La prisión preventiva, su adecuación al

PRISIÓN
LA
SU
PREVENTIVA,
AL PROGRAMA
ADECUACIÓN
CONSTITUCIONAL
ARGENTINO
CAROLINA
I. LAS
MEDIDAS
DE
COERCIÓN
EL
EN
FERNÁNDEZ
PROCESO
BLANCO
PENALl
En los procesos
penales
la averiguación de la verdad
cibe la realización
de ciertos
que tienen
por principal
objetivo
histórica, y en los que no se conactos
del
procesales en ausencia
as
única finalidad
serie
de medi
cuya
Estas
medila realización
del proceso.
o coercitivas,
rescautelares
das, a las que se las denomina
locomotiva
(coerción personal) o la libre
tringen la libertad
del imputado (coerción
real), y en
disposición de los bienes
ciertas
ocasiones
pueden ser aplicadas a otros sujetos interdecomo
vinientes
en
el proceso,
tales
testigos, civilmente
existen
imputado,
consiste
en
etcétera.
mandados.
Los
caracteres,
medidas,
estas
dentro
del
1
una
asegurar
A lo
largo
penal",
estaremos
Código
Procesal
que
la doctrina
pueden ayudarnos
proceso.
En
el
de todo
haciendo
de
Penal
Pen.), cualquier referencia
gislación antes
vigente
en
este
enumera
a
sentido,
percibir
sostiene
como
típicos de
fin y función
Olmedo2
Clariá
Su
genéricamente a “proceso
trabajo. al referirnos
al proceso
mención
penal que se rige por el
Cód. Prnc.
(en adelante,
la Nación
Argentina
la leo a
a la legislación provincial,
extranjera
debidamente
será
federal
el ámbito
argentino.
aclarada.
2
Editora,
Clariá
Olmedo, Jorge, Derecho
Córdoba, 1984, p. 446, fi 600.
Procesal
Penal,
T. H, Marcos
Lerner
LECCIONES
90
trata
se
que
restricción
a
Y ENSAYOS
coercitivas,
ya que implican
de medidas
que son:
individuales
los derechos
(personales y/o patri-
cautelar
es
tenor
su
precautorio,
además
que
la satisfacción del resultado
intentan
asegurar
porque
fin propio,
un
decimos
que no tienen
(por este motivo
proceso
fines
de simples medios
asegurar
sino que se trata
para
se
de enunCIar,
acabamos
la
razón
del proceso); y que por
que
de medidas
trata
provisionales, ya que aún falta la condena
definitiva
y firme.
o
moniales);
del
los
organizado por el
Coerción, en definitiva, es el medio
de las perla libertad
intervenga
que el Estado
para
de coerción
hablamos
procesal, aquélla partiy, cuando
de un juicio de conode la decisión
cular
practicada antes
a
la desobediencia
del
sanción
no
cimiento
representa
que
efectiva
orden
garantía de la realización
jurídico, sino una
los
material
necesita
del derecho
ineludiblemente,
que
que
se
fines del proceso
cumplana.
Derecho
sonas
concluir
esta
breve
Podemos
introducción, diciendo
que
fin se limita
a la posibilidad
de
de medidas
cuyo
por tratarse
de que
del proceso,
sólo deben ser aplicadas en caso
realización
del procedimiento; por otra parte,
exista
peligro de frustración
fundantes
de un
Estado
liberal
de
en
virtud
de las bases
deberá ser siempre
Derecho, la elección de la medida coercítiva
la menos
en
cada
de
todas
gravosa
aquellas que garanticen,
la realización
del proceso
(art. 18 in fine, Const. Nac.).
caso,
y
El Cód. Proc. Pen. regula las medidas
de coerción
personal del imputado,
fundamentalmente
el Libro
en
Segundo,
dedicado
específicamente a las pautas
procesales de la instrucción.
A esta ubicación
de las medidas
cautelares
dentro
de
la estructura
del Código, se la ha criticado, con justa razón, ya
dada su perduración a lo largo de todo el proceso,
sería
que,
más adecuada
su
reglamentación en la parte general“. Es ésta
la solución
realmente
moderque adoptaron las legislaciones
tales
como
el Cód. Proc. Pen. Córdoba
nas,
(1990), Cód. Proc.
Tucumán
(1991), Proyecto Cód. Proc. Pen. Nación (1986),
Peré.
etc
tera.
3
Maier, Julio
B.
J., Cuestiones
Fundamentales
sobre
la Libertad
del
Imputado, LEA1 Buenos Aires, 1981, p. 16 (en adelante, Cuestiona...)
4 Cfr.
Pastor, Daniel, “El encarcelamiento
preventivo", en El Nuevo
del Puerto,
Código Procesal de la Nación —Un Análisis
Crítico-fi Editores
Buenos
Aires, 1993,
p.
43, 5 1.
DCSSlEIt
PRIVACIÓN
II.
LA
DE
PRISIÓN
LA
SISTEMA
LIBERTAD
PREVENTIVA
91
CARCELARJO
ANTERIOR
A LA
SENTENCIA:
EXCARCELACIÓN
Y LA
Son las reglas
esta
tan
que
reglamentan
particular
de coerción
conocer
personal, las que nos permiten
es
el grado de despotismo y arbitrariedad
contenido
en
determinado
sistema
cuán
penal, o por el contrario,
es
el aparato
de los derechos
penal de un Estado
humanos
de sus habitantess.
Al comenzar
este
cautetrabajo se dijo que las medidas
lares sólo tenían
sentido
y fin en un
proceso
penal cuyo pilar
básico resulte
ser
la averiguación —en
realidad, reconstruc—
ciónde la verdad
histórica.
Basta
con
un
superficial recuento
de los elementos
acusatotípicos de un procedimiento
formas
de
rio, para verificar
que la prisión preventiva
y otras
coerción personal carecen,
fuera del marco
inquisitivo, de sentido alguno.
forma
cuál
un
respetuoso
En
tos
sado
un
sistema
acusatorio
griego, romano
republicano
era
privado de su libertad,
consideraba
él,
a
ast
como
antes
pagar
Durante
culpable hasta
al demandado
'de la condenas.
(pensemos en los procedimieno germánico),
rara
vez
el acu-
simplemente
sentencia
una
que
en
un
el Imperio Romano,
de
popular por los mecanismos
el punto
de partida,
simplemente
recién comenzaba.
proceso
civil
porque
no
recayera
no
se
lo
se
lo
sobre
obliga
reemplazo de la acción
persecución oficial, marcó
el festín
inquisitivo
pero
el
El derecho
canónico
implemenadopta las modalidades
tadas
durante
la época de la cognitio extra
ordinem, a las que
reliles suma
caracteres
propios de las prácticas y costumbres
la posición de
de este modo, de aniquilar
en
en
el procedimiento, transformándolo
giosas. Terminando,
sujeto del imputado
5
del Proceso
Jurídicos
Cfi'. Goldschmidt,
y Políticas
J., Problemas
sostiene
T. II, Ejea, Buenos
Aires, 1961, ps. 109 y sigs. Este autor
de los elementos
corpoque el proceso
penal de un Estado es el termómetro
un
como
estatal
de la Constitución
rativos
o autoritarios
y lo ha tratado
verdadero
sismóg'rafo de ella.
e Esta
interesante
analogía es descripta por Meier, J. B. J., en su
Penal,
obra
Cuestiones...,
cit., ps. 25
y 26.
