Magazine Laboral nº 48 cuarto trimestre 2013 28/11/2013

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Taller de práctica laboral
EL EMPRESARIO PUEDE CAMBIAR LIBREMENTE EL SISTEMA DE DIETAS POR UNA
TARJETA CHEQUE GOURMET
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 se ha pronunciado de forma muy interesante acerca de la posibilidad por
parte del empresario de modificar el sistema compensatorio de dietas, y la posibilidad de realizar dicha modificación sin acudir al
procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (modificación sustancial de las condiciones de trabajo).
El histórico es el siguiente: la Empresa, una conocida cervecera, tenía regulado en un convenio extraestatutario un sistema de dietas
por el cual se abonaban 30,38 € en metálico al trabajador, con independencia del gasto real. En un momento posterior la Empresa
decide, sin articular el procedimiento previsto para las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, sustituir este método por la
entrega de una tarjeta cheque gourmet activada de 13.30 a 17.00 y con el límite de gasto diario de 30,38 €.
La representación de los trabajadores consideró que se trataba de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que
al no haberse seguido el procedimiento preceptivo, no era ajustada a Derecho. El Tribunal Supremo resuelve a favor de la Empresa.
Las principales razones que esgrime la Sentencia son las siguientes: i) El cambio no hace más onerosa la prestación del servicio al
trabajador, pues la Empresa sigue compensando el gasto en la misma cuantía, cambiando únicamente el hecho de que el trabajador
antes podía cobrar más de lo efectivamente gastado; ii) El convenio prevé la posibilidad de sustituir el sistema de pago de dietas; iii)
El convenio muestra que el objeto de la dieta es la compensación de gastos, y no un pago en beneficio del trabajador.
Por tanto, desde una perspectiva práctica, con carácter general y salvo que la redacción convencional aconseje otra interpretación,
una sustitución del sistema de dietas en este sentido no será considerada una modificación sustancial y podrá ser llevada a cabo por
el empresario unilateralmente en el ámbito de su poder de dirección.
NOTICIAS
Publicadas las fiestas laborales del 2014
en el BOE del 20 de noviembre de 2013.
La Inspección de Trabajo y Seguridad
Social notificará a partir de noviembre
por edicto digital cuando de otra manera no sea posible. Pasa a ser el medio
oficial de publicación, sustitutivo de la
publicación en el Boletín Oficial, que se
empleará cuando: i) los interesados sean
desconocidos; ii) se ignore el lugar de notificación o medio por el que realizarla;
y iii) intentada la notificación no se haya
podido practicar. Este tablón digital es accesible de manera gratuita y pública las 24
horas del día. Los edictos se mantendrán
publicados durante un plazo de 20 días,
a partir de los cuales se entenderá que la
notificación ha sido realizada y se inicia el
cómputo de plazos para la interposición
de las reclamaciones y recursos que procedan. El edicto va a seguir estando disponible durante un año pero después solo
se facilitará de manera muy restringida.
Las prestaciones públicas de maternidad satisfechas por la Seguridad Social no están exentas del IRPF. Tras numerosas solicitudes de rectificación de
declaraciones de IRPF en base a posibles
exenciones por este concepto, la Agencia
Tributaria ha emitido nota informativa en
que aclara que dichas prestaciones no entran dentro del ámbito de rentas exentas
marcadas en la Ley del IRPF.
El proyecto de Ley de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2014
prevé de nuevo una subida del 5% en las
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bases máximas de cotización. Así, está
previsto la misma subida significativa que
se experimentó el año pasado en la base
máxima de cotización para trabajadores
del Régimen General. La Patronal ya ha
mostrado su oposición.
El Gobierno aprueba la nueva tarjeta sanitaria. Mediante el Real Decreto
702/2013, el pasado 4 de octubre apareció
en el BOE regulada la nueva tarjeta sanitaria individual, única para todo el territorio
español, pensada para facilitar la interconexión entre los sistemas de salud de cada
comunidad autónoma.
Los pequeños empresarios podrán
autogestionar de forma más cómoda su
plan de prevención con la plataforma
online www.prevencion10.es. Mediante
este mecanismo, los empresarios o trabajadores designados de empresas de
hasta 10 trabajadores (por el momento,
aunque es previsible que tras la reciente
modificación de la Ley de Emprendedores se amplíe a las empresas de hasta 25
trabajadores), que cumplan las siguientes condiciones: i) tengan capacidad
para realizar las funciones preventivas;
ii) desarrollen su actividad de forma habitual en el centro de trabajo; y iii) desarrollen alguna de las actividades recogidas en la herramienta (excluyéndose las
peligrosas); podrán de modo simplificado, interactivo y gratuito realizar un plan
de prevención, la evaluación y la planificación, conforme con las exigencias
documentales del artículo 23 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales.
