Jurisdicción: Penal Procedimiento abreviado núm. 96/2002

ARP 2004\434
Sentencia Audiencia Provincial Barcelona (Sección 6ª), de 20 julio 2004
Jurisdicción: Penal
Procedimiento abreviado núm. 96/2002.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero.
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL: Intervención telefónica: Vulneración: tráfico de
drogas: falta de motivación y control judicial mínimo.
DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA:
prueba ilícitamente obtenida y derechos fundamentales: nulidad de las resoluciones por lesión
a un derecho fundamental dando lugar a la inefectividad del valor probatorio que de esas
resoluciones se derive directamente.
PRESUNCION DE INOCENCIA: Pruebas obtenidas con vulneración de derechos
fundamentales: efectos sobre otras pruebas; Inexistencia de prueba: ocupación de 56 g de
cocaína y entradas y registros resultado directo de las escuchas intervenidas irregulares:
conexión natural y jurídica: nulidad; declaración de la acusada en sede de instrucción y
declaraciones testificales: testimonios vertidos seguidamente a la ilegítima ocupación de
droga: permanencia de la conexión de antijuridicidad: nulidad.
La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona mediante Sentencia de fecha
20-07-2004 absuelve a los cinco acusado del delito contra la salud pública que se les
imputaba.
Texto:
En Barcelona, a veinte de julio de dos mil cuatro.
VISTOS, : en nombre de SM el Rey, en juicio oral y público, las siguientes diligencias procedimiento
abreviado núm. 96-02, instruidas por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granollers, por delito contra la
salud pública, contra:
D. Luis Enrique, nacido en 30-6-52 en Alguñol (Granada), hijo de Antonio y Bendición, sin
antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de
los Tribunales Dª Rosa Villanueva y defendido por el abogado D. Joan Xalart. Espuny.
D. Bruno, nacido en Nador (Marruecos), en 5-4-72, hijo de Hammed y Bourgau, sin antecedentes
penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por el Procurador/a de los
Tribunales D. F. Ruiz Castell y defendido por la abogada Dª Montserrat Roca.
Dª Olga, nacida en artana (Castellón) en 1-1-67, hijo de Francisca y José, sin antecedentes penales, de
solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales D.
Andreu Oliva Basté y defendido por el abogado D. Ángel Pérez Tarín.
D. Alvaro, nacido en Puente Genil, en 6-2-57, hijo de Manuel y Carmen, sin antecedentes penales, de
solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por el Procurador/a de los Tribunales D./Dª
Laura Espada y defendido por el/la abogado D. Francisco Bonatti.
D. Juan Pedro, nacido en Santa Cruz de Mudela (Ciudad Real) en 5-7-52, hijo de Ignacio y Carmen,
sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por el Procurador
de los Tribunales D. Joaquín Sans y defendido por la abogada Dª Teresa Giralt.
Ha sido designado Magistrado Ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quién expresa el parecer
unánime/mayoritario del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado y tras la investigación
pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación
provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente
el trámite de calificación por la defensa del acusado. Remitidos los autos a la Audiencia Provincial fueron
turnados, a esta Sección Sexta donde se formó el presente Rollo, en el que se señaló fecha para la
celebración de la vista que ha tenido lugar en el día 9-6-04 con la asistencia de las partes.
SEGUNDO En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como
constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777)
, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que resultaban autores
criminalmente responsables los acusados D. Juan Pedro, D. Luis Enrique, D. Bruno, D. Álvaro y Doña
Olga, concurriendo en estos dos últimos la atenuante analógica, por adicción a las drogas de art. 21.6 del
CP, con relación a 21.1 del CP, solicitando la imposición de penas de cinco años de prisión, con su
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su condena y multa de cinco mil euros
para los acusados D. Juan Pedro, D. Luis Enrique, D. Bruno; y pena de tres años de prisión, con misma
accesoria y multa para los acusados D. Álvaro y Doña Olga. Y a todos ellos la responsabilidad personal
subsidiaria por impago de multa que correspondiera en su caso.
