Diapositiva 1 - Qué es el observatorio?

Protocolo con principios, reglas de interpretación y fórmulas de
imputación de la conducta punible
Alejandro Aponte Cardona
Director del Área de Justicia
Observatorio Internacional sobre el
proceso de DDR y la Ley de Justicia Paz
ÍNDICE
I . Persecución penal nacional del desplazamiento forzado como crimen internacional
Del delito de desplazamiento forzado en Colombia: Antecedentes de la Ley 599 de 2000
De los tipos penales que consagran el delito de desplazamiento en Colombia
Del tipo penal en el artículo 180
Estructura del tipo penal
Del modelo descriptivo de la conducta
Circunstancias concurrentes con el delito previsto en el artículo 180
Del tipo penal en el artículo 159
Elementos de interpretación adicionales Art. 159 C.P.
Sobre el dolo para la imputación subjetiva Art. 180 – 159 C.P.
Restricciones a la justicia penal militar ( no es competente para la investigación y juzgamiento de crímenes internacionales)
II. El desplazamiento forzado como un delito de ejecución permanente
Delito de ejecución permanente y aplicación de las normas penales en el tiempo
La doctrina en relación con la “Teoría de la acción”
Término de prescripción aplicable frente al delito de desplazamiento forzado
La prescripción en los delitos de ejecución permanente
Sobre la norma procesal aplicable en distintas hipótesis al delito de desplazamiento forzado
El desplazado: ¿Víctima o sujeto pasivo del delito?
III. Casos tipo
Caso 1. Desplazamiento por Autodefensas a indígenas Wayuu
Caso 2 Desplazamiento ocasionado por grupos de Autodefensas en la ciudad de Maicao en la Guajira
Caso 3 Desplazamiento forzado como crimen de guerra
Caso 4 Desplazamiento de un sindicalista en el marco del conflicto armado
IV. Aplicación del delito de desplazamiento forzado según el ámbito temporal de la ocurrencia de los hechos
V. Persecución disciplinaria del desplazamiento forzado como falta gravísima
La relación especial de sujeción como fundamento de la responsabilidad disciplinaria
Hechos constitutivos de desplazamiento forzado como falta gravísima en el Código Único Disciplinario
Dificultades de imputación del desplazamiento forzado en el proceso disciplinario
Dificultad de imputación del numeral 10°
10° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002
VI. Formato de preguntas para apoyar la imputación del delito de desplazamiento forzado
Modelo de interrogatorio especialmente dirigido a la imputación del delito contenido en
el artículo 159 del Código Penal Colombiano
INTRODUCCIÓN
El presente documento constituye una especie de Protocolo con reglas y principios de interpretación y de aplicación –imputación- de
aquellas dos conductas que configuran hoy, en la legislación penal colombiana, hechos propios de desplazamiento forzado. Así, en este
documento, los fiscales y operadores encontrarán elementos de apoyo a su interpretación de las conductas, contenidas en los artículos
180 y 159 del Código Penal vigente, indispensables para su trabajo de imputación y de acusación respecto de hechos constitutivos de
desplazamiento forzado. Además, desde luego y cuando sea pertinente, la Ley 589 de 2000. Dichos elementos han sido extraídos de la
discusión interna en función de la discusión internacional y que dio origen a la incorporación de estos delitos en la nueva legislación
penal, al mismo tiempo que han sido extraídos de la dinámica internacional de interpretación y aplicación de las conductas, de la
tradición colombiana –muy rica respecto de aquellos delitos concebidos por dicha tradición como delitos atroces- de la jurisprudencia
nacional, penal y constitucional y de aquellas decisiones que, aunque escasas, son hoy sustanciales respecto de la imputación concreta
de estas conductas. En este sentido, son pioneras algunas decisiones de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario de la Fiscalía General de la Nación. De igual forma, es fundamental las discusiones que en torno del delito, se presentan
en el proceso de Justicia y Paz.
Estas decisiones, las fundamentales, al lado de una más reciente de la justicia especializada, son analizadas en el presente documento
y son confrontadas con las reglas y principios propuestos, con el fin de aclarar aspectos sustanciales para una correcta imputación de
las conductas. De la misma forma, una vez se ha hecho un esfuerzo por establecer las características fundamentales de un delito
concebido como delito de ejecución permanente –característica que comparten los dos tipos penales- se elaboran escenarios
temporales diversos, con las consiguientes propuestas de aplicación de las normas penales en el tiempo -tema central en este delito,
como lo es en el de desaparición forzada; tanto más cuanto que innumerables hechos constitutivos hoy de desplazamiento forzado,
que han sido narrados por los llamados “versionados” en el contexto de la Ley de Justicia y Paz, ocurrieron antes de la vigencia del
nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000 y de la Ley 589 de 2000. De una manera gráfica, se proponen varias hipótesis de imputación con
base en la ley que debe ser aplicada en el tiempo y teniéndose siempre en cuenta la permanencia o no del estado antijurídico en la
perpetración de la conducta, o la violación del bien jurídico correspondiente. También se agregan consideraciones sustanciales sobre el
tema de la prescripción y la aplicación más coherente de la norma procesal penal. No es, pues, un texto teórico; es un texto práctico,
elaborado, desde luego, a partir de reglas, principios, decisiones jurisprudenciales que constituyen el sustento teórico necesario para
el ejercicio práctico y concreto de imputación y acusación. El Protocolo es un documento que debe leerse simultáneamente al
documento teórico base que lo acompaña.
En razón a que la incorporación en la legislación penal de los nuevos crímenes internacionales, es prácticamente concomitante con la reforma al
régimen disciplinario, de tal forma que en el nuevo Código Disciplinario Único también existe, como falta gravísima, el desplazamiento forzado, el
documento o Protocolo, da cuenta del tema disciplinario, analizando decisiones de la Procuraduría General de la Nación al respecto.
El documento incorpora una secuencia de preguntas que el consultor considera fundamentales, a partir de las reglas y principios de
interpretación e imputación, para ser adelantadas por los fiscales en las audiencias. Éstas han sido elaboradas, además, teniendo en cuenta la
dinámica misma de las versiones libres, de las audiencias de imputación y de formulación de cargos, la forma cómo son narrados los hechos por
los versionados, el lenguaje utilizado por los mismos, buscando con ello que los fiscales, en medio de las narraciones, concreten aquellos aspectos
técnico-dogmáticos indispensables para una correcta y posterior imputación de las conductas.
Alejandro Aponte Cardona
Director del Área de Justicia
Observatorio Internacional sobre el proceso de DDR y la Ley de Justicia y Paz
Centro Internacional de Toledo para la Paz
Antecedentes, estructura y alcances jurídicos de los tipos penales
constitutivos de desplazamiento forzado
I . Persecución penal nacional del desplazamiento forzado como crimen internacional
Del delito de desplazamiento forzado en Colombia: Antecedentes de la Ley 599 de 2000
Proyecto de ley n°
n° 20 para Senado y 142 para
Cámara
La norma internacional que propició directamente
la inclusión de estos tipos penales fue el Estatuto
de Roma de 1998, que consagraba en el artículo 7
la categoría de crímenes de lesa humanidad. De
ahí que al interior de la Comisión y en la plenaria
del Senado, se presentó la propuesta de expedir
una norma, el artículo 1º, que haría introducción
de un nuevo título en el Código Penal,
denominado “delitos
delitos de lesa humanidad
humanidad”. Este
título contendría, en principio, los tipos de
desaparición forzada, genocidio y tortura, y luego
se incluirían también el desplazamiento forzado y
la denominada
“masacre”
masacre”. Esta última se
eliminaría posteriormente.
Por el cual se pretendía tipificar “la desaparición forzada de personas, el
genocidio; se amplía la descripción típica del delito de tortura y se dictan otras
disposiciones”
Con el fin de: “lograr la plena vigencia de los Derechos
Humanos en nuestro país y adecuar la normatividad a los
postulados del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”. Pues las conductas tipificadas en el proyecto, son
“violatorias de los derechos humanos fundamentales”. “Son
conductas gravísimas que lesionan derechos tan sentidos
(...), por el conjunto de los países del mundo”. Senado de la
República. “Proyecto de ley n° 20 de 1998”,
República.
1998”, en
en:: Gaceta del
Congreso n° 126,
126, 22 de julio de 1998
1998,, p. 26
26.. Senado de la
República.. Comisión primera, “acta n° 12 de 1998
República
1998”,
”, 20 de octubre
de 1998,
1998, en
en:: Gaceta del Congreso n° 369,
369, 23 de diciembre de
1998.. p. 29
1998
29..
1
Sin embargo, finalmente, la adaptación de estos delitos a la legislación penal,
elemento contextual”
contextual que consagró
se hizo sin considerar el denominado “elemento
dicho Estatuto, necesario para la configuración de los mismos. En la ponencia
para segundo debate y como parte del pliego de modificaciones introducidos
al proyecto de ley n 142 de 1998, en la Cámara de Representantes, se
lesa humanidad
humanidad”, pues se reconoció
propuso eliminar el título de delitos de “lesa
la gran dificultad que ello generaría en el momento de ser aplicado en el
orden interno. Es así, como el desplazamiento forzado quedó comprendido
dentro de dos tipos de delitos:
Lo anterior implicó, además, que los términos “generalizado
generalizado” y “sistemático
sistemático”,
a nivel nacional, como componentes del elemento contextual de los tipos de
lesa humanidad
humanidad,, tuvieran una connotación diferente dentro de nuestro país.
De todo este debate resultó, finalmente, la Ley 589 de 2000 “por medio de
la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento
forzado y la tortura y se dictan otras disposiciones”, que fue incorporada
directamente al nuevo código penal Ley 599 de 2000. En el proceso
legislativo, el verdadero debate sobre la tipificación de los delitos más graves
fue dentro de los denominados, en el contexto internacional, de lesa
humanidad.
humanidad
Título III, de los delitos que protegen la libertad individual
y otras garantías, capítulo V delitos contra la autonomía
personal
Delitos que protegen a las personas y los bienes
protegidos por el DIH
Éstos no necesitan que los delitos que
reseñamos
aquí
sean
concebidos
legislativamente como delitos de lesa
humanidad, para implicar nociones como
ataque sistemático, o ejecutados en función
de un plan, etc., precisamente porque esta es
la realidad del país. Adicionalmente, es claro
que es posible la investigación de un acto o
hecho aislado dentro de un ataque
generalizado o sistemático siempre que este
acto aislado se encuentre dentro de un
contexto más amplio de intención y móvil de
actuación contra la población civil.
2
De los tipos penales que consagran el delito de desplazamiento en Colombia
Ley 589 de 2000
Ley 589 de 2000
artículo 1. El Código Penal tendrá unos nuevos
artículos del siguiente tenor: (…) artículo 284A.
