Prueba ilícita obtenida del computado de Raúl Reyes

Jurisprudencia
Prueba ilícita
obtenida del
computador de
Raúl Reyes
Por Juan Miguel Cortés.
ENTIDAD: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
RADICADO: 29877 (p. 109).
En el auto de mayo 18 de 2011 dictado por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del
proceso contra al ex congresista Wilson Alfonso
Borja Díaz por sus supuestos nexos con el grupo
guerrillero de las FARC, la corporación se declaró
inhibida para seguir conociendo del proceso siempre que las pruebas que daban paso a una imputación de cargos eran ilícitas, es decir, no estaban
sujetas al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, contrariando el debido proceso y por
ende declaradas nulas de pleno derecho conforme
al artículo 29 constitucional.
Es menester recordar que las pruebas utilizadas
para la imputación realizada al procesado se obtuvieron de los computadores portátiles que fueron
hallados en el campamento del líder guerrillero de
las FARC alias “Raúl Reyes”, luego de que en marzo
de 2008 la Fuerza Pública colombiana ingresará a
territorio ecuatoriano y diera de baja a éste. Independientemente de la injerencia ilegal o no del Estado colombiano al territorio ecuatoriano, que no
es objeto del auto, estimó la Corte que las evidencias recolectadas en el territorio del vecino país no
cumplieron con los requisitos legales.
La Corte Suprema de Justicia estableció en la presente decisión, que las pruebas obtenidas por la
Fuerza Pública nacional fuera del territorio colombiano sin atender a las formas previstas en la ley
y en los tratados internacionales violan de manera notoria el derecho al debido proceso, ya que el
ejercicio de la soberanía estatal, y por ende de la
jurisdicción, se encuentra circunscrito a lo que está
determinado como territorio colombiano (artículo
101 de la Constitución Nacional). Esto, debido a
que el ejercicio de los servidores públicos nacionales por fuera de estos lineamientos no están autorizados legal ni constitucionalmente, desconociendo
los límites al ejercicio de la soberanía estatal establecidos por el Derecho Internacional Público.
Adujo la Corte que no debe desconocerse que
nuestro Código de Procedimiento Penal (Ley 600
de 2000) posee un título que regula todo lo atinente respecto a las relaciones con las autoridades extranjeras, ya sea para cooperación judicial,
capacitación o propósitos similares (artículo 500),
señalando que a la luz del Derecho Internacional
el ejercicio de derechos en un territorio que no es
propio está supeditado a lo establecido en los tratados internacionales de cooperación judicial y a la
costumbre internacional. De este modo, recordó la
Corte la suscripción de un tratado internacional de
Colombia con Ecuador en 1996 denominado Convenio de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua
en Materia Penal entre la República de Colombia y
la República del Ecuador, el cual fue debidamente
ratificado por nuestro país.
Así las cosas, señaló la Corte de manera precisa
que el hecho de haber recolectado las pruebas en
territorio extranjero no da lugar a que no se realice
un estudio sobre la legalidad de este proceso, pues
el haber actuado por fuera del territorio colombiano no significa que no existiesen unos requisitos
legales mínimos que debiera cumplir el proceso de
recolección.
A partir de la lectura del Título I del Libro V de la
Ley 600 de 2000, el proceso de recolección debía
surtirse atendiendo a lo precisado en estas normas,
y que parte de un supuesto básico que no cumplió nuestra Fuerza Pública: hacer uso de la cooperación internacional en materia judicial, máxime
cuando la República de Colombia poseía una obli-
109
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
gación internacional adquirida previamente con la
República del Ecuador.
A
De tal suerte, que el ejercicio de recolección de
pruebas de la Fuerza Pública colombiana no cumplió con los requisitos establecidos en el Derecho
Nacional e Internacional, y por lo tanto no cabe
duda para la Corte que estas pruebas son nulas de
pleno derecho, y por ende no pueden ser usadas
en un proceso judicial. Al ser éste el acervo probatorio que permitía la realización de una imputación
penal contra el ex congresista, no hay lugar a que
prospere tal cuando dichas pruebas se han catalogado como ilícitas.
110
Derecho a la porción
conyugal de las
uniones maritales de
hecho y las parejas
del mismo sexo
Por Meylin Ortiz.
ENTIDAD: Corte Constitucional.
RADICACIÓN: C-283 de 2011.
MAGISTRADO PONENTE: Ignacio Pretelt Chaljub.
NORMAS DEMANDADAS
CÓDIGO CIVIL:
“ARTÍCULO 1016. En toda sucesión por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones del
difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa
de bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios:
5o.) La porción conyugal a que hubiere lugar, en
todos los órdenes de sucesión, menos en el de los
descendientes. El resto es el acervo líquido de que
dispone el testador o la ley.
el territorio les corresponderían sobre la sucesión
intestada de un miembro del territorio.
Los miembros del territorio interesados podrán
pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero, existentes en el territorio todo lo que les
corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará, en caso necesario, a la sucesión de un miembro del territorio que deja bienes en un país extranjero.
ARTÍCULO 1226. Asignaciones forzosas son las que
el testador es obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1o.) Los alimentos que se deben por la ley a ciertas
personas.
2o.) La porción conyugal.
3o.) Las legítimas.
4o.) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes.
ARTÍCULO 1230. La porción conyugal es aquella
parte del patrimonio de una persona difunta que
la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece
de lo necesario para su congrua subsistencia.
ARTÍCULO 1231. Tendrá derecho a la porción conyugal aun el cónyuge divorciado, a menos que por
culpa suya haya dado ocasión al divorcio.
ARTÍCULO 1045. [Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 29 de 1982] Los hijos legítimos,
adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos
los otros herederos y recibirán entre ellos iguales
cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.
ARTÍCULO 1232. El derecho se entenderá existir al
tiempo del fallecimiento del otro cónyuge, y no caducará en todo o parte por la adquisición de bienes que posteriormente hiciere el cónyuge sobreviviente.
ARTÍCULO 1054. En la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio, tendrán los miembros de él, a título de herencia, de porción conyugal o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes vigentes en
ARTÍCULO 1233. El cónyuge sobreviviente que al
tiempo de fallecer el otro cónyuge no tuvo derecho
a porción conyugal, no lo adquirirá después por el
hecho de caer en pobreza.
111
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
ARTÍCULO 1234. Si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes, pero no de tanto valor como la porción
conyugal, sólo tendrá derecho al complemento, a
título de porción conyugal.
A
Se imputará por tanto a la porción conyugal todo
lo que el cónyuge sobreviviente tuviere derecho a
percibir a cualquier otro título en la sucesión del
difunto, inclusa su mitad de gananciales, si no la
renunciare.
ARTÍCULO 1235. El cónyuge sobreviviente podrá, a
su arbitrio, retener lo que posea o se le deba, renunciando la porción conyugal, o pedir la porción
conyugal, abandonando sus otros bienes y derechos.
ARTÍCULO 1236. La porción conyugal es la cuarta
parte de los bienes de la persona difunta, en todos
los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes.
Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda
será contado entre los hijos, y recibirá como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo.
ARTÍCULO 1237. Si el cónyuge sobreviviente hubiere de percibir en la sucesión del difunto, a título de
donación, herencia o legado, más de lo que corresponde a título de porción conyugal, el sobrante se
imputará a la parte de los bienes de que el difunto
pudo disponer a su arbitrio.
ARTÍCULO 1238. El cónyuge a quien por cuenta de
su porción conyugal haya cabido a título universal
alguna parte en la sucesión del difunto, será responsable a prorrata de esta parte, como los herederos en sus respectivas cuotas.
