pdf LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA UN ESTUDIO SOBRE

LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE SUS
TRANSFORMACIONES JURIDICAS.
Por. Yeimy Edith Torres Ruda1
RESUMEN
El Estado colombiano, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo, que garantiza un orden político, económico y social justo, establecido
en la Constitución Política de Colombia, ofrece a los habitantes de la Nación,
medios que propendan por la protección y garantía de los derechos de las
personas, para lo cual, dentro de la carta magna introdujo la Acción de Tutela
como herramienta para el amparo de los derechos fundamentales.
Por lo anterior, a través de este artículo se pretende dar a conocer el origen,
transformación y limitación de este mecanismo, dejando claro que sus constantes
cambios han ocasionado que el mismo tenga una mayor tramitología que lo
pensado inicialmente cuando se implementó.
PALABRAS CLAVE:
Derecho, Derecho fundamental, Desacato, Providencia, Restablecimiento
de Derechos, Sentencia, Tutela.
1 Técnico en criminalística y ciencias forenses, Instituto José Celestino Mutis, 2006. Funcionaria Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, 2008. Estudiante de decimo semestre de la facultad de derecho
Universidad Católica de Colombia, 2014.
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ABSTRACT:
The Colombian State, within a legal, democratic and participatory
framework, ensuring political, economic and social right order established in the
Constitution of Colombia, offers the inhabitants of the Nation, media that tend to
protect and guarantee the rights of individuals, for which, within the constitution
introduced the tutela as a tool for the protection of fundamental rights.
Therefore, through this article it seeks to highlight the origin, processing and
limitation of this mechanism, making it clear that its many changes have negative
consequences on their reason for being, bringing further proceedings and judicial
inefficiency.
KEYWORDS:
Contempt, Fundamental right, Guardianship, Judgment, Restoration of
Rights, Right, Providence.
SUMARIO
Introducción. 1. La acción de tutela en Colombia. 2. Reformas a la
acción de tutela. 3. Jurisprudencia sobre la acción de tutela 4. El
desacato a la acción de tutela. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
El presente artículo está enfocado en dar a conocer cuál ha sido la
evolución de la acción de tutela, teniendo en cuenta la fuerte influencia que esta
3
ha ejercido en el sistema judicial colombiano, desde su incorporación a la
Constitución Política de Colombia y hasta la actualidad, siendo reconocida como
una de las principales herramientas que ha tenido el Estado en materia del respeto
y reconocimiento de los derechos de los individuos.
La Acción de Tutela es un mecanismo que surge desde 1801 en Estados
Unidos con el caso Marbury vs. Madison, y que a partir de ese momento ha sido
tratada en diferentes naciones para garantizar los derechos fundamentales de las
personas, teniendo en cuenta, que en los diferentes lugares del mundo,
independientemente de la forma de gobierno, existen normas que protegen los
derechos de unos pero que también vulneran los de otros, convirtiéndose en una
condición general que reclama mecanismos de protección para todos los
ciudadanos. (Garay 2009).
No obstante, aunque no se encuentra establecida específicamente, se
puede decir que este ejercicio de defensa de derechos viene desde la época
romana, cuando se empezó a admitir la autodefensa en ciertos castigos penales,
así mismo, en España el Código Penal de 1822, dio paso a la acción de
reparación del daño, seguido del Código Penal de 1843, en el cual se menciona la
Reparación Privada, volviendo más específico el restablecimiento de derechos.
(Gargarella, 2010).
De igual manera, en México por el año de 1854, fue incluida en la norma el
recurso de amparo, debiendo el Estado garantizar la protección de los derechos
constitucionales, lo cual también sucedió en España con la reforma al código de
1921, adicionando los perjuicios futuros que se podrían presentar por los daños
ocasionados. (Arevalo, 2009).