Desplazamiento forzado. El que de manera
arbitraria, mediante violencia u otros actos
coactivos dirigidos contra un sector de la
población, ocasione que uno o varios de sus
miembros cambie el lugar de su residencia,
incurrirá en prisión de quince (15) a treinta (30)
años, en multa de quinientos (500) a dos mil
(2.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y en interdicción de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
No se entenderá por desplazamiento forzado, el
movimiento de población que realice la fuerza
pública cuando tenga por objeto la seguridad de
la población o en desarrollo de imperiosas
razones militares, de acuerdo con el derecho
internacional humanitario.
Artículo 284B. Circunstancias de agravación
punitiva: La pena prevista en el artículo anterior
será de treinta (30) a cuarenta (40) años en los
siguientes casos:
1. Que el agente tuviere la condición de
servidor público o un particular que actúe bajo
la determinación o con la aquiescencia de
aquel.
2. Cuando se cometa en persona con
discapacidad, que le impida valerse por sí
misma o en menor de dieciocho (18) años, o
mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.
3. Cuando se cometa por razón de sus
calidades, contra las siguientes personas:
periodistas,
comunicadores
sociales,
defensores de los derechos humanos,
candidatos o aspirantes a cargos de elección
popular, dirigentes cívicos, comunitarios,
étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra
quienes hayan sido testigos o víctimas de
hechos punibles o faltas disciplinarias.
4. Cuando se cometa utilizando bienes del
Estado.
5. Cuando se sometiere a las víctimas a tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
De los tipos penales que consagran el delito de desplazamiento en Colombia
artículo 180
Ley 599 de 2000
artículo 159
artículo 180. Corregido D. 2667, artículo
1““Desplazamiento Forzado. El que de manera
arbitraria, mediante violencia u otros actos
coactivos dirigidos contra un sector de la
población, ocasione que uno o varios de sus
miembros cambie el lugar de su residencia,
incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años,
multa de seiscientos (600) a mil quinientos
(1.500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y en interdicción de derechos y
funciones públicas de seis (6) a doce (12) años.
No se entenderá por desplazamiento forzado, el
movimiento de población que realice la fuerza
pública cuando tenga por objeto la seguridad de
la población, o en desarrollo de imperiosas
razonas militares, de acuerdo con el derecho
internacional.” (Para todos los delitos, se debe
tener en cuenta el incremento punitivo
establecido por la Ley 890 de 2004).
Artículo 159
159.. “Deportación, expulsión. Traslado o
desplazamiento forzado de población civil. El
que, con ocasión y en desarrollo del conflicto
armado y sin que medie justificación militar,
deporte,
expulse,
traslade
o
desplace
forzadamente de su sitio de asentamiento a la
población civil, incurrirá en prisión de diez (10) a
veinte (20) años, multa de mil (1.000) a dos mil
(2.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de diez (10) a
veinte (20) años”.
“Art. 181. Circunstancias de agravación
punitiva: La pena prevista en el artículo anterior
se aumentará en una tercera partes:
1. Cuando el agente tuviere la condición de
servidor público.
2. Cuando se cometa en persona discapacitada,
o en menor de dieciocho (18) años, o mayor de
sesenta (60) o mujer embarazada.
3. Cuando se cometa en razón de sus calidades,
contra las siguientes personas: periodistas,
comunicadores sociales, defensores de los
derechos humanos, candidatos o aspirantes a
cargos de elección popular, dirigentes cívicos,
comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o
religiosos, contra quienes hayan sido testigos o
víctimas de conductas punibles o faltas
disciplinarias.
4. Cuando se cometa utilizando bienes del
Estado.
5. Cuando se sometiere a las víctimas a tratos
crueles, inhumanos o degradantes”.
3
Del tipo penal contenido en el artículo 180
Ley 599 de 2000 (Código
Penal)
Art. 180
Heredero de la tradición de los derechos humanos o crímenes de lesa
humanidad,, puede tener lugar la conducta también en una situación de paz
humanidad
o de relativa normalidad institucional.
Art 159
Entre las modificaciones que sufrió el tipo penal desde la disposición
contenida en el proyecto original hasta el último debate se encuentra, de
traslado” que emplea el Estatuto de
un lado, el cambio en la expresión “traslado
desplazamiento”; con lo cual se adoptó el concepto
Roma, por la palabra “desplazamiento
jurídico, autónomo y particular colombiano.
Pese a que el “elemento contextual” no es necesario para la tipificación de
la conducta en nuestro país, según la adaptación hecha por el Congreso en
la incorporación del tipo, y por ello basta con que se desplace a un solo
individuo para que se configure la conducta, en la realidad fáctica, los
desplazamientos suelen ser múltiples o masivos.
4
Aplicación jurisprudencial
del elemento contextual
Se ha adaptado
Jurisprudencia
Basta con el desplazamiento de un solo individuo
No se ocupa de casos aislados
Sólo cuando se trata de un contexto general de violencia
Se imputa en concurso material heterogéneo con el delito de
concierto para delinquir
El concierto para delinquir obra en la
práctica como sucedáneo del elemento
contextual
El carácter masivo, sistemático y concentrado, propio del elemento contextual en el derecho penal internacional,
parece filtrarse a través de la interpretación que los operadores le dan al delito de concierto para delinquir
5
Estructura del tipo penal
Uno
Verbo rector
Miembros de
una población
Ocasionar
Cambien de lugar o
residencia
Varios
No hace referencia al hecho de
desplazar, como si lo hace el
Art. 159
Amenazas
Como resultado de:
Comisión de homicidios,
extorsiones y lesiones
personales (delitos base)
Sujeto
activo:
actúa de forma
arbitraria
Deben ser suficientes para que se
configure el desplazamiento
Refuerza su conducta
“mediante violencia u otros
actos coactivos”
6
Paramilitares
Guerrillas
Sujeto activo
No se exige que el sujeto
activo sea calificado
En la práctica sólo son
ciertos actores
Narcotráfico
Actores armados organizados
Estructura de poder que lo respalde
Autor
Necesita o Requiere de:
Funcionarios estatales que actúan de
manera ilegal
Debe contar con una fuerza
suficiente para ocasionar el
desplazamiento
Infundir temor en la población
También con el fin de dominar la población y el territorio
7
Del modelo descriptivo de la conducta
La conducta consiste en:
Lograr el cambio de residencia de una o varias personas de un mismo sector de la población mediante
cualquier tipo de coacción
Con ello se busca proteger la libertad individual y otras
garantías
Por detrimento efectivo de su posibilidad de auto
determinarse y elegir el lugar de residencia libremente
Ultrajes contra su vida
El desplazado es víctima de:
Dignidad personal
Es un tipo penal
pluriofensivo
Integridad corporal y física
Derecho a la familia
Menoscabo de
derechos
fundamentales
Buen nombre
Domicilio
Propiedad
Corte Constitucional, sentencia nH T 025
de 2004, M.P. Manuel José Cepeda,
numeral 7.
Consagra un estado de cosas
inconstitucional
8
Circunstancias concurrentes con el delito previsto en el artículo 180
ØEn la práctica el delito de desplazamiento forzado se imputa en concurso material heterogéneo con el delito de concierto para delinquir.
Esto ha dado pie para que el autor de este documento, en diversos escenarios internacionales, haga referencia al hecho de que el concierto
contextual: el carácter masivo, sistemático, concertado, propio.
propio.
para delinquir obre en la práctica casi como sucedáneo del elemento contextual:
ØCasi en todos los casos que se han instruido por la Fiscalía, el desplazamiento, el cambio de residencia, tiene lugar como resultado final, por
decirlo de esta forma, aunque puede ser simultáneo en el tiempo, con la comisión de homicidios, de extorsiones, de lesiones personales.
Pero, el mero hecho de las amenazas, directas o veladas y más cuando se trata de actores armados, son suficientes para que tenga lugar el
desplazamiento como delito.
ØUna circunstancia de agravación se da cuando el desplazamiento es realizado por servidor público. Debe tenerse en cuenta que en virtud
del IV Convenio adicional de Ginebra de 1949, relativo a la protección de la población civil, suscrito por Colombia, y que autoriza a la
institución estatal correspondiente, la posibilidad de permitir el traslado de dichas comunidades en razón a su seguridad o imperiosas razones
militares; lo cual implica, una justificación válida para ocasionar desplazamiento y en esa medida, sólo aquella determinación, amenaza,
arbitrariamente” estaría prohibida. Esta posibilidad para la autoridad debe interpretarse de manera
coacción o violencia realizada “arbitrariamente
restrictiva.
9
Del tipo penal contenido en el artículo 159
Este tipo penal hace parte de los delitos que buscan proteger las normas del derecho
internacional humanitario
Art. 159
Si bien, en principio el tipo penal protege las infracciones al derecho internacional
humanitario, no obstante, se trata de un tipo penal pluriofensivo que también protege la
autonomía personal, la libertad y otras garantías
El tipo penal contiene acciones que más allá de constituir verbos rectores, son categorías o
conceptos trabajados por la jurisprudencia internacional. Por esta razón, se trataría de un
tipo penal en blanco, más que de una norma que en ella misma se establezcan los verbos
civil.
rectores: deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil
Cada uno de ellos constituye más que una acción en sí, un concepto que debe ser llenado
de contenido por los operadores.
Para que se tipifique la conducta, dichas personas y bienes especiales,
deben estar inmersos, en aquello que se ha denominado unas
“condiciones materiales de aplicación”
aplicación”
Las vulneraciones son desplegadas en el marco de hechos de emergencia que
conforman una situación distinta a la del orden público ordinario
ordinario: los tipos
penales relacionados con el derecho internacional humanitario presuponen la
existencia de un conflicto armado.
Hoy en día el elemento normativo que consagra el tipo penal
contenido en el artículo 159 hace referencia, a nivel
internacional, a un concepto jurídico contenido en el artículo 3
común de las 4 Convenciones de Ginebra de 1949, en el
Protocolo II adicional –ambos referidos a los conflictos armados
no internacionales- y a las guerras civiles que cubre el régimen
clásico anterior a 1949. No obstante, es necesario establecer
que dicha referencia jurídica, en el caso interno y conforme a
interpretaciones del juez constitucional colombiano, ha sufrido
variaciones que deben ser tenidas en cuenta por los
operadores.
10
Elementos de interpretación adicionales Art. 159 C.P.
Elemento contextual
Interpretación extensiva de la Corte Constitucional
En función de la protección de un número mayor de personas :
Interpretación internacional
El Protocolo II adicional intentó desarrollar el artículo
3 común para ampliar la aplicación de las garantías
consagradas en los convenios de Ginebra a los
conflictos armados internos, el temor de debilitar la
soberanía de los Estados hizo que la redacción del
mismo fuera problemática, lo que finalmente limitó,
en forma sustancial, las posibilidades de aplicar el DIH
a nivel nacional, pues se reduce a tres circunstancias :
1. Cuando no se trate de un conflicto de carácter
internacional;
2. Cuando el conflicto se desarrolle entre el Estado y
fuerzas disidentes (lo que implica la participación
necesaria del Estado como una parte del conflicto).