Y ENSAYOS
LECCIONES
92
simple objeto de la persecución pública. Luego, la experieninquisitiva laica, perfecciona aún más estos mecanismos.
no
este
contexto,
puede ser de otra forma, la privación del
será la regla.
el proceso
imputado durante
un
cia
En
ofensor
entre
conflicto
como
y el oby ofendido,
han quedado desde entonces
proceso,
no
se
ha
del Iluminísmo
reformador
El programa
en
todo caso,
les
de las prácticas inquisitivas,
como
triunfo
tiene
nueva
una
que
legitimación
otorgado
al Estado.
las limitaciones
más rescatable
impuestas
reformada
o limitaconstrucción
Sobre
esta
inquisitiva
nuestro
penal, en él la prisión preproceso
da, se desarrolla
de coerción, que priva de la
la medida
como
funciona
ventiva
en
la posible
se
fundamenta
al imputado,
libertad
y que
el imputadodel tráobstaculización
——que pudiera realizar
la necesidad
de
de la verdad;
mite
de esclarecimiento
y en
efectivo
de la potencial condena.
el cumplimiento
asegurar
El delito
jeto composicional del
suprimidos.
desentendido
ha
tiene
ciertos
limitaEsta
medida
cautelar
presupuestos
se
de la coerción estatal, los que a continuación
enumeran
Señalan los actos
el
procesales previos e ineludibles
para
dictado
de la prisión preventiva:
1) garantía de un acto defenSe
el
conocer
procesado haya podido
previo.
requiere que
la imputación, haya contado
con
un
el
defensor, y efectuado
pertinente
descargo —declaración
indagatoria—; y 2) decisión de mérito del juzgador, acerca
de la imputación. En este
auto
se
deben estimar
como
de
probables todos los elementos
una
—auto
de procesamiento—.
imputación delictiva
Debe
aclararse
el dictado
de la prisión preventiva
que
tiene
como
necesario, pero no suficiente, el dictapresupuesto
do del auto
de procesamiento.
Sólo procederá el dictado
de la
prisión preventiva cuando el auto de procesamiento imputase
un
hecho al cual le correspondiese
pena
privativa de la libertad, y el juez estimase
que no procederá la ejecución condicional
de la condena
no
(art. 312, inc. 19), o cuando
proceda
conceder
la libertad
lo
en
el
art.
provisional según
dispuesto
dores
sivo
319
312, inc. 29).
(art.
El
de la excarcelación
instituto
prisión preventiva,
personal previstas
mite
evitar
procesado
o
y
en
hacer
suministra,
con
a
se
integra con el de la.
de las formas
de coerción
de rito. La excarcelación
percuando
el
preventiva
de su persona,
una
garantía
parte
gran
el
cesar
Código
la
cambio
prisión
DOSSIER:
SISTEMA
93
cum-3mm
económica
(caución rea] o personal) de que cumplirá las obligaciones que el juez le imponga (residir en un lugar determiante
el tribunal,
nado, comparecer
etc), o
oportunamente
a
simplemente lo promete (caución juratoria)7. Entendemos
de prisión como
una
modalidad
de excarcelación,
la exención
a evitar
de su libertad
tendiente
que se prive a una
persona
cuando fuese posible recuperarla
posteriormente
por vía de la
excarcelación.
La libertad
ha entendido
caucionada
cúmulo
de
un
como
garantías
penal (principio
previo
—art.
tación
concreta
gravosa
—art.
cio
logra
se
que
generalmente
se
constitucionales
—art.
de inocencia
18, Const.
del
18 in
Nac.—,
derecho
a
fine, Const.
con
la excarcelación,
del
derecho
derivado
rigen el proceso
que
y
la
Nac.—, juicio
18, Const.
representa
medida
Nac.)—
manifes-
una
coercitiva
y
no
un
menos
mero
benefi-
procesal.
La procedencia
se
encuentra
de la excarcelación
regulaun
doble filtro. En
lo que podríamos denominar,
la verifiprimer lugar, el Código exige para su otorgamiento
causales
cación de las siguientes
objetivas (arts. 316 y 317,
de prisión o
la eximición
Cód. Proc. Pen.):
1) se concederá
cuando
excarcelación
pudiere correspónderle al imputado, en
no
un
máximo
caso
de condena,
superior a los ocho años de
el juez estimare
prima facie que la poteny 2) cuando
pena,
cial condena
podrá ejecutarse condicionalmente.
en
no
encuadrasen
las circunstancias
Además, cuando
se
los supuestos
anteriores,
configurará lo que llamaremos
el juez
cese
ésta
que
“prisión preventiva obligatoria”. Para
imde alguno de los requisitos
debe verificar
la presencia
son:
Estos
317.
del
artículo
29
a
59
incisos
los
puestos
por
cumplimiento en prisión preventiva del máximo de la pena
atribuidos
prevista por el Código Penal para el o los delitos
en
(inc. 29); cumplimiento
prisión preventiva de la pena solide la pena
impuescitada
por el fiscal (inc. 39); cumplimiento
el
durante
no
firme (inc. 49); cumplimiento
ta por la sentencia
existido
condena,
de un tiempo de pena
que de haber
proceso
condicional
(inc. 5").
le hubiera
permitido obtener la libertad
de
la
suficiente
alguna
no
será
Sin embargo,
presencia
de estas
condiciones
objetivas (las del art. 316 para los casos
da mediante
7
Lerner,
Vélez
Alfredo,
Mariconde,
Córdoba, 1986, p. 521.
Derecho
Procesal
Penal,
T.
2, 3' ed.,
LECCIONES
94
Y ENSAYOS
y las del art._ 317 ines. 2Q
de prisión preventiva no obligatoria
de encarcelamiento
los casos
59 para
a
preventivo obligatorio). El juzgador
podra denegar la excarcelación,en yirtud
de criterios
a partir
hacerlo
del segundo filtro, que permite
a la conducta
precedente y a la persono
objetivos, relativos
del imputado (art. 319, Cód. Proc. Pen)“.
nalidad
a ciertos
referencia
sucinta
hecho una
requisitos
Hemos
a las
condicomo
así
la
de
de procedencia
prisión preventiva,
caucionada.
de la libertad
la concesión
necesarias
ciones
para
se
analizarán
especialA lo largo de los acápites siguientes
dos institutos
de estos
mente
procesales, que
aquellas aristas
adecuación
a
de
dificultades
presentan
según entendemos,
modos
de anticipar
o implican
constitucionales
las normas
la pena.
III.
NADIE
El
SER
PUEDE
dilema
que
mayoría de los
actos
PENADO
presentan
del
proceso
SIN
JUICIO
todos
o
PREVIO...
por
lo
penal, puede
menos
ser
la gran
representa-
los
el uno
en
constante
do por dos vectores
representa
pugna:
del
de realización
esto
la posibilidad
fines del proceso,
es,
derecho
penal de fondo; el otro, puja por el respeto de los dereencuentran
del imputado (derechos
chos fundamentales
que
medio
de las garanefectiva
por
posibilidad de realización
se
tías). Esta tensión
puede describir, también, de la manera
en
el Estado
libertad,
siguiente: si el imputado permanece
correrá
el riesgo de que la fuga o la perturbación de la investiel
gación, por parte del imputado, impidan u obstaculicen
del derecho
juicio y la realización
material; en cambio, si se lo
de manos
es
el
priva de ella, el riesgo cambia
y
imputado
tal vez con la sentencia
lo
definitiva
se
quien lo corre,
porque
3
El art. 319 es bastante
problemático, ya que, por un lado es le únice
del Cód. Proc. Pen. que fundamenta
coerciclaramente
las medidas
la presunción de que el imputado intentará
eludir
la acción de la‘
o entorpecer
las investigaciones.
