República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Segunda de Decisión M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida Neiva, veinticinco (25) de Marzo de dos mil ocho (2008) Actora: Demandado: INPEC Acción: Providencia: Radicación: ALBA LUCIA TELLO GUERRERO INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia 41 001 23 31 002 1999 00710 00 Aprobada en Acta de la fecha N.33 1.- DEMANDA. A través de apoderado judicial y ejerciendo la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la señora ALBA LUCIA TELLO GUERRERO, solicita al Tribunal que previo al trámite de un proceso ordinario laboral en contra de LA NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Se declare la nulidad de la resolución No. 0667 de 22 de Febrero de 1999 proferida por la Directora General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y como consecuencia de esa declaratoria se reintegre a la demandante al cargo de Director de Establecimiento Carcelario, código 2220, grado 12 de la Cárcel del Circuito Judicial de Neiva, o en otro cargo de igual o superior categoría, y a reconocer y pagar en forma íntegra los salarios dejados de percibir con los respectivos incrementos que decrete el Gobierno Nacional, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se materializó su retiro del servicio hasta aquella en que se produzca su reintegro. Que durante el lapso a que se contrae la pretensión anterior no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios al Estado. Que la condena se ajuste en su valor, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como indica el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, la correspondiente indexación y el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir periódicamente. Que se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales ocasionados a la actora, en una suma equivalente a 1000 2 gramos oro puro fino como mínimo según certificado que para el efecto expida el Banco de la República, teniendo en cuenta el traumatismo psicológico – individual y familiar generados por la desvinculación. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de cumplimiento en el perentorio término del artículo 176 del C.C.A. Que a la sentencia deberá darle cumplimiento el demandado siguiendo los parámetros establecidos por el H. Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – en sentencia del 28/08/1996 expediente S- 638, Consejero Ponente DR. CARLOS ORJUELA GONGORA. Que se condene a la entidad demandada al pago de todas las costas, incluyendo las agencias en derecho. 2.- HECHOS U OMISIONES: Expone la parte actora que: Que ingresó a prestar sus servicios a la Dirección General de Prisiones hoy INPEC el 4 de Mayo de 1984 en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 5120 grado 11 en la Penitenciaría Nacional de Tunja, nombrada mediante Resolución 932 de Abril 24 de 1984 y de ésta fecha en adelante fue designada en diversos encargos. Que el Ministerio de Justicia por medio de la convocatoria No. 09 de 1985 citó a las personas interesadas en vincularse al servicio de la Dirección General de Prisiones en el establecimiento carcelario, en las que se indicaban las pruebas a las cuales se sometía el aspirante en forma previa y se le señalaba la aprobación del curso de formación que se adelantaría en coordinación con la Escuela Penitenciaria de Funza (Cundinamarca). Que atendiendo los mandatos de la convocatoria presentó su nombre a consideración del Ministerio de Justicia y habiendo aprobado en forma satisfactoria la primera fase del proceso, que tenía el carácter de eliminatoria, fue elegida para realizar el curso de formación profesional de Directores de Establecimiento Carcelario. Para la realización del curso de formación profesional de directores de establecimientos carcelarios, la demandante solicitó y obtuvo comisión de estudios, por parte de la Dirección de la Penitenciaría Nacional de Tunja, durante el tiempo comprendido entre el 21 de Octubre hasta el 22 de Noviembre de 1985. Que en el aludido curso de conformidad con las calificaciones que obtuvo ocupo un destacado puesto habiendo obtenido un puntaje total promedio de ochenta puntos, según certificado de estudios expedido por la Jefatura de Estudios de la Escuela Penitenciaria Nacional. Siguiendo el marco fijado en la convocatoria 09 de 1985 ameritaron su promoción y designación al servicio de Ministerio de Justicia – Dirección 3 General de Prisiones, como Directora de Establecimiento Carcelario 5070 grado 18 de la Reclusión Nacional de Mujeres de Bogotá, acto que se concretó mediante la expedición de la Resolución No. 2782 del 14 de Noviembre de 1986. De dicho cargo tomó posesión el 29 de Julio de 1985. Posteriormente fue trasladada como Directora de Establecimiento Carcelario de la Cárcel del Distrito Judicial de Manizales, después a la Penitenciaría Nacional de Ibagué, a la Penitenciaría de Itaguí, del Distrito Judicial de Manizales, Penitenciaría Nacional de Cúcuta, y a la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva hasta el 22 de Febrero de 1999, fecha en que se produce el ilegal e injusto acto de insubsistencia. Por acto del Director General de Prisiones JESUS AUGUSTO MOTTA VARGAS, sus servicios como funcionaria de la Dirección General de Prisiones fueron objeto de calificación obteniendo un total de 75 puntos sobre 100 posibles. Los servicios prestados por la demandante al sistema Carcelario se caracterizaron por su eficacia, eficiencia, diligencia, al punto de que le fue otorgada distinción por servicios mediante Resolución NO. 2619 del 25 de Junio de 1998. El desempeño de las funciones de la actora siempre fue reconocido como excelente e idóneo y no solamente por parte de quienes eran sus jefes inmediatos sino de igual manera por organismos no vinculados propiamente al sector penitenciario (Enlista todos los reconocimientos obtenidos por su trabajo por diversas dependencias del orden nacional como de la Dirección General del INPEC entre otras). Que pese a desconocerse los motivos reales, se filtró por parte de funcionarios del INPEC a los medios de comunicación que supuestas irregularidades de la funcionaria habrían originado la desvinculación, noticia presentada por el diario La Nación el 25 de febrero de 1999. Como reemplazo de la actora se nombró a LIBARDO GARCIA TORRES, licenciado o tecnólogo en literatura y lingüística, quien venía desempeñándose como Subdirector, con escasa experiencia en el manejo y la conducción de la cuestión penitenciaria. El nombramiento al Señor LIBARDO GARCIA era ilegal por cuanto no cumplía los requisitos para ser Director de Establecimiento Carcelario. El Señor LIBARDO GARCIA no acumula siquiera un mes de experiencia como Director de establecimiento carcelario. Es superado en todos los aspectos por la actora con lo cual, se destruye la presunción de mejoramiento del servicio que debe guiar el uso de la prerrogativa discrecional de libre nombramiento y remoción, por lo cual, se ha producido un acto administrativo con claro desvío de poder, lo que constituye causal de anulación de los actos administrativos. 4 Tan palmaria era el desmejoramiento del servicio que el funcionario fue obligado a renunciar al cargo de DIRECTOR y fue nombrado en una cárcel de inferior categoría como la del Circuito Judicial de Garzón. Por las expectativas económicas de la actora, se le causó un traumatismo psicológico individual y familiar, al darse una desvinculación laboral intempestiva, abrupta e ilegal que reciente sus intereses y estabilidad, máxime que le implica el tener que abandonar la ciudad de Neiva para buscar refugio y apoyo económico en otra ciudad, implicando verse obligada a retirar a su hijo del colegio en donde estudiaba debido a la crisis económica que genera el desempleo. 