3. Cuando dichos disidentes cumplan las exigencias
adicionales que describe el mismo Protocolo como
son el mando unificado y el control de una parte del
territorio.
•Respecto de las condiciones de beligerancia, el ordenamiento jurídico colombiano
habría convertido el término “conflicto armado” en un elemento normativo
concebido más como elemento normativo extra jurídico, alejado de las nociones
consagradas en las regulaciones internacionales anteriormente nombradas .
•La Corte asimiló las normas de DIH a las de Derechos Humanos, suprimiendo el
cumplimiento de las condiciones materiales como requisito de su aplicación, a nivel
nacional; así, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, las cláusulas de protección
propias del DIH, se aplican directamente a todo individuo considerado parte de la
población civil, cada vez que exista un enfrentamiento armado entre dos grupos,
fácticamente considerado. (Se amplía el ámbito de protección).
•Esto significa que, en el plano interno, la obligatoriedad de las reglas del derecho
humanitario es permanente y constante, pues estas normas no están reservadas
para guerras internacionales o civiles declaradas. Los principios humanitarios deben
ser respetados no sólo durante los estados de excepción, sino también en todas
aquellas situaciones en las cuales su aplicación sea necesaria para proteger la
dignidad de la persona humana.” Corte Constitucional, sentencia n C-225 del 18 de
mayo de 1995,
1995, p. 68
68..
•Es correcto afirmar que más allá de una declaración formal de guerra civil se deben
considerar hechos fácticos que sin duda hacen prever la circunstancia precisa de la
existencia de un conflicto armado o de hechos constitutivos del mismo. La Corte
buscó que el DIH se aplicara con independencia de las razones de la guerra, con
independencia de la auto representación de los actores, de las valoraciones que ellos
mismos hagan de la situación y, sobre todo, de las víctimas que producen. “conflicto
armado” fue tomado como una condición que no depende de consideraciones
valorativas de los actores inmersos en escenarios de confrontación.
11
Elementos de interpretación adicionales Art. 159 C.P.
Interpretación extensiva de la Corte Constitucional
Si bien la Corte logró ampliar el espectro de protección, es necesario de todas formas acudir a fundamentos que son fácticos pero
normativizados y ello es esencial entenderlo en el contexto en que vive Colombia, y que son aportados por el Protocolo en mención y
en general por el derecho internacional humanitario.
armado –en ocasión y en desarrollo del mismo-, se destaca la
Para interpretar más correctamente el elemento normativo “conflicto armado”
necesidad de probar la existencia de tres condiciones:
•Que se trata de actores con mando responsable –esto es fundamental en derecho internacional, lleva a las nociones de superior
jerárquico, de cadena de mando, etc
etc..
•De apropiación o presencia o dominio territorial
territorial.. Incluso actores que tenga un dominio territorial más nómada, es decir, que circulen
en un territorio extenso, cumplen esta condición.
condición.
•Que los actores ejerzan acciones concertadas sobre un territorio
territorio..
En consecuencia, si por efecto de estas acciones concertadas, adelantadas durante largos períodos de dominio y presencia territorial,
se produce un desplazamiento de las personas de su lugar, tiene ocurrencia el delito contenido en el artículo 159.
Estas características permiten diferenciar actos meramente delincuenciales, anarquistas, aislados o de meros tumultos o desordenes que no
constituyen acciones de conflicto armado interno. En el caso colombiano, por tradición, además, todos estos elementos concurren por ejemplo en
las acciones de las guerrillas y, ahora, por lo menos para la Fiscalía en ciertas providencias muy interesantes, concurren en grupos de Autodefensas.
Pero este carácter de combatientes, no se otorga en ningún caso como privilegio, sino como mayor exigencia de respeto a la población civil no
combatiente y frente a los mismos combatientes rendidos o que han depuesto las armas. A diferencia de las guerrillas, en los casos analizados por
el consultor, investigados por la Fiscalía, no se imputa un concurso entre sedición e infracciones al DIH. En el caso de las guerrillas y por tradición, se
imputa siempre una serie de delitos, en concurso material con el delito de rebelión.
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Sobre el dolo para la imputación subjetiva Arts. 180 – 159 C.P.
Desplazamiento forzado
El propósito directo es desplazar a la población o a un
sector de ella.
ella Basta el desplazamiento de un solo
individuo
A título de dolo eventual
A título de dolo directo
Resultado previsible
Es indiferente la intención original del autor: el
resultado, siendo probable, su no producción se
deja librada al azar
Mientras el hecho se produzca, fácticamente hablando, se
debe imputar el tipo penal, siempre y cuando concurran
las exigencias propias del dolo eventual (Art. 22 C.P.)
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Restricciones a la jurisdicción penal militar (no es competente para la investigación y
juzgamiento de crímenes internacionales)
Las violaciones de DDHH e infracciones al DIH
que son incorporadas como crímenes
internacionales por el derecho público interno,
no son investigadas ni juzgadas por la justicia
penal militar
No asume delitos de desplazamiento forzado, tortura, genocidio,
desaparición forzada, infracciones al DIH, y aquellas conductas que sean
abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública.
En caso de duda sobre los hechos, la competencia, la autoría del hecho o la
relación funcional entre delito y servicio asume la justicia penal ordinaria.
Código Penal Militar, Ley 522 de 1999:
1999:
§ El artículo 3 º establece que: “en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la
desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia
Colombia”.
“ (…) Si se observa que los hechos fueron cometidos en
forma masiva y singularmente cruel contra pobladores
civiles ajenos al conflicto armado que sufre el país y
constituyen una violación muy grave de los derechos
humanos y del derecho internacional humanitario el
hecho debe ser asignado a la justicia ordinaria y no
hacerlo así, daría lugar a una vía de hecho”. (Corte Const.
Const.
sent.. T-932
sent
932//02 M.P. Jaime Araujo Rentería
Rentería))
La Corte Const.
Const. en sentencia C-878
878--00
00,, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró
el art. 3 exequible “en el entendido que los delitos en él enunciados, no
son los únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del
conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas aquellas
conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de
la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del
agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de
competencia de esta jurisdicción especial”. Por lo tanto se trata de una
enumeración y en ningún momento puede interpretarse como una
relación taxativa de delitos. En otra sentencia la Corte aclara que “es claro
que esta enumeración de delitos no son la únicas que han debido quedar
excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense” (Sentencia
Sentencia
T-932
932//02 de 31 de octubre de 2002 M.P. Jaime Araujo Renteria
Renteria..)
14
II. El desplazamiento forzado como un delito de ejecución permanente
Delito de ejecución permanente y aplicación de las normas penales en el tiempo
Este hecho es fundamental para la imputación correcta
del tipo penal de desplazamiento forzado, ya que la
mayoría de hechos constitutivos del delito, tal como ha
ocurrido en desarrollo de la Ley de Justicia y Paz, fueron
cometidos en vigencia del Código Penal de 1980, en el
cual no existía el tipo penal o los dos tipos penales que
hoy en día hacen relación a este hecho especialmente
grave.
Para imputar, es necesario establecer pautas básicas para entender cómo
tiene lugar este delito en la realidad fáctica y cómo se debe aplicar la ley en
el tiempo
Definición:
Definición:
“Son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización
del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto
tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo”. Claus
Roxin,, Derecho Penal
Roxin
Penal.. Parte General
General.. Tomo I. Fundamentos.
Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito, Madrid, reimpresión, 1990,
1990, p. 329
329..
Elementos:
Elementos:
1. Noción de “estado antijurídico
antijurídico””. Esto lo recalca Jescheck,
por ejemplo, cuando enfatiza el hecho de que “en los delitos
permanentes el mantenimiento del estado antijurídico creado
por la acción punible depende de la voluntad del autor, así
que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente”.
Hans-Heinrich Jescheck
HansJescheck,, Tratado de derecho penal
penal.. Parte General,
Cuarta edición corregida y ampliada, Granada, 1993,
1993, p. 237
237.
Se enfatiza también la voluntad del actor, tal como lo hace la jurisprudencia colombiana, en providencia que es hoy seguida por la Sala Penal y que
aclara puntos básicos. “(…) un comportamiento único que inicia la vulneración o puesta el peligro del bien jurídico y sin solución de continuidad,
mantiene en el tiempo la ofensa a ese interés hasta cuando el autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o hasta cuando por otra razón, por
ejemplo, la muerte de la víctima, su huida, el arresto del agente o la clausura de la instrucción, desaparece el daño o el peligro al interés o valor
tutelado.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia con radicado n 22813 del 30 de marzo de 2006
2006.. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón
Pinzón.. p. 9.
15
Esta renovación del hecho, además, se da a través de actos concretos y de omisiones
Jakobs
No se trata de una acción única que se agote en el tiempo, sino de un
conjunto de acciones y de omisiones perpetuadas en un periodo
determinado, lo que no significa, desde luego, que sean varios delitos.
“En algunos delitos, los permanentes en sentido
estricto, el injusto se va intensificando al aumentar la
medida del ataque a un bien jurídico por medio de un
obrar u omitir posterior del autor”. Günther Jakobs,
Derecho Penal.
Penal. Parte General.
General. Fundamentos y teoría de la
imputación, segunda edición corregida, Madrid, 1997
1997,, p.
208..
208
Para efectos procesales y de aplicación de la ley en el tiempo, asiste
razón a la mayoría de la doctrina que lo considera como un solo delito o
que lo denomina también “delito único”
único”.. Liszt-Schmidt, Tratado de
derecho penal, II, Filosofía y Ley penal, Buenos Aires, 1964, p.636.
No pierde sentido incluso si el delito no es un delito
de mera actividad y, por ende, si se entiende que el
desplazamiento forzado, artículo 180 por ejemplo,
exige que se “ocasione” efectivamente el
desplazamiento
Según Roxin
Roxin, “los delitos permanentes son en su mayoría delitos de mera
actividad, pero también pueden ser delitos de resultado en caso de que un
determinado resultado constantemente vuelva a realizarse de nuevo al
mantenerse el estado antijurídico”
Es necesario enfatizar, en función del injusto, la violación permanente de la autonomía personal.
Es, dentro del capítulo contra la autonomía personal, en el contexto más genérico de la libertad y
otras garantías, que se sitúa el delito de desplazamiento forzado en su versión del artículo 180.
16
¿Cómo se constata fácticamente la permanencia del estado antijurídico?
La persona siga siendo amenazada, así
sea veladamente, en el nuevo territorio
que ocupe (por esa razón muchos
desplazados quedan de hecho por fuera
de toda acción de políticas públicas: se
trata de seguir en el anonimato y así
preservar la vida).