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Tal como indica Toro (1993): “La nueva constitución mediante la
formulación de la democracia directa, humanista y participativa, crea y estimula los
medios institucionales y fijo procedimientos nuevos para hacerla efectiva,
susceptibles todos de ser puestos en funcionamiento o movimiento en orden a
obtener un resultado concreto”.; es así, que se introdujo el mecanismo de la
acción de tutela en el ordenamiento jurídico colombiano, obedeciendo al cambio
del país, acogiendo la filosofía del Estado Social de Derecho, con el propósito de
garantizar
la
protección
inmediata,
efectiva
y
eficaz
de
los
derechos
fundamentales de las personas. (p. 472).
Sin embargo, esta acción de tutela al estar relacionada directamente con la
protección de derechos fundamentales, concibe un gran protagonismo al interior
del sistema judicial, el cual se ha destacado por su alta ineficiencia, generada en
primera instancia por lo mencionado en una de las actas de la Asamblea Nacional
Constituyente, en la cual se indicó que la Constitución Política debería tener un
orden numérico para efectos de organización, pero que desafortunadamente dicha
numeración se tomó como argumento para establecer una priorización de
derechos, interpretando que el número uno era el más importante y que los
primeros tenían mayor relevancia que los últimos, lo cual ocasionó que los jueces
prestaran mayor importancia a las peticiones planteadas para el reconocimiento
de los derechos más relevantes.
De acuerdo a lo anterior, aunque el mecanismo tiene una concepción inicial
de inmediatez para el restablecimiento de derechos fundamentales, es evidente
que debido a los múltiples cambios originados por las diferentes concepciones que
manejan las cortes, las cuales a través de actos legislativos, reformas legales y
reglamentarias, le han restado las virtudes convirtiéndolo en un mecanismo lento,
y difuso.
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De esta forma, la investigación concluirá con el análisis final sobre la
ineficiencia actual en la aplicación del mecanismo, identificando las variables que
no permiten un adecuado funcionamiento del mismo y por ende las lesiones que
genera al interior de la comunidad y de los individuos, planteada a través de como
el interponer la tutela como principal medio para que sean atendidas todas las
necesidades, ha generado una amplia congestión al interior de los juzgados,
dando origen a procesos traumáticos de restablecimiento de derechos, así como a
la inequidad en las decisiones tomadas por parte de los administradores de la
justicia.
1. LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
Como afirma Charry (2002): “la acción de tutela permite la materialización
de las disposiciones superiores en casos particulares y concretos, la interpretación
de la norma fundamental y la construcción de espacios jurídicos antes
inexistentes”. (p. 5-10).
Por tal razón, al ser el anterior argumento una justificación general para
todos los países con sistemas judiciales, es claro que el sistema colombiano
también obedece a dicha afirmación, teniendo en cuenta que su evolución viene
siendo gracias a la transcripción y aplicación de otros modelos desarrollados en
diversas naciones, tales como la española y la mexicana.
De esta manera, es necesario remitirse al sistema mexicano, ya que como
menciona Quinche (2014)., es allí de donde se desprende el llamado Recurso de
Amparo, ,el cual tenía por objeto la protección de los derechos de las personas
cuando estos eran violados o vulnerados, y que para el año de 1840 tuvo su
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mayor incidencia, a través de un proyecto de constitución en el cual se brindaba el
poder de amparar el goce de sus derechos limitándose a reparar el agravio en la
parte que hubiesen sido violadas. Quedando establecido para el año 1847 un
medio protector de la constitución, para defender al individuo contra las
violaciones cometidas por cualquiera de los tres poderes federales, agregando
garantías individuales. (Burgoa 1997).
Por tal motivo, la Constitución mexicana de 1917 establece como órgano de
control constitucional al Poder Judicial Federal, facultándolo para modificar los
actos de autoridades o leyes violatorias de garantías individuales, creando el
“Juicio de Amparo” tal como lo afirma Bernal (2013).
