La conciencia jurídica del siglo XXI en materia de discapacidad

1º CONGRESO INTERNACIONAL
SOBRE
DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS
10 y 11 de junio de 2.010 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires República Argentina
COMISIÓN I:
“IGUALDAD Y CAPACIDAD JURIDICA”
TÍTULO
LA CONCIENCIA JURÍDICA DEL SIGLO XXI EN MATERIA DE
DISCAPACIDAD, FRENTE AL ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO
Y SUS NORMAS.
AUTORA
Notaria María Laura REY
_________________________
“COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE
- 1º CIRCUNSCRIPCIÓN - REPÚBLICA ARGENTINA”
1
PONENCIA
1. En nuestro tiempo, a nivel internacional y materia de discapacidad, ha surgido una
nueva conciencia jurídica que procura la realización y bienestar de las personas con
capacidades diferentes, lo que indispensablemente requiere de una labor coordinada y
conjunta de los ámbitos públicos y privados implicados en la atención, protección y
cuidado de las personas con discapacidad; siendo en consecuencia necesario y además
de suma importancia, que las cuestiones relativas a la discapacidad se incluyan dentro
las políticas nacionales de desarrollo sustentable.
2. Esta nueva filosofía jurídica -que tutela los derechos y libertades fundamentales de
todo ser humano y garantiza su ejercicio pleno y sin discriminación por parte de las
personas con discapacidad-, coloca necesariamente a todos los operadores del derecho
(legisladores, jueces, defensores generales, abogados, notarios, etc.), ante la
responsabilidad ineludible de encauzar y facilitar el cumplimiento de este nuevo
paradigma jurídico. La República Argentina, al incorporar por Ley Nro. 26.378, la
Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (Año
2.008), ha asumido la obligación de tomar todas las medidas necesarias, incluidas las
de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, costumbres y practicas
existentes que menoscaben o vulneren los derechos fundamentales de las personas;
especialmente los de aquellas que se encuentran en situación de discapacidad.
3.
El Estado Argentino debe, urgente e imperiosamente, realizar adaptaciones y ajustes
razonables -tanto en las normas del Código Civil que regulan la incapacidad y la
representación de los incapaces, como en las normas del Código de Procedimiento
Civil y Comercial que regulan el juicio de incapacitación de una persona- hoy
consideradas rígidas y obsoletas; a fin de garantizar a todo individuo con discapacidad
el ejercicio cierto y efectivo sus derechos, como así también, un reconocimiento de su
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás miembros de la
sociedad.
4.
En el Ordenamiento Jurídico Argentino, es factible -no obstante el orden público
imperante en la materia-, que una persona mayor de edad, con discernimiento,
intención y libertad; concurra a una escribanía y designe por escritura pública, la
persona del propio curador y aún sus sustitutos, para el supuesto de una incapacidad
2
sobreviviente. No obstante tal viabilidad (que surge de una aplicación analógica y
flexible de nuestra legislación vigente, y a su vez, de una interpretación integradora de
ésta, con los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en los Tratados
Internacionales con Jerarquía Constitucional), es indudable que este instituto
-designación del propio curador-, requiere de un reconocimiento y regulación
legislativa específica; a fin de conferirle carácter vinculante para los terceros,
familiares, e incluso para el propio juez interviniente; nota que actualmente carece en
nuestro derecho positivo. La eficacia jurídica y ejecutoriedad de los actos de
autoprotección que preveen la designación del propio curador, dependerá -hasta tanto
se produzca la ansiada reforma legislativa interna (de fondo y de forma)-, del trabajo
mancomunado de notarios y jueces.
5.
Exhortar a nuestros legisladores, al estudio de la figura del mandato de autoprotección
-existente en el derecho comparado- para su incorporación o adecuación al sistema
jurídico argentino, en aras de una mayor protección de los derechos de las personas,
acaecida su discapacidad.
6.
Propiciar el reconocimiento y regulación específica, en el Derecho Argentino, del
mandato de autoprotección; aquel acto jurídico otorgado por una persona al momento
de su capacidad -sea a favor de quien designa como su propio curador o de un
tercero- para que surta efectos acaecida su discapacidad, sea ésta transitoria o
permanente, y por causa de accidente, enfermedad o vejez; y en consecuencia efectuar
una reforma legislativa del Art. 1.963, inciso 4º, del Código Civil.
INTRODUCCIÓN.
El nuevo paradigma del derecho en materia de discapacidad, frente al ordenamiento
jurídico argentino.
La discapacidad es una realidad humana que ha sido percibida de manera diferente en
distintos períodos históricos y civilizaciones; hoy es un concepto que se encuentra en plena
evolución y surge de la interacción entre las personas con deficiencias y el contexto social,
el que muchas veces presenta obstáculos que impiden su plena y segura participación en
equivalencia de condiciones con los demás. Actualmente, dentro de la denominación de
personas con discapacidad, se incluyen a aquellas que padecen “una deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad
3
de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o
agravada por el entorno económico y social”1. Vemos así, que en nuestro tiempo, a nivel
internacional y materia de discapacidad, ha surgido una nueva conciencia jurídica que
procura la realización y bienestar de las personas con capacidades diferentes, lo que
indispensablemente requiere de una labor coordinada y conjunta de los ámbitos públicos y
privados implicados en la atención, protección y cuidado de las personas con discapacidad;
siendo en consecuencia necesario y además de suma importancia, que las cuestiones
relativas a la discapacidad se incluyan dentro las políticas nacionales de desarrollo
sustentable. Esta nueva juricidad, que tutela los derechos y libertades fundamentales de
todo ser humano y garantiza su ejercicio pleno y sin discriminación por parte de las
personas con discapacidad, coloca necesariamente a todos los operadores del derecho
(legisladores, jueces, defensores generales, abogados, notarios, etc.) ante la responsabilidad
ineludible de encauzar y facilitar el cumplimiento de este nuevo paradigma jurídico.
