resolución nro

Ministerio de Justicia, Seguridad
y Derechos Humanos
RESOLUCIÓN OA/DPPT Nro:85/02
BUENOS AIRES, 26 de Setiembre de 2002
Y VISTOS:
El expediente del Registro de este Ministerio Nº 133.303/02, y
CONSIDERANDO:
Que el informe de la Dirección de Planificación de Políticas de
Transparencia señala una serie de circunstancias que deben ser revisadas por otros
organismos públicos, y que el suscripto comparte en su totalidad.
Por ello, el FISCAL DE CONTROL ADMINISTRATIVO
RESUELVE:
1. Declarar el informe de la Dirección de Planificación de Políticas de
Transparencia parte integrante de la presente;
2. Cúmplase con las comunicaciones sugeridas en el Punto 8 de dicho
informe.
Regístrese, y una vez cumplido, y archívese.
Ministerio de Justicia, Seguridad
y Derechos Humanos
BUENOS AIRES,
Señor FISCAL DE CONTROL ADMINISTRATIVO:
1. En las presentes actuaciones, se presentó la denuncia obrante a fs. 1,
por la que se solicita la investigación de la conducta de ciertos funcionarios en relación
al delito previsto por el artículo 253 del Código Penal, sobre nombramientos ilegales,
por haber tenido intervención en la designación del señor Jorge Horacio RIESTRA
como Director de Coordinación Técnica y Administrativa de la Procuración del Tesoro
de la Nación –Grado SINAPA A, con función ejecutiva III, quien no reuniría los
requisitos legales de idoneidad para asumir el cargo.
Dicha designación se produjo el pasado 12 de marzo por Resolución
MJyDH Nº 155/02, suscripta por el Señor ex Ministro Dr. Jorge R. Vanossi, fundada en
el Decreto 426/02 (BO 8-3-02), por el cual el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) facultó a
este Ministerio a efectuar tal designación en carácter transitorio, y como excepción a lo
dispuesto en el artículo 11 del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa,
aprobado por el Decreto 993/91 (T.O. 1995) y en el artículo 71 (este artículo referido al
cobro por funciones ejecutivas).
El presente informe versará sobre lo dispuesto por el artículo 11 que
establece los requisitos mínimos de accesos a cada nivel escalafonario. Para el nivel A,
dispone tener 30 años de edad, título Universitario o Terciario, y experiencia laboral en
la especialidad afín a las funciones, no menor que cinco años
(conf. el acto de la
designación referida a fs. 36/37 del expediente 132.408 acompañado).
2. A fin de constatar la verosimilitud de la denuncia, se solicitó a la
Procuración del Tesoro la remisión del currículo vitae del Sr. Riestra, cuya
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responsabilidad primaria como Director de Coordinación Técnica y Administrativa es la
de administrar los recursos humanos, materiales, financieros, e informáticos de la PTN,
en coordinación con las dependencias competentes de este Ministerio (conf. Decreto
1336/98, a fs. 46/52, que aprobó la estructura de la PTN).
Entre sus antecedentes académicos, se constata que carece de estudios
universitarios o terciarios, como requiere la normativa SINAPA y, entre sus actividades
laborales, surge que se ha desempeñado en los últimos años en cargos pertenecientes al
Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y en la actividad privada, sin que se
pueda afirmar si reúne cinco años en la especialidad afín a sus actuales funciones, por
no haber una descripción más detallada de las tareas que cumplió en sus ocupaciones
anteriores (conf. currículo a fs.10/12).
3. Del cotejo de las actuaciones MJyDH 132.048/02 por el cual tramitó la
designación del Sr. Riestra, surge que el proyecto de decreto original, a fin de facultar a
este Ministerio a cubrir la vacante en la PTN, no contemplaba la excepción al artículo
11 referida, como sí lo hizo el decreto 462/02 finalmente aprobado (conf. fs. 3/4y
27/29).
A fs. 14 de dichas actuaciones, se encuentra agregada una nota del señor
Procurador del Tesoro de la Nación, Rubén Miguel CITARA, en la que solicita que el
Decreto por el cual se vaya a designar al señor Riestra, se realice como excepción del
artículo 11 del Decreto 993/91, toda vez que “los antecedentes personales del
postulante, así como su idoneidad
y experiencia lo habilitan para el cumplimiento
eficaz y eficiente del cometido que dicha función requiere”.
Se debe agregar que en las actuaciones comentadas no se adjuntó el
currículo vitae del postulante en cuestión, ni otra documentación que sustentara la
valoración formulada por el señor Procurador.
A fs. 18 del expte. 132.408/02 el ex Ministro de Justicia y Derechos
Humanos, Dr. Jorge Reinaldo Vanossi elevó el proyecto de Decreto al señor Presidente
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conteniendo la referida excepción, señalando la importancia que reviste la referida
designación para el normal funcionamiento de la Procuración.