Las defensas de los acusados instaron su libre absolución, planteando como cuestión previa las
objeciones que se analizarán, así como la de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
En el transcurso de una investigación policial se advirtieron datos indiciarios de un delito contra la
salud pública, que entonces no era objeto de investigación. Puesto en conocimiento del Juzgado de
Instrucción competente se acordó en 4-12-98 la incoación de nuevas diligencias previas, destinadas a la
averiguación del delito contra la salud pública cuyos indicios se advirtieron. En tales diligencias, en
misma fecha, se acordó la intervención de un determinado teléfono y de las conversaciones así obtenidas
la intervención de otro diferente y tras este otro, prorrogándose en diferentes ocasiones y dando lugar a la
intervención de cinco teléfonos más de manera sucesiva y algunos durante diferentes períodos. No consta
en la causa que el juez de instrucción autorizante tuviese en su poder y disposición las diversas cintas con
la grabación de las conversaciones, costando exclusivamente oficio policial y transcripciones realizadas
en sede policial que no constan cotejadas.
En 21 de abril de 1999, como consecuencia de la información obtenida en una de las conversaciones
intervenidas, se desplegó dispositivo policial que detuvo al acusado Juan Pedro, mayor de edad y sin
antecedentes penales y a la acusada Olga, mayor de edad y sin antecedentes penales, que a bordo de un
automóvil circulaban por las proximidades de Granollers, habiendo en su interior un paquete con 56,7 g
de cocaína.
En el transcurso de la operación policial se procedió a la detención de D. Álvaro, mayor de edad y sin
antecedentes penales, Bruno, ciudadano marroquí mayor de edad y sin antecedentes penales y D. Luis
Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como a otra persona no juzgada en este juicio por
permanecer en paradero desconocido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Por las defensas de los acusados en este juicio oral se planteó como cuestión previa, al
amparo de lo dispuesto en art. 793.3 de LECrim ( LEG 1882\16) (actual 786 LECrim) la nulidad de las
intervenciones telefónicas, sobre la base de que las mismas parten de una autorización judicial para la
investigación de otro delito, que carecen de motivación suficiente y que quedaron fuera del control
judicial.
Conviene precisar que el relato fáctico de esta Sentencia no se sustenta en las intervenciones
telefónicas sino en las declaraciones testificales y, en particular, declaraciones de algunos de los acusados
en juicio oral.
Se señala lo anterior porque las defensas no han reclamado de manera explícita la nulidad de todo lo
actuado sino solamente las escuchas telefónicas. En todo caso la distinción no deja de ser fútil porque la
Sala, de apreciar la nulidad demandada, debe examinar de oficio si las declaraciones de los coacusados y
de los testigos se derivan de manera directa de las precedentes diligencias anuladas, es decir, debe
examinar si hay conexión de antijuridicidad.
Centrados en los motivos aducidos por las defensas, debe rechazarse de plano el invocado en primer
lugar: que la prístina autorización de intervención telefónica se obtuvo para la investigación de un delito
distinto del enjuiciado.
La simple lectura de los primeros folios de las actuaciones revela claramente lo sucedido. Es cierto
que en unas diligencias previas seguidas en otro juzgado diferente del instructor de este procedimiento se
autorizó la intervención de un determinado teléfono. Como lo es que de dicha intervención se averiguaron
hechos que sugerían la comisión de otro delito, en este caso contra la salud pública. Con pulcritud los
agentes de policía dieron cuenta al Juez Instructor autorizante de la intervención y solicitaron que ésta se
realizara también para la investigación del delito contra la salud pública (folios 1-3). El Juez Instructor,
ante el conocimiento de un nuevo delito, deduce testimonio y otro Juez Instructor acuerda la incoación de
diligencias previas y con la base de las transcripciones telefónicas remitidas acuerda la incoación de un
concreto teléfono. Como señala el TS 2ª en S 15-7-93 ( RJ 1993\6089) : no puede renunciarse a investigar
la «notitia criminis» incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace
precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero
punto de arranque.