¿Sabía Usted que...?
El trabajador despedido al que no
se le haya pagado debidamente la
indemnización podrá reclamar los
intereses legales.
La desaparición de los salarios de
tramitación en los procedimientos por
despido no supone necesariamente
la congelación de la indemnización
a lo largo de todo el procedimiento
judicial. Es jurisprudencia consolidada
del Tribunal Supremo (la más reciente,
la Sentencia de 23 de enero de
2013) la aplicabilidad con carácter
general del artículo 1108 del Código
Civil (interés legal del dinero, en la
actualidad establecido en un 4%) a los
procedimientos ante la jurisdicción
social, incluso con mayor automatismo
por el principio pro operario. El acto
de conciliación es, en este ámbito, el
momento que suele considerarse para
el inicio del devengo.
Es interesante tener en cuenta que
la interpretación más reciente de
este artículo por el Tribunal Supremo
considera que la concesión de una
cantidad inferior a la reclamada no
impide que se devenguen intereses.
Por último, tras la existencia de
sentencia condenatoria de primera
instancia, son de aplicación los
intereses de mora procesal del artículo
576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
actualmente establecidos en un 6%.
Sentencias de actualidad
Extinguir el contrato de una
trabajadora embarazada en
el período de prueba no es
nulo per se
Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de octubre de 2013
Hay dos votos particulares. La controversia es la determinación del contenido y alcance del derecho
fundamental a la no discriminación por razón de
sexo (art. 14 CE) en el supuesto de trabajadoras embarazadas a las que se resuelve su contrato durante
el período de prueba, no constando que el estado
de gestación fuese conocido por el empresario, en
relación con el art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores que sanciona con declaración de nulidad.
El TC considera que la extinción del contrato
durante el periodo de prueba será nula (como
cualquier otra decisión extintiva) si se produce
con vulneración de derechos fundamentales,
como sucederá si la decisión empresarial es una
reacción al embarazo de la trabajadora. Y dada la
distinta naturaleza jurídica de las instituciones del
despido y de la extinción del contrato en el periodo de prueba, no resulta aplicable al desistimiento
empresarial durante el periodo de prueba la regla
sobre la nulidad objetiva del despido en caso de
embarazo establecida por el art. 55.5.b) ET,
Rechaza la nulidad al no resultar acreditado que
la empresa tuviera conocimiento del estado de
gestación, lo que excluía que la empresa viniese
obligada a rebatir unos inexistentes indicios de
discriminación por razón de sexo. Lo que sí se
acreditó en el proceso es que el mismo día en que
se produjo la extinción de la relación laboral de la
trabajadora por no superar el período de prueba,
al no alcanzar los objetivos de ventas previstos en
el contrato, se extinguió por el mismo motivo el
contrato de otro trabajador varón contratado en
la misma fecha que la recurrente, lo que vendría a
demostrar que la decisión extintiva fue completamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.
El efecto liberatorio del finiquito no es absoluto
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de
julio de 2013
Tras el despido improcedente de un trabajador, se le
hace entrega de un finiquito, en que se detalla una
liquidación por una serie de partidas, entre las que
no figura la compensación por horas extraordinarias pero se recoge que queda totalmente saldado y
finiquitado por todo tipo de conceptos, incluyendo
las horas extraordinarias, y renuncia al ejercicio de
acciones. El trabajador firma dicho documento.
No obstante, reclama por entender que dicha redacción era manifiestamente oscura, y que las horas extraordinarias no estaban incluidas en la relación de
conceptos liquidados, aunque posteriormente, en
una redacción genérica, se hubiera introducido una
renuncia específica a las mismas.
Citando su propia jurisprudencia, el Tribunal Supremo recuerda que el finiquito no tiene carácter
sacramental, sino que está naturalmente sometido,
como todo acto jurídico, a control judicial. Dicho
control se establece teniendo en cuenta tanto el
texto literal como los elementos y condicionantes
específicos del contrato, y se centra sobre los tres
elementos clave de los contratos: consentimiento,
objeto y causa. Aplicando la doctrina al caso, entiende que no existió consentimiento ni hubo causa
en el finiquito para que el mismo liberase sobre la
reclamación por horas extraordinarias, precisamente por el hecho de que efectivamente el trabajador
había realizado bastantes horas extras constatadas y
que dicho concepto sumaba un importe considerable en comparación con la cuantía del finiquito; con
lo que condena a la empresa a pagar al trabajador lo
debido por este concepto.
