BOLETÍN 5987-04 I. DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 5987-04
4 de septiembre de 2009
ISSN 0787-0415
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
: Regula el secreto profesional en las obras audiovisuales
INICIATIVA
: Mensaje presidencial
MINISTERIOS
: De Educación, Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y de
la Secretaría General de la Presidencia
ORIGEN
: Cámara de Diputados, actualmente se encuentra en el Senado
para segundo trámite constitucional
INGRESO
: 29 de julio de 2008; ingresó al Senado con fecha 14 de
octubre de 2008
CALIFICACIÓN
: Sin urgencia
ARTICULADO
: Artículo único, que modifica la ley Nº 19.981 sobre Fomento
Audiovisual
OBJETO DE LA INICIATIVA
1.-
Establecer el secreto profesional para los autores de obras audiovisuales
(cine, videos, entre otros), de manera tal que ni aun mediante orden
administrativa o judicial se vean obligados a revelar la fuente utilizada en la
creación de su obra.
2.-
Establecer que, no obstante lo anterior, responderán por los delitos que
cometan en la difusión de su obra audiovisual
3.-
Exigir, para invocar el secreto profesional, desempeñarse profesionalmente y
estar inscrito en un registro público que llevará el Consejo Nacional de la
Cultura y las Artes, cuyo contenido específico se determinará en un
reglamento.
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CONTENIDO ESPECÍFICO1
Artículo único.-
Incorpórase, en la ley N° 19.981, sobre Fomento Audiovisual, el siguiente
Capítulo IV:
CAPITULO IV
Reserva de la Fuente
Artículo 14.- Los productores y los directores o realizadores de obras
audiovisuales, nacionales o extranjeros, que ejerzan su actividad
profesionalmente en el país y que se encuentren inscritos en el registro público
que creará y administrará el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes,
tendrán derecho a mantener reserva sobre las fuentes utilizadas en la creación
de su obra audiovisual, la que se extenderá a los materiales que obren en su
poder y que permitan identificarla y no podrán ser obligados a revelarla ni por
orden judicial ni administrativa.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a las personas que por
su oficio o actividad hayan debido estar necesariamente presentes en el
momento de haberse recibido la información.
Quien haga uso de este derecho será personalmente responsable de los
delitos que pudiere cometer al difundir la obra respectiva.
Un reglamento determinará la información que deberá contener el registro
público a que se refiere el inciso primero.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.- El secreto
profesional en
general.
El reconocimiento jurídico del secreto profesional ha sido una de las
reivindicaciones más antiguas, de muchas profesiones de relevancia en el
desarrollo de los países y de sus pueblos. Abogados, periodistas,
comunicadores sociales, artistas, sacerdotes, son sólo ejemplos de
profesiones en las cuales el respeto del secreto profesional no sólo es
relevante, sino esencial para el cumplimiento de las funciones y deberes que
les son propios.
En tal sentido, la dictación de la ley N° 19.733, Sobre Libertades de Opinión e
Información y Ejercicio del Periodismo, publicada en el diario oficial del 4 de
junio de 2004, constituyó un avance en la materia pues reguló el secreto
profesional de los periodistas.
Sin embargo, creemos que podemos y debemos dar un paso más. Nuestra
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Se reproduce el texto contenido en el informe de fecha 8 de enero de 2009, de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y
Tecnología del Senado.
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Constitución Política, la normativa nacional, las Convenciones y Pactos
Internacionales ratificados por el país y vigentes, y nuestras propias
convicciones éticas, así lo exigen.
Por ello, que he decidido proponer el presente proyecto de ley destinado a
regular la reserva de las obras audiovisuales en nuestro país.
2.- La creación
artística.
La libertad de creación artística está reconocida en el artículo 19 N°25 de la
Constitución y además, constituye una forma particular de ejercer la libertad de
expresión.
El artículo 19 N° 25 de nuestra Carta Fundamental dispone que la Constitución
asegura a todas las personas, la libertad de crear y difundir las artes, así como
el derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier
especie. Las obras audiovisuales constituyen un tipo o manifestación de obra
artística que, por lo mismo, queda comprendida en esta libertad reconocida
por el precepto constitucional recién citado.
Esta garantía, incorporada en la reforma constitucional del año 2001, está
conformada por distintos elementos.
En primer término, se trata de un derecho que tiene un aspecto activo y otro
pasivo. El primero se traduce en difundir las expresiones artísticas y culturales,
y el otro, en el derecho o libertad de recibir las expresiones citadas.