Sin embargo, decimos
que el art.
problemático, por ser poco exigente en el fundamento
que el juez
no
Solamente
se
para
otorgar la excarcelación.
requiere une precarácter
excesivamente
sunción, lo que nos parece
que otorga al criterio
norma
tivas
en
justicia
319
debe
vago
es
dar
y por
tanto
amplio.
DOSSlER:
SISTEMA
CARCELARlO
95
lo condene
o se
a una
absuelva
de ejecución condicional
pena
sería
(teoría de los riesgos procesales)9. Soberbio
suponer
que
podrá
resuelta
en
las líneas que siguen,
comenzar
a buscar
la punta del ovillo, debemos
pero para
partir del análisis
supralegal, es decir, verificar cómo el instituto
de la prisión preventiva
se
adecua
a los
principios constitucionales.
disyuntiva
esta
ser
La justificación de la existencia
del encarcelamiento
preba sido hallada
estudiosos‘
por los más importantes
derecho
en
el
procesal penallo y por la jurisprudencia,
es
el artículo
18
texto
constitucional.
Sostienen,
que
arrestade la Carta
Magna el que al decir “nadie puede ser...
orden
escrita
de
autoridad
de
do sino en virtud
competente",
a privar
de su libertad
al impuautoriza
a las leyes de forma
de autoridad
y
tado, cuando exista orden escrita
competente
ventivo,
del
propio
se
verifiquen
ciertas
circunstancias.
La doctrina
coincide
también,
rácter
excepcional a las restricciones
El fundamento
el proceso.
ria durante
en
el comienzo
cional se encontraría
el principio de inocencia:
consagra
sin
Nación
ser
juicio
penado
puede
a
cala hora
de otorgarle
ambulatoa la libertad
de este carácter
excepse
18 cuando
artículo
de la
del
“Ningún habitante
prév-io...”.
quienes adoptan esta posición no descoAparentemente,
la contradicción
18, ya
surgir del artículo
que parece
sería
—absurdo
lado admiten
negarlo—, el dereque por un
sentencia
libre hasta
cho del imputado a permanecer
que una
de modo
el arresto
firme lo condene; y por el otro, interpretan
Sin
él la prisión preventiva.
en
fundar
tal que les permite
primacía a uno de estos dos
embargo, a la hora de otorgar
la
inclinarse
por
en
parece
conflicto, la balanza
preceptos
En este sentide la libertad.
la restricción
norma
que admite
ilumina
“Ese principio de inocencia
Olmedo:
do dice Clariá
nocen
toda
el
tutelar
norma
pueda
proceso
interés,
exceda
9
del interés
individual,
pero no impide que
este
sacrificando
aun
fines
sus
alcanzar
o
en
se
convierta
no
restricción
esa
pena
necesidad"“.
Daniel, op. cit., p. 44, fi 2.
Vélez
Maricande,
Clariá
p. 447;
Olmedo, Jorge, op. cit.
cit., p. 23.
cin, p. 482; Meier, Julio B. J., Cuestiones...,
Olmedo, Jorge, op. cit., p. 447.
Pastor,
lo
Alfredo,
H
mientras
la estricta
Cfr.
op.
Clariá
,
LECCIONES
96
Y ENSAYOS
La Corte
Suprema, en el fallo “Todres”, ha interpretado
a
como
lo ha
sentido
similar
en
Nacional
la Constitución
reconocer
“Si es dable
diciendo:
raigambre
la doctrina,
hecho
durante
el prode la excarcelación
al instituto
constitucional
ese
reviste
también
cierto
menos
origen su
es
no
que
ceso,
de la prisión prevenel instituto
o sea
necesario
presupuesto,
autoFundamental
tiva, desde que el artículo 18 de la Carta
de autoridad
de orden escrita
virtud
en
comperiza el arresto
tente” (Fallos,
280z297).
tratamos
es
la Corte, en la sentencia
hace
que
se
del interrogante
los términos
invertir
que
un
acerca
de si existe
no
la pregunta
será, entonces,
no
sino
a los
de encarcelar
del Estado
condenados,
a obtener
constitucional
un
derecho
que se dispone que existe
durante
el proceso
excarcelatorio
un
beneficio
porque
prea encarcelar
derecho
del Estado
existe
un
preventivamente.
Lo
que
simplemente
discute:
derecho
Las posturas
justificación constitucional
que encuentran
los últimos
años
nuhan recibido
en
a la prisión preventiva,
merosas
fundadas
y muy
oposiciones. Es Alejandro Carrió
fundamentos
de la no consestos
nuevos
quien mejor expone
Este
en
su
tratitucionalidad
de la prisión preventiva.
autor,
el Proceso
Penal
durante
y la Constitución
bajo “La Libertad
Nacional”12
sostiene
enunciados
y garantías
que los derechos
en
la primera
Nacional
de ningún
parte de la Constitución
modo
como
atribuciones
o faculpueden ser interpretados
tades
el Estado, siendo
sus
únicos
destinatarios
los parpara
ticulares.
En
tado
tiva
está
norma
efecto, según
esta
visión,
nunca
una
facultad
del Es-
su
fundamento
en
una
normapodría originarse o tener
como
la primera
Nacional,
parte de la Constitución
a limitar
ese
justamente
poder. Por lo tanto, la
que,
llamada
tiende
imponiéndole
limitar
las facultades
del
la necesidad
de orden escrita
a
estado
de arrestar,
de autoridad
com-
petente.
_
_Porotra
parte,
pr1516n preventiva
que
respaldar
ese
por
la postura
arresto
diversos
que
no
puede
motivos
acabamos
durante
{2 Carrió, Alejandro, La Libertad
Constitución
Nacional
(una Relación Cambiante
y
Buenos Aires, 1988, ps. 41 y sígs.
ser
equiparado
no
hacen
que
de reseñar,
a
el
Pmcavo
Penal
a
la
más
saber:_
y
Dificil), Abeledo-Pen'ot,
la
DOSSIER:
SISTEMA
CARCELARIO
97
al que alude el artículo
18 constitucional
a) el arresto
es
una
breve
un
privación de la libertad
y no
prolongado encarcelamiento
compreventivo”; b) la simple orden de autoridad
el art.
18, Const. Nac.), sólo
petente (a la que hace referencia
detención, ya que para dictar la
puede legitimar una mera
un
auto
fundado
prisión preventiva es necesario
y el cumplimiento de requisitos procesales previos e ineludibles".
encuentran
fundamento
constitucional
a la
además
de sustentar
sus
en
argumentos
reforzar
sus
razones
recurriendo
al
18, intentan
de la Constitución
cuando
enuncia
Nacional,
sus
la justicia”. Sostienen
propósitos el de “afianzar
al
no
llevarse
a
cabo
un
ello
en
para
que,
poder
proceso
penal
o contumacial5,
si no se restringe
rebeldía
de algún modo la
Aquellos que
prisión preventiva,
el artículo
Preámbulo
entre
¡3
Cfr.
y Eximicián
Ledesma,
de Prisión
Guillermo,
(Jornadas
“Propuesta
de reforma",
en
de la Sociedad
Panamericana
Excaroelación
de (kimi-
Aires, 1986, p. 49. Citado
Barberá,
por Pérez
nología), Depalma, Buenos
"Prisión
preventiva y excarcelación", ponencia presentada en el IIl
Universitario
de Derecho
Pena] y
Congreso Nacional
y II Latinoamericano
trabajo fue publicado en
Criminología, Mendoza, 1990. Posteriormentegste
de 1992, ps. 1070 y sigs.
L.L., Córdoba, año 9, diciembre
1‘ Pérez
Barberá, Gabriel, op. cit., p. 4.