No obstante, y como complemento a la comparación entre los sistemas de
otras naciones y el modelo colombiano, es imperativo remitirse a España, país que
también se encontraba en la etapa de interponer en las normas un recurso de
reparación para la garantía de sus derechos, el cual, al ser admitido por ese
sistema, fue delegado preliminarmente para el conocimiento de los jueces o
tribunales ordinarios, dando paso al Tribunal Constitucional, en caso de que no
sea resuelta la situación.
Por estas razones y evidenciando los beneficios que contiene la acción para
el pueblo en general, Colombia implementa la tutela como mecanismo de defensa
del individuo, con una diferencia respecto a la norma española, y es que en este
caso la acción es interpuesta ante cualquier juez, posteriormente es repartida
según el tema de la jurisdicción a quien corresponda y decidirá el juez a quien se
le asigne, siendo conocida por la Corte Constitucional por vía de revisión.
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Por lo anterior, La constitución política de Colombia (1991) señaló en su
artículo 86 que:
“toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por si misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de
quien solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de
inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en
todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual
revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede
contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o
cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto
de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
En uno de los ensayos relacionados con la Asamblea Nacional
Constituyente y Constitución Política de 1991 a pesar de que en Colombia se
encontraba para la época de los años 90 en una seria dificultad generada por las
diferencias en los partidos políticos, se trató de dar estructura a un acuerdo de
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partes, en el cual se trataba de brindar las mejores posibilidades a la nación, en
cuanto a reglamentación, con el fin de reflejar ante el país una acción política
eficiente y preocupada por el futuro de Colombia. (Granda 1991).
Por esta razón se consagró en el artículo 86 de la Carta Política uno de los
mecanismos más importantes que se ha generado en la historia del país, tal como
afirma Zaldívar (2012): es “el instrumento técnico – jurídico más importante de la
propuesta constitucional” mediante el cual, se pone a disposición de todas las
personas, sin discriminación alguna, los medios jurisdiccionales para que se
hagan valer los derechos fundamentales. (p. 246).
Lo anterior indica, que esta acción, permitiría al Estado, enmarcar los
planteamientos constitucionales dentro de los principios de derechos humanos,
dando a conocer tanto al interior como al exterior del país, que existe un gobierno
transparente, que respeta la condición de Estado Social de Derecho y que por
consiguiente, a través del tiempo y de la experiencia, se iría creando una “cultura
política de corte verdaderamente ciudadana”.
Lo expuesto, basado en que una de las principales características de este
mecanismo, es respaldar los Derechos Fundamentales, los cuales se encuentran
reconocidos en pactos internacionales y su cumplimiento reflejaría un país sólido,
basado en principios, que respeta al ciudadano, y que sus decisiones políticas no
dependen de caprichos individuales.
Ahora bien, para definir este logro, es necesario remitirse a la propuesta
denominada “Séptima Papeleta” ya que hay que reconocer que los resultados
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obtenidos obedecen a la persistencia y perseverancia de estudiantes colombianos,
que realizaron acciones en contra de la violencia, obteniendo uno de las mayores
reconocimientos para la ciudadanía, tal como lo es la convocatoria a una
asamblea constituyente para la reforma constitucional. (Santamaría 2010).
Como indica Ángel (2008) gracias a esta acción, se obtuvieron transformaciones
políticas y sociales mediante las cuales se generaba mayor dinamismo por parte
de los ciudadanos, con mayor participación y representación estatal, respaldando
el respeto de los derechos de los individuos e incorporando la acción de tutela
como respaldo a las solicitudes realizadas. (p. 42-44).
2. Reformas a la Acción de Tutela
Seguramente al consultar al interior de las altas cortes, se encontrarán
diversos argumentos con los cuales se justifica las reformas hechas al mecanismo
de acción, tal como se menciona en el Auto 101 de 2013, de la Corte
Constitucional, en el que se menciona que una decisión de un juez no puede ser
revocada o el hecho de creer que se está dejando sin autonomía las disposiciones
emitidas por el sistema judicial; sin embargo, aunque existan estos medios de
defensa por parte de quienes han traumado cada día más el poder de decisión del
recurso, no se puede ocultar, que desafortunadamente estos criterios únicamente
han perjudicado al ciudadano del común, ya que no solo no recibe respuesta
oportuna a sus peticiones, sino que además por la variación de las características
de la tutela, se ha abierto la posibilidad de que cualquier persona, interponga la
acción ante cualquier situación. (Zaldívar 2012).