3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y FUNDAMENTO DE LA VIOLACIÓN: Se citan como fundamentos de la demanda y como normas violadas las siguientes: Artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 25, 26, 29 inciso 1, 40 numeral 7, 53, 54, 124 y 125 de la Constitución Política de Colombia. Artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987. Artículo 7 del Decreto 2400 de 1968 Artículos 9, 10, 14, 15, 18, 19 del Decreto 2655 de 1973 en armonía con el artículo 101 del Decreto 1817 de 1964. Decreto 407 de 1994. Resolución No. 1599 del 16 de Abril de 1997, del Director del INPEC en virtud de la cual se establece el Manual de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal del INPEC. Inciso 4 del artículo 1, 2, 77, 78 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamentos de la Violación expone: a) Por violación o desconocimiento de normas: resultando directamente violado el régimen de carrera penitenciaria a la cual pertenecía la demandante. Que se han desatendido los principios orientadores de la función administrativa. También se violó la resolución N° 1599 de 16 de abril de 1997, que establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal del INPEC, por que el reemplazante Libardo García Torres no reunía los requisitos de Educación y Experiencia. b) Por falsa motivación y expedición irregular del acto: Porque las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron la expedición del acto administrativo demandado, a través del cual se decide la insubsistencia que afecto a la demandante son falsos, porque se pretendió mejorar el servicio, desconociendo los antecedentes que suscitaron su desvinculación, la trayectoria laboral de la actora, y que al tener una motivación ficta o presunta, se expidió con violación al debido proceso, pretermitiendo el régimen disciplinario único. c) Por desviación y abuso de poder: Al utilizar el nominador una prerrogativa de discrecionalidad en el nombramiento y remoción, para fines distintos a los del mejoramiento del servicio y tan solo por el personal capricho, personalismo, arbitrariedad e injusticia de la Directora del INPEC. 5 Al falsearse la motivación presunta del acto de insubsistencia que en realidad es una verdadera destitución – sanción aquí demandado y perseguirse una finalidad contraria al concepto iusfilosófico de un Estado social de Derecho y al orden jurídico mismo, se fue más allá de una presunta facultad reglada y/o discrecional, ya que realmente no es adecuada a los fines de las normas que lo permiten ni proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, tal como lo dispone el art. 36 del C.C.A, pues el real objetivo de la Directora General de la entidad demandada era desvincular a toda costa a la demandante para satisfacer las pretensiones del grupo político a que pertenece el Señor LIBARDO GARCIA TORRES, que fuera nombrado en su reemplazo. La actividad pública debe acatar rigurosamente nuestro ordenamiento jurídico, y de no hacerse así, resulta la responsabilidad de las autoridades como consecuencia del desconocimiento o pretermisión de esas exigencias legales. La entidad demandada, por la manipulación de que fue objeto su Directora General y ella misma efectuó, desconoció la trayectoria y experiencia de la actora sin calificación de desempeño laboral, con lo que se desconoce la realidad administrativa y funcional de la entidad y la trayectoria y eficiencia de la demandante. d.) Violación de normas superiores: Que el acto administrativo acusado es violatorio de normas superiores, al infringir los artículos 53, 58 y 125 de la Carta Política, con su expedición la administración desconoció beneficios laborales mínimos, derechos adquiridos y no consideró que la desvinculación del servicio de la demandante sólo podía darse por razón de calificación de servicios no satisfactoria en el desempeño del empleo o como consecuencia de violación del régimen disciplinario que genere sanción disciplinaria que la desvincule del servicio. Que en el caso presente, es claro que se hizo por parte de la Directora General del INPEC, de la discrecionalidad, pero en forma injusta, sin lógica racional, y sin contar con el interés general o con el mejoramiento del servicio. El acto administrativo de insubsistencia de la demandante, no tendió a su fin teleológico de mejorar el servicio y por tanto está viciado por desviación de poder, motivo o vicio oculto. El cotejo de la hoja de vida de los dos funcionarios brindará el verdadero y real motivo que produjo el acto administrativo de insubsistencia, que de todas maneras, no lo fue el mejoramiento del servicio pues éste no resultó mejorado en manera alguna. De manera que cuando con el acto administrativo se busca un fin distinto al buen servicio público, amparándose su autor en una facultad que le confiere la ley, pero ejerciéndola con otras finalidades se presenta una desviación de poder, causal prevista en la ley como suficiente para anular los actos administrativos que están afectados por ella, tal y como en múltiples decisiones lo ha sostenido en Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. 5.- TRAMITE DEL PROCESO: 6 Admitida la demanda (f.96) por reunir los requisitos formales, se ordena su trámite por el procedimiento ordinario, así como la notificación personal del auto al señor Agente del Ministerio Público y a la entidad pública demandada Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, corriéndole traslado de la demanda y sus anexos. Fijado en lista el proceso (f.116), el demandado en principio no hizo uso del término para contestar. El demandante adicionó la demanda (f.117). 6.- ADICIÓN DE LA DEMANDA: Dentro del término de fijación en lista el apoderado de la parte actora adiciona la demanda en los siguientes términos (folio 117): Con relación a los Hechos: Adiciona el hecho 18.10 con un segundo inciso, manifestando que posteriormente, encontrándose laborando el señor LIBARDO GARCIA TORRES como Director de la Cárcel de Garzón fue sindicado de delito contra el Honor y el Pudor sexual y de Director de establecimiento carcelario paso a ser recluso del mismo, razón de más para demostrar que tampoco desde el punto de vista de las calidades morales se mejoró el servicio. Adiciona la prueba testimonial aportando direcciones de testigos y solicitando tres testimonios más. Adiciona el acápite de pruebas solicitando más pruebas oficiosas. 7.- CONTESTACION DE LA DEMANDA. 7.1.