112
ARTÍCULO 1243. Para computar las cuartas de que
habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones
revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las
deducciones que, según el artículo 1234, se hagan
a la porción conyugal.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo
imaginario.
ARTÍCULO 1248. Si un legitimario no lleva el todo
o parte de su legítima, por incapacidad, indignidad
o desheredación, o porque la ha repudiado, y no
tiene descendencia con derecho de representarle,
dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigurosas
de los otros, y la porción conyugal, en el caso del
artículo 1236, inciso 2o.
Volverán de la misma manera a la mitad legitimaria las deducciones que según el artículo 1234 se
hagan a la porción conyugal en el caso antedicho.
ARTÍCULO 1249. Acrece a las legítimas rigurosas
toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o
con absoluta libertad, y no ha dispuesto y si lo ha
hecho ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigurosas se llaman
legítimas efectivas.
Este acrecimiento no aprovecha al cónyuge sobreviviente, en el caso del artículo 1236, inciso 2o.
Si se imputare a dicha porción la mitad de gananciales, subsistirá en ésta la responsabilidad especial
que le es propia, según lo prevenido en el título de
la sociedad conyugal.
ARTÍCULO 1251. Si lo que se ha dado o se da en
razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse por partes iguales entre los
legitimarios; pero con exclusión del cónyuge sobreviviente, en el caso del artículo 1236, inciso 2o.
En lo demás que el viudo o viuda perciba, a título
de porción conyugal, sólo tendrá la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
ARTÍCULO 1278. El cónyuge sobreviviente tendrá
acción de reforma para la integración de su porción conyugal, según las reglas precedentes”
Problema jurídico
Determinar si las normas acusadas son contrarias al
orden constitucional colombiano.
Así mismo, es importante resaltar la evolución que
ha tenido el tema controversial de los regímenes
que regulan las parejas del mismo sexo dentro del
ordenamiento jurídico y la labor que ha desarrollado la Honorable Corte Constitucional desde su
sabiduría.
Consideraciones de la sala
La Corte inició el estudio de las normas acusadas
señalando que no se presentaba el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional frente a la sentencia
C-174 de 1996.
La Sala realizo el análisis de examen de cargos y
reiteró su jurisprudencia frente a la diferencia que
existe entre las uniones maritales de hecho y el
matrimonio. Sin embargo, expresó claramente el
tratamiento igual que se le debe brindar a los vínculos, desde la perspectiva que no existe impedimento para que se puedan asimilar los derechos,
garantías y cargas que el legislador les ha reconocido a los miembros de una u otra unión, específicamente, desde el carácter patrimonial, el cual era
el principal móvil de la demanda. Por lo anterior se
estableció que los dos vínculos están basados en la
decisión libre de las personas de convivir con una
vocación de permanencia, apoyo y ayuda mutua,
entre otros.
Cumpliendo con sus precedentes (Sentencia C-075
de 2007), la Sala analizó la naturaleza jurídica de la
porción conyugal consagrada en el artículo 1230
del Código Civil. Desde un punto de vista pragmático, explicó que para la actualidad el fin de esa
norma es “garantizar que el cónyuge pueda optar
por gozar de parte del patrimonio de la persona
con la que convivió con vocación de permanencia,
a quien apoyó y a quien cuidó, si el patrimonio con
que cuenta, después de disuelta la sociedad conyugal resulta menor al que le correspondería por
porción conyugal, como una forma de compensar
y equilibrar las cargas propias de la decisión de
compartir una vida en común”.
Partiendo de aquel propósito, se concluyó que no
existía una razón efectiva para sostener que ese
auxilio patrimonial no pudiera ser igualmente reconocido al compañero o compañera permanente
supérstite, quien sin haber realizado las solemnidades que se requieren, pero con convicción y libertad de unirse a otra persona, “también compartió
un proyecto de vida, fue solidario y ofreció sus cuidados y apoyos”, tal como lo hace el cónyuge.
En este sentido, la Sala advirtió que para tener el
derecho a la denominada porción conyugal, se
debe demostrar por los medios probatorios idóneos la condición de compañero o compañera supérstite, es decir, los dos años de convivencia que
exige la Ley 50 de 1994, modificada por la Ley 979
de 2005.
Por otro lado, la Corte consideró que el legislador,
en un Estado Social de Derecho, es para que hubiese regulado desde el poder legislativo todos los
efectos civiles derivados de las uniones de hecho y
los derechos para las parejas del mismo sexo, teniendo como fundamento la democracia.
La problemática de ausencia de regulación ha generado tratamientos discriminatorios entre los
cónyuges y los compañeros permanentes, así como
entre las parejas del mismo sexo que la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía y prevalencia de la Constitución tiene que suplir y no
puede ignorar.
Es así como la Corte, respetando los criterios de
competencia que la Constitución le asigna, exhortó
al Congreso de la República “para que legisle de
manera sistemática y ordenada sobre las materias
relacionadas con las uniones maritales de hecho y
las parejas del mismo sexo, de forma tal que a futuro existan soluciones legales a las diversas controversias y reclamaciones que puedan surgir a partir
de los reconocimientos que ha venido efectuando
esta corporación”.
113
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
Decisión
A
PRIMERO. Declarar EXEQUIBLES los artículos 10165, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235,
1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278
del Código Civil, siempre y cuando se entienda que
a la porción conyugal en ellos regulada también
tienen derecho el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo.
SEGUNDO. EXHORTAR al Congreso para que legisle
de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo.
114
Víctimas de la
ola invernal
Por Said Landázury Saade.
ENTIDAD: CORTE CONSTUTICIONAL
RADICADO: Sentencia T-009/12, 19 de Enero de
2012
MAGISTRADO PONENTE: Nilson Pinilla Pinilla.
ACCIONANTE: César Javier Garcés Rodríguez
DEMANDADO: Alcaldía Municipal de San Juan Girón, la Caja de Compensación Familiar Comfenalco
y el Fondo Nacional de Vivienda(Fonvivienda)
Fuente: Constitución Política artículos 1°, 48, 49 y
95.2, artículo 18 del Decreto 919 de 1989 define
como desastre, Decreto 04 de 1993 y el parágrafo
del artículo 21 del Decreto 975 de 2004, Decreto
Presidencial No. 1020 de Abril 2005, Resolución
1502 de 26 de Septiembre de 2006
Problema Jurídico Planteado
El actor interpuso acción de tutela al considerar
que la Alcaldía Municipal de San Juan Girón, la
Caja de Compensación Familiar Comfenalco y el
Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) le están
vulnerando sus derechos, pues lleva seis (6) años
esperando una solución de vivienda, a la que tiene
derecho por ser damnificado del desastre natural
ocurrido en Girón, entre febrero 9 y 12 de 2005.
Y al haber agraviado su condición la ola invernal
del 2010, esta Acción de Tutela tiene por objeto la
protección a vivienda digna y una mejor aplicación
Decreto Presidencial No. 1020 de Abril 2005n de
los proyectos de la administración en asuntos de
desastres naturales.
Antecedentes
El señor César Javier Garcés Rodríguez incoó acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de San
Juan Girón, la Caja de Compensación Familiar,
Comfenalco y el Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, aduciendo vulneración de sus derechos
fundamentales a la vida, a la salud, a la protección
al menor y a la vivienda digna, a raíz de los hechos
que en seguida serán sintetizados.