Se puede entrar a controlar
los correos electrónicos de
los trabajadores si el Convenio Colectivo solo permite el
uso profesional
Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013
Ante las sospechas fundadas de que un trabajador
envía información confidencial a terceros, la empresa pide a un notario que revise un ordenador
de la empresa, revisión que concluye en el hallazgo de dos correos electrónicos enviados desde la
cuenta de empresa en que se confirman las sospechas; por lo que procede al despido disciplinario.
En la empresa no existía un protocolo sobre el uso
de medios informáticos, no obstante el Convenio
Colectivo de aplicación (Industria Química) recogía como falta leve el uso que no fuera profesional
de los medios informáticos de la empresa (enumerando entre ellos el correo electrónico). El trabajador impugna el despido por vulneración de
sus derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones (18.1 y 18.3 de la Constitución).
El Tribunal Constitucional entiende que no existe
vulneración del derecho de las comunicaciones
por no existir en este caso una expectativa fundada
y razonable de confidencialidad habida cuenta de
la prohibición expresa de uso extralaboral del correo electrónico que recogía el convenio. Ello lleva
implícita la facultad de control del empresario. En
el mismo sentido y con los mismos argumentos
entiende no vulnerado el derecho a la intimidad.
Por último, considera que la actuación de la empresa supera el juicio de proporcionalidad en sus
tres vertientes (juicio de idoneidad, de necesidad y
de proporcionalidad en sentido estricto).
En definitiva, y a efectos prácticos, la prohibición
del uso particular del correo electrónico en un
convenio colectivo faculta al empresario para su
control, sin que la misma implique vulneración
de los derechos del artículo 18 de la Constitución,
siempre y cuando dicha revisión esté justificada y
cumpla el juicio de proporcionalidad.
ACTUALI DAD
Nº. 48 Cuarto trimestre 2013
EL FORO
EL FORO
En el foro se recoge nuestra opinión profesional acerca de una consulta formulada por
cualquiera de vosotros. Nuestro ánimo es
conseguir la mayor participación posible así
que os invitamos a dirigir vuestras consultas
a la dirección de correo magazinelaboral@
mmmm.es.
En nuestra empresa, para simplificar
? la preparación de nóminas, abonamos
a los trabajadores desplazados un concepto
global denominado “plus/dietas expatriación”
que suma las percepciones adicionales tales
como dietas, plus de manutención y plus de
desplazamiento. ¿Esta forma de actuar podría
generarnos algún tipo de problema?
Es importante señalar que esta manera
! de elaborar las nóminas puede suponer un riesgo para la empresa. En caso de
que un trabajador cuestionase el pago de
una partida salarial concreta o hiciese reclamaciones por alguna cantidad adicional
alegando que la que se le abonó no es correcta, la falta de suficiente claridad siempre
perjudicará a la empresa.
La obligación de indicar los conceptos salariales con claridad y separación viene
estipulada en el art. 29.1 del Estatuto de los
Trabajadores. Además, existen sentencias
como, por ejemplo, la del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla La Mancha de 16 de
marzo de 2009, que establecen que es responsabilidad de la empresa mantener una
estructura salarial clara que no genere confusiones y en definitiva perjuicios para sus
trabajadores.
El hecho de que la nómina no se elaborase
correctamente en ningún caso puede llegar
a perjudicar a un trabajador. Además la empresa tendrá dificultades para alegar que la
cantidad abonada era correcta. A estos fines, no serviría únicamente la aportación en
juicio de una fórmula matemática cuya aplicación permitiese determinar que el importe
abonado había sido el adecuado.
Por tanto, sobre todo en caso de trabajadores que por sus circunstancias particulares (como ser desplazado) perciban unas
complejas partidas salariales adicionales, es
necesario y recomendable que cada una de
ellas esté determinada en la nómina de manera precisa y por separado.
Magazine Laboral
EDITORIAL
Queridos amigos,
En este número de cierre del 2013, hemos
aglutinado un conjunto variado de noticias e
informaciones que comparten un trasfondo
optimista para las empresas, importante motor de
la economía en nuestro tiempo.
Así la Ley de Emprendedores, que comentamos,
supondrá si funciona un soplo de aire fresco para
un número importante de empresas de nuestro
país. De otro lado, recientes sentencias mitigan
la grave inseguridad jurídica que tienen las
empresas en la práctica cuando se trata de saber
qué salario computa a efectos de calcular de
modo correcto una indemnización por despido.
