“uniandes – ibarra” facultad de jurisprudencia carrera de derecho

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES – IBARRA”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO
DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
EN EL DELITO DE ROBO SIMPLE Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”.
AUTOR: IZA FUENTES JUAN CARLOS
ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK
IBARRA-ECUADOR
2014
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Dr. Merck Benavides Benalcázar, en calidad de asesor de tesis, designado por disposición
de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, UNIANDES, certifico que el señor
Juan Carlos Iza Fuentes, ha culminado bajo mi dirección su informe final de Tesis de
Grado denominado: “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
DE LA PENA EN EL DELITO DE ROBO SIMPLE Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”.
Cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la
institución.
Particular que dejo en constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado
hacer uso de la presente, en los trámites correspondientes a su graduación.
Ibarra, 18 de octubre de 2014
Atentamente,
Dr. Merck Benavides Benalcázar
ASESOR DE TESIS
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Yo Juan Carlos Iza Fuentes portador de la cédula de ciudadanía 100318007-0 declaro que
los resultados obtenidos en la investigación que presento como informe final previo a la
obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República son absolutamente
originales, auténticos y personales.
En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y académicos
que se desprenden del trabajo propuesto, es de exclusiva responsabilidad del autor.
JUAN CARLOS IZA FUENTES
AUTOR
DEDICATORIA
Dedico este trabajo a mi familia por ser quienes me han dado la fuerza para continuar; y a
los futuros abogados que defienden lo justo y no permiten que los derechos sean
vulnerados.
Juan Carlos Iza Fuentes
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por darme la fortaleza para poder seguir adelante, y vencer cada
obstáculo. Agradezco a mis padres, puesto que su ayuda ha sido inmensurable.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES sede Ibarra, a sus
distinguidos catedráticos, quienes han sido una guía en este camino de la justicia para
convertirme en un profesional defensor de los derechos.
Al Dr. Merck Benavides Benalcázar, un ejemplo a seguir, por su constante apoyo e
incansable asesoramiento entregado para poder cumplir con este objetivo.
Juan Carlos Iza Fuentes
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………....1
Antecedentes de la investigación…………………………………………………………...2
Planteamiento del problema………………………………………………………………...3
Formulación del problema……………………………………………………………..……3
Delimitación del problema…………………………………………………………….……3
Objeto de investigación y campo de acción………………………………………………...4
Identificación de la línea de acción…………………………………………………………4
Objetivos……………………………………………………………………………………4
Objetivo general………………………………………………………………………….…4
Objetivos específicos……………………………………………………………………..…4
Idea a defender……………………………………………………………………………...5
Justificación del problema………………………………………………………………..…5
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear……………………………...5
Estructura de la tesis……………………………………………………………………...…6
Aporte teórico, significación práctica y novedad…………………………………………...6
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO……………………………..………………………………………...8
1.1 El principio de proporcionalidad en el derecho procesal penal…………………….8
1.1.1 Definición del principio de proporcionalidad………………………………………...8
1.1.2 Características del principio de proporcionalidad…………………………………….9
1.1.3 La proporcionalidad en las penas……………………………………………………..9
1.1.4 Fundamento constitucional…………………………………………………………..11
1.1.5 Contenido del principio de proporcionalidad, en sentido amplio…………………...12
1.1.6 Efectos jurídicos de la aplicación del principio de proporcionalidad……………….13
1.2 El delito de robo simple en el derecho penal……………………………………….15
1.2.1 Generalidades del delito de robo simple…………………………………………….15
1.2.2 Definición del delito de robo simple………………………………………………...16
1.2.3 Bien jurídico protegido………………………………………………………………19
1.2.4 Tipicidad del delito de robo simple………………………………………………….20
1.2.5 Sanción del delito de robo simple…………………………………………………...21
1.3 La aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de
robo simple………………………………………………………………………………..22
1.3.1 Equiparación punitiva entre tentativa y consumación……………………………….22
1.3.2 Agravantes del delito de robo simple………………………………………………..23
1.3.3 Pena justa y proporcionada del acuerdo……………………………………………..24
1.3.3.1 Balance constitucional entre la infracción y la pena………………………………26
1.3.3.2 Estructura del principio de proporcionalidad....……………. …………………….27
a. El examen de idoneidad….….….….….…….….….….….….….………….….…..........27
b. El Examen de necesidad….……...…………..……..…………………………………...28
c. El examen de proporcionalidad en sentido estricto……...……………………………...28
1.4
Estudio
comparativo
con
otras
legislaciones
sobre
el
principio
de
proporcionalidad aplicable en los delitos contra la propiedad………………………..28
1.4.1 Legislación Española………………………………………………………………...28
1.4.2 Legislación Peruana………………………………………………………………....30
1.4.3 Legislación Mexicana………………………………………………………………..32
1.4.4 Legislación Chilena………...………………………………………………………..34
1.5 Conclusiones parciales del capítulo…………………………………………………37
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA………38
2.1 Caracterización del sector……………………….……………………………….….38
2.2 Descripción del procedimiento metodológico…...………………………………….38
2.2.1 Método Analítico - Sintético………………………………...………………………38
2.2.2 Método Inductivo - Deductivo…………………………………..…………………..38
2.2.3 Método Histórico - Lógico……………………………………….………………….38
2.2.4 Método Científico……………………………………………………………………39
2.3. Técnicas………………………………………………………………………………39
2.3.1 La entrevista…………………………………………………………………………39
2.3.2 La encuesta…………………………………………………………………………..39
2.3.3 La observación………………………………………………………………………39
2.4 Instrumentos………………………………………………………………………….39
2.4.1.- Cuestionario………………………………………………………………………..39
2.4.2 Ficha de observación………………………………………………………………...40
2.5 Población y muestra de la investigación…………………………………………….40
2.5.1 Población…………………………………………………………………………….40
2.5.2 Muestra………………………………………………………………………………40
2.6 Fórmula……………………………………………………………………………….40
2.7 Análisis e Interpretación de los datos obtenidos en la encuesta…………………...41
2.8 Verificación de la idea a defender………………………………………………….. 50
2.9 Conclusiones parciales del capítulo…………………………………………………51
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA…………………………………………………52
3.1 Tema…………………………………………………………………………………..52
3.2 Objetivos………………………………………………………………………………52
3.3 Justificación…………………………………………………………………………..52
3.4 Descripción de la propuesta………………………………………………….………52
3.5 Desarrollo del cuerpo central………………………………………………………..53
3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la
propuesta………………………………………………………………………………..…66
3.5.2 Argumentación………………………………………………………………………66
3.6 Impactos………………………………………………………………………………67
3.6.1 Impacto Social………………………………………………………………………67
3.6.2 Impacto Jurídico……………………………………………………………….…….67
3.7 Conclusiones parciales del capítulo…………………………………………………68
CONCLUSIONES GENERALES………………………………………………………69
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………70
BIBLIOGRAFÍA
LINCOGRAFÍA
ANEXOS
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla N° 01 en referencia a la pregunta N° 01
41
Tabla N° 02 en referencia a la pregunta N° 02
42
Tabla N° 03 en referencia a la pregunta N° 03
43
Tabla N° 04 en referencia a la pregunta N° 04
44
Tabla N° 05 en referencia a la pregunta N° 05
45
Tabla N° 06 en referencia a la pregunta N° 06
46
Tabla N° 07 en referencia a la pregunta N° 07
47
Tabla N° 08 en referencia a la pregunta N° 08
48
Tabla Nº 09 en referencia a la pregunta Nº 09
49
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 01 en referencia a la pregunta Nº 1.................................................................... 41
Gráfico Nº 02 en referencia a la pregunta Nº 2.................................................................... 42
Gráfico Nº 03 en referencia a la pregunta Nº 3.................................................................... 43
Gráfico Nº 04 en referencia a la pregunta Nº 4.................................................................... 44
Gráfico Nº 05 en referencia a la pregunta Nº 5.................................................................... 45
Gráfico Nº 06 en referencia a la pregunta Nº 6.................................................................... 46
Gráfico Nº 07 en referencia a la pregunta Nº 7.................................................................... 47
Gráfico Nº 08 en referencia a la pregunta Nº 8.................................................................... 48
Gráfico Nº 09 en referencia a la pregunta Nº 9.................................................................... 49
RESUMEN EJECUTIVO
Este trabajo de investigación variopinto que se ha realizado para la obtención del Título de
Abogado de los Tribunales de la República, cuyo tema está enfocado a: “EL PRINCIPIO
DE LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE ROBO SIMPLE Y
SUS EFECTOS JURÍDICOS”. La presente tesis busca realizar una averiguación profunda
respecto del principio de proporcionalidad en la legislación ecuatoriana, entonces cabe
preguntarse acerca del cómo y cuánto de la pena, por lo que es necesario e importante
realizar un estudio sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento
del delito de robo simple, lo que garantizará la imposición de una pena justa al acusado. El
principio de proporcionalidad, basado en los subprincipios de idoneidad, necesidad y el
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, ha tomado relevancia y actualidad,
puesto que está englobado en el neoconstitucionalismo. La metodología de investigación
aplicada está basada en el método científico, el cual fue usado para la realización de la
observación sistemática, medición y experimentación, y la formulación, análisis y
modificación de las hipótesis en la presente investigación. Este trabajo de investigación
guarda relación con las líneas de investigación aprobadas, puesto que el tema de
investigación se enmarca en la protección de derechos y garantías jurisdiccionales, así
como también administración de justicia. El principio de proporcionalidad dicta que los
resultados de tal acción no deben ser excesivos en la pena, es decir que los resultados son
calificados, puesto que la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones
y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
EXECUTIVE SUMMARY
This research has been performed to obtain the title of Lawyer of the Courts of the
Republic, whose theme is focused on: "THE PRINCIPLE OF THE PROPORTIONALITY
OF PUNISHMENT IN THE CRIME OF SIMPLE ROBBERY AND LEGAL EFFECTS ".
This research seeks to do extensive research on the principle of proportionality under
Ecuadorian law, then the question arises about how and how much of it, so it is necessary
and important to conduct a study on the application of the principle of proportionality in
prosecution of the crime of simple robbery, which will ensure the imposition of a fair
sentence to the defendant. The principle of proportionality has taken relevance today, since
it is encompassed in neoconstitutionalism. The research methodology applied is based on
the scientific method, which was used for conducting systematic observation, measurement
and experimentation, and the formulation, analysis and modification of hypotheses in this
investigation. This work relates to the lines approved regarding to investigative research as
the research topic is part of the jurisdictional protection of rights and guarantees, as well as
administration of justice. The principle of proportionality dictates that the results of such
actions should not be excessive in it, ie the results are qualified, because the law
establishes the proportionality between offenses and criminal, administrative or other
sanctions.
INTRODUCCIÓN
La presente investigación trata de analizar el tipo de estrategias y criterios que adoptan los
jueces al momento de imponer una sentencia y así evitar los riesgos de abuso o
desordenamiento y desproporción de sentencia de la autoridad del Estado.
El derecho que se ve afectado al aplicar una pena excesiva es la libertad individual,
establecido en el Art. 66 de la Carta Magna, por lo que las sentencias deben ser conforme a
la magnitud del bien tutelado que se ve afectado, más no a una simple especulación de los
juzgados o tribunales, por lo que se trata de analizar cuál es la estrategia que generalmente
adoptan los jueces al momento de imponer una sentencia y en base a qué criterio el juez
impone una pena.
La aplicación del principio de proporcionalidad toma en cuenta las circunstancias del caso
concreto para la solución de los conflictos entre bienes constitucionales, esto no significa
en ningún caso, señalar cuál de los derechos que colisionan es el más importante, sino cuál
de las normas en conflicto resulta más necesaria en el caso concreto que se plantea, desde
una perspectiva sistemática.
El principio de proporcionalidad en la legislación ecuatoriana se encuentra concebido
como tal en la Constitución de la República del Ecuador, dicho principio toma en cuenta
que debe existir una relación razonable que permita la convivencia de dos normas en
conflicto, en la medida de lo posible, aun cuando cada una deba ceder en función de la otra
en cierta medida y según las circunstancias del caso correspondiente. A partir de dicha
relación se posibilita la existencia de un control del exceso de poder.
Consagrado el derecho a la propiedad privada en la legislación, resulta inminente la labor
de la fuerza pública en velar por la seguridad de sus habitantes y de sus bienes. Resulta
entonces imprescindible dotar de las herramientas necesarias tanto a la Policía Nacional
como a los organismos de justicia, entes cuya misión, es la salvaguarda del ser humano y
de la propiedad privada, razón por la que se cuenta con una normativa penal,
completamente concordante con la Constitución de la República del Ecuador, que señala
taxativamente los delitos y la sanción que tienen los mismos.
1
Antecedentes de la investigación
La autora Ivonne Yenisse Rojas al referirse sobre los antecedentes históricos del principio
de proporcionalidad en su obra La proporcionalidad en las penas, publicado en el año
2010, realiza un estudio sobre el principio de proporcionalidad y hace referencia al
contenido de este principio en sentido amplio, así como su fundamento constitucional,
sobre el bien jurídico y el principio de proporcionalidad en el derecho comparado.
La autora antes mencionada al referirse a los antecedentes históricos del principio de
proporcionalidad dice: “El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la
antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que
la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración
cuando se afirma este principio”. (Rojas I. Y., La proporcionalidad en las penas, 2010, pág.
5)
Muestra de ello es la obra de César Beccaria (1982), De los delitos y de las penas, en la
cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que
estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor.
De tal forma, ya en un período primitivo el individuo arrebataba la propiedad ajena aun no
siendo regulado delito alguno. Con el paso de los años, aparecieron los primeros códigos
escritos, como el Código de Hammurabi o el Código Hitita.
De acuerdo con el autor Rainer Arnold en su obra titulada: El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del tribunal constitucional, publicada en el año 2012,
sobre el tema materia de esta investigación hace un estudio respecto al origen, significado
y desarrollo de este principio constitucional, asimismo hace referencia a los requisitos del
principio de proporcionalidad, los cuales deben ser idóneos, que sean necesarios para el
bienestar de la sociedad y al mismo tiempo que estos sean medidos o equilibrados con el
fin de emitir una sentencia justa por parte de los jueces.
El autor antes mencionado manifiesta: “En un contexto ideal, cada Estado trataría de ser lo
más justo en cuanto a la sanción penal y al daño inferido, todo esto en relación a una
adecuada prelación jerárquica de Bienes Jurídicos que le sirva de sustento. La pena jamás
sería mayor a la ofensa. La pena sería proporcional”. (Arnold, 2012, pág. 10).
2
De lo señalado por los autores el disfrute de la libertad aparece entonces como la situación
normal y la intervención estatal como una situación excepcional. Esto propició que las
intervenciones estatales en la libertad fuesen proporcionadas.
Planteamiento del problema
La normativa penal establece las penas que son aplicables a las infracciones, por lo tanto el
tema a investigar se basa en el principio de proporcionalidad entre el delito de robo simple
y la determinación de la pena, pero siempre considerando las garantías constitucionales
establecidas en la Constitución. El derecho que se ve afectado al aplicar una pena excesiva
es la libertad, establecido en el Art. 66 de la Carta Magna, por lo que las sentencias deben
ser conforme a la magnitud del bien tutelado que se ve afectado, mas no a una simple
especulación de los juzgados o tribunales, por lo que este estudio trata de analizar cuál es
la estrategia a la que recurren los jueces al momento de imponer una sentencia y en base a
qué criterio el juez impone la misma.
La no aplicación del principio de proporcionalidad, el cual se basa en los subprincipios de
idoneidad, necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto o llamado
también ponderación, en el caso de un delito de robo simple, al no aplicarlo se produce la
violación de los derechos del acusado, ya que la sentencia puede ser desproporcionada en
relación al valor material de la cosa sustraída afectando intensamente un derecho
fundamental que es la libertad de un ser humano. Este principio también se denomina el
principio del exceso o el derecho de policía, en nuestro país es notoria su incorporación en
la constitución del 2008, pero todavía no se lo aplica adecuadamente.
Formulación del problema
¿La falta de aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de robo simple,
genera la violación del derecho a una pena justa?
Delimitación del problema
El presente trabajo de investigación se realizará en la ciudad de Ibarra, provincia de
Imbabura, a jueces y profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados del
Consejo de la Judicatura de Imbabura, en el período comprendido entre febrero y
Septiembre de 2014.
3
Objeto de investigación y campo de acción
En el presente trabajo de investigación el objeto de estudio es el Derecho Constitucional,
que es la rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales de todos los ciudadanos.
El campo de acción en el trabajo es el principio de proporcionalidad de la pena en el delito
de robo simple, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa jurídica
vigente. La investigación se llevará a efecto en la fiscalía y juzgados de lo penal de la
ciudad de Ibarra, en lo concerniente a la aplicación del principio de proporcionalidad por
parte de los jueces en el delito de robo simple.
Identificación de la línea de investigación
Este trabajo de investigación guarda relación con las líneas de investigación aprobadas,
puesto que el tema de investigación se enmarca en la Protección de Derechos y Garantías
Jurisdiccionales, así como también Administración de Justicia.
Objetivos
Objetivo general
Realizar un ensayo jurídico-científico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad
en el juzgamiento del delito de robo simple, lo que garantizará la imposición de una pena
justa al acusado.
Objetivos específicos

Analizar desde el punto de vista jurídico sobre el principio de proporcionalidad en
el delito de robo simple, en base a la doctrina, la jurisprudencia, la Constitución de
la República, los tratados y acuerdos internacionales y la ley.

Diagnosticar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema
materia de esta investigación, en base al trabajo de campo.

Realizar un ensayo jurídico-científico sobre el principio de proporcionalidad en el
delito de robo simple.

