iglesia a los protestantes convertidos [sic], diría una cosa digna de la piedad de ambos, y sería inútil
dijera que se sujetarían a un mismo culto exterior. Pero que permaneciendo los herejes en su ceguera, quiera uno no otro que uniformen su
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culto exterior con el católico, es una cosa increíble, es calumniarles,
es un imposible. Si dijera que querían reunir a la Católica la iglesia
griega, que no es herética, ya lo creeríamos, pero no que su culto exterior
fuese uniforme.
En la página 102, sobre la opinión de que los primeros pobladores
de la América fueron israelitas de las tribus dispersas antes de la venida
de Jesucristo 26, dice Cancelada:
«Dichoso en este caso el pueblo de Nueva España, dichosa vanguardia de
aquellas tropas dispersas. Así debemos de llamarle a un pueblo que al mismo
tiempo de libertarlo por la dispersión, de tener parte en la muerte de su
Redentor, ha sido el primero en reconocerle».
Si el eruditísimo Conde Carli 27, cuyas cartas americanas no leyó
Cancelada, merece justamente la estima de los literatos, se debe creer
que la población de las Américas fue muy anterior al nacimiento del
Mesías, lo cual realza tanto aquella felicidad como que ni posibilidad
queda para que algún americano hubiese tenido parte en el deicidio,
pues tampoco entonces, ni en muchos siglos después, hubo comunicación
entre uno y otro continente.
Pero afirma este hombre que el pueblo americano ha sido el primero en reconocer a su redentor, es una falsedad de tan grueso bulto
que no acaba el colegio de admirar cuanta ignorancia prueba. Los
evangelistas, los Hechos de los Apóstoles, las Cartas de san Pedro y
san Pablo, los padres de la Iglesia, los historiadores de muchos siglos,
nos muestran millares de judíos convertidos por Jesucristo, por los
apóstoles, por los discípulos, y millones de gentiles de todo el orbe
antiguo. Todos los americanos creemos y nos gloriamos de que los
españoles eran católicos cuando descubrieron la América y nos trajeron el bien inestimable de la religión; creemos que el cristianismo llevaba entonces muchos siglos de ser la religión de casi toda la Europa
y que lo había sido de aquellos países mismos en que habitan el
mahometismo, la herejía y la irreligión; pero si creemos a Cancelada,
todo esto ha sido falso: los americanos somos los que primero que
nadie hemos reconocido a nuestro Redentor.
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Parece suficiente lo dicho para probar nuestra aserción, por lo
cual, omitiendo mucho, pasamos a otra.
3ª. Proposición
Cancelada ha difamado calumniosamente la legislación española,
los tribunales de la Nueva España y a todos los abogados del colegio.
Se debe notar que voluntariamente ha hecho suyas aun las palabras
ajenas que copió de otros sobre este punto: «Reflexiones del editor
sobre el daño que hacen los malos abogados: página 80». Esto dijo en
el índice y esto envuelve dos imposturas:
1ª. Que las reflexiones allí incluidas no son suyas todas, sino en
cuanto aquí declara que quiere se tengan por tales.
2ª. Que no las contrae a los malos abogados, sino que las extiende a
todos, sin excluir uno. Si los contrajese a los malos, el colegio no
tendría qué hablar, pues no niega que hay algunos malos. Bien
que lo admirable es que sean tan pocos, que estando hoy matriculados, no puede decirse sin ofender la verdad que la décima
parte sea de malos; cuando ellos son todos de la carne de Adán,
y de doce apóstoles que escogió Jesucristo, uno le negó, otro no
le creyó y otro le vendió.
En la página 79 de la división que Cancelada titula «De los escritores israelitas» empieza la declamación contra todos los españoles, y
aun contra todos los sabios, que escriben en nuestros días. En vano se
buscará una excepcion en favor de los Campomanes 28, Floridablanca,
Jovellanos, Azara Capmany, Vieyra [sic] y Clavijo 29, Vargas Ponce 30, ni
de otros, cuya lista ocupa largo espacio del templo de la inmortalidad.
En vano si hablase de americanos se le acordaría la oportunidad
que en el fin del siglo inmediato se presentó en Italia con el poco costo
de la imprenta tan caro en América, a muchos criollos eminentes 31; en
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EFECTIVAMENTE, ES MEJOR NO VERSE ENTRE LOS ÚLTIMOS
vano leería las vidas de no pequeño número de americanos sapientísimos, escritas por el veracruzano Maneiro 32 y por el peruano
Peramás 33, con la latinidad igual a la de Livio y a la de Nepote. Las
obras de Iturriaga 34, Alegre, Clavijero, Abad, Landívar, Serrano 35, y
muchos otros, aunque tenidas en mucha estima por los sabios de