En segundo lugar, los titulares del derecho a la creación y difusión artística,
son todas las personas, sean éstas naturales o jurídicas. La Constitución no
efectúa ningún tipo de distinción, por lo cual no existen razones para hacer
una interpretación restrictiva acerca de la titularidad del derecho.
En seguida, la Carta Fundamental señala, expresamente, que estamos frente
a una libertad, por lo cual, esta garantía no puede estar sujeta a censura
previa. Además, conforme al Pacto de San José, el derecho no puede ser
objeto de censura previa, salvo cuando se trata de expresiones artísticas que
puedan catalogarse de espectáculos públicos, con "el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia".
En cuarto lugar, el artículo 19 N° 25 describe el contenido de la libertad para lo
cual utiliza las expresiones crear y difundir.
Por una parte, el verbo “crear” es la esencia o núcleo de la libertad, pues no
puede existir difusión artística sin que antes exista una creación. Si bien hay
creación artística que no se difunde, no puede haber una difusión de una
creación que no haya nacido.
Los medios empleados para la creación artística son indeterminados. También
lo son, la forma de emplearlos. El creador elige una cierta forma de emplear
los medios para transmitir un mensaje. Y esa forma de emplear los medios, es
lo que constituye la creación artística propiamente tal.
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Además, las expresiones artísticas pueden y necesitan ser interpretadas, para
lo cual resulta esencial, que la obra de arte sea vista en su totalidad. No
pueden tomarse partes aisladas de un trabajo y analizarlo en forma separada
de su contexto.
Por otra parte, la norma constitucional usa también, el verbo “difundir”.
Sucede que las formas para difundir una creación son muy variadas.
Dependen de la conveniencia artística, los medios disponibles y los avances
tecnológicos.
Hay casos en que una obra artística es independiente de los medios para
difundirla. La obra existe por sí misma. Por ejemplo una pintura existe sea o no
sea vista por terceros. Sin embargo, hay otros casos en que el medio
empleado, es la obra artística, como por ejemplo, las obras audiovisuales.
La libertad de difusión artística implica elegir el medio para hacerlo y el
derecho de la personas a recepcionar la obra respectiva. Esta libertad
entonces, lleva implícito el derecho de la recepción.
Entonces, este derecho también posee un aspecto social. Lo anterior se
refuerza porque, conforme al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la expresión artística, como componente esencial de la cultura, es
también objeto de un derecho de todas las personas que pueden gozar de ella
(La Libertad de creación artística. Un nuevo derecho constitucional, Informe de
Investigación, N° 19; Tomás Vial Solar, Centro de Investigaciones Jurídicas,
Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, junio 2004). De acuerdo al
citado Pacto, el Estado está obligado a asegurar a todas las personas el
derecho a participar en la vida cultural contenido en el artículo 15.1. Y,
conforme al N°2 del mismo artículo, entre las medidas que el Estado debe
adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, se encuentran las
necesarias para la conservación, desarrollo y difusión de las ciencias y al
cultura.
De esta forma, no sólo existe la libertad de difusión artística, que implica la
libertad de recibir, sino también, el derecho a la cultura, que implica, entre
otros, el deber del Estado de difundir las expresiones artísticas y culturales.
3.- Los deberes
del Estado.
Como todo derecho, el derecho a la creación y difusión de las obras artísticas,
y por lo mismo, de las obras audiovisuales, conlleva también deberes
correlativos, dentro de los cuales están los deberes del Estado.
De acuerdo al artículo 1° de la Carta Fundamental, el Estado está al servicio
de la persona humana, lo cual se expresa en un deber general y fundamental
de contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
la Constitución establece.
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La posibilidad de creación artística y la de acceder al arte, son elementos
relevantes para el desarrollo espiritual de las personas. La creación artística
forma parte del desarrollo humano integral, por lo cual, existe un deber general
del Estado de promover tanto la creación del arte como su difusión.
Por otra parte, el inciso 5° del artículo 1° de la Constitución, establece el deber
del Estado de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades, en la vida nacional. Aplicado al campo de la creación
artística, este deber implica la promoción del derecho y la remoción de los
obstáculos que impidan su ejercicio. Es decir, el Estado debe asegurar que
todas las personas tengan igualdad de oportunidades en el desarrollo de la
actividad artística e igualdad de oportunidades en acceder a la difusión de las
actividades artísticas y culturales.