Validar la presente investigación, en base al criterio de expertos.
4
Idea a defender
Con la realización de un ensayo jurídico-científico sobre la aplicación del principio de
proporcionalidad en el juzgamiento del delito de robo simple, se garantizará la imposición
de una pena justa al acusado.
Justificación del problema
En lo jurídico, el cambio de la operación judicial de la norma constitucional surgió con la
promulgación de una nueva Constitución, que se inserta dentro de la corriente del neo
constitucionalismo latinoamericano con ello se dio un gran cambio a la forma de concebir
y practicar el derecho constitucional, se ahondó en el carácter normativo de la
Constitución, por lo tanto ya no se requiere de norma legal o reglamentaria para poner en
plena vigencia su normatividad, si el derecho es la ciencia de la organización de la
totalidad jurídica, por lo que se enfrenta entonces un nuevo orden y otra forma de
organización jurídica.
La justicia constitucional es el producto del desarrollo de los actos que se realizan dentro
de los procesos constitucionales mediante la actuación del órgano constitucional y la
aplicación directa e inmediata de las normas de la Constitución y de las que forman el
denominado bloque de constitucionalidad. Para obtener justicia constitucional se requiere
la interacción de varios elementos: de la norma constitucional, del órgano jurisdiccional y
de la actuación en cada caso concreto de la jurisdicción constitucional, todos ellos
interactúan dialécticamente y su producto final deviene en justicia constitucional.
El conocimiento del principio de proporcionalidad aplicado al delito de robo simple por
parte de los jueces es primordial, de lo contrario trae consigo una serie de conflictos puesto
que al no existir jueces constitucionales debidamente capacitados se está vulnerando el
derecho constitucional a una pena justa, en este caso del acusado.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Para el presente trabajo de investigación se utilizaron los métodos inductivo-deductivo,
analítico-sintético, histórico y científico los mismos que permitieron realizar un análisis de
lo investigado; identificar el problema a través de la investigación jurídica, con la
5
aplicación de estos métodos se tomará en cuenta el desarrollo, la trayectoria y los cambios
que se han venido dando, de tal manera que se obtengan conocimientos razonables y
concretos sobre el tema adecuadamente investigado; determinando la trayectoria de
cambios que experimenta desde sus etapas, aparición y desarrollo y con la aplicación del
método científico se realizó un proceso secuencial para abordar sistemáticamente un
problema público, analizando y discutiendo las perspectivas, juzgando críticamente los
argumentos y negociando las posturas en un ambiente de diversidad. Como técnicas se
utilizó la encuesta, la entrevista y la ficha de observación que se aplicó a los involucrados
dentro del presente trabajo de investigación utilizando los instrumentos de cuestionarios y
ficha de observación.
Estructura de la tesis
A lo largo de esta investigación se pretende ofrecer algunos argumentos capaces de
mostrar la plausibilidad de la hipótesis central enunciada.
La presente tesis se encuentra estructurada por capítulos así: en el primer capítulo se
enfoca el marco teórico en los que se ha basado el estudio del tema planteado y el cual fue
investigado y de igual manera se da a conocer las diferentes definiciones, criterios que
tienen los expertos, así como también los diversos tratados internacionales y cuerpos
legales, en base del tema y en cada una de ellas se hizo el respectivo análisis. El segundo
capítulo se refiere al marco metodológico en el que se indica qué tipos de métodos se ha
aplicado en esta investigación y las respectivas encuestas. En el capítulo tercero se plantea
el desarrollo de la propuesta, que ayudará en el ámbito jurídico constitucional, terminando
con las conclusiones a las que se ha llegado y las recomendaciones establecidas para este
caso.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
El presente trabajo de investigación pretende buscar alternativas que normen la aplicación
del principio de proporcionalidad, busca establecer las consecuencias que ello causa en su
juzgamiento. De esta manera se busca reducir aspectos como la violación del derecho a
una pena justa y humana y fundamentalmente defender un balance entre la pena y delito.
Aspectos como estos harán que la aplicación de la justicia en el Ecuador sea
verdaderamente justa.
6
De acuerdo con el autor Carlos Tiffer en su obra titulada Derecho Penal Juvenil, manifiesta
que: “En este ejercicio de proporcionalidad no cabe duda que la interpretación que realiza
el juez debe considerar circunstancias objetivas y subjetivas para arribar a un juicio
proporcional. El riesgo siempre será latente, de ahí no solamente la importancia que el juez
conozca sobre la proporcionalidad, sino que sea capacitado a la hora de decidirse por la
sanción”. (Tiffer, 2008, pág. 160)
La significación práctica es que se incrementará el interés en conocer todos aquellos
derechos y garantías que tienen las personas al ser juzgadas por los delitos contra la
propiedad, asimismo reducir el desconocimiento de la ley al estar involucrados en este tipo
de delito, a fin de garantizar un efectivo cumplimiento de la Constitución de la República
del Ecuador. Por lo que se establecerá los parámetros que la justicia considera procedente
para determinar la aplicación del principio de proporcionalidad aplicado a los delitos
contra la propiedad, específicamente en el delito de robo simple. Además con este trabajo
se pretende dejar un aporte para los estudiantes sobre la aplicación de este principio
indispensable.
Con el trabajo de investigación que se pondrá en marcha sobre el tema establecido se
determinará nuevos conocimientos que mediante la elaboración de argumentos científicos
aportará en gran medida, dentro del derecho que tienen las personas a recibir una pena de
acuerdo a la gravedad del delito, para que los profesionales en derecho se enrumben por
caminos positivos de justicia y equidad.
La novedad de la investigación realizada, es una iniciación por cuanto no ha existido temas
similares al que se está realizando, ya que luego de un análisis minucioso en las diversas
bibliotecas sólo hay estudios sobre la colisión entre derechos fundamentales como los de
propiedad vs vivienda, libertad de expresión vs honor, además hay un estudio en el que
aplica este principio en temas de infracciones de tránsito realizado en la Universidad
Técnica de Ambato, por lo señalado es un tema muy importante dentro del ámbito jurídico
para poder cimentar sólidos conocimientos en esta área de estudio y poder ejercer la
profesión con ética profesional acorde a los lineamientos requeridos por la Universidad
Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
7
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PROCESAL
PENAL
1.1.1 Definición del principio de proporcionalidad
Carlos Bernal Pulido con respecto al tema manifiesta: “El principio de proporcionalidad es
un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las
decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las
sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes
públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales”. (Bernal, 2007, pág.
41)
De la cita expuesta previamente se deduce que el principio de proporcionalidad radica en
un balance sensato entre el delito cometido y la aplicación de la pena, con la finalidad de
que ésta sea justa y proporcional a la gravedad para así garantizar el derecho de libertad
individual del infractor.
Ivonne Yenissey Rojas con respecto al tema manifiesta: “Este principio ha sido
denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad,
proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la
injerencia. Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo
considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la
“proporcionalidad” de las leyes ligándolo con el principio de “Estado de Derecho” y, por
ende, con el valor justicia.” (Rojas I. Y., 2007, pág. 85)
De la cita expuesta anteriormente se puede manifestar que el principio de proporcionalidad
caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado constitucional de derechos y
justicia. La aplicación de sanciones penales debe guardar una equivalencia razonable, en
sus dimensiones cualitativas o cuantitativas, con el tipo de delito cometido, con las
circunstancias de su realización. Por lo tanto la aplicación de este método es importante
para los operadores jurídicos de nuestro país, con el fin de emitir una sentencia justa y
transparente.
8
1.1.2 Características del principio de proporcionalidad
Carlos Bernal Pulido manifiesta lo siguiente: El principio de proporcionalidad cumple la
función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido
de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la
fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de
las leyes”. (Bernal, 2007, pág. 81)
El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de
proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento
legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte
proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta).Además este
principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto, idóneo y
necesario para conseguir el fin deseado.
Ivonne Yenissey Rojas al respecto menciona: “El principio de idoneidad requiere que el
Derecho Penal sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada, tanto la
pena como la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir la finalidad que persigue.
Los criterios de intervención penal exigen que el bien jurídico reúna las siguientes
cualidades: Ser merecedor de protección, estar necesitado de protección, ser capaz de
protección, y poseer suficiente importancia social”.(Rojas I. Y., 2010, pág. 90)
De la cita expresada se puede colegir que es a partir de esa capacidad de protección cuando
se puede hablar de idoneidad o inidoneidad del Derecho Penal, capacidad que habrá de
valorarse teniendo en cuenta todas las condiciones reales del sistema penal. No todos los
bienes jurídicos que reúnen las dos primeras cualidades son aptos o idóneos para ser
protegidos penalmente.
1.1.3 La proporcionalidad en las penas
El Código Integral Penal en su Art. 5.1 sobre la legalidad indica: “No hay infracción penal,
pena ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley
9
penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla”.(Código Orgánico
Integral Penal)
Luis López Pérez hace un estudio jurídico sobre el principio de legalidad basado en la
Constitución de Perú en su obra El principio de legalidad penal y dice que: “Toda
acusación deberá contener la ley que se ha quebrantado; las acciones u omisiones
voluntarias y maliciosas penadas por la ley, constituyen los delitos y las faltas; nadie será
condenado a sufrir pena alguna que no esté sancionada en la ley, ni a sufrir pena distinta de
la que la ley señala para la infracción juzgada; nadie será condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no estuvieren calificado en la ley de manera expresa e
inequívoca como infracciones punibles; nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.(López Pérez, 2007, pág.
2)
El Art. 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Indivuales del año de 1950 señala: “No hay pena sin ley. 1. Nadie podrá ser condenado por
una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya
una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser
impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya
sido cometida.2. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona
culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía
delito según los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas”.
(Convenio europeo de derechos humanos)
Por lo expuesto anteriormente se puede hacer alusión a que este principio es conocido
universalmente con el apotegma latino “nullum crimen, nulla poena, sine lege”; es decir
“no hay delito, no hay pena, sin ley”. Además el principio de legalidad es importante
porque sin él, no se podría hablar ni de proporcionalidad ni de sanciones penales.
Hasn-HeirinchJescheck sostiene que: “Determinación judicial de la pena es la
determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez
conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas
posibilidades previstas legalmente…”(Jescheck, Hans-Heinrich, 1981, pág. 1189).
10
De lo anterior se puede concluir que el carácter de los principios tiene una relación de
implicación con el más importante principio del derecho constitucional material: el
principio de proporcionalidad, y viceversa, el principio de proporcionalidad implica el
carácter de los principios. Por lo tanto la pena debe ser proporcional al delito, es decir, no
debe ser exagerada, la proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del
hecho. Asimismo a mayor sanción punitiva, mayor valor del bien jurídico; a menor sanción
punitiva, menor valor del bien jurídico; a mayor sanción penal, las conductas son más
reprochables; a menor sanción penal, las conductas son menos reprochables.
1.1.4 Fundamento constitucional
La Constitución de la República en su Art. 76.6 establece que: “La ley establecerá la
debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas y de
otra naturaleza”. (Constitución de la República).
De lo citado anteriormente se desprende que el principio de proporcionalidad presupone la
ponderación de bienes jurídicos constitucionales y este sopesamiento asume la forma de un
juicio de proporcionalidad de los medios, como principio para la delimitación y
concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza
diferenciada, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa
dependiendo de la materia.
Entre los tratados internacionales sobre este principio están los siguientes: 1. Art. 14 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos; 2. Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Individuales del año 1950; 3. Reglas mínimas para el
tratamiento de los reclusos, del año 1955; 4. Declaración sobre la protección de todas las
personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes del año
de 1975; 5. Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, del
año 1979; 6. Principios de Ética Médica, aplicables a la función del personal de salud en la
protección de las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes de 1982; y, 7. La Octava Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos
de América.
Como podemos observar este principio ha comenzado a aplicarse en países europeos desde
hace algún tiempo, teniendo un papel destacado el Tribunal Constitucional Alemán.
11
1.1.5 Contenido del principio de proporcionalidad, en sentido amplio
Hurtado Pozo señala que: “El ejercicio del poder punitivo se halla condicionado por el
complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad del derecho penal
y del derecho en general, instrumentos, por último, de la política criminal que es parte de la
política social general de Estado. No se impone una pena porque es necesario intimidar a
delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al
agente. Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infracción. El "para qué" se
castiga, puede determinar una disminución o suspensión de la sanción; pero no sobrepasar
en intensidad los límites de la culpabilidad”. (Pozo, 1988, pág. 32)
El principio de proporcionalidad como principio para la delimitación y concretización de
los derechos constitucionales estriba así, por ejemplo en el ejercicio de la reserva legal
establecida para la reglamentación de los derechos constitucionales, y que está señalado en
el Art. 132.2 la Constitución de la República, sólo la restricción excesiva e imprevisible de
los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines
constitucionales; así en términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a
la libertad, mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio
legítimo de la facultad legal.
La Constitución de la República en su Art. 132.2 establece que: “La Asamblea Nacional
aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la
Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de
acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos: 2. Tipificar
infracciones y establecer las sanciones correspondientes”. (Constitución de la República
del Ecuador)
El jurista ecuatoriano García Falconí indica que: “El principio de proporcionalidad es la
herramienta de ponderación entre las facultades de investigación y persecución de los
órganos del sistema penal y los derechos constitucionales atinentes a las personas objeto de
la acción de este sistema; o sea que el principio de proporcionalidad, es el equilibrio que
debe mantenerse entre el derecho a castigar que tiene el Estado y los derechos de las
personas, de tal manera que ambas partes queden en igualdad de condiciones; porque toda
persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada,
con el respeto debido a la dignidad inherente del ser humano”. (García, 2012, pág. 3)
12
De la cita expuesta previamente se puede señalar que mediante el principio de
proporcionalidad, se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el
derecho constitucional, de tal modo que la responsabilidad de los particulares, para su
existencia requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente
una intensión que se juzga lesiva; o sea que sólo la protección de bienes jurídicos
realmente amenazados justifican la restricción de otros derechos y libertades, cuya
protección igualmente ordena la Constitución.
W.A. González Morales al respecto señala: “Con carácter general, podemos afirmar que se
exige que la gravedad de la pena sea proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la
gravedad del injusto, resultando fundamental la gravedad intrínseca del hecho, es decir, el
desvalor de acción y desvalor de resultado. Entre los criterios que se deben tener presentes,
se apuntan entre otros: la importancia del bien jurídico; el grado de ofensa al bien jurídico
protegido; elemento subjetivo del desvalor de acción; la trascendencia o nocividad social
del hecho delictivo; el grado de ejecución; el grado de participación”. (Gónzalez, 2011,
pág. 8)
De lo anterior se concluye que la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse
de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. Por lo tanto el principio de
proporcionalidad, es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría
con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa; y es así que el
Tribunal de Garantías Penales al elaborar la sentencia debe incluir una motivación
completa y suficiente, y la regulación de la pena respectiva en caso que se hubiera
declarado la culpabilidad del procesado; igualmente la sentencia que declare la
culpabilidad determinará con precisión el delito por el cual se condena y la pena que se
impone.
1.1.6 Efectos jurídicos de la aplicación del principio de proporcionalidad.
Demetrio Crespo afirma que: “En el primer estadio el legislador determina en abstracto las
penas correspondientes a los delitos como, fijando unas penas máximas y otras mínimas
para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposición
después un espacio de juego, o marco penal. A éste estadio pertenece también la aplicación
13
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualización
judicial de la pena por el juez, éste asume la tarea de la elección de la pena adecuada al
caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador”.(Crespo, 1999, pág. 41 y 42).
De lo manifestado anteriormente se desprende que resulta necesario y pertinente entender
lo que engloba la determinación legal de la pena o la individualización de la misma.
Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse
como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez, tradicionalmente, la
doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento práctico
dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la individualización de la
pena concreta.
El jurista español José Luis González Cussac explica que la determinación de la pena es un
efecto jurídico derivado de la aplicación del principio de la proporcionalidad, y además
indica que: “El primer paso en la determinación de la pena consiste en precisar cuál es el
marco penal previsto por la ley para el delito que concretamente se produce. No obstante,
los Códigos no se limitan a fijar un marco penal abstracto que comprenda una pena mínima
y otra máxima, sino que suelen hacer referencia a distintas circunstancias que el Juez ha
de tener en cuenta en la fase judicial de determinación de la pena, señalando incluso
algunos de ellos la forma concreta en la que el Juez ha de precisar la incidencia de esas
circunstancias en la pena aplicable”.(González, 2007, pág. 1998)
El efecto jurídico de la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del
delito de robo simple, será que la pena resultará más benigna o más razonable a la
gravedad de la infracción, lo que permite garantizar el derecho fundamental de la libertad,
otro efecto jurídico es la adecuación de la pena al caso concreto como resultado.
En resumen, el ser humano como tal tiene derecho al respeto de su dignidad sin importar
que haya cometido un hecho punible, por lo que el Estado en su derecho a castigar no
puede excederse en ese balance equitativo que debe existir entre el poder punitivo y los
derechos de las personas. La aplicación de este principio cuando dos derechos entran en
colisión, determinará en cada caso concreto la intensidad: leve, intermedia o severa, con
que deben ser aplicados los subprincipios señalados como son el de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
14
1.2 EL DELITO DE ROBO SIMPLE EN EL DERECHO PENAL.
1.2.1 Generalidades del delito de robo simple
El robo es junto con el homicidio uno de los delitos más antiguos, si prescindimos de la
mitología griega, lo cierto es que el ser humano siempre ha deseado aquello que no tiene y
ha intentado conseguirlo por todos los medios.
En el siglo I puede que por influencia de las tribus bárbaras del centro de Europa, de donde
procede etimológicamente el término robo se estableció un nuevo delito privado, la rapiña
en la que el ladrón se apoderaba de una cosa ajena, pero con violencia. Se castigaba con
una indemnización del cuádruplo (el doble que el hurto). Actualmente, el Código Penal
italiano aún mantiene esa distinción entre furto (hurto) y rapina.
Ruben Enrique Figari sobre los aspectos históricos del robo cita a Carrara quien dice:
“Cuando el malvado que desea enriquecerse con las cosas ajenas, para alcanzar su fin
perverso escoge el medio de la violencia sobre la persona del propietario, indudablemente
ejecuta un maleficio que aunque no haya causado daños efectivos a la persona ofendida
(lesiones o inconvenientes en la salud) presenta, sin embargo caracteres destacados de
gravedad. En primer lugar, siempre existe la ofensa a dos derechos, e incluso a tres, porque
el agresor, además de atacar el derecho de propiedad, ofende a lo menos como medio el
derecho a la libertad individual, y algunas veces hasta el derecho a la integridad personal.
En segundo lugar, es innegable que por causa de tal medio, la potencia de la defensa
privada viene a ser gravemente perjudicada y casi destruida. Por lo cual todos saben y
sienten que los hurtos violentos suscitan máxima consternación y singular temor en los
ciudadanos, tanto que se teme por la propia seguridad personal, como porque, frente a la
probable repetición de semejantes hechos, no se encuentran garantías suficientes para la
tutela de la propiedad en la propia vigilancia y en las fuerzas privadas…” (Figari, 2006,
pág. 37)
Se puede analizar que el delito de robo tal como está estructurado en la actualidad, con sus
características de violencia en las personas o fuerza en las cosas, no fue a través del
decurso histórico siempre así, pues por un largo tiempo en el Derecho Romano ambos
delitos eran similares, posteriormente a finales de la República en aquél se distinguía entre
15
la rapiña, arrebato violento de la cosa, de la llamada sustracción clandestina que era el
hurto (furtum).
Francisco González de la Vega sobre el delito de robo dice: “El delito de robo se sitúa
desde el momento en que apareció la propiedad privada, a partir de que el hombre se hizo
sedentario, es decir en el momento en que experimentó a criar animales, así como a
cultivar; toda vez que de forma muy somera esta figura típica trata de proteger al que tiene
del que no tiene”. (González F. d., 2000, pág. 64)
Los delitos contra la propiedad, específicamente lo constituyen el hurto y el robo, el
segundo se caracteriza por el empleo de fuerza o violencia para lograr el apoderamiento, en
ambos supuestos el objeto material del delito son los bienes muebles. Al robo se lo
considera como figura penal, que consiste en la apropiación indebida de una cosa ajena con
el ánimo de hacerla suya, utilizando la violencia o amenaza contra las personas y fuerza en
las cosas, pero si este delito se ejecuta con alguna o algunas circunstancias que aseguren el
resultado, estamos frente al delito de robo calificado.
Costa Rica tipifica seis delitos distintos [distingue entre hurto simple (Art. 208), hurto
agravado (209), hurto atenuado (210), hurto de uso (211), robo simple (212) y robo
agravado (213)] y Guatemala (Arts. 246 y ss) diez conductas delictivas independientes:
hurto, hurto agravado, hurto de uso, hurto de fluidos, hurto impropio, robo, robo agravado,
robo de uso, robo de fluidos y robo impropio.
Colombia distingue entre el hurto (Art. 239 CP: El que se apodere de una cosa mueble
ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos
a seis años. La pena será de prisión de uno a dos años cuando la cuantía no exceda de diez
salarios mínimos legales mensuales vigentes) y el hurto cualificado (Art. 240: La pena será
de prisión de tres a ocho años, si el hurto se cometiere, por ejemplo, con violencia sobre las
cosas; y de cuatro a diez años, si fue sobre personas) pero no tipifica el robo.
1.2.2 Definición del delito de robo simple
El Código Integral Penal en su sección novena en lo referente a las infracciones contra la
propiedad, en particular del delito de robo, en su artículo 151 indica: “Quien sin voluntad
de su dueño, arranche o se apodere de cosa mueble ajena, cuando empleare amenaza o
violencia contra la integridad física o vida de otra”.(Código Orgánico Integral Penal)
16
Se puede inferir que el robo es la sustracción de un objeto ajeno, ilícitamente por tanto, con
ánimo de señor o dueño, mediante el uso de la violencia en las personas, por ejemplo
cuando una persona tiene un teléfono celular sobre su mesa de trabajo, viene otra persona y
le ponga un cuchillo en el cuello y le diga “dame el celular o te mato”; o fuerza en las
cosas como por ejemplo, puede pasar que, una persona viendo que otra olvida el celular
sobre el escritorio, rompiendo una ventana, ingrese hasta ese lugar y se lleve el celular en
cuestión. El robo ha sido siempre el apoderamiento por fuerza de cosas muebles o
semovientes; como el hurto ha sido el apoderamiento por astucia, el aprovechamiento del
descuido del dueño y a escondidas; tales palabras, con las acepciones que les damos,
vienen teniéndolas de muy antiguo.
Arturo J. Donoso Castellón dice: “Se entiende por violencia, como cualquier acto de
apremio físico ejercido sobre una persona y, también, es violencia la conducta amenazante,
es decir cualquier medio de presión psicológica o moral para infundir un temor de un mal
inminente, que real o supuestamente produzca efectos en la persona presionada”.
(Castellón, 2008, pág. 97)
Asimismo Arturo J. Donoso Castellón indica: “La fuerza en las cosas, se trata del ejercicio
de una acción contundente para lograr quebrantar, romper, demoler, horadar, o cualquier
mecanismo para vencer la resistencia material de un objeto”. (Castellón, 2008, pág. 97)
De lo indicado, se puede explicar que, por ejemplo si alguien tiene unas joyas en un cofre
cerrado con una aldaba, es decir un instrumento que sirve para cerrar o guardar; o ese
mismo cofre que contiene las joyas tiene alrededor una cadena o un cordel para mantenerlo
cerrado, aunque sea sólo con una atadura fácilmente desatable, quien remueve la aldaba,
desate el cordel o la cadena por disposición legal está ejerciendo fuerza y, por tanto al
sacar las joyas del interior del cofre luego de esa operación, tendremos un caso de robo.
En otro ejemplo, si alguien deja el automóvil encendido el motor y con la puerta abierta, y
quien lo va a sustraer se sube al vehículo y lo pone en marcha para llevárselo, cometería
sólo en ese caso hurto; pero si para llevárselo tiene que previamente remover una cadena
superpuesta en la vereda entre dos barras, o una barra superpuesta que fácilmente se pueda
levantar o remover, por disposición legal, la remoción de esa cadena, aunque no haya un
17
candado que la asegure y que se tenga que forzar o romper, o que se retire la cadena para
llevarse el vehículo en el mismo caso anterior, supone ya robo porque se removió la barra
o cadena.
Pero, además en la Ley ecuatoriana se determina que el uso de una ganzúa, entendiéndose
por tal cualquier gancho, corchete, llave maestra imitada, falsificada o alterada, se entiende
como uso de la fuerza, aunque no necesariamente se destruya o se fuerce la cerradura o el
candado; pero además, se entiende como ganzúa, legalmente el caso siguiente: Una
persona llega a su casa y deja la llave propia de la puerta sin retirar de la cerradura; una
persona que pasa observa el hecho y retira la llave para con ella abrir la puerta e
introducirse en la casa en la noche; o puede pasar que alguien deje caer descuidadamente
una llave o la deje olvidada en un sitio que otra persona la tome para usarla después y abrir
sin permiso del dueño de esas llaves, la cerradura que sirve para eso, o que alguien se
sustraiga las llaves para usarlas más tarde ilícitamente; en todos estos últimos casos aunque