Esta excepción en el proyecto de Decreto, motivó que de la Dirección
General de Despacho y Decretos de la Presidencia de la Nación estime necesario contar
con un dictamen de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de
Ministros, como autoridad de aplicación en las cuestiones relativas al empleo público,
“en atención a su criterio opuesto, en casos de similar tenor, a favorecer la aprobación
de excepciones respecto a los requisitos mínimos de ingreso, tal como se incluye en la
medida en trámite” (conf. Memorando a fs. 19 de la causa 132.408/02).
En el dictamen Nº 473/02 de la Oficina Nacional de Empleo Público
obrante a fs. 25/26 del expediente 132.408, dictado el 22 de febrero pasado, se recordó
que la Subsecretaría de la Gestión Pública no ha considerado procedente favorecer la
aprobación de excepciones a dichos requisitos mínimos.
Asimismo, allí se dictaminó “Resulta necesario también aclarar en este
punto, que la persona eventualmente designada sin reunir los requisitos mínimos de
acceso al nivel no podrá luego presentarse al respectivo proceso de selección a
sustanciarse dentro de CIENTO OCHENTA (180) días de la presentación de marras”.
“Sin perjuicio de lo expuesto se señala que la resolución definitiva sobre
el particular, se remite al ámbito de decisión exclusivo del Poder Ejecutivo Nacional a
quien le corresponde evaluar la oportunidad, mérito y conveniencia de la medida
adoptar”.
El dictamen reseñado, se debe cotejar con otro similar, dictado por la
misma dependencia el 12 de diciembre de 2001, o sea, poco más de dos meses antes
(conf. Dictamen 2696/01, del 6-2-02, agregado por la denunciante a fs 4 del expediente
133.303), en donde se intentó designar un funcionario Nivel A SINAPA, eximiéndolo
de los requisitos mínimos de idoneidad para el cargo.
En efecto, allí, se sostuvo: “Sobre el particular se advierte que el nivel de
educación formal alcanzado constituye un parámetro que, respecto a las categorías
superiores, no debiera ser irrelevante para reconocer la capacidad e idoneidad de los
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postulantes (cfr. Dict. Ex DNSC. Nº 2198/00). Ello adquiere mayor relevancia en la
especie, pues no se ha expresado fundamento excepcional alguno que justifique que la
designación transitoria que se gestiona debe recaer en quien no reúna los requisitos de:
treinta años, título universitario o terciario en carreras de duración no inferior a tres
años, y experiencia laboral en la especialidad afín a las funciones no inferior a cinco
años.”
Por las razones expuestas, se considera que debiera suprimirse del
artículo 2º la excepción al Título II Capítulo I del Sistema Nacional de la Profesión
Administrativa”.
4. Como se puede constatar, el contenido del primer dictamen reseñado,
dictado en el expediente de designación del Sr. Riestra, es menos tajante que el recién
reseñado, puesto que en vez de señalar que se debiera eliminar el artículo que
excepcionaba el cumplimiento de los requisitos mínimos de idoneidad, dejó librado a
razones de mérito, oportunidad y conveniencia del Poder Ejecutivo la firma del Decreto,
sin dar razones que justifiquen apartarse del criterio adoptado con anterioridad.
5. Estas conductas descriptas no alcanzan a configurar el delito previsto
en el artículo 253 del Código Penal. En efecto, tal artículo establece expresamente:
“Será reprimido con multa de setecientos cincuenta pesos a doce mil
pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que
propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los
requisitos legales.
En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga
los requisitos legales.”
Siendo que el Presidente en uso de sus atribuciones como Jefe de
Gobierno y responsable político de la administración general del país (art. 99, inc. 1
CN), dispuso por Decreto una excepción al cumplimiento de los requisitos de idoneidad
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previstos en el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) aprobado
por una norma de igual rango anterior (Decreto 993/91 TO 1995), autorizó al resto de
los funcionarios subordinados a proceder con el nombramiento del señor Riestra, y a
éste último a aceptar el cargo, sin que se les pueda imputar la comisión del delito de
nombramiento ilegal, pues estaban habilitados por una norma posterior y especial.
Adviértase que el señor Presidente tampoco tiene prohibido por la Ley de
Procedimientos Administrativos o el régimen SINAPA a otorgar este tipo de
excepciones.