Hechos
El actor César Javier Garcés Rodríguez en representación de su familia, manifestó en los hechos de
la demanda, la situación de vulnerabilidad ya que
dice el actor “no solo hemos victimas por parte de
las olas invernales, del 9 y 12 de Febrero de 2005 y
en la ola invernal de Diciembre de 2010 donde volvimos a perder todo”. Partiendo del Decreto Presidencial No. 1020 de Abril 2005, el cual declaro la
existencia de la situación de desastre en el departamento de Santander el municipio donde reside el
núcleo familiar del actor, esto obligo a que los afectados de este siniestro estuvieran temporalmente
en albergues o cambuches, desde el 2005, están a
la espera de una solución, pues ya han pasado seis
(6) años, además el asentamiento humano donde
habita el actor y su familia, se encuentra frene a la
empresa ARGOS, “hemos sido robados y los niños
están recibiendo toda la contaminación del sector
ya que estamos al pie de unas empresas que contaminan”. Finalmente el actor afirma que ha asistido
a un sorteo de vivienda donde la Alcaldía Municipal
de San Juan Girón, “pero el municipio no cumplió y
nos tiene condenados a vivir en forma infrahumana… llevando 6 años de sufrimiento”
En la respuesta que da la Alcaldía Municipal de San
Juan Girón, de mayo 26 de 2011, señalo que el actor
es beneficiario del subsidio familias de vivienda, se
le otorgo la oportunidad de aplicar al Proyecto VIS
Ciudadela Nuevo Girón, proyectos presentado para
los damnificados de la ola invernal del año 2005,
luego de su aprobación el Municipio para contratar
la construcción debió asegurar los recursos corres-
115
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
A
116
pondientes, el cual también incluye que las familias
afectados firmen la documentación requerida y autorizaran a FONVIVIENDA para la movilidad de los
recursos del encargo fiduciario constituidos para
tal fin, para su desarrollo de realizaron diferentes
convocatorias publicas, las cuales asignarían el sorteo en donde se construiría la vivienda, entregando al nucleó familiar los documentos que requerían
su diligencia, y estos luego se entregaban a la Alcaldía, pero el actor CESAR JAVIER GARCE RODRIGUEZ, no cumplió con este requisito, por tal motivo no fue incluido dentro del proyecto, razones
para que el Municipio realizo un segundo cobro de
los subsidios, por lo que se vio en la obligación de
recolectar de nuevo a información faltante, y así
radicar de nuevo los documentos para el cobro del
subsidio ante las respectivas cajas de compensación familiar. La cual en este caso, fue remitida a
la Caja de Compensación Familiar Confenalco el 03
de Diciembre de 2009, obteniendo como respuesta
el 22 de Junio 2010, modificaciones al contrato de
construcción, de este modo continuar con el trámite del cobro de los subsidios, luego la Caja de Compensación procedió a remitirlos al Fondo Nacional
de Vivienda FONDEVIVIENDA, los subsidios tenían
una vigencia hasta el 31 de Diciembre de 2010, ante
este inminente vencimiento de dichos subsidios se
solicitó al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y
DESARROLLO TERRITORIAL, la ampliación de la vigencia lo que resulto la expedición de la Resolución
2272 del 30 de Diciembre de 2012. Por virtud de
lo anterior expuesto en la Respuesta de la Alcaldía
señala que “no se niega que exista un irremediable perjuicio, que deba ser protegido atreves de
mecanismos judiciales, así como tampoco la presunta OMISION o ACCION por parte del actor, se
demostró que esa administración ha sido diligente
en realizar las acciones administrativas con relación
al cobro del subsidio familiar otorgado al acciónate
quien fue PASIVO en los trámites administrativos
requeridos para el primer cobo realizad”
establecidos en las normas emitidas por el Gobierno, además señalo que la información del actor “se
puede verificar que los documentos se encuentran
en el Fondo Nacional de Vivienda con el Radicado
CAVIS UT N° 5169, y Radicado del Fondo Nacional
de Vivienda 4120-E1-56657 de fecha 2011-05-09,
pendiente del desembolso del SFV a la Fiduciaria
Fiducafé, la cual es la encargada de administrar estos recursos”
En la contestación de la Caja de Compensación
Familiar Comfenalco, de mayo 26 de 2011, solicito
declara improcedente la acción de tutela, por razón que la entidad fue diligente en los parámetros
Esa decisión fue impugnada en junio 13 de 2011
por el actor, reiterando los argumentos expuestos
en la demanda.
El apoderado especial del Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), el cual comunico el 27 de
mayo de 2011, luego de la revisado el Modulo de
Consultas del Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial, estableció que el actor se
postuló a la convocatoria correspondiente para
afectados por desastres naturales, asignado por la
Resolución 1502 de 26 de Septiembre de 2006 “por
la cual se asignan cincuenta y nueve (59) subsidios
familiares de vivienda urbana correspondientes a
la aceptación de recursos de reposición interpuestos contra la Resolución N° 123 de 2005 del Fondo
Nacional de Vivienda”. Además la administración
del subsidio se encuntra en proceso de entrega de
vivienda, por lo tanto FONVIVIENDA ha cumplido,
asignando el subsidio al hogar afectado.
Primera Instancia
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, por medio de la sentencia de junio 3 de
2011, negó la acción de tutela, alegando que “los
datos ofrecidos por el material probatorio del expediente demuestran que al señor CÉSAR JAVIER
GARCÉS RODRÍGUEZ, se le otorgó previamente un
subsidio de vivienda por parte del Gobierno Nacional, por otro lado el actor no cumplió con los
requisitos de oportunidad y mínima diligencia, por
lo tanto no se incluyó dentro del primer pago y
como resultado el retraso de entrega de la vivienda
asignada”
Segunda Instancia
El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Laboral,
en fallo de julio 25 de 2011, confirmó el de primera
instancia, estimando que “el actor no autorizo la
movilización del subsidio, proceso que a la fecha
se encuentra en trámite, además no cuentan las
autorizaciones que fueron entregadas en la Alcaldía en fechas previas al trámite de solicitud al giro;
por otro lado, no obstante la considerable demora
que se avizora, imputable tanto a la Administración
como al actor dado el concurso que debe prestar
para la eficacia de los trámites, es lo cierto que el
Municipio de Girón ha adelantado los trámites tendientes a un segundo cobro en el que se incluye
entre otros el subsidio del demandante”
CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Entre las consideraciones más relevantes de la corte tenemos, que la corte aclara y específica, “La
acción de tutela como mecanismo de protección
del derecho a la vivienda digna, calificado como
fundamental”, sosteniendo que los derechos fundamentales, en lo que su protección se otorga por
medio de la acción de tutela, no solo son los catalogados de manera en el Capítulo I del Título II de la
Constitución Política, sino aquellos que aunque no
estén son inherentes a la persona, en este caso la
corte ha precisado que en cuanto la protección del
derecho a la vivienda digna sea solicitada al juez de
tutela, “… dicha autoridad no podrá sin más desconocer la procedibilidad del amparo valiéndose del
supuesto carácter no fundamental del derecho, así
como tampoco será apropiado que recurra al criterio de la conexidad para negar la admisibilidad del
amparo. Corresponderá de acuerdo con lo anteriormente expuesto, identificar –en atención a las
circunstancias del caso concreto- si la pretensión
debatida en sede de tutela hace parte de la faceta
de defensa o de prestación del derecho, para en
este último caso limitar su intervención a aquellos
supuestos en los cuales se busque la efectividad
de un derecho subjetivo previamente definido o en
los que pese a la inexistencia de tal definición, la
protección constitucional resulte necesaria de cara
a las circunstancias de debilidad manifiesta en las
que se encuentran sujetos que en razón de sus condiciones físicas, mentales o económicas requieren
la especial protección del Estado.”1 Motivo por el
cual tutela para la protección de este derecho, y debido a las condiciones especiales del caso, no será
suficiente el criterio de conexidad con un derecho
fundamental para conceder el amparo, sino que
además si se determina que las personas afectadas
están en una situación de debilidad manifiesta, se
está ante un deber por parte de las autoridades
competentes.