Eso indudablemente ha generado como lo menciona Alvis (2008) el
concepto de la llamada “tutelitis”, lo cual, no se puede decir que es culpa de los
ciudadanos que se quejan por cualquier cosa, y que inundan los juzgados con
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muchos procesos, sino que es una brecha que ha abierto el mismo poder judicial,
por sus diferentes interpretaciones de la norma, lo que evidencia unos fuertes
vacíos, en tanto que algunos jueces pueden aceptar un recurso por la violación de
algún derecho, así como otros no, lo que indica una falta de equidad y respeto por
las necesidades que reclaman las personas.
Por consiguiente, se evidencia el elevado número de tutelas, que entre los
años 2008 y 2010 tuvo un cifra superior a las 128.635, que por lo general, como lo
menciona Uprimny (2014) son presentadas ante el sector de la salud teniendo en
cuenta la necesidad y urgencia de cada una de las personas que desean un
tratamiento médico oportuno, que les permita garantizar la vida propia o de los
suyos, y que no poseen el respaldo y la garantía suficiente por parte de las
entidades prestadoras del servicio; para lo cual la Sentencia 316 de 2008,
manifiesta que:
“Este fenómeno obedece a la eficacia de la acción y la negativa
continuada de los aseguradores, principalmente, en garantizar el acceso a
los servicios de salud generando un desequilibrio evidente en la relación de
salud (asegurador-asegurado) y el desespero ciudadano en recibir una
pronta solución a un padecimiento”.
Sin embargo, a pesar de que existe un conocimiento pleno de estas
anomalías, se puede decir, que sigue y seguirá existiendo la ineficiencia de la
norma, ya que si bien es cierto, existe un número ilimitado de tutelas, también lo
es el hecho de que muchas personas no conocen este mecanismo, lo que
ocasiona que nunca acudan a él y por ende no se eleven los costos de las
empresas de salud, esto sin mencionar que en algunas ocasiones, es requisito
interponer la acción de tutela, para que se puedan adelantar los trámites
administrativos de entrega de medicamentos o atención de enfermedades.
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Siendo lo anterior irracional, ya que con este argumento no solo se llenarían
los juzgados de tutelas, originando trámites innecesarios, desgaste judicial y
costos excesivos, que no corresponden a un resultado diferente más que el de
ordenar la atención del paciente, por tratarse del derecho a la vida y a la salud.
Tal argumento, tiene sus antecedentes en las cifras que maneja la
Defensoría del Pueblo quien señala que “cada cuatro minutos se interpone una
tutela para obtener asistencia médica o invocar el derecho a este fundamental
servicio de salud, frente a la indiferencia o negligencia de las EPS, alcanzando en
el año 2013 más de 454.500 acciones interpuestas por los ciudadanos que
advertían vulneraciones a sus derechos, frente a 424.400 que interpusieron en
2012”.2
Esto sin mencionar, las múltiples situaciones de vulneración de derechos
que se presentan en los diferentes aspectos, tales como los centros carcelarios, y
de reclusión, en lo referente a los derechos de la integridad física y moral, así
como con la vulneración de derechos sobre la dignidad, quejas de estudiantes,
tragedia de los desplazados, derechos de los trabajadores, alcance de la libertad
de información, etc.
2 Defensoría del Pueblo (2013) cada cuatro minutos se interpone una tutela para obtener asistencia medica o
invocar el derecho a este fundamental servicio de salud, frente a la indiferencia o negligencia de las EPS,
alcanzando en el año 2013 más de 454.500 acciones interpuestas por los ciudadanos que advertían
vulneraciones a sus derechos, frente a 424.400 que interpusieron en 2012. (séptimo informe sobre la tutela y
el derecho a la salud).