¡5 A] tratar
entre
el tema
de las relaciones
prisión preventiva y conse
nos
tumacia,
que por exceinquietante,
plantea una paradoja bastante
en
este
der el tema
sera
tratada
no
trabajo en profundidad. Se
propuesto
cuando
ciertas
en
nuestro
sistema
trata
del dilema
garanque se plantea
tías que protegen
del imputado, terminan
derechos
volviéndose, en realidad, en su contra.
procesal nos dira “no se puede
Así, la lógica del sistema
el imputado no se encuentre
realizar
presente”, este
juicio alguno cuando
modo de consagración de la garantía inenunciado
no
es
otra
cosa
que un
en
violable
la defensa
juicio. Por otra parte, las propias norque asegura
en
rebeldía
mas
“Como no se puede juzgar a nadie
procesales aseverarán:
se
del imputado), entonces
puede privar de la libertad
(por ser un derecho
del proceso
la realización
al imputado durante
el proceso
y
asegurar
para
Gabn'el,
el respeto
Sin
como
dría
de
su
derecho
de defensa”.
elaboradas,
y simplemente
poco
propuestas
pretender realizar
tenque consecuencias
disquisición casi impulsiva, podríamos pensar
el juicio en rebeldía
que admitiera
implementación de un sistema
la
el encarce—desde
existiera
no
ningún punto de vista—
en
del proceso
si al imputado se lo notifica
Veamos:
no
concurre,
le otorga posibilidad real de defensa,
y este
y
lia
y el juicio podrá continuar
optado por la contumacia,
aun conan ausencia.
de
Pero si opta por defenderse
y responder al llamado
lajusticia, de mngun
condenatoria.
de la sentencia
antes
modo podra ser
privado de la libertad
pero
en
lamiento
su
contra
el que
preventivo.
se
LECCIONES
98
Y ENSAYOS
la fuga de éste o la obstaculización
que
el propósxto
frustrarían
del procedimiento,
la justicia".
de “afianzar
a este
las objeciones que se pueden realizar
de la
En primer
lugar, se trata
complementario.
argumento
constitucional:
de jerarquía
de dos normas
contradicción
mientras
no
del imputado
aquella que garantiza la libertad
su
se
demuestre
culpabilidad, y aquella que permite fundar
en
el Preámbulo.
la prisión preventiva
del
libertad
imputado
hacer
pudiera
constitucional
Varias
son
normas
es
de estas
la diferencia
Sin embargo,
evidente,
claro objetivo (sostener
a un
la primera es expresa,
y dirigida
a la
aún más, si se opta por adherir
el principio de inocencia);
constitucionales
las normas
en
interpretación que clasifica
operatioperativas y programáticas, ésta es indiscutiblemente
norma
en
cuestión
Por lo contrario,
la segunda
va.
(“afianzar
mera
de
la
Constila justicia”), es una
pauta interpretativa
tución,
como
lo
todo
es
el Preámbulo.
Además
cabe
pregim-
tarse, con seria preocupación: ¿Cuál es el límite para otorgarfrase
criterio
no
le contenido
a
esta
abstracta?,
¿con este
en
la frase
“afianzar
la justicia” cualquier
podría fundarse
de las garantías fundamentales?
procedimiento violatorio
la posibilidad
Supongamos, por último, que admitimos
de que
el Preámbulo
sea
fuente
de justificaciones
de este
nos
encontraremos
tipo. A poco de proseguir su lectura
que
los constituyentes
no
sólo se proponían “afianzar
la justicia”,
sino que también
estaba
dentro
de sus
objetivos el “asegurar
los beneficios
Sólo cabe una
de los derechos
de 1a libertad"16.
última
es
más vejatorío
¿cuál de los dos sistemas
del imputado?
sido planteada,
más
sucintamenta
aún, por Pastor,
desfavorables
de la
Respecto de las consecuencias
constitucionales
Binder, Alberto,
puede leerse
de la acción penal: el índescifrable
enigma de la secuela del
:‘Prescr'ípción
juicio", en Doctrina
Penal, Depalma, Buenos
Aires, 1990, p. 282. En otro
sentido, pero referido al mismo tema, puede verse
Bovino, Alberto, “Contra‘
la legalidad", en No hay Derecho, n" 8, Buenos
Aires, 1992.
16
Este es el argumento
propuesto por Vitale, Gustavo, “La prisión de
de la Revista
de la Facultad
de Derecho
presuntos
inocentes", separata
y
Ciencias
Sociales
de la Universidad
Nacional
del Camahue,
Año 1, n" 1,
Río Negro, 1993, p. 96.
Esta
Daniel,
op.
aplicación
cit.,
de
pregunta
fundamentales
paradoja
p.
ha
49.
garantías
DOSSIER.-
SISTEMA
99
CARCELARIO
La justificación constitucional
de la excarcelación, ha sido
bases
ubicada, por quienes sostienen
que es posible encontrar
a la prisión preventiva,
constitucionales
en
la primera parte
el principio de inocendel artículo
18, en donde se consagra
De este modo se ha entendido
a la excarcelación
cia".
como
un
derecho
constitucional
el imputado y no como
un
que tiene
beneficio
procesal (cfr. punto II de este trabajo). Inmediatamente
de derechos
constituciodespués de esta declaración
nales del imputado, los más respetables
autores
agregan
que,
sin embargo: “No cabe pensar...
renuncia
a la
que el Estado
al procesado a prisión preventiva,
sino
potestad de someter
de semejante poder"|3.
carece
generalmente
que, en realidad,
la inconstitucionaliLa innovadora
postura
que sostiene
no
de la prisión preventiva,
puede, si pretende ser coheconstitucional
con
sus
la raigambre
postulados, admitir
La excarcelación
caucionada.
del derecho
a la libertad
será,
todo caso,
“un medio
técnico jurídico que la ley procesal
en
un
encarcelamiento
remediar
ofrece
al imputado para
preinútil..."19.
Si se entiende
o ya
ordenado
ventivo
injustamente
técnico y no el derees
un
simple recurso
que la excarcelación
constituencontrar
cho mismo, tampoco
raigambre
podremos
cional
a su
resultado
caucionada),
ya que
positivo (libertad
de
el dictado
ésta tiene
como
requisito previo a su existencia
dad
rente
la prisión
preventiva.
palabras,
la inconstitucionalidad
fundamento
remea su
de inocencia,
del
El único
derecho
es
la
de
la Constitución,
imputado, que surge expresamente
ahora
el proceso,
durante
sí, en virtud
libertad
incondicional
18 constitucional.
de la primera parte del artículo
en
la excarcelación
Ahora
bien, la negativa a sustentar
sostener
no
el principio de inocencia,
implica en modo alguno
lo contrario,
Por
instituto.
de este
la inconstitucionalidad
este
medio técnico es la solución
legal que viene a remediar
En
otras
de la prisión preventiva,
en
basado
c0nstitucional,
dio, que inevitablemente
¡7
Cfr.,
la
Vélez
19
Pérez
si
se
sostiene
no
puede
encontrarse
el principio
la presupone.
muchos
otros, Vélez Maricande,
Maricande, Alfredo, op. cit., p. 522.
Barberá, Gabriel, op. ciL, p. 8.
entre
Alfredo,
op.
ciL, p. 521.