Enseguida, el artículo 5° de nuestro Código Político, señala que es deber de
los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución y por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Por lo tanto, el Estado no sólo debe impedir que la libertad artística sea
afectada, sino que además, debe promover el ejercicio de dicha libertad. El
Estado debe procurar remover todos los obstáculos que impidan que esta
garantía constitucional pueda ser ejercida.
De esta forma, el Estado debe velar para que la libertad de crear y difundir el
arte no sea privada de aquello que le es consustancial, de aquello que
impediría que el derecho sea reconocible como tal. Es por eso que el Estado
debe remover todos aquellos impedimentos que afecten la esencia del
derecho de crear y difundir obras audiovisuales.
Por eso, la ley N° 19.981, Sobre Fomento Audiovisual, concreta y reconoce los
deberes que tiene el Estado en estas materias.
De esta manera, su artículo 1° dispone que el Estado apoya, promueve y
fomenta la creación y producción audiovisual, así como la difusión y la
conservación de las obras audiovisuales como patrimonio de la Nación, para la
preservación de la identidad nacional y el desarrollo de la cultura y la
educación.
Por su parte, el artículo 2° establece que la mencionada ley tiene por objetivo,
el desarrollo, fomento, difusión, protección y preservación de las obras
audiovisuales nacionales y de la industria audiovisual, así como la
investigación y el desarrollo de nuevos lenguajes audiovisuales.
Como puede apreciarse, los deberes del Estado en materia de creación y
difusión artística, tienen una expresión constitucional y legal. El legislador
concretó los preceptos constitucionales estableciendo expresamente que en
estas materias, el Estado apoya, promueve y fomenta la creación y producción
audiovisual, así como la difusión y la conservación de las obras audiovisuales.
Es en este contexto, que se expone el presente proyecto de ley.
La regulación del derecho a mantener reserva de la fuente en materia de
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obras audiovisuales, constituye una concreción del deber del Estado de
apoyar, promover y fomentar la creación y producción audiovisual, así como la
difusión y la conservación de las éstas. Si las personas son obligadas a
revelar las fuentes de sus obras audiovisuales, se entorpecerá el ejercicio de
la libertad artística, reconocida constitucionalmente. Si el Estado no remueve
los obstáculos que están impidiendo o que podrían impedir el ejercicio de este
derecho, no está cumpliendo con sus deberes constitucionales y legales.
II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.
El secreto profesional, que da derecho a mantener bajo reserva antecedentes
entregados a un abogado, médico o confesor, por un cliente, paciente o
penitente, respectivamente, se ha mirado siempre como una norma de
excepción, de carácter procesal, toda vez que los respectivos profesionales
quedan exentos de la obligación de declarar en juicio sobre las materias
comprendidas en dicho secreto profesional.
El artículo 7º de la ley Nº 19.733 (ley de la prensa) por su parte, establece lo
propio respecto de los periodistas (y también respecto de los directores o
editores de medios de comunicación social). Del contexto de esta ley, se
infiere que el periodista que se ampara en el secreto profesional para guardar
reserva sobre la fuente de su información, está inserto en un medio de
comunicación social, cuyo director o editor, goza de la misma prerrogativa,
como así mismo quienes intervengan en la generación de la información (los
camarógrafos, por ejemplo).
Además, en todas estas situaciones, se trata de personas que objetivamente
son calificadas como profesionales y, salva una antigua excepción (la del
sacerdote), solo corresponden a casos incluidos en la ley orgánica
constitucional de educación, que exige el respectivo título profesional
universitario.
El proyecto de ley agrega un nuevo caso de secreto profesional, para los
productores y directores o realizadores de obras audiovisuales, nacionales o
extranjeros, los que no estarán obligados a revelar las fuentes de su creación
audiovisual ni de los materiales que obren en su poder, ni aun por orden
judicial.
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Ley de rango común u
ordinario.
El proyecto, entonces, complementa la normativa procesal contenida en el
artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, y desde este punto de vista, el
proyecto encuentra su base constitucional en el artículo 19, Nº 3, inciso quinto,
relativo al deber del legislador de establecer siempre las garantías de un
proceso y una investigación judicial racionales y justas, lo cual deja bajo
competencia legal las normas de procedimiento, como es el caso de las que
propone el proyecto de ley en estudio.
2.- Otra normas
constitucionales.
