Juzgado en lo Correccional Bahía Blanca

Juzgado en lo Correccional Nº 1 de Bahia Blanca,
a cargo del Dr. José Luis Ares.
Solicitud de aborto terapéutico en caso de violación
Fecha de sentencia: 24 de noviembre de 2003
AUTOS Y VISTOS:
La acción de amparo interpuesta por R.H.Y. en representación de su hija menor M.S.A.,
con el patrocinio letrado de la señora Defensora General, doctora María Graciela
Cortázar y la señora Secretaria General de dicho organismo, doctora Jaquelina M.
Rodríguez contra el Hospital Interzonal General de Agudos “Dr. José Penna”.
RESULTA:
PRIMERO: Que la presentante dedujo la acción aludida invocando la afectación del
derecho a la salud de la menor por la negativa del hospital a practicarle la intervención
quirúrgica conocida como “aborto terapéutico”.
SEGUNDO: El doctor José Luis Centurión, representante de la Fiscalía de Estado de la
Provincia de Buenos Aires, al evacuar el informe previsto por el art. 10 de la Ley 7166,
manifiesta que no se está en presencia de una acción de amparo al no existir un acto de
la administración que resulte manifiestamente arbitrario o ilegal, sino que se trata de un
proceso atípico sumarísimo de solicitud de autorización judicial. En consecuencia
solicita se desvincule al hospital demandado del presente proceso (fs. 74/75 vta.).
TERCERO: La señora Asesora de Incapaces, doctora Teresa Barros de Raña,
asumiendo la representación de la niña encinta, se pronunció por el acogimiento de la
acción deducida (fs. 53/54).
CUARTO: El señor Asesor de Incapaces, doctor Pedro Angerami, a quien se le diera
intervención para que represente a la persona por nacer, expresó que debe actuar en
interés de la ley, y adhirió a la postura de su colega pronunciándose porque se haga
lugar a la medida solicitada en la demanda (fs. 79/81).
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: HECHOS.
Se encuentra acreditado en las presentes actuaciones, y esa es mi convicción, que el
concubino de R.Y., J.E.A., quien reconociera como propia a M.S. de 14 años de edad,
pero no es su padre biológico, abusó sexualmente de la nombrada niña, quedando ésta
embarazada. Al respecto se inició una investigación penal preparatoria por denuncia del
23/09/03 (IPP nro. 67.167, tramitada ante la UFI nro. 4) -ver informe de fs. 87-. La
menor, como consecuencia de lo expuesto sufre un estado depresivo, con angustia,
ansiedad, tristeza, pérdida de apetito y ha manifestado su intención de suicidarse si no le
permiten interrumpir el embarazo.
Lo expuesto se acredita con la prueba documental agregada a estas actuaciones, como
así mediante la prueba testimonial recibida por el suscripto el día 19 del corriente mes
(fs. 88/89 vta.). Entre la primera merece destacarse: el certificado de nacimiento de fs.
12, el test de embarazo de fs. 19, las comunicaciones e informes del ámbito educativo
de fs. 20/22, oficio dirigido por la Defensoría Oficial al hospital demandado de fs. 26,
dictamen de la sala de obstetricia del nosocomio de fs. 27, informe del “Comité de
Bioética” del hospital de fs. 28/32, copia de la denuncia penal de fs. 40/42 vta., informe
de la Licenciada en Trabajo Social Patricia de la Mata de fs. 43/45 vta., informe de la
Licenciada en Psicología María Laura Quegles de fs. 46/49 y dictamen de la Licenciada
en Psicología del Hospital Municipal, Stella Maris Escudero de fs. 50.
Cabe poner de resalto, que conforme lo fundaré más adelante, corresponde a los efectos
de resolver este caso, tener por ciertos los extremos aludidos, esto es que existió el
abuso sexual por parte del padrastro de la niña y que el embarazo es producto de esa
relación no consentida; ello sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva en la
respectiva causa penal.
En cuanto a la prueba testimonial producida en este proceso cabe mencionar al doctor
Alberto Taranto, Director Asociado del Hospital Penna, quien requerido acerca de la
posición oficial del centro de salud manifestó que consideran que lo solicitado se trata
de una práctica ilegal, y que sólo la realizarían de mediar una orden judicial. Afirmó que
nadie sabe de cuanto tiempo está embarazada la menor, ni si el padrastro es el padre de
la criatura. Sostuvo que las autoridades del hospital no consideran admisible en el caso
suprimir la vida del feto para preservar la salud de la madre.
Cabe acotar que el “Comité de Bioética” del hospital dictaminó que no existía conflicto
ético para interrumpir el embarazo en forma terapéutica (fs. 28/32).
La Licenciada María Laura Quegles explicó y amplió su informe antes referenciado,
sosteniendo que la menor le dijo que no quería al bebé, que si tenía que soportar el
embarazo se iba a matar. Expuso que siente culpa y vergüenza; que tiene demasiadas
presiones para una chica de su edad. Que el pronóstico es bastante desfavorable, y que
no le llamaría la atención que pasara al acto (refiriéndose a sus ideas autoagresivas).
El doctor Claudio Pastori, médico del ámbito educativo provincial, manifestó haber sido
convocado por la dirección de la escuela de la menor, habiéndola entrevistado y que
ésta le dijo que se quería matar si no le sacaban el feto; que la notó depresiva, desnutrida
y desmejorada.