sean las propias llaves de la cerradura, usadas sin autorización del dueño o poseedor,
convierte a esas llaves en ganzúas y por lo tanto, como el uso de ganzúa equivale a uso de
la fuerza siempre estaremos ante un caso de robo.
También se entiende como fuerza en las cosas, el hecho de romper un sello de papel u otro
material que colocan las autoridades, por ejemplo, para clausurar o suspender un local,
colocando tales sellos en las puertas o ventanas. Y por fin, conectado con esto está el
concepto de escalamiento que es el ingreso a casas, patios, corrales, jardines, parques, o
cercas, impulsándose por encima de las puertas, techos o murallas o cercados, así como la
entrada por una abertura subterránea, o utilizando un balcón o ventana, en forma que se
entiende que se produce una entrada no autorizada a un lugar.
Al respecto Guillermo Cabanellas de Torres afirma: “Estrictamente, el delito contra la
propiedad consistente en el apoderamiento de una cosa mueble ajena, con ánimo de lucro,
y empleando fuerza en las cosas o violencia en las personas”.(Cabanellas, 2009, pág. 355)
De lo citado anteriormente se puede decir que se trata de un delito que tiene que ver con el
apoderamiento de una cosa mueble ajena, y sin consentimiento de quien legítimamente
pueda disponer de ella. En el Ecuador el robo simple no está especificado claramente en el
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Código Orgánico Integral Penal, pero de acuerdo a la práctica este debe ser de escaso valor
y que el grado de intimidación sea mínimo. Según las estadísticas este tipo de delito es el
que ocupa un alto porcentaje dentro de las diversas clases de delito que existe en el país,
provocando un serio problema social ya que los derechos a la propiedad y a la seguridad,
los cuales constan en la Constitución, frecuentemente son vulnerados por lo que se debe
aplicar estrategias que reduzcan este tipo de delitos.
1.2.3 Bien jurídico protegido
Efraín Moto Salazar en lo relativo al bien jurídico protegido dice: “El patrimonio es el
conjunto de cargas y derechos pertenecientes a la persona y apreciable en dinero”.(Moto,
2011, pág. 135)
Como se apuntaba anteriormente, el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad, de
la propiedad de una persona sobre determinada cosa mueble. Es la propiedad por una razón
elemental, porque el consentimiento del titular determina la tipicidad de la conducta de
apoderamiento, si una persona por ejemplo no tiene inconveniente en que le coja el móvil y
se lo lleve, esa persona está consintiendo a que se lo lleve por lo que la conducta es atípica,
si a ese consentimiento, por lo tanto, se le otorga semejante eficacia es porque justamente
es esa titularidad sobre el bien, el derecho de propiedad sobre el bien que se quiere
proteger. Cuando el titular renuncia a ese derecho, la conducta de apoderamiento resulta
completamente atípica, no hay ahí un derecho lesionado.Lo que se castiga es extraer del
ámbito patrimonial de una persona determinado bien.
Según Rubén Enrique Figari acerca del bien jurídico protegido, en particular del momento
consumativo señala: “La configuración del robo responde a la estructura básica del hurto,
esto es, el apoderamiento ilegítimo y en realidad lo que lo diferencia de aquél es la
modalidad comisiva del hecho mediante la utilización de fuerza en las cosas y violencia
física en las personas, al extremo que existe la consensuada frase que el robo no es otra
cosa que un hurto agravado por la violencia…”. (Figari, 2006, pág. 38)
En virtud de ello se puede discurrir que tanto el bien jurídico protegido como el momento
consumativo de la acción típica responden a los mismos caracteres que se han puesto de
19
manifiesto en el hurto, salvo en lo que respecta a los medios comisivos. De allí que es
válida toda la referencia doctrinaria a que se ha hecho alusión al momento del tratamiento
del hurto, además se puede mencionar que el bien jurídico afectado es el patrimonio, ya
que todos los bienes jurídicos que forman parte del patrimonio de una persona son objeto
de tutela penal, la denominación más exacta no es la que la reduce al bien jurídico más
importante como el de la propiedad, sino el que la extiende a todos los bienes que la
componen.
El protocolo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
fundamentales en su atículo 1 se refiere a la protección de la propiedad e indica: “Toda
persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de
su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y
los principios generales del Derecho Internacional”.(Convenio para la protección de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales).
De lo mencionado previamente se entiende que el bien jurídico es el instrumento para
interpretar los tipos penales. Por bien se entiende toda cosa apta para satisfacer una
necesidad humana. En consecuencia, puede ser objeto jurídico del delito un objeto del
mundo externo o una cualidad del sujeto, pueden tener naturaleza corpórea o incorpórea:
vida, integridad corporal, honor, libertad sexual, seguridad.
1.2.4 Tipicidad del delito de robo simple
El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 189 establece: “La persona que mediante
amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia
tenga lugar antes de acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de
cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco
a siete años”.(Código Orgánico Integral Penal)
Tipo Penal
Robo únicamente con fuerza en
las cosas
Si se ejecuta utlizando sustancias
que afecten la capacidad volitiva,
cognitiva y motriz, con el fin de
someter a la víctima, de dejarla en
estado de somnolencia,
Pena
3 a 5 años
5 a 7 años
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inconciencia o indefensión o para
obligarla a ejecutar actos que con
conciencia y voluntad no los
habría ejecutado.
Robo que ocasiona lesiones,
como enajenacion mental, pérdida
de un sentido o la facultad del
habla, inutilidad para el trabajo,
incapacidad permanente, pérdida o
inutilización de algún órgano o
alguna grave enfermedad
transmisible e incurable.
Robo a bienes públicos
Robo seguido de muerte
Servidor policial o militar que robe
material bélico, como armas,
municiones, explosivos o equipos
de uso policial o militar.
7 a 10 años
Pena máxima, dependiendo de las
circunstancias de la infracción,
aumentadas en un tercio.
22 a 26 años
5 a 7 años
1.2.5 Sanción del delito de robo simple
El art. 16 del Código Integral Penal sobre la proporcionalidad en la determinación de las
sanciones disciplinarias estipula: “Las sanciones disciplinarias que se impongan a la
persona privada de libertad, deberán ser proporcionales a las faltas cometidas. No se
podrán imponer medidas sancionadoras indeterminadas ni que contravengan los derechos
humanos”. (Código Orgánico Integral Penal)
El Código Integral Penal en su sección novena en lo referente a las infracciones contra la
propiedad, en particular del delito de robo, en su artículo 151 indica: “Será sancionado con
pena privativa de libertad de tres a cinco años, siempre que no se aplicare una pena mayor.
Cuando el robo se produjere únicamente con fuerza en las cosas, será sancionado con pena
privativa de libertad de uno a tres años. (Código Orgánico Integral Penal)
Además el Código Integral Penal añade en lo que respecta a la sanción: “Si la infracción se
ejecuta utilizando sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con el fin de someter a la
víctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconsciencia o indefensión, o para obligarla
en este estado a ejecutar actos que, con conciencia y voluntad no los habría ejecutado, el
infractor será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años”.(Código
Orgánico Integral Penal)
21
El Código Orgánico Integral Penal en su artículo 151 manifiesta: “Las mismas penas serán
impuestas, dependiendo de las circunstancias de la infracción, a las personas que
coadyuven dolosamente en el agotamiento de la infracción, a través de acciones que
permitan a los autores de tales conductas beneficiarse de los resultados de las mismas. Si
producto del robo se ha ocasionado lesiones leves o medias será sancionado con pena
privativa de libertad de cinco a siete años; cuando las lesiones son graves o muy graves
será sancionado con pena privativa de libertad de siete a nueve años. Si producto del robo
se ha ocasionado la muerte la pena privativa de libertad será de veinticinco a veintiocho
años. En caso de que lo robado no supere una remuneración básica unificada del trabajador
privado en general, bastará con la reparación económica inmediata; en caso de que fuese
imposible dicha reparación, se aplicará la pena no privativa de la libertad de servicio
comunitario. Este supuesto se sustanciará mediante el procedimiento expedito. En caso de
reincidencia se sancionará con el máximo de la pena”.(Código Orgánico Integral Penal)
1.3 LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL
JUZGAMIENTO DEL DELITO DE ROBO SIMPLE.
1.3.1 Equiparación punitiva entre tentativa y consumación
Bacigalupo ha señalado, dentro de su noción amplia de principio de culpabilidad, que:“La
respuesta punitiva debe relacionarse, no sólo con la posibilidad del autor de evitar la
comisión del delito y de saber lo que hace conociendo el reproche social expresado en la
punibilidad, sino también con la necesidad de una debida proporcionalidad entre la pena
aplicada y la gravedad del hecho cometido, al punto de excluir toda pena que supere con su
gravedad la del hecho”.(Bacigalupo, 1999, pág. 138 y 140)
La tentativa será punible cuando la resolución de cometer un delito se exteriorice por un
comienzo de ejecución o por todos los actos que debiera de producir el resultado no se
produce por causas ajenas a la voluntad del agente.
Por ejemplo en el supuesto de que el delincuente sea sorprendido dentro de un aposento al
cual ingresó para cometer el delito de robo, pero este no llegó a consumarse por haber sido
descubierto; entonces no se podrá determinar el valor de lo que se pretendía apoderar el
activo; pues ni el mismo no lo sabía; y como generalmente acontece en la realidad éste
sujeto activo no pretendía apoderarse de una cosa en específico sino de lo más que pudiera.
22
Así para imponer la pena de tentativa el juez tomará en cuenta,el mayor o menor grado de
aproximación al momento consumativo del delito.
En el robo, la consumación se da al integrarse todos los elementos del tipo penal, pero para
efectos de la sanción se configura en el preciso instante de darse el apoderamiento de la
cosa, por lo que se considerará como delito de robo consumado, cuando el sujeto activo
realice la acción de apoderamiento con el ánimo de dominio, aun y cuando sea
desapoderada de ella o la abandonare el delincuente; pues es diverso la consumación al
agotamiento del delito; toda vez que éste último (el agotamiento) se considera como una
finalidad personal perseguida por el autor, la cual no siempre se realiza o se logra.
1.3.2 Atenuantes y agravantes del delito de robo simple
Si del proceso se observase alguna circunstancia favorable al procesado, la pena sufre
modificaciones, por enmarcarse la conducta del procesado en alguna de las circunstancias
que la ley establece como atenuantes, lo que implica que se beneficia de las
consideraciones que hace el Tribunal, el cual pondera la conducta del procesado, rebajando
el tiempo de la pena impuesta por una menor. En la legislación, dichos mecanismos de
aplicación de atenuantes y agravantes se encuentran regulados en el Código Orgánico
Integral Penal.
“Art. 45.- “Son circunstancias atenuantes de la infracción penal: 1. Cometer infracciones
penales contra la propiedad sin violencia, bajo la influencia de circunstancias económicas
apremiantes. 2. Actuar la persona infractora por temor intenso o bajo violencia. 3. Intentar,
en forma anular o disminuir las consecuencias de la infracción o brindar auxilio y ayuda
inmediatos a la víctima por parte de la persona infractora. 4. Reparar de forma voluntaria el
daño o indemnizar integralmente a la víctima. 5. Presentarse en forma voluntaria a las
autoridades de justicia, pudiendo haber eludido su acción por fuga u ocultamiento. 6.
Colaborar eficazmente con las autoridades en la investigación de la infracción”.(Código
Orgánico Integral Penal)
Si existen al menos dos circunstancias atenuantes de la pena se impondrán el mínimo
previsto en el tipo penal, reducido en un tercio, siempre que no existan agravantes no
constitutivas o modificatorias de la infracción. A la persona procesada que suministre datos
o informaciones precisas, verdaderas, comprobables y relevantes para la investigación, se
23
le impondrá un tercio de la pena que le corresponda, siempre que no existan agravantes no
constitutivas o modificatorias de la infracción, esto es considerado como una atenuante
trascendental.
La legislación penal previa al Código Orgánico Penal, en el artículo 552, establecía las
circunstancias que debían concurrir para considerar que se trataba de delito de robo
calificado, así dicha norma decía: “Si las violencias han producido heridas que no dejen
lesión permanente; Si el robo se ha ejecutado con armas, o por la noche, o en despoblado, o
en pandilla, o en caminos o vías públicas; Si se perpetrare el robo con perforación o
fractura de pared, cercado, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus
dependencias inmediatas”.(Código Penal)
En la doctrina internacional se mantienen dichas circunstancias para hablar de robo
calificado, es fundamental distinguir entre un delito de robo simple y, un delito de robo
calificado o agravado, es significativo tomar en cuenta el estudio del robo calificado siendo
este un delito grave, de mayor peligrosidad, sancionado con una pena superior que el robo
simple.
1.3.3 Pena justa y proporcionada del acuerdo
Gustavo Emilio Cote-Barco hace un estudio sobre el principio de proporcionalidad y
menciona que: “En el derecho penal de un Estado constitucionalizado, no puede haber
normas que consagren delitos sin fundamento alguno, ni tampoco penas excesivas. Dado
que el Estado debe recurrir al derecho penal en tanto mecanismo último para la protección
de derechos fundamentales al tiempo que con este recurso también los limita, el principio
de proporcionalidad se erige como criterio que fundamenta la prohibición de exceso a
través de la intervención del derecho penal en los derechos de las personas, incluso para
algunos también como una prohibición de protección penal deficiente de esos mismos
derechos, la proporcionalidad así se convierte en el elemento discursivo con el cual se
pretende darle al derecho penal el alcance indispensable para que pueda cumplir con su
finalidad, causando el menor daño posible”.(Cote-Barco, 2008, pág. 133)
La Corte Constitucional de Colombia ha señalado que la dosimetría de penas y sanciones
es un asunto librado a la definición legal y cuya relevancia constitucional es manifiesta
24
únicamente cuando el legislador incurre en un exceso punitivo del tipo proscrito por la
Constitución, pero aclara que el carácter social del Estado de Derecho, es el respeto a la
persona humana, a su realidad y autonomía, principios medulares del ordenamiento
constitucional, que se sirven mejor con leyes que encarnen una visión no disociada del
principio de proporcionalidad y de subsidiariedad de la pena, de modo que ésta solo se
consagre cuando sea estrictamente necesario; de tal manera que la dosimetría de las penas
es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a los jueces velar para que en el
uso de la discrecionalidad legislativa, se respeten los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, además el principio de igualdad está consagrado en el Art. 11.2 de la
Constitución de la República y de este principio, se derivan los principios de razonabilidad
y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato, pero atendiendo a las
circunstancias concretas al caso, o sea que el juicio exige evaluar la relación existente entre
los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos.
Otto Mayer explica que: “La medida del poder de policía exige que sea proporcionada, que
deriva del derecho natural y la propia naturaleza del ejercicio de esta potestad: se trata de
una medida natural que adquiere la importancia de un límite jurídico serio.(Mayer, 2009,
pág. 31)
El Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado en el Registro
Oficial Suplemento No. 351 del 29 de diciembre de 2010, en los Arts. 175 y 176 trata
sobre la infracción aduanera y las medidas preventivas y en los Arts. 177 al 189 sobre los
delitos aduaneros, tipificando dichos ilícitos de acuerdo al valor de las mercancías, siendo
contrabando cuando la cuantía sea superior a diez salarios unificados del trabajador en
general; y esto tiene su razón de ser, pues el aumento de la pena en razón del valor de la
cosa, objeto del delito se justifica siempre que el hecho punible se hubiere producido bajo
algunas de la formas de culpabilidad, que admite el tipo analizado; de tal manera en ningún
caso podrá imponerse dicha sanción con base en una mera valoración objetiva de la
responsabilidad.
En relación sobre los elementos de carácter normativo, que reforman el régimen aduanero,
de acuerdo al valor económico de las mercancías materias de la operación, la doctrina y la
jurisprudencia internacional han manifestado que la expansión de las circunstancias de
agravación genérica, sin un aumento correlativo en la valoración social de los bienes
25
jurídicos protegidos, que trae como consecuencia necesaria la restricción de la libertad de
los posibles infractores sería inconstitucional; más aún uno de los más importantes
derechos que se han consagrado en la Constitución vigente, conforme señala el Art. 76.6
antes descrito, es aquel en cuya virtud no se puede responsabilizar a nadie con apoyo
exclusivo en elementos objetivos, ya que según el Art. 76.2 ibídem “Se presumirá la
inocencia de toda persona y será tratada como tal, mientras no se declare su
responsabilidad, mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”; lo cual significa que
en nuestro sistema no se admite la responsabilidad objetiva en materia penal, sino
exclusivamente la subjetiva, toda vez que el Estado, para imponer la pena, está obligado a
demostrar que la persona es culpable, es decir que ha actuado culpablemente.
1.3.3.1 Balance constitucional entre la infracción y la pena
La Corte Nacional de Justicia de lo penal en su análisis del tribunal en lo relativo a la
aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de robo señala:
El artículo 72 del Código Penal establecía: «Cuando haya dos o más circunstancias
atenuantes y ninguna agravante, no constitutiva o modificatoria de la infracción, las penas
de reclusión serán reducidas o modificadas de la siguiente manera: (...) La reclusión mayor
especial de dieciséis a veinticinco años se sustituirá con reclusión mayor extraordinaria de
doce a dieciséis años”.(Código Penal)
Esto quiere decir, que si del proceso se observase alguna circunstancia favorable al
procesado, la pena sufre modificaciones, por enmarcarse la conducta del procesado en
alguna de las circunstancias que la ley establece como atenuantes, lo que implica que se
beneficia de las consideraciones que hace el Tribunal, el cual pondera la conducta del
procesado, rebajando el tiempo de la pena impuesta por una menor.
El Tribunal de Apelación, no puede violentar el principio de proporcionalidad, consagrado
en el artículo 76.6 de la Constitución de la República: “En todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (...) 6. La ley establecerá la debida
proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra
naturaleza (...)”. Por ejemplo en el caso de un robo, la pena impuesta se debe encontrar
dentro del rango que la normativa penal establece, en virtud de las atenuantes que operan a
favor del sentenciado, siendo la sanción, la estrictamente necesaria y proporcional al delito
26
de robo, además se debe considerar el impacto social que causó el hecho,
consecuentemente la individualización de la pena, no debe restringir los derechos del
sentenciado.
El principio de proporcionalidad se manifiesta especialmente a la hora de dictar sentencia
condenatoria, en la que necesariamente deberá darse balance, o sea la equidad entre la pena
impuesta y los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias en que se dieron los
mismos, pero es el juez o tribunal de garantías penales, el garante del equilibrio que se
mantenga, pues son ellos quienes deben determinar la pena que debe dictarse,
observándose que ella, se adecue proporcionalmente a la gravedad de los hechos.
1.3.3.2 Estructura del principio de proporcionalidad.
En palabras de Alexy (1997), el principio de proporcionalidad está compuesto de los
subprincipios de
idoneidad, necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido
estricto llamado también de ponderación. En el caso sujeto de estudio tenemos dos
derechos que entran en colisión, esto es el derecho a la propiedad vs el derecho a la
libertad, el cual sería violentado en el caso de ser sometido a una pena desproporcionada en
el caso de un robo simple, por lo que es importante que se tome en cuenta este principio de
proporcionalidad para dictaminar las sentencias por parte de los jueces de nuestro país, el
cual en nuestra constitución está señalado en el art. 76.6.
a. Examen de idoneidad de la intervención
De acuerdo con Alexy (1997) el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los
derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo.
El objetivo de garantizar la propiedad es un fin constitucionalmente legítimo, así mismo
como el derecho a la libertad es un objetivo legítimo, en el cual el Estado sólo tiene
derecho a restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer
compatibles la libertad y la seguridad, en otras palabras: que solo para evitar un daño
temido con gran peso moral para la sociedad burguesa y solo bajo la esperanza de alcanzar
una ventaja para el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos
individuales. Por esta razón, el operador jurídico, aunque sea de manera implícita, debe
considerar que la norma legislativa que se controla supera el examen de idoneidad.
27
b. Examen de necesidad de la intervención. El objeto del segundo paso de control de
proporcionalidad consiste en determinar si los objetivos perseguidos con la intervención
legislativa en el derecho fundamental habrían podido alcanzarse con la adopción de
medidas más benignas con el derecho intervenido.
En el caso de un robo simple, una pena desproporcional, no cumpliría los objetivos
perseguidos, ya que un derecho constitucional como es el derecho a la libertad sería
violentado intensamente, la situación que había demandado una pena desproporcionada,
habría podido encararse con otros medios más adecuados, que no entrañasen para los
afectados sanciones de tan extraordinaria gravedad. De acuerdo con lo señalado
anteriormente, la intervención legislativa no supera entonces el examen de necesidad. Por
este motivo declara inconstitucional la norma constitucional que lo establecía.
c. Examen de Proporcionalidad en sentido estricto.
Podríamos decir que en el caso concreto que hemos analizado, si bien imponer una pena a
la persona que infrinja la ley es una finalidad legítima, con el fin de resguardar la seguridad
y por ende la propiedad de la comunidad, ella supone una intervención desproporcionada
en cuanto a la pena de un robo simple, por lo tanto al ponderar más pesa, la libertad de un
individuo, que es la base de la dignidad humana. De acuerdo al principio de
proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de la intervención en el derecho
fundamental debe estar justificada, por la importancia de la realización del fin perseguido
por la intervención legislativa. Que una medida sea proporcional en sentido estricto
significa, que es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas
para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflictos.
1.4 ESTUDIO COMPARATIVO CON OTRAS LEGISLACIONES SOBRE EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD APLICABLE EN EL DELITO DE ROBO
SIMPLE.
1.4.1 Legislación Española
El primer Código Penal español, de 1822 señalaba: “Robo (Arts. 723 a 744): Comete
robo el que quita o toma para sí con violencia o con fuerza lo ajeno. Art. 727: Serán
castigados con la pena de diez a veinte y cinco años de obras públicas los que con fuerza
28
o violencia cometida contra alguna persona (…) roben en camino público, fuera de
poblado, o en casa, choza, barraca u otro edificio habitado o sus dependencias. Art.
728: Los que con fuerza o violencia contra alguna persona roben en cualquiera otro sitio
(…) sufrirán la pena de siete a veinte años de obras públicas. Los reincidentes podían ser
condenados a trabajos perpetuos”. (Código Penal Español)
El Código Penal Español actual trata la figura del robo y sus agravantes en los artículos
237 a 242. Establece el art. 237 del Código Penal: “Son reos del delito de robo los que, con
ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas
para acceder al lugar donde éstas se encuentran con violencia o intimidación en las
personas”.
Se agrava el delito de robo cuando “el robo se cometa en casa habitada, (aunque no estén
los moradores en el interior) edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus
dependencias” (art. 241 CP) y cuando el delincuente “hiciere uso de armas u otros medios
peligrosos, bien sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a
los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren” (art. 242 CP), así
como el cometido en casa habitada aunque no estén en ese momento sus moradores en el
interior.
De acuerdo a la presente cita se puede determinar que la norma no se diferencia en lo
fundamental de nuestro Código Orgánico Integral, ya que las características que describe
este delito que debe poseer la cosa robada son: ser ajena y cosa mueble, el ánimo de lucro
y la falta de voluntad o consentimiento por parte del dueño del objeto que se sustrae, nos
remitimos a lo dicho para el delito de hurto.
El robo se diferencia del hurto en lo siguiente: mientras el hurto se caracteriza por las notas
de clandestinidad, furtividad y actuar subrepticio, en el robo inexcusablemente ha de
concurrir el requisito de la violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.
En cuanto a determinar específicamente qué es robo simple, tanto en las leyes españolas
como en las de nuestro país no se específica con claridad hasta qué grado de violencia o
intimidación se puede considerar para que sea considerado robo simple.
29
Este delito ha estado sujeto a un sinnúmero de cambios en nuestras leyes lo que ha dado
lugar a que se interprete desde diferentes posiciones al emitir una sentencia. En cuanto a la
proporcionalidad de la pena, este principio en España se lo utiliza en las sentencias del
Tribunal Constitucional desde hace mucho tiempo y estas se podrían considerar
desproporcionadas en el caso de un robo simple, a las cuales consideramos en este trabajo
como raterías y fullerías, y que según el Art. 24 del Código Penal Español dice: El culpable
de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.
La mayoría de la doctrina penalista se muestra de acuerdo en reconocer rango
constitucional al principio de proporcionalidad como el límite al iuspuniendi. El principio
de proporcionalidad es reconocido implícitamente en los artículos constitucionales
españoles 1.1 (justicia y libertad), 10.1 (dignidad de las personas y derechos inviolables) y
9.3 (arbitrariedad de los poderes públicos).
1.4.2 Legislación Peruana
La legislación peruana en lo que respecta al principio de proporcionalidad y el delito de
robo establece:
Artículo II. Principio de Legalidad.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida
de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
Artículo VIII. Proporcionalidad de la Pena.- La pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por
intereses públicos predominantes.
El Código Peruano en el título V relativo a los delitos contra el patrimonio señala:
Artículo 188. El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente
ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando
violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o
integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de quince años. (Código Penal Perú, 2009)
30
Artículo 189. Robo Agravado.- La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco
años, si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de
locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga. 6. Fingiendo ser
autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento
falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad o ancianos. 8. Cuando se cause
lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 9. Con abuso de la incapacidad física
o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas o insumos químicos o fármacos
contra la víctima. 10. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
11. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación. La
pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una
organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de
la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.
Analizando lo expuesto, se puede determinar, que la concepción de robo no difiere en gran
parte de nuestro Código Orgánico Integral Penal pero sí hay una diferencia en cuanto a la
tipificación del delito de robo, ya que la pena es mayormente punitiva en relación a nuestro
país. En el caso de robo con violencia la pena mínima en Perú es de seis años, mientras en
Ecuador es de tres años y así mismo la pena máxima en nuestro pais, según lo que señala el
Código Orgánico Integral Penal es de 10 años, mientras en el Perú es de no mayor a quince
años, según los agravantes en los que esté inmiscuido el delito.
En cuanto al Principio de Proporcionalidad en su Art. 73 del Código Penal Peruano señala:
“Las medidas de seguridad deben ser proporcionales con la peligrosidad delictual del
agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese
tratado”. (Código Penal Perú, 2009)