Observamos así, que a partir del siglo XX con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1.948), el Pacto de San José de Costa Rica (1.969), la Convención sobre los
Derechos del Niño (1.990), la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1.999) y en el siglo XXI,
con la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (2.008);
avanzamos hacia una nueva filosofía jurídica en la materia. Así, la Convención
Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, es considerada el primer
instrumento amplio e integral de derechos humanos y ha sido incorporada al derecho
interno argentino a través de la ley Nro. 26.378, sancionada el 21 de mayo y promulgada el
6 de junio de 2.008. Dicha Convención acoge una vasta tipificación de las personas con
discapacidad y asevera que todas las personas con discapacidad deben poder gozar de las
mismos derechos y libertades fundamentales reconocidos a todo ser humano por su
condición de tal; y es mas, en su articulado explica y determina como se aplican -a las
personas con discapacidad- todas las clases de derechos e indica los ámbitos en los que
deben introducirse ajustes a fin de que las personas con discapacidad puedan ejercer de
modo cierto y efectivo todas sus prerrogativas. Esta nueva ideología que promueve el mas
absoluto respeto por la dignidad y los derechos iguales e inalienables de todo ser humano,
subyace tanto en el espíritu como en la letra de los Tratados o Convenciones
1
Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con
discapacidad. República de Guatemala 8 de junio de 1.999. Art. 1
4
Internacionales y de la Constitución Nacional (reformada en el año 1.994); no obstante, el
Código Civil Argentino (redactado bajo la influencia del Código Civil Francés y de las
corrientes filosóficas imperantes en su época), muestra aún y a pesar de las reformas
legislativas posteriores, una marcada orientación hacia los derechos patrimoniales y rasgos
netamente individualistas, en clara contraposición a este nuevo paradigma jurídico. Es en
virtud de ello, que hoy la Ley Civil Argentina -en materia de incapacidad y representación
de los incapaces-, resulta rígida y obsoleta, siendo necesaria e imperiosa una reforma
legislativa del sistema tutelar vigente; el que muchas veces bajo el fundamento de
salvaguardar a las personas con discapacidad, termina coartando sus derechos
fundamentales. Nuestro país, al incorporar por ley al derecho interno -la Convención
Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad-, ha asumido la obligación
de tomar todas las medidas necesarias, incluyendo las de carácter legislativo, para
modificar o derogar leyes, costumbres y practicas existentes que menoscaban o vulneran
los derechos fundamentales de las personas, especialmente los de aquellas que se
encuentran en situación de discapacidad. El Estado Argentino, debe urgente e
imperiosamente realizar ajustes razonables al Código Civil, en el cual la representación de
los incapaces esta sujeta aún a normas de orden público; al que podemos definir como un
conjunto de principios e instituciones considerados fundamentales en la organización
social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico. Podemos decir entonces, que el
orden público es todo aquello que viene impuesto a las personas por la autoridad y que
actúa como límite a su libertad. Así, en el ordenamiento jurídico argentino, la ley somete a
los mayores de edad, declarados judicialmente dementes o inhabilitados, a un régimen de
protección similar al establecido para los menores de edad, con el objeto de preservarlos no
solo de su propia inconsciencia, y así de los actos que pudieran otorgar en perjuicio de si
mismos, sino también del abuso de terceros. Nuestro ordenamiento jurídico, tutela o
protege a los mayores de edad incapaces de hecho absolutos -dementes y sordomudos que
no saben darse a entender por escrito-, como así también, a los mayores de edad incapaces
de hecho relativos -inhabilitados según el Art. 152 bis del Código Civil2-; a través del
2
Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 152 bis: Podrá inhabilitarse judicialmente: 1) A quienes por
embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuesto a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o
patrimonio; 2) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este
Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o
patrimonio; 3). A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su
familia a la pérdida del patrimonio..."