Por otro lado, en este periodo de oleadas de
despidos objetivos, nos hemos topado con
interesantes pronunciamientos judiciales que
abordan luz a la hora de delimitar los trabajadores
que por desgracia son afectados por la
medida. Así se ha declarado que despedir a los
trabajadores de más antigüedad es un criterio
correcto y no discriminatorio.
Les informamos igualmente de que el Tribunal
Constitucional valida el cese de trabajadoras
embarazadas durante el periodo de prueba si
no se conoce el dato del embarazo así como
el control de los e-mails del personal cuando
no hay protocolo de uso y solo una infracción
laboral prevista en el convenio colectivo si se
usan privadamente. Asimismo destacamos que el
Tribunal Supremo ayude a la eficiencia y control
del gasto, permitiendo que el empresario pueda
cambiar el sistema de pago en metálico de los
gastos del trabajador, por una tarjeta electrónica
que solo reembolsa el gasto real.
Pese a que lo habitual es que la gestión de las
relaciones laborales no deje de ser un campo
abonado de obstáculos y dificultades por la
normativa y los Tribunales, lo cierto es que al
menos en este número encontrarán pistas
optimistas y creativas para sortear ese camino.
Esperamos que disfruten del número. ¡Les
deseamos una Feliz Navidad y entrada en el Año
Nuevo!
Ana Gómez Hernández,
Abogada y Socia,
Madrid
REDACCIÓN
Editor: mmmm abogados, s.l.
Alfonso XII 30, 5ª · E-28014 Madrid
Tel. 0034 913 199 686 · Fax 0034 913 085 368
e-mail: [email protected]
Redacción: Ana Gómez Hernández, Clara Bassols.
Maquetación: Marisol G. Nohra
Imprenta: Cevagraf s.c.c.l. // DL: B-30633-2006
EL PRESENTE DOCUMENTO ES UNA RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN ELABORADA POR MMMM, CUYA FINALIDAD
ES ESTRICTAMENTE DIVULGATIVA. EN CONSECUENCIA
NO CONSTITUYE ASESORAMIENTO JURÍDICO ALGUNO.
www.mmmm.es
LA LEY DE EMPRENDEDORES TRAE
CONSIGO NOVEDADES EN EL ÁMBITO
LABORAL
El pasado 28 de septiembre salía publicada en el BOE la Ley 14/2013, de Apoyo
a los Emprendedores y su Internacionalización. Exponemos brevemente las novedades en materia laboral.
Incentivos en materia de Seguridad Social para
autónomos
Se reduce la base de cotización a los trabajadores que se den de alta en autónomos y al mismo
tiempo sean trabajadores por cuenta ajena con
jornada laboral a tiempo completo o a tiempo
parcial superior al 50%. Estos trabajadores podrán elegir durante los 3 primeros años una base
de cotización sensiblemente inferior a la mínima
según: i) trabajador a tiempo completo (hasta el
50% primeros 18 meses y 75% los siguientes); ii)
trabajador a tiempo parcial (hasta el 75% primeros 18 meses y 85% los siguientes).
Se establecen asimismo nuevas reducciones sobre la cuota por contingencias comunes a los
trabajadores por autónomos de 30 años o más
que causen alta por primera vez, o no hayan estado de alta en los cinco años anteriores (80 %
6 primeros meses; 50% 6 siguientes y 30% 6 restantes). Asimismo, por motivos de coherencia se
modifican las reducciones y bonificaciones a la
Seguridad Social aplicables a los discapacitados
que causen alta inicial como autónomos, para
otorgarles la misma reducción del 80% durante
los 6 primeros meses.
Simplificación de cargas administrativas a los
empresarios.
En el espectro laboral, resulta interesante en primer lugar la modificación que se realiza sobre la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales, extendiendo el permiso de asumir personalmente
las funciones preventivas a los empresarios que
ocupen hasta 25 trabajadores, siempre que sólo
se disponga de un centro de trabajo (anteriormente esta facultad estaba limitada a los empresarios que ocuparan hasta 10 trabajadores).
Del mismo modo, se establece que la Administración, en colaboración con las Comunidades
Autónomas y los agentes sociales, prestará asesoramiento técnico sobre seguridad y salud a las
empresas de hasta 25 trabajadores, para facilitar
la organización de las actividades preventivas al
empresario e impulsar el cumplimiento de dichas obligaciones de forma simplificada.
Por último, se sustituye el Libro de Visitas físico,
por un nuevo Libro de Visitas electrónico, que
se pondrá a disposición de las empresas de oficio
por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
La regulación de este Libro de Visitas se hará mediante una futura Orden del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
Potenciación de la movilidad internacional de
trabajadores.
Con el objeto de atraer inversión y talento a España se facilita y agiliza la concesión de visados y
autorizaciones de residencia.