Al igual que nuestra legislación las leyes peruanas tienen dificultades para determinar las
sentencias, ya que a pesar de que en el Perú, ya se presenta en las sentencias el principio de
proporcionalidad, este tiene en algunos casos una situación problemática que se origina en
la inidónea técnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada
actividad jurisdiccional.
Un ejemplo de ello también lo encontramos en nuestra normativa penal, la cual posee una
limitada y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente,
31
sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos
aislados de la parte general, así como en asistemáticas normas de la parte especial. Es más,
también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la
legislación procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha
incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar
dogmáticamente tan anómalo sistema normativo. Ejemplos de ello son el juicio directo el
cual debe resolverse en 10 días, el cual según expertos en el tema es un período muy corto
para presentar las pruebas. Últimamente en nuestra ciudad se observa en la prensa
sentencias muy fuertes por robo simple, como es la sentencia de un año por el robo de una
licuadora. Por lo tanto se podría señalar que este método denominado, el principio de
proporcionalidad es una alternativa válida para emitir una sentencia más justa, por parte de
nuestros operadores jurídicos.
1.4.3 Legislación Mexicana
México no regula el hurto sino un robo simple y otro con violencia. Cabe precisar como
hecho notorio, respecto del tema que se propone a lo largo del presente trabajo que en el
Estado de México es perseguible por querella del ofendido el delito de robo simple y
calificado no grave; tal y como se advierte en el Art. 367 de su C.P. Federal: “Comete el
delito de robo: el que se apodera de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin
consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley (de tres a diez
años de prisión y hasta mil días de multa). El Art. 372, por su parte, establece que si el
robo se ejecutare con violencia, a la pena que corresponda por el robo simple se agregarán
de seis meses a cinco años de prisión. Si la violencia constituye otro delito, se aplicarán las
reglas de la acumulación”.
El Art. 295 del Código Penal mexicano, el cual transcrito es del tenor literal siguiente:
“El delito de robo es perseguible por querella del ofendido en los siguientes casos: Que el
sujeto activo sea primo delincuente, cuando se cometa por el suegro contra el yerno o
nuera o viceversa, por el padrastro o madrastra contra su hijastro o hijastra o viceversa o
por parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. Respecto a la persona que intervenga en
el robo cometido por un ascendiente en contra de su descendiente o viceversa, por un
cónyuge contra el otro, por el concubinario contra la concubina o viceversa y por el
adoptante contra el adoptado o viceversa y sea ajeno a ellos”.
32
El robo simple en el Código Penal Mexicano esta codificado como un delito grave a pesar
de que se robe una pieza de pan o un cuarto de jamón, luego entran agravantes que va
haciendo más grave el delito, ya que si es con violencia, si fue con arma de fuego, de que si
se descuidó la encargada de la tienda, por lo que los legisladores promueven esta
modificación con el fin de beneficiar a las personas que hayan cometido robo simple, que
no haya habido violencia, que la falta la hayan cometido por primera vez, puesto que hay
reos que están acusados de robo simple y que no tienen sentencia.
Hay un alto porcentaje en la cárceles de México que están detenidos por robo simple y la
pena tal cual está determinada impone una sanción de 1 a tres años, por lo que se podría
decir que no hay una debida proporcionalidad en la pena, ya que en algunos casos el robo
podría darse por la necesidad de alimentarse y alimentar a la familia, por lo que la pena en
el caso de México es altamente punitiva, por lo que hay el interés por parte de los
legisladores mexicanos de hacer algunos cambios con respecto a este tema y atenuar la
población carcelaria.
La idea es que este tipo de delito no se vaya sin sanción por lo que el detenido tendría que
pagar con trabajo en la comunidad, pagar a la víctima lo que le sustrajeron, quitarle el
carácter de gravedad, para que sea considerado delito no grave, por lo que no tendría que
enfrentar el proceso, todo esto cuando sea por primera vez y haya sido sin violencia, de lo
contrario se está criminalizando la pobreza y los que son sentenciados en México por un
periodo largo van a salir con más habilidades para delinquir. En caso contrario si se inicia
el proceso puede pasar en la cárcel un largo periodo de tiempo.
En cuanto a la proporcionalidad de la pena se advierte que en el Código Penal Mexicano es
bastante punible, ya que la pena en algunos casos es bastante fuerte porque por un robo
simple puede estar condenado a más de un año de cárcel, todo dependerá si el sujeto
agraviado le concede el perdón, ya que si no el proceso continúa.
Al respecto el Código Penal Mexicano señala sobre la proporcionalidad lo siguiente:
Artículo 156. Proporcionalidad: “El Juez de control, al imponer una o varias de las
medidas cautelares previstas en este Código, deberá tomar en consideración los
argumentos que las partes ofrezcan o la justificación que el Ministerio Público realice,
aplicando el criterio de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada
persona, en términos de lo dispuesto en el Art. 19 de la Constitución”.
33
Para determinar la idoneidad y proporcionalidad de la medida, se podrá tomar en
consideración el análisis de evaluación de riesgo realizado por personal especializado en
la materia, de manera objetiva, imparcial y neutral en términos de la legislación aplicable
cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para el imputado.
México a diferencia de Ecuador no regula el hurto sino un robo simple y otro con
violencia. En cuanto a la aplicación de la proporcionalidad en el caso mexicano se puede
determinar sin temor a equivocarse que su legislación es más punitiva que la de nuestro
país como se puede confirmar en la siguiente cita tomada del diario El Universal de
México del mes de abril de 2013, titulada: “70% de reos, por robo de mercancías”, el cual
señala: “Encontramos que por cometer robo simple en tiendas y supermercados, unas
28000 personas están recluidas…, lo que representa el 70% de las 41 mil que están presas
en el sistema penitenciario…la principal causa de su aprehensión fue haber hurtado
comida, ropa o artículos personales de alguna tienda…la mayoría de personas detenidas
por robar comida no tienen dinero suficiente para pagar la fianza y enfrentar su proceso en
libertad, por ello cumplen sus condenas en prisión con penas que van de cinco meses a un
año y medio”.
1.4.4 Legislación Chilena
Chile tipifica hurto y robo, el Art. 432 C.P. es un ejemplo perfecto de cómo redactar un
tipo penal de forma precisa y clara sobre la apropiación de las cosas muebles ajenas contra
la voluntad de su dueño: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza
en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se
califica de hurto”. (Código Penal Chileno)
En el Código Penal Chileno en el título IX concerniente a los crímenes y simples delitos
contra la propiedad indica:
2. Del robo con violencia o intimidación en las personas.
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto
de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1° Con
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u
34
ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación; 2° Con presidio mayor en
su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de
un día, o se cometieren lesiones. (Código Penal Chileno)
Art. 436. (…) Los robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán
penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo,cualquiera que sea el valor de
las especies substraídas.Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio
menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los
ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares
de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.
(Código Penal Chileno)
Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en
las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o
manifiesten las cosas, ya para impedir lar existencia u oposición a que se quiten, o
cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también
violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna
autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público. (Código
Penal Chileno)
3. Del robo con fuerza en las cosas
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su
grado mínimo si cometiere el delito: 1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay
cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o
techos, o fractura de puertas o ventanas.2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que
hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar
del robo.3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico,
o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad. (Código Penal Chileno)
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará, con presidio menor en sus grados
medio a máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:1a.
Escalamiento.2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u
objetos cerrados o sellados.3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se
35
hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del
robo o abrir los muebles cerrados.
Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas
que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la
habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas,
vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si se utilizan medios de
tracción.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso anterior, se produce la
interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales
como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena
se aplicará en su grado máximo.
Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,
escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún
aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.
Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación,expendición, adquisición o conservación, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo.
Al respecto Alexy, citado por Bernal (2007) señala: “Si bien el legislador puede imponer
las penas en el ejercicio de un extenso margen de acción, este poder público no puede
desatender las exigencias que se derivan de los subprincipios de la proporcionalidad:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto también llamado ponderación,
y cuyo cumplimiento debe ser controlado por la corte constitucional”.
El principio de proporcionalidad determina el contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el legislador en el examen de las intervenciones legislativas sobre otros
derechos fundamentales, en las que sobre todo la ponderación, se ha vuelto imprescindible.
Este principio debe aplicarse inexorablemente en el control sobre la creación legislativa de
los delitos y las penas y sobre su imposición por parte del juez. De acuerdo al subprincipio
de idoneidad, toda ley penal debe fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, por
36
el contrario, es abiertamente ilegítima toda pena que sólo tenga como propósito deliberado
causar dolor al delincuente.
El subprincipio de necesidad dicta la prohibición de utilizar una medida restrictiva intensa
en caso de que exista un medio alternativo por lo menos igualmente idóneo para proteger
el bien jurídico relevante y que a la vez sea más benigno con el derecho restringido. En
cuanto al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para que una intervención
penal en la libertad sea legítima, el grado de realización del objetivo de la intervención (es
decir, de protección del bien jurídico) debe ser por lo menos equivalente al grado de
afectación de la libertad o del derecho fundamental.
Mediante esta comparación, se prohíbe que una afectación intensa de la libertad sea
correlativa tan sólo a una protección mínima o leve de otro derecho o bien jurídico. Es
común el robo simple, el cual somete a una intensa restricción de la libertad, por ejemplo,
en el caso de que se penara con 30 años de prisión el hurto de radio de un automóvil: la
protección de este aspecto leve o si se quiere intermedio del derecho de propiedad no
justifica la intensa restricción de la libertad que una condena semejante implicaría.
1.5.- Conclusiones parciales del capítulo
 Con el desarrollo del marco teórico en el presente trabajo de investigación, permitió
demostrar la importancia que tiene el principio de proporcionalidad de la pena en el
delito de robo simple, y cómo se está administrando la justicia constitucional.
 Este capítulo es uno de los más importantes, puesto que, aquí existen citas de los
autores más destacados como: Alexy, Bernal, Carbonell, Lopera, entre otros, en el
ámbito constitucional, que ayudaron de manera eficaz a la elaboración de este
estudio.
 Es importante también mencionar que se realizó una comparación con otras
legislaciones, y esto ayudó a definir que, al igual que en la legislación ecuatoriana,
los derechos constitucionales son de inmediato cumplimiento.
37
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1 Caracterización del Sector
La presente investigación se realizó en la ciudad de Ibarra, a los profesionales de derecho
inscritos en el Foro de Abogados del Consejo de la Judicatura de Imbabura, en el período
comprendido entre el mes de Febrero a Octubre de 2014.
2.2. Descripción del procedimiento metodológico
2.2.1Método Analítico-Sintético.-Este método se utilizó en la propuesta, es decir al
momento de elaborar el ensayo jurídico toda vez que se partió del análisis de toda la
información obtenida en el marco teórico sobre la aplicación del principio de
proporcionalidad de la pena en el delito de robo simple; el cual consiste en descomponer o
separar un todo en cuantas partes sea posible sus elementos constitutivos del problema en
estudio y se complementa con el método sintético. Completando en lo posterior el método
sintético, puesto que este implica una síntesis de la presente investigación, es decir es la
unión de varios elementos para formar un todo y de esa manera llegar a una conclusión del
problema planteado.
2.2.2 Método Inductivo-Deductivo.-Este método se aplicó al momento de la tabulación
de la información que se recopiló a partir de las encuestas dirigidas a los profesionales de
derecho y particulares mediante la graficación de los datos obtenidos, con lo cual se
evidenció la desproporcionalidad jurídica que se origina en los sujetos que intervienen en
el derecho.
2.2.3 Método Histórico-Lógico.-En esta investigación se analizó la trayectoria y
evolución del principio de la proporcionalidad de la pena con el objeto de encontrar datos,
referencias que demuestran que a lo largo de la historia hubo trasgresiones al
incumplimiento de este principio. Se refiere al seguimiento histórico de una institución
jurídica, con la aplicación de este método se toma en cuenta el desarrollo y los cambios
que se han dado sobre el tema investigado, tomando en cuenta los cambios que
experimenta desde sus etapas, aparición y avance. Mientras que el método lógico nos
permitió que se logre obtener conocimientos razonables y concretos, dando como resultado
una comprensión clara y precisa de la investigación.
38
2.2.4 Método Científico.-Con este método se realizó un proceso secuencial para abordar
sistemáticamente un problema público, analizando críticamente los argumentos. En esta
investigación se exploró posiciones en un ambiente de diálogo, que tuvo el enfoque de la
confrontación. Por tanto, es útil pensar que éste método científico está constituido por un
conjunto de normas las cuales sirvieron para realizar una investigación responsable
dirigida a la obtención de conclusiones que merezcan confianza racional.
2.3. Técnicas
2.3.1 La entrevista.-La técnica en mención es de gran relevancia, ya que permite realizar
un acercamiento verbal con los involucrados, para de ésta manera poner en evidencia
variables e indicadores notables que permitieron cumplir con los alcances y estrategias
adecuadas en el trabajo investigativo; éste es un canal de comunicación que permitió
identificar necesidades para en lo posterior poder satisfacerlas, es una excelente corriente
para establecer una relación directa con los actores de la investigación a efectuarse.
2.3.2 La encuesta.-Esta técnica se aplicó principalmente a funcionarios de la Corte
Provincial de Justicia de Imbabura, y a profesionales del derecho de la ciudad de Ibarra.
Esta técnica nos permitió obtener información relevante respecto de una muestra o
población, la encuesta ayudó a indicar el nivel de conocimiento de todos y cada uno de los
involucrados en la presente investigación, permitió conocer las muestras representativas a
fin de explicar las variables del estudio en mención.
2.3.3 Observación.-Esta permitió realizar de manera directa un acercamiento respecto de
los lugares, sitios e involucrados a través de la investigación de campo, permitió perpetrar
y verificar a través de un estudio variables que permitieron proponer indicadores
importantes dentro del planteamiento y formulación del problema, así como en el
desarrollo total de la presente investigación. Además permitió obtener información clara y
precisa para aplicarla de una manera correcta en el presente ensayo.
2.4 Instrumentos
2.4.1.- Cuestionario.-Este instrumento se aplicó al momento de elaborar las encuestas con
las que se recabó la información de funcionarios de la Corte Provincial de Justicia de
Imbabura, y a profesionales del derecho. Este instrumento permitió la elaboración de una
correcta encuesta, este canal de comunicación ayudó a obtener información del tema
39
investigado, a la vez este instrumento ofrece una excelente corriente para establecer una
relación directa con los litigantes.
2.4.2.- Ficha de observación.- Este instrumento ayudó a tomar información sobre el caso
investigado, ayudando a observar el objetivo claro, definido y preciso.
2.5.- Población y muestra de la investigación
2.5.1.- Población
La población para este trabajo de investigación, el cual se realizó en la ciudad de Ibarra,
estuvo dado por los profesionales del derecho inscritos en el Foro de Abogados del
Consejo de la Judicatura de Imbabura, jueces y funcionarios judiciales; este estudio se lo
realizó en el periodo comprendido desde el mes de Febrero a Octubre de 2014.
2.5.2.- Muestra
Para obtener la muestra se aplicó la fórmula descrita, más adelante en la cual obtenemos un
índice cuantitativo de 120 personas inmiscuidas y conocedoras del problema a tratarse,
como es la proporcionalidad de la pena, en el caso de delito de robo simple.
2.6 Fórmula
 N= Población Total= 522
 n= Tamaño de la muestra
 P= Nivel de Acierto 0,5
 Q= Nivel de Error 0,5
 E=Margen de Error = 0.08
 K= Constante = 2
n=
NPQ
(N-1) E2 + P Q
K2
n = 522 x 0.25
n = 130.5 / 1.0836 = 120 Encuestas
(521 – 1) (0.08)2 + 0.25
22
40
2.7 Análisis e interpretación de los datos obtenidos en la encuesta
Análisis de la interpretación de datos a la encuesta aplicada sobre EL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE ROBO SIMPLE Y
SUS EFECTOS JURÍDICOS
1.- Con respecto al principio de proporcionalidad de la pena en el juzgamiento del
delito de robo simple, ¿su conocimiento es?
Tabla Nº 1
Conocimiento
Alternativa
Alto
Medio
Bajo
Ninguno
Total
Frecuencia
32
76
13
0
120
Porcentaje
26%
63%
11%
0%
100%
Gráfico Nº 1
11%
0%
Conocimiento
26%
Alto
Medio
Bajo
Ninguno
63%
Elaborado por: Juan Carlos Iza
Análisis e interpretación de resultados:
La mayoría (63%) de la población encuestada señala que su conocimiento en cuanto a la
proporcionalidad de la pena, en el juzgamiento del delito de robo simple su conocimiento
es medio. Mientras que un 11% de los profesionales encuestados señalan que su
conocimiento es bajo. Además un 26% de los profesionales del derecho encuestados
señalan que su conocimiento es alto en cuanto a este tema sujeto de estudio. Ninguno de
los encuestados señala que desconoce sobre este tema.
41
2. ¿Considera Usted, que existe proporcionalidad de la pena frente a la gravedad del
delito, en el juzgamiento del delito de robo simple?
Tabla Nº 2
Proporcionalidad
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Sí
51
42%
No
69
58%
Total
120
100%
Gráfico Nº 2
Proporcionalidad de la pena
42%
Si
No
58%
Elaborado por: Juan Carlos Iza
Análisis e interpretación de resultados:
En el gráfico se observa que la mayoría de la población encuestada (58%) señala, que no
existe proporcionalidad de la pena frente a la gravedad de la infracción, en el juzgamiento
del delito de robo simple, ya que se maneja subjetivamente la ley y de acuerdo a la sana
crítica del funcionario público. Un importante porcentaje (42%) de profesionales del
derecho, señalan que sí existe proporcionalidad de la pena en el juzgamiento robo simple,
es decir la ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias.
42
3.- ¿En el desempeño de su profesión ha recibido alguna capacitación por parte de los
órganos de justicia, respecto al principio de proporcionalidad de la pena en el
juzgamiento del delito de robo simple?
Tabla Nº 3
Capacitación
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Sí
19
16%
No
63
53%
Eventualmente
38
32%
Total
120
100%
Gráfico Nº 3
Capacitación
16%
31%
Si
No
53%
Eventualmente
Elaborado por: Juan Carlos Iza
Análisis e interpretación de resultados:
La mayoría de la población encuestada (53%), dice que no ha recibido capacitación por
parte de los órganos de justicia, respecto al principio de proporcionalidad o también
llamado principio de la prohibición del exceso en el juzgamiento del delito de robo simple,
puesto que no ha existido políticas en este sentido por parte de los entes encargados. Una
minoría (16%) de los profesionales del derecho encuestados, señala que sí han recibido una
capacitación por parte de los órganos de justicia, un 32% de la población sujeta de estudio
señala que ha recibido capacitación eventualmente.
43
4.- ¿A su criterio, cree Ud. que existen factores que inciden dentro del juzgamiento
del delito de robo simple para que no exista la proporcionalidad de la pena, frente a
la gravedad del delito?
Tabla Nº 4
Factores
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Sí
76
63%
No
44
37%
Total
120
100%
Gráfico Nº 4
Factores
37%
Si
No
63%
Elaborado por: Juan Carlos Iza
Análisis e interpretación de resultados:
La mayoría de la población encuestada, señala que sí existen factores que inciden dentro
del juzgamiento del delito de robo simple para que no exista la proporcionalidad de la pena
frente a la gravedad del delito, entre estos se pueden mencionar que los criterios estén
libres de contradicciones internas, que sean conceptualmente claros, que consigan ofrecer
una mayor racionalidad en la fundamentación de las decisiones de los jueces. Un 37% de
los profesionales del derecho encuestados, indican que no existen factores que inciden
dentro del juzgamiento del delito de robo simple.
44
5.- ¿Considera que en la actual administración de justicia penal, se garantiza el
cumplimiento del derecho a la libertad individual?
Tabla Nº 5
Libertad individual
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Sí
57
47%
No
63
53%
Total
120
100%
Gráfico Nº 5
Libertad individual
47%
53%
Si
No
Elaborado por: Juan Carlos Iza
Análisis e interpretación de resultados:
Según el trabajo de campo realizado, un 53% de la población encuestada expresa que no se
garantiza el cumplimiento del derecho a la libertad individual, ya que las leyes no son
aplicadas correctamente por parte de los operadores de justicia, un importante segmento de
la población encuestada (47%), señala que sí se garantiza el cumplimiento del derecho a la
libertad individual consagrada en la actual Constitución, aún más con los actuales cambios
que se ha dado en las leyes, las cuales permiten procesos más rápidos y ágiles.
45
6.- ¿Considera usted que con un adecuado conocimiento e información sobre el
principio de proporcionalidad de la pena, al juzgarla se impondría una pena justa, al
infractor de robo simple?
Tabla Nº 6
Conocimiento e información
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Sí
101
84%
No
19
16%
Total
120
100%
Gráfico Nº 6
Conocimiento e información
16%
Si
No
84%
Elaborado por: Juan Carlos Iza
Análisis e interpretación de resultados:
La mayoría (84%) de la población sujeta de estudio, expone que un adecuado
conocimiento e información sobre el principio de proporcionalidad de la pena, el cual
incorpora los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,
al juzgarla se impondría una pena justa al infractor de robo simple, sólo un 16% de los
profesionales del derecho señalan que no es suficiente conocer e informar sobre este
principio para imponer una pena justa al infractor de robo simple debido a su complejidad.
46
7.- ¿Considera Ud. que el principio de proporcionalidad es el criterio que ofrece
mayor grado de racionalidad en el juzgamiento del delito de robo simple?
Tabla Nº 5
Racionalidad
Frecuencia
Porcentaje
Si
114
95%
No
6
5%
120
100%
Alternativa
Total
Gráfico Nº 5
No
5%
Racionalidad
Si
No
Si
95%
Elaborado por: Juan Carlos Iza
Análisis e interpretación de resultados:
La gran mayoría de la población encuestada (95%), señala que el principio de
proporcionalidad es el criterio que ofrece mayor grado de racionalidad en el juzgamiento
de robo simple, si se le compara con los demás criterios propuestos hasta el momento por
la doctrina y aplicados por la jurisprudencia, solo un 5% de la población encuestada
señalan que este principio de proporcionalidad no es el idóneo para juzgar porque es
subjetivo y carente de una estructura jurídica clara y precisa.
47
8.- ¿Considera Ud. que el nuevo Código Orgánico Integral Penal tiene inconsistencias
en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en el delito de
robo simple?
Tabla Nº 8
Inconsistencias
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Sí
88
74%
No
32
26%
Total
120
100%
Gráfico Nº 8
Inconsistencias
No
26%
Si
No
Si
74%
Elaborado por: Juan Carlos Iza
Análisis e interpretación de resultados:
La mayoría de los profesionales del derecho encuestados, exterioriza que el nuevo Código
Orgánico Integral Penal tiene inconsistencias en cuanto a la aplicación del principio de
proporcionalidad en el delito de robo simple, ya que existen algunos principios que se
contradicen, es decir cuando traspasa los límites allí impuestos. Un
26% de los
encuestados señala que el nuevo código no tiene inconsistencias en cuanto a la aplicación
del principio de proporcionalidad de la pena en el delito de robo simple.
48
9.- ¿Considera Ud. que con la realización de un ensayo jurídico sobre la aplicación del
principio de proporcionalidad en el delito de robo simple se logrará atenuar el
problema de su inaplicación y desconocimiento?
Tabla Nº 9
Inaplicación y desconocimiento
Alternativa
Frecuencia
Porcentaje
Si
101
84%
No
19
16%
Total
120
100%
Gráfico Nº9
Inaplicación y desconocimiento
16%
Si
No
84%
Elaborado por: Juan Carlos Iza
Análisis e interpretación de resultados:
Un gran porcentaje de la población encuestada, señala que con la realización de un ensayo
jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de robo simple se
logrará atenuar el problema de su inaplicación y desconocimiento, mientras un 16% de la
población encuestada señala que no se logrará mitigar el problema de su inaplicación y
desconocimiento, ya que más bien es un problema de ética.
49
2.8 Verificación de la idea a defender
Los resultados obtenidos dentro de la presente investigación son influyentes de manera
directa en la consecución y justificación del marco propositivo del presente trabajo de
grado, que tiene como propuesta la realización de un ensayo jurídico científico sobre el
principio de proporcionalidad de la pena aplicado en el delito de robo simple, para
garantizar el derecho a la imposición de una pena justa acorde a la gravedad del delito, y
procurar una efectiva aplicación de los derechos y garantías fundamentales de carácter
penal que hubieran sido desconocidos y vulnerados.
A partir de los datos obtenidos a través de la aplicación de las encuestas y que fueron
tabuladas mediante gráficos estadísticos, se pudo determinar el grado de incidencia y cómo
repercute la falta de aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en el delito de
robo simple por parte de los operadores de justicia, basado en los subprincipios de
idoneidad, necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto. En el trabajo de
campo realizado se determina que la mayoría de profesionales (95%) del derecho estiman
que este método es el que ofrece mayor grado de racionalidad en el juzgamiento de robo
simple, en comparación con otros existentes. Es por eso, que la investigación se realizó con
la finalidad de garantizar al procesado, una rápida y efectiva aplicación del principio de
proporcionalidad enmarcado en el debido proceso constitucional.
Vistos los resultados obtenidos, se puede asentir que es de vital importancia garantizar la
seguridad jurídica de los procesados, puesto que los jueces tienen la obligación de velar
por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado y las demás normas
jurídicas.
Los resultados de la investigación se verifican, tanto de manera directa como indirecta, es
así como se demuestra de una manera científica el grado de conocimiento de jueces,
abogados y servidores judiciales; para así posteriormente buscar la solución al problema
planteado en esta tesis, mediante la propuesta planteada, que sea aplicable y factible, que
priorice el manejo de las herramientas con las que cuenta el sistema judicial para buscar la
50
verdad y, sobre todo, reconocer derechos vulnerados por terceros y se difunda en el
subconsciente del colectivo social el respeto a la propiedad privada.
2.9 Conclusiones parciales del capítulo