Así, nada hay que objetar a cómo se inició la investigación, debiendo añadirse que la naturaleza del
delito, sin duda grave, da lugar a que en el exigible juicio de proporcionalidad la lesión al derecho
fundamental deba ceder.
Sin embargo la defensa ha invocado dos motivos añadidos por lo que entiende nulas las intervenciones
telefónicas: la falta de motivación y la de control judicial.
La realidad diaria nos indica que ambas se presentan habitualmente unidas. En el caso se han emitidos
diversas autorizaciones de intervención telefónica y la motivación no ha sido nunca paradigmática y
siempre ha de entenderse que la hay por remisión al oficio policial, lo que es muy discutible atendiendo a
la propia doctrina constitucional, pues la remisión no es a otra resolución judicial; realmente, en nuestro
caso, el juicio de valor sobre la existencia de hechos base para conceder la prórroga o intervención de un
teléfono debemos hacerlo sobre el oficio policial, pues la resolución judicial está siempre huérfana de
datos ad hoc. Si lo anterior no es suficiente omisión en tanto motivación explícita, sí es síntoma de la falta
de control judicial, confirmado porque a lo largo de las sucesivas intervenciones telefónicas nunca ha
dispuesto el Juez de las cintas originales y no las oyó. El Juez contó con parciales transcripciones
policiales no sujetas a ningún cotejo sobre su exactitud, ni siquiera realidad, y la selección de
transcripciones fue decidida por los funcionarios policiales.
En suma, las sucesivas autorizaciones de intervenciones telefónicas carecen de control judicial
mínimo y su resolución autorizante no contiene ningún dato que permita ex ante hacer un juicio de valor
en cuya virtud deba ceder el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (
RCL 1978\2836) .
Es por ello que debe declararse la nulidad de todas las intervenciones telefónicas sucesivas a la
primera autorizada.
SEGUNDO Sobre la base anterior y de conformidad con una consolidada doctrina del Tribunal
Constitucional ( TC 85/1994 [ RTC 1994\85] , 107/1995 [ RTC 1995\107] , 197/1996 [ RTC 1996\197] ,
entre otras) y del TS 2ª ( 6-10-99 [ RJ 1999\7023] , 3-11-03 [ RJ 2003\7342] ) la nulidad de las
resoluciones por lesión al derecho fundamental debe dar lugar a la inefectividad del valor probatorio que
de esas resoluciones se derive directamente -resultado de las escuchas telefónicas- y también aquél
indirecto; el TS 2ª en sentencia de 18-7-02 ( RJ 2002\7997) dice en uno de sus pasajes: la utilización de
un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia y,
seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones constituye un
ejemplo manifiesto de utilización indirecta de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo
prevenido en el art. 11.1º de LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) .
En el caso, la actuación policial de ocupación de la droga es el resultado directo de las escuchas
obtenidas. El contenido del atestado policial (f. 323 y ss.) es claro. La interceptación del acusado Juan
Pedro y de la acusada Olga es consecuencia de la información obtenida a través de las escuchas, como lo
son después los registros efectuados.
Es por tanto que la nulidad de las intervenciones telefónicas arrastra igualmente la nulidad de aquellas
otras -interceptación de los acusados indicados y ocupación de 56 g de cocaína- que se derivaron, así
como las entradas y registros realizados posteriormente.
Así, desde la perspectiva de realidad procesal, no ha de valorarse las declaraciones testificales de los
agentes de policía que detallan cómo siguieron e interceptaron, ocupando droga, a los acusados Juan
Pedro y Olga.