5
instituto de la curatela. En tal sentido, el Art. 468 de nuestra Ley Civil, dice: "Se da
curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes”3. En nuestro derecho
positivo, la incapacidad o inhabilidad de una persona, siempre debe ser declarada
judicialmente; no obstante, es importante destacar que mientras el curador que representa
legalmente a los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito; suple
por completo la voluntad del incapaz y actúa en lugar de éste; el curador que representa
legalmente a los inhabilitados según el Art. 152 bis de nuestro Código; acompaña y asiste
al interdicto en determinados actos de la vida civil, actuando conjuntamente con éste, a fin
de ratificar sus decisiones. Para nuestra ley civil el inhabilitado según el Art. 152 bis no es
un incapaz, ya que conserva su capacidad para todos aquellos actos civiles que no sean los
expresamente exceptuados. En nuestro sistema jurídico actual, la declaración de
incapacidad o inhabilidad se sustancia por proceso sumario ante los tribunales colegidos de
familia; y así una vez que el juez ha comprobado y declarado la incapacidad o inhabilidad
del demandado le nombrará un curador definitivo; para que cuide su persona y administre
sus bienes (en el supuesto de incapacidad) o sólo para que lo asista en determinados actos
de la vida civil convalidando sus decisiones (en el supuesto de inhabilidad); designación
ésta que efectuará el magistrado, conforme a lo establecido en el Código Civil, o en su
defecto, según su sensato arbitrio. Así, en nuestro régimen legal, la persona declarada
judicialmente incapaz, ejerce válidamente sus derechos a través del curador definitivo que
le ha sido nombrado. Vemos entonces, que en el ordenamiento jurídico argentino, quién
designa al representante legal de los incapaces, es el juez; quién para ello -en forma rígidatoma en cuenta el orden imperativamente impuesto por los Art. 475, 476, 477 y 478 de
nuestro Código Civil4, pudiendo apartarse de esas directivas cuando las circunstancias del
caso lo aconsejan; sin contemplar en ningún momento los deseos y la voluntad del
presunto incapaz. Adviertimos así, que la designación del curador definitivo, es una tarea
ardua para el juez, quién con mucha prudencia y respetando la prelación establecida por la
Ley Civil; deberá apreciar y valorar en la persona que va a desempeñar el cargo, no solo su
3
Código Civil de la República Argentina. Zavalía
4
Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 475: "Los declarados incapaces son considerados como los
menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de
los incapaces". Art. 476: " El marido es el curador legítimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y ésta es curadora
de su marido". Art. 477: "Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si
hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela". Art. 478: "El padre o la madre son curadores de
sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela".
6
aptitud, idoneidad, interés y compromiso; sino también el esmero que pondrá en la
atención y cuidado del incapaz para que recobre su capacidad, lo que constituye la
obligación principal del curador y a lo que habrá de aplicar con preferencia las rentas de
los bienes del discapacitado. Nuestro Código Procesal Civil y Comercial, establece que
durante el juicio de incapacidad, instado a solicitud de parte legitima5, el juez nombrará al
demandado, un curador provisorio para que lo represente en el juicio; cargo que
desempeñará un abogado de la matrícula o bien un curador público cuando el presunto
incapaz no poseyera bienes o éstos sólo fueran suficientes para su subsistencia. Así, en
nuestro régimen jurídico, una vez iniciado el juicio de incapacidad, el presunto incapaz,
queda -en un primer momento- en manos de un completo extraño, quién no solo desconoce
sus antecedentes y referencias personales (su enfermedad, las intenciones de los familiares
respecto de él, etc.), sino que además carece de una formación profesional especializada o
afín, que le permita brindarle una atención adecuada. Muchas veces, la persona sometida a
un juicio de incapacidad, puede estar impedida de transmitir algo sobre sí o sobre su propia
enfermedad o estar enormemente asustada por la iniciación de un juicio que siente es en su
contra, y ver así -en el curador provisorio que le ha nombrado el juez -a un verdadero
adversario. Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el curador provisorio -luego de las
primeras conclusiones, a las que arriba tras el análisis del expediente-, tomará contacto
directo y personal con el presunto incapaz, yendo a verlo al lugar donde se encuentra, el
que podrá ser su domicilio particular o eventualmente un hospital o institución psiquiátrica
en la que se halle internado. Al respecto, es importante destacar que la persona que padece
de demencia no podrá ser privada de su libertad personal, a menos que sea de temer que
usando de ella pueda dañarse a si misma o eventualmente a terceros; no pudiendo en
ningún caso ser trasladada a un nosocomio sin expresa autorización judicial. Luego de
esto, el curador provisorio se reunirá y mantendrá entrevistas con todas aquellas personas
que han demostrado interés y preocupación por la situación del presunto incapaz; quienes
generalmente son sus familiares directos (padres, hijos, cónyuge, hermanos, sobrinos, etc.),
pero ocasionalmente también puede ser un amigo o un vecino del supuesto interdicto. Estas
5
Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 144: "Los que pueden pedir la declaración de demencia son: 1. El
esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente. 2. Los parientes del demente. 3. El Ministerio
de Menores. 4. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero. 5. Cualquier persona del pueblo, cuando el demente
sea furioso o incomode a sus vecinos". Art. 152 bis inciso 3: ..."La acción para obtener esta inhabilitación sólo
corresponderá al cónyuge, ascendientes o descendientes"...