En cuanto a los visados se prevé que sus solicitudes se resuelvan y notifiquen en el plazo de 10
días hábiles.
Respecto de la tramitación de las autorizaciones
de residencia, ésta se efectuará por la Unidad de
Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos, con
un plazo máximo de resolución de veinte días sujeto a silencio administrativo positivo. En caso de
mantenimiento de las condiciones generadoras
del derecho, los titulares podrán solicitar la renovación de la autorización por períodos bianuales.
Los colectivos que se pueden beneficiar de estas
ventajas son los siguientes:
- Inversores
Extranjeros no residentes que realicen una significativa inversión de capital, por sí mismos o
por medio de una sociedad por ellos controlada
domiciliada en un país no considerado como paraíso fiscal. Inversión significativa que se define
como:
-
Inversión de 2 millones de euros o más en
deuda pública española.
MADRID
BARCELONA
PALMA DE MALLORCA
BERLIN
Alfonso XII 30, 5ª · E-28014 Madrid
Tel. 0034 91 319 96 86
Persona de contacto:
Ana Goméz · [email protected]
Passeig de Gracia, 98, 4 · E-08008 Barcelona
Tel. 0034 93 487 58 94
Persona de contacto:
Clara Bassols · [email protected]
Paraires 23, pral. · E-07001 Palma de Mallorca
Tel. 0034 971 71 70 34
Persona de contacto:
Carlos Anglada · [email protected]
Rudi-Dutschke-Straße 26 · D-10969
Berlin · Tel. 0049 30 206 33 6-0
Persona de contacto:
Dr. Christoph Schulte · [email protected]
27/11/13 13:38 pm
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-
Inversión de 1 millón de euros o más en acciones o participaciones de empresas españolas, o depósitos bancarios en entidades
financieras españolas.
- Adquisición de inmuebles por importe igual
o superior a 500.000 euros libre de cargas o
gravámenes.
- Desarrollo de un proyecto empresarial de
interés general, valorándose la creación de
puestos de trabajo, impacto socioeconómico
y aportación a la innovación.
Actividad emprendedora se define como aquella innovadora, que tenga especial interés para
España y cuente con informe favorable de la Administración General del Estado. Valorándose la
creación de puestos de trabajo, el perfil profesional, el plan de negocio y el valor para la economía
española.
- Personal directivo o altamente cualificado
para grandes empresas (estableciéndose
una serie de requisitos), o PYMES en sectores estratégicos.
- Personal directivo o altamente cualificado
en un proyecto de interés general entendiendo como tal aquél que alternativamente:
incremente significativamente la creación
de puestos de trabajo, mantenga el empleo,
suponga una inversión de relevancia socioeconómica en la zona, disponga de razones
de interés para la política comercial y de inversión de España o suponga una aportación
relevante a la innovación.
- Graduados y postgraduados de universidades o escuelas de negocios de reconocido
prestigio.
- Extranjeros que deseen realizar actividades
de formación, investigación desarrollo innovación, en los siguientes casos: personal
investigador, personal científico y técnico
que lleve a cabo trabajos de investigación,
desarrollo e innovación tecnológica, investigadores acogidos en el marco de un convenio y profesores contratados por universidades, órganos o centros de educación superior
e investigación o escuelas de negocios establecidos en España).
- Emprendedores
Extranjeros que podrán solicitar un visado por
un plazo de un año con el fin de llevar a cabo los
trámites previos al desarrollo de una actividad
emprendedora. En el momento que se inicie la
actividad empresarial, el titular del visado podrá
acceder a la situación de residencia.
- Profesionales altamente cualificados
Se otorgará autorización de residencia a los siguientes profesionales:
marco de una relación laboral o por motivos de
formación profesional, en una empresa o grupo
de empresas, se desplacen a España.
En este supuesto deberán de acreditar lo siguiente:
-
-
-
-
Existencia de una actividad empresarial real.
Titulación superior o equivalente, o experiencia profesional de 3 años.
Existencia de relación laboral o profesional
previa y continuada de 3 meses.
Documentación de la empresa que acredite
el traslado.
En definitiva, la novedosa y esperada Ley de Emprendedores contempla una variopinta batería
de medidas, que abarca otros ámbitos distintos
al laboral, con un único objeto: incentivar la inversión, tanto nacional como extranjera, en este
contexto desfavorable. Para valorar la efectividad
de las mismas habrá de estarse a los futuros resultados macroeconómicos.