No obstante lo anterior, como ya apuntábamos inicialmente, habrá de examinarse si toda la prueba de
cargo producida en el juicio oral está viciada y carece de valor probatorio o, por el contrario, alguna sí
puede ser tenida en consideración para la eventual desvirtuación del derecho a la presunción de inocencia.
El TC en S. 81/1998 ( RTC 1998\81) , que ha seguido otras posteriores, desarrolló lo que se ha
conocido como conexión de antijuridicidad, entendiendo que la prueba derivada de otra ilícita no quedaba
viciada si se obtenía mediante medio distinto -conexión interna- aparte de la relación causal natural.
Con claridad expositiva, el TS 2ª 18-7-02, hace distinción entre prueba diferente, pero derivada, y la
prueba independiente, aquella que no tiene relación causal alguna.
Los resultados obtenidos mediante las intervenciones telefónicas, la ocupación de droga derivada de la
interceptación policial cuyos datos conoció en las intervenciones y las entradas y registros posteriores
tiene una próxima conexión, tanto natural como jurídica, lo que deja pocas dudas para declarar su nulidad.
Otra cuestión es las declaraciones prestadas por los acusados y testigos. Carácter incriminatorio puede
atribuirse a los testimonios de los agentes de policía que participaron en la intervención y detención de los
acusados, ocupación de droga, etc. Y en estos casos la conexión antijurídica permanece, pues la
derivación de una a otra es meridiana: del conocimiento de las intervenciones se llega a la ocupación de
droga y detención de dos acusados, y esa ocupación da lugar a las entradas y registros en sus domicilios.
Mayor duda puede presentar las declaraciones de aquellos acusados que hicieron manifestaciones
incriminarais para sí o para otro acusado, sea en sede de instrucción como en juicio oral.
De los enjuiciados en este momento, la única declaración que puede calificarse como de cargo es la
prestada por la Sra. Olga, en sede de instrucción y, con los matices que se harán, en juicio oral.
Esta acusada en juicio oral admitió la posesión de la droga ocupada, aunque seguidamente manifestó
que era para su consumo y el del otro acusado detenido con ella. El insistente interrogatorio del
Ministerio Público no la apartó de esa afirmación y de que estaba totalmente inmersa en el consumo de
drogas, pero en todo momento negó validez a lo manifestado en sede policial y judicial en instrucción.
Sin duda esas declaraciones pueden ser tenidas como más verosímiles que las prestadas ahora, pero lo
bien cierto, como se dijo antes es que se produjeron seguidamente a la ilegítima ocupación de la droga y
para pedir explicaciones sobre ella. Entendemos que en ese supuesto la conexión de antijuridicidad
permanece.
No se olvida que esa acusada, pese a sus imprecisas respuestas al Ministerio Fiscal, contestó a
preguntas insistentes de la defensa de Juan Pedro que le había visto vender droga, aunque referida las
manifestaciones a indeterminados episodios anteriores.
A nuestro juicio, la declaración de la acusada en sede de instrucción, y en su contenido incriminatorio
ajeno en juicio oral, estaba conectada con el descubrimiento y ocupación, de la droga en su poder. En el
primer caso la prueba no fue propiamente independiente, amén de no ser ratificada en juicio oral, y en el
segundo, en cuanto a la incriminación a tercero, es imprecisa y fruto de su propia situación de acusada.
En suma, por las razones expuestas debe estimarse nulas las declaraciones testificales e interrogatorio
referido, lo que conduce a la absolución de todos los acusados, pues todas las demás pruebas propuestas y
practicadas no son suficientemente contundentes para evidenciar la realidad de la hipótesis acusatoria.
Es por ello que procede la absolución de los acusados, no siendo preciso el análisis de las demás
cuestiones planteadas, declarando de oficio las costas de este juicio.
Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS:
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Juan Pedro, D. Luis Enrique, D. Bruno, D.
Álvaro y Doña Olga del delito contra la salud pública del que eran acusados, declarando de oficio las
costas del juicio.
Dese a la sustancia intervenida el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso
de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el
Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.