En ambos casos sigue manteniéndose el estado antijurídico y,
puede decirse, que en ambos casos se mantiene también la
voluntad del actor. Esta voluntad se puede dar, además, a
través de inducciones en error a las víctimas desplazadas.
Voluntad del autor
Así no existan amenazas directas
posteriores, la orden consiste en no dejar
regresar al desplazado a su territorio de
origen.
Por ejemplo, en un contexto degradado -típico de la sociología
de este delito-, teniendo lugar un desplazamiento múltiple de
una población, puede suceder que unas personas quieran
regresar, pero por rumores de otros desplazados, inducidos
incluso por situaciones generadas por los actores del
desplazamiento mismo, no regresan a su lugar habitual de
residencia.
17
No se requiere, para darse una voluntad
del actor, que durante cada minuto del
tiempo del desarraigo, una persona sea
efectivamente amenazada, lesionada, o
constreñida.
Zaffaroni
“La permanencia del delito no cesa aunque se
hayan producido cortas interrupciones que en
rigor no han tenido el efecto de hacer cesar el
estado”. Eugenio Raúl Zaffaroni
Zaffaroni,, Derecho Penal
Penal..
Parte General, Buenos Aires, 2002,
2002, p. 859
859..
El Estado y todas sus instituciones, de la manera más consistente, deben actuar en función de los desplazados, suponiendo
que funcionen sin demoras y sin dilaciones los programas de protección y de prevención alrededor del desplazado; supone,
en fin, que funcionen efectivamente las políticas públicas. Un problema aparece aquí: ¿y si dichas políticas públicas se
implementan incluso a costa de la voluntad del actor que ha pretendido, en todo momento, que siga produciéndose el
desplazamiento? Es un problema más fácil de resolver en el caso del dolo eventual, por ejemplo o, en todo caso, no se
puede restringir la interpretación sociológica de una conducta tan compleja, al hecho único de la voluntad de un actor, tanto
más si éste ha ingresado en un proceso de desmovilización o de paz.
18
Conceptos de doctrinantes sobre la “teoría de la acción”
Una vez se tienen elementos claros que permiten
establecer que el desplazamiento es un delito de ejecución
permanente, surge ahora un hecho central que debe ser
resuelto en función de la implementación de fórmulas
correctas de imputación de la conducta de desplazamiento
forzado, preservando los principios centrales del derecho
penal en el Estado de derecho, y es el hecho relacionado
con las normas del Código Penal que deben ser aplicadas.
Teoría de la acción
Artículo 26 del Código
Penal
Se han formulado diferentes cuestionamientos respecto
de delito de desplazamiento forzado:
- ¿Qué carácter tiene el delito?
- ¿Qué actos lo convierten en delito de ejecución permanente?
- ¿En qué momento se han cometido dichos actos?
“La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la
ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción
omitida, aun cuando sea otro el resultado”.
Roxin, quien da cuenta de la ley alemana similar en todo sentido
Roxin,
al artículo 26 colombiano ya citado, y en la cual se acentúa la
aplicación de la “ley que está vigente al momento del hecho”,
concluye que “es el momento en el que ha actuado el autor o el
partícipe, o, en el caso de omisión, en el que tendría que haber
actuado. No es decisivo cuándo se produzca el resultado”. Así,
“en el caso de los delitos permanentes puede ocurrir que se
modifique la ley durante el tiempo de su comisión, por ejemplo
que se agrave la pena para determinadas formas de detención
ilegal durante el transcurso de una detención prolongada; en tal
caso, ‘se aplicará la ley que esté vigente en el momento de
terminación del hecho”. Claus Roxin, Op.Cit., p. 162.
19
Esta teoría sirve para resolver cuestiones atinentes al ámbito temporal de aplicación de la ley penal, problemas que ya se habían
planteado otros autores clásicos que, si bien en otro momento, lo resolvieron con toda claridad acertando, sin desconocer la
fundamental prohibición de retroactividad.
Welzel aseguraba ya en su momento que para la
“cuestión de la antijuridicidad, de la culpabilidad y la
punibilidad, es decisiva la situación al tiempo de la
ejecución de la acción; indiferente es la situación al
tiempo de la producción del resultado”.Hans Welzel,
Derecho penal alemán, Parte General, traducción de la
11 edición en alemán, Santiago de Chile, 1970, p. 43.
Así mismo, Baumann, haciendo alusión al origen en la
Constitución de Maryland de 1776, artículo 15, de la
prohibición de retroactividad y a su vinculación a través de
la revolución francesa a la tradición continental y su apoyo
en autores como Feuerbach, y aludiendo a su inclusión
fundamental en tratados internacionales, establece que
“en el contexto de la validez temporal, un hecho es
jurídicamente perpetrado, sólo cuando el autor lo ha
cometido efectivamente. La eventualidad de un resultado
posterior en el tiempo se hace irrelevante”. Jürgen
Baumann, Strafrecht I, Tübingen, 1960, p. 89.
En Italia otro autor clásico, afirma que: “el momento
realmente decisivo del delito es el de la conducta, porque
en él se comprende la rebelión del individuo a la ley, que
caracteriza el ilícito penal”. Además, y agregando una
consideración político-criminal propia del autor, concluye
que “sólo en dicho momento puede desenvolverse la
eficacia intimidativa que es inherente a la norma”.
Francesco Antolisei, Manual de Derecho Penal, Buenos
Aires, 1960, p. 92.
Jescheck: en los “delitos permanentes habría que ver si la
Jescheck:
situación antijurídica creada por el autor se prolonga hasta
después de entrar en vigor la nueva ley. Por ello, en los delitos
continuados y en los permanentes, el tiempo de comisión se
extiende linealmente hasta la terminación del hecho”.Hans
Hans-Heinrich Jescheck
Jescheck,, Op
Op..Cit
Cit.., p. 124
20
Distinción fundamental entre consumación y agotamiento
Zaffaroni puede introducirse en este contexto. El autor, en este tipo de delitos, diferencia entre consumación y
agotamiento. Parte de la base, tratándose en general de todos los delitos, de que “siempre la consumación es el
presupuesto del agotamiento, pero no en todos los delitos puede tener lugar antes del agotamiento”. Así, esta
separación sería posible en los delitos continuados, lo cual quiere decir, en el caso del desplazamiento que nos
ocupa, que el hecho mismo de ocasionarse un desplazamiento, en un solo acto, puede consumarse, puede ser
sinónimo de realización del tipo, pero no se produce con ello un agotamiento efectivo de la conducta. Así, según el
mismo autor, esta separación tiene los siguientes efectos: a) “en cuanto a la participación, porque haría típica la
acción del que interviene antes del agotamiento; b) en orden a la prescripción, porque comenzaría a correr desde el
último acto del agotamiento; c) en punto de la realización de circunstancias agravantes introducidas con
posterioridad a la consumación, que harían lugar a una tipicidad calificada”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Op.Cit., p. 821.
21
Término de prescripción aplicable frente al delito de desplazamiento forzado
“La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere
privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de
veinte(20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.
Artículo 83 del Código
Penal (extracto
pertinente)
El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura
y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.
(…) Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice
una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera
parte.”
30 años
Existe, pues en Colombia, un término de prescripción para todos los delitos y se amplía
cuando se trata de aquellos que constituyen el núcleo duro de la protección penal de
derechos humanos, como es el caso del desplazamiento forzado.
Existe un término especial de prescripción para la acción, en el marco del delito de desplazamiento.
Aun siendo concebido, artículo 180, un delito de lesa humanidad, debe respetarse este término
ampliado de prescripción. Es un llamado a la eficacia del sistema penal. En Colombia, no son pues
imprescriptibles estos delitos, por lo menos desde el punto de vista de la acción.
22
La prescripción en los delitos de ejecución permanente
“En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a
correr desde el día de su consumación.
Artículo 84 del Código Penal
(extracto pertinente)
En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el
término comenzará a correr desde la perpetración del último acto.”(subrayado fuera de texto)
El delito de desplazamiento forzado es de ejecución permanente, y ante ello, el último acto es el que se debe
tomar en cuenta a efectos de la declaratoria de la prescripción.
La Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que si se ha iniciado la investigación del delito de ejecución permanente y continúan los actos,
luego de hecha la acusación, hay un “corte
corte procesal
procesal”, es decir, entraría a ser parte de otro proceso, ya que la acusación es el acto jurídico que
interrumpe la prescripción, además de ser el punto de partida de un proceso penal formal. Así, se infiere que de continuar
los hechos objeto
de investigación, éstos necesariamente formarán parte de otro proceso. Corte Suprema de Justicia, sentencia n 29586 de 9 de junio de
2008.. M.P. Alfredo Gómez Quintero.
2008
Quintero.
23
Sobre la norma procesal aplicable en distintas hipótesis al delito de desplazamiento forzado
Ley 906 de 2004
La norma procesal cumple un efecto general e
inmediato a partir de su promulgación, no entra a
regular hechos posteriores, los hechos cometidos
durante su vigencia los abarca la ley vigente.
En Colombia, actualmente
subsisten tres sistemas
procesales
Ley 600 de 2000
Ley 975 de 2005
Con la concurrencia procesal de estos tres sistemas, hay que establecer un criterio para determinar la ley aplicable, y así darle el curso procesal
correspondiente
Artículo 40 de la Ley 153 de
1887
Corte Constitucional, en sentencia
n° C-200 de 2002,
2002 se pronunció
sobre la exequibilidad del artículo
40 de la Ley 153 de 1887.
“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde
el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación”. (Esta es una postura que de manera general han seguido los jueces)
jueces)..
“… permite concluir que independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el
principio de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que en
materia penal pueda hacerse distinción entre normas sustantivas y normas procesales que resulten más
benéficas al procesado”. Corte Constitucional, sentencia n° C-200 del 19 de marzo 2002.
2002. M.P. Álvaro Tafur Gálvez
Gálvez..
Para resumir lo dicho, la práctica judicial determina la jurisdicción aplicable, no solamente tomando en cuenta el referido artículo 40 de la
Ley 153 de 1887, sino el hecho de que de iniciarse la investigación y proferirse un acto judicial bajo la vigencia de una ley, ésta será la que
determine la norma procesal aplicable y se vuelva ultractiva frente a nuevas legislaciones procesales, salvo en lo que lo haga desfavorable,
tal como lo estableció la sentencia n C-200 de 2002 de la Corte Constitucional.
24
El desplazado: ¿Víctima o sujeto pasivo del delito?
Hoy en día existe consenso sobre la clara diferencia conceptual entre los términos :
Sujeto pasivo
Perjudicado
Víctima
Código de Procedimiento Penal, Ley
906 de 2004
El primero evoca categorías dogmáticas clásicas y el último corresponde a una nueva concepción
criminológica que amplió la idea de perjudicado (todo perjudicado es víctima, pero no necesariamente
al revés)
revés)..