Más allá de la base constitucional que sustenta al proyecto de ley, cabe
referirse a otras normas constitucionales que tienen directa relación con la
materia en estudio.
Contrariamente a lo que sostiene el mensaje presidencial, el artículo 19, Nº 25,
de la Constitución, sobre libertad de creación y difusión de las artes (además
de referirse a la protección de la propiedad intelectual e industrial) no permite
fundamentar el secreto profesional de las creaciones artísticas. La
argumentación del mensaje se transcribió, en lo pertinente, en los
fundamentos del proyecto, y se refiere tanto a la citada garantía constitucional
como de la aplicación del Pacto de San José.
Ahora cabe agregar que según el Ejecutivo “la regulación del derecho a
mantener reserva de la fuente en materia de obras audiovisuales, constituye
una concreción del deber del Estado de apoyar, promover y fomentar la
creación y producción audiovisual, así como la difusión y la conservación de
éstas. Si las personas son obligadas a revelar las fuentes de sus obras
audiovisuales, se entorpecerá el ejercicio de la libertad artística, reconocida
constitucionalmente. Si el Estado no remueve los obstáculos que están
impidiendo o que podrían impedir el ejercicio de este derecho, no está
cumpliendo con sus deberes constitucionales y legales”.
Cabe, entonces, señalar, que la citada disposición constitucional (19, Nº 25) no
faculta al legislador más que para establecer un plazo para la propiedad
intelectual e industrial, y para regular ciertos aspectos de contenido del
derecho de autor (además de la propiedad, la paternidad de la obra, edición e
integridad de la misma). En lo demás, se remite a la protección de la
propiedad civil, que es también aplicable a la propiedad intelectual e industrial
(limitaciones, modos de adquirir, usar, gozar y disponer, y expropiación con
pago de indemnización).
Luego, toda la argumentación del mensaje destinada a sustentar el secreto
profesional en el derecho de crear y, especialmente, difundir una creación
artística o intelectual, consiste en sostener que el Estado tiene la obligación
—traída a la fuerza desde el artículo 1º de la Constitución y complementada
con la ley Nº 19.981 sobre fomento audiovisual— de apoyar, promover y
fomentar la creación audiovisual.
Como ya se señaló, el secreto profesional no tiene otro fundamento
constitucional que el que le corresponde como una norma procesal de
excepción, en cuanto a la obligación de declarar o no en un juicio.
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También se han hecho valer los números 10 y 11 del artículo 19 de la
Constitución, sobre derecho a la educación y libertad de enseñanza, que
tienen por objeto proveer al mejor desarrollo de estas actividades, sin que en
parte alguna se faculte a la ley para regular una materia procesal relativa al
secreto profesional.
COMENTARIOS DE MÉRITO
3.- Apreciación de
conjunto.
Dicho en forma resumida, el proyecto de ley hace extensivo el secreto
profesional del periodista (artículo 7º de la ley Nº 19.733) a quienes, sin tener
la calidad de tal, son productores, directores o realizadores de obras
audiovisuales.
Conforme a la ley Nº 19.733 sobre ejercicio del periodismo, son periodistas
(artículo 5º) quienes estén en posesión del respectivo título universitario,
otorgado o validado en Chile, y aquéllos a quienes la ley reconoce como tales.
Entre éstos se cuentan los alumnos de las escuelas de periodismo, mientras
realicen las prácticas profesionales exigidas por dichos planteles, y los
egresados de las mismas, hasta veinticuatro meses después de la fecha de su
egreso, los que tendrán los derechos y estarán afectos a las responsabilidades
que esta ley contempla para los periodistas (artículo 6º).
Por su parte, la ley Nº 19.981 sobre fomento audiovisual, entiende por
productor audiovisual la persona natural o jurídica o la empresa que asume la
responsabilidad de los recursos jurídicos, financieros, técnicos, materiales y
humanos, que permiten la realización de la obra audiovisual, y que es titular de
los derechos de propiedad intelectual de esa producción particular (artículo 3º,
letra f).
Respecto de los directores o realizadores audiovisuales se establece que
corresponde esta denominación al autor de la realización y responsable
creativo de la obra audiovisual (artículo 3º, letra g).
El concepto de obra audio visual se encuentra en el artículo 3º, letra a): Toda
creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin
sonorización, incorporadas, fijadas o grabadas en cualquier soporte, que esté
destinada a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro
medio de comunicación o de difusión de la imagen y del sonido, se
comercialice o no.