7
entrevistas tienen por objeto conocer las intensiones de estas personas y también
interiorizarse acerca de la situación económica y patrimonial del supuesto incapaz. Es
preciso que el curador provisorio sepa si el presunto incapaz recibe algún tipo de
tratamiento médico, si toma medicinas en forma regular, si alguna persona se encarga de
adquirirlas y administrárselas, si tiene una obra social adecuada, de dónde obtiene el dinero
necesario para su manutención, si tiene propiedades u otras posesiones, si esos recursos
están convenientemente administrados, si tiene dinero depositado en bancos, si tiene
deudas que deban pagarse o préstamos que deban restituirse, etc. Todas estas indagaciones
y conocimientos sobre la persona del supuesto incapaz, son los que darán al curador
provisorio los elementos necesarios para poder saber qué medidas de protección deberá
solicitar al juez interviniente. Se trata de una decisión delicada, porque el juicio de
incapacidad tiene un enorme potencial para perjudicar al presunto incapaz y a su núcleo
familiar, cuando la actuación del juzgado es excesiva; pero por otro lado, una acción
relegada o tardía puede permitir que la salud y los bienes del supuesto incapaz queden a
merced de alguna persona que se aproveche de él, con difíciles o nulas posibilidades de
una ulterior reparación. El oficio del curador provisorio, en esta primer etapa o instancia
del proceso judicial, es no pedir al juez ni de mas ni de menos, sólo lo necesario para
resguardar la persona y el patrimonio del presunto incapaz. En el juicio de incapacidad, el
juez también dará intervención -en todas las actuaciones del proceso-, al defensor general y
al peticionante. Asimismo, si el supuesto incapaz pretendiere ser oído, también será
admitido como parte en el juicio, sólo al efecto de alegar o argüir sobre su propia
capacidad. Sobre este último punto, resulta de suma importancia destacar, que hoy la
República Argentina, habiendo incorporado por ley la Convención Internacional sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad, debe realizar los ajustes y cambios pertinentes
en las normas que regulan el proceso judicial de incapacitación de una persona, a fin de
facilitarle al demandado -en la medida de sus posibilidades y con el apoyo necesario- un
desempeño como participe directo en el juicio de incapacitación del que es parte,
garantizándole así un reconocimiento de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones
con los demás miembros de la sociedad. En nuestro régimen jurídico actual, la designación
judicial del curador definitivo de un incapaz recae, en la mayoría de los casos, en los
familiares directos de éste; salvo cuando los parientes del interdicto fueran inidóneos, o
vivieren lejos, o sus intereses se contrapusieran a los de aquél; casos en los que el juez le
8
designará un curador oficial o se le nombrará como tal, a un abogado de la matrícula;
alternativa ésta última, sólo viable si el incapaz poseyera un patrimonio que le permita
hacer frente a sus honorarios. Vemos así, que el ordenamiento jurídico creado por Vélez
Sarsfield, en esta materia, esta inspirado en el viejo aforismo: "la ley piensa por el
incapaz"6. Advertimos entonces, que en la legislación civil argentina, no hay instituto
jurídico alguno que permita a las personas, en previsión de su propia y eventual
incapacidad de obrar, establecer directivas o mandas anticipadas acerca de quién debería
ser designado el encargado de cuidar su persona y administrar sus bienes. Así, en el
régimen jurídico establecido en el Código Civil argentino, la ley y el juez son quienes
saben lo que es mejor para el incapaz, y en consecuencia deben decidir por él, sin
necesidad de atender sus deseos o su voluntad. Es indudable entonces, que las normas de
nuestro ordenamiento jurídico actual (de fondo y de forma), lejos están de proteger y
tutelar, tanto los derechos e intereses de las personas plenamente capaces ante una eventual
incapacidad, como los de las personas con discapacidad; apartándose así ostensible y
notoriamente de este nuevo paradigma del derecho, que avanza hacia una juricidad -que
tutela los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano y garantiza su ejercicio
pleno y sin discriminación por parte de las personas con discapacidad-, la que ha sido
receptada en la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad (2.008) e incorporada al ordenamiento jurídico argentino a través de la ley
Nro. 26.378.
DESARROLLO.
El ordenamiento jurídico argentino y la posibilidad de designar al propio curador.
Viabilidad y validez de los actos de autoprotección que así lo prevean.
En virtud de lo antes expuesto, resulta evidente -no obstante esta nueva conciencia jurídica
imperante en nuestro tiempo, que promueve la autonomía e independencia individual de
todo ser humano, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones-; que el ordenamiento
jurídico argentino no prevé expresamente la posibilidad de que una persona mayor de edad,
plenamente capaz, estipule o disponga anticipadamente, acerca de quién desea sea su
curador para el supuesto de una discapacidad sobreviniente, sea ésta por enfermedad,
accidente o vejez. Nuestro derecho positivo (de fondo y de forma), presenta obstáculos
para el nombramiento del propio curador; no obstante, resulta de suma importancia señalar
6
Taiana de Brandi, Nelly A. Llorens, Luis Rogelio. Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Astrea.