Una vez concluido con las respectivas investigaciones y análisis de todos los datos
obtenidos mediante las encuestas realizadas a los involucrados sobre el principio de
proporcionalidad de la pena en el delito de robo simple, se puede asegurar gracias
al trabajo de campo realizado, que un importante segmento de los operadores de
justicia, tiene un conocimiento medio (63%) sobre este método, ya que no se lo ha
puesto en práctica, a pesar de que en otros países ya se lo utiliza desde hace algún
tiempo porque lo consideran el más adecuado para impartir justicia. Se podría
añadir que un 26% de los profesionales del derecho encuestados, sí conocen sobre
este principio de proporcionalidad de la pena y lo relacionan con la sana crítica para
fundamentar una sentencia, ya que la misma debe basarse en la racionalidad.

Adicionalmente, otro factor importante a considerarse es que un segmento de
profesionales del derecho encuestados (63%) manifiestan que sí hay una
inconsistencia en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad de la
pena específicamente en el delito de robo, puesto que de acuerdo al principio de
legalidad, éste prescribe una técnica específica de calificación penal idónea para
garantizar la taxatividad de los presupuestos de la pena; es verdad que las penas en
el delito de robo son proporcionales de acuerdo a las circunstancias, pero la ley
debería incluir más detalles y complementos que no den lugar a la duda en cuanto a
la proporcionalidad de la pena aplicado en el delito de robo simple.