Por su parte, la Asistente Social Patricia de la Mata manifestó haber entrevistado a
madre e hija juntas y separadas, y que la chica le dijo que quería ser normal, estudiar y
que no estaba capacitada para ser mamá. Que la menor no le manifestó ideas suicidas,
sino que eso se lo informó la madre.
Finalmente comparecieron ante el suscripto la menor M.S.A. y luego su madre. La niña
dijo que no quería tener al bebé, que no está en edad de ser mamá. Que le dijo a su
madre que si lo tiene que tener se va a matar. Expresó que no va al colegio porque le da
vergüenza. Que su madre ahora la apoya en su decisión porque piensa que es lo mejor
para ella. Finalizó su exposición, entre sollozos, diciendo “no lo quiero tener, por favor
ayúdeme, no lo voy a tener”.
La madre de la niña, R.Y., declaró que apoya a su hija en su decisión de interrumpir el
embarazo, y que le dijo que se iba a matar, lo que nunca se perdonaría. Que después de
haber deducido la presente acción volvió a tener esperanzas, volvió a comer pero no
retomó la escuela; expresó que su hija sigue diciendo que se va a suicidar, que se lo va a
sacar ella. Que el hermano más grande, de 12 años, que es hijo de Antenao le recrimina
que por culpa de ella su padre se fue de la casa. Que la niña está recibiendo atención en
el Hospital Municipal de esta ciudad por parte de la doctora Escudero, concurriendo una
vez por semana.
SEGUNDO: DERECHO A LA VIDA Y LA SALUD.
Tanto el derecho a la vida como a la salud deben considerarse derechos implícitos
contemplados por el art. 33 CN, dado que resultan presupuestos ineludibles para el goce
y disfrute de todos los demás derechos consagrados constitucionalmente. Además, en la
Constitución Nacional existen referencias a la salud en varias normas, luego de la
reforma de 1994. Así, la referencia al derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto
para el desarrollo humano (art. 41), la protección a la salud contenido en los derechos de
los consumidores y usuarios (art. 42).
La salud, como valor y derecho humano fundamental aparece reconocido y
expresamente protegido por diversos instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos que poseen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN). En este
sentido cabe citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(arts. I y XI); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 3 y 25); Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 12. 2 ap.
“d”); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6); y Convención
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 4.1 y 51).
La Corte Suprema Nacional ha sostenido que la vida “es el primer derecho de la persona
humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta reconocido y garantizado
por la Constitución Nacional y las leyes” (CSJN, Fallos, 302-1288). Ese derecho se
vincula estrecha y directamente con el de la preservación de la salud, que ha adquirido
especial relevancia en el plano jurídico a partir del advenimiento del constitucionalismo
social, pudiendo afirmar con Bidart Campos que la salud “es un corolario del derecho a
la vida, amparado implícitamente dentro de las garantías innominadas, de manera tal
que todo desconocimiento de ese derecho queda descalificado por inconstitucional
mereciendo defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control de
constitucionalidad” (“Estudios nacionales sobre la Constitución y el derecho a la salud”,
pág. 30, en “El derecho a la salud en las Américas, estudio constitucional comparado”,
O.P.S., 1989).
Por su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en sus arts. 10 y 12 inc. 1
consagra el derecho a la vida y en el 36 inc. 8 el derecho a la salud, garantizando a todos
sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y
terapéuticos. Asimismo expresa esta norma que la provincia sostiene el hospital público
y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria.
La salud ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S., Convención
del 22 de julio de 1946) como “un estado completo de bienestar físico, psíquico y
social, que no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica”.
El concepto de estar sano ha ido cambiando a través de la historia de la humanidad y en
la actualidad el concepto de “derecho humano a la salud” es más amplio e implica el
derecho a una mayor calidad de vida (cfr. Eduardo Tinat, “Salud, privacidad y acceso a
la jurisdicción”, Jurisprudencia Argentina, 1999-III-363). Más recientemente se ha
definido a la salud como la experiencia de bienestar e integridad del cuerpo y de la
mente, caracterizada por una aceptable ausencia de condiciones patológicas y,
consecuentemente, por la capacidad de la persona para seguir sus metas vitales y para
funcionar en su contexto social y laboral (cfr. Silvia E. Palomero “Anencefalia” -nota a
fallo-, La Ley Suplemento de Derecho Constitucional, 15/07/02, pág. 18).
De todo ese universo normativo surge claramente la consagración del derecho a la vida
y a la salud como derechos fundamentales, inherentes a la dignidad de la persona
humana, debiendo respetarse, a la vez que el Estado debe propender a la morigeración
de las desigualdades socio-económicas brindando atención sanitaria adecuada y
suficiente a los sectores de escasos recursos.
TERCERO.
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS.
Además de las normas constitucionales y de jerarquía constitucional indicadas en el
considerando anterior que consagran el inalienable derecho a la vida, existen otras
disposiciones que protegen muy fuertemente a la persona por nacer.
Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) luego de sostener que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, señala
que ese derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la
concepción (art. 4.1).