En lo concerniente a las Víctimas de Desastres Naturales, la constitución estables en su artículo 1,
la solidaridad, desarrollada como pauta de protección de las personas, especialmente si están en
estado de debilidad manifiesta “En esta medida,
en el caso de personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, debido a su estado
de vulnerabilidad a causa del acaecimiento de un
desastre, el principio de solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el derecho a una
vida digna se relacione directamente con la salud,
con la seguridad alimentaria y con la protección
mínima de seguridad ante los peligros de la intemperie entre otros aspectos. Por esta razón tanto el
Estado, como la sociedad y la familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico.”
Tenemos por otro lado la definición de Desastre,
según el artículo 18 del Decreto 919 de 1989 que
dice “el daño grave o la alteración grave de las condiciones normales de vida en un área geográfica
determinada, causada por fenómenos naturales y
por efectos catastróficos de la acción del hombre
en forma accidental, que requiere por ello de la
especial atención de los organismos del Estado y
de otras entidades de carácter humanitario o de
servicio social”. Mas el desarrollo normativo en
cuanto a vivienda de interés social para casos de
desastre naturales en el Decreto 04 de 1993 y el
parágrafo del artículo 21 del Decreto 975 de 2004;
Presidente de la República expidió el Decreto 1012
1
T-530 de julio 7 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto
117
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
A
de abril 4 de 2005, en el cual se declara la existencia de una situación de desastre departamental, al
considerar que en los municipios de Bucaramanga,
Girón, Landázuri, San Vicente de Chucurí y Lebrija,
en el departamento de Santander, a partir de una
sucesión de lluvias torrenciales, se presentaron
inundaciones, erosión y avalanchas con pérdida de
vidas humanas y graves daños económicos, según
el censo efectuado por el Comité Regional y los
Comités Locales de dicho departamento.
Decisión
Primero: REVOCAR, las sentencias proferías en
cuando al caso del actor, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, y por el Juzgado
Segundo Laboral del Circuito de esa ciudad, solicitada por el señor César Javier Garcés Rodríguez
contra la Alcaldía Municipal de Girón, el Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, y la Caja de Compensación Familiar, Comfenalco, que, en su lugar,
se dispone TUTELAR frente a los dos primeras entidades en mención.
Segundo: ORDENAR al Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante su representante legal,
que si aún no lo ha efectuado, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, prorrogue
la vigencia del subsidio ampliado mediante Resolución N° 2772 de diciembre 30 de 2010, hasta que
la Alcaldía Municipal de San Juan Girón le entregue
la vivienda que le corresponde al actor César Javier
Garcés Rodríguez.
Tercero: ORDENAR al Alcalde del municipio San
Juan Girón, Santander, que en el término de dos
(2) meses contados a partir de la notificación de
la presente sentencia, si aún no lo hubiere hecho,
entregue de manera definitiva al señor César Javier
Garcés Rodríguez, una vivienda en ese municipio,
de características iguales o superiores a las pactadas en el contrato con él suscrito en el año 2006,
modificado mediante el contrato de construcción
N° 1534 de junio 10 de 2010.
118
Cuarto: Por el mismo conducto, Fonvivienda y el
municipio de San Juan Girón deben INFORMAR
claramente al señor César Javier Garcés Rodríguez
sobre las actuaciones a realizar en cumplimiento
de lo acá decidido y lo orientarán, para que el amparo otorgado se haga real.
Quinto: SOLICITAR al Personero Municipal de San
Juan Girón, que vigile el cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia.
Sexto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Contratación estatal
Por Laura Bruges Garavito.
ENTIDAD: CORTE CONSTITUCIONAL
RADICADO: Sentencia C –171/12.
MAGISTRADO PONENTE: Luis Ernesto Vargas Silva.
Resuelve la corte declarar EXEQUIBLE CONDICIONADAMENTE el Articulo 59 de la Ley 1438 de 2011,
en el cual se otorga una potestad de contratación
de las empresas sociales del estado con terceros.
I- LA DEMANDA
El actor considera que dicha norma es violatoria
del Preámbulo de la Constitución Política, y de los
artículos 1º, 2º, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constitución Política, a razón que: Al disponer la norma
que las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con
terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas,
o con operadores externos, termina permitiendo
que las Empresas Sociales del Estado desarrollen
sus funciones permanentes, no a través de su planta de personal, sino mediante la contratación con
terceros, y acaba con la obligación de crear empleos públicos lo cual vulnera el derecho al trabajo,
constituye una deslaboralización y un desconocimiento del vínculo laboral y de los derechos de los
trabajadores, así como una desnaturalización de la
función pública de las Empresas Sociales del Estado, todo lo cual desconoce los preceptos constitucionales y el precedente de la jurisprudencia constitucional en la materia, y más allá, constituye una
sustitución de la Constitución ya que estos preceptos superiores consagran como regla general que
la administración pública debe prestar sus servicios
a través del empleo público en el sistema general
de carrera, primando el mérito y el derecho a la
igualdad.
Lo anterior significa la introducción de cambios
significativos en el ámbito laboral del país y del
sector público, sin tener competencia el poder legislativo, como poder derivado, para realizar dichos cambios.
II- PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER
¿El artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al consagrar que las Empresas Sociales del Estado podrán
desarrollar sus funciones mediante contratación
con terceros, con Empresas Sociales del Estado de
mayor nivel de complejidad, con entidades privadas, o con operadores externos, vulnera el derecho
al trabajo de los servidores públicos en la medida
que permite el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y promueve la deslaboralización al
autorizar de manera ilimitada a las Empresas Sociales del Estado la contratación con terceros para
desarrollar funciones permanentes o propias de
estas empresas?
III- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Para resolver el anterior problema jurídico la Corte analizó (A) el régimen jurídico de las Empresas
Sociales del Estado para la prestación del servicio
público de salud; (B) la protección del derecho al
trabajo, especialmente a la vinculación laboral con
el Estado, y los límites constitucionales a la contratación de funciones permanentes de entidades del
Estado; y (C) determinó la constitucionalidad de la
norma demandada.
A- REGIMEN JURIDICO DE LAS
ESE PARA LA PRESTACION
DEL SERVICIO DE SALUD
El régimen y naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado se encuentra determinado por la
Ley 100 de 1993, en sus artículos 194 a 197, con el
fin de que presten los servicios de salud, como servicio público de la seguridad social. Estas empresas
fueron creadas por el artículo 2 del Decreto 1750
de 2003 y reglamentadas en su objeto y estructura
119
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
orgánica por esa misma normativa, en armonía con
la ley 100 de 1993.
A
Su naturaleza está determinada por las siguientes
características: (i) El objeto de estas Empresas es la
prestación de los servicios de salud, como servicio
público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (ii) Estas Empresas constituyen una categoría especial de entidad
pública descentralizada creada por el Legislador en
virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7; (iii) Son entes que no pueden
confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos; (iv) Estas Empresas como
nueva categoría de entidades descentralizadas y
concebidas con un objeto específico definido por
la propia ley, se rigen por unas reglas y una normatividad especial; (v) La Ley señala que estas entidades descentralizadas son creadas por la Nación
o por las entidades territoriales para la prestación
de servicios de salud, en forma directa; y (vi) Es
al Legislador a quien corresponde su creación, por
la propia naturaleza de creación legal de estas entidades, y que igualmente se encuentra facultado
ampliamente para determinar su estructura orgánica.
El régimen contractual de las ESE esta ceñido por
el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 en donde se
estipula que i) las personas vinculadas a la empresa
tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, y ii) que en materia
contractual se regirá por el derecho privado pero
podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión
que debe concordarse con el literal a) del artículo 2
de la Ley 80 de 1993.