Finalmente la presente investigación sirve para llenar los vacíos y profundizar los
conocimientos sobre el principio de proporcionalidad de la pena en el delito de
robo y la aplicación de los subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, obteniendo una visión teórica y práctica en lo
relacionado al tema de estudio, dando las pautas a seguirse para la buena aplicación
de la norma jurídica.
51
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1.- Tema:
“ENSAYO JURÍDICO CIENTÍFICO SOBRE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE ROBO SIMPLE”.
3.2.- Objetivo:
Desarrollar un ensayo jurídico científico sobre la aplicación del principio de
proporcionalidad en el delito de robo simple, para garantizar una pena justa al acusado.
3.3.- Justificación:
En el presente trabajo de investigación que se realizó, acerca del principio de la
proporcionalidad de la pena aplicado en el delito de robo simple, se logró determinar la
necesidad que los jueces penales tengan una especialidad técnica y jurídica sobre este
derecho de protección en el ejercicio interpretativo. Por ello es importante que en el
ejercicio cotidiano, se implementen las nuevas orientaciones del constitucionalismo
moderno, puesto que, de esta manera los jueces podrán ejercer la administración de justicia
penal de manera adecuada y eficaz y de este modo brindar a los procesados el derecho a la
debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales conforme lo
establece la Constitución de la República del Ecuador.
Con la aplicación de correctivos nacerán cambios estructurales del sistema por medio de la
implementación de jueces con especialización en materia penal, así pues, habrá a corto
plazo una serie de fallos con fundamento constitucional que ayudarán a garantizar el
derecho a una adecuada y razonable sentencia penal de acuerdo a la gravedad cometida por
el infractor conforme lo establece la norma constitucional vigente.
3.4.- Descripción de la propuesta
Ensayo jurídico científico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena
en el delito de robo simple.
52
3.5 Desarrollo del cuerpo central.
La Constitución garantiza, ampara y precautela la libertad del derecho a la defensa que
tiene una persona al momento de acudir a los órganos judiciales y conseguir de ellos un
proceso justo, ágil, transparente e imparcial y sobre todo que conlleve a una sentencia justa
y no desproporcional de acuerdo al delito cometido por el infractor, especialmente en el
caso de un delito de robo simple.
Por ello la Constitución de la República en su Art. 7.3 pone de manifiesto que son deberes
primordiales del Estado, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los
derechos establecidos en la Constitución de la República y en los instrumentos
internacionales.
Zaldívar, citado por Silva (2012) explicó, que dada la estructura de las normas
constitucionales es posible que existan supuestos en los que éstas entren en conflicto. Esto
es especialmente cierto en el caso de los derechos fundamentales, que pueden entrar en
colisión porque en diversos supuestos no se contemplan expresamente todas sus
condiciones de aplicación, cuando tiene lugar contradicciones entre distintos principios
constitucionales con motivo de situaciones concretas se utilizan distintas técnicas
argumentativas, como la ponderación, que permite resolver este tipo de problemas.
La ponderación constitucional es la valoración o balance que hace el juez según el Art.
11.5 de la Constitución de la República, respecto de dos normas del mismo rango, es decir,
toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre principios constitucionales, está
obligada a ponderar, valorar, balancear cuál de ellas permite una mejor efectividad de los
derechos constitucionales, provocando que los mismos no sean coartados sino al contrario,
que puedan investir a la ciudadanía de los derechos que se consideran mucho más justos o
necesarios.
El derecho que se ve afectado al aplicar una pena excesiva es la libertad, establecido en el
Art. 66.1 y 66.9 de la Carta Magna, por lo que las sentencias deben ser conforme a la
magnitud del bien tutelado que se ve afectado, más no a una simple especulación de los
juzgados o tribunales. Todo esto porque el derecho a la vida es inviolable y el hecho de que
todas las personas nacen libres.
53
Además, la Constitución de la República del Ecuador en su Art.76.6 establece que la ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas y de otra naturaleza, es decir debe existir cierta relación coherente entre el
grado de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena.
Cuando dos principios entran en choque tal es el caso cuando, según un principio, algo está
prohibido como es el delito de atentar contra la propiedad como es el caso de un robo
simple, y según otro principio el derecho a la libertad individual está permitido, uno de los
dos principios tiene que ceder ante el otro, por lo que la decisión judicial debe ser tomada
mediante mecanismos que permitan una justificación legítima que justifique el peso
específico, que será la afectación que se da a los principios en concreto; el peso abstracto,
es el valor e importancia que se le da a un principio dentro de una sociedad y época
determinados; y, la seguridad de las premisas fácticas, que es el grado de seguridad que se
tiene de que se dé la afectación al principio.
Uno de los principales exponentes de la teoría de la proporcionalidad es el mexicano
Carbonell (2008), quien dice que el primer paso de este examen es la determinación con
precisión de la colisión entre, por lo menos, dos normas iusfundamentales o que se refieren
a bienes colectivos constitucionales (una de esas normas es la que justifica el fomento del
fin, la otra norma es la que se refiere al derecho fundamental afectado por la
implementación del medio), que no pueden ser realizadas al mismo tiempo y bajo las
mismas circunstancias del caso de forma completa.
Para fundamentarlo jurídicamente el derecho a la libertad personal está referido en el Pacto
de San José de Costa Rica, documento marco en derechos humanos fundamentales, el
mismo que en el Art. 7.1 señala que toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales. De igual manera la Constitución en el Art. 77.2 indica que ninguna
persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden escrita
emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas
procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad permanecerán en
centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos.
Para evitar la vulneración de un derecho fundamental como es la libertad, al aplicarse una
pena excesiva en el caso del delito de robo simple, la Constitución establece en el Art. 89,
el hábeas corpus que tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de
54
ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima a fin de precautelar el ejercicio fundamental de
los derechos y garantías consagrados en esta normativa jurídica.
La libertad individual es un derecho muy protegido por la Constitución y tratados
internacionales, así se puede identificar que la finalidad es garantizar la protección integral
de los derechos fundamentales que entran en colisión, los cuales en el presente ensayo
sobre la proporcionalidad de la pena se identifica como: el derecho a la libertad VS el
derecho a la propiedad e indirectamente relacionado con el derecho a la seguridad
ciudadana, violentadas por el delito de robo simple al cual se lo puede nominar en términos
generales como raterías y fullerías.
Las eventuales contradicciones que podrían ocurrir entre dos derechos constitucionales,
son bastante frecuentes, pensemos en la confluencia v.gr., de la libertad de expresión y el
derecho al honor; de la libertad de información y del derecho a la intimidad; del caso sujeto
de estudio del derecho a la seguridad ciudadana y el derecho a la libertad individual; de la
libertad de empresa y del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; del
derecho de manifestación y del orden público; del derecho de propiedad y de la función
social de la propiedad; de la presunción de inocencia y de la prisión preventiva. Por ello
cuando se presenta un conflicto entre dos derechos constitucionales y uno no puede ser
declarado inválido según los criterios de jerarquía, sólo puede solucionarse mediante la
ponderación, esto permitirá en gran medida prestar una solución que podría ser tomada
como la mejor.
Según Alexy (1997), en su obra teoría de los derechos fundamentales, indica que según el
subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales, debe ser
adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, aplicando
al caso de investigación se tiene que los derechos que colisionan son los derechos a la
propiedad privada, el derecho a la libertad y el derecho a la seguridad ciudadana.
Un concepto verdaderamente abarcador de seguridad ciudadana debería incluir la
seguridad de no ser víctimas de delitos en los espacios públicos y privados. En el Estado
ecuatoriano, la Constitución hace referencia al problema delincuencial en tres artículos,
interpretados bajo un enfoque centralista y desde el punto de vista policial, el Art. 26
manifiesta que el Estado central tendrá competencias exclusivas sobre: la defensa nacional,
la protección interna y el orden público.
55
En el Art. 158 de la Constitución, se establece que la protección interna y el
mantenimiento del orden público son funciones privativas del Estado y responsabilidad de
la Policía Nacional. El Art. 163 de la Constitución, señala que la policía nacional es una
institución estatal de carácter civil, armada, técnica, jerarquizada, disciplinada, profesional
y altamente especializada, cuya misión es atender la seguridad ciudadana y el orden
público, y proteger el libre ejercicio de los derechos y la seguridad de las personas dentro
del territorio nacional. Esto muestra claramente una política centralista para la solución del
fenómeno delincuencial, donde se destaca lo siguiente: 1.- El estado tiene la competencia
exclusiva y privativa. 2.- La policía nacional tiene la responsabilidad de la protección
interna, mantenimiento del orden público y atención a la seguridad ciudadana.
Sanchís citado por Zaldívar (2012) cree que la aplicación del llamado test de
proporcionalidad consiste, en términos muy generales, en la siguiente metodología de
carácter escalonada: 1) Constatación de la existencia de un conflicto entre derechos y
bienes constitucionalmente protegidos, generados por la restricción jurídica de alguno de
ellos. 2) Comprobación de una finalidad legítima (bien constitucionalmente protegido) que
sustente la medida estatal que ha generado la intervención al derecho fundamental. 3)
Examen de adecuación, que consiste en verificar si la medida estatal que ha generado la
afectación al derecho fundamental es o no útil, idónea o apta para salvaguardar el diverso
bien constitucionalmente protegido (finalidad legítima) que pretende justificar dicha
intervención. 4) Análisis de la necesidad de la medida estatal, en virtud del cual se debe
determinar si la salvaguarda del bien constitucionalmente protegido (finalidad legítima)
podía o no ser obtenida mediante una intervención estatal menos restrictiva para el derecho
fundamental que ha sido restringido. 5) Examen de razonabilidad, que implica analizar si
la medida estatal que ha generado la intervención al contenido del derecho fundamental es
o no racional, lo que se actualiza en caso de que la salvaguarda del diverso bien
constitucionalmente protegido (finalidad legítima) haya obedecido a motivos y
circunstancias de mayor relevancia y trascendencia para el caso concreto que el perjuicio
que realmente se pueda ocasionar al derecho que ha sido restringido.
Para el autor anteriormente citado, la solución constitucional de los conflictos entre
derechos fundamentales no significa, en ningún caso, señalar cuál de los derechos que
colisionan es el más importante, sino cuál de las normas en conflicto resulta más necesaria
en el caso concreto que se plantea, desde una perspectiva sistemática. Por lo tanto para este
56
tratadista dicho principio, más bien toma en cuenta que debe existir una relación razonable
que permita la convivencia de las normas en conflicto, en la medida de lo posible, aun
cuando una deba ceder en función de la otra en cierta medida.
El principio de proporcionalidad es utilizado evidentemente en el momento de dictar la
sentencia, por lo que el derecho a la propiedad violado por el delito de robo debe castigar
la libertad individual del procesado, pero para ello hay que considerar las situaciones
agravantes y atenuantes del delito a fin de velar por el derecho del procesado a su libertad
inherente al ser humano que no puede ser limitado sino en forma absolutamente justificada.
Esto lo consagra el Art. 7.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o
Pacto de San José, pues nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Asimismo el Art. 7 del Pacto de San José,
complementando lo previo, dice que nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios.
La Constitución ecuatoriana determina en el Art. 77.1, que la privación de la libertad se
aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el
proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de juez
competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley.
Desaparecida la esclavitud, al menos en sus formas más groseras, la libertad personal está
garantizada en el orden civil, y es irrenunciable e inalienable. Así que la aplicación de la
pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto.
La pena es necesariamente individual y el castigo impuesto debe causar simetría con el
comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa; al elaborar la sentencia se
debe incluir una motivación completa y suficiente, y la regulación de la pena respectiva en
caso que se hubiera declarado la culpabilidad del procesado; la sentencia que declare la
culpabilidad determinará con precisión el delito por el cual se condena y la pena que se
impone. Este principio, no obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un
componente de los principios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y
exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos.
Lopera (2011) señala que es necesario elevar la calidad de la argumentación, pues de ella
depende en buena medida la legitimidad de las decisiones de la justicia constitucional. Y
57
esta exigencia no decae, como parecen asumirlo actualmente la Corte Constitucional,
cuando se trata de darle la razón a las decisiones del legislador penal, pues en este caso es
menester justificar no sólo ante los individuos concretos sobre los que recaerá el peso de la
aplicación de las leyes penales, sino ante todos los ciudadanos, potencialmente sujetos al
poder punitivo del Estado, porque sus derechos fundamentales pueden ser limitados por
una decisión legislativa, cuando precisamente aquellos prometen servir como “cotos
vedados” al poder de las mayorías.
El Art. 76.7.l de la Constitución indica que las resoluciones de los poderes públicos
deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas
o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se considerarán nulos.
En esa empresa de dar razones, el principio de proporcionalidad puede prestar una
modesta contribución, siempre que no se utilice como mampara para ocultar hueras
peticiones de principio, sino dando razones que respalden los juicios de idoneidad,
necesidad o de proporcionalidad en sentido estricto. Empleado de este modo, el principio
de proporcionalidad podría ayudar a incrementar no sólo las exigencias de racionalidad que
se plantean al legislador en la elaboración de las leyes, sino las propias exigencias
argumentativas que debe satisfacer el Tribunal Constitucional como condición para
legitimar sus decisiones.
Por su parte, el Art. 2.2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, estatuye que
además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los
siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento:
Optimización de los principios constitucionales, la creación, interpretación y aplicación del
derecho, deberá orientarse al cumplimiento y optimización de los principios
constitucionales.
Analizando la argumentación de las diversas sentencias emitidas por los jueces penales de
nuestro país, es notorio que la argumentación se limita a breves rasgos sobre el principio de
proporcionalidad o en algunos casos se omite. Este análisis se circunscribe a señalar que la
medida es idónea porque contribuye a alcanzar un fin legítimo; necesaria porque no existen
medios alternativos igualmente eficaces para alcanzar el fin y menos lesivos para los
58
derechos afectados; proporcional en sentido estricto, porque la afectación de los derechos
se ve compensada por la protección de otros derechos o bienes constitucionalmente
valiosos.
Últimamente ha surgido a nivel de Latinoamérica un importante exponente de la teoría que
trata sobre el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, es Bernal
(2007) quien dice que el principio proporcional está formado por los subprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Según este autor el principio
de idoneidad impone dos exigencias a toda medida de intervención de los derechos
fundamentales: en primer lugar, que tenga un fin constitucionalmente legítimo y, en
segundo término, que sea idónea para favorecer su obtención.
En el caso sujeto a investigación el fin legítimo es garantizar el derecho a la propiedad y el
derecho a la libertad. En cuanto al subprincipio de necesidad, Bernal señala, que toda
medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el
derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten la misma idoneidad
para alcanzar a contribuir el objetivo propuesto. Este autor establece la diferencia entre las
finalidades mediatas e inmediatas de la atribución legislativa de una sanción penal al
infractor.
Las finalidades inmediatas son: la protección de la seguridad y la protección de la
obediencia a la autoridad pública, y sus correlativos fines inmediatos son: la protección de
la vida y la integridad de las personas y la protección del orden público y de la dignidad en
el ejercicio de la función pública. Asimismo una medida adoptada por una intervención
legislativa no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin
inmediato.
En cuanto a la aplicación de los subprincipios de necesidad y de proporcionalidad en
sentido estricto, el Estado sólo tiene derecho a restringir el derecho de libertad de los
particulares en cuanto sea necesario para poder hacer compatibles la libertad y la
seguridad. Los daños que mediante la restricción de la libertad deben ser evitados, debe
tener una importancia mucho mayor que la desventaja que la comunidad y los particulares
sufren a causa de una restricción semejante. Asimismo una medida adoptada por una
59
intervención legislativa no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención
de su fin inmediato.
El principio de proporcionalidad es un procedimiento relativamente sencillo e
intersubjetivamente controlable, que tiene por objeto limitar la injerencia del Estado en la
afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, se debe evaluar la
constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos
fundamentales, con
fundamentación en una relación medio- fin, que debe ser idónea, legítima, útil y práctica
para obtener los objetivos constitucionales planteados.
Además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin
legítimo, es decir si existen varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella
opción de afectación de derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos
constitucionales que es la satisfacción de otros derechos. La ponderación interviene entre
el encarcelamiento del procesado por el delito de robo, aplicada la proporcionalidad de su
pena y la seguridad ciudadana.
La Constitución en el Art. 393 habla sobre la seguridad humana garantizándola a través de
políticas y acciones integradas, para asegurar la convivencia pacífica de las personas,
promover una cultura de paz y prevenir las formas de violencia y discriminación y la
comisión de infracciones y delitos. La planificación y aplicación de estas políticas se
encargará a órganos especializados en los diferentes niveles de gobierno.
Bajo el amparo de la constitución del Estado, los niveles de gobierno provincial, cantonal y
parroquial, tienen la gran responsabilidad de proponer las soluciones para la inseguridad,
soluciones que se encuentran plenamente establecidas en la Ley de Régimen Municipal en
su Art. 155, la misma que expresa que en el ámbito legal, la ley de régimen municipal
autoriza en base de los Arts. 63.48 y 155 que se incorpora la obligación legal que tienen
los municipios del país en materia de protección, seguridad y convivencia ciudadana.
Asimismo les compete de acuerdo a sus posibilidades, cooperar y coordinar con la Policía
Nacional, la comunidad y otros organismos en la formulación de políticas locales sobre
protección, seguridad y convivencia ciudadanas, en la definición de formas de
coordinación en la contribución al financiamiento de la seguridad ciudadana, en su
evaluación y elaboración de planes de protección a la población en riesgo.
60
El Código Integral Penal en su Art. 3 habla sobre el principio de mínima intervención
penal, pues la sanción penal debe ser aplicada como último recurso, cuando no son
suficientes los mecanismos extrapenales, considerando y protegiendo el derecho a la
libertad individual y al principio de proporcionalidad, pues la pena debe ser estudiada y
calculada.
De igual forma los Arts. 5.2 y 5.3 del Código Integral Penal hablan sobre la favorabilidad
en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que contemplen sanciones
diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su
promulgación sea posterior a la infracción. Y la duda a favor del reo, que se refiere a que el
juzgador, para dictar sentencia condenatoria, debe tener el convencimiento de la
culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda duda razonable.
Por lo visto la ley es benigna al procesado o más bien dicho al ser humano como tal, ya sea
que la sanción penal deba ser proporcionada e incluso que se tenga que aplicar el principio
del indubio pro reo y en todo caso que si es posible no se llegue a la fuerza penal.
El Art. 5.1 del Código Integral Penal hace alusión a la legalidad, pues todo lo mencionado
previamente no tendría sentido ni tendría que darse si no hay infracción penal, pena, ni
proceso penal sin ley anterior al hecho, pues todo debe estar tipificado en la ley, porque de
allí partiría todo.
La ponderación de derechos no habla de contradicción entre estos, sino de una medición
del que tiene mayor peso, por lo que se debe estudiar qué derecho es proporcional a la luz
de la importancia de otro afectado; para ello el juez primero debe determinar cuál es el
derecho más proporcional, esto es que no se sacrifique valores y principios; de tal manera
que el juez debe utilizar la hermenéutica jurídica en estos casos, especialmente para
controlar los excesos de las actividades estatales.
La interpretación, en el ámbito del derecho constitucional, debe dejar de ser conceptuada
como una simple actividad cognoscitiva que pretende descubrir el sentido de la norma,
toda vez que, la hermenéutica constitucional adquiere un papel decisorio y trascendental,
tendente no sólo a precautelar sino incluso a garantizar el progreso de los derechos
fundamentales. Al respecto, el Art. 427 de la Constitución, prescribe que las normas
constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en
su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la
61
plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de
acuerdo con los principios generales de interpretación constitucional.
González de la Vega (2000) dice que el robo se sitúa desde el momento en que apareció la
propiedad privada, a partir de que el hombre se hizo sedentario, es decir en el momento en
que experimentó a criar animales, así como a cultivar; toda vez que de forma muy somera
esta figura típica trata de proteger al que tiene del que no tiene. Para este autor el robo es el
apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena, con fuerza en las
cosas o violencia. El robo puede ser simple (cuando no tiene las características previstas
por la ley como circunstancias calificativas o calificadas).
La Constitución en el Art. 66.26 reconoce el derecho a la propiedad en todas sus formas
con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se
hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entre otras medidas.
En el caso sujeto de estudio, las normas en colisión son el reconocimiento al individuo del
derecho fundamental a la libertad y a la integridad física y, por otro, el principio del
derecho a la propiedad privada y en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal,
asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental
establecido en el Art. 321 de la Constitución, violentado por el delito de robo simple, el
cual afecta indirectamente otro principio fundamental que es el derecho a la seguridad
ciudadana. En efecto cuando dos principios entran en colisión, uno de ellos tiene que ceder
ante el otro; pero esto no significa declarar inválido al principio desplazado, ni que en este
haya que incluir una cláusula de excepción. Cuando hay colisión entre dos derechos
constitucionales, hay que aplicar el principio de proporcionalidad, que sirve como punto de
apoyo y el de ponderación.
Se puede concluir que el Estado tiene competencia para intervenir en la libertad con mayor
intensidad, cuando persigue evitar daños comunitarios o disminuir el riesgo frente a
peligros apremiantes como es el delito a la propiedad privada, el cual según el nuevo
Código Integral Penal es más punitivo. Por otro lado la pena para el reo en el caso de robo
simple debe ser la más favorable o que suponga una menor restricción para el derecho
fundamental que se afecta como es la libertad.
El Art. 89 del Código Orgánico Integral Penal establece una pena de 3 a 5 años cuando la
fuerza se aplica sobre el objeto robado; de 5 a 7 años cuando se utiliza violencia o amenaza
62
en contra de la víctima; y la pena se endurece cuando en el robo se utilizan sustancias que
afecten la capacidad de la víctima con el fin de someterla, dejarla en estado de somnolencia
o inconsciencia, causándole incapacidad permanente o grave enfermedad. En este caso, la
pena es de 7 a 10 años y si el objeto robado es un bien público, la pena sube a 13 años.
Hay países en donde robar un pan o comida es calificado como robo simple, lo cual incide
en una alta población carcelaria y la pena tal cual está determinada impone en promedio
una sanción de 1 a tres años, por lo que se podría decir que no hay una debida
proporcionalidad en la pena, ya que en algunos casos el robo podría darse por la necesidad
de alimentarse y alimentar a la familia, por lo que hay el interés por parte de los
legisladores de estos países de hacer algunos cambios con respecto a este tema y atenuar la
población carcelaria.
El principio de proporcionalidad es el criterio que ofrece un mayor grado de racionalidad
relativa, si se le compara con los demás criterios propuestos hasta el momento por la
doctrina y aplicados por la jurisprudencia. En los párrafos siguientes se diseña un plan para
la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en el delito de robo simple y sus
efectos jurídicos.
En base a los subprincipios de idoneidad, necesidad y conforme el principio de
proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una
exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir.
Adicionalmente será posible mostrar que el examen de proporcionalidad provee un
procedimiento claro y sencillo para alcanzar esas decisiones judiciales correctas.
Al analizar la sentencia Nº 2014 – 0182 emitida por el Tribunal Único de Garantías
Penales de Imbabura, se deduce que hay un exceso de la pena en el delito de robo simple,
ya que según este tribunal está comprobado la existencia de la infracción y la
responsabilidad del procesado de conformidad con lo que dispone el Art. 252 del Código
de Procedimiento Penal, este declara que José Iván Soto Obando colombiano, es autor del
delito tipificado y sancionado por los Arts. 550 y 551 del Código Penal, por lo que se le
impone la pena solicitada por el señor fiscal y aceptada por el acusado y su defensa
técnica, esto es de SEIS MESES DE PRISIÓN, debiendo descontarse el tiempo que
hubiere permanecido detenido por esta misma causa de conformidad con lo dispuesto con
63
el Art. 59 del Código Penal y Art. 56 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación
Social.
En virtud de lo que dispone el Art. 60 del Código Penal se dispone la suspensión de los
derechos de ciudadanía del sentenciado, por el tiempo de igual de la condena, dando
cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 64.12 de la Constitución, en concordancia con el
Art. 81 del Código de la Democracia.
Siguiendo los lineamientos de Alexy (2007) para estos efectos se tomará en cuenta los
subprincipios de idoneidad, necesidad y principio de proporcionalidad en sentido estricto.
Para efectos de esta evaluación se debe recordar que el examen de proporcionalidad, el
cual como se señaló anteriormente tiene varios nombres como el derecho de policía o el
principio del exceso, sólo se aplica si la medida implica la lesión de un derecho
fundamental.
Pues bien, en este caso la medida afecta el derecho fundamental a la libertad, consagrado
en la Constitución, el derecho a la propiedad privada e indirectamente el derecho a la
seguridad ciudadana, los cuales constan en la Constitución de la República del Ecuador, en
consecuencia los derechos anteriormente señalados son los que serán sometidos a los
subprincipios antes señalados.
La pretensión de disminuir los robos y por lo tanto el derecho a garantizar la propiedad
privada e indirectamente contribuir a la seguridad ciudadana, es claramente una finalidad
legítima. Se trata de una intención que busca proteger y promover el derecho fundamental
a vivir en un estadio de derecho fundado en la dignidad humana y en el derecho a la
libertad que tiene todo ciudadano. En consecuencia, esta finalidad supera el examen de
idoneidad teleológica. Por lo tanto se concluye que este subprincipio sí cumple el objetivo
propuesto.
Corresponde, por tanto, evaluar el subprincipio de necesidad. La medida de un exceso en
la pena o ser más punitiva esta, no supera el examen de necesidad debido a que no presenta
coherencia con la finalidad perseguida, ya que el robo simple como las raterías o fullerías
pueden ser con el afán de supervivencia del individuo que comete la falta y de su prole.
Las estadísticas demuestran que el robo simple ocupa el mayor porcentaje de delitos
cometidos en nuestro país, lo que se puede palpar en el incremento notorio de la
64
sobrepoblación carcelaria en los centros de detención de nuestro país. Al respecto es
necesario tener presente ciertas consideraciones de hecho.
Según dato de prensa publicado en el diario El Comercio, el 3 de febrero del 2014 bajo el
título: Miles de inocentes van a prisión, señala: “Hacinamiento aún persiste en los CDP. En
los 2 257 m2 de construcción en los dos Centros de Detención Provisional (CDP) de
Pichincha hay capacidad para 551 personas. Actualmente estos centros se encuentran
ocupados por 1 415 ciudadanos privados de la libertad. El Ministerio de Justicia señala que
hay un índice de hacinamiento de 156% que no se ha resuelto desde el 2011”.
Lo recién expresado muestra que la medida sometida a control carece de conexión lógica
con la finalidad pretendida. Esto significa que, en los hechos, el exceso de la pena no
favorece el disfrute de algún derecho fundamental o de algún bien constitucional. Tan
evidente incoherencia permite concluir que la medida es inidónea desde el punto de vista
técnico.
Habiéndose verificado que ninguna de las dos finalidades de la sentencia, supera el examen
a la luz de la regla de Necesidad, resulta posible concluir que se trata de una medida
inconstitucional. EN CONSECUENCIA, NO RESULTA PERTINENTE CONTINUAR
SU EXAMEN BAJO LA REGLA DE PONDERACIÓN.
El caso sujeto a investigación es un ejemplo jurisprudencial de cómo se produce la
desproporción o el rompimiento de la proporcionalidad en el sentido estricto y como
consecuencia la inconstitucionalidad, a causa de una intervención legislativa en una de las
posiciones más importantes de aquellas que se adscriben al contenido de un derecho
fundamental como es la libertad.
Si bien la medida tomada por el tribunal tiene la finalidad legítima de proteger la propiedad
privada e incrementar la seguridad ciudadana, ella supone una intervención
desproporcionada en la pena, para lo cual había otras opciones en el caso de robo simple
como imponer una multa, trabajos comunitarios, presentarse a la fiscalía cada cierto
tiempo.
65
3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la
propuesta
En el presente ensayo jurídico sobre el principio de la proporcionalidad de la pena aplicado
en el delito de robo simple en la legislación penal ecuatoriana y sus efectos jurídicos; se ha
realizado un análisis minucioso identificando este derecho de protección que le
corresponde al ser humano, especialmente mediante la investigación y encuestas realizadas
a los todos los involucrados en la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena,
ya que mediante este documento se busca minimizar y tratar de reducir el grado de
vulnerabilidad de los derechos de los procesados. Por eso, identificaremos cuáles son las
consecuencias en caso de que se produzca la violación de estos derechos; la presente
propuesta se ha validado en base al criterio de personas expertas sobre el tema, en cuanto a
la aplicación de esta propuesta se la aplicó a las autoridades encargadas de velar para que
se cumplan con todas las normas legales sobre el derecho penal; posteriormente a esto se
evaluó a los versados sobre el tema antes mencionados.
La propuesta brindó un aporte teórico es decir, fue un documento de conocimiento
involucrando a funcionarios, abogados en libre ejercicio y jueces de la Corte Provincial de
Imbabura. Lo que se demostró en el presente trabajo de investigación es que la
Constitución de la República es el centro del derecho y la ley y su aplicación concreta por
medio de las sentencias debe ser proporcional. El Derecho Procesal Constitucional es el
que estudia determinadas garantías procesales penales, el derecho de defensa, el principio
de legalidad y de proporcionalidad, entre otros. Es decir, un estudio de las instituciones
procesales desde un ángulo y perspectivas del derecho penal.
3.5.2 Argumentación
Lo que caracteriza a la llamada proporcionalidad utilitaria es que radica en un juicio
mediante el cual se verifica si una solución jurisdiccional resulta la vía más adecuada para
alcanzar el fin institucional que se debía conseguir. Si dicho juicio fuera desfavorable, se
considerará que la solución elegida es desproporcionada y por ende susceptible de ser
impugnada exitosamente por los carriles legalmente contemplados (y el recursivo es sólo
uno de los posibles).
Se ha subrayado, tomando como referencia a la medida autosatisfactiva, la necesaria
proporcionalidad que debe mediar entre la herramienta procesal empleada y la solución
66
buscada . Además, existe la proporcionalidad comparativa que se singulariza porque con su
auxilio pueden resolverse conflictos entre derechos. Lorenzetti, ejemplifica trayendo la
hipótesis de conflictos de derechos que involucran alguno fundamental, señalando que el
principio de proporcionalidad es una piedra de toque adecuada para solucionar el
problema.
El juicio de proporcionalidad comparativo, entonces, implica que frente a la pugna entre
derechos de jerarquía distinta, aquel manda que deba preferirse la aplicación del derecho
que posee mayor entidad en la especie. Se tiene, entonces, que existe una proporcionalidad
utilitaria que comprueba si la vía elegida es adecuada para obtener el fin institucional que
objetivamente debe ser perseguido, y otra comparativa que apunta a solucionar conflictos
entre derechos o valores.
3.6 Impactos
3.6.1 Impacto social
El presente trabajo de investigación tiene un impacto social tanto para los procesados,
como para los mismos funcionarios como son jueces, quienes son los que deben aplicar el
principio de proporcionalidad de la pena al momento de resolver la sentencia en el caso del
delito de robo simple, ya que esto conduce a un cambio significativo sobre este principio
constitucional al que todas las personas tienen derecho que es una sanción mesurada,
lógica, racional, razonable, proporcional y no disparatada; y por consiguiente busca
realizar mejoras en la administración de justicia penal. Por ello es necesario que exista un
verdadero cambio en cuanto al conocimiento y resolución de la aplicación de este principio
en delitos de robo simple, por lo cual se ha propuesto este ensayo, ya que se debe tener en
cuenta de qué manera se está administrando la justicia en materia penal.
3.6.2.- Impacto Jurídico
La Constitución de la República del Ecuador, el Código Integral Penal, entre otras normas
legales, forman un arma importantísima de protección a favor de los procesados en todos
los puntos de vista, al analizar estas normas sobre la aplicación del principio de
proporcionalidad de la pena en el delito de robo simple, el problema está en que estas
normas no son cumplidas a cabalidad, sin embargo los entendidos en derecho deben
67
contribuir para que se cumplan todos y cada uno de los principios establecidos en dichas
normas.
De ahí que el presente trabajo de investigación generará evidentemente un impacto jurídico
puesto que da a conocer de qué manera se está garantizando la observancia de este
principio constitucional y que, con la especialización y capacitación de jueces, se
garantizará una pena justa de acuerdo al principio constitucional de la proporcionalidad de
la pena establecido en el art. 76.6 de la Constitución de la República del Ecuador.
3.7 Conclusiones parciales del capítulo