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Por tal motivo, al hacer un breve análisis de las reformas a este mecanismo,
se evidencia que los motivos de cambio como lo menciona Mauricio García y
Rodrigo Uprimny (2002) 3 han provocado tres grandes controversias:
1. En qué medida ella ha sido un factor de congestión y qué hacer con la
posible congestión que ha provocado.
2. En qué medida esa acción judicial ha provocado inseguridad jurídica y ha
afectado la cosa juzgada, debido a la existencia de tutela contra
providencias judiciales, y qué se debe hacer frente a ese fenómeno.
3. Si debe o no mantenerse la tutela para los derechos sociales.
Sin lugar a dudas, existen grandes debates al respecto, originados desde el año
1992, que vienen siendo tratados por diferentes autores, pero que no generan la
fuerza suficiente para dar una solución acertada.
Siendo la acción de tutela un mecanismo tan importante para garantizar la
justicia en las acciones del Estado, fue necesario dar origen al Decreto 2591 de
1991 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de
la Constitución Política"
el cual da la posibilidad para que cualquier persona
interponga este recurso en el momento que vean afectados los derechos
fundamentales.
Así mismo, brinda la oportunidad de hacer uso de la acción para otros
derechos que no sean fundamentales, pero que su vulneración afecte
3 García y Uprimny (2002). En qué medida ella ha sido un factor de congestión y qué hacer con la posible
congestión que ha provocado. En qué medida esa acción judicial ha provocado inseguridad jurídica y ha
afectado la cosa juzgada, debido a la existencia de tutela contra providencias judiciales, y qué se debe hacer
frente a ese fenómeno, Si debe o no mantenerse la tutela para los derechos sociales (La Reforma a La Tutela:
¿Ajuste o Desmonte?. revista Derecho Público No 15 de la Universidad de los Andes).
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directamente la condición de un individuo artículo que ha sido fuente de discusión,
ya que su aplicación obedece al concepto que aplique la corte constitucional, la
cual, muchas veces no es aceptada por otras cortes, lo que impide un eficiente
desarrollo del mecanismo. (Porras, 2011).
De igual manera, por medio del artículo 5 de dicho Decreto, se crean serias
diferencias, ya que una decisión positiva de la tutela, implica que se quede sin
validez decisiones ya proferidas por otras instancias, lo que implica un desagrado
por parte de esas otras instituciones, que no aceptan que sus decisiones sean
revocadas, ya que suponen que sus acciones no representan el poder suficiente y
que por ende pasarían simplemente a ser figuras estatales, a las que se les puede
pasar por encima, independientemente de sus criterios y pensamientos.
Teniendo en cuenta lo anterior, nuevamente se requiere su reglamentación,
por medio del Decreto 306 de 1992 "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de
1991" mediante el cual se señala las condiciones que deben aplicar para los
casos en que no existe perjuicio irremediable.
Por otro lado, confirma que la acción de tutela debe ser aplicada
únicamente para los derechos fundamentales y que no puede ser aplicada para
hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las
leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior.
(Younes, 2014); Por último, da a conocer la invalidez de las providencias cuando
se emite una decisión de tutela y las sanciones que se pueden aplicar a quien
desecha tal decisión.
Así mismo, teniendo en cuenta que la acción de tutela se puede instaurar
en cualquier lugar del país y ante cualquier juzgado, fue necesario establecer una
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regulación para la atención de las solicitudes, expidiendo de esta manera el
Decreto 1382 de 2000 "Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción
de tutela".
Con esta norma, se logra incorporar a dicho proceso, todas las instituciones
que hacen parte del poder judicial, integrando directamente a los tribunales
superiores de distrito judicial, administrativos y consejos seccionales de la
judicatura, jueces del circuito, jueces municipales, Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, otorgando algunas especializaciones para cada
caso, como se observa en las salas especializadas para restitución de tierras,
debiendo ser recibidas y repartidas en el menor tiempo posible.