Gonzalo Álvarez de Neyra
Abogado (Madrid)
- Traslados intraempresariales
Se prevé la concesión de un visado y autorización
de residencia para aquellos extranjeros que en el
CUESTIONES PRÁCTICAS EN EL CÁLCULO DE LA
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO
Los criterios sobre qué conceptos incluir y cuáles excluir en el cálculo de una indemnización por despido son un
tema de complejidad y que habitualmente ha desembocado en pronunciamientos contradictorios en primeras y
segundas instancias.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2013, sobre los
criterios para la inclusión de los vales de
comida, nos ha motivado a realizar este
artículo en que analizaremos tres beneficios que son bastante comunes en la actualidad y que dan lugar a dudas a la hora
de calcular la indemnización legal por
despido. En este sentido nos pararemos a
analizar el cómputo de los vales de comida, el coche de empresa y el bonus, tres
elementos cuyo recorrido jurisprudencial
ha sido especialmente conflictivo:
Vales de Comida o cheques restaurante
Como clarifica la reciente Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de octubre, que
se mencionaba previamente, en el cálculo en el cálculo de la indemnización por
despido, habrá que estar al carácter compensatorio o salarial de los mismos en
cada caso.
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El Alto Tribunal ha considerado que los
cheques restaurante no tienen carácter
salarial cuando compensan los gastos que
tiene el trabajador al verse obligado a realizar la comida fuera de su domicilio los
días de trabajo, mientras que se considerarán salario cuando se abonen con independencia del trabajo realizado y de sus
circunstancias.
Por lo tanto, en cada caso dependerá de
la operativa seguida por la empresa. A
estos efectos, va a resultar determinante
para incluirlos en el cálculo indemnizatorio si los cheques restaurante se abonan
al trabajador mensualmente en la misma
cantidad e independientemente de las comidas realizadas fuera del domicilio.
Cuando la empresa no incluya los vales
de comida en el cálculo de la indemnización por despido, deberá alegar que
aquéllos se abonan para compensar gas-
tos por causa del trabajo y acreditar que
así es.
Coche de Empresa
La inclusión del vehículo de empresa en
el cómputo del salario a efectos de la indemnización es un supuesto conflictivo
y, en cualquier caso de carácter marcadamente casuístico, habiendo de ser valorado en atención a las concretas circunstancias y condiciones de uso del vehículo
del concreto trabajador despedido.
En términos generales se ha de diferenciar entre el vehículo/herramienta y el vehículo/retribución. En este sentido existe
una paradigmática Sentencia del Tribunal
Supremo, de 21 de Diciembre de 2005 que
establecía con carácter general que si el
vehículo no era más que una mera herramienta de trabajo y carecía de finalidad
retributiva, no podía éste ser considera-
do integrante del salario del trabajador a
efectos del cálculo indemnizatorio.
No obstante lo anterior, es una circunstancia de facto (en que la citada sentencia no entró en profundidad) que los
vehículos entregados a trabajadores se
suelen otorgar para ambos fines, esto es,
como herramienta de trabajo pero también para uso particular y con evidente carácter retributivo (carácter que no
obstante en el seno de un proceso debe
quedar acreditado). El objetivo de este
apartado va a ser analizar esta doble dimensión y el impacto que la misma tiene
sobre el cómputo del salario a efectos de
la indemnización.
Ordenadamente, el cómputo del salario
se hace en base a normativa fiscal y se
distingue que la empresa sea o no propietaria del mismo, tal como recuerda la
reciente Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid de 15 de marzo de
2013:
i) Si lo es (propietaria del vehículo), el uso
por parte del trabajador de un vehículo
da lugar a que se considere como renta en
especie del trabajador el 20% anual del
coste de adquisición de aquél, incluyendo los tributos que supuso la adquisición
del coche
ii) Si no lo es, el citado uso da lugar a que
se considere como renta en especie del
trabajador el 20 % anual del valor de
mercado de un vehículo nuevo de las características que él usa.
Esta valoración ha de ponderarse para el
caso del que el uso sea mixto privado/
profesional (muy habitual en la práctica). En este supuesto la valoración del
mismo conforme a las antes expuestas
reglas habrá de matizarse en función del
porcentaje de uso privado y particular a
considerar. En este sentido, el criterio
general y seguido mayoritariamente por
la jurisprudencia es el de considerar 5/7
para uso profesional y 2/7 (los fines de
semana) para uso privado, esto es, el
28,57% de la valoración anterior como
retribución (STS 20 de abril de 2011;
STSJ Aragón 13 de marzo de 2013; STSJ
País Vasco 14 de julio de 2009). No obstante, se insiste ha de estarse a las concretas características de cada supuesto
que pueden aconsejar el seguimiento de
otros criterios de cálculo.