La noción de perjudicado hace referencia a un concepto restringido que evoca una afectación material
directamente recibida a causa de la comisión del delito, la palabra víctima abarca un espectro de personas
más extenso que han recibido cualquier tipo de perjuicio, directa o indirectamente derivado del ilícito y
que, en la medida en que puedan acreditar un interés legitimo en la actuación, podrán hacer parte del
proceso penal.
Art. 132. Víctimas. “Se entiende por víctimas, para efectos de éste código, las personas naturales o
jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño
directo del injusto.
La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o
condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con
este.”
La palabra directo, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia n C-516 -07 del 11 de julio de 2007 con ponencia de
Jaime Córdoba Triviño, pues a juicio de la corporación, las definiciones de víctima a nivel internacional y que acoge el Código, superan el alcance
mínimo, reducido e individualizado, de la noción de víctima tradicional restringida al titular del bien jurídico protegido. Para la Corte, la exigencia
del daño directo, restringe los alcances de la norma.
25
III. Casos tipo
Se estudiarán 4 casos paradigmáticos de los cuales se extraerán los hechos y el análisis jurídico que ha
desarrollado la institución (Fiscalía, Juzgados) sobre los hechos del caso. Posteriormente se hará un
análisis y una crítica sobre el planteamiento del caso, según los principios y reglas de interpretación e
imputación que se aportan en el siguiente protocolo. Se hará el análisis a manera de contraste entre
la imputación seguida y la que debería o podría seguirse.
Hechos
Imputación realizada por
la Fiscalía o fallos
proferidos por los jueces
Análisis de la providencia
Imputación propuesta
26
Caso 1
Desplazamiento ocasionado por Autodefensas a indígenas Wayuu
Los hechos se presentaron entre los días 18, 19 y 29 del mes de abril de 2005, cuando en una
zona de la alta Guajira, ocupada por indígenas de la etnia indígena Wayuu, fueron torturados y
asesinados varios indígenas de dicha etnia, por un grupo aproximado de 49 hombres,
pertenecientes a las denominadas Autodefensas, quienes se movilizaban en varios vehículos. El
resultado, como se anota en la decisión de la Fiscalía, además de los asesinatos cometidos, fue
la desaparición de dos personas y el “desplazamiento masivo de aproximadamente 600
personas entre mujeres y niños hacia otras poblaciones, incluso al Estado de Maracaibo en
Venezuela”.
Providencia:
Providencia:
Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, despacho diecisiete, proceso n° 1941
1941,, 3 de junio de 2005
2005.
27
Imputación realizada por la Fiscalía
Se narran de hechos típicos de
desplazamiento forzado
“Sobre las posibles causas de estas muertes, nosotros nos trasladamos a la semana
de ocurridos los hechos a las zonas, y encontramos un abandono total de dos
viviendas, porque se inició el desplazamiento que llegaron a Maracaibo, Uribia,
Maicao y no conseguimos ninguna persona en la zona.” Fiscalía General de la Nación,
Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, despacho
diecisiete, proceso n 1941
1941,, 3 de junio de 2005 p.6.
Se reseñan delitos base
produjeron el desplazamiento
que
Hay Consideraciones especiales sobre el
tema del concurso y de la autoría
“Estos hechos de violencia –se reseñan torturas, amenazas, delitos contra la vida y
la integridad, A.A- dieron lugar al desplazamiento forzado de las gentes de la
comunidad de Bahía Portete quienes salieron despavoridas en busca de auxilio
para sus vidas”.ibidem p.15.
“Es coautor aquel autor que tiene el dominio de la realización del hecho
conjuntamente con otros autores, con los cuales hay un plan común y una
distribución de funciones en desarrollo del mutuo acuerdo. No es una suma de
autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del
hecho”. Ibidem p. 22.
Se enfatiza la necesidad de avanzar en la correcta imputación técnica de conductas novedosas y complejas, es absolutamente
fundamental reconocer estas circunstancias extrajurídicas que constituyen, ni más ni menos, el contexto sociológico y la realidad que
subyace a la aplicación de las normas.
28
Caso 2
Desplazamiento ocasionado por grupos de Autodefensas en la ciudad de Maicao
Se trata de una multitud de hechos que comprometieron el accionar de grupos de Autodefensas
sobre un territorio particular, que como resultado produjo la privatización de sectores completos –
en este caso, el mercado de la ciudad de Maicao- y que, alrededor de políticas de guerra y de
presencia en las poblaciones, produjeron toda suerte de conductas delictivas, de crímenes de
guerra, de arbitrariedades sobre la población civil que desencadenaron en desplazamientos masivos.
La Fiscalía se ocupa de establecer e investigar, el “control absoluto de la plaza de mercado de
Maicao” en el departamento de la Guajira. Uno a uno narra los hechos que a dicho control
corresponde y, a partir de ellos, constata, además, la responsabilidad de los jefes paramilitares
involucrados en una verdadera “política económica y social” de estos grupos.
Providencia:
Providencia:
Fiscalía General de la Nació
Nación, Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, radicado nH 2000
2000C,
C, del 25 de abril de 2008.
2008.
29
Actuación de la Fiscalía
La Fiscalía acumula pruebas encaminadas a comprobar el contexto de zozobra y
arbitrariedad, que produce finalmente el desplazamiento forzado
Constata la Fiscalía también, luego de allanamientos ordenados, la existencia de
comunicados de las Autodefensas, en los cuales se decía, por ejemplo: “El frente
contrainsurgencia Wayuu orgánico del bloque norte de las Autodefensas campesinas y
de Córdoba y Urabá, se permite comunicar a la opinión pública del Departamento de
la Guajira, especialmente a la población maicaera, que nuestra organización viene
desarrollando y continuará con las operaciones para erradicar de la localidad toda
peste que intente desestabilizar la tranquilidad de la comunidad Guajira, donde las
milicias de las FARC, el ELN y grupos de bandidos atemorizan a la gente de bien de este
municipio”.[Además, constata la cantidad de mensajes que en todos los muros del
municipio se escribieron contra aquellas personas consideradas “sapos”, etc. Fiscalía
General de la Nación, Unidad Nacional
de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, radicado n 2000C, del 25 de abril de 2008, p. 17.
30
Actuación de la Fiscalía
Se realiza un ejercicio de reconstrucción
sociológica como fundamento de la decisión
No se fuerza la realidad, la
realidad fáctica es la que brinda
el contenido a las figuras
dogmático-penales
Según la providencia, en relación con el desplazamiento y respecto del
comandante alias “Jorge 40”, “se observa toda una dinámica impuesta
de manera arbitraria por parte de los grupos de autodefensa, en la que
mediante actos de violencia e intimidación, que muchas veces han
culminado en homicidios, se ha llevado a que diversas personas o
familias se hayan tenido que desplazar de sus domicilios, debido a la
orden expresa que se les diera para desplazarse, a las circunstancias
manifiestamente coercitivas que existen en todo conflicto armado y a
las amenazas efectuadas concretamente contra integrantes de la
población”. Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Fiscalías de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, radicado n 2000C,
del 25 de abril de 2008, p. 22.
31
Actuación de la Fiscalía
Carácter pluriofensivo del delito
La Fiscalía subraya el carácter permanente de la
movilización de las personas
Manifiesta la vulneración simultanea de varios bienes jurídicos
Actos de violencia e intimidación
Arbitrariedad
Resultado
Desplazamiento forzado
“No resulta difícil entender que los desplazamientos de amplios sectores de la población se fueron
dando y ello no obedeció a un simple temor hipotético de la población de sufrir los efectos de la
confrontación o daños incidentales, sino a una situación fáctica real que implicó una movilización de
personas de carácter permanente, independientemente de que algunos pobladores retornaran a su
sitio de origen, lo que no elimina la vulneración de los bienes jurídicos comprometidos con esta
conducta punible, asociados con la dignidad, la seguridad personal, la integridad física, la libertad de
locomoción, todos ellos enmarcados, tal como lo consideró nuestro legislador, dentro de los delitos
contra la autonomía personal”. Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario, radicado n 2000C, del 25 de abril de 2008, p. 22.
32
Actuación de la
Fiscalía
Fórmula de imputación seguida:
autoría mediata en estructuras
organizadas de poder
Fiscalía
Siguen hoy esta teoría
Procuraduría General de la Nación
Corte Suprema de Justicia
(Sala de casación Penal)
Se estudiaron las tesis de Roxin
Se encuentra renuente a
aceptar esta teoría
Ej. La “Masacre de Machuca”
La Sala Penal de la Corte abogó por coautoría
impropia, en cambio de autoría mediata por
estructuras organizadas de poder
“Esta teoría, antes que una posición dogmática, refleja lo que sucede en organizaciones como las
FARC, en donde quienes conforman su cúpula […] pueden confiar que sus órdenes se van a cumplir
sin que tengan que conocer al ejecutor, sin que tengan que acudir a medios coactivos o
engañosos, pues saben que si uno de los miembros que participan en la comisión de los delitos no
cumple su cometido, otro lo reemplaza, no quedando afectada la ejecución del plan global”.
Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, radicado n 2000
2000C,
C, del 25 de abril de 2008
2008, p 24
“El dominio del hecho no es sólo un fenómeno jurídico o normativo sino ante todo un fenómeno
fáctico, por lo que se necesita una fundamentación normativa complementaria del dominio por
organización, entendida como un ‘entrelazamiento’ de hechos normativos y fácticos, pues
fácticamente, junto con el criterio del dominio por control se brindan elementos para determinar
la figura central del suceso, mientras que utilizando consideraciones se permite,
excepcionalmente, atribuir ese rol a un autor detrás del autor”. Kai Ambos citado en la providencia
reseñada, Ibídem,, p. 27
27..
33
Caso 3
Desplazamiento forzado como crimen de guerra
El 22 de diciembre de 2004 en un municipio de Norte de Santander, en virtud de los cuales
se torturó a una persona y se la mató de la manera más vil; en virtud de los cuales, al día
siguiente, miembros de las mismas Autodefensas, comandadas por alias “Jorge 40”,
raptaron a 36 personas, mataron a 5 de ellas y dejaron a su paso desolación, despojos y
muerte. Como resultado de ello, además, se produjo el desplazamiento forzado de
numerosas personas.
Providencia:
Fiscalía General de la Nación, Unidad de Derechos Humanos y Derechos Internacional
Humanitario, providencia del 23 de octubre de 2006
2006,, radicado n° 2062
2062,, p. 3.
34
Imputación de la
Fiscalía
“Las
normas
del
Derecho
Internacional
Humanitario son
obligatorias, con ratificación expresa
por parte del Gobierno Nacional de
una normatividad convencional que
regula la materia”. p.3
Fundamentación
de
persona
protegida y del conflicto armado
interno
Imputó::
Imputó
Imputación
más
consistente
Debe hacerse según el art. del 159 C.P.