- El INPEC en el traslado de la adición de la demanda, contestó y solicitó la nulidad de todo lo actuado (f. 140). Se opone a todas las pretensiones de la demanda y niega a la actora el derecho por ella invocado. Aduce como razones de la defensa, que en los términos del artículo 10 del Decreto 407 de 1994 por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el cargo de Director de establecimiento carcelario es de libre nombramiento y remoción. El Director General del INPEC en ejercicio de la facultad que le confiere el Decreto 300 de 1997 nombra y remueve libremente a sus funcionarios para cumplir los fines que le ha encomendado la ley, por lo que la resolución N° 0667 del 22 de Febrero de 1999 fue expedida con arreglo a normas constitucionales y legales. La declaratoria de insubsistencia es un acto condición, no reglado y por ende no debe ser motivado. El doctor LIBARDO GARCIA TORRES tiene título de formación universitaria y cuando fue nombrado como Director de la Cárcel de 7 Distrito Judicial de Neiva ya había hecho el curso para Director de establecimiento y carcelario, llevaba varios años laborando en este establecimiento como Instructor. La demandante cuando laboraba para la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia ocupaba un cargo directivo y por ende se encontraba excluida de la carrera penitenciaria. Como la actora se encontraba excluida de la carrera penitenciaria, cuando se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio de la misma cartera ministerial y se creó el INPEC, la actora no se encontraba en ninguno de los eventos contemplados en el art. 112 del Decreto 407 de 1994 y con la expedición del régimen de personal que lo es el citado decreto, en su art. 10 consagró que el cargo de Director de establecimiento carcelario es de libre nombramiento y remoción. El curso para aspirar a Directora de establecimiento carcelario era y es un requisito de ingreso al servicio y ocupar un cargo directivo y complejo como es el régimen carcelario y penitenciario pero jamás constituye un derecho de carrera como se afirma en la demanda. El fin que perseguía y persigue el curso es el de preparar al personal para el manejo de la política penitenciaria y carcelaria. 8.- PRUEBAS: Se recaudaron los siguientes elementos probatorios: - - Testimonio de Ángela Astrid Garzón Laguna visible a folio 172. Testimonio de Ana Julia Sánchez Acevedo visible a folio 176. Testimonio de Claudia Judith Méndez Rueda visible a folio 180. Testimonio de Flor Fierro Ríos visible a folio 183. Testimonio de Elena Ríos Sepúlveda visible a folio 185. Testimonio del Coronel ® Bernardo Echeverri Ossa (folio 289). Testimonio de Gloria Rodríguez Madero (folio 291). Oficio SG195 de INRAVISIÓN visible a folio 212 Oficio 04547 GGH 0405 del Ministerio del Interior y de Justicia visible a folio 214. Oficio 7210-DGH-SYE-6393 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC visible a folio 215. Copia auténtica de la Directiva de Instrucción No. 09 para el curso de aspirantes a directores de establecimientos carcelarios visible a folio 217. Oficio No. GGH 0405 del Ministerio del Interior y de Justicia. (folio 235) Copia auténtica de la Resolución No. 555 del 18 de Mar de 1985 del Ministerio del Interior y de justicia (folio 236). Oficio No. 0231 de la Fiscalía visible a folio 246. Oficio del 15 de Junio del 2004 del Senado de la república visible a folio 249. Oficio 7210-DGH-SYE-9787 del INPEC visible a folio 251. Oficio 7210-DGH-RYC-8703 del INPEC (folio 254). 8 - - - Memorando 7210 DGH-RYC-8605 del INPEC (folio 256). Resolución 1544 del 12 de Mayo de 1999 (folio 258). Resolución 3013 del 3 de Septiembre de 1999 del INPEC (folio 260). Diskette con el manual de funciones del INPEC folio 262. Oficio DGH-RYC-8775 del INPEC (folio 263). Resolución 0670 del 22 de Febrero de 1999del INPEC (folio 264). Acta de posesión No. 012 de la Alcaldía de Neiva (folio 265): Resolución 0990 del 29 de Marzo de 1999 del INPEC (folio 266). Acta de posesión no. 0249 del INPEC del 30 de Marzo de 1999 (folio 267). Oficio 7210-DGH-RYC-2767 del INPEC (folio 299). Resolución No. 0667 del 22 de Febrero de 1999 del INPEC. (folio 304) Resolución 0989 del 29 de Marzo de 1999 del INPEC. (folio 306) Resolución 1180 del 17 de Abril del 2000 del INPEC (folio 308) Resolución 2269 del 7 de Julio de 1999 del INPEC (folio 309). Resolución 2069 del 16 de Julio del 2002 del INPEC (folio 310) Resolución 2094 del 17 Jun 2003 del INPEC (folio 311) Resolución 3408 del 20 Sept. 2000 del INPEC (folio 312) Oficio del 11 de Marzo del 2005 del INPEC (folio 314). Oficio 7210-DGH-3441 del 29/03/2005 DEL INPEC (folio 318 C.2) Oficio 7210-DGH-RYC-2767 del 7/03/2005 del INPEC (folio 321 c.2) Relación con sus respectivas resoluciones de Directores y Subdirectores retirados por insubsistencia, destitución y orden judicial de los años 1998 al 14/02/2006 (cuaderno No. 3 de pruebas) Tomo I de la Hoja de vida de Alba Lucia Tello Guerrero (cuaderno No. 4) en la que se allega la Resolución 3093 de 1994 “Por la cual se retira del servicio a un funcionario por inhabilidad para desempeñar cargos públicos. Tomo 2 de la Hoja de vida de Alba Lucia Tello Guerrero (cuaderno No. 5) Tomo 3 de la Hoja de vida de Alba Lucia Tello Guerrero (cuaderno No. 6). Hoja de vida de Libardo Garcia Torres (Cuaderno No. 7). 9.- ALEGATOS DE CONCLUSION. Agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión (f.323 C-2) las partes hicieron uso del término. El Ministerio Público guardó silencio. 9.1.- LA PARTE DEMANDANTE (f.324 C-2): El proceso de carrera penitenciaria en cuanto dependía de la actora se cumplió a cabalidad y si no se agotó en debida forma fue por hechos no imputables a ella. Entonces en el presente Estado Social de Derecho su condición no puede ser otra que la de funcionaria de carrera penitenciaria en aras de la igualdad entre el Estado y su servidora, por cuanto no sería 9 justo, ni equitativo pretender que la omisión de la administración genere derechos para el Estado y perjuicios para la demandante. Con base en éste criterio y dado el carácter proteccionista de las normas laborales que impone su interpretación a favor del empleado en caso de duda, es de reconocer su condición de funcionaria escalafonada en Carrera Penitenciaria y Carcelaria, derecho que no le podía ser desconocido ni menoscabado por una normatividad posterior. La demandante estaba investida de unos derechos de Carrera Penitenciaria y por lo tanto no podía ser sujeto de una decisión de carácter discrecional, pues ello implicaba desconocer y conculcar derechos como el de estabilidad, el de irrenunciabilidad de los mínimos laborales establecidos en su favor por la ley vigente al momento de su vinculación, y de ser retirada del servicio sólo por calificación insatisfactoria o como causa de una sanción disciplinaria resultante de investigación disciplinaria en su contra donde se respetaran derechos como el de debido proceso y el de defensa. 9.2.- EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, INPEC (f.330, 338): La Doctora Tello no se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera penitenciaria. Si la demandante hubiere tenido superado absolutamente todas las etapas del concurso de la mencionada convocatoria a la que se presentó, incluyendo el certificado de IDONEIDAD a que se refería la norma derogada con el nuevo estatuto de personal para el INPEC tendría derecho a pertenecer a la carrera penitenciaria pero como no fue así entonces no queda ninguna duda que ella era una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Mientras se expedía el nuevo estatuto de personal del INPEC que lo es el Decreto 407 del 20 de Febrero de 1994, la doctora TELLO era funcionaria de libre nombramiento y remoción y con este status fue incorporada a la nueva planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Así se lo hizo conocer la División de Gestión Humana el 8 de Abril de 1999 mediante oficio 7210 –DGH-SYE-0371 al dar respuesta a una petición de la actora. Analizadas en conjunto las declaraciones recepcionadas en el curso de la etapa probatoria, se concluye que los testimonios son uniformes en sostener que la actora desempeñaba sus funciones como corresponde a todo empleado público, con eficiencia, idoneidad y responsabilidad, pero ello no significa que fuera inamovible e irremplazable. El extenso análisis que hace la demanda normativa a la cual debía someterse la correspondía enervar la presunción de máxime si se tiene en cuenta que no se de autos no se aviene con la actora, puesto que a ella le legalidad del acto acusado, le demostró vicio alguno. Por 10 esta razón los demás cargos contra el acto impugnado no están llamados a prosperar. 