TFG con mínima calificación 1

María Isabel Ramírez Guerrero
DICTAMEN JURÍDICO
Doña María Isabel Ramírez Guerrero, en su condición de representante de Dª Violeta
Fernández Martín, requiere a quienes suscriben Dictamen acerca de la siguiente
cuestión:
Dictamen jurídico en relación a la reclamación de cantidades y sucesión de contratos.
Para dar adecuada respuesta a las cuestiones planteadas a las que se contrae el
presente Dictamen deben tenerse en cuenta los siguientes:
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Nuestra representada alega que ha prestado servicios durante 6 meses sin estar
afiliado ni dado de alta en el Régimen General de Seguridad social.
Tras ello, ha encadenado 4 contratos de trabajo por obra o servicio determinado por
una duración de 6 años. Además se le exige ubicarse en una categoría inferior a la que
le corresponde, lo que implica una importante pérdida en cuanto a la retribución.
La trabajadora no recibe ningún tipo de formación en prevención de riesgos laborales
ni reconocimiento médico en toda la relación laboral.
La empresa HERMANOS LÓPEZ S.L, tiene que cerrar ya que está construida en zona
prohibida. De acuerdo con la Ley aprobada por el Parlamento Andaluz
El calculo de la indemnización se le ha calculado ha violeta teniendo en cuenta una
antigüedad desde el 17 de junio de 2013. , en vez desde 12/03/2008.
CUESTIONES A RESOLVER
-
Posibilidad de reclamar pertenencia a otra categoría profesional
El cálculo de la indemnización se debe establecer desde el inicio de la relación
laboral.
Posibilidad de convertirse en indefinido.
Demostrar su relación laboral durante sus primeros meses.
La obligación por parte de la empresa hacia la trabajadora de los
reconocimientos médicos y formación de prevención.
Despido colectivo
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
En primer lugar, lo primero que queremos demostrar es la relación laboral que ligaba a
la empresa HERMANOS LÓPEZ S.L, con Dª Violeta. Según el (artículo 1 del ET),
podemos decir que durante el periodo del 12 de marzo de 2008 hasta el 9 de junio de
2008 existe una presunción de laboralidad (articulo 8 ET), por parte de ambas partes,
ya que no necesariamente tenia que estar por escrito.
Este hecho está apoyado por las características propias de una relación laboral, el
trabajador recibe una prestación a cambio del trabajo efectuado (Sentencia TS de 29
de diciembre de 1999).
Por otra parte, nos centramos en la sucesión de contratos en la relación laboral que
nos acontece (artículo 15.1 ET). Nuestra cliente Dª Violeta trabaja con cuatro
contratos por obra o servicio determinado desde el 9 junio del 2008 hasta el 19 de
diciembre de 2014.,Sin embargo el estatuto fija el máximo de estos contratos en tres
años, mientras que ofrece la posibilidad al Convenio Colectivo de mejorarlo hasta 12
meses más. En este caso, no se mejora.
En este sentido, también queda demostrado el fraude por parte de la empresa de
llevar a cabo este tipo de contrato por una duración de 6 años. En base al artículo 15.3
ET se comete Fraude de ley, y pasa a ser un contrato fijo.
En cuanto al tema de la categoría profesional, el artículo 22.4 ET, establece que la
decisión la negocia ambas partes de la relación. Por tanto, si el trabajador acepta,
aunque haya exigencias, solo puede alegar modificación sustancial de las condiciones
de trabajo en el caso de que conlleve actividades de otras categorías profesionales
(articulo 41.f) ET), por exceder la movilidad funcional del (articulo 39 ET), y exigir las
cantidades percibidas por la categoría profesional que pertenece realmente, es decir,
categoría profesional de cocinera, en vez de ayudante de cocinera.
La empresa HERMANOS LÓPEZ S.L, tienen que hacer un despido improcedente, de
acuerdo con el artículo 56 ET. El empresario deberá hacer el abono con una
indemnización al trabajador.
El art.64 ET ofrece la posibilidad o el derecho al empresario de informarse ante el
delegado sindical de la UGT, de la situación actual que presenta sus trabajadores.
Para concluir, la trabajadora tiene la obligación a cotizar desde que nace la relación
laboral, (artículo 15. 2 LGSS).
CONCLUSIONES:
Podemos culminar nuestro informe exponiendo que nuestra clienta, Dª Violeta
Fernández Martín, tiene derecho a reclamar que se le considere a efecto de cotización
en la Seguridad Social sus primeros 6 meses de servicio efectuado, revisión de puesto
dentro de la categoría profesional y la posibilidad de convertirse en indefinido.
Por un lado, la trabajadora tiene derecho a reclamar a efectos de cotización en la
seguridad social sus primeros 6 meses, ya que tiene la obligación a cotizar desde que
nace la relación laboral.
Por otra parte, Dª Violeta Fernández tiene derecho a percibir más salario ya que
dentro del puesto de trabajo esta efectuando una categoría profesional mayor a la
que le aparece en el contrato de trabajo.
Además la trabajadora ha tenido cuatro contratos por obra o servicio determinado. La
ley (articulo 15.1) ET sólo permite, 3 años de contrato y la posibilidad por convenio
colectivo de mejorarlo hasta 12 más
Para concluir, la trabajadora tiene derecho a reclamar la inexistencia de
reconocimientos médicos y la formación en prevención de riesgos laborales, ya que
podría haber sufrido algún accidente laboral a consecuencia de la no realización de
estas labores preventivas.
PROCEDIMIENTO:
DEMANDA DE CONCILIACION LABORAL ANTE EL CMAC
Antes de acudir al Juzgado de lo social, es obligatorio que el trabajador, en este caso,
Dª Violeta Fernández interponga una demanda de conciliación ante el centro de
Mediación, Arbitraje y Conciliación de Cádiz, reclamado por el despido improcedente.