Ahora bien, si se compara la formulación legal del secreto profesional del
periodista, con la que ahora se propone para los productores y directores o
realizadores de obras audiovisuales, se puede observar que vienen a ser en
general, coincidentes.
En efecto, señala el artículo 7º de la ley Nº 19.733 que los directores, editores
de medios de comunicación social, las personas a quienes se refieren los
artículos 5° y 6° (recién citados) y los corresponsales extranjeros que ejerzan
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su actividad en el país, tendrán derecho a mantener reserva sobre su fuente
informativa, la que se extenderá a los elementos que obren en su poder y que
permitan identificarla y no podrán ser obligados a revelarla ni aun
judicialmente.
Lo dispuesto en el inciso anterior —continúa diciendo el mismo artículo— se
aplicará también a las personas que, por su oficio o actividad informativa
hayan debido estar necesariamente presentes en el momento de haberse
recibido la información (sin ser necesariamente periodistas).
Finalmente, termina señalando que el que haga uso del derecho consagrado
en el inciso primero será personalmente responsable de los delitos que
pudiere cometer por la información difundida.
Ahora bien, lo que se viene proponiendo, según la Comisión de Cultura del
Senado tiene la siguiente redacción:
“Los productores y los directores o realizadores de obras audiovisuales,
nacionales o extranjeros, que ejerzan su actividad profesionalmente en el país
y que se encuentren inscritos en el registro público que creará y administrará
el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, tendrán derecho a mantener
reserva sobre las fuentes utilizadas en la creación de su obra audiovisual, la
que se extenderá a los materiales que obren en su poder y que permitan
identificarla y no podrán ser obligados a revelarla ni por orden judicial ni
administrativa.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a las personas que por
su oficio o actividad hayan debido estar necesariamente presentes en el
momento de haberse recibido la información.
Quien haga uso de este derecho será personalmente responsable de los
delitos que pudiere cometer al difundir la obra respectiva.
Un reglamento determinará la información que deberá contener el registro
público a que se refiere el inciso primero”.
Aparte de la remisión al reglamento que se contempla en el proyecto, el resto
del articulado es conceptualmente el mismo que para los periodistas.
Siendo así, entonces, el punto que se debe debatir, es si corresponde otorgar
a los “no-periodistas” el beneficio del secreto profesional, para lo cual, en lugar
de título profesional, deberán haberse inscrito en un registro público que
llevará el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.
4.- Ámbito del
secreto profesional.
El secreto profesional puede estar, en la práctica, sujeto a varias
consideraciones dependiendo de los distintos casos en que se puede invocar
esta norma procesal. En el caso de los abogados, por ejemplo, le está
prohibido divulgar lo que su cliente le hubiere confiado para la defensa de sus
intereses, porque de lo contrario, un acusado no podría confiar en su defensor,
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o un abogado no podría intentar una transacción con la contra parte, de modo
tal que si el avenimiento fracasa, pudiera dar a conocer las posiciones de las
partes. En ese escenario, nadie tendría interés en buscar una transacción
judicial. También es cierto que el Código de Ética del Colegio libera de
secreto profesional al abogado al que se le hubiere revelado la comisión futura
de un delito, caso en el cual, el abogado debería dar aviso a la justicia e
intentar evitar la consumación del ilícito.
También los médicos están obligados a denunciar ciertas enfermedades
infecciosas, por obligación legal consagrada en el Código Sanitario, no
obstante, que procesalmente no estén obligados a revelar en juicio
características de salud o terapéuticas de sus pacientes.
En el caso del periodismo y, ahora que el proyecto lo propone, en el de los
autores de obras audiovisuales, caben también casos concretos o particulares
que en la práctica pueden diferir unos de otros en sus contenidos y
características. La grabación de un acto de pedofilia, de un ataque extremista
o incendiario, o un delito de estafa, por qué sería diferente registrada en un
video por un periodista (que ya cuenta con secreto profesional) o por una
persona que no lo sea, pero que, conforme al proyecto, se hubiera inscrito en
el registro del Consejo y por esa razón contaría con la exención de la
obligación de declarar en juicio sobre sus fuentes.
Para todos los ejemplos recién propuestos puede haber mercado —lícito o
ilícito— sea por la vía de reportajes, de documentales, de noticiarios o de
venta de pornografía. También puede suceder que algunas entregas de
drogas sean grabadas por los narcotraficantes para acreditar ante sus
proveedores que efectivamente la “mercancía” llegó a su destino. Un reportaje
al problema de la droga podría incluir grabaciones de este tipo.