Año 1.996. Página 13
9
y remarcar, tal como lo hacen los mas prestigiosos tratadistas del tema en la doctrina
nacional; determinados artículos de nuestro Código Civil, como el Art. 383 que dice: "El
padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que
últimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estén
bajo la patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga
efecto después de su fallecimiento"7 y el Art. 479 que dice: "En todos los casos en que el
padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también, nombrar
curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos"8. Así,
coincidentemente con ellos, pienso que este último artículo de nuestra Ley Civil, es el que
da fuerza y sustento a la idea de incorporar este novedoso instituto -designación del propio
curador-, a nuestro derecho positivo; ya que sino incurriríamos en el absurdo o en la
incoherencia de conferir a los padres la potestad de nombrar curador a sus hijos mayores
de edad, dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito; y de negar a
una persona mayor de edad, plenamente capaz, la potestad de designar anticipadamente a
su propio curador, para el supuesto de una futura y eventual discapacidad. Considero, no
obstante los obstáculos que actualmente presenta nuestro derecho positivo (rígido e
imperativo en materia de representación de los incapaces), y hasta tanto se produzca una
reforma legislativa; que haciendo una interpretación analógica y flexible de nuestra
legislación vigente, y a su vez, una interpretación integradora de ésta, con los derechos
reconocidos en la Constitución Nacional (Art. 33); y en los Tratados Internacionales con
Jerarquía Constitucional (Art. 75 inciso 22); especialmente en la Declaración Universal de
Derechos Humanos (Año 1.948) y en la Convención de los Derechos del Niño (Año
1.989); es perfectamente viable que una persona mayor de edad, en pleno uso de sus
facultades mentales y previendo una eventual incapacidad de obrar sobreviniente, concurra
a una escribanía y otorgue por escritura pública -al que considero el instrumento más
idóneo- un acto jurídico unilateral o acto de autoprotección, por el cual dispone o estipula
sobre que persona debería recaer la designación de su propio curador; como así también,
por el cual le da directivas o mandas, acerca del cuidado de su persona y la administración
de su patrimonio; directivas éstas, que quién resulte ser designado ejecutor material de la
voluntad del incapaz, deberá cumplir sujeto a control y supervisión judicial. Considero
también, que la designación del propio curador, para una eventual discapacidad, es de
7
8
Código Civil de la República Argentina. Zavalía
Código Civil de la República Argentina. Zavalía
10
carácter personal, no pudiendo trasladarse a terceras personas; en virtud de la confianza
que deposita el estipulante en la persona elegida al efecto. Esto no impide que pueda
designarse uno o varios sustitutos, para el supuesto de que aquella persona indicada por el
estipulante, no pueda o no quiera, ser el representante ejecutor su voluntad. Tengamos
presente el Art. 386 del Código Civil, referente a la tutela, y aplicable analógicamente a la
curatela, que dice: "La tutela debe servirse por una sola persona, y es prohibido a los
padres nombrar dos o mas tutores, que funcionen como tutores conjuntos; y si lo hicieran,
el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden
que fuesen designados, en el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno
de ellos"9. Entonces, al producirse la exclusión del designado en primer término -por el
disponente-, el juez deberá llamar al segundo en el orden por él establecido, sobre quién
evaluaría también, los beneficios y contras de su designación como curador del hoy
incapaz de hecho, y así sucesivamente. Así, toda vez que parte legítima solicite la
declaración de incapacidad de una persona, dando inicio al juicio de insanía y producida la
apertura a prueba, el juez deberá librar oficio al Registro de Actos de Autoprotección que
corresponda, solicitando le informen, si existe o no, un instrumento de esta naturaleza
otorgado por el demandado. Si el presunto incapaz, hubiere designado curador por
escritura pública, en principio (porque tal designación no tiene carácter vinculante) el juez
debería respetar la voluntad del estipulante, nombrando y discerniendo el cargo en la
persona que ha propuesto como tal, previa evaluación de su conveniencia o idoneidad para
el interés del discapacitado. Para ello, el juez deberá tener una entrevista personal con la
persona propuesta por el incapaz para desempeñar su curatela (la que podrá ser un familiar
directo o lejano, un amigo, un vecino, etc.) a fin de examinar con detenimiento sus
condiciones personales, su ocupación, el lugar donde vive, su situación económica, la
relación personal que tiene con el insano, su disponibilidad de tiempo para cuidarlo y
atenderlo, etc. Asimismo, entiendo que solo en forma excepcional, mediando justa causa es decir existiendo alguno de los supuestos enumerados en el Art. 398 del Código Civil-10,
9
Código Civil de la República Argentina. Zavalía.
10
Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 383: "El padre mayor o menor de edad, y la madre que no ha
pasado a segundas nupcias, el que últimamente muera de ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que
estén bajo la patria potestad. Pueden también nombrarlo por escritura pública, para que tenga efecto después de su
fallecimiento". Art. 384: "El nombramiento de tutor puede ser hecho por los padres, bajo cualquiera cláusula o condición
no prohibida". Art. 479: "En todos los casos que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá
también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordo-mudos". Art. 480: "El curador de un
incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos".
11
y en virtud de lo dispuesto por el Art. 391 del mismo cuerpo legal, que dice: "El juez
confirmará o dará la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputación fuese la
más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor"11; el magistrado
podrá apartarse de lo dispuesto por el estipulante, acerca de la persona por él designada
para ejercer su curatela; haciendo recaer el nombramiento y discernimiento del cargo en
otra persona; la que a su prudente criterio considere más apta; debiendo ajustarse siempre en tal supuesto-, al procedimiento de designación de curador dispuesto en nuestro Código
Civil; procedimiento éste, que no obstante el sensato criterio del juez, puede llevarlo a
nombrar como curador del incapaz a uno de sus familiares directos; quién a pesar del
vínculo de parentesco, puede ser un completo extraño a la luz de las preferencias,
inclinaciones y/o intereses de la persona con discapacidad. En consecuencia, considero que
las disposiciones o directivas dadas por una persona, acerca de quien debería ser nombrado
su curador, ante una eventual incapacidad o pérdida de las facultades de autogobierno; son
de gran valor para el juez; quién parte del conocimiento de que el notario interviniente autorizó el acto de autoprotección-, porque sabía que el estipulante gozaba de
discernimiento, intención y libertad al momento de su otorgamiento. A mi criterio, estas
directivas anticipadas, (aunque no tienen carácter vinculante para el magistrado), facilitan
la tarea del juez, máxime aún, en aquellos supuestos en los que la persona oportunamente
propuesta -por el hoy incapaz- para ejercer su curatela, reúne los requisitos o las exigencias
necesarias para cumplir apropiadamente con el cargo. Este tipo de disposiciones o
directivas anticipadas constituyen un importante adelanto con respecto a valorar y
considerar la voluntad del incapaz; confiriendo así, cierta elasticidad a nuestro
ordenamiento jurídico, en el cual el juez, por delegación del Estado, reemplaza la voluntad
del incapaz y decide por él quién será su curador; es decir la persona a quién se le
encargará su cuidado y atención personal, como así también, la administración de su
patrimonio; cargo que deberá desempeñar sujeto a control del poder judicial y del
ministerio público de menores.