120
Por otra parte se ha determinado la posibilidad de
que particulares concurran a la prestación de los
servicios públicos, esto solo podrá hacerse bajo
la premisa de la garantía de la calidad del servicio y de su efectiva prestación, y para garantizar
este cumplimiento la intervención del Estado en la
prestación del servicio público de salud, debe ser
intensa, y así orientar a la preservación de la confianza pública.
B- PROTECCION DEL
DERECHO AL TRABAJO
El derecho al trabajo se encuentra reconocido
como valor fundamental en nuestra constitución,
lo que determina que el trabajo es un derecho y un
deber social.
Se ha reconocido que (i) este derecho implica no
solo la defensa de los trabajadores dependientes
sino de los independientes; (ii) que es un mecanismo no solo para asegurar el mínimo vital, la calidad
de vida digna de los trabajadores, sino que constituye un requisito esencial para la concreción de la
libertad, la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad; (iii) que se dirige a proteger
tanto los derechos mínimos e irrenunciables de los
trabajadores particulares, los trabajadores al servicio del, como también a la empresa y al empresario; (iv) que la Constitución protege todas las modalidades de empleo lícito; y (v) que la regulación
de las distintas modalidades de trabajo y la forma
de hacerlos efectivos le corresponde al Legislador,
quien goza de un amplio margen para ello, dentro
del marco y parámetros fijados por la Constitución
Política, de manera que en todo caso debe respetar
las garantías mínimas y los derechos irrenunciables
de los trabajadores.
La jurisprudencia de la Corte ha entendido que la
regulación por parte del Legislador debe en todos
los casos respetar los derechos mínimos y básicos
de los trabajadores, y por tanto no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o para
ocultar la realidad de los vínculos laborales.
De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha
puesto de relieve importantes diferencias en el
tratamiento constitucional respecto de la relación
laboral ordinaria y la vinculación contractual con el
Estado, ya que la Constitución reconoce una amplia protección a esta última, y así mismo ha recalcado en múltiples oportunidades las diferencias
entre el contrato laboral y el contrato de prestación
de servicios, de tal manera que estas dos formas no
pueden ser de ninguna manera asimilables debido
a sus alcances y finalidades disímiles; mientras que
en el contrato de trabajo debe existir la presencia
de tres elementos como lo son: la subordinación,
la remuneración y la prestación directa del servicio,
en el contrato de prestación de servicios lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo
podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos
especializados//En ningún caso estos contratos
generan relación laboral ni prestaciones sociales y
se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
En segundo lugar, con ese proceder se desconocen múltiples disposiciones constitucionales
referentes a la función pública.
Respecto a este punto, la jurisprudencia constitucional ha insistido que el contrato de prestación de
servicios con el Estado, solo se puede celebrar (i)
para aquellas tareas específicas diferentes de las
funciones permanentes de la entidad, (ii) en aquellos eventos en que la función de la administración
no puede ser suministrada por las personas vinculadas laboralmente a la entidad oficial contratante
o (iii) cuando se requieren conocimientos especializados.
Finalmente, se causa un grave detrimento patrimonial al Estado pues como consecuencia
de esas relaciones laborales, irregularmente generadas, se promueven demandas en
su contra que le significan el pago de sumas
cuantiosas”2
La corte constitucional ha sido puntual en detenerse en esta diferenciación puesto que la ley ha regulado detalladamente el contrato de prestación de
servicios y toma medidas para darle una identidad
propia, diferenciándolo del contrato de trabajo.
Tal detenimiento resulta explicable por las graves
implicaciones que tiene para el Estado la distorsión
de ese contrato y la generación irregular, a través
de él, de relaciones laborales, ¿si esto se desconociere que generaría?
“En primer lugar, la generación de relaciones
laborales con ocasión de la suscripción de contratos de prestación de servicios involucra el
desconocimiento del régimen de contratación
estatal.
En tercer lugar, se vulnera el régimen laboral
porque se propicia la vinculación de servidores
públicos con desconocimiento del régimen de
ingreso a la función pública y se fomenta la
proliferación de distintos tratamientos salariales y prestacionales con la consecuente vulneración de los derechos de los trabajadores.
En cuarto lugar, se desconoce el régimen presupuestal pues se prevén cargos remunerados
sin que estén contemplados en la respectiva
planta de personal y sin que se hayan previsto
los emolumentos necesarios en el presupuesto
correspondiente.
Por otro parte en cuanto a los límites fijados a la
contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios que informan la administración
pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre
y cuando (i) no se trate de funciones propias y
permanentes de la entidad; (ii) no puedan ser
realizadas por el personal de planta, y que (iii)
requieran de conocimientos especializados.
En este sentido, la Corte ha sostenido que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones
de carácter permanente de la administración,
pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.
Acerca del esclarecimiento de qué constituye una
2
Sentencia C-094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Treviño, reiterado
en sentencia C-614 de 2009
121
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
A
función permanente, la jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los
cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace
alusión a “la ejecución de funciones que se refieren
al ejercicio ordinario de las labores constitucional y
legalmente asignadas a la entidad pública (artículo
121 de la Constitución)”; (ii) al criterio de igualdad,
esto es, cuando “las labores desarrolladas son las
mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además
se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si
“las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento
de un horario de trabajo o la realización frecuente
de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea
acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de
planta o se requieren conocimientos especializados
o de actividades que, de manera transitoria, resulte
necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de
continuidad, si “la vinculación se realizó mediante
contratos sucesivos de prestación de servicios pero
para desempeñar funciones del giro ordinario de la
administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral” .
Se concluye entonces que si la labor contratada
hace parte de las funciones permanentes de la
entidad o puede ser realizada por empleados de
planta o no requiere conocimientos especializados,
se trata en realidad de un contrato laboral aunque
las partes le den el nombre y forma de contrato de
prestación de servicios.
En consecuencia, la Corte Constitucional ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades
administrativas o empleadores del sector público,
pero también a los particulares o empleadores del
sector privado, sobre el necesario respeto a la prohibición derivada de las normas constitucionales
mencionadas, de contratar a través de contrato de
prestación de servicios, funciones permanentes y
122
propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla
para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves
consecuencias administrativas y penales.
C- CONSTITUCIONALIDAD DE
LA NORMA DEMANDADA
La Corte constitucional observa que el alcance de
esta disposición denota tres apartes o segmentos
normativos: (i) el primero, que consagra una potestad general o competencia referida a la operación con terceros, facultad que es concedida por el
Legislador a las Empresas Sociales del Estado, con
el fin de que puedan desarrollar sus funciones mediante contratación con las personas naturales o
jurídicas mencionadas por la propia norma; (ii) en
segundo lugar, la determinación de quiénes pueden contratar con las Empresas Sociales del Estado
el desarrollo de las funciones que le son propias,
respecto de lo cual la norma consagra cuatro posibilidades: (a) determina una potestad genérica
para que las Empresas Sociales del Estado puedan
contratar con terceros en general; (b) estipula de
manera específica que dicha contratación podrá
llevarse a cabo con Empresas Sociales del Estado de
mayor nivel de complejidad; (c) señala igualmente
de manera específica que dicha contratación podrá llevarse a cabo con entidades privadas; y (d)
finalmente fija la posibilidad de contratación con
operadores externos. (iii) En tercer lugar, la norma
estipula una condición para que pueda concretarse o llevarse a cabo la operación con terceros por
parte de las Empresas Sociales del Estado, relativa
a que se debe llevar a cabo previamente la verificación de las condiciones de habilitación conforme al
sistema obligatorio de garantía en calidad.