En este escenario, de suyo complejo, carece de relevancia que quien realiza la
toma de video, la dirige o financia, sea un periodista titulado o una persona
que, sin ser periodista, esté inscrito en el registro que llevaría el Consejo
Nacional de la Cultura y las Artes. Lo que realmente importa es el contenido
del video que, a priori, resulta difícil definir o clasificar en normas legales o
reglamentarias.
Distinciones
necesarias.
Conceptualmente, sin embargo, cabe distinguir entre un reportaje o
documental y otras formas de obra audiovisual. En el caso del reportaje, se
trata de dar a conocer una situación, hecho o conjunto de hechos que
configuran un problema o una práctica social que podría resultar positivo dar a
conocer en forma masiva por las implicancias que puede tener en el campo de
las políticas públicas. Es el caso de los reportajes, precisamente, sobre
drogas, sobre prostitución o sobre casos de terrorismo u otros delitos y,
eventualmente, sobre su tratamiento por los órganos del Estado. En estos
casos corresponde que quien sea autor del video-reportaje no sea obligado a
revelar las fuentes utilizadas en el reportaje, porque entonces se inhibe esta
labor investigativa que tiene un valor para la sociedad y para las mismas
autoridades.
En estos casos, el de los reportajes (o en los documentales, que son
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asimilables), no se advierte por qué solo los periodistas titulados deberían
tener acceso a guardar secreto sobre la fuente; esta exención procesal
también debería poder aplicarse a quien no fuera periodista, pero siempre que
se tratara de una forma de reportaje o documental. Tampoco se advierte por
qué habría que inscribir, a los no periodistas, en un registro especial para
estos efectos. Al proceder de esta forma, se estaría estableciendo un requisito
adicional para una actividad que, como todo requisito, viene a constituir una
restricción, costo o gravamen. En efecto, constituirá una carga para quien
pretenda realizar una obra audiovisual comenzar por los trámites de
inscripción. Según el proyecto, esa inscripción solo tiene por objeto invocar la
reversa de la fuente; pero nada asegura que después llegue a ser un requisito
habilitante para realizar esa actividad. Siempre que se crea un registro, existe
la posibilidad de que, con el tiempo, se constituye una barrera al ingreso, dado
que suele suceder que se van agregando requisitos para inscribirse o nuevas
regulaciones. Lo consecuente con un régimen de libertades es que el derecho
a reserva de la información se aplique a todos los que se encuentran en la
situación antes descrita (naturaleza del reportaje o documental) y no
necesariamente a quienes cuenten con una inscripción ante la autoridad del
Estado.
En los demás casos no debe existir secreto profesional; así por ejemplo, si una
persona se dedica a producir pornografía infantil, sea o no para su venta o
distribución, pagada o gratuita, ese productor o director del videograma no
puede alegar secreto profesional respecto de las personas utilizadas en ello, si
es citado ante la justicia para investigar el respectivo ilícito u otro delito
relacionado con estas prácticas.
Otro ejemplo. Si una persona recibe fondos para promover, mediante
imágenes de video, acciones violentas de grupos radicalizados, de forma tal
que esos videos no constituyen un reportaje sino un acto de apología de la
violencia o de lucha política mediante el empleo de las armas, tampoco podría
quedar protegido por el secreto profesional, sea o no periodista, y en caso de
ser citado ante los tribunales o ante el ministerio público, no podría excusarse
de revelar su fuente o de asumir, en su caso, la responsabilidad penal que
legalmente se le imputare.
Como se desprende de las situaciones expuestas, y que ya se advirtió que
eran complejas, resulta difícil convenir de antemano en la consagración del
secreto profesional para productores audiovisuales, sin tener a la vista la
naturaleza del contenido de la obra audiovisual. Ello sería materia de
discusión judicial, caso a caso, y no podría ser otro instrumento que el sistema
judicial (fiscalía, jueces y tribunales superiores) quien debería reconocer, en su
caso, el derecho a guardar reserva de la fuente, por tratarse de un reportaje
(que incluso podría ser objeto de informe pericial para precisar su naturaleza),
o exigir todos los antecedentes relativos a una investigación criminal
legalmente tramitada.