La Convención sobre los Derechos del Niño, en su preámbulo citando la Declaración de
los Derechos del Niño señala que el niño por su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento. El art. 6.1 de dicha Convención establece que los Estados
partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. La República
Argentina, que aprobó este instrumento internacional en 1990 (Ley 23.849), formuló
una declaración respecto al art. 1 sosteniendo que debe interpretarse que se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho año de
edad. La citada Convención indica que los tribunales, en todas sus decisiones, deben
atender al “interés superior del niño” (art. 3.1) y que los Estados deben asegurar la
protección y cuidado del menor (art. 3.2).
La Constitución Nacional consagra la protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia (art. 75
inc. 23).
Por su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires consagra el goce del
derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural (art. 12 inc. 1).
Pero ya nuestro antiguo Código Civil consideraba persona al nasciturus. En efecto, el
art. 63 establece que son personas por nacer las que no habiendo nacido están
concebidas en el seno materno. Y agregaba Vélez Sarsfield en la nota respectiva: “Las
personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”.
El art. 70 de dicho cuerpo legal establece que desde la concepción en el seno materno
comienza la existencia de las personas, y en el art. 264, texto según Ley 23.264 se
reconoce a los padres el ejercicio de la patria potestad de los hijos desde la concepción.
Ninguna vida humana debe dejar de ser defendida y protegida por mandato natural y
constitucional; es inviolable. De todo este plexo normativo surge claramente un
inequívoco reconocimiento de nuestro ordenamiento jurídico a la vida del nasciturus y
su protección en razón de la dignidad de toda persona humana.
Por ello constituye un deber del Estado y también de la Magistratura como integrante de
uno de los poderes del mismo, sostener y proteger el derecho a la vida como principal
derecho humano en todas sus facetas y etapas; cabe sostener en nuestro ordenamiento
jurídico -y ello no admite duda alguna- la personalidad del nasciturus, es decir de la
persona humana desde el momento de la concepción, y como consecuencia de ello la
vigencia del principio in dubio pro vida.
Sin embargo, en el derecho positivo argentino, en el que el aborto constituye un delito,
la vida de la persona por nacer puede en algunos casos ser suprimida sin que dicha
conducta resulte punible. Pero me apresuro a aclarar que no se trata de que la ley aliente
esas prácticas, sino que sólo las tolera excepcionalmente si se dan ciertas exigencias,
efectuando un balance de valores. De ello me ocuparé más adelante al analizar el art. 86
del código de fondo en materia penal.
CUARTO:
COLISIÓN DE INTERESES O VALORES.
Es evidente que estamos en presencia de un “conflicto de bienes”; por un lado la salud
psíquica de la madre y por el otro la vida del feto, debiendo recordarse que este último
es una persona humana individual, única e irrepetible, independiente de su madre, y por
tal motivo inviolable e ireemplazable. Ambos intereses tienen raigambre constitucional,
debiendo tenerse presente que el nasciturus no puede ser escuchado, y se encuentra
naturalmente en un grado extremo de indefensión.
Se ha sostenido que “los bienes o valores a que apunta cada uno de los derechos
mencionados en normas que son todas iguales no están en pie de igualdad como las
normas, sino que se ordenan dentro de una escala de mayor a menor. Acudiendo a la
realidad de esos bienes y valores hay que armonizar correlacionadamente las normas
declarativas de derechos y llevar a cabo interpretaciones valorativas que den preferencia
a los bienes y valores superiores cuando se presentan situaciones de conflicto o de
confrontación” (“Principios de Derechos Humanos y Garantías”, Bidart Campos y
Herrendorf, pág. 141/142). En similar orden de ideas se ha expuesto que “siempre que
existen diversos valores en juego debe procurarse en primer lugar su armonización y,
eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la
confrontación, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque
ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo” (voto del Dr.
Pettigiani, Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. en causa “B. A.
s/autorización judicial” del 22/06/01, Jurisprudencia Argentina, 2001-IV-389).
Por lo demás, como afirma Gregorio Badeni, el derecho a la vida de un ser inocente se
impone sobre otros valores y bienes jurídicos (“El derecho constitucional a la vida”, en
el libro “El derecho a nacer”, págs. 33/34).
La cuestión traída a resolución del suscripto entraña un profundo dilema ético, moral y
jurídico, y constituye a la vez un doloroso conflicto de la vida real, y así habrá sido en
todos los tiempos. Cualquier decisión que se adopte implicará resultados disvaliosos.
Un problema adicional lo constituye la circunstancia de que ambos son niños para el
derecho positivo argentino, aunque en términos de desprotección, sin duda el más
desvalido es el nasciturus.
Lo que se está pidiendo en este proceso es que un juez disponga la eliminación de un
niño, de una persona por nacer, para preservar la salud psíquica de la madre o, quizá
mejor expuesto, evitar que se profundice el daño ya producido con la traumática
experiencia. La gestante es otra niña inocente, que fuera abusada, por lo que el
embarazo le fue violentamente impuesto. Obviamente nadie podrá exigirle, ni siquiera
pedirle que ame a ese ser inocente e indefenso que lleva en sus entrañas, que no es fruto
del amor, ni siquiera de la pasión ciega e irresponsable, sino de la fuerza, el poder, la
imposición violenta.