La corte constitucional considera que se trata de
una potestad o facultad de contratación con
terceros, de manera que no constituye una obligación o imperativo para las Empresas Sociales
del Estado el que tengan que operar a través
de terceros o desarrollar sus funciones a través
de contratación con terceros, de manera que no
puede interpretarse en el sentido de que la norma obliga a las Empresas Sociales del Estado a
operar o contratar el desarrollo de sus funciones con terceros, sino que queda abierta dicha
potestad, facultad o competencia para estas
empresas, con el fin de desarrollar sus funciones, esto es, permitir la correcta prestación del servicio de salud. En este sentido, se está ante la presencia de una autorización general para contratar
con las personas naturales o jurídicas de que trata
la norma, autorización expresa que sin embargo no
puede desconocer las disposiciones constitucionales, legales, y la jurisprudencia constitucional en la
materia.
Es por esto que la norma al consagrar de manera
amplia y general una autorización o facultad a las
Empresas Sociales del Estado, sin ningún tipo de
límites o restricciones, para que puedan contratar
con terceros, con Empresas Sociales del Estado de
mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, el desarrollo de
sus funciones; se encuentra en clara contravía de
la Constitución en sus artículos 25, 53, 123 y 125
Superiores, y de la jurisprudencia de esta Corte. De
esta manera, el órgano constitucional observa,
que el enunciado normativo demandado, al autorizar la contratación de manera ilimitada de
funciones de las Empresas Sociales del Estado
con terceros, se encuentra vulnerando la mencionada prohibición constitucional, por cuanto
el precepto permite la posible contratación de
funciones permanentes o propias de las Empresas Sociales del Estado, de funciones que puedan ser desarrolladas por el personal de planta
de la entidad o que no requieran conocimientos
especializados, lo cual da lugar a la afectación
del derecho al trabajo, de los derechos de los
servidores públicos y de los fines propios de la
administración pública.
vicios para el ejercicio de funciones de carácter
permanente de las entidades estatales, funciones
para cuyo cumplimiento se requiere la creación de
los empleos o cargos públicos correspondientes, es
por esto que la redacción de la norma, da lugar a
una interpretación abiertamente inconstitucional.
Sin embargo, la Corte tiene dentro de sus facultades dictar sentencias moduladas, en las que se
declare una exequibilidad condicionada, en
aquellos eventos en los que sea posible conservar
el precepto normativo en el ordenamiento jurídico, dando aplicación al principio pro legislatore, y
siempre y cuando exista una interpretación de la
norma que al incorporarla al alcance normativo del
precepto o al entendimiento del enunciado normativo, subsane la posible vulneración de la Carta Política y la torne en constitucional.
Por consiguiente, la corte concluyo que en este caso
había la necesidad de incorporar al entendimiento
de la norma acusada, la única interpretación constitucional posible de la misma, de conformidad con
la Constitución y la jurisprudencia, según la cual,
“la potestad de contratación otorgada por
el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y
cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas
funciones no puedan llevarse a cabo por
parte del personal de planta de la entidad
o cuando se requieran conocimientos especializados”
IV- DECISION
Por lo tanto, la Corte resuelve declarar la exequibilidad condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de
2011, en el sentido anunciado.
En consecuencia, la corte afirmó que la norma acusada, tal y como está enunciada, se encuentra en
contravía de la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de ser-
123
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
A
Improcedencia de
objeción al dictamen
pericial en el marco
de un proceso verbal
Por Caridad Álvarez Ospino.
ENTIDAD: CORTE CONSTITUCIONAL
RADICACIÓN: C-124/2011
MAGISTRADO PONENTE: Luis Ernesto Vargas
Silva.
Fuentes formales: Numeral segundo, literal a) parcial del artículo 25 de la Ley 1395 de 2010, Constitución Política artículos 2, 29 y 228.
Problema jurídico:
¿Vulnera el derecho al debido proceso, en especial
las garantías constitucionales de defensa y contradicción, la norma legal que impide objetar el dictamen pericial, para el caso del proceso verbal de
mayor y menor cuantía?
Antecedentes:
El ciudadano Klaus Andrés Pietro Lozada a través
de la acción publica consagrada en el art. 241 de
la constitución política, solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad del
numeral segundo, literal a) parcial del artículo 25
de la Ley 1395 de 2010.
Demanda:
La norma demandada para el caso objeto de estudio señala:
124
“Artículo 25. El artículo 432 del Código de
Procedimiento Civil quedará así:
Artículo 432. Trámite de la audiencia. En la
audiencia se aplicarán las siguientes reglas:
…….
2. A continuación decretará las demás pruebas
y las practicará de la siguiente manera:
Oirá el dictamen del perito designado y lo interrogará bajo juramento acerca de su idoneidad y de los fundamentos de su dictamen. De
la misma manera podrán las partes controvertirlo. Si el perito no concurre, el juez designará
inmediatamente su reemplazo para que rinda
dictamen en la fecha de la continuación de la
audiencia. En ningún caso habrá lugar a objeción del dictamen.”
El demandante considera que la disposición acusada vulnera los artículos 2, 29, y 228 de la constitución política referentes a los fines esenciales del
estado, el debido proceso y la administración de
justicia como función pública, respectivamente.
Frente al artículo 29 constitucional, la objeción por
error grave del dictamen pericial, señala el demandante, es un instrumento destinado a la contradicción de pruebas que a su vez hace parte del derecho de defensa y debido proceso. A consideración
del accionante, es imprescindible que las partes no
solo tengan conocimiento de las medidas, procedimientos o pruebas que les afecten, sino que también deben contar con los mecanismos necesarios
para controvertir, debido a que de no darse esto se
estarían vulnerando las garantías constitucionales
mínimas que hacen compatibles el procedimiento
judicial con el debido proceso constitucional.
Además señala que el debido proceso junto con
la eficacia de los derechos, garantías, principios y
valores constitucionales, así como los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, constituyen un
límite a la libertad de configuración legislativa en
la regulación de procedimientos. Por lo que la norma acusada al eliminar la posibilidad de hacer uso
de la objeción del experticio desborda los limites
señalados.
Concepto del Procurador
General de la Nación:
Frente a los artículos 2 y 228 constitucionales, señala el accionante que si bien el objetivo de la ley
1395/2010 es la “descongestión judicial”, no se
puede llegar al extremo de suprimir etapas y mecanismos del proceso urgentes y necesarios para
la protección de los derechos de los intervinientes
con el objetivo de dar impulso a los procesos, porque de esta manera se estaría dando mayor eficacia a los procedimientos que a los derechos de
las partes entrando en conflicto con los preceptos
constitucionales.
A través del concepto 5026/ 2010, el ministerio
publico solicita la inexequibilidad del aparte acusado. Su argumento radica en que el objetivo del
dictamen pericial es suplir las carencias cognitivas
del juez y de los abogados en materias que no son
propias de su oficio, por lo que la supresión de la
objeción del dictamen pericial constituye un carencia en la protección de los derechos de defensa y contradicción de las partes ya que es posible
la existencia de un yerro y que este no pueda ser
advertido de manera instantánea en la audiencia,
afectando la capacidad probatoria del dictamen y
los derechos de las partes.
A manera de síntesis el accionante concluye que:
“…(i) la norma acusada desborda el límite constitucional de la libertad de configuración para crear
y modificar los procesos y actuaciones judiciales.
(ii) Con la eliminación de objetar por error grave
un dictamen, se deja a las partes intervinientes sin
la posibilidad procesal de controvertir dicha experticia, afectándose con ello los derechos de contradicción y defensa.