LECCIONES
100
Y ENSAYOS
ocasiones
(cuansea
parcialmente y sólo en ciertas
—aunque
de otro instituto
procesal, este
do es procedente)-—los efectos
de la
constitucional
Tal vez, la raigambre
sí, inconstitucional.
de modo
excarcelación
pueda encontrarse,
artículo 28 (Const. Nac.) toda vez que viene
sea
constitucional
derecho
que un
rigerar,
leyes
IV.
reglamentan
que
¿MEDIDAS
su
o
CAUTELARES
impedir
el
en
o a
alterado
mo-
por
las
SIN
PENAS
SENTENCIA?:
MANIFESTAMENTE
NORMAS
ALGUNAS
indirecto,
a
ejercicio.
INCONSTITUCIONAIJES
explica que en el pasado la prisión preventiva
de seguridad, porque
producida la condena,
fuese una medida
era
fugaba. La extradición
difícil la ejecución si el acusado
muy
"Se
no
se
conocía
casi, las
y el
Es natural
y
en
que
los primeros
más
vías
telégrafo
mientras
momentos
se
de comunicación
había hecho
lejos... constituye
eran
su
no
recibe
declaración
la medida
un
puede
ataque
ser
a
escasas
aparición...
al acusado,
útil; llevada
la civilización.”
Tomás
Jofré2°
anterior
tratamiento
hemos
hecho
en
el punto
que
de la inconstitucionalidad
del encarcelamiento
prevende una
serie de argumentos
tivo, se nutre
que por su relativa
novedad
no
tratamiento
doctrinal-io,
y escaso
pueden ser
encumbrados
como
creemos
indiscutibles
lo
contrario,
(por
inconstitula discusión
relativa
a la absoluta
que, por suerte,
cionalidad
Distinde la prisión preventiva,
recién
comienza).
ta es la situación
de ciertas
normas
la prisión
que regulan
durante
el proceso
inconstitucionaliy la excarcelación, cuya
dad es manifiesta, y casi podríamos decir, indiscutible.
El
acerca
La estructura
de nuestro
Penal
Código Procesal
respecto
de las medidas
de coerción, a pesar
motivada
de declararse
los preceptos
de
constitucionales
el criterio
—por
respetar
la aplicación de las medidas
cautelares
excepción y fundar
en
2°
Buenos
Jofré, Tomás, “Manual
Aires, 1941, p. 202.
de
Procedimientos",
T.
II,
5'
ed., La Ley,
DOSSIER
en
únicamente
280, Cód. Proc.
tura,
la
SISTEMA
posibilidad
Pen.)—,
esencia
su
que
no
muestra
ha
101
CARCELARIO
de concreción
del proceso
(art.
a poco
de comenzar
su
leclos caracteres
más típi-
superado
de la Inquisición, y por ello mismo
en
muchísimos
precepviola la Constitución
Nacional.
Este atropello a la norma
fundamental
se
refleja especialmente en el desconocimiento
del principio de inocencia,
a Que la prisión preque conduce
ventiva
se
en
la mayoría de los supuestos,
en
transforme,
una
pena
anticipada a la sentencia.
cos
tos
de
1- El Cód. Proc.
Pen. dispone, por el juego de sus
normas
prisión preventiva y excarcelación, que el procesado será,
durante
el proceso
cuanpreventivamente
se
le impute prevea
una
pena
privativa de la
o sí, encarcelado
do el delito que
st
libertad, superior
ejecución condicional
En
estos
a
ocho
o en
el
casos,
años
que
suspenso
admita
abstractamente
de la condena.
no
cumplimiento
efectivo
de
la
prisión
no
estas
circunstancias,
y 317, Cód. Proc.
según la propia regulación del Cód.
anticifunciona
como
pena
Pen., la prisión preventiva
pada: si, por la escala penal prevista para el delito imputado,
preventiva
es
obligatorio
admite
excarcelación
casos
Pen.). “En estos
se
porque
(cfr.
arts.
en
312, 316
Proc.
condena
ésta
deberá
de llegarse a una
el hipotético caso
ser
de cumplimiento efectivo, entonces
siempre, en la escena
adelantado
será
de esa
del proceso,
el cumplimiento
pena
de procesamiento,
hasta
el auto
definitiva
desde la sentencia
en
violación
al principio de inocencia..."21.
franca
del criterio
Continuamos,
preguntándonos acerca
pues,
la prisión
Pen.:
utilizado
¿es posible fundar
por el Cód. Proc.
de la
una
en
preventiva
presunción, que parte del monto
pena
prevista para el delito imputado y llega —inevitablea
de una
mente
se
trata
presunción iure et de iureporque
la conclusión
de que ese imputado pondrá en peligro los fines
decirlo, esta prisión preventiva ineprocesales? Obvio resulta
tolerado
en
el criterio
vitable
no
se
funda
por la Constitución
la prisión de inocentes.
para admitir
las penas
entre
El criterio
de proporcionalidad,
previsutiliza
el Cód.
tas y el dictado
de la prisión preventiva,
que
en
21
Pastor,
Daniel,
op.
cit., p. 55.
LECCIONES
102
Y ENSAYOS
de
acabamos
como
—lal
hacerlo'—
del procesado y en frontal
contra
vioSin embargo,
constitucionales.
srla
límite
al poder
como
tomada
coercxtivo
su
el proceso,
durante
del Estado
aplicación no sólo es adm1nuestro
sible sino que merece
aplauso. En este sentido, el Cód
todas
las
su
312antecesor,
Pen. —art.
(al igual que
Proc.
y
se
que
provinciales), no admite
legislaciones
dicte prisión
preventiva cuando el delito imputado no está reprimido con
privativa de la libertad.
pena
se
Si bien resulta
aplica una
innegable que aquí también
de que el imputado no sujeto a una
presunción indemostrable,
posible condena de privación de libertad, no eludirá la aceión
de todos
el criterio
de la justicia,
modos, nuestra
merece,
Julio
Maier, la proporcionaaprobación”. Como bien sostiene
lidad
intenta
impedir que el procedimiento
principalmente,
—irremediable—
que la
infija a quien lo soporta un mal mayor
propia reacción penal legítima del Estado en caso de condena,
aceptando incluso el perjuicio a la realización regular y efectiese
va
del procedimiento en procura
de evitar
despropósito”.
Pen.,
Proc.
cuando
se
lación
de
criticable
es
lo
los
aplica en
principios
proporcionalidad
es
sin más la constitucionalidad
de la
niegan en modo alguno ——aunque a
evitar
ciertas
contradiccionesque la liberel proceso
debe ser
la regla, y que el imputado
hasta
condena.
Por
recaiga sobre él una
que
razones
es
de la prisión preventiva
que el dictado
puede
ser
revisado, en principio, por dos vías: la apelación del auto
de procesamiento
la rea(la revisión
que dispone tal medida
liza el tribunal
de alzada), y el pedido de excarcelación
(la
revisión
la realiza
el propio tribunal,
su
denegación no causa
2- Quienes
admiten
no
prisión preventiva,
veces
durante
inocente
estado,
y es
22
En
cación
de
Pastor,
de este
prueba
apelable).
contra
estar
parece
una
puedan
no
tad
será
estas
criterio,
fehaciente
toda
utilización
Daniel,
cuando
de que
del
criterio
de
proporcionalidad,
Sostiene
Pastor, que la apliexiste
de la libertad,
es
pena
privativa
funciona
como
prisión preventiva
pena
cit., p. 57.
op.
no
la
adelantada.
23
Julio
B. J., "Límite
temporal del encarcelamiento
tivo"
(en adelante
Límite), en Doctrina
Penal, Año 6, n' 21,
Buenos
Aires, enero/marzo
1933, p. 297.
Meier,
preven-
Depalma,
DOSSIER:
SlSTEMA
103
CARCELARIO
más
de las sorpresas
grandes que depara el Cód.