Se concluye que la propuesta que se ha planteado en esta tesis es de vital rango con
un beneficio substancial, ya que se ha sustanciado mediante el conocimiento de
personas expertas en el tema de la proporcionalidad de la pena en el delito de robo
simple y sus efectos jurídicos, por lo cual su ayuda ha sido de trascendental
importancia para establecer una solución práctica y beneficiosa tanto para el
profesional del derecho como para la ciudadanía en general.

Ante todo lo dicho, se puede concluir que con este ensayo jurídico sobre el
principio de proporcionalidad de la pena en la legislación penal, todos los
involucrados en el tema tendrán un mejor conocimiento sobre el tema tratado, lo
cual ayudará a la aceptación de la posibilidad que el legislador, al establecer límites
a los derechos fundamentales considere lo que esta excesivo y desproporcional, así
como los jueces al interpretar el ordenamiento legal, no arriben a resultados que
afecten el contenido esencial de los derechos fundamentales.

Finalmente, el Estado está obligado a hacer cumplir con todo lo establecido en la
Constitución y las leyes, por cuanto es el encargado de garantizar que la
razonabilidad de una medida aluda a que su finalidad sea constitucionalmente
admisible; la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin
perseguido, la necesidad de que no exista otro medio que pueda conducir al fin y
que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso
de esos medios); y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es
decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes.
68
CONCLUSIONES GENERALES
- Los criterios de racionalidad orientan a la Corte Constitucional en el examen de la ley,
para verificar si esta es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto, si no se
observa estas exigencias la intervención en los derechos fundamentales debe ser ilegítima
y, por tanto, debe ser declarada inconstitucional. La aplicación del principio de
proporcionalidad presupone que una medida del poder público represente una intervención
en un derecho fundamental, es decir, lo afecte negativamente, bien sea anulando,
aboliendo, restringiendo o suprimiendo una norma o suposición que pueda ser adscrita
prima facie a la disposición constitucional que tipifica el derecho intervenido.
- Se concluye que el principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece con
frecuencia en las decisiones de los tribunales constitucionales, la utilización de este
principio contribuye de manera determinante a dar fundamento a las sentencias de
constitucionalidad relativas a los actos de los poderes públicos que afectan los derechos
fundamentales.
- Se colige que el principio de proporcionalidad se compone de tres reglas que toda
intervención estatal en los derechos fundamentales debe observar para poder ser
considerada como una intervención constitucionalmente legítima. Estas reglas son los
subprincipios de idoneidad (o adecuación), necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
- Finalmente, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser idónea para
contribuir a alcanzar un fin constitucional legítimo; toda intervención en los derechos
fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido de
entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
perseguido; la importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho
fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado del derecho
intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el
derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para
la sociedad en general.
69
RECOMENDACIONES
- Los encargados de hacer cumplir las leyes como son los jueces, y más funcionarios
judiciales deberían estar en constante preparación en relación al tema del principio de
proporcionalidad de la pena aplicado particularmente en el delito de robo simple, con el fin
de asegurar una pena coherente entre la infracción y sanción conforme lo determina la ley.
- Se debe tomar en cuenta que la ley que incide negativamente en el derecho debe ser
declarada inconstitucional, por lo que una pena desmedida es un perjuicio para el
procesado, violándose de esta manera su derecho a la libertad individual. El juez debe
tomar su decisión en base a las circunstancias de cada infracción, tomando en cuenta los
atenuantes y agravantes en el delito de robo simple.
- Se recomienda proponer una concienciación que evite mayores irregularidades de
incumplimiento de principios elementales garantizados por la Constitución de la República
del Ecuador e imponer sanciones radicales en el caso de que los jueces no apliquen lo que
la ley establece en relación a la proporcionalidad de la pena, y así se estaría garantizando la
imposición de sentencias racionales.
- Se debe señalar que cuando se quiere tomar una decisión razonable, es decir una decisión
que consiga equilibrar las diversas exigencias contrapuestas y que sea aplicable para la
comunidad, deben aplicarse los criterios de racionalidad, con la finalidad de identificar
cuáles son los argumentos generalmente aceptados que conducen a una ponderación
adecuada y que son capaces de obtener el apoyo del consenso de la comunidad. Semejantes
argumentos sólo pueden producirse mediante un procedimiento argumentativo regulado
por los criterios de claridad, consistencia y coherencia. Por esta razón, los criterios de
racionalidad cumplen su función propia incluso cuando se persigue una decisión razonable.
70
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http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/
2009/12/22/ponderacion-constitucional
(Diferencia entre hurto y robo, 2012),
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2012/12/
22/diferencia-entre-hurto-y-robo
(Derecho a la libertad personal, 2009),
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoshumanos/200
9/09/16/el-derecho-a-la-libertad-personal
ANEXO 1
1. TEMA:
“LA APLICACIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DELITO DE
ROBO SIMPLE Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”
2. DESARROLLO
2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Este tema ha sido investigado por varios autores a nivel nacional e internacional por cuanto
es de gran importancia, pues, el principio de proporcionalidad pertenece al
neoconstitucionalismo, incorporado con gran novedad en nuestro sistema jurídico
ecuatoriano y con gran incidencia en el juzgamiento del delito de robo simple.
La autora Ivonne Yenisse Rojas al referirse sobre los antecedentes históricos del principio
de proporcionalidad en su obra La proporcionalidad en las penas, publicado en el año
2010, realiza un estudio sobre el principio de proporcionalidad y hace referencia al
contenido de este principio en sentido amplio, así como su fundamento constitucional,
sobre el bien jurídico y el principio de proporcionalidad en el derecho comparado.
La autora antes mencionada al referirse a los antecedentes históricos del principio de
proporcionalidad dice: “El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la
antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que
la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración
cuando se afirma este principio”. (Rojas I. Y., La proporcionalidad en las penas, 2010, pág.
5)
Muestra de ello es la obra de César Beccaria, De los delitos y de las penas, en la cual hace
referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos
características completan la idea de proporcionalidad, según el autor.
De tal forma, ya en un período primitivo el individuo arrebataba la propiedad ajena aun no
siendo regulado delito alguno. Con el paso de los años, aparecieron los primeros códigos
escritos, como el Código de Hammurabi o el Código Hitita.
De acuerdo con el autor Rainer Arnold en su obra titulada El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del tribunal constitucional, publicado en el año 2012, sobre el tema
materia de esta investigación hace un estudio respecto al origen, significado y desarrollo de
este principio constitucional, asimismo hace referencia a los requisitos del principio de
proporcionalidad, el principio de proporcionalidad en el sistema constitucional, el principio
de proporcionalidad en la Unión Europea.
El autor antes mencionado manifiesta: “En un contexto ideal, cada Estado trataría de ser lo
más justo en cuanto a la sanción penal y al daño inferido, todo esto en relación a una
adecuada prelación jerárquica de Bienes Jurídicos que le sirva de sustento. La pena jamás
seria mayor a la ofensa. La pena sería proporcional”. (Arnold, 2012, pág. 10)
De tal forma, César Beccaria, mantuvo la idea de que los hurtos que no tienen unida
violencia, debieran ser castigados con pena pecuniaria ya que “quien procura enriquecerse
de lo ajeno debería ser empobrecido de lo propio”, no obstante, cuando el hurto se realiza
con violencia, la pena debe ser corporal y servil.
Por otro lado, el origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya
que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea
proporcional a la gravedad del delito. La pena no ha de ir más allá de lo que es necesario
para cumplir un fin.
Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse
en un principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al
operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto.
El principio de proporcionalidad tuvo origen en la Alemania de la Segunda Guerra
Mundial y la primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal germano de 1958,
para luego desarrollarse con distintas vertientes en Estados Unidos, Italia y parte de
Latinoamérica, aplicándose en diversas constituciones como la de Venezuela y Bolivia en
algunos pasajes, pero en la nueva Constitución Ecuatoriana (2008) se ve una clara
tendencia neoconstitucional.
2.2 SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
El Código Penal Ecuatoriano en el Titulo IV en lo referente a las Penas, establece las Penas
que son aplicables a las Infracciones. Por lo tanto el tema a investigar se basa en el
principio de proporcionalidad entre el delito de robo simple y la determinación de la pena,
pero siempre considerando las garantías constitucionales, establecidas la Constitución. El
derecho que se ve afectado al aplicar una pena excesiva es la libertad, establecido en el Art.
66 de la Carta Magna, por lo que las sentencias deben ser conforme a la magnitud del bien
tutelado que se ve afectado, mas no a una simple especulación de los juzgados o
Tribunales, por lo que la presente investigación trata de analizar cuál es la estrategia que
generalmente adoptan los jueces al momento de imponer una sentencia y en base a qué
criterio el juez impone una sentencia.
Las penas previstas para el robo son desproporcionadas, no se gradúan de acuerdo con el
valor económico de la cosa sustraída, así como también se sancionan, en cambio, con
penas alternativas significativamente menores.
La valorización de la gravedad objetiva del delito, en sí mismo considerado, es ambigua al
determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a esa gravedad o si
ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado. Como antes se ha dicho, la razón
de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la
pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción
cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
La no aplicación de este principio jurídico produce la violación de los derechos del
acusado, no se considera el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta
aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en
una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o
cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.
Robar sin violencia el retrovisor de un vehículo, la radio, una llanta o un celular, cuyo
costo no sobrepase un cierta cantidad de dólares debe ser considerado como contravención
y por tanto la denuncia deberá ser presentada en las Unidades Judiciales Penales y no en la
Fiscalía, pues este hecho ya no es considerado delito, sino una simple contravención, de
acuerdo a las nuevas reformas del Código Penal.
La magnitud del ilícito no es considerada en cualquier caso de menor culpabilidad, cuando
la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se tratara diese por resultado
una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del agente,
el tribunal deba apartarse del mínimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del
hecho.
Hechos en los cuales si se produjeren lesiones, heridas o la muerte de alguna persona, ya se
torna en robo agravado, porque hay violencia, y esto pasa a ser delito, independientemente
de que el monto perdido sea inferior a los tres salarios. La sustracción de un celular
mediante la amenaza de una pistola, eso es delito, aunque el aparato cueste cien o
doscientos dólares. La desproporcionalidad de la pena no se ajusta a la sanción ideal, el
robo es considerado contravención, por lo que aquí no sería exagerada la pena, sino una
sanción insuficiente que garantice los derechos del ciudadano afectado.
Todo esto ha llevado a un gran problema social que es la inseguridad jurídica, puesto que
el valor de los bienes deben superar cierto valor para que sean considerados delitos, por lo
que hay más oportunidades de robo para los maleantes, quienes no se ven amedrentados
por la ley y la pena, lo que aumenta un considerable incremento de este tipo de delitos
contra la propiedad.
2.3 PROBLEMA CIENTÍFICO
¿La falta de aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de robo simple,
genera la violación del derecho a una pena justa?
2.4 EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
2.4.1
Objeto de Investigación.-
En el presente trabajo de investigación el objeto de estudio es el Derecho Constitucional,
que es la rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales de todos los ciudadanos.
2.4.2 Campo de Acción.El campo de acción en el trabajo es el principio de proporcionalidad, basado en los
subprincipios de idoneidad, necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto
o denominado también principio de ponderación, en el delito de robo simple, con la
finalidad de realizar un estudio en base a la normativa jurídica vigente y por lo tanto emitir
una sentencia justa por parte de los operadores jurídicos.
La investigación se llevará a efecto en la fiscalía y juzgados de lo penal de la ciudad de
Ibarra, en lo concerniente a la aplicación del principio de proporcionalidad por parte de los
jueces en el delito de robo simple.
2.5 IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Este trabajo de investigación guarda relación con las líneas de investigación aprobadas,
puesto que el tema de investigación se enmarca en la Protección de Derechos y Garantías
Jurisdiccionales, así como también Administración de Justicia.
2.6 OBJETIVO GENERAL
Realizar un ensayo jurídico-científico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad
en el juzgamiento del delito de robo simple, lo que garantizará la imposición de una pena
justa al acusado.
2.7 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Analizar desde el punto de vista jurídico sobre el principio de proporcionalidad en
el delito de robo simple, en base a la doctrina, la jurisprudencia, la Constitución de
la República, los tratados y acuerdos internacionales y la ley.

Diagnosticar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema
materia de esta investigación, en base al trabajo de campo.

Realizar un ensayo jurídico-científico sobre el principio de proporcionalidad en el
delito de robo simple.

Validar la presente investigación, en base al criterio de expertos.
2.8 IDEA A DEFENDER
Con la realización de un ensayo jurídico-científico sobre la aplicación del principio de
proporcionalidad en el juzgamiento del delito de robo simple, se garantizará la imposición
de una pena justa al acusado.
2.9 VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
2.9.1 Variable Independiente
La aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de robo simple.
2.9.2 Variable Dependiente
Garantizará el derecho a una pena justa.
2.10 METODOLOGÍA A EMPLEAR
2.10.1 Métodos.

El Método Científico.- Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento para
llevar a cabo una investigación, cuyos resultados sean aceptados como válidos por
la comunidad científica.
Este método será aplicado para
la realización de la observación sistemática,
medición y experimentación, y la formulación, análisis y modificación de las
hipótesis en la presente investigación.

El Método Analítico-Sistemático.- Es la reunión de las partes o elementos para
analizar dentro de un todo su naturaleza y comportamiento con el propósito de
identificar las características del fenómeno observado, siguiendo un fenómeno
similar al del análisis. Y el método analítico: Consiste en la separación de las partes
de un todo para estudiarles en forma individual, y la reunión racional de elementos
dispersos para estudiarlos en su totalidad.
Este método será usado para hacer posible la comprensión de todo hecho,
fenómeno, idea, caso, etc. El analítico servirá para analizar los aspectos concretos
de la presente investigación, la cual permitirá conocer, comprender y aplicar, sobre
la base de la descomposición del todo en sus partes. El sintético se utilizará para
realizar la síntesis de los conceptos descritos, y de los cuadros de frecuencias.

Histórico-Lógico.- Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos primitivos
hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al
conocimiento de las distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica,
para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación.
Mediante el método histórico se analizará la trayectoria concreta de la teoría, su
condicionamiento a los diferentes periodos de la historia.