De lo anterior se desprende también que una obra de arte, como un video que
representare una aventura, real o novelada, o cualquier otra narración con un
argumento o con una finalidad de entretenimiento o distracción, carece, en
principio, de mérito para otorgar a su autor el beneficio del secreto profesional,
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sin perjuicio de la distinción que se hará más adelante.
Finalmente, cabe consignar que, según se informó a la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia por parte de los asesores de la Biblioteca
del Congreso Nacional, no se encontró legislación similar en otros países
sobre secreto profesional, respecto de la fuente de una información, más allá
del que suele reconocerse generalmente a los periodistas. Agregaron que en
España existe debate sobre esta materia en relación con los creadores
audiovisuales, pero sin normas jurídicas vigentes a este respecto 2.
5.- Precisión sobre
la separación de
situaciones.
Como fluye de lo expuesto y de los ejemplos aducidos en el párrafo anterior, la
línea divisoria entre el derecho de reserva de fuente, y la obligación de
comparecer en juicio y revelar la fuente, es muy tenue y de no fácil manejo.
Con todo, puede precisarse que no asiste tal derecho de reserva de fuente
cuando el autor del video ha participado en la comisión de un hecho delictivo.
Dada la amplitud del concepto de autor y de cómplice en el Código Penal,
quien asiste —previamente concertado— a una sesión de pornografía infantil,
por ejemplo, y graba las escenas, no podría excepcionarse de colaborar con la
acción de la justicia invocando la reserva de fuente. Por el contrario, asistir
como observador a la comisión de un delito, transforma a ese observador en
responsable, por la vía de autoría o complicidad, y de nada serviría la calidad
de periodista o de inscrito en un registro especial, para alegar impunidad, o por
lo menos, para negarse a revelar la identidad de otros participantes en esos
hechos.
Por el contrario, un reportaje propiamente tal, sobre pornografía infantil
—continuando el mismo ejemplo— en que el autor del video no participe en
los hechos, le debe permitir ampararse en la reserva de fuente para no revelar
la identidad de las personas que le hubieren entregado información, pues de
otra forma, no habrá reportaje.
Otro caso similar
6.- Conclusión.
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En relación con este punto, cabe también hacerse cargo del caso en que la
información que se puede mantener bajo reserva, no se utiliza precisamente
en un video u obra audiovisual, sino en otra forma de difusión masiva, por
ejemplo, un libro que narre, real o novelescamente, un caso de pornografía
infantil o de tráfico de drogas. En esta óptica puede serle necesario al autor
del libro o novela, obtener información sobre la forma como operan las bandas
dedicadas a la pornografía o al narcotráfico, como una forma de dar mayor
realismo a la narración, lo que también debería quedar protegido por la
reserva de fuente, siempre y cuando al autor del libro o novela no hubiere
participado directamente en la comisión de los hechos, porque entonces habrá
responsabilidad penal, que se puede hacer efectiva por la vía judicial.
El proyecto de ley intenta, sobre una base constitucional discutible, extender el
secreto profesional que la ley vigente establece a favor de los periodistas, a
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 28 de julio de 2009.
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todos los productores y directores o realizadores de obras audiovisuales,
siempre que se encontraren inscritos en un registro que llevará el Consejo
Nacional de la Cultura y las Artes.
Si bien ya existe para la actividad periodística, lo que supone el reporteo de
noticias y la investigación periodística, podría establecerse también para
quienes hicieran videos de tipo documental o reportaje, pero sin necesidad de
que debieran inscribirse en un registro.
En síntesis, lo que hace procedente el secreto profesional para guardar
reserva de la fuente, no es la calidad o no de periodista, sino el contenido
informativo de la obra audiovisual (o eventualmente, de una obra que no sea
audiovisual, pero que contenga información obtenida de fuentes que conozcan
de actividades delictuales). En los demás casos, cuando se trata simplemente
de la grabación de ilícitos o de la apología de la violencia hecha a través de
estos medios de comunicación audiovisual, no corresponde establecer secreto
profesional, y por el contrario, sus autores deberían poder ser citados ante la
justicia y aportar todos los antecedentes, en caso de una investigación
criminal, conforme a las normas generales de procedimiento.
Finalmente, el derecho a mantener reserva de la fuente informativa no tiene
por qué ser exclusividad de periodistas titulados o de autores de videogramas
inscritos en un registro especial. Este derecho debería otorgarse dada vez
que lo amerite la naturaleza de una obra que difunda hechos jurídicamente
reprochables, siempre que el autor no esté involucrado en ellos en calidad de
autor o cómplice.
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