El
del juego de los artículos
311 y 442.
surge
de
de los artículos
ordena
que la apelación del auto
procesamiento se concederá sin efecto suspensivo, mientras
442
intenartículo
de casación
el
dispone que el recurso
que
sentencia
definitiva
sí se conuna
tado contra
y condenatoria
cederá con efecto suspensivo.
Una
Proc.
Pen.,
primero
El porqué de esta
comprensible,
disposición no resulta
clara:
se
trata
al jurídicaes
embargo la consecuencia
más
inocente
de modo
riguroso que a quien ya ha
en
un
tenido
la posibilidad de defenderse
juicio (aun cuando
la sentencia
no
se encuentre
firme).
sin
mente
3-
Trataremos
las
en
líneas
que
siguen
un
tópico de
importancia, que ha sufrido con la implementación del
in peius, cual es el de la limitación
Código una reforma
temporal de la prisión preventiva. El viejo Código de Proceen
Materia
dimientos
379,
Penal, disponía en su artículo
Si bien la
inciso
6’2 un límite temporal a la prisión preventiva.
nunca
fue pacífica, aquellos
interpretación de esta norma
del principio de inocencia
y del
juristas y jueces24 respetuosos
norma
esta
interpretaban
sujeto del proceso,
imputado como
de aquel Código (que
701
el artículo
con
en
consonancia
toda causa
“el deber de terminar
establecía
penal en el término
de dos años”) y optaban
otorgarle, a los dos años
por
suma
nuevo
de riun
carácter
de las normas,
por la primera
limitación
temporal de la prisión preventiva.
tendencias
Las modernas
procesales adoptan esta limiProcesal
tación temporal objetiva, de este modo la Ordenanza
de dumeses
de seis
el plazo máximo
establece
alemana,
el encarcelamiento
ración
preventivo; la Constitución
para
española (1978) obliga a las leyes a fijar un límite de durael artículo
ción de la prisión preventiva,
igual sentido
y en
208, inciso 3E del Proyecto de Código Nación (1986) imponía
del tria solicitud
a dos
año
un
como
máximo
referidos
gurosa
prorrogable
de Casación.
bunal
2‘
Esta
jurisprudencia
Correccional,
reflejarse por primera
parece
“Motta, M. sl excarcelación", Cám.
interpretación
en
Sala
e]
caso
I, 18-VI-68.
vez en
Criminal
la
y
LECCIONES
104
Y ENSAYOS
317 los casos
La actual
regulación prevé en su artículo
del encarcelamiento
de cesación
preventivo (éstos fueron enuLas dificulremitimos).
en
el punto
merados
II, y a él nos
los límites
tades
dispuestos en el Cód. Proc.
que presentan
de la prisión preventiva,
además
la cesación
Pen.
son,
para
No obstante
la
de una
de evidentes,
gravedad preocupante.
la
ha
hecho
de
este
ley 24.390,
atropello que
morigeración
sucintamente
al fin de este punto,
realizaremos
análisis
cuyo
el sistema
del Código Proanalizar
cómo funcionó
conviene
en
hasta
la entrada
cesal
Penal
y
vigencia de esta norma
a
los
casos
fuera
de
cómo continúa
la
que quedan
aplicándose
llamada
“ley del dos por uno”.
Código alguna norma
¿Existe en el artículo 317 del nuevo
a la pena?
No. Cuando
la prisión preventiva
que no equipare
en
virtud
de alguno de los requisitos
cese
la prisión preventiva
contenidos
en
este artículo, se habrá cumplido la pena
que, virtualmente, en un juicio previo, podría habérsele
aplicado.
Pero
la gravedad
de esta
norma
no
se
limita
a
lo exlas causas
de cesación
de esta
verdadera
ya
puesto,
que
no
en
todos los casos.
“prisión preventiva ilimitada”
operan
Es el mismo
artículo
nos
el que
que
ocupa
dispone en su
comienzo
El tiempo
que la excarcelación
“podrá” concederse...
de verbo utilizado
indica
que las causales
que seguidamente
enumera
el artículo
no
automáticamente.
operan
tiene
el juez
¿Cuál es el grado de discrecionalidad
que
la excarcelación?
La respuesta
de
para
denegar en estos casos
Cafi'erata
Nores
un
exhaustivo
análisis
de to—quien realiza
das las normas
relativas
a las medidas
de coerciónes que
no
de la expresión “podrá” la idea de que la excarcelación es una
mera
concesión
del tribunalï5.
Por lo tanto
la
única solución
a otra
norma
posible será recurrir
que complemente
los criterios
317.
objetivos enunciados
por el artículo
la excarcelación
Entonces, sí y sólo sí será concedida
—cuando
la prisión preventiva
no
haya sido otorgada por las
causales
en
el art.
316si se
da alguna
de
previstas
las situaciones
previstas en el artículo 317 y además no concurren
ninguna de las circunstancias
subjetivas u objetivas
puede derivar
25
Cafl'erata
Nores, José l.,
op.
cit._ p. 44.
DOSSIER-
SISTEMA
105
CARCELARlO
del artículo 319 (ver el breve comentario
en
el punto II, especialmente
se realiza
la orden impartida al juez por la
casos,
formarse, por fin, en "deberá concederse
de este artículo
la nota
8). En estos
que
en
norma
pareciera
trans-
la excarcelación”.
el articulado
del CódiDejemos de lado, por el momento,
referido
ser
ya a lo desacertadas
que parecen
go. Nos hemos
desde el punto
las pautas elegidas por los codificadores, tanto
como
de los criterios
de vista constitucional,
de política crimiA todo lo
estructurar
un
derecho
nal que deben
penal liberal.
la
de
sobre
el
dicho se agrega,
ahora,
posibilidad
que recaiga
llamada
de otra
sin condena
una
(no puede ser
pena
preso
a la que
hubiera
forma) aún mayor
eventualmente,
podido ser
condenado.
vez
En estas
viene, una
circunstancias,
más, a darnos
en
la argumentación,
el ya referido
mano
principio de
el catalogo
Olvidemos, momentáneamente,
desconocidas
de garantías
constitucionales
por la aplicación
Remitámonos
única317
y 319.
conjunta de los artículos
sustenta
a
las
mente
al principio de proporcionalidad
que
medidas
cautelares:
principio se intenpor aplicación de este
en
los casos
de
ta impedir
inflija, aun
que el procedimiento
límite
un
mal mayor
encierro
admisible,
queel previsto como
No
en
caso.
hace
material
ese
del
derecho
la
realización
para
actúa
a
cuando
falta decirlo, el principio de proporcionalidad,
nueva
en
nuestra
favor del imputado, no ha sido considerado
pero caduca
legislación.
una
proporcionalidad.