(iii) la medida cuestionada no es idónea para lograr
el fin que pretenden, sino que antes bien ocasionará que los procesos tarden, en tanto la negación
de tal contradicción de prueba llevará a las partes a interponer acciones de tutela para proteger
su derecho a la defensa, hipótesis que confirma el
carácter desproporcionado e irracional en que la
norma acusada afecta los derechos mencionados.
(iv) luego de realizar un paralelo entre la anterior
normatividad y la vigente, el ciudadano Prieto Lozada concluye que la Ley 1395 de 2010, ahorra un
termino de diez días, que era usado para que el
nuevo perito presentara un nuevo concepto como
resultado de la objeción grave, agilización del procedimiento que no se compadece con la violación
del derecho de defensa de las partes interesadas
en la controversia del dictamen….”
A consideración del Procurador General la supresión de la oportunidad para que las partes puedan,
con la ayuda de otros expertos, advertir la existencia de errores graves en el dictamen pericial, siendo los expertos los únicos que pueden justificar
la objeción, constituye una violación al derecho
de defensa y al principio de debido proceso. Dicha afectación puede llegar a ser transcendental
en aquellos casos en donde la definición del litigio
suele depender del dictamen pericial, pues el suprimir esta oportunidad deja indefensas a las partes
ya que el juez no tiene ningún elemento de juicio
calificado sobre la materia del dictamen, quedando
así supeditado a creer en el concepto/opinión del
perito, así sea esta errónea. Además de esto agrega el ministerio publico que la expresión demandada, según la jurisprudencia de la misma corte,
constituye una violación al derecho de acceso a la
justicia debido a que la garantía del mismo no solo
esta en la consagración formal de procedimientos
y recursos, sino que se requiere que estos sean idóneos y eficaces cumpliendo con las garantías del
debido proceso para terminar las controversias
planteadas, objetivo que no se cumple debido a la
incertidumbre que se genera por la imposibilidad
de objetar el dictamen pericial.
125
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
Consideraciones y fundamentos
de la Corte Constitucional:
A
Antes de dar respuesta al problema planteado, la
Corte Constitucional procede a responder los cuestionamientos planteados por los intervinientes de
la siguiente manera:
•
•
Admisibilidad de la demanda y conformación de una proposición jurídica completa: La Corte considera que el
planteamiento del accionante si configura
un problema jurídico constitucional verificable, porque, puesto que, entre otros, el
objetivo de la iniciativa es demostrar que
con la supresión de la objeción del dictamen se están vulnerando los derechos
de defensa y contradicción de las partes,
constituyendo un verdadero cargo de inconstitucionalidad.
Solicitud de integración normativa: La
Corte Constitucional reconoce que la integración de la unidad normativa es un
mecanismo excepcional que opera cuando es necesaria para evitar que un fallo
sea inocuo, o cuando es indispensable
para hacer un pronunciamiento de fondo
sobre un contenido normativo que haya
sido demandado por un ciudadano en debida forma.
De esta manera explica la Corte que el primer supuesto procede en los casos donde las disposiciones acusadas no confirman en si una “proposición
jurídica autónoma” ya sea porque carecen de contenido deóntico claro o necesitan de otras normas
para precisar su alcance. En el segundo supuesto
es aplicable cuando si bien la norma acusada conforma una proposición normativa autónoma, esta
posee un vinculo inescindible con otras normas, a
tal punto que si se omitiera la integración normativa la decisión final resultaría inocua.
126
Teniendo en cuenta lo anterior procede la Corte a
examinar si la norma acusada encuadra en alguno de los supuestos planteados para decidir si hay
lugar a una integración normativa, señala que la
norma acusada no encuadra en el primer supuesto
ya que en la audiencia de un proceso verbal “en
ningún caso habrá lugar objeción del dictamen”,
de esta manera la norma define una regla de procedimiento civil a pesar de ser breve, es decir que
estamos frente a una disposición jurídica completa
y no procede la primera causal de integración normativa.
Continuando con el segundo supuesto señala la
Corte Constitucional que en la misma formulación
del cargo se concentra en una etapa en particular
por lo que la decisión que se adopte deberá dirigirse sobre esa problemática en particular, además indica que no se advierte que ese trámite específico
se encuentre regulado por otros preceptos distintos al demandado, lo que confirma la impertinencia de la integración normativa.
Límites constitucionalmente admisibles al amplio
margen de configuración legislativa en materia de
procesos judiciales:
Realizando un análisis de pronunciamientos anteriores sobre la materia señala:
I.
El legislador cuenta con un amplio margen
para regular los procedimientos judiciales
en virtud de la cláusula general de competencia, debido a que la constitución política no prevé un modelo especifico para
la materia, de modo que corresponde al
Congreso regularlo a partir de los criterios
que considere mas convenientes.
II.
A pesar de contar con un amplio margen,
esta potestad no es absoluta debido a que
se encuentra sometida a unos límites derivados de las cláusulas constitucionales,
el primer grupo esta conformado por los
fines esenciales del Estado en especial el
referente a los fines de la administración
de justicia, no serán admisible formas de
procedimiento que nieguen la función publica del poder judicial ni que impongan
procedimientos que impidan lograr una
justicia oportuna o que hagan nugatorio
el funcionamiento de la función jurisdiccional, entre otros fines. En el segundo
grupo de límites encontramos los principios de razonabilidad, proporcionalidad, y
la vigencia de los derechos fundamentales de las partes, en especial el referente
al debido proceso, porque no se debe interferir con el núcleo esencial de los derechos, principios y valores superiores.
III. Es posible que los derechos que deben
garantizar la regulación de procedimientos judiciales entren en tensión, como es
en el caso del derecho de contradicción y
defensa, frente a la necesidad de contar
con procesos sin retrasos injustificados.
Para estos casos la Corte Constitucional ha
considerado admisible disponer normas
que si bien pueden limitar oportunidades
de defensa no hacen nugatorias las garantías, puesto que se prefiere que “los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a
restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia
armónica.”
Naturaleza jurídica del dictamen
pericial y su contradicción
i. La solicitud de complementación o aclaración;
ii.
La objeción del dictamen por error grave; y
iii. El ejercicio de la función judicial de apreciación
y valoración de la prueba.
La aclaración y complementación del dictamen:
Tienen como objetivo que los peritos adicionen a
la experticia frente a posibles omisiones en que hubieren incurrido en el estudio y análisis del objeto
de prueba, o que resuelvan aspectos contradictorios u oscuros del mismo. Con estas facultades procesales se buscan garantizar a las partes el derecho
de contradicción, de tal manera que puedan cuestionar a los peritos sobre el contenido y resultado
del dictamen.
El resultado de este trámite es la recomposición del
dictamen por uno nuevo, y este debe superar las
falencias que las partes acrediten, es decir que será
una extensión del trabajo realizado inicialmente
que busca la cualificación procesal de la información que se suministra.
Concluye que: Se trata de una extensión del trabajo
de los peritos, a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados por las partes, por lo que toma
la forma de modificación al dictamen inicial.
La objeción del dictamen por error grave:
La Corte procede a señalar las funciones que la doctrina tradicional, en materia probatoria, le asigna al
dictamen pericial. En primera medida lo describe
como un instrumento que le permite comprender
al juez aspectos fácticos del asunto que debido al
carácter técnico, científico y artístico requieren que
sean interpretados por un experto sobre la materia
que se trate a través de un dictamen. Como segunda función se considera que el dictamen pericial constituye un medio de prueba en si mismo ya
que permite comprobar por medio de valoraciones
hechos que son materia de debate en un proceso.
La Corte señala de manera general su trámite, señala que este mecanismo implica que los peritos
presenten un nuevo dictamen, y este último no
será objetado, además agrega que la naturaleza
agravada del dictamen radica en los errores que
se pueden alegar explicando que “si se objeta un
dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo
tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud
que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros
peritos..”