11
Código Civil de la República Argentina. Zavalía. Art. 398: "No pueden ser tutores: 1. Los menores de edad. 2. Los
mudos. 3. Los privados de razón. 4. Los que no tienen domicilio en la República. 5. los fallidos, mientras no hayan
satisfecho a sus acreedores. 6. El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad. 7. Los que tienen que ejercer por
largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión fuera del territorio de la República. 8. (derogado). 9. El que
no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta. 10. El condenado a pena
infamante".
12
Poderes Preventivos para la Discapacidad o Mandato de Autoprotección. El
obstáculo del Artículo 1.963, inciso 4º del Código Civil.
No obstante los escollos que actualmente presenta nuestro ordenamiento jurídico, hemos
visto que es posible la designación del propio curador, y por ende opino enfáticamente que
el notario debe autorizar este tipo de actos de autoprotección, en los que un individuo con
pleno discernimiento, designa a la persona que considera mas idónea para ejecutar su
voluntad, acaecida su discapacidad-, y por el cual también, le da instrucciones o directivas
acerca del cuidado de su persona (internaciones, tratamientos médicos, intervenciones
quirúrgicas, terapias a las que desea o no ser sometido, etc.) y/o la administración su
patrimonio (destino de utilidades, rentas, etc.); mandas que el curador designado por el
incapaz, deberá cumplir sujeto a control judicial; en el supuesto que el juez interviniente en
el juicio de incapacitación, hubiera tomado en consideración la voluntad anticipada del hoy
interdicto (la que recordemos no es vinculante para el magistrado), y hubiera discernido la
curatela en la persona por él oportunamente propuesta, a través de un acto de
autoprotección. Sin embargo, en nuestro derecho positivo, tales valiosas instrucciones,
directivas o mandas (acerca del cuidado de la salud y/o la administración del patrimonio)
dadas -al propio curador o eventualmente a un tercero- por quién estipula para su eventual
incapacidad, no podrían ser vertidas en un instrumento público de mandato, (el que a mi
criterio sería una de las figuras más idóneas); debido a que nuestra Ley Civil en el Art.
1.963, inciso 4º, establece expresamente y sin excepción alguna, que el mandato se
extingue por la incapacidad sobreviniente del mandante. En consecuencia, propicio una
reforma legislativa, que reconozca y regule expresamente el mandato de autoprotección y
su necesaria subsistencia acaecida la incapacidad del mandante, introduciéndose así una
verdadera excepción al régimen general de extinción del mandato. Entiendo por mandato
de autoprotección, aquel acto jurídico otorgado por una persona al momento de su
capacidad -sea a favor de quien designa como su propio curador o de un tercero- para que
surta efectos acaecida su discapacidad (la que deberá ser certificada por dos médicos
especialistas); sea ésta transitoria o permanente, y por causa de accidente, enfermedad o
vejez. Pienso que lo propicio sería que el mandato de autoprotección comenzara a producir
efectos, cuando el mandante se encontrase impedido o imposibilitado de expresar su
voluntad (lo que deberá ser comprobado y dictaminado por dos médicos especialistas);
auque aún no haya sido declarado judicialmente incapaz; con carácter vinculante para
13
familiares, terceros e incluso para el propio juez interviniente, ante quién obligatoriamente
deberá ser presentado -dicho instrumento público de mandato y su aceptación-, una vez
iniciado el juicio de incapacitación. Entiendo que el mandato de autoprotección es
esencialmente revocable durante la capacidad del mandante, como así también, que debe
ser necesariamente aceptado por el mandatario al momento de su otorgamiento o con
posterioridad. El mandato de autoprotección puede contener directivas respecto al cuidado
de la salud del mandante y/o respecto a la administración de todos o parte de los bienes que
integran su patrimonio. Si el mandatario fuese la misma persona designada por el
mandante para ejercer su curatela, deberá rendir cuentas de la ejecución del mandato al
juez interviniente en el juicio de incapacitación; por el contrario, si el mandatario fuese un
tercero, deberá rendir cuentas de la ejecución del mandato al curador definitivo que le ha
sido nombrado al mandante incapaz. Por último, exhorto a nuestros legisladores al estudio
de la figura del mandato otorgado en previsión de la propia incapacidad- existente en el
derecho comparado- para su incorporación o adecuación al sistema jurídico argentino, en
aras de una mayor protección de los derechos de las personas con discapacidad.