El Método Inductivo-Deductivo.- Del latín inductio, de in: en, y de ducere:
conducir. Acción o efecto de inducir, modo de razonar que consiste en sacar de los
hechos particulares una conclusión general. La inducción es un razonamiento que
analiza una porción de un todo. Y el método deductivo: Del latín deducer, sacar
consecuencias. Es el razonamiento que parte de un marco general de referencias
hacia algo en particular. Este método se utiliza para inferir de lo general a lo
específico, de lo universal a lo individual.
Este método se usará para una vez obtenidos los datos de las encuestas y entrevistas
realizadas lograr interpretar los datos obtenidos, concluir y recomendar aspectos
que durante la investigación se hayan observado.
2.10.2 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS.
2.10.2.1 Técnicas.
2.10.2.1.1 La encuesta.- Se aplicará mediante un formulario previamente elaborado, a los
involucrados en el tema como: jueces, fiscales y abogados en libre ejercicio quienes
aportarán con su criterio sobre la administración de justicia.
2.10.2.1.2 La entrevista.- Es un formulario previamente elaborado, este tipo de entrevistas
se aplican a personas conocedores del tema y se busca conocer lo que saben, no así lo que
son o hacen.
2.10.2.1.3 Observación.- Es una actividad realizada por un ser vivo (como un ser
humano), que detecta y asimila la información de un hecho, o el registro de los datos
utilizados, los sentidos como instrumentos principales. El término también puede referirse
a cualquier dato recogido durante esta actividad.
2.10.3 Instrumentos
Los instrumentos que se utilizarán para esta investigación son:
2.10.3.1 El instrumento que se utiliza para la encuesta es el cuestionario.
2.10.3.2 El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía.
2.10.3.3 El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación.
2.11. ESQUEMA DE CONTENIDOS
2.11.1 El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal Penal
2.11.1.1 Definición del principio de proporcionalidad
2.11.1.2 Características del principio de proporcionalidad
2.11.1.3 La proporcionalidad en las penas
2.11.1.4 Fundamento constitucional
2.11.1.5 Contenido del principio de proporcionalidad, en sentido amplio
2.11.1.6 Efectos jurídicos de la aplicación del principio de proporcionalidad.
2.11.2 El delito de robo simple en el Derecho Penal.
2.11.2.1 Generalidades del delito de robo simple
2.11.2.2 Definición del delito de robo simple
2.11.2.3 Bien jurídico protegido
2.11.2.4 Tipicidad del delito de robo simple
2.11.2.5 Sanción del delito de robo simple
2.11.3 La aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de
robo simple.
2.11.3.1Equiparación punitiva entre tentativa y consumación
2.11.3.2 Atenuantes y agravantes del delito de robo simple
2.11.3.3 Pena justa y proporcionada del acuerdo
2.11.3.3.1 Balance constitucional entre la infracción y la pena
2.11.3.3.2 EL Examen de idoneidad
2.11.3.3.2.1 El examen de necesidad
2.11.3.3.2.2 El examen de proporcionalidad en sentido estricto
2.11.4 Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el principio de
proporcionalidad aplicable en los delitos contra la propiedad.
2.11.4.1 Legislación Española
2.11.4.2 Legislación Peruana
2.11.4.3 Legislación Mexicana
2.11.4.4 Legislación Chilena
2.12 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
2.12.1 El aporte teórico que brinda esta investigación, es sumamente imprescindible por
cuanto nuestras normas legales establecen de manera evidente, para el cumplimiento de las
garantías, derechos, obligaciones, establecidas en nuestra Constitución de la República
Ecuatoriana, Tratados Internacionales, Convenios, Derechos Humanos, para el fiel
cumplimiento de todas las normas establecidas en ellas; por cuanto dentro de un Estado
debe primar los derechos y garantías de cada ciudadano.
El presente trabajo de investigación pretende buscar alternativas que normen la aplicación
del principio de la proporcionalidad, busca establecer las consecuencias que ello causa en
su juzgamiento. De esta manera se busca reducir aspectos como violación del derecho a
una pena justa y humana y fundamentalmente defender un balance entre la pena y delito.
Aspectos como estos harán que la aplicación de la justicia en nuestro país sea
verdaderamente justa.
De acuerdo con el autor Carlos Tiffer en su obra titulada Derecho Penal Juvenil, manifiesta
que: “En este ejercicio de proporcionalidad no cabe duda que la interpretación que realiza
el juez debe considerar circunstancias objetivas y subjetivas para arribar a un juicio
proporcional. El riesgo siempre será latente, de ahí no solamente la importancia que el juez
conozca sobre la proporcionalidad, sino que sea capacitado a la hora de decidirse por la
sanción”. (Tiffer, 2008, pág. 160)
2.12.2 La significación práctica es que se incrementará el interés en conocer todos
aquellos derechos y garantías que tienen las personas al ser juzgadas por los delitos contra
la propiedad, asimismo reducir el desconocimiento de La ley al estar involucrados en este
tipo de delito, a fin de garantizar un efectivo cumplimiento de la Constitución de la
República del Ecuador. Por lo que se establecerá los parámetros que la justicia considera
procedente para determinar la aplicación del principio de proporcionalidad aplicado a los
delitos contra la propiedad.
Con el trabajo de investigación que se pondrá en marcha sobre el tema establecido se
determinará nuevos conocimientos que mediante la elaboración de argumentos científicos
aportará en gran medida, dentro del Derecho que tienen las personas a recibir una pena de
acuerdo a la gravedad del delito, para que los profesionales en Derecho enrumben por
caminos positivos de justicia y equidad.
Para la autora Renata Llorens en su obra titulada Proporcionalidad de las penas, señala
que: “No solo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino
también que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la del hecho cometido – criterio
que sirve de base a la graduación de las penalidades en nuestro derecho”. (Llorens, 2005,
pág. 16)
2.12.3 La novedad de la investigación realizada, es un iniciación por cuanto no ha existido
temas similares al que se está realizando, por lo que es de gran importancia dentro del
ámbito jurídico para poder cimentar sólidos conocimientos en esta área de estudio y poder
ejercer la profesión con ética profesional acorde a los lineamientos requeridos por la
Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
Según el autor Hernán Fuentes en su obra titulada El principio de proporcionalidad en
derecho penal, manifiesta que: “En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado
equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la
individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación
judicial (proporcionalidad concreta. La medida de carácter penal, necesaria y suficiente,
para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés
del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que
exceda el límite del mal causado”. (Fuentes, 2007, pág. 19)
Con esta investigación se pretende dejar constancia a los futuros profesionales del
Derecho, un aporte para su conocimiento, sobre la aplicación del principio de
proporcionalidad en los delitos contra la propiedad para garantizar el derecho a una pena
justa.
3. BIBLIOGRAFÍA
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TIFFER, C. (2008). Derecho Penal Juvenil. San José, Costa Rica: Ilanud-DAAD.
ZÚÑIGA, L. (2001). Política Criminal. Madrid: Colex.
CUERPOS LEGALES
Constitución de la República del Ecuador.
Código Orgánico Integral Penal
Código Penal Ecuador
LINKOGRAFÍA
www.abogados.com. (s.f.).
www.derechoecuador.com. (s.f.).
www.monografías.com. (s.f.).
www.revistajuridica.com. (s.f.).
www.tododerecho.com. (s.f.).
ANEXO 2
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
ENCUESTA DIRIGIDA A PROFESIONALES DEL DERECHO INSCRITOS EN
EL FORO DE ABOGADOS DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA DE
IMBABURA
OBJETIVO: Determinar que la falta de aplicación del principio de proporcionalidad de la
pena en el delito de robo simple, vulnera el derecho de seguridad jurídica y a la imposición
de una pena justa al acusado en la ciudad de Ibarra.
Marque con una X la respuesta que usted considere la correcta.
1.- Con respecto al principio de proporcionalidad de la pena en el juzgamiento del
delito de robo simple, ¿su conocimiento es?
Alto
(
Medio
( )
Bajo
(
Ninguno
)
)
( )
2.- ¿Considera Usted, que existe proporcionalidad de la pena frente a la gravedad del
delito, en el juzgamiento del delito de robo simple?
Sí
(
)
No
( )
3.- ¿En el desempeño de su profesión ha recibido alguna capacitación por parte de los
órganos de justicia, respecto al principio de proporcionalidad de la pena en el
juzgamiento del delito de robo simple?
Sí
(
)
No
(
)
Eventualmente
(
)
4.- ¿A su criterio, cree Ud. que existen factores que inciden dentro del juzgamiento
del delito de robo simple para que no exista la proporcionalidad de la pena, frente a
la gravedad del delito?
Sí
(
)
No
(
)
5.- ¿Considera Ud. que el principio de proporcionalidad es el criterio que ofrece
mayor grado de racionalidad en el juzgamiento del delito de robo simple?
Sí
(
)
No
(
)
6.- ¿Considera que en la actual administración de justicia penal, se garantiza el
cumplimiento del derecho a la libertad individual?
Sí
(
)
No
( )
7.- ¿Considera usted que con un adecuado conocimiento e información sobre el
principio de proporcionalidad de la pena, al juzgarla se impondría una pena justa, al
infractor de robo simple?
Sí
(
)
No
( )
8.- ¿Considera Ud. que el nuevo Código Orgánico Integral Penal tiene inconsistencias
en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en el delito de
robo simple?
Sí
(
)
No
( )
9.- ¿Considera Ud. que con la realización de un ensayo jurídico sobre la aplicación del
principio de proporcionalidad en el delito de robo simple se logrará atenuar el
problema de su inaplicación y desconocimiento?
Sí
(
)
No
( )
Muchas gracias por su colaboración
ANEXO 3
EXTRACTO DE LA LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y
CONTROL CONSTITUCIONAL EN LO RELATIVO AL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN.
Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional.- Las normas constitucionales
se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso
de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos
reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente. Se
tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional
y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que
en un caso se utilicen uno o varios de ellos:
1. Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre normas
jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior.
2. Principio de proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios o
normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se
aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en
cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para
garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción
constitucional.
3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y
normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión
adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.
ANEXO 4
TRATADOS INTERNACIONALES
EXTRACTO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLITICOS SOBRE EL DEBIDO PROCESO
Artículo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las
partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un
idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación
formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser
juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse
personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija,
a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes
para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas
condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si
no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a
declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y
LIBERTADES INDIVIDUALES
Artículo 1
Protección de la propiedad
Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser
privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas
por la ley y los principios generales del Derecho Internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que tienen los Estados
de dictar las leyes que estimen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de
acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos, de otras
contribuciones o de las multas.
REGLAS MÍNIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS
Disciplina y sanciones
31. Las penas corporales, encierro en celda oscura, así como toda sanción cruel, inhumana
o degradante quedarán completamente prohibidas como sanciones disciplinarias.
DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS
CONTRA
LA
TORTURA
Y
OTROS
TRATOS
O
PENAS
CRUELES,
INHUMANOS O DEGRADANTES
Artículo 1
1. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente
de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida
en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.
2. La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumana o
degradante.
Artículo 2
Todo acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante constituye una
ofensa a la dignidad humana y será condenado como violación de los propósitos de la
Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales
proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
CÓDIGO DE CONDUCTA PARA FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER
CUMPLIR LA LEY
Artículo 3
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea
estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de
proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad
han de ser respetados en la interpretación de esa disposición. En ningún caso debe
interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado
al objeto legítimo que se ha de lograr.
PRINCIPIOS DE ÉTICA MÉDICA APLICABLES A LA FUNCIÓN DEL
PERSONAL
DE
PROTECCIÓN
SALUD,
DE
ESPECIALMENTE
PERSONAS
PRESAS
LOS
MÉDICOS,
Y DETENIDAS
EN
LA
CONTRA LA
TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O
DEGRADANTES
Principio 2
Constituye una violación patente de la ética médica, así como un delito con arreglo a los
instrumentos internacionales aplicables, la participación activa o pasiva del personal de
salud, en particular de los médicos, en actos que constituyan participación o complicidad
en torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, incitación a ello o intento de
cometerlos.
OCTAVA ENMIENDA A LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS
No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas
crueles y desusadas.
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Artículo 3.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.
Artículo 5.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, SAN JOSÉ
Artículo 7º
Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
Artículo 21º
Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso
y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley.
ANEXO 5
EXCERPT ON THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY AND THEFT IN LAW
The U.S. Supreme Court ruled that courts must do three things to decide whether a
sentence is proportional to a specific crime:
1. Compare the nature and gravity of the offense and the harshness of the penalty,
2. Compare the sentences imposed on other criminals in the same jurisdiction; i.e., whether
more serious crimes are subject to the same penalty or to less serious penalties, and
3. Compare the sentences imposed for commission of the same crime in other jurisdictions.
In European Union law there generally acknowledged to be four stages to a
proportionality test, namely,

there must be a legitimate aim for a measure

the measure must be suitable to achieve the aim (potentially with a requirement of
evidence to show it will have that effect)

the measure must be necessary to achieve the aim, that there cannot be any less
onerous way of doing it

the measure must be reasonable, considering the competing interests of different
groups at hand
In Australia, theft is defined at s.72 of the Crimes Act. The actus reus and mens rea are
defined as follows:
Actus reus of theft is usually defined as an unauthorized taking, keeping or using of
another's property which must be accompanied by a mens rea of dishonesty and the intent
to permanently deprive the owner or the person with rightful possession of that property or
its use.
Appropriation.- Defined at s.73(4) of the Crimes Act as the assumption of any of the
owner’s rights. It does not have be all the owner's rights, as long as at least one right has
been assumed. If the owner gave their consent to the appropriation there cannot be an
appropriation. However, if this consent is obtained by deception, this consent is vitiated.
Property.- Defined at s.71(1) of the Crimes Act as being both tangible property, including
money and intangible property. Information has been held not be property.
Belonging to another.- s.73(5) That property belongs to another if that person has
ownership, possession, or a proprietary interest in the property.
Mens rea.- Intention to permanently deprive - defined at s.73(12) as treating property as it
belongs to the accused, rather than the owner.
Dishonestly.- s.73(2) The section deems only three circumstances when the accused is
deemed to have been acting honestly. These are a belief in a legal claim of right
(s.73(2)(a)), a belief that the owner would have consented (s.73(2)(b)), or a belief the
owner could not be found(s.73(2)(c))
Section 322(1) of the Criminal Code of Canada provides the general definition for theft in
Canada:
322. (1) Everyone commits theft who fraudulently and without colour of right takes, or
fraudulently and without colour of right converts to his use or to the use of another person,
anything, whether animate or inanimate, with intent
(a) to deprive, temporarily or absolutely, the owner of it, or a person who has a special
property or interest in it, of the thing or of his property or interest in it; (b) to pledge it or
deposit it as security; (c) to part with it under a condition with respect to its return that the
person who parts with it may be unable to perform; or (d) to deal with it in such a manner
that it cannot be restored in the condition in which it was at the time it was taken or
converted.
In England, theft is a statutory offence, created by section 1(1) of the Theft Act. This
offence replaces the former offences of larceny, embezzlement and fraudulent conversion.
The marginal note to section 1 of the Theft Act describes it as a "basic definition" of theft.
Sections 1(1) and (2) provide:
1.- (1) A person is guilty of theft, if he dishonestly appropriates property belonging to
another with the intention of permanently depriving the other of it; and "thief" and "steal"
shall be construed accordingly.
(2) It is immaterial whether the appropriation is made with a view to gain, or is made for
the thief’s own benefit.
In the U.S., California
The Theft Act of 1927 consolidated a variety of common law crimes into theft. The state
now distinguishes between two types of theft, grand theft and petty theft. Grand theft
generally consists of the theft of something of value over $1000 (it can be money, labor or
property but is lower with respect to various specified property), while petty theft is the
default category for all other thefts. Grand theft is punishable by up to a year in jail or
prison, and may be charged (depending upon the circumstances) as a misdemeanor or
felony, while petty theft is a misdemeanor punishable by a fine or imprisonment not
exceeding six months in jailor both. As for the older crimes of embezzlement, larceny, and
stealing, any preexisting references to them now mean theft instead.
ANEXO 6
PREGUNTAS DE LA ENTREVISTA A VERSADOS EN DERECHO Y SÍNTESIS
DE LA ENTREVISTA
TEMA: “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA
PENA EN EL DELITO DE ROBO SIMPLE Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”.
1.- Hasta qué limite se considera robo simple, sólo hasta con fuerza (3-5 años pena
privativa) o hasta con violencia (5-7 años pena privativa de libertad)?
El COIP es más punitivo que el anterior Código Penal. El legislador estableció lo que es el
tipo penal de acuerdo al principio de legalidad, anotando la descripción típica de éste,
considerando el rango de la pena y tomando en cuenta agravantes y atenuantes, ese rango
establece la proporcionalidad, no se puede excluir la proporcionalidad de la legalidad,
porque están íntimamente relacionados, la proporcionalidad no puede ser discrecional
porque tiene como limitante la legalidad. El delito de robo con fuerza o robo con violencia
encajarían con la denominación de simples.
2.- ¿Cree que los delitos de robo simple deberían ser resueltos sólo con el servicio
comunitario O en general sólo aplicando penas no privativas de libertad como:
tratamiento médico, psicológico; comparencia periódica y personal ante la autoridad;
prohibición de residir, concurrir o transitar en determinados lugares?
Para ello, la infracción penal contra la propiedad debe ser cometida sin violencia, bajo la
influencia de circunstancias económicas apremiantes. Los delitos de robo simple deberían
ser resueltos con el servicio comunitario y la última razón debería ser la privación de la
libertad. La concepción penal debe ser rehabilitadora y preventiva, las penas no privativas
de libertad se convierten en menos recursos de gasto para el Estado, por otro lado el
hacinamiento, una alimentación defectuosa y toda la penuria que el sistema de
rehabilitación engloba ha demostrado que no existe un aporte positivo, resultando en
afectaciones psicológicas tanto para el privado de la libertad como para su familia por más
mínima que sea la pena. Las penas no privativas de libertad serían aplicables pero en caso
de reincidencia no.
3.- ¿En qué consiste el principio de proporcionalidad de la pena?
La proporcionalidad es un concepto jurídico indeterminado puesto que no responde a una
concepción que concrete sus alcances prescisa y exhaustivamente; solamente se define en
términos generales, lo cual ofrece al operador jurídico un margen de sustentación para la
presentación de proposiciones argumentativas, como criterios jurídicos contentivos de la
proporcionalidad en la circunstancia conflictiva concreta. La proporcionalidad podría
definirse como la necesaria adecuación entre los hechos determinantes y el contenido del
acto jurídico, en relación con los fines del mismo. Esta definición vincula también al
operador jurídico para que en sus decisiones alcance el justo equilibrio entre intereses
jurídicos en conflicto, que se logrará a través de la aplicación de la proporcionalidad como
técnica que define el balance de relación costo – beneficio.
4.- ¿Qué diferencia existe entre el principio de proporcionalidad y la ponderación?
El test de proporcionalidad no puede ser empleado por los jueces constitucionales sino
únicamente ante la presencia de conflictos entre derechos individuales, por una parte, y
bienes o intereses colectivos perseguidos por una medida de poder públlico, de otra parte.
El resto de conflictos entre principios debe ser resuelto con la aplicación directa de la
ponderación en sentido estricto. La condición suficiente para articular el test de
proporcionalidad es la sola existencia de una colisión de principios y sólo tiene aplicación
en el marco de relaciones entre el poder público y los ciudadanos, no ante cualquier tipo de
relaciones. La finalidad de este test es la protección de los derechos de los particulares
frente a la intervención oficial y que su punto de partida lo constituye el examen de una
medida limitadora que responde a la satisfacción de un interés público o bien colectivo
invocado.
5.- ¿Cuándo existe un exceso en el poder punitivo del Estado?
Se excede el Estado cuando: Regula un derecho fundamental desconociendo
correlativamente el contenido de otro derecho constitucional, toma medidas de protección
desproporcionadas frente a los derechos fundamentales, declara situaciones jurídicas que
impiden realmente el desenvolvimiento el desenvolvimiento de las garantías mínimas
fundamentales.
ANEXO 7
FOTOGRAFÍAS DE LA ENTREVISTA
Entrevista a la Dra. María Dolores Echeverría, jueza del Tribunal de Garantías Penales de Imbabura
Entrevista con la Dra. Raquel Maza Puma, jueza penal de primer nivel del Consejo de la Judicatura de
Imbabura.