317 se verifica, y
del artículo
Cuando
una
de las causales
de
el principio
de la prisión preventiva,
procede el cese
a
una
enunmásvez
—una
inocencia,
queda reducido
el princien
no
termina
Pero
ciación sin aplicación material.
arrasadas
de garantías
el cúmulo
por esta
pio de inocencia
el requisito
lisa y llanamente,
además
se
desconocen,
norma;
de la defensa
de juicio previo, la garantía de la inviolabilidad
con
contradictorio
debate
un
amplias posibili(no ha habido
dades
de defensa);
último, podríamos aventurarnos a
y por
en
pnsnón
decir que el imputado que ha cumplido una
pena
ha sido sacado
dictada
preventiva
por el juez de instrucción,
no
de
el dictado
de sus jueces naturales,
porque
una condena
corresponde, en ningún caso, al juez de instrucción.
la
de
la
sanción
Ya hemos
que
anticipado
ley 24.390
de la aplicamón de la
las consecuencias
en
morigera
parte
Y ENSAYOS
LECCIONES
106
del Cód. Proc.
normativa
lo de los días transcurridos
Pen.,
al disponer un modo de cálcucuyo
prisión preventiva
límite
años
de tres
no
y seis
teoríapodría exceder el máximo
un
análisis
basta
Sin embargo,
superficial de su artiadvertir
culado
que no se aplica a todos los procesados;
para
es
el de un
no
que pone a la prisión preventiva
que el límite
de
un
modo
“plazo de duración" sino meramente
computar el
en
esta
situación; y que por último —y
tiempo transcurrido
resulta
esto
reprochable a las disposiciones legalesya no
una
haciendo
se
encuentran
aplicación de
algunos tribunales
aún
más
las consenuevas
estas
agrava
que
disposiciones
estas
consideraciones
Veamos
texto.
del deficiente
cuencias
en
—en
meses.
particularmente:
excluidas
de la
10 quedan
imperio del artículo
norma
de esta
procesadas en
aquellas personas
79 y 11 de la ley 23.737
de los artículos
(es decir, por
ilícitas” relativas
a estupeactividades
o financiar
Esta
exclusión
de un
de
agravantes).
grupo
y sus
los
procesados en razón del delito cometido, no sólo vulnera
a
fundamentos
aquellos que no
que
permiten encarcelar
una
tienen
condena, sino que además resulta
flagrante violación
del derecho
a
la igualdad.
de la
Según los términos
a
un
—art.
99-, ella viene
reglamentar
propia ley 24.390
derecho
Americana
de Derechos
consagrado en la Convención
Humanos
curiosamente
(art. 79, inc. 59), y termina
por negarlo para
un
de procesados,
violar
otro
derecho
grupo
y por
también
como
internacional,
protegido por este instrumento
es
el derecho
a la igualdad
en
el
artículo
24.
consagrado
a) Por
aplicación
virtud
“organizar
facientes
al artículo
99 de la ley, sostiene
Cortelezzi:
en
la ley resguardada
de
ya que no sólo razones
de avance
del proceso
demoran
su
extinción,
añaden
otros
mecanismos
indisimuladaque
que
mente
ofrecen
al juez argumentos
die la
estirar
sine
para
vida del instituto...”25.
“La
hasta
b) Respecto
se
mantiene
prisión preventiva
el borde de la arbitrariedad,
complejidad
sino
o
se
En
este
_
1) las
tiones:
26
observa
“articulaciones
sentido,
este
autor
las
manifiestamente
Cortelezzi, Juan Pedro, “La ley 24.390,
inconstitucionalidad",
L.L., 20-N-95.
revisión
siguientes
cues-
dilatorias”
crítica
y
su
de
parcial
DOSSIER
SISTEMA
CARCELARlO
107
habla
la ley en este
artículo
y que
pueden alegarse
liberar
al procesado en el término
fijado por la ley,
aquellas que fueron reclamadas
por la defensa,
Por lo
realizadas.
y efectivamente
aceptadas por el tribunal
el juez, luego de haber
hecho
tanto,
lugar a estas
pretenla posibilidad
de decir
tiene
eran
sobreabunsiones,
que
o inútiles
o retrasar
la libertad.
dantes
2) La
y por ello negar
sólo
en
función
del
instituto
de la
caución, garantía
operativa
prisión preventiva, sobrevive, sin embargo, de modo de peruna
condición
difícil de
al juez colocar
mitirle
más, a menudo
salvar
a la liberación”.
las
que
no
para
son
todas
4) Nos
fuente
no
Ley Penal
cuestión
de una
ahora al estudio
abocaremos
el Código Procesal
nacional, sino que surge
Tributaria
(ley 23.771).
es
cuya
de la
la excarcelación
de las dificultades para
por
Tributaria
17 de la Ley Penal
El artículo
tributarios.
de prisión y excarcelación
regula el régimen de eximición
anmodo
los delitos
que,
por ella tipificadosïfl, de un
para
de abiertamente
ticipándonos al análisis, puede calificarse
Se
trata
delitos
inconstitucional.
La excarcelación
solamente
bajo
procede en estos casos
exista
caución
perjuicio fiscal, dereal, cuyo monto, cuando
hacer
interesante
daño. Resulta
ese
con
berá correlacionarse
relativamente
recientes,
de las derogaciones
un
recuento
tendencias
actuales
las
cuenta
de
darnos
políticoque
para
de lila desaparición de los regímenes
criminales
proponen
delitos
(v. gn, se
bertad
caucionada
específicos para ciertos
el dec. 6582/58
ha derogado por ley 23.261,
que
imponía este
se
ha
también
de robo automotor;
los casos
régimen para
según dispone la
derogado el art. 866 del Código aduanero,
la excarley 23.353, que fijaba un régimen especial para
celación por robo agravado)”.
27
Cfr.
Cortelezzi,
op.
cit.
23
Nacional,
Según los arts. 75 inc. 12 y 1% de la Constitución
deleno
elaboración
procesal es una facultad
y aplicación de la normativa
la sientonces
gada por las provincias a la Nación. Cabe plantearnos,
aplicable en el
guiente disyuntiva: o bien este artículo es únicamente
violenámbito de la jurisdicción nacional, o bien su aplicación se encuentra
básica prevista por la Constitución.
tando la organización nacional
el proceso
en
29 Cfr.
por delitos
Pinto, Hugo, “El régimen de libertad
la
tributarios".
LL,
t.
1991-E,
p. 720.
LECCIONES
108
Y ENSAYOS
el Cód.
destacar
que
a) En primer lugar, es necesario
parte, dispone que la cauProc. Pen. en su artículo 324 última
de las circunscuando
ción real se aplicará subsidiariamente
de
de las modalidades
del caso
tancias
surgiera la ineficacia
anteriores
las dos cauciones
(juratoria y personal) y que, por
resulte
la más
atribuido
del delito
económica
la naturaleza
no
la norma
adecuada”.
obliga a establecer
que
Interpreto
de “naturaleza
de un delito
real siempre que se trate
caución
de
además, la ineficacia
económica”, sino que debe concurrir,
En este
estado
de cosas,
entiendo
cauciones.
las otras
que la
17 de la Ley Penal
Tributaria
el artículo
entre
contradicción
y
324 del Cód. Proc. Pen. es manifiesta.
el artículo
En términos
de lógica deóntica, encontramos
toda
que
bajo caución
obligatoriedad (obligación de otorgar la libertad
con
o contradictoria
el facultamiento
o
real) es incompatible
acto
circuns(posibilidad, bajo ciertas
permisión del mismo
real
la libertad
de requerir
caución
tancias,
otorgar
para
es
durante
el proceso)“. Como
sabido, las contradicciones
entre
normas
de igual jerarquía se resuelven,
en
principio,
de normas
por los criterios
posteriores y especiales.
El problema con el que nos
encontramos
es
que si bien el
Cód. Proc. Pen. es norma
posterior, la Ley Penal Tributaria
es
una
ley especial. Sin embargo, ha sido el mismo Código el
ha encargado
se
de resolvernos
el problema
que,
por suerte,
de plantear,
cuando
lógico que acabamos
dispone en su
artículo
538: “Deróganse todas
las disposiciones que se oponel criterio
de preeminencia
gan a la presente
ley...”. Entonces
de la ley posterior
sido derogada
queda a salvo por haber
la ley especial anterior.
expresamente
¿Podríamos sostener,
17 de la Ley Penal
Tributaria
se
entonces,
que el artículo
3°
in
fine,
La referencia
criticado
atribuido,
efecto, aquí
tución
al
31
Buenos
no
statu
por
Pastor, Daniel,
correcta,
donde
parece
el criterio
el proceso
reparación
económico
del delito
que hace el art. 324
en
sostiene
op. cit., p. 61, donde
que
salvo
al contenido
económico
por la referencia
en
la restricción
de la línuevamente,
en
la regulación de medidas
cautelares
esta
vez
referido
al derecho
aunque
privado. En
la pena sino la condena
a la resticivil tendiente
anterior
al delito
o
ante
su
a
la
imposibilidad,
al contenido
es
“la regla
del delito
bertad,
durante
se
aparece
sustantívista
penal,
anticipa
quo
del daño".