Derecho Comparado
Así, mientras en nuestro ordenamiento jurídico positivo, rige el principio de que es el juez
quién designa al representante legal del mayor de edad incapaz de gobernar su persona y
administrar sus bienes; algunos derechos extranjeros permiten a las personas mayores de
edad, plenamente capaces, designar anticipadamente quién cuidará de ellos ante una
eventual incapacidad de obrar; como así también, otorgar poderes preventivos, destinados
a regir producida su discapacidad. Así, El Derecho Español, en el segundo párrafo del
Art. 223 del Código Civil, dispone: "Asimismo, cualquier persona con la capacidad de
obrar, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento
público notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o sus bienes,
incluida la designación de tutor. El juez para el nombramiento del tutor tomará en primer
lugar a quién hubiese designado el incapaz, salvo que ello no sea lo más conveniente para
el interés del tutelado. Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se
comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la
inscripción del nacimiento del interesado. En los procedimientos de incapacitación, el juez
recabará certificación del Registro Civil y del Registro de Actos de Ultima Voluntad, a
14
efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a que se refiere este artículo"12. El
Derecho Alemán, en la Ley de Reforma del Derecho de Tutela y Curatela para mayores de
edad, sancionada en septiembre de 1.990, que modifica al Código Civil, "reconoce el poder
de previsión de asistencia para la vejez y regula la designación del propio curador o la
disposición de asistencia como procedimiento subsidiario, que queda excluido en caso de
existir el primero."13. El Derecho Suizo, "aquí la cuestión que nos ocupa carece de
legislación, pero los notarios resuelven el problema mediante el otorgamiento de un
testamento en el que se nombra albacea, a quién en instrumento aparte se le otorga poder
amplio de contenido personal y patrimonial para el caso de incapacidad por vejez,
enfermedad o accidente. Producido este estado y comprobado por el médico de cabecera,
el juez designa curador o tutor, según el caso, a ese albacea apoderado. Será curador si
atiende sólo los bienes del incapaz y tutor si cuida tanto de la persona como de los bienes.
Si bien la designación es judicial, tiene como antecedente la voluntad del interesado
expresada válidamente"14. El Derecho Italiano, en el Tomo I del Código Civil, reformado
en el año 2.003, trata de la Administración del Sustento. "Así en Art. 404 establece que la
persona que, por defecto de una enfermedad o bien por una disminución física o psíquica,
se encuentra en la imposibilidad también parcial o temporaria de proveer los propios
intereses, puede ser asistida por un administrador de sustento, nombrado por el juez tutelar
del lugar en el cual aquélla tiene su residencia o domicilio. Y el Art. 408 establece que el
Administrador de sustento puede ser designado por el mismo interesado, en previsión de la
propia eventual futura incapacidad, mediante acto público o escritura privada autenticada.
En caso de que falte dicha designación, o bien en presencia de graves motivos, el juez
tutelar puede designar, con decreto motivado, un administrador de sustento diferente.
También en su Art. 424 establece que en la elección del tutor del incapacitado y del
cuidador del inhabilitado, el juez tutelar tendrá preferencia por la persona mas idónea,
12
Instituto de Derecho Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe - 2da. Circunscripción. Actos de
Autoprotección. Directivas Anticipadas. Cuaderno Nro. 6. Rosario 2.007. Paginas 63 y 64.
13
Instituto de Derecho Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe - 2da. Circunscripción. Actos de
Autoprotección. Directivas Anticipadas. Cuaderno Nro. 6. Rosario 2.007. Pagina 65.
14
Taiana de Brandi, Nelly A. Llorens, Luis Rogelio. Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Astrea.
Año 1.996. Páginas 61 y 62.
15
teniendo en cuenta los indicados en el Art. 408"15. El Derecho Canadiense, en la
Provincia de Quebec: “En lo que atañe a nuestra problemática, organiza un régimen de
protección del mayor incapaz mediante cuatro vías alternativas, una de las cuales es el
mandato de autoprotección”. “Este mandato es regulado como contrato; es formal y debe
ser otorgado por escritura pública -minuta notarial- o en presencia de testigos, quienes
deben dar testimonio de la finalidad del acto, aunque no de su contenido. En cuanto al
mandante no deben quedar dudas de que el mandato ha sido conferido para ser ejercido en
una época en que no podrá vigilar la ejecución. La aceptación por el mandatario puede ser
simultánea o posterior a su otorgamiento. La ventaja de su coincidencia temporal esta en
que el aceptante queda comprometido a tramitar la homologación judicial con diligencia”.
“Para su validez plena es necesaria la homologación judicial, pero dicho tramite no
comprende la apertura de alguno de los otros tres regímenes de protección, aunque no los
excluye si el mandato es insuficiente”. “Tiene una regulación específica en el Código,
propia de su finalidad de protección”. “Su objeto puede ser la protección de la persona del
otorgante o su patrimonio o puede abarcar ambos aspectos y aún negocios, actos o
diligencias determinados”. “En el mandato el mandante puede prever reemplazante del
mandatario”. “Es inválida toda convención por la que el mandatario se reserve o quede
facultado a renunciar”. “En todo momento, el mandante, durante la capacidad o recuperada
ésta, puede revocar el mandato”. “La ejecución del mandato esta subordinada a que
sobrevenga la incapacidad y a la homologación del tribunal a pedido del mandatario
designado”16. El Derecho Norteamericano: “La ley norteamericana, basada en la inglesa,
establece que el poder, sea general o especial, se extingue si el otorgante se torna incapaz.