10.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: 10.1.- El Problema Jurídico: La demandante ALBA LUCIA TELLO GUERRERO solicita la nulidad del acto administrativo resolución N° 0667 de 22 de Febrero de 1999, expedido por la Directora General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, mediante la cual se resuelve “Declarar insubsistente el nombramiento hecho en el cargo de DIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO, código 2220, grado 12, de la Cárcel Distrito Judicial de Neiva”, por las causales de violación o desconocimiento de normas de carrera administrativa, por falsa motivación y expedición irregular, por desviación y abuso de poder, y por violación de normas superiores. Corresponde analizar a la Corporación, si el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario al proferir la resolución No. 0667 de 22 de febrero de 1999 incurrió en dichas causales de nulidad, como se indica en la demanda, al declarar insubsistente el nombramiento de ALBA LUCIA TELLO GUERRERO como Directora de la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva. 10.2.- Lo probado: Dentro del extenso recaudo probatorio allegado se tiene demostrado que la actora ingresó a laborar en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, desde el 4 de mayo de 1984 hasta el día 22 de febrero de 1999 (f.209 C-1). Que fue nombrada mediante resolución N° 932 como auxiliar administrativo, código 5120, grado 11 de la Penitenciería Nacional de Tunja, tomando posesión el día 4 de mayo de 1984. Posteriormente fue nombrada como profesional universitaria código 3020, como asesora jurídica en la misma penitenciería mediante resolución 2077 de 13 de septiembre de 1984, tomando posesión del cargo el día 2 de octubre. Mediante la resolución 2782 de 14 de noviembre de 1986 fue promovida al cargo de directora de Establecimiento carcelario, código 5070 grado 18, de la reclusión nacional de mujeres en Bogotá. Por medio de la resolución 632 de 1º de febrero de 1997, fue trasladada a la Cárcel Distrito Judicial de Neiva, como Directora de ese centro carcelario código 2220 grado 12. Del extracto (f.293 C-7) de la hoja de vida de la actora se tiene que fue suspendida del ejercicio del cargo por el término de ocho (8) días sin derecho a remuneración por medio de la resolución 6349 de 23 de diciembre de 1998. Y se le sancionó con amonestación por medio de la resolución 6852 de 18 de octubre de 1991. 11 La resolución N° 6349 de 1998 expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC (f.246 C-7) en ejecución del fallo de segunda instancia preveniente de la Procuraduría General de la Nación, dispuso la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de ocho (8) días, sin derecho a remuneración a la actora, por cargos que consistieron en que en su condición de Directora de la Penitenciería de Itaguí, por no haber presentado el informe respectivo sobre el incumplimiento de horario para la recogida de internos y cierre de celdas en los días 30 de junio a 6 de julio de 1993, y permitir llamadas telefónicas irreglamentarias al interno ROBERTO ESCOBAR GAVIRIA. Por medio de la resolución N° 0667 de 22 de febrero de 1999, se declaró la insubsistencia de la demandante, proferida por el Director General del INPEC, (f.41 C-1). Visible al folio 287 del cuaderno N° 7 de la hoja de vida de la demandante, se encuentra el oficio 088 del 1 de Febrero de 1999 donde se le comunica la investigación previa 047 que se adelanta en la Fiscalía 20 delegada ante los Juzgados penales del circuito por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito. Visible a folio 3 del cuaderno N° 8 de la Hoja de vida de la demandante, mediante auto No. 0012 del 8 de Marzo de 1999 de la Contraloría General de la República se le comunica que en su calidad de Directora de la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva, se le inició investigación administrativa sancionatoria. Mediante la Resolución No. 6852 del 18 de Octubre de 1991, la demandante fue sancionada con amonestación. 10.3.- El caso concreto: La Sala estudiará los cargos formulados por la actora, en contra del acto administrativo que la declaró insubsistente, consistentes en violación o desconocimiento de normas de carrera administrativa, falsa motivación y expedición irregular, por desviación y abuso de poder, y violación de normas superiores. 10.3.1.Violación o desconocimiento de normas de carrera administrativa: Sustenta la parte actora el cargo en que ha resultado directamente violado el régimen de carrera penitenciaria a la cual pertenecía la demandante, porque se han desatendido los principios orientadores de la función administrativa. También que se ha violado la resolución N° 1599 de 16 de abril de 1997, que establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal del INPEC, por que el reemplazante Libardo García Torres no reunía los requisitos de Educación y Experiencia. 12 Para la Sala sea lo primero establecer que la actora no ha demostrado dentro del proceso que desempeñaba el cargo de Directora de la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva en carrera administrativa. El decreto N° 407 de 1994 expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, por el cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en el artículo 10 preceptuó la “CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS”, según su naturaleza y la forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Determinó que eran de libre nombramiento y remoción los empleos que señaló: “Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleados de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Si bien es cierto la actora manifiesta en la demanda haber participado en un concurso convocatoria N° 09 de 1985, realizado por el Ministerio de Justicia, a todas aquellas personas que estuvieren interesadas en vincularse al servicio de la Dirección General de Prisiones en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario, se tiene que en la voluminosa hoja de vida de la demandante solo aparece que la actora elevó petición al Director de la Cárcel Nacional de Tunja, solicitando se le conceda comisión de estudios para asistir al curso para directores de establecimientos carcelarios (f.257 C-8), afirmando que había sido citada por haber superado el concurso, comisión que le fue concedida por medio de la resolución N° 103 de 1985 (f.256 C-8). Agrega la actora que sacó 80 puntos, pero en el expediente no aparece ningún resultado de concurso alguno. Ahora revisado el extracto de la hoja de vida de la accionante (f.194 C-8) se puede advertir que ingresó al cargo de auxiliar administrativa código 5120 grado 11 en la Penitenciería Nacional de Tunja, mediante resolución N° 932 de 24 de abril de 1984; posteriormente mediante resolución N° 2977 de 13 de septiembre del mismo años, fue incorporada en el cargo de Profesional Universitaria código 3020 grado 03 de la misma Penitenciería. Mediante resolución N° 015 de 1986, el Director de la Penitenciería le asignó funciones de subdirectora a partir de la fecha y mientras dura la ausencia del titular. Por medio de la resolución interna N°30 de 1986, la Dirección de la misma Penitenciería le asigna funciones de Subdirectora a partir de la fecha. Con la orden del día 117 artículo 453 de 23 de junio de 1986, le asigna funciones de Directora de la Penitenciería de Tunja mientras dura su ausencia. Mediante la resolución N° 065 de 27 de junio de 1986, la Dirección del establecimiento le asigna funciones de Directora a partir del 30 de junio de 1986, mientras se presenta un Visitador Administrativo de la Dirección General de Prisiones. 