Cfr. Nino, Carlos,
Aires, 1987, p. 273.
Introducción
al
Análisis
del
Derecho,
Astrea,
DOSSIER-
derogado
encuentra
Creemos,
Sin
sarrollo
en
SISTEMA
109
CARCELARIO
el artículo
soledad
por
por
absoluta
cuando
embargo, aun
lógico intentado, esta
324
del
ahora,
que
Cód.
Proc.
Pen.?
sí.
fuera
convincente
el denorma
de las condiagravante
de libertad
da de bruces
ciones
contra
todo el
caucionada,
constitucional
argentino. Y aquí sí, sin discusiones,
programa
de la ley superior.
debe estarse
por la preeminencia
no
b) Tal vez corriendo
más
una
vez
sistiremos
una
medida
dictar
para
que el imputado ponga
inel riesgo de pecar
de reiterativos,
en
que la única justificación aceptable
de
cautelar
es
la posibilidad concreta
Por lo
en
peligro los fines del proceso.
caucionada
(y la caución
procedencia de la libertad
motivos, es
según estos
elegida para otorgarla) será evaluada
o eluda
decir, a partir del riesgo de que el imputado entorpezca
el actuar
de la justicia. Cualquier otro modo de razonar
será,
las
en
como
ya que no justificará su decisión
poco, arbitrario,
la
tanto,
cautelares.
las medidas
que toleran
hace
Esto es lo que,
concretamente,
pautas
disponer
Ley Penal Tributaria,
fiscal supuestamente
o perjuicio
entre
este
monto
17 de la
el artículo
al daño
correlativo
monto
Cuál es la relación
causado.
del prode frustración
un
“objetivo”y el riesgo
luces, incomprensible?
a todas
una
es
el delito
causado
del daño
extensión
por
la individualipara
dispuesta
legal expresamente
ello no
de la pena
(art. 41, inc. 19, Cód. Pen.) ...pero
la
admitido
como
que condiciona
pauta obligatoria
susel proceso”32.El criterio
del imputado durante
es
más
que
que tratamos,
aplicado por la norma
una
es
claro; lo que se intenta
reparación del perjuicio pecude que ese
niario
perjuicio pueda
producido al Fisco, antes
se juzga.
ser
atribuible
a quien
con
todas
17 arrasa
del artículo
De este modo, la norma
tratando
las garantías constitucionales
(princique venimos
ceso,
es,
“La
pauta
zación
puede
ser
libertad
tantivista
pio de inocencia, debido proceso o proceso "limpio", etc), agrea escena
aberración
por la violación
más, traída
gando una
la igualdad ante
del principio constitucional
que asegura
la
válicomo
entendido
Si el criterio
ley de todos los habitantes.
no
condenaa un
do para justificar la privación de la libertad
32
Pinto, Hugo,
op.
cit.,
p. 721.
Y ENSAYOS
LECCIONES
1 10
el
frente
do,
frustración del proceso,
de dehtos
tipo determinado
de
peligro
es
que
este
un
a
desventaja
franca
distinto
criterio
un
utilice
los habitantes
a
caso)
ubicando
respecto
—más
toda disposición
(tributarios
gravoso-
en
estará
procesados por estos delitos, en
imputados de otros hechos.
tiene
respaldo en la interpre-
de los
de decir
Lo que acabamos
tación que la Corte
hecho
ha
del dereSuprema de Justicia
En este
sentido
ha facaucionada.
la libertad
obtener
reconocido
carácter
de
del
razón
en
diciendo
que,
se
del beneficio
constitucional
excarcelatorio,
exige
razonablemente
al
se
adecue
de la libertad
las disy que
perseguido por la ley —el aseguramientosean
valoradas
la excarcelación
por los
posiciones que limitan
jueces con idénticos criterios”.
cho
llado
a
garantia
la limitación
que
fin
V. A
MODO
En
en
que
sobre
sus
contexto,
leído,
en
prisión preventiva
se
ha
jurídico
América
espaldas
esta
El sistema
do
la
tanta
en
pensar
a un
derecho
nimiento
en
tos
el de
claridad
la contradicción
entre
los posen
y su puesta
práctica. Sabido
latina
el 68,47%34 de los presos
no
tienen
el peso
de una
condena
judicial. En este
el “principio de inocencia”
no
nos
remite
habitualmente
incumplido, sino que su mantelos textos
constitucionales
y legales, puede ser
una
cruel declaración
irónica.
situación, como
discurso
es
como
casos
con
del
CONCLUSIÓN
BREVE
DE
pocos
presentado
tulados
introducidos
advierte
se
continúa
rigiéndonos. Los adelanel nuevo
Código pierden su riqueza cuanlos postulados
básicos
de la Inquisición
este
el principio de ofimodo, mientras
histórica,
por la búsqueda de la verdad
inquisitivo
en
que
siguen vigentes. De
cialidad, y la obsesión
33
L.L.,
t.
CSJN, 6-V'lII-91, “Rodríguez Landlvar, Blanca
s/ excarcelación',
1991-E, p. 486. Citado por Pinto, Hugo, op. cit., p. 722.
Estadística
34
publicada
humanos
y derechos
1988.
Por informes
penales
Rica,
mente
no
ha descendido.
la ONU
en
el “Informe
sobre sistemas
América
latina", Ilanud, San José de Costa
mismo
organismo, este porcentaje actual-
por
en
del
'
DOSSIER.-
no
SISTEMA
111
amor-zumo
dejados de lado. el paradigma
sean
inquisitivo
estará
no
las medidas
de coerción
seguirán teniendo,
fundamentación
“racional”.
El desafio que debemos
afrontar,
especialmente quienes
enterrado,
y
entonces,
una
del
preparando hoy para ser los protagonistas
es
el de encontrar
la forma
futuro,
que
permita
límites
reales
a
este
instituto.
Hasta
hoy, todos los
de limitarla
han terminado
sin subpor reformarla,
Todas las reformas
limitadoras
han terminado
en
la
práctica, por aceptarla sin discusión, so pretexto de ciertas
en
el arbitrio
judicial.
excepciones, que no dejan de fundarse
nos
estamos
Derecho
poner
intentos
vertirla.
Un
Estado
siempre correr
penal, antes
de Derecho
el riesgo
35
mantener
que
vez
algún día
Nacional, para
nos
“Los érnulos
de
que
de
ser
se
precie de tal debe preferir
sanción
poder aplicar una
Tal
prisión a un no condenado.
no
en
animemos
dejar de
a
Torquemada",
nuestra
respetar
los émulos
es
de
e] título
Constitución
Torquemada”.
de
un
artículo
Penal
Justicia
y Sociedad,
Alberto, publicado en la revista
presentado como
1993, nro. 3, p. 48. Este artículo fue también
Derecho
de
Latinoamericano
el II Congreso
Universitario
Criminología (Montevideo, Uruguay).
de Bovino,
Guatemala,
ponencm
Pana]
en
y