El ordenamiento jurídico reconoce plenamente la dignidad del ser humano, de allí su
fuerte protección legal. Pero el feto que se gesta en el vientre de una mujer, o es un ser
humano con plena dignidad y derechos o es una cosa o una víscera -como se sostuvo en
el pasado- que puede descartarse; una categoría sub humana por haber sido concebido
en un ataque a la libertad sexual de la mujer.
En el caso se peticiona una venia judicial no prevista legalmente. Para ello habré de
analizar a continuación si es procedente y si la situación encuadra en las previsiones de
los abortos impunes legislados en el Código Penal.
QUINTO.
AUTORIZACIÓN JUDICIAL.
No se encuentra prevista legalmente la posibilidad de pedir autorización legal para
ciertas prácticas abortivas u operaciones quirúrgicas esterilizantes. Sí en cambio, ello se
prevé para realizar intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del paciente (art.
19 inc. 4 de la Ley 17.132), lo que -según surge de los repertorios de jurisprudencia- se
ha aplicado en casos de hermafroditismo o pseudohermafroditismo, en procura de
favorecer una definición del sexo incierto o mixto.
Es decir que cuando el legislador entendió que se debía requerir autorización judicial lo
previó expresamente; por ello cuando no lo exigió, tal autorización resulta innecesaria, y
así lo ha entendido la jurisprudencia dominante.
Decía al respecto en un caso en que se solicitara la práctica de ligaduras tubarias que
“no obstante que la ley no exige la mentada autorización judicial, los profesionales
médicos, especialmente de centros hospitalarios del Estado (en este caso provincial) y
las autoridades de los mismos, suelen negarse a realizar las prácticas de ligaduras
tubarias alegando falta de ‘cobertura legal’. Si bien tal protección surge del
cumplimiento estricto de los requisitos legales, como de la rectitud del empleo de la lex
artis, resulta entendible el resquemor de los profesionales de la salud, que además
revisten el carácter de funcionarios públicos, ante el temor de ser objeto de acciones en
que se les atribuyan responsabilidades penales, civiles o administrativas” (Causa 3746,
“U., M., promueve acción de amparo” del 28/04/03). Decía también en esa oportunidad
que por ello resulta importante que existan en esos ámbitos los llamados “comités de
bioética” que efectúen un abordaje interdisciplinario de las cuestiones (a través de
médicos de distintas especialidades, abogados, psicólogos, filósofos, asistentes sociales,
teólogos, miembros de la comunidad) y analicen desde distintos ángulos los problemas,
despejando las dudas que se presenten. Ello contribuiría a desjudicializar el tema. Así se
ha señalado que estos comités “tienen como designio asesorar en la solución de los
dilemas éticos y, en lo posible, mantener estos casos alejados de las cortes de justicia”
(Bernardo Biederman, “Bioética y Criminología”, en AAVV “Derecho Penal. Derecho
Procesal Penal. Homenaje a C. A. Contreras Gómez”, 1997, pág. 47).
Lo cierto es que las autorizaciones judiciales se siguen solicitando y algunos tribunales
las otorgan, aunque en ocasiones aparecen disimuladas dentro de acciones de amparo,
como el presente, en que se requiere una decisión judicial contra una omisión
supuestamente arbitraria o ilegal.
Como señala Gabriel Jarque, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la
existencia, validez y efectos de las autorizaciones judiciales, aunque no haya tratado
expresamente la cuestión en un caso de anencefalia. Y agrega: “...esta práctica,
impuesta en numerosos estrados tribunalicios, que no existe con entidad legal, que
carece de sustento normativo indicativo de que son los jueces quienes deben
concederlas, cuenta sin embargo con la virtualidad suficiente para lograr el efecto que se
persigue al solicitarlas, cual es el de eximir de responsabilidad a quien, en términos
penales, correspondería imputársela” (“Autorizaciones judiciales para prácticas
abortivas y eutanásicas”, Jurisprudencia Argentina, 2001-III-853). Este autor se
pronuncia porque exista una respuesta legislativa, y mientras tanto se canalice a través
de una acción de naturaleza esencialmente declarativa y trámite sumarísimo en la que se
constate la concurrencia de ciertas circunstancias relevantes, para que luego, una vez
consumado el hecho, se reconozca que esa constatación por parte de una autoridad del
Estado quita antijuridicidad a la conducta llevada a cabo.
Al respecto, Germán Bidart Campos ha sostenido que “o lo que se pide es autorización
para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal
autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal; o lo que se pide es
autorización para cumplir una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y
entonces la autorización no puede concederse, porque un juez no puede dar venia para
delinquir”. Y agrega el destacado constitucionalista: “Cualesquiera de ambos extremos
hace improcedente la autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo, por
imposibilidad jurídica” (“Autorización judicial solicitada para abortar”, nota a fallo, El
Derecho, 114-183).
Sin embargo, más allá que en este caso el pedido de autorización u orden judicial
aparece viabilizado en una acción de amparo, debe tenerse presente que en materia de
acceso a la justicia, el principio rector es de in dubio pro actione, a fin de no
menoscabar el derecho de defensa (CSJN, 29/09/88, causa M. 87 XXII; art. 15 Const.
Pcia. de Bs. As.).