Matización expresa se hace respecto de la
normativa fiscal foral, tal como recuerda
la STSJ del País Vasco de 10 de mayo de
2010, que puede recomendar otros criterios: La Norma Foral de Bizkaia del IRPF
6/2006, […] artículo 62.2.b), al determinar
la valoración de las rentas en especie, lo
hace respecto del uso de automóviles, por
un 20% del valor anual del coste y añade
que, si tal uso fuera para fines particulares
y laborales, se estimará ello en un 50%.
Bonus
Por último, otra cuestión de interés es la
inclusión de los “bonus” en el quantum
indemnizatorio. En términos generales
no cabe duda alguna sobre la procedencia de su inclusión, como elemento conformador de la remuneración del trabajador en el momento del despido (STS 24 de
octubre de 2006), utilizándose a efectos
de cálculo en caso de no haberse otorgado en el año en curso el importe efectivamente devengado en el año anterior (STS
25 de septiembre de 2008). Sin embargo,
se quieren destacar y analizar dos elementos conflictivos respecto a los bonus:
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de mayo de 2011 (también STSJ
Cataluña 10 de mayo de 2010), que no
es posible pactar la no computabilidad
del bonus a efectos indemnizatorios: el
principio pacta sunt servanda no permite
la renunciabilidad de derechos indisponibles, ex art. 3.5 ET, y el concepto legal de
salario y su devengo, ex art. 26 ET, lo es a
los efectos de la litis aquí enjuiciada”.
Pronunciamiento que, no obstante, entra en contradicción con lo establecido,
por ejemplo, en la STSJ de Madrid de 11
de marzo de 2003 en que se denegaba la
incorporación del bonus al cálculo por,
entre otros, haberse acordado como “desligado de cualquier otro pacto remuneratorio”.
i) la obligación de incluir un bonus definido como “excepcional”
Por tanto, en materia del bonus, podemos
concluir que existe lamentablemente todavía una gran inseguridad jurídica para
las empresas.
ii) la posibilidad, en términos generales,
de pactar la exclusión del bonus en la indemnización por despido.
Para finalizar una advertencia importante sobre las consecuencias que tiene
el error de cálculo en despidos objetivos
Con respecto al primero, existe doctrina
judicial, como la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón de 22 de
febrero de 2012, bastante contundente en
el sentido de negar la inclusión del bonus
en el cálculo indemnizatorio: el bonus que
se quiere adicionar al salario a considerar
en la indemnización por despido, es también un “devengo único de naturaleza
extraordinaria, como corresponde a la excepcionalidad de la causa a que obedece”
[…] y no es representativo de percepciones que efectivamente y de modo regular
viniera acreditando el interesado, cuya
privación es la que pretende reparar la
indemnización por despido.
En los procedimientos de despido objetivo, la entrega al trabajador de una
cantidad indemnizatoria inferior a la
que le correspondería legalmente conlleva automáticamente la improcedencia
del mismo. No obstante, se exceptúa lo
anterior caso de que el error pueda ser
entendido como “excusable”. El carácter
excusable o inexcusable del error es de
apreciación casuística (vid. STS 16 de
abril de 2013), valorándose elementos
tales como la cuantía del error (STS 13
de marzo de 2013), la dificultad jurídica
en el cálculo (STS 15 de abril de 2011),
la complejidad de la estructura salarial
(STS 16 de junio de 2010), las dificultades
para considerar un concepto como salarial o extrasalarial (STS 11 de diciembre
de 2012), la equivocación aritmética (STS
11 de mayo de 2009)… elementos todos
ellos que pivotan sobre el mismo principio: la buena fe empresarial (STS 24 de
abril de 2000).
Doctrina que se relaciona con la contenida en la Sentencia del TSJ de Madrid de
16 de abril de 1998, según la cual las liberalidades, graciables y no consolidables
no se pueden incorporar al cálculo de la
indemnización por despido.
Sin embargo, pronunciamientos tales
como la STSJ de Asturias de 20 de diciembre de 2010 o la STSJ de Madrid de
6 de octubre de 2009 recuerdan que este
carácter no consolidable no depende de
la voluntad de la empresa, sino de la relación laboral de facto. También existen
pronunciamientos divergentes, como la
STSJ de Madrid de 21 de febrero de 2001,
que computaba un bonus de devengo único, mientras invalidaba otro bonus por su
carácter graciable y esporádico.
Respecto de la segunda cuestión resuelve
la doctrina contenida en la Sentencia del
En definitiva, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2003: “Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden
variar de un supuesto a otro, y habrán de
ser ponderados en cada caso”.