13 Por medio de la resolución N° 2306 de 30 de septiembre de 1986, del Ministerio de Justicia, fue comisionada para desempeñar funciones de asesora jurídica en la Dirección General de Prisiones por el término de 30 días. Con la resolución N° 2671 de 29 de octubre de 1986, el Ministerio le prorroga la comisión por 30 días mas, como asesora jurídica en la Dirección General de Prisiones. A través de la resolución N° 2782 de 14 de noviembre de 1986, el Ministerio de Justicia promovió del cargo de profesional universitaria código 3020 grado 03 de la Penitenciería Nacional de Tunja al cargo de Directora código 5070 grado 18 de la Reclusión de Mujeres Bogotá. Como se puede apreciar, la promoción de la Dra. Alba Lucía Tello Guerrero, quien parece ser participó en un concurso para Directores de Establecimientos Carcelarios, solo fue ascendida del cargo de profesional universitaria código 3020 grado 03 de la Penitenciería Nacional de Tunja al cargo de Directora código 5070 grado 18 de la Reclusión de Mujeres Bogotá, en el mes de noviembre del año 1986, y no se hace constar en el extracto de la hoja de vida que dicho nombramiento obedeciera a la circunstancia de haber aprobado el concurso en mención y/o de haber aprobado el curso para directores de establecimientos carcelarios. Por tanto, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 10 del decreto 407 de 1994, régimen de personal del INPEC vigente para la época de los hechos, se debe concluir que el cargo de Director de Establecimiento Carcelario era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual si bien es cierto, parece ser que el Ministerio de Justicia y el Derecho para la selección y preparación del personal que iba a ocupar esos altos cargos, sometió dicha selección a los resultados de un concurso, dicha actuación por si misma considerada no puede generar derechos de carrera a la actora, máxime cuando el régimen de personal de la institución había dispuesto que dicha clase de cargos era de libre nombramiento y remoción. Ahora, respecto a los requisitos que debía cumplir el reemplazante, critica la demanda que el señor Libardo García Torres no reunía los requisitos de Educación y Experiencia; considera la Sala que tal como lo expone el artículo 38 de la ley 63 de 1993, las exigencias para ejercer el cargo de Director consistían en tener título universitario y haber realizado el curso de Director de Cárcel o Penitenciería. Así regula la norma: “ARTICULO 38. INGRESO Y FORMACION. Para ejercer funciones de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, es necesario haber aprobado los cursos de formación y capacitación, que para este efecto dictará la Escuela Penitenciaria Nacional. Para desempeñar el cargo de director de cárcel o penitenciaria se requerirá titulo universitario, en áreas que incluyan conocimientos en materias criminológicas, penales, carcelarias, de seguridad o derechos humanos. Además adelantará el curso que organice la Escuela Penitenciaria Nacional que una vez aprobado, permitirá el ingreso al servicio mas no a la carrera penitenciaria, la cual será regida por normas especiales que para el efecto se dicten. 14 El personal que preste sus servicios en el INPEC, sólo podrá pertenecer a la carrera penitenciaria, previo el cumplimiento de los requisitos que se establezcan. Ningún funcionario exceptuando el director del INPEC podrá desempeñar sus funciones sin que previamente haya recibido instrucción especifica. Mientras se adelanta esta capacitación, el nombramiento será de carácter interino, situación ésta que en todo caso, no podrá exceder el término de seis (6) meses.” (Subrayas fuera de texto.) Teniendo en cuenta la exigencia de la Constitución Política en el artículo 41 sobre la enseñanza y estudio de la misma, y que la Carta misma en el artículo 94 reconoce la consagración de los derechos humanos, se considera que toda profesión conlleva la enseñanza de los derechos humanos como soporte del estado social de derecho, habilitando con ello a cualquier profesional universitario que haya realizado el curso para dirección de centros carcelarios. Respecto del reemplazante señor LIBARDO GARCÍA TORRES, se tiene en su hoja de vida que al momento de haber sido nombrado era Licenciado en Lingüística y Literatura de la Universidad Surcolombiana, graduado en el año de 1993 (f.15 C-4), en vigencia de la actual constitución, como también Magíster en Educación y Desarrollo Comunitario (f.96 C-4), además que había realizado el Curso para Directores de Establecimientos Carcelarios (f.99 C-4) desde el día 17 de octubre de 1997, con lo cual se tiene demostrado que con su nombramiento en lugar de la doctora ALBA LUCIA TELLO GUERRERO que había sido declarada insubsistente, no se estaba violando o quebrantando ninguna norma. Por tanto el cargo formulado no puede prosperar. 10.3.2.- Falsa motivación y expedición irregular del acto: Sobre la Falsa Motivación, el Dr. Gustavo Penagos en su obra el Acto Administrativo, expone que la motivación del acto administrativo es la manifestación de las razones por las cuales se expide la decisión; cita igualmente para la integración del concepto al autor Argentino Altamira1 en donde se define la Falsa Motivación como: “las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictar el Acto Administrativo, constituyen la causa de este, o, con la terminología que adoptamos, el motivo.” Fundamenta la demanda la causal de anulación en que por las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron la expedición del acto administrativo demandado, a través del cual se decide la insubsistencia que afecto a la demandante son falsos, porque se pretendió mejorar el servicio, desconociendo los antecedentes que suscitaron su desvinculación, la trayectoria laboral de la actora, y que al 1 Gustavo Penagos. El Acto Administrativo, Tomo II, Parte Especial, Sexta Edición 1997. Pp. 615. 15 tener una motivación ficta o presunta, se expidió con violación al debido proceso, pretermitiendo el régimen disciplinario único. Encuentra la Sala que la única motivación del acto administrativo demandado, resolución No. 0667 de 22 de Febrero de 1999 proferida por la Directora General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, es el uso de las facultades legales y en especial de las conferidas por el Acuerdo 0017 de 1996, Artículo 15, numeral 5 aprobado por el Decreto 300 del 07 de febrero de 1997, cuya norma dispone: DECRETO 300 DE 1997 (febrero 7) MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Por el cual se aprueba el Acuerdo No 0017 del 12 de diciembre de 1996 del Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 26 del Decreto 1050 de 1968 y el artículo 34 del Decreto 2157 de 1992, DECRETA: ARTÍCULO 1o. Apruébase el Acuerdo número 0017 del 12 de diciembre de 1996, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Penitenciario y Carcelario, INPEC, cuyo texto es el siguiente: "ACUERDO 0017 DE 1996 (diciembre 12) Por el cual se modifican los estatutos y la estructura interna del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. EL CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, INPEC, en uso de sus facultades legales y en especial las que le confiere el Decreto número 2160 del 30 de diciembre de 1992, ACUERDA: (…) ARTÍCULO 15. FUNCIONES DEL DIRECTOR GENERAL. Corresponde al Director General las siguientes funciones: 1. Ejercer la representación legal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. (…) 2. (…) 5. Nombrar y remover al personal del Instituto de acuerdo con las disposiciones reglamentarias, así como expedir los actos administrativos que requiera el manejo de personal. (…). Como se aprecia, la motivación expuesta en el acto administrativo 16 demandado, es una motivación de carácter legal, la cual no se demuestra dentro del proceso que dichas normas que fundamentan la decisión para el momento en que se decide, no hayan estado vigentes. Considera la Sala que la causal invocada por la demanda hace relación a las motivaciones externas del acto administrativo, esto es a las razones de hecho y de derecho que inclinaron a la funcionaria a dictar dicha resolución N° 667 de 22 de febrero de 1999 y que se analizarán en el acápite subsiguiente. Por tanto el cargo no prospera. 