Es de toda evidencia, a mi entender, que el presente se trata de un caso justiciable, no se
pide una opinión consultiva, sino la resolución de un conflicto de la vida real, y no
meramente académico. Hay que darle una respuesta a la presentante, ya que si a pesar
de que le dieran la razón, los médicos se negaran a realizar la práctica solicitada o no
respondieran y llevaran a largas la cuestión, la justicia debe expedirse haciendo cesar
ese estado de incertidumbre.
Debe tenerse presente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos
consagra la existencia de un recurso sencillo y rápido para amparar garantías
constitucionales (art. 25), mientras que la Constitución Provincial asegura la “tutela
judicial continua y efectiva” (art. 15).
SEXTO.
ART. 86 DEL CÓDIGO PENAL. ANÁLISIS.
El art. 86 del Código Penal luego de indicar las penas que corresponden a los
profesionales de la salud que intervengan en prácticas abortivas, establece: “El aborto
practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si
este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre
una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deberá ser requerido para el aborto”.
a) El inciso 2 de la norma antes transcripta ha generado, especialmente en el pasado,
hondas polémicas y discusiones respecto a su alcance. Así, una corriente que podemos
llamar amplia sostuvo que comprendía también al embarazo producto de cualquier
violación, incluso la que tuviera como sujeto pasivo a una mujer normal (Ramos,
Jiménez de Asúa, Molinario, Soler, Fontán Balestra, Ghione, más recientemente
Donna). Por el contrario, otra postura, que podríamos sindicar como restringida
entendió que la exculpación sólo regía para el caso de mujer idiota o demente (Peco,
Núñez, López Lastra, Marcelo Finzi; ahora Creus, Breglia Arias y Gauna).
El primer supuesto, es decir la violación de una mujer normal es lo que se conoce como
aborto sentimental; mientras que el de la mujer que padece alguna patología mental es el
conocido como eugenésico, que según Núñez tenía por finalidad el perfeccionamiento
de la raza (Tratado, tomo I, pág. 390), justificante que como señala Donna, luego del
desastre del nacionalsocialismo ha entrado en franco desprestigio, por lo que las
opiniones doctrinarias recientes tienden a su exclusión (“Derecho Penal”, parte especial,
tomo I, pág. 89).
Soler (“Derecho Penal Argentino”, tomo III, págs. 128 y ss.) expuso que el legislador
procedió en el punto con superficialidad y ligereza; que la comisión del Senado se basó
en la versión francesa de un proyecto suizo, y que el problema surgió con algunos
nombres técnicos en idioma francés y alemán, y su traducción.
Debo decir que participo de la tesis restringida, es decir la que entiende que la no
punibilidad solo abarca al aborto eugenésico, que como señala Creus es sólo a medias
porque funciona exclusivamente cuando va acompañado de una violación o un atentado
al pudor (“Derecho Penal”, parte especial, tomo 1, pág. 72).
El que rige ahora es el texto original de la Ley 11.179 de 1922. En el informe de la
Comisión del Senado se expuso que “es la primera vez que una legislación va a
atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una idiota o
enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado” (citado por Carlos
Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo IV, parte especial, pág. 251).
Al respecto, José Peco señalaba que si el legislador hubiera querido consagrar la tesis
amplia hubiera puesto una coma luego de la palabra violación y antes de la disyuntiva
“o”. También invocaba la alusión al consentimiento del representante legal, el que
carece de sentido si se trata de una mujer normal mayor de edad (“El aborto en el
Código Penal Argentino” en Revista Penal Argentina, Tomo VI, págs. 180 y ss.).
Pero existe otra razón, según creo decisiva para adherir a la tesis restringida, y es la que
proviene de la sucesión de leyes y que trasunta la voluntad del legislador. En efecto, la
Ley 17.567 de 1968 dio una nueva redacción a la norma bajo análisis, contemplando
específicamente el llamado aborto sentimental al aludir a cualquier violación. Decía
dicho texto: “Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya
sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o
demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”. Es así que en la
exposición de motivos de dicha ley se expresaba: “Dejamos perfectamente aclarado que
el aborto es impune cuando el embarazo proviene de una violación y se practica en las
condiciones indicadas por la ley”. Por tanto, al volver el legislador al texto originario
mediante la Ley 23.077 de 1984, atento que no podía desconocer la ardua polémica que
durante tantas décadas se dasarrollara en torno al tema, ha querido claramente indicar
que la impunidad procede sólo respecto al aborto eugenésico.
Me interesa destacar que en el caso no se encuentra en el banquillo de los acusados una
mujer que ha provocado su aborto sino que a través de una acción de amparo se
pretende lograr una autorización judicial (no prevista legalmente) para producirlo. Esta
distinción se me ocurre fundamental porque en un marco de mínima intervención y de
limitación del poder punitivo del Estado podría hablarse de la no exigibilidad de otra
conducta.