Ana Gómez Hernández
Abogada y Socia
(Madrid)
LA IMPORTANCIA DE LA SELECCIÓN DE LOS
TRABAJADORES EN LOS DESPIDOS OBJETIVOS
La correcta afectación de los trabajadores en un despido objetivo es uno de los elementos decisivos a la
hora asegurarse la validez tanto de extinciones individuales como colectivas. En los últimos meses, varios
pronunciamientos de nuestros Tribunales han puesto de relieve este factor.
Así, la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 13 de junio de 2013 ha determinado que es válido aplicar como criterio
de selección para un despido objetivo la antigüedad de los trabajadores en la empresa.
Tal y como indica el Tribunal, la dirección de
la empresa tiene la facultad de seleccionar
libremente los trabajadores afectados por
la media extintiva. Las únicas limitaciones
que han de tenerse en cuenta son la prioridad de permanencia de los representantes
legales de los trabajadores y la prohibición
de realizar despidos lesivos a derechos fundamentales y libertades públicas, o que
afecten a trabajadores que se encuentren en
alguna de las situaciones contempladas en
el articulo 53.4 ET (empleadas embarazadas
o tras la baja por maternidad, o los empleados que disfrutan de la reducción de la jornada para cuidar a sus hijos). Asimismo, tal
y como destaca la Sentencia, la prohibición
de discriminación, que establece el artículo
17.1 ET no contempla como un motivo de
la misma a la antigüedad en la empresa. Entre los factores que sí serían susceptibles de
originar situaciones de discriminación en
el empleo se encuentran la edad, discapacidad, sexo, origen, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas,
orientación o condición sexual, adhesión o
no a sindicatos, vinculo de parentesco con
personas de la empresa y la lengua dentro
del Estado español.
En este contexto debe matizarse que la
garantía de permanencia de los representantes de los trabajadores en despidos
objetivos solo opera hasta que finalice su
mandato. Están protegidos también durante el año posterior a la finalización de su
mandato, únicamente en caso de sanciones
disciplinarias por hechos producidos en el
desempeño del cargo. Así lo ha indicado la
reciente Sentencia del Tribunal Supremo de
16 de septiembre de 2013.
Asimismo, es de recordar que la protección
reforzada y objetiva de la mujer embarazada o madre, no es de aplicación en los
despidos colectivos, aunque sí en las extinciones objetivas individuales. En caso de
despidos colectivos este grupo de trabajadoras tiene la protección genérica frente al
despido discriminatorio por razón de sexo,
lo cual exige acreditar indicios de que la
afectación está motivada por el hecho del
embarazo o la maternidad.
La aludida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 13 de
junio de 2013 hace además una interesante constatación indicando que en caso de
despidos objetivos por causas económicas
la elección de trabajadores con elevada
antigüedad supone una elección dotada
de una mayor eficacia para la superación
de la situación económica negativa, ya que
la antigüedad implica un incremento de los
costes salariales y sociales para la empresa.
Los criterios de selección están siendo
un elemento clave para la declaración de
nulidad de numerosos procedimientos
de despido colectivo recientes, pues exigen relacionar la existencia de la causa de
despido con los concretos contratos de
trabajo extintos (Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2012). En
este contexto cabe mencionar la reciente
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana de 4 de noviembre de 2013. La misma, declara nulo el
despido colectivo en la televisión pública
valenciana, entre otros motivos porque los
criterios de selección de los trabajadores
eran ambiguos, subjetivos y genéricos. Es
sorprendente porque entre los criterios se
encontraban experiencia profesional, formación, polivalencia funcional, situación
de excedencia, nivel de absentismo o coste.
Ello hace concluir que lo más recomendable sea siempre determinar los criterios de
designación de la manera más concreta posible. Dicha sentencia señala además que
una vez finalizado el periodo de consultas
no pueden alterarse los criterios de designación ya que deviene en desigualdad.
Por otro lado, otros criterios interesantes
que han sido recientemente admitidos por
los tribunales en los procedimientos de despido objetivo son los basados en indicadores de rendimiento de los trabajadores, que
se han considerado razonables y acordes
con la finalidad del procedimiento (Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de marzo
de 2013). No es infrecuente en la práctica
acudir a pruebas de evaluación a los trabajadores que decidan la selección final.
En definitiva, los criterios de selección son
un elemento crucial sobre el que debe tenerse especial cuidado en su claridad y
objetividad, así como su adecuación a la situación de la empresa. Asimismo la disposición de esta última a negociar sobre ellos
durante el período de consultas, legitiman
el procedimiento y lo hacen más resistente
ante futuras impugnaciones.
Małgorzata Kozyra
Abogada (Madrid)
27/11/13 13:38 pm