10.3.3.- Desviación y abuso de poder: La Desviación de Poder se configura en aquellos eventos en los que la Administración, al utilizar sus poderes, actúa pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho correspondiere de manera general, o a dicha autoridad en particular. Tiene como característica fundamental el hecho de que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia extrema de legalidad. Es fundamentalmente subjetiva, en el de las personas que llevan su representación.2 La carga de la prueba consagrada en el artículo 177 del C.P.C, en la jurisdicción Contenciosa Administrativa, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A, cuando se enjuicia la validez de una decisión de poder de esta naturaleza, es rigurosa, pues como lo advierte el doctrinante Pedro Antonio Lamprea Rodríguez: “…exige no solo la prueba de la inexactitud del motivo alegado, sino, ante todo, la prueba del fin real propuesto por el administrador. De no probarse fehacientemente el desvío de poder, prevalecerá la presunción de que la actuación del servidor público estuvo ajustada rigurosamente a los mandatos legales, pues la deficiencia probatoria confirma el supuesto de la conducta pública ajustada a derecho, aunque exista razonable sospecha de que ello no ocurrió así”.3 Fundamenta la actora la Desviación y el Abuso de Poder, en que el nominador utiliza la prerrogativa de la discrecionalidad en el nombramiento y remoción, para fines distintos a los del mejoramiento del servicio y tan solo por el personal capricho, personalismo, arbitrariedad e injusticia de la Directora del INPEC. Que al falsearse la motivación presunta del acto de insubsistencia que en realidad es una verdadera destitución – sanción, y perseguirse una finalidad contraria al concepto iusfilosófico de un Estado social de Derecho y al orden jurídico mismo, se fue más allá de una presunta facultad reglada y/o discrecional, puesto que realmente no es adecuada a los fines de las normas que lo permiten ni proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, tal como lo dispone el artículo 36 del C.C.A., que el real objetivo de la Directora General era desvincular a la demandante para satisfacer las pretensiones del grupo político a que pertenece el Tratado de Derecho administrativo Autor: Jaime Orlando Santofimio G. Universidad Externado de Colombia 3 Anulación de los Actos de la Administración Pública, 1ª edición, Doctrina y ley, santa fe de Bogotá. 2 17 Señor LIBARDO GARCIA TORRES, que fuera nombrado en su reemplazo. Sobre los hechos así se pronunciaron los testigos: En el testimonio de ANGELA ASTRID GARZON LAGUNA (f.172 C-1), de 25 años de edad, profesión Psicóloga. Manifiesta que conoció a la demandante en las instalaciones de FENALCO Huila, en donde laboraba en el año de 2001. Que aquella pretendía instalar una oficina de conciliación. Con FENALCO atendió a la actora de manera general apoyando las funciones y el clima laboral, con trabajos de diagnóstico colectivo y laboral, pasando a sesiones de carácter individual y personalizado. Que pudo constatar la actitud y comportamiento de Alba Lucía eran marcados por signos de depresión que tuvieron como causa directa en el hecho de haber sido declarada insubsistente por INPEC. Que el diagnóstico de Alba Lucía es el de un cuadro depresivo caracterizado por la presencia casi permanente y recurrente de síntomas de tristeza, apatía, desinterés, irritabilidad, insomnio, inapetencia, alteraciones del estado de ánimo, dificultades para establecer relaciones armónicas con sus compañeros de trabajo, bajo nivel de motivación, bajos niveles de autoestima, pensamientos distorsionados sobre su capacidad laboral y personal debido a que manifestaba no sentirse capaz en delante de ejercer su profesión. Sobre las razones de la declaración de insubsistencia le afirmó que no se argumentaban mayores razones como causa del retiro y le comentaba de ciertos recortes de prensa en donde los medios rumoraban acerca de una investigación que se le haría por su administración en el instituto, lo cual para la paciente era difícil de comprender. La Señora ANA JULIA SANCHEZ ACEVEDO (f.176 C-1), de 45 años de edad, Auxiliar Administrativa de la Cárcel de Neiva desde el 24 de octubre de 1984. conoció a la demandante como Directora de la Cárcel de la ciudad, y en ese tiempo se desempeñó como auxiliar de la oficina de Dirección. Que el desempeño de la actora fue normal, no sabe por que la declararon insubsistente, solo que se rumoraba que por malos manejos. Como reemplazo nombraron a LIBARDO GARCÍA TORRES como director encargado, y que éste hablaba con la señora Rubiela Trujillo, encargada de la cafetería que había un desfalco en esa sección. No sabe que pasó pero que al mes trasladaron al señor García Torres a la Cárcel de Garzón. No considera que con el nombramiento del señor García Torres se haya desmejorado el servicio. Que la demandante cuando el personal de guardia se cambiaba de residencia les prestaba los furgones. Que a ella le correspondió ir a notificar la declaración de insubsistencia a la actora, y no quiso la notificación, que luego encargaron a otros dos funcionarios, no sabe que pasó. Considera que no se desmejoró el servicio con el nombramiento del señor García Torres por que él era el subdirector y quien la reemplazaba a la demandante en las ausencias. La Señora CLAUDIA YUDITH MENDEZ RUEDA (f.180 C-1), de 29 años de edad, profesión hogar, trabaja cuidando el hijo de la actora desde hace siete años y medio. Conoció a la demandante en la Cárcel de Cúcuta, en donde vivía la testigo en las casas fiscales con un tío que 18 trabajaba en la cárcel, que como la Dra. Alba Lucía fue trasladada a la ciudad de Neiva, se vino con ella a cuidarle el bebé. Que aquella vivía muy pendiente de su trabajo, del cual estaba muy pendiente, siempre hacía las cosas rectamente, que por eso cuando llegó la declaración de insubsistencia fue una sorpresa por que hacía una semana se hizo una reunión con motivo de una condecoración que su buen servicio. Que la vida le cambió mucho y no sabe el porque fue declarada insubsistente. Se enfermó, sufrió muchos cambios bruscos de temperamento, al año de haber salido del trabajo tuvo que ir al psicólogo para comprender lo sucedido. Que la prensa dijeron que había sido destituida por investigaciones, pero que de lo que vive con la actora nunca ha llegado una citación sobre alguna investigación. Que fue destituida en el mes de febrero y para esa época ya había adquirido compromisos para el año, el estudio para el niño, con la casa, los cuales bregó mucho para cumplir. Que la actora pasó muchas hojas de vida, pero le cerraban las puertas porque