Finalmente en lo que a este punto respecta cabe señalar que la Ley 21.338 requería que
se hubiese iniciado la respectiva acción penal por violación, requisito que se encuentra
ausente en el texto vigente por lo que no es necesario. Sin embargo, en este caso se ha
formulado la correspondiente denuncia por abuso sexual y la misma ha originado una
investigación penal preparatoria, por lo que a los efectos de la solución del caso traído a
estos estrados debe tenerse por cierto tal hecho delictivo, más allá de lo que se resuelva
oportunamente en la causa penal. Resulta de toda evidencia que no es razonable
aguardar una eventual condena en el ámbito penal para resolver el conflicto, por cuanto
el alumbramiento ya se produciría tornando abstracta la cuestión.
b) El inc. 1 del art. 86 del Código Penal claramente toma partido por la vida de la
madre, si corre peligro su vida o su salud, quizá en el entendimiento de que se trata de
una persona más desarrollada que el feto. Sin embargo, respecto a la salud entiendo que
el peligro deberá ser grave para permitir justificar tan trascendente decisión. A este
último respecto afirma Creus (ob. y tomo cit., pág. 71) que el menoscabo a la salud,
como la entidad del daño, tiene que alcanzar importancia respecto del equilibrio
psicológico de la mujer. Por eso señala que la exigencia de la gravedad sigue rigiendo
pese al cambio de fórmula (la Ley 21.338 había agregado la característica de grave).
Algunos autores sostuvieron que la presente era una norma superflua desde que se
trataba de un supuesto de estado de necesidad ya legislado en el art. 34 inc. 3 del
Código Penal que justifica y en consecuencia declara no punible al que “causare un mal
para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”; sin embargo, la mayoría de la
doctrina ha entendido que si bien participa de la misma naturaleza (la necesidad) posee
diferencias con el regulado en el art. 34 del código de fondo en materia penal, a la vez
que se agregan otras exigencias, por lo que no existe identidad entre los dos supuestos.
En efecto, el aborto terapéutico para resultar impune requiere que lo practique un
médico diplomado, que se cuente con el consentimiento de la mujer encinta, y que
exista peligro para la vida o la salud de la gestante, el que no debe ser inminente.
Resulta claro entonces que se trata de un específico supuesto de estado de necesidad,
previsto en la parte especial del Código Penal con referencia exclusiva al delito de
aborto. Señala Donna que “la regla que se puede extraer de la ley es que se exige que
exista un conflicto de intereses entre la madre y la vida del feto, que sólo puede ser
resuelto con el aborto, con lo cual la muerte del feto es la solución menos perjudicial
que decide la colisión entre ambos bienes jurídicos que...en nuestra legislación tienen
distinto valor, siendo el mayor la vida de la madre” (ob. y tomo cit., pág. 87).
Se ha expuesto que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos
ofensivo para evitar la lesión; y que la inevitabilidad del mal por otro medio no lesivo o
menos lesivo, es inherente a la situación de necesidad, sin que sea menester que la ley lo
requiera expresamente (“Derecho Penal, Parte General”, Zaffaroni, Alagia, Slokar,
págs. 602 y 606). En el estado de necesidad se deben ponderar en concreto los bienes
jurídicos (también los males) para establecer la procedencia o no de la justificante. Sin
embargo, en el caso que nos ocupa, esta ponderación ya la hace la ley, que como dijera
valora más la vida de la mujer gestante que la del feto. Si no fuera por esta concreta
previsión legal se debería resolver mediante el estado de necesidad exculpante, es decir
como causal de inculpabilidad, al tratarse de bienes de igual jerarquía, pues nuestro
ordenamiento jurídico -a partir de normas constitucionales e internacionales- considera
al nasciturus como persona desde el momento de la concepción.
Pero, insisto, no se está sometiendo a proceso penal a una mujer que abortó o al médico
que realizó la práctica, en cuyo caso cabría efectuar una interpretación del texto legal
limitativa de la punibilidad, a la vez que valorar los extremos fácticos conforme la regla
in dubio pro reo, derivada del estado jurídico de inocencia, sino que lo que se persigue
con la acción deducida es lograr una orden o autorización judicial para que los médicos
de un hospital público realicen dicha práctica abortiva.
En el presente caso, conforme lo dictaminado por los peritos debo dar por acreditada la
seria afectación de la salud psíquica de la menor embarazada, incluso con ideas suicidas
y manifestaciones en tal sentido si no consigue el aborto que reclama; advertencia que
podría ser utilizada como un modo de ejercer presión a quienes deben decidir al
respecto.
Si bien, como dijera, la ley establece la no punibilidad del aborto terapéutico dadas
ciertas condiciones, es decir practicado por un médico diplomado, con el
consentimiento de la mujer encinta y hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o
la salud de la madre, también agrega otra exigencia: “SI ESTE PELIGRO NO PUEDE
SER EVITADO POR OTROS MEDIOS”. Esto es, conforme lo ya expuesto, en el
sentido de que mediará necesidad cuando el agente no disponga de otro medio menos
ofensivo para evitar la lesión del bien jurídico.
Y en el presente caso, entiendo que los problemas psíquicos que padece la amparista,
los que ya están instalados, aunque puedan profundizarse con el avance del embarazo,
en mi opinión pueden y deben intentar ser conjurados con un tratamiento psicológico y
en su caso psiquiátrico por profesionales especializados del fuero de menores y también
con la contención que puedan brindar asistentes sociales y el propio grupo familiar.
Agrego que no creo jurídicamente admisible sacrificar una vida humana inocente, para
conjurar los peligros en la salud psíquica de la madre, aun cuando sean ciertos y
concretos, como así los eventuales y más o menos remotos intentos suicidas, pudiendo
conjurarse esos males por otros medios menos gravosos. Ello sin desconocer que la
amparista también es una niña en términos de la convención respectiva y que ha sufrido
una enorme tragedia que sin dudas dejará su triste huella en su devenir vital.