Se hizo referencia en la providencia a
conceptos cómo:
Población civil
Conflicto armado interno
- Homicidio en persona protegida
- Tortura en persona protegida
- Hurtos
- Toma de rehenes- Art. 148
- Desplazamiento forzadoforzado- artículo 180
En caso del homicidio mencionado en la
providencia se realizó imputación por
homicidio en persona protegida. No
obstante y a pesar de ser el mismo contexto
de hechos, no se imputó el desplazamiento
como infracción al DIH.
Se realizó imputación con base
en el artículo 180 C.P.
35
Problemas
estructurales para
imputar el art. 159
del C.P.
(posibles causas para
la inaplicación
judicial del tipo
penal)
El desplazamiento se interpreta más como una vulneración del bien jurídico de la autonomía personal, y
no cómo infracción al derecho internacional humanitario.
Con esto, se da mayor
consistencia al hecho de
concebir el delito como
delito de ejecución
permanente
Art 159 C.P
Bien jurídico protegido es el DIH
Debe entenderse que es un delito pluriofensivo
Las circunstancias de agravación del Art. 180 hacen que el operador jurídico prefiera imputar con base
en este artículo, y no con base en el art. 159, ya que éste es más general y no tiene agravantes.
36
Problemas
estructurales para
imputar el art. 159
del C.P.
Tipo penal Art. 159: tiene una estructura muy compleja
Acciones del tipo
(posibles causas
para la
inaplicación
judicial del tipo
penal)
- Expulsión
- Deportación
- Traslado
- Desplazamiento forzado
Se trabajan a manera
de verbos rectores,
pero no lo son
exactamente
Hay dificultad
en brindarle
contenido a
estas formas
en que se da el
delito
Pero, esa noción de desplazar, si bien en la estructura de la norma, puede comprenderse como verbo
rector y al cual se le agrega la circunstancia modal de adelantarse dicho desplazamiento de manera
forzada, en realidad, constituye toda una conducta que debe interpretarse con sus propias reglas, de
forma tal que se vuelve el tipo penal en esencia tipo penal en blanco.
Los fiscales imputan los delitos con los cuales se sienten más cómodos y evitan caer en
disyuntivas entre delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.
37
Función pedagógica adicional del caso
Variación del caso
En el evento en que las Autodefensas en su incursión hubiesen producido desplazamientos forzosos que involucran mujeres como sujetos especiales de
protección (se aclara que se destaca este caso a partir del auto n 092 de 2008, de la Corte Constitucional, pero la corporación ha emitido posteriores y
fundamentes autos, a partir del denominado “enfoque diferencial” y que se relaciona con otros sujetos especiales de protección).
Corte Constitucional
Auto 092 del 14 de abril de 2008.
M.P. Manuel José Cepeda.
Fundamento: Impacto desproporcionado, en
Fundamento:
términos cuantitativos y cualitativos, del conflicto
armado interno y del desplazamiento forzado sobre
las mujeres colombianas que se refleja
principalmente en:
En el auto se analizaron y trazaron claros parámetros para la protección de los derechos
fundamentales de las mujeres víctimas del desplazamiento forzado por causa del conflicto
armado, en el marco de la superación del “estado de cosas inconstitucional declarado en la
sentencia T-025 de 2004”
2004”.
Si bien, la Corte Constitucional reconoció que no era competente para verificar fácticamente
ni valorar jurídicamente desde la perspectiva penal la ocurrencia de estos crímenes, a través
de la providencia constató que se trata de un fenómeno cuyas dimensiones no se han
valorado plenamente, enfatizando una y otra vez que este grupo de mujeres son desplazadas
por el conflicto armado y su propia condición femenina agudiza desproporcionadamente el
impacto de dicho conflicto y del desplazamiento mismo sobre ellas (impacto de género).
Patrones de violencia y discriminación de género de índole
estructural en la sociedad colombiana, preexistentes al
desplazamiento pero que se ven potenciados por el mismo.
Problemas específicos de las mujeres desplazadas,
producto de la conjunción de los factores de vulnerabilidad
que soportan riesgos acentuados de las mismas de ser
víctimas de patrones estructurales de violencia y
discriminación de género.
En consecuencia, la
Corte consagró dos
presunciones
jurídicas
y
constitucionales que
amparan
a
las
mujeres desplazadas
en tanto, facilitan la
prueba de los hechos
dañinos
que
las
afectaron.
1. La presunción constitucional de
vulnerabilidad acentuada de las
mujeres desplazadas.
2. La presunción constitucional de
prórroga automática de la ayuda
humanitaria de emergencia a favor de
las mujeres desplazadas, hasta que se
compruebe la autosuficiencia integral
y en condiciones de dignidad de cada
mujer en particular.
38
Otros sujetos especiales de protección:
El reclutamiento ilícito de menores
Los fiscales deberán tener en cuenta de manera muy especial casos en
los cuales los actores armados recluten de manera forzosa a menores
pertenecientes a familias desplazadas.
En este caso habría concurso, desde la perspectiva internacional, entre
un delito de lesa humanidad –si se aplica el artículo 180- y un crimen
de guerra. En todo caso existe concurso, en la imputación a nivel
interno de la conducta punible.
“Art.162. Reclutamiento ilícito. El que, con ocasión y en desarrollo
de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los
obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o
en acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años
y multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.”
39
Caso 4
Desplazamiento de un sindicalista en el marco del conflicto armado interno de Colombia
“Las diligencias dan cuenta de que un grupo armado al margen de la ley conocido como Autodefensas
Unidas de Colombia –bloque Calima- llegaron al municipio de Bugalagrande en el año 1999 y desde
ese momento, comenzaron a presentarse una serie de delitos de homicidios, desplazamiento forzado
de la población, amenazas, etc.”
El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado OIT condenó en sentencia anticipada a Ever Veloza
García, alias ‘H.H', ex cabecilla de los bloques Bananero y Calima de las AUC, a 62 meses de prisión.
Los hechos investigados se registraron a finales del año 2000 y comienzos de 2001, cuando integrantes
del bloque Calima obligaron al desplazamiento forzado del líder sindical, Freddy Ocoró, miembro de
Sintramunicipio de Bugalagrande (Valle).
Providencia:
Juzgado penal del circuito de descongestión, acuerdo n° 4082 del 22 de junio de 2007
2007,, providencia del
15 de abril de 2008
2008,, código único de radicación 110013104911
110013104911-- 20082008-0000500005-00
00..
40
Argumentación
seguida por el
juez
correspondiente
El juez condenó con base en el
artículo 180 del C.P.
Discusión sobre si se
aplicaba el artículo 284
de la Ley 580 de 2000
Propuesta
de
Imputación
Los hechos del caso ocurrieron el año
1999
Se debió haber aprovechado para analizar
el carácter permanente del delito
La providencia pasa por alto la aplicación de la
ley penal en el tiempo
La Ley 589 de 2000 no estaba vigente al momento
en que ocurrieron los hechos
Según el juzgado por aplicación
en el tiempo de la ley debía
aplicarse al artículo 284 de la
Ley 589 de 2000
No es problema de favorabilidad el que se debió analizar, sino
de establecer que se trata de un delito de ejecución
permanente.
Se
debió reorganizar
adecuadamente la decisión
Luego, por un criterio de
“favorabilidad”, decidió aplicar al
artículo 180 de la Ley 599 de
2000(Código Penal )
fechas
para
fundamentar
Se debió estructurar lo relacionado con los delitos base,
por ejemplo, los homicidios sobre otros sindicalistas,
como contexto en el cual se presentó el desplazamiento
final de la víctima
41
Propuesta
de
Imputación
La providencia no tiene en cuenta la aplicación de la ley penal en el tiempo
La providencia, sin dar detalles sobre el
momento exacto de ocurrencia de los hechos
concretos del desplazamiento del sindicalista,
agrega, una vez ha constatado la muerte de dos
compañeros suyos, que :
“A efectos de proteger su vida el señor (…) debió
desplazarse forzadamente primero hacia la ciudad de
Cali y luego hacia el exterior, en calidad de asilado (…),
estableciéndose en autos que tuvo que salir del país y
hoy en día se encuentra asilado en Francia”. Ibidem, p.
4.
Se debió aprovechar la ocasión para el análisis del carácter permanente del delito
Se hace una narración plana de hechos sin fechas, lo cual es inapropiado para aplicar las normas en el tiempo
que es el verdadero desafío metodológico. Es posible que la inconsistencia haya ocurrido desde la Fiscalía que,
según el juez, imputó el delito contenido en la Ley 589, pero el juzgado, en todo caso, debió y esto se concluye
en función del objetivo de este documento, reorganizar fechas y fundamentar la decisión.
Ley 589 de 2000 no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos
Podría decirse, en gracia de discusión –aunque no se señala en la providencia en la que sólo se da el dato del año
99-, que el desplazamiento del sindicalista, hubiese sucedido en el año 2001, una vez ha entrado en vigencia el
Código Penal. No obstante, en la sentencia se hace referencia al hecho de que la norma vigente era el artículo
mencionado de la Ley 589 –vigente a partir del 7 de julio de 2000-. Pero esto se deduce de ninguna información,
lo da por sentado el juzgado y luego establece que una vez ha entrado a regir el Código Penal, artículo 180, éste
sería el más adecuado para ser aplicado, por vía de favorabilidad, tal como se ha expuesto. Sin embargo, no es un
problema de favorabilidad, es un problema, como se ha dicho en este escrito, de aplicación de la ley en el tiempo,
cuando se trata de un delito de ejecución permanente. Este mismo procedimiento fallido lo adelantó la Sala
Penal de la Corte en caso reciente, en el que abordó la masacre del río Naya: la Sala Penal declaró la prescripción
del delito de desplazamiento forzado, sin tener en cuenta que se trata de un delito de ejecución permanente y se
perdió así la oportunidad para generar jurisprudencia de fondo sobre este tema tan complejo. Sala Penal, Corte
Suprema de Justicia, sentencia con radicado n 31145, de 22 de abril de 2009.
42
IV. Aplicación del delito de desplazamiento forzado según el ámbito temporal de ocurrencia
de los hechos
Escenarios posibles
Planteamiento del caso
Metodología: el caso es real y a partir de él, se presentan diversas
hipótesis de imputación de la conducta
En agosto de 2002 el señor XX fue objeto de constantes amenazas por parte del decimo frente de las FARC, tras picar el alambre que
cercaba su finca “Caracarito”, ubicada en la vereda la Pedreña, en la frontera con Venezuela, la invadieron abusivamente
construyendo una casa, y luego le mandaron emisarios de la guerrilla para que abandonara el predio. En una de esas oportunidades
se presentaron en la finca tres guerrilleros que se identificaron como miembros del Décimo frente de las FARC, a quien XX conocía de
tiempo atrás y quien era la persona encargada de cobrar las “vacunas” de la zona. Dichos sujetos le exigieron abandonar la finca, pero
como el señor inicialmente se negó, finalmente, el 18 de abril de 2003, le produjeron lesiones personales graves. Ante esa situación,
el afectado se vio obligado a vender su finca a un precio inferior del real, salir del lugar . (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, sentencia n 28112 del 19 de septiembre de 2007
2007,, M.P. Sigifredo Espinoza Pérez
Pérez..) Desafortunadamente, la Sala Penal no adelanta
ninguna reflexión fundamental sobre el contenido o estructura del delito, apenas se limita a resolver un tema técnico de procedencia del recurso
extraordinario de casación. No obstante, se trata de un caso típico de desplazamiento forzado.