6. En Derecho Administrativo esta práctica de autorizar excepciones
particulares a regímenes generales es tratada bajo el tema de la “inderogabilidad
singular de reglamentos”. Como ya se dijo, si bien en la legislación Argentina no hay
una prohibición expresa de este tipo de prácticas, existen algunos antecedentes
jurisprudenciales y doctrinarios que receptaron el principio de la inderogabilidad recién
citado. Entre ellos, se puede mencionar la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que sostuvo “que los órganos administrativos
no pueden violar sus propias reglamentaciones, por lo que para poder dictar un acto de
alcance particular que se aparte de ellas, es menester derogar la norma reglamentaria
preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que junto a la regla
general coexista una excepción razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de
ser utilizada por todos los que se encuentren en la misma situación -
doct. causas
“Surge” y “Satostegui”, publicadas en D.J.B.A., t. 120, pág. 33 y t. 122, pág. 225(causa B. 58.628 “Couzo, Hugo Adalberto c/ Pcia. de Buenos Aires (Instituto de
Previsión Social) del 28-9-99).
Este mismo criterio había sido sostenido con anterioridad por la Corte
Suprema Provincial de Buenos Aires en el caso “Promenade SRL c/ Municipalidad de
San Isidro”, en donde también la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo
intervención al examinar el recurso extraordinario interpuesto por la actora (conf. Fallos
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312:1394).
En esa ocasión, el Alto Tribunal hizo propio el dictamen de la
Procuradora Fiscal de la Corte Suprema, Dra. María Graciela Reiriz, en donde sostuvo
que el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos se aplica únicamente
a éstos, y no se extiende a los actos normativos de sustancia legislativa, respecto de los
cuales cobra plena vigencia las reglas generales de “lex posterior derogat priori” y “lex
specialis derogat generalis” (cabe aclarar que en el caso Promenade se trató la nulidad
de una ordenanza municipal –norma de índole legislativa- que había exceptuado de
cumplir con el Código de Edificación a la actora, y no de un Reglamento como es el
caso que aquí nos ocupa).
De todas maneras, este criterio estricto adoptado por la Corte fue
criticado por el Dr. Alberto Bianchi, quien no encuentra argumentos que justifiquen
distinguir entre normas legislativas y reglamentos para la aplicabilidad del principio de
lo que él llama la “inaplicabilidad singular”, pues las excepciones particulares no
derogan la norma, sino que disponen su inaplicabilidad para ciertos casos (conf. “El
caso Promenade y la Llamada Inderogabilidad Singular de Reglamentos en un
Controvertido Fallo”, en Revista de Derecho Administrativo, 1989, Año 1, Ed.
Depalma).
De lo que se trata aquí es de contrastar los principios “lex posterior
derogat priori” y “lex specialis derogat generalis”, con el derecho a la igualdad ante la
Ley y el principio de legalidad y predictibilidad, pilares del estado de derecho. Al
respecto, se ha dicho que “la expresión elemental del principio de legalidad (en sentido
lato), consiste en que toda decisión individual debe conformarse a la regla establecida.”
(citas omitidas) “Debe, en este sentido, retenerse también que quien enuncia el derecho
se obliga a respetar la regla de derecho que él establece...” (conf. Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal, Sala 1, causa nº 31.315/94 “Osses, Miguel Angel
c/ Estado Nacional –Ministerio de Defensa- s/ personal militar y civil de las FFAA y de
seg”, del 11-10-96, voto del Dr. Coviello).
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7. Por todo lo dicho, la solución a este caso no pasa por la sanción penal
como se manifestó en la denuncia, sino por aplicar una política preventiva receptando
en la ley de procedimientos administrativos, o al menos en algunos regímenes
especiales como el SINAPA, el principio de la “inderogabilidad singular de
reglamentos” esbozado. Ello así por cuanto la excepción a los requisitos de idoneidad
que aquí se trató no es un caso aislado en la práctica de nombramiento de funcionarios
públicos.
Asimismo, con este tipo de
previsiones legales se reduciría la
discrecionalidad de los órganos técnicos dictaminantes que efectúan el control de
legalidad en los procesos de designación de funcionarios.
En este caso particular, obsérvese que aun cuando se admita la
jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires admitiendo que
puede existir una excepción razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser
utilizada por todos los que se encuentren en la misma situación, no se aplicaría al caso
del señor Riestra, pues ni siquiera se incluyeron sus antecedentes laborales en el
expediente donde tramitó su nombramiento, ni hubo una razón de peso esgrimida que
demostrara que dicho funcionario es imprescindible por alguna capacidad especial que
pudiera tener.
8. En consecuencia, estimo que se deberá informar de esta situación al
señor Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos (toda vez que la Procuración
del Tesoro de la Nación funciona bajo su jurisdicción) y a la Oficina Nacional de
Empleo Público de la Subsecretaría de la Gestión Pública (a los efectos de evaluar la
promoción de cambios en la normativa del SINAPA en los términos sugeridos).