Debo destacar que el fallo que se cita en la demanda, pronunciado por el Tribunal de
Menores nro. 1 de La Plata el 2 de diciembre de 1998 (S./N. S/intervención”, publicado
en “Cuadernos de Bioética” nro. 4, Ad-Hoc, 1999, pág. 225/226), se trata de un caso
que bien podría caracterizarse como académico en lo que hace a su inclusión en las
previsiones del art. 86 del Código Penal. En efecto, se trataba de una menor de diez
años de edad, con un coeficiente intelectual por debajo de lo normal (fronteriza),
cursando un embarazo de “altísimo riesgo” producto de una violación.
c) En suma, y en función de todo lo antes expuesto, entiendo que la situación de la
menor no encuadra en el inc. 2 del art. 86 del Código Penal que a mi entender sólo
comprende el aborto eugenésico, y tampoco debe quedar abarcada por el inc. 1 de dicho
artículo en razón de que el peligro puede ser evitado por otros medios.
SÉPTIMO:
LA ACCIÓN DE AMPARO COMO VÍA JUDICIAL IDÓNEA.
Sabido es que la acción de amparo procede contra todo acto, decisión u omisión de la
autoridad pública o de particulares que lesione, restrinja, altere o amenace derechos o
garantías (en rigor derechos) reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial
(arts. 43, primer párrafo CN; 20.2 de la Const. de la Pcia. de Bs. As.; 1 de la Ley 7166,
t.o. Dec. 1067/95). El acto lesivo, actual o inminente debe haber sido adoptado con
“arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”, entendiéndose por manifiesta -según lo expone
unánimemente la doctrina- algo descubierto, patente, claro, categórico, notorio,
inequívoco, indudable, cierto, ostensible, palmario, palpable (Sagüés, Bidart Campos,
Fiorini, Morello, Lazzarini).
La arbitrariedad es un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, basado sólo
en la voluntad o en el capricho de quien dicta el acto lesivo. Es un acto realizado sin
fundamento alguno o contra las prescripciones legales o por absurda apreciación de las
pruebas (cfr. “El juicio de amparo”, José Luis Lazzarini, pág. 165; CSJN, Fallos: 245351; SCBA, A. y S. 1961-I-197). Se requiere -para la procedencia del remedio
intentado- que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para susbsistir
como tal (cfr. “El amparo. Régimen procesal”, A. Morello y C. Vallefin, pág. 26).
La Suprema Corte Provincial ha sostenido que el amparo presupone la inexistencia de
otro remedio legal, o la posibilidad de que al remitir la causa a los procedimientos
comunes, se cause un daño grave e irreparable, así como también que la
inconstitucionalidad del acto ha de aparecer manifiesta e incontestable, sin necesidad de
investigación y al margen de toda controversia o duda (SCBA, A y S 1963-I-151; A y S
1961-I-197). Sin embargo, debe tenerse presente que a partir de 1994, la CN exige que
“no exista otro medio judicial más idóneo”, mientras que la provincial establece que el
amparo procede “siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los
remedios ordinarios sin daño grave o irreparable...”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa “García Santillán”, 15/07/97, La Ley,
1998-D, 583) ha entendido que el amparo es un proceso utilizable con carácter
excepcional, toda vez que sólo procede en las delicadas y extremas situaciones en las
que por carecer de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales,
por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la
presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, frente a los cuales los procedimientos
ordinarios resultan ineficaces; debe estar probado un daño concreto y grave, sólo
eventualmente reprobable por esta vía urgente y expedita.
Encontrándose en juego derechos fundamentales tutelados constitucionalmente como la
vida y la salud, el amparo previsto en la Ley 7166 resulta el vehículo idóneo en el
presente caso al no advertirse otro medio más rápido y eficaz para brindar protección a
los mismos. No existen a mi juicio procedimientos administrativos o judiciales que
permitan salvaguardar en mejor forma los derechos invocados, dado que acudir al
superior jerárquico del Director del Hospital en el ámbito del Ministerio de Salud de la
Provincia constituiría, sin duda, un proceso largo y penoso que no se compadece con la
(sino urgencia) relativa celeridad que la situación exige para brindar certeza a la
cuestión planteada.
Se ha sostenido que “la existencia de cauces ordinarios para discutir una cuestión no
conduce, de por sí, al rechazo de la acción de amparo, pues, según el art. 43 CN, tales
procesos deben resultar más idóneos que esta acción” (CN Fed.
Contenciosoadministrativo, Sala IV, 23/06/98 “Youssefian c/ Sec. de Comunicaciones”,
La Ley, 1999-B, 487).
Como ya señalara, debe tenerse presente que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos consagra la existencia de un recurso sencillo y rápido para amparar garantías
constitucionales (art. 25), mientras que la Constitución Provincial asegura la “tutela
judicial continua y efectiva” (art. 15).