Primer escenario posible:
25 de julio de 2001
18 de abril de 2003
Entrada en vigencia del
Código Penal Colombiano
Desplazamiento del afectado
Norma aplicable:
aplicable: Ley 599 de 2000.
2000.
Art
Art.. 180 -159.
159. Para el 18 de abril de
2003 estaba vigente el Código Penal
y en la actualidad sigue el estado
antijurídico de la conducta.
43
Segundo escenario posible:
Introduciendo una variación en la fecha de los hechos se puede realizar la hipótesis en que el desplazamiento inició
en el año de 1995 y concluyó con el regreso al predio en la vereda la Pedreña del señor XX en el año de 1999:
1995
1999
Desplazamiento del afectado
25 de julio de 2001
Entrada en vigencia del Código Penal Colombiano
No se puede aplicar la Ley 599 de 2000. Arts. 180 -159. La razón de no poder aplicar el Código Penal de
2001, es que la ocurrencia de los hechos fue antes de la entrada en vigencia del Código Penal. Por ello, la
ley, al no poder regular una situación anterior, ya que el estado antijurídico de la conducta concluyó antes
del 2001, no puede aplicarse. (Esto vale también, desde luego, para la Ley 589 de 2000).
44
Tercer escenario posible:
En la hipótesis en la que la fecha del inicio del desplazamiento fuese el 18 de abril de 2000 y en la actualidad no
ha cesado el estado antijurídico de la conducta.
18 abril de 1999
25 de julio de 2001
Desplazamiento
2008
Entrada en vigencia del Código Penal Colombiano
Como hay permanencia del estado antijurídico se puede aplicar la Ley 599 de 2001. Art. 180 o 159.
Al ser un delito de ejecución permanente y teniendo en cuenta que en la actualidad permanece el
estado antijurídico, es posible que se aplique el ordenamiento penal de 2001, a pesar de que la
conducta haya sido iniciada desde el 2000. El punto está en que el hecho punible se inició bajo otro
ordenamiento jurídico en el cual no había sido consagrado el delito y continuó ejecutándose en
vigencia de la ley actual que sí consagra este hecho como delito.
45
V. Persecución disciplinaria del desplazamiento forzado como falta gravísima
La relación especial de sujeción como fundamento de la responsabilidad disciplinaria
El eje fundamental del derecho disciplinario, su razón
de ser en la función pública, es la llamada relación
especial de sujeción.
sujeción Ésta es definida como:
Fundamento constitucional
“… la especial situación jurídica que tiene un servidor público frente al
Estado, del cual surgen obligaciones y deberes reforzados de exigencias
en el resorte de la conducta oficial, en búsqueda de su configuración y
encauzamiento en el ámbito de una ética de lo público, que prefiguran
de una manera sui generis la estructura de la responsabilidad
disciplinaria en el marco del respeto de los derechos fundamentales.”
Carlos Arturo Gómez Pavajeau, La relación especial de sujeción como
categoría dogmática superior,
superior, Procuraduría General de la Nación,
Instituto de Estudios del Ministerio Público, Colección de Derecho
Disciplinario, Bogotá, noviembre de 2003.
2003. p. 62
62..
Artículo 6° de la Constitución Política
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones”.
La relación especial de sujeción es ese vínculo con el que se relaciona el servidor público y el Estado, con el fin de que se le exija una mayor
responsabilidad en el cumplimiento de sus funciones. De ahí que el servidor público no es un ciudadano común, sino que por su especialísima
función debe seguir estrictamente el mandato legal, obviamente dentro del principio de legalidad enmarcado en nuestra Constitución. A pesar
de ello, también existe una norma especial para algunas profesiones como los militares, en la que se regulan las respectivas sanciones
disciplinarias.( Ley 836 de 2003).
2003
46
Hechos constitutivos de desplazamiento forzado como falta gravísima en el Código Disciplinario Único
n° 7, “incurrir en graves violaciones al derecho internacional
humanitario”.
La Ley 734 de 2000, Código Único Disciplinario, tipificó
específicamente, como falta gravísima en la que incurren los
funcionarios públicos, en su artículo 48, la comisión de
delitos de lesa humanidad y aquellos que infrinjan las
normas de DIH. En el caso de acciones constitutivas de
desplazamiento forzado:
n°10, “Ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos
dirigidos contra un sector de la población que uno o varios
de sus miembros cambie el lugar de su residencia”.
47
Dificultades de imputación del desplazamiento forzado en el proceso disciplinario
El aludido numeral 7º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,
hace una remisión bastante general refiriéndose al hecho de:
“Incurrir en graves violaciones al derecho internacional
humanitario.”
El aporte de esta sentencia fue lograr aclarar la aplicación
correcta del numeral 7°, ya que podía incurrirse en
equivocaciones al pensar que se hacía referencia a los
crímenes de lesa humanidad, cuando no se trataba de ello,
sino que antes bien, en cumplimiento de los compromisos
internacionales que tiene Colombia, se hace referencia al
concepto de crímenes de guerra, tal como concluyó la Corte.
Además, ello es consecuente con el hecho de que en el
Código Penal que sirve en todo caso como referente para la
interpretación, es clara la diferencia entre delitos que
constituyen infracciones al derecho internacional
humanitario y aquellos que son concebidos más en la lógica
de delitos de lesa humanidad.
La Corte Constitucional, en sentencia n° C- 1076 de 2002,
2002, aclaró el
sentido de este numeral, mencionando que antes de hacer una
remisión normativa en blanco, lo que se hizo con este numeral fue
reafirmar los compromisos internacionales que tiene la nación
colombiana para que, basados en el principio de legalidad, se
puedan imputar correctamente estas violaciones no quedando
impunes, resultando coherente la legislación interna con la
internacional
“Del examen de la evolución normativa y jurisprudencial que ha
conocido la represión penal internacional de las violaciones a
las normas humanitarias, la Corte encuentra que el concepto de
violación al DIH va de la mano de aquel de crimen de guerra y
no de crimen de lesa humanidad, como incorrectamente se
sostuvo en la exposición de motivos
de la Ley 734 de 2002.”
2002, M.P. Clara Inés
Corte Constitucional, sentencia n C- 1076 de 2002,
Vargas, numeral 2.4.2
48
Dificultad de imputación del numeral 10 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002
En diversos casos instruidos por la Procuraduría General de la Nación
se han investigado y sancionado casos en los cuales los hechos son
claramente constitutivos de desplazamiento forzado, imputados a
miembros de las Fuerzas Militares, pero en virtud de los cuales, las
sanciones no tienen lugar respecto del desplazamiento como falta
gravísima, sino por la vía de la omisión. Más concretamente, de la
omisión de sus funciones, recogidas en la Ley 734 de 2002 y en la Ley
836 de 2003. Esta última ley, debe aclararse, regula específicamente
las funciones de las fuerzas militares.
Procuraduría General de la Nación, Delegada
para los derechos humanos, sentencia del 7 de
marzo de 2005
2005,, proceso n° 008008-4459144591-00
00..
Hechos::
Hechos
La providencia constantemente menciona el reproche al deber
funcional, y es importante anotar que el ente sancionador
recuerda la noción de protección de los derechos humanos y la
defensa de la población, pero de igual forma parecería
contradictorio que si el juzgador tiene en cuenta esos criterios,
no tenga en cuenta que para el desplazamiento forzado existe un
numeral específico consagrado como falta gravísima y no lo
aplique. Es más consistente la aplicación de la norma específica.
El 8 de junio de 2002 incursionó un grupo ilegal
armado perteneciente a las Autodefensas campesinas,
en las veredas Las Vargas, La Urraeña, El Cuchuco, La
Quiebra, La Mina, El León, El Seis, El Piñoral, San
Antonio, Los Animales, El Yerbal y El Turro, del
municipio de Betulia, Antioquia, ocasionando
desplazamiento de los campesinos que allí habitaban
por medio de amenazas, y ataques a su integridad
personal.
49
Podría decirse, pero ello en el fondo propicia más confusión, que los operadores de la
Procuraduría, tienen a su disposición varias normas que pueden dar cuenta del mismo hecho. De
una parte, existen las normas sobre omisión al deber funcional que operan como una especie de
marco general de imputación; de otro lado, aquella especie de cláusula general que es el numeral
1º del artículo 48 reseñado, en la medida en que dispone el hecho de “Realizar objetivamente
una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a titulo de dolo, cuando se
comenta en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del
mismo”. Y, finalmente, dispone de los numerales que específicamente se refieren al
desplazamiento forzado, bien sea como infracción al derecho internacional humanitario o bien
sea la acción referida en el numeral 10 del artículo 48. Por cualquiera de estas vías se llegaría a la
sanción disciplinaria pero, como se dice, las normas específicas quedan vigentes de manera casi
residual y ello no es consistente con una correcta persecución estatal conjunta de crímenes
internacionales. Se debería avanzar en este campo y la Procuraduría General de la Nación, ha
sentado la base para profundizar sobre el carácter permanente de los hechos objetivos que
constituyen desplazamiento forzado y para avanzar en la elaboración de pautas de interpretación
sociológica de la conducta, todo ello para no restringirse a elaboraciones genéricas sobre omisión
del deber funcional.
50
VI. Formato de preguntas para reconstruir hechos constitutivos de desplazamiento forzado
Metodología
Si bien hay que considerar especialmente las particularidades propias de cada caso en concreto, en principio, de
las respuestas dadas a las preguntas principales que están referenciadas con números (1,2,3), el operador deberá
ir desglosando cada una de esas respuestas con los indicadores señalados en los respectivos literales (a, b, c …).
De ahí que, por ejemplo, si en la pregunta 2 el sindicado reconoce que la zona en la que incursionaron estaba
habitada, entonces el operador deberá seguir con la pregunta 2, pues si al momento de iniciar el ataque había
efectivamente cierto número de pobladores asentados, tras la incursión, el operador podrá comparar si la zona
continuaba siendo o no habitada por el mismo número de personas o en una proporción significativamente
menor.
En esta última hipótesis, necesariamente, habrá que indagar por el paradero final de las personas, o tratar de
conectar, si la evidencia lo permite, la incursión violenta en la zona con el desalojo de la misma por parte de sus
habitantes.
51
Modelo de cuestionario a seguir por los fiscales
Nota: Se aclara que son numerosas las preguntas posibles, se ha escogido un modelo de preguntas que seleccionan las principales y las reagrupe
por temas
1. ¿En qué época y por cuánto tiempo incursionaron los actores a la zona?