decían que la habían destituido por investigaciones. La Señora FLOR FIERRO RIOS (f.183 C-1), de 36 años de edad, Dragoneante vinculada al INPEC desde el 20 de diciembre de 1990, asignada a la cárcel de Neiva desde el 16 de junio de 1997. Manifiesta que desconoce los motivos por los cuales el INPEC declaró insubsistente a la demandante, que el desempeño de la actora como Directora de la Cárcel Distrital de Neiva fue muy bueno, que hubo desmejora con la prestación del servicio con su reemplazo señor GARCIA TORRES porque solo duro dos meses, y el Director siguiente también solo duró otros dos meses, situación que desestabilizó la administración. Expone que en la administración del Mayor Luis Eduardo Cocuy le fue asignada la función de investigaciones disciplinarias en contra de los funcionarios. Y en el desempeño de ese cargo no recuerda que la Dra. Tello Guerrero haya sido sancionada en razón del ejercicio de sus funciones. La Señora ELENA RIOS SEPULVEDA (f.185 C-1), de 46 años de edad, de profesión Administradora de una Piscina en la sede social de un club. Conoce a la demandante hace unos diez años desde la ciudad de Bogotá, conoce a sus padres, que son una familia muy querida, que la demandante es como su hermana, que se ha catalogado como la mejor amiga y empleada en todas las instituciones donde laboró, ella era muy especial con todos, con los internos, por eso le mandaban felicitaciones por el buen manejo. No sabe porque de la noche a la mañana empezó a Salir en la prensa que era destituida del cargo, lo que para ellos y ella fue aterrador porque eso la afecto demasiado. No sabe porque si le dan una felicitación con mención de honor, de la noche a la mañana la destituyen sin darle ningún aviso. Con la destitución a la demandante se le cerraron todas las puertas, tuvo que recurrir al padre de su hijo, quien en la actualidad le está ayudando, también a sus padres y familia, que le mandaron mercancía para vender y ella vendía ropa, mercancía, con leonisa con catálogos, se hacían pedidos grandes para que ambas pudieran trabajar. También se recepcionaron por comisión los siguientes testimonios: 19 Coronel ® BERNANDO ECHEVERRY OSSA (f.289 C-1), de profesión Abogado, señala conocer a la demandante porque ella trabajo como directora de establecimientos carcelarios con él cuando se desempeñó como Director General de Prisiones y luego como Director General del INPEC. Sobre las razones de la declaración de insubsistencia sostiene no saber nada. Solamente sabe que estando de Directora de la Cárcel de Ibagué, como era una directora muy exigente en el cumplimiento de los deberes, la guardia la vetó y ella volvió otra vez a la Dirección de la Cárcel de Neiva. Por conversaciones supo que la Directora del INPEC, que lo reemplazó la había declarado insubsistente a ella y a otros funcionarios. Entiende que fue un relevo caprichoso porque las personas despedidas acreditaban méritos suficientes para continuar en el cargo. Le extrañó la decisión porque la demandante en el tiempo que estuvo como Jefe, ella se distinguió por su rendimiento profesional, su interés por estudiar el sistema penitenciario y su desempeño en cárceles muy difíciles como la de Cúcuta y la de alta seguridad en Itaguí, que supo hacerlo con buen tino y sin ningún contratiempo. Cuando supo de su separación del cargo le dio estupefacción. Ignora las razones para la declaración de Insubsistencia. La señora GLORIA MARIA RODRIGUEZ MADERO (f.291 C-1), de profesión Abogada, conoce a la demandante desde el año de 1984 por cuanto trabajaron en el Ministerio de Justicia en donde ella se desempeñaba como Asesora Jurídica de la Penitenciería Nacional del Barne en Tunja. Luego la Dra. Alba Lucía concursó para realizar el curso de Directores de Establecimientos Carcelarios superando el concurso y realizando el curso que también aprobó, del cual la testigo fue docente. Dicho concurso era para un cargo de carrera en esa época. Que la testigo trabajó en el Ministerio de Justicia, Dirección General de Prisiones y posteriormente en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en cargos como superior de los Directores de Establecimientos Carcelarios, en donde puede dar fe que la Dra. Tello Guerrero tuvo un excelente desempeño en las diferentes Direcciones que tuvo a su cargo, tanto así que fue la primera directora de la Cárcel de Alta Seguridad en Itaguí. Que siempre se le confiaron cárceles bastante difíciles. No tiene conocimiento sobre los motivos que dieron lugar a la declaración de insubsistencia, situación que le extrañó porque como Jefe de Recursos Humanos que fue del INPEC, tiene conocimiento que los directores que entraron por concurso y curso no se pueden declarar insubsistentes. Que para retirarlos se tiene que adelantar una investigación disciplinaria o haberse calificado los servicios con nota de insuficiencia. por cuanto éstos funcionarios conservaban los derechos de carrera que les daba el decreto 2655 de 1976 o 7, antiguo Código Nacional Penitenciario, en desarrollo del decreto ley 1817 de 1964. La prueba testimonial relacionada ubica a la Demandante ALBA LUCIA TELLO GUERRERO como una funcionaria que cumplía los deberes que su cargo le imponía con eficiencia, y sobre su declaración de insubsistencia son coincidentes en que desconocen los motivos de la misma. 20 Con relación a la eficiencia, buena conducta y el excelente desempeño en el ejercicio de las funciones es lo que se espera de todo funcionario público, y al respecto el Consejo de estado se ha pronunciado en los siguientes términos: “Es importante reiterar que por la sola circunstancia de que un empleado desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta ello no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente, en razón a lo anterior, emerge necesario el ejercicio de la facultad discrecional. La hipótesis contraria, conllevaría a que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de libre nombramiento y remoción. Dicha forma de desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo empleado público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza”.4 Si bien es cierto que la actora en el desempeño de sus funciones tuvo un destacable desempeño de sus funciones, obteniendo honrosas distinciones y felicitaciones respecto al manejo personal interno y de guardia, de buenas relaciones humanas, pese a lo anterior, se encuentra en el proceso llamados de atención y la apertura de un proceso investigativo por el manejo de las cuentas de la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva, desde el año de 1997 a 1999, al no haberse presentado la rendición de cuentas semestrales correspondientes ante la Contraloría General de la República, razón por la cual a folio 3 del cuaderno N° 8 de la Hoja de vida de la demandante, mediante auto No. 0012 del 8 de Marzo de 1999 de la Contraloría General de la República se le comunica que en su calidad de Directora de la Cárcel del Distrito Judicial de Neiva, se le inició investigación administrativa sancionatoria. De igual manera se tiene al folio 287 del cuaderno N° 7 de la hoja de vida de la demandante, el oficio 088 del 1 de Febrero de 1999 donde se le comunica a la actora el inicio de la investigación previa 047 en la Fiscalía 20 delegada ante los Juzgados penales del circuito, por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito. Así mismo, se tiene que mediante la resolución No. 6852 del 18 de Octubre de 1991, la demandante fue sancionada con amonestación. Y mediante la resolución 6349 de 23 de diciembre de 1998 (f.293 C-7) la actora fue suspendida del ejercicio del cargo por el término de ocho (8) días sin derecho a remuneración, consistiendo los cargos en que en su condición de Directora de la Penitenciería de Itaguí, no presentó el informe respectivo sobre el incumplimiento de horario para la recogida de internos y cierre de celdas en los días 30 de junio a 6 de julio de 1993, y además, permitir llamadas telefónicas irreglamentarias al interno ROBERTO ESCOBAR GAVIRIA. No se observa en el plenario demostradas las situaciones de hecho alegadas y reclamadas por la parte demandante para solicitar la nulidad del acto administrativo demandado, consistentes en caprichos personales de la Directora del INPEC, personalismo, arbitrariedad e injusticia de la Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad. 1999-04699, C. Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO. 4 21 Directora para desvincular a la actora, o para satisfacer pretensiones del algún grupo político, y al contrario encuentra la Sala que existían varios motivos para que el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, INPEC, por intermedio de la nueva Directora General, prescindiera de sus servicios de la Dra. Tello Guerrero. Por tanto el cargo no puede prosperar. 10.3.4.- Violación de normas superiores: Expone la demanda que el acto administrativo acusado es violatorio de normas superiores, al infringir los artículos 53, 58 y 125 de la Carta Política, al desconocer los beneficios laborales mínimos, derechos adquiridos y no consideró que la desvinculación del servicio de la demandante sólo podía darse por razón de calificación de servicios no satisfactoria en el desempeño del empleo o como consecuencia de violación del régimen disciplinario que genere sanción disciplinaria que la desvincule del servicio. Para la Sala el cargo no puede prosperar por cuanto la actora no ha demostrado en el proceso haber estado ocupando un cargo en carrera administrativa. El artículo 112 del decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, dispuso que aquellas personas que al entrar en vigencia dicho estatuto se encontraban ocupando cargos de carrera administrativa penitenciaria, debían cumplir unos requisitos para poder solicitar el ingreso especial al escalafón de la carrera penitenciaria; así disponía la norma: “ARTÍCULO 112. INGRESO ESPECIAL AL ESCALAFON. Podrán solicitar su ingreso al escalafón de la Carrera Penitenciaria los siguientes funcionarios: a) Quienes al entrar en vigencia este decreto se encontraren ocupando empleos de carrera penitenciaria, carcelaria y administrativa por estar vinculados como empleados de la Dirección General de Prisiones y demás dependencias del Ministerio de Justicia debiendo acreditar dentro del año inmediatamente siguiente el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos empleos en el manual de funciones y requisitos; b) Los funcionarios que al momento de ser incorporados a la planta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, se encontraren escalafonados en carrera administrativa, previa verificación de la certificación que así lo acredite, conservarán los derechos a ella.” Si bien es cierto que la actora manifiesta haber ingresado a la carrera penitenciaria administrativa por haber superado un concurso y luego el curso para Directores de Establecimientos Carcelarios, anexando copia de una solicitud para la concesión de comisión de estudios para adelantar el citado curso, y que se le concedió la situación administrativa, lo cierto es que en el extenso y desordenado expediente sobre su hoja de vida no se encuentra ningún acto administrativo por el cual se le nombre en razón a los mentados concurso y curso, como tampoco aparecen calificaciones de servicio ni inscripciones en la Carrera Penitenciaria Administrativa. 22 De otro lado, no se demuestra que la actora hubiere realizado las gestiones enunciadas en el artículo 112 del decreto 407 de 1994, y menos que hubiere solicitado su ingreso a la Carrera Penitenciaria. 10.3.5.- Desmejora del servicio: Afirma la parte demandante que la Directora General del INPEC hizo uso de la facultad discrecional en forma injusta, sin lógica racional, y sin contar con el interés general o con el mejoramiento del servicio. El acto administrativo de insubsistencia de la demandante, no tendió a su fin teleológico de mejorar el servicio y por tanto está viciado. Que del cotejo de la hoja de vida de los dos funcionarios brindará el verdadero y real motivo que produjo el acto administrativo de insubsistencia, que no fue el mejoramiento del servicio, pues éste no resultó mejorado. Que cuando se busca con el acto administrativo un fin distinto al buen servicio público, amparándose su autor en una facultad que le confiere la ley, pero ejerciéndola con otras finalidades se presenta una desviación de poder, causal prevista en la ley como suficiente para anular los actos administrativos que están afectados por ella, tal y como en múltiples decisiones lo ha sostenido en Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. Comparadas las dos hojas de vida, tanto de la demandante como del reemplazante, se tiene que ambos cumplen los requisitos para el desempeño del cargo como Director de Centro Carcelario. Efectivamente se tiene que para ejercer dicho empleo el artículo 38 de la ley 65 de 1993, vigente para la época de los hechos, exigía poseer título universitario y haber adelantado el curso para Dirección de Centros de Reclusión. Dichas exigencias las cumplían tanto la Dra. ALBA LUCÍA TELLO GUERRERO como el Licenciado LIBARDO GARCÍA TORRES. Pues la primera demostró poseer el título de Abogada de la Universidad Santo Tomás con fecha de graduación de 13 de marzo de 1987 (f.74 C-1), y haber realizado el curso para Dirección de Centros de Reclusión (f.208 C1). Por su parte el señor GARCÍA TORRES demostró ser Licenciado en Lingüística y Literatura (f.107 C-4) de la Universidad Surcolombiana graduado el 10 de diciembre de 1993, además Magíster en Educación y Desarrollo Comunitario (f.96 C-4) de la misma Universidad, graduado el 31 de octubre de 1997, y por último, haber realizado el curso para Directores de Establecimiento Carcelario el 17 de octubre de 1997 (f.99 C-4). En esas circunstancias se tiene que no hubo desmejora del servicio con la declaración de insubsistencia de la demandante Dra. ALBA LUCÍA TELLO GUERRERO, y con la designación del Magíster Licenciado LIBARDO GARCÍA TORRES como reemplazante. Por lo tanto el cargo no puede prosperar. 23 Teniendo en cuenta que la suma consignada inicialmente para gastos del proceso se agotó y la Secretaría de la Corporación ha cubierto para el impulso del proceso la suma de $52.400, la parte demandante deberá cubrir ese saldo consignando dicho valor a favor de la Secretaría del Tribunal. 10.5 DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Segunda de decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero: Se niegan las pretensiones de la demanda Segundo: Requerir a la parte demandante que consigne en la cuenta de depósitos para gastos del proceso la suma de CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($52.400) que la Secretaría de la Corporación ha erogado para cubrir los gastos del proceso, por haberse agotado la suma inicialmente consignada por dicha parte del proceso. Tercero: En firme la sentencia, se archivará la actuación, previa las anotaciones de rigor en el software de gestión. Cópiese y notifíquese. GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA. Magistrado JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO. PINO. Magistrado. RAMIRO Magistrado. APONTE