Indica el cuerpo colegiado que el dictamen pericial
se encuentra sometido a 3 controles a saber:
Indica que la objeción por error grave se diferencia
del resto de mecanismos de contradicción en, “El
hecho de cambiar las cualidades propias del objeto
127
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
A
examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio
una cosa fundamentalmente distinta de la que es
materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos
los conceptos que se den y falsas las conclusiones
que de ellos se deriven”
Concluye en este punto que la objeción del error
grave frente a la aclaración y la complementación
difieren en razón de la entidad de los defectos
alegados contra el dictamen, pero comparten la
misma consecuencia jurídica: Obligar a que se presente una nueva experticia. Además señala la Corte
que en frente a la objeción el nuevo dictamen pericial se convierte en prueba dirimente para acreditar la pertinencia de la objeción planteada por los
interesados.
El ejercicio de la función judicial de apreciación y
valoración de la prueba:
Este punto se explica partiendo que el dictamen
pericial es un medio de prueba incorporado al proceso, pero no es el único. El juez cuenta con la posibilidad de apartarse de las conclusiones que arroje, sustentando que el dictamen no interpreta de
manera adecuada los hechos objetos de análisis o
que adolece de algún vicio que le resta aptitud probatoria. Adicional a esto las partes al momento de
presentar sus alegatos de conclusión se encuentran
habilitados para analizar y cuestionar el contenido
del dictamen.
Señala la Corte Constitucional que existe un deber
judicial de valoración autónoma del dictamen pericial que no se agota con la aclaración, adición y objeción, el peritaje es una herramienta para verificar
hechos que interesan al proceso y que se necesiten
de un especial conocimiento, mas no es para “suplir” al juez frente a la valoración de las pruebas,
a tal punto resalta que la falta de valoración de
un dictamen constituye un “error de hecho” en la
sentencia ya que este se configura cuando se omite
el estudio legalmente establecido, entre otras, esto
alteraría el contenido objetivo de la prueba.
128
Señala que a esto también se suma la posibilidad
de contradicción tanto del juez como de las partes
en audiencia.
Decisiones sobre la eliminación de la
etapa de objeción al dictamen pericial.
Frente a este punto la Corte Constitucional señala
una línea jurisprudencial referente a la eliminación
de esta etapa (C-684/96, C-876/05, C-876/03) todas dirigidas en la misma posición: que esta facultad de configuración legislativa es compatible con
la constitución y que no se vulnera el derecho de
defensa y contradicción de las partes porque cuentan con los mecanismos de aclaración y complementación para controvertir.
Después de un estudio de la regla jurisprudencial
aplicable concluye que:
•
Reformas de esta naturaleza recaen en la
amplia competencia de configuración legislativa para regular los procedimientos
judiciales, sin embargo, estas modificaciones deben atender a un fin constitucionalmente legítimo, generalmente relacionado con el logro de celeridad en las
actuaciones judiciales;
•
Es necesario distinguir entre los distintos
planos de control judicial del dictamen
pericial, siendo la objeción apenas uno de
ellos, por lo que su eliminación en un procedimiento judicial concreto no implica,
por sí misma, la vulneración del derecho
de contradicción y defensa;
•
En consecuencia, dichas garantías propias
del debido proceso se verán vulneradas
cuando la reforma legal impida la eficacia
de los planos a los que se ha hecho referencia.
Normativo de la expresión acusada.
En esta instancia se procede a analizar lo señalado en la exposición de motivos del proyecto de
ley y se resalta que el objetivo de la ley 1395 de
2010 es lograr la descongestión de despachos judiciales a través de reformas al procedimiento que
privilegien la celeridad y consecución de decisiones judiciales sin demoras, retrasos injustificados.
Convirtiéndose la oralidad en un instrumento para
superar la congestión judicial por la que atraviesa
el país, así mismo el establecer este mecanismo se
da una reconceptualización de la administración de
justicia y convierte a la audiencia en un escenario
no solo preferente para el desarrollo del proceso
sino que también donde se satisfacen los derechos
constitucionales ya que existen garantías de inmediación, concentración y publicidad integrando los
derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
Resalta la Corte que las modificaciones realizadas
con el ley 1395/2010 tienen un propósito común
que es el de privilegiar la celeridad de los procesos
judiciales otorgando preeminencia a la oralidad,
permitiendo el uso extensivo de “mecanismos audiovisuales de registro” y la fijación de reglas que
buscan facilitar la adopción de un fallo definitivo
con prontitud.
Haciendo un análisis del derecho comparado para
mayor precisión la ley de enjuiciamiento civil española sobre la contradicción del dictamen a través de audiencia donde concurren el juez, perito
y partes estando en la oportunidad de controvertir lo alli plasmado, señala la Corte Constitucional
que la norma acusada cumple con los preceptos
señalados en la doctrina comparada ya que a su
consideración “la norma acusada acoge reformas
presentes en el derecho comparado, que tienden
a reemplazar la valoración del dictamen a través
de la confrontación del documento por las partes
y juez, a la contradicción del dictamen en la misma
audiencia”
Frente a este punto concluye: La existencia de un
opinión común y fundada sobre la aptitud de la
audiencia para ser el escenario idóneo de contradicción de las pruebas, entre ellas el dictamen pericial, esto en contraposición con fórmulas del procedimiento civil escrito, que dificultan el logro de
la inmediación, la concentración y la publicidad del
trámite. La Ley 1395/10 pretende, privilegiar el modelo de la oralidad como método para garantizar
los derechos fundamentales de las partes.
Resolución del cargo propuesto.
A manera de conclusión y para adoptar una decisión, indica que como se vio durante el desarrollo
de la sentencia, existe una jurisprudencia que señala que la constitucionalidad de la norma depende
que se salvaguarde el derecho al debido proceso
y que en el caso de referencia este se ve materializado en la posibilidad de contradecir el dictamen,
pues si bien es cierto que la norma acusada restringe la posibilidad de contradicción en un posible
plano no interfiere en otros como los son la solicitud de adición y complementación del dictamen
y la valoración judicial que se hace en audiencia,
la formulación de alegaciones por las partes y el
discernimiento del juez antes de adoptar un fallo.
De esta manera considera la Corte que la oralidad
que se implementa a través de la reforma legal
busca otorgar “espacios procedimentales” más garantistas de la contradicción, así como el fortalecimiento de las instancias judiciales de inmediación,
contradicción, y publicidad de la valoración probatorias que admiten la posibilidad de cuestionar el
contenido del dictamen incluso aquellos que puedan constituir un error grave.
De acuerdo al análisis realizado considera la Corte
que el argumento planteado por el actor y por algunos intervinientes en la dirección que la reforma legal impide que se controviertan los yerros del
dictamen son rechazados, ya que en el marco de la
oralidad que se establece refuerza las posibilidades
de contradicción frente a potenciales errores o insuficiencias en que pueda incurrir el dictamen pericial, al margen si configuran un error grave o no.
Para finalizar, estima la Corte que el actor tiene
un desconocimiento del modelo de control judicial que se ejerce sobre el dictamen, ya que este es
complejo y no se agota con la sola objeción que se
129
U R Í D I C A
J
C T U A L I D A D
haga de este, por lo que con la simplificación del
tramite no se vulnera el derecho al debido proceso.
Decisión:
A
Se declara exequible la expresión En ningún caso
habrá lugar a objeción del dictamen.” contenida en
el literal a. del numeral segundo del artículo 432
del Código de Procedimiento Civil, modificado por
el artículo 25 de la Ley 1395 de 2010 “por la cual
se adoptan medidas en materia de descongestión
judicial.”
130