2 ¿Se encontraba habitada u ocupada la zona al momento de la incursión?
3 ¿Podría calcular cuántas personas había aproximadamente en la zona en ese momento?
4 ¿Qué órdenes recibieron respecto de las conductas o actos que debían desplegar sobre la población o una parte de ella?
NOTA: Aquí el llamado versionado puede declarar un tipo de conductas violentas o delitos diferentes a los expresamente contenidos en el numeral 4
NOTA:
siguiente, los cuales indirectamente ocasionaron el desplazamiento forzado, pese a que, eventualmente no era la misión directa del sindicado y de sus
compañeros al momento de incursionar en la zona
zona.. En este punto es pertinente considerar la existencia de un concurso material heterogéneo de conductas
delictivas, donde el desplazamiento habría tenido lugar a título de dolo eventual
eventual..
5 Si por el contrario o adicionalmente, porque no es excluyente lo que se analiza en este literal de las anteriores conductas, el versionado confiesa (bien sea
de forma espontánea o tras una pregunta directa del operador) que se le ordenó expresamente amenazar a la población, el operador podría indagar además,
por lo siguiente:
a. ¿Cómo fueron tales amenazas?/ ¿con qué las amenazaron? /
b. ¿Estaban dirigidas contra un habitante en especial? / ¿Un líder? / ¿Un grupo étnico?/ ¿Una familia? ¿Contra toda la población en general?
c. ¿Qué pasó con las personas/persona que no obedecieron la amenaza? O ¿todos obedecieron?
d. ¿Les ordenaron sacar a los habitantes de sus casas, viviendas, negocios, colegios, o del lugar donde se encontraban?
•¿Cómo realizaron estos desalojos?
•¿Tenían dichas personas casa o algún tipo de bien propio?
•¿Qué pasó con el bien en el que se encontraban después de que fueron desalojados?
•¿A dónde llevaron a las personas?
•¿Dichas personas fueron sacadas de sus casas y además del pueblo/ barrio/sector?
•¿En dónde se encuentran esas personas hoy? ¿Qué paso con sus propiedades, bienes, negocios?
52
6 ¿Hubo algunas acciones que, pese a no estar directamente ordenadas, realizaron o solían realizar?
a. ¿Cuáles?
b. ¿Por qué las cometieron si no fueron expresamente ordenadas?
c. ¿Sobre quién o quiénes?
7 ¿Por qué decidieron atacar o incursionar a esa población o en ese territorio en específico? (Esto podría arrojar datos sobre el uso del
desplazamiento por los actores del conflicto como estrategia para el dominio de territorios con posiciones estratégicas para el cultivo o el transporte
de narcóticos).
a. ¿Cuánto tiempo permanecieron en él o cuánto tiempo duró su incursión?
b. ¿Hubo resistencia por parte de los pobladores de la zona?
c. ¿Qué pasó con los que se oponían?
d. ¿Había presencia militar/ policial/ gubernamental en la zona o de cualquier tipo de autoridad que representara al Estado?
e. ¿Cómo actuaron las personas/ población/ frente a su incursión?
8 ¿Conoce usted de la existencia de algunas propiedades ubicadas en la zona que fueron adquiridas o que retuvieron miembros de su organización
tras la incursión a la población, y el desalojo de parte o la totalidad de sus habitantes?
9 Finalmente, si al inicio el versionado indicó que la zona estaba habitada, el operador debe indagar por el porcentaje de esa población que
permaneció en la zona durante la incursión o el que, si bien se mantuvo en dicha población, la abandonó después de la misma. De ser afirmativas
estas preguntas el operador debe continuar:
a. ¿Cuánto tiempo después de la incursión o, cuánto tiempo después de su retirada, la zona continuó habitada?
b. ¿Hizo algo su organización desplegaron acciones tendientes a que la población o las personas que abandonaron la localidad regresaran?
NOTA: Esta última pregunta se adelanta con el propósito de detectar posibles fenómenos de omisión que dan continuidad al delito de ejecución
NOTA:
permanente..
permanente
53
Modelo de interrogatorio especialmente dirigido a la imputación del delito contenido en el
artículo 159 del Código Penal Colombiano
Respecto del delito como tal, pueden utilizarse las mismas preguntas anteriormente relacionadas para imputar el artículo 180, pues al momento
de imputar el artículo 159, después de haberse probado el desplazamiento, lo que debe hacer el operador es constatar la existencia de los
requisitos materiales de aplicación de las normas de DIH en un caso determinado.
Dichos requisitos nunca podrán ser tenidos o calificados como tales en consideración a las posiciones subjetivas de los sindicados o sus versiones
personales al respecto. Debe recordarse que la Corte Constitucional los ha concebido como supuestos de hecho, esencialmente fácticos, y en
esa medida, así calificables por los operadores o por el ordenamiento sin entrar a indagar el reconocimiento o no que los sindicados le den.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que el sistema judicial ha venido reconociendo la existencia del conflicto armado interno. Por ejemplo, la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de febrero de 2006 (M.P. Edgar Lombana), recogiendo una tradición de muchos
años, ha concluido lo siguiente: “Para comenzar, debe precisarse que en nuestro país se ha reconocido políticamente la existencia de un conflicto
armado interno de proporciones considerables (…) razón por la cual el Estado Colombiano se ha dado a la tarea de actualizarse en el tema del
derecho internacional humanitario, no sólo para procurar una mayor protección de la población civil, sino para propiciar condiciones que
permitan diseñar caminos de reconciliación nacional con miras a alcanzar uno de los objetivos propuestos por la Constitución para el logro de la
paz”.
En razón a que la noción de combatiente no está definida en el Código Penal directamente, sino que las normas del Título II, sobre infracciones al
derecho internacional humanitario, hacen relación a las personas protegidas y al conflicto armado, el operador, por vía del bloque de
constitucionalidad, deberá ir a los tratados internacionales y allí buscan la noción de combatiente, al mismo tiempo que encontrará las exigencias
y condiciones, desde el punto de vista normativo, para constatar la existencia del conflicto armado. (Siempre teniendo en cuenta la especificidad
del caso colombiano y de la amplia tradición del derecho público en su regulación de la guerra).
Del contexto general de aplicación de la Ley de Justicia y Paz y a partir de las narraciones mismas de la mayoría de versionados, la regla general es
que un versionado, desde el punto de vista de los delitos cometidos, haya incurrido en múltiples violaciones de las leyes de la guerra. Ello, desde
luego, con independencia de la comisión de delitos de lesa humanidad y de delitos comunes. El operador deberá entonces indagar por la
verificación del cumplimiento de los requisitos materiales de aplicación de las normas de DIH, función que estará destinada, primordialmente
identificar si hubo o no:
54
Combate o en su defecto, una acción violenta generada o no propiamente en desarrollo de un combate como un ataque o las hostilidades, todos
ellos como requisitos fácticos, con la correspondiente normativa que los regula.
Si dicho hecho, tiene , al luz de nuestro ordenamiento jurídico, el carácter de conflicto armado, lo cual se determina comprobando las exigencias
del protocolo II adicional de los Convenios de Ginebra:
- Fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados bajo la dirección de un mando responsable.
- Que los actores ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas
como políticas de acción (los delitos cometidos por los sindicados no obedecen a meros actos aislados, sino que obedecen a la política propia de la
organización y se constituyen en base fundamental de su acción militar, pues sirven como mecanismo idóneo para sentar su influencia en vastas
regiones del país, ejercer control sobre amplias zonas territoriales y limitar acciones de aquellos que han considerado como sus enemigos).
si el versionado en cuestión tuvo, dentro del combate, el carácter de combatiente, esto es participación directa en las hostilidades. Verificadas las
nociones de combate y combatientes se tiene necesariamente una consecuencia fundamental: la necesidad de adecuar típicamente la existencia
del conflicto armado en Colombia como elemento normativo de los tipos penales que corresponden a las infracciones al derecho internacional
humanitario.
Sin embargo, es necesario recordar que, donde hay un combatiente, surge una persona protegida, que puede ser un miembro de la población civil
no combatiente o que puede ser también, por ejemplo, un combatiente rendido. El operador debe tener en cuenta todo el espectro de personas
protegidas que establece el parágrafo del artículo 135 del Código Penal colombiano.
Al respecto, se puede tener en cuenta el siguiente concepto del Ministerio Público: “A la luz del derecho internacional humanitario, el término
combate hace relación a un choque armado entre combatientes, es decir, se le da tal categoría a los enfrentamientos suscitados entre miembros
de las fuerzas armadas constitucionales y los guerrilleros o grupos disidentes. De esta manera, toda acción en la que se utilicen las armas como
medio de enfrentamiento, es admitida como posible, pues los combatientes tienen la categoría de blanco legítimo”. Concepto del Ministerio
Público – Sala de casación Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia con radicado n° 11837 del 4 de febrero de 1999. M.P. Fernando Arboleda
Ripoll .
En el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, se define el término “ataques”, cuyo sentido es el mismo que en el Protocolo II. El
artículo 49 (Definición de ataques y ámbito de aplicación), párrafo 1, del Protocolo I dispone:”actos de violencia contra el adversario, sean
ofensivos o defensivos”.
Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados,
realizados en Ginebra (1974-1977), que definió el término “hostilidades” como “actos de guerra que por su índole o finalidad están destinados a
atacar al personal y al material de las fuerzas armadas del adversario”. Algunas delegaciones estimaron que el término “hostilidades”, comprendía
también los preparativos para el combate y el regreso del combate.
55
De manera general, y de acuerdo con lo expuesto, el operador podrá seguir interrogando al versionado, adelantando, a manera de ejemplos, las
siguientes preguntas:
¿Existió o no combate o enfrentamientos en la zona?
- ¿Contra quién?
- ¿Participó usted en dicho enfrentamiento armado?
- ¿En qué consistió su participación? ¿Cuáles fueron las operaciones realizadas?
- ¿El enfrentamiento ocasionó el hecho de que el lugar fuera abandonado por la población regularmente habitante del mismo? O, ¿ustedes
solicitaron masivamente el despojo de la misma antes del enfrentamiento? O, sin anunciar públicamente los enfrentamientos, ¿cuando éstos
sucedieron los habitantes, espontáneamente se trasladaron?
¿Por cuánto tiempo ejercieron control y dominio sobre la misma?
¿Cómo garantizaban y mantenían ese control?
- ¿Cuál era su posición operativa o de poder dentro del grupo?
- ¿Seguía usted órdenes directas de alguien? ¿De quién?
- ¿Ejercía usted algún tipo de mando o autoridad sobre otros miembros del grupo? ¿Cuántos hombres tenía a su cargo? ¿En qué consistían las
órdenes que usted impartía?
¿Estaba ese territorio considerado como una “zona roja” a nivel nacional?
56