Ésta es una consecuencia lógica, ya que al producirse la incapacidad, el otorgante pierde la
posibilidad de controlar al mandatario, modificar los términos de la encomienda y aún
revocarla. Pero en respuesta a la voluntad del mandante que desea asumir el riesgo o que el
mandato produzca efectos en el preciso caso de su inhabilidad, se admite que el poder
pueda ser otorgado en previsión de la propia incapacidad o para una vez producida. Mas
esa previsión debe ser expresa. Ese poder se denomina durable power of attorney, tiene
15
Instituto de Derecho Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe - 2da. Circunscripción. Actos de
Autoprotección. Directivas Anticipadas. Cuaderno Nro. 6. Rosario 2.007. Paginas 68 y 69.
16
Taiana de Brandi, Nelly A. Llorens, Luis Rogelio. Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Astrea.
Año 1.996. Páginas 45, 46, 47, 48 y 49.
16
vigencia en cincuenta Estados de la Unión y puede abarcar, en la mayoría de ellos, la
encomienda de cuestiones personales, de familia y patrimoniales”17 Vemos así, en el
derecho comparado, que algunas legislaciones foráneas ya han reconocido y normado estos
derechos (fundados en el más absoluto respeto por la autonomía de la voluntad), que
asisten a todo individuo, a designar la persona del propio curador para una eventual
pérdida de la capacidad de autogobierno; elección que sin dudas recaerá en una persona
cercana afectivamente al incapaz, y a su vez considerada por él la mas idónea para cuidar
su persona y administrar sus bienes, como así también a otorgar mandatos -durante la
capacidad- en previsión de la propia discapacidad.
CONCLUSIÓN.
Considero que las normas del Código Civil Argentino, -en materia de incapacidad y
representación de los incapaces- están en clara contraposición a este nuevo paradigma
jurídico -que protege los derechos y libertades fundamentales de todo ser humano y que
salvaguarda muy especialmente a las personas con discapacidad-, siendo necesaria e
imperiosa la realización de ajustes razonables al sistema tutelar vigente; máxime aún,
luego de la incorporación al ordenamiento jurídico argentino -por Ley Nro. 26.378-, de la
Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (Año 2.008).
Opino, no obstante el orden público imperante en la materia, que es posible y de hecho así
lo he instrumentado y autorizado como notaria18, que una persona mayor de edad, con
discernimiento, intención y libertad; concurra a una escribanía y designe por escritura
pública, la persona del propio curador y aún sus sustitutos, para el supuesto de eventual
incapacidad de obrar sobreviviente. No obstante tal viabilidad (que surge de una aplicación
analógica y flexible de nuestra legislación vigente, y a su vez, de una interpretación
integradora de ésta, con los derechos reconocidos en la Constitución Nacional (Art. 33); y
en los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional), es evidente que este instituto
requiere de un reconocimiento y regulación legislativa específica; a fin de conferirle (a tal
designación) carácter vinculante para los terceros, familiares, e incluso para el propio juez
interviniente en el juicio de discapacidad; nota que actualmente carece en el derecho
17
Taiana de Brandi, Nelly A. Llorens, Luis Rogelio. Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. Astrea.
Año 1.996. Páginas 52 y 53.
18
Estipulaciones para la propia incapacidad y designación de curador, otorgadas por A. M. M. Escritura Nro. 79 de fecha
09-10-2.006, pasada por ante la Escribana María Laura Rey, Titular del Registro Notarial Nro., 324 con asiento en el
Departamento La Capital, Provincia de Santa Fe.
17
positivo argentino. Pienso que es una herramienta fundamental, para el magistrado
encargado de nombrar y discernir la curatela, que el propio demandado -en pleno uso de
sus facultades mentales- haya otorgado por escritura pública, directivas o mandas
anticipadas, señalando que persona desea lo cuide y proteja en su integridad, como así
también administre los bienes que integran su patrimonio, acaecida su incapacidad de
hecho. Considero, que nadie es más apto que el propio interesado, para saber quién debería
ser o no, la persona indicada para ejercer su curatela; no obstante, opino que tal
designación -hecha oportunamente por el hoy incapaz de obrar-, debe estar sujeta a una
evaluación judicial de idoneidad, previa al discernimiento del cargo. Sostengo así, la
indudable validez de tales instrumentos públicos de autoprotección, cuya eficacia jurídica y
ejecutoriedad -hasta tanto se produzca la ansiada reforma legislativa interna-, dependerá
del trabajo mancomunado de notarios y jueces. Propicio así, un reconocimiento legal
expreso, -en el ordenamiento jurídico argentino-, del derecho de autoprotección que asiste
a toda persona, a poder elegir y designar, anticipadamente y en pleno uso de sus facultades
mentales, la persona de su propio curador, y aún sus sustitutos, para el supuesto de una
eventual incapacidad de obrar sobreviniente, sea la misma temporaria o definitiva; como
así también, del derecho de dictar instrucciones, directivas o mandas anticipadas, al
curador designado, sobre el cuidado de su persona, de su salud y sobre la administración de
todos o parte de los bienes que integran su patrimonio; las que deberá ejecutar sujeto a
control judicial. Propicio un reconocimiento y regulación específica, en el Derecho
Argentino, del mandato de autoprotección - aquel otorgado por una persona al momento de
su capacidad para producir efectos acaecida su discapacidad- y una reforma legislativa del
Art. 1.963, inciso 4º, del Código Civil, a fin de conferir subsistencia al mandato de
autoprotección acaecida la incapacidad del mandante, introduciéndose así una verdadera
excepción al régimen general de extinción del mandato.
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