La Suprema Corte de Mendoza (Sala I, ED 26/07/93) ha destacado que “el derecho a la
salud no es un derecho abstracto, teórico, sino que exige el análisis directo de qué
problemas emergen de la realidad social para individualizarlos y subsumirlos en la
perspectiva”. Por lo demás, no debe perderse de vista que el “desarrollo progresivo” de
los derechos humanos (en el caso vida y salud) requiere la existencia de medios
instrumentales, rápidos y eficaces para garantizar su efectiva vigencia, aplicando el
“principio de unidad” de los dos órdenes jurídicos, con una penetración creciente del
derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno (Susana Albanese,
“Promoción y Protección Internacional de los Derechos Humanos”, 1992, págs. 30, 54,
55 y ss.; Juan Carlos Hitters “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, 1991,
tomo I, pág. 24 y ss.).
Sin embargo, debo señalar que en el presente caso, luego de reflexionar larga y
profundamente sobre esta delicada cuestión, no advierto que se pueda decir que las
autoridades del hospital hayan pronunciado una negativa manifiestamente arbitraria o
ilegal, dado que la situación dista de ser de sencilla solución. No obstante ello, como
anticipara, no eludiré el ingreso al fondo del conflicto planteado, procurando una
solución jurídica, que desde luego, presentará aristas disvaliosas.
OCTAVO.
SOLUCIÓN DEL CASO. TRATAMIENTO DE LA MENOR ENCINTA.
A. Conforme la fundamentación precedente, en mi opinión la situación de la menor no
encuadra en el inc. 2 del art. 86 del Código Penal que a mi entender sólo comprende el
aborto eugenésico, y tampoco debe quedar abracada por el inc. 1 de dicho artículo en
razón de que el peligro puede ser evitado por otros medios. Por ello corresponde
rechazar la acción intentada.
Lo expuesto no quiere decir que no comprenda el hondo dramatismo que esta cuestión
entraña ni que como hombre y como juez permanezca insensible al sufrimiento.
Entiendo los padecimientos de la niña y de su madre, pero debo resolver la cuestión
como tercero imparcial, alejado de todo apasionamiento y con estricto apego a las
directrices constitucionales y normas legales vigentes.
B. Como anticipara, los otros medios a que cabe recurrir para evitar la interrupción del
embarazo a fin de conjurar un agravamiento de la salud psíquica de la menor gestante es
la implementación de un tratamiento psicológico y en su caso psiquiátrico por
profesionales especializados del fuero de menores y también con la contención que
puedan brindar asistentes sociales y el propio grupo familiar, que según lo aconsejado
por la Licenciada Quegles también debería recibir atención psicológica. Ello sin
perjuicio de que en la actualidad -según informara la madre de la menor al comparecer
ante el suscripto- es atendida con frecuencia semanal por una profesional del Hospital
Municipal “Dr. Leonidas Lucero”.
La intervención del suscripto en este caso obedece a que según normas constitucionales
la acción de amparo puede deducirse ante cualquier juez, y con la presente resolución
cesa mi cometido, por cuanto no resulto competente para intervenir en la faz asistencial
de menores, a la vez que carezco de la formación y equipos interdisciplinarios
adecuados para ello.
Entiendo que debe ser el fuero de menores quien entienda en el caso, ya que toda la
política minoril es teleológicamente tutelar (cfr. “Patronato de Menores de la Provincia
de Buenos Aires”, Atilio Diorio, 1991, pág. 36). Por lo demás, la Convención de los
Derechos del Niño ha marcado claramente lineamientos relativos a la especialización de
la problemática de minoridad (art. 40 inc. 3), a la vez que la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires dispone que todo niño tiene derecho a la protección y
formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de
desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos (art. 36 inc. 2).
Asimismo, el Tribunal de Menores nro. 2 de esta ciudad a cargo del señor Juez, doctor
Guillermo García Pereyra, Secretaría nro. 4, ha intervenido en el presente caso (causa
9.801 “A. M.S. sus actuaciones prevencionales en Médanos, Villarino”), por lo que
corresponde comunicar el presente pronunciamiento a dicho Magistrado a los fines a
que hubiere lugar.
POR TODO ELLO, y lo dispuesto por los arts. 43 de la Const. Nac., 20.2 de la Const.
de la Pcia. de Bs. As., 4, 12, 15 a 17 y concordantes de la Ley 7166, RESUELVO:
RECHAZAR LA ACCIÓN DE AMPARO INTERPUESTA POR R.H.Y.EN
REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR M.S.A. CONTRA EL HOSPITAL
INTERZONAL GENERAL DE AGUDOS “DR. JOSÉ PENNA” DE ESTA CIUDAD.
EXIMIR A LA ACTORA DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES atento las
peculiares características del presente proceso, lo novedoso de la cuestión en esta sede y
por existir razón plausible para litigar (arts. 25 de la Ley 7166, 530 y 531 del Código
Procesal Penal y 68 del Código Procesal Civil y Comercial).
A los efectos dispuestos en el considerando octavo, apartado “B” de este fallo líbrese
oficio al señor Juez de Menores, doctor Guillermo García Pereyra, adjuntando copia
certificada de la presente.
Hágase saber. Resérvese copia para el protocolo del Juzgado y una vez firme,
archívense los autos.
DADA, SELLADA Y FIRMADA en la Sala de mi Público Despacho, en la ciudad de
Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de noviembre
de dos mil tres.
José Luis Ares, Juez en lo Correccional. Ante mí: Jorge Luis Sayago, Secretario.