Esta demanda de conciliación ha de interponerse en el plazo de 20 días desde que nos
notificaron su despido. Pasado este plazo nuestro derecho caduca.
Una vez presentada esa demanda, el plazo d e20 días queda en suspenso,
reanudándose, ese plazo, cuando se celebre el acto de conciliación.
DEMANDA ANTE EL JUZGADO DE LO SOCIAL
Antes que transcurra dicho plazo de 20 días desde la notificación del despido (y sin
contabilizar los días que han pasado desde que presentamos la demanda de
conciliación hasta que celebró ésta), hay que presentar una demanda en el Juzgado
Social de Cádiz.
En dicha demanda hay que aportar toda la documental que dispongamos para
acreditar la improcedencia del despido.
AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE CÁDIZ
Dña. Violeta Fernández Martín, mayor de edad, con D.N.I. n.º 47211064E, y con
domicilio en la localidad de Chiclana, CP 41620, calle Virgen del Pilar ,n.º 4, ante el
JUZGADO DE LO SOCIAL comparece y, como mejor proceda en Derecho DICE:
Que mediante el presente escrito, interpone demanda en reclamación de cantidad y
sucesión de contratos, en tiempo y forma legalmente establecido, contra la empresa
HERMANOS LÓPEZ S.L , con domicilio social en Chiclana ,CP 41620, calle Santa Clara nº
66 ,en base a los siguientes hechos y Fundamentos de Derecho:
HECHOS
PRIMERO.- Que el demandante ha venido prestando servicios en la aludida empresa
desde el día 12 marzo 2008, con la categoría profesional de ayudante de cocina y un
salario mensual de 700 euros, incluida la prorrata de pagas extras, dedicándose la
empresa demandada a la actividad de hostelería.
SEGUNDO.- Que la demandada me adeuda las cantidades siguientes, por los conceptos
que se indican a continuación, en virtud de la relación laboral hasta el día del cese de
fecha 19 de diciembre 2014.
TERCERO.- Que el día 6 septiembre 2014[Fecha de SMAC], se celebró ante el SMAC el
preceptivo Acto de Conciliación, en conformidad con los artículos 63 y siguientes de la
L.P.L., con el resultado de sin avenencia, según se acredita con la copia certificada del
acta, que en la presente demanda se acompaña.
CUARTO.- Nuestra representada ha prestado servicios durante 6 meses sin estar
afiliado ni dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.
QUINTO.-Dª Violeta ha tenido una sucesión de contratos por obra o servicio
determinado (concretamente 4), mientras que la ley no permite mas de 3 años de este
tipo de contrato.
SEXTO.- Ha venido realizando labores de una categoría profesional más alta que la que
su contrato.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Artículos 1, 2, 6 y 10 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, siendo competente dicho
Juzgado de lo Social en razón de la materia y territorio.
II.- Artículos 4.2.f), 59 ,60 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo.
III.- Normativa de aplicación del Convenio Colectivo de Provincial del sector de
hostelería de Cádiz.
En virtud de cuanto antecede es por lo que,
SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y
documentos que se adjuntan, se digne admitirlo, tenga por formulada demanda en
RECLAMACION DE CANTIDAD (INDERNIZACIÓN) Y SUCESIÓN DE CONTRATOS contra la
empresa HERMANOS LÓPEZ S.L., se proceda a convocar a las partes para los actos de
conciliación y juicio, en la debida forma, por el que, seguido de todos sus trámites
legales oportunos, se dicte en su día sentencia estimando íntegramente la presente
demanda, por la que se condene a la empresa demandada a que abone al demandante
la cantidad de ....................... euros, en concepto indemnización.
OTROSI DIGO: Que al acto de juicio compareceré asistido de Letrado para que me
defienda, en conformidad con el Art. 21.2 de la Ley de Procedimiento Laboral,
designando el domicilio profesional del Letrado [D./Dña.] María Isabel Ramírez
Guerrero, en Cádiz, calle Igueldo nº 2 , a efectos de notificaciones y demás diligencias.
SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL tenga por hecha tal manifestación a los efectos
oportunos, admita y declare pertinentes las pruebas que se dejan propuestas, y
acuerde cuanto sea preciso para llevarlas a efectos.
Cádiz a 08 de Septiembre del 2014
FDO: Dª María Isabel Ramírez Guerrero.
INDEMNIZACIÓN
Partiendo de los hechos, a efectos indemnizatorio, en base al artículo 50.2 ET, tendrá
la consideración como un despido improcedente para la realización de dicho cálculo.
Tras demostrar la relación de trabajo existente durante los primeros 6 meses de la
relación laboral sin formalizar el contrato la empresa, tomamos como fecha de inicio
de prestación 12/03/2008.
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Inicio de la relación laboral- 12/03/2008
Extinción del contrato-19/12/2014
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Salario diario: 977,23 /30= 32,57euros/ día.
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Total de años de servicios prestados en la empresa:
6 años+9 meses/12 meses+7días/360 días= 6.76 años.
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Cálculos previos para aplicar los 45 y 33 días conforme el RD 3 /2012:
360 días +360 días +305 días= 1.025 días
1025/360= 2.84 AÑOS.
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Años de servicio antes y durante la entrada en vigor del RD 3/2012, de 10 de
febrero:
-1º Periodo (antes del RD): 6.76- 2.84 = 3.92 AÑOS
3.92*32.57*45= 5745,34 euros.
-2º Periodo (aplicación del RD 3/2012):2.84 AÑOS
2.84*32.57*33= 3.052,46 EUROS
TOTAL INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE: 8797,8.
Limite máximo de 24 mensualidades: 23.453,52 euros.