3. Jurisprudencia sobre la Acción de Tutela
Atendiendo la necesidad de que no se presentara la existencia de un
mecanismo que dejara sin fundamento las decisiones tomadas, aparece en el
ordenamiento jurídico la Sentencia C-543 de 2002, donde se demandan los
artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, para que sean declarados
inexequibles, los cuales tratan acerca de la caducidad de la acción de tutela y de
la competencia especial respectivamente, de acuerdo a lo anterior, la corte
considera que resulta palpable la oposición entre el establecimiento de un término
de caducidad para ejercer la acción y lo estatuido en el artículo 86 de la
Constitución cuando señala que ella puede intentarse "en todo momento", de
igual forma como señala Ugarte (2009), excede el alcance fijado por el
Constituyente a la acción de tutela, quebranta la “autonomía funcional” de los
jueces, obstruye el acceso a la administración de justicia, rompe la estructura
descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide la preservación
de un orden justo y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar
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en forma grave el principio de la “cosa juzgada”, inherente a los fundamentos
constitucionales del ordenamiento jurídico. (Hernández 2013).
De esta manera, la sentencia manifestó que la tutela no había sido
concebida para impugnar decisiones judiciales y que la tutela contra sentencias
vulneraba los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, y el de la
autonomía funcional del juez.
Por esta razón, por un tiempo la Corte declaró improcedentes las acciones
de tutela instauradas contra providencias judiciales, sin embargo, a partir de la
sentencia T-079 de 1993 se pasó a afirmar que sí cabía la tutela contra las
sentencias que incurrieran en vías de hecho y empezó el desarrollo de la doctrina
sobre ésta, teniendo en cuenta que esa sentencia menciona y acepta la
instauración de la acción, aun cuando el móvil fundamental de la intervención
estatal sea la protección del interés superior del menor, las autoridades públicas
no pueden olvidar que toda decisión debe ser producto de un procedimiento
respetuoso de las formas propias de cada juicio.
Para lo cual la corte sienta su posición en que la decisión revestida de las
formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta
obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las
competencias atribuidas por ley para proferirla. El criterio para evaluar qué
conductas tienen fundamento en el ordenamiento jurídico y cuáles no es finalista y
deontológico.
Por otro lado, la Sentencia No. T-451 de 1992 señala que “El carácter
fundamental de un derecho no se puede determinar sino en cada caso concreto,
atendiendo tanto la voluntad expresa del constituyente como la conexidad o
relación que en dicho caso tenga el derecho eventualmente vulnerado con otros
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derechos indubitablemente fundamentales y/o con los principios y valores que
informan toda la Constitución”.
Al respecto, la corte considera que en el tránsito normativo de los acuerdos
municipales no hay un desconocimiento de los derechos de los peticionarios ya
que éstos se mantienen y además se consagran mecanismos para solucionar
posibles problemas.
Así mismo, esta instancia de decisión, “no puede desconocer totalmente la
formación o extinción de derechos o consecuencias, pues ello equivaldría a
desconocer la respectiva fuente (hecho jurídico) que le dio vida o muerte. Sin
embargo, algo diferente sucede con las leyes nuevas que sin desconocer los
derechos, estados o situaciones ya formados (o extinguidos) según la ley que se
deroga, se limitan a indicar nuevas condiciones de ejercicio”.
Es decir, que a pesar de que la decisión de la tutela sea contraria a la
emitida en primera instancia, la cual fue motivo de insatisfacción por parte del
afectado, no podrá tampoco desconocer el argumento con el que se emitió el
primer resultado, pues este pasaría a ser en últimas, el antecedente para las
disposiciones actuales que el juez considere.
Por tal motivo, la Sentencia T-008 de 1998: indicó que “hay lugar a la
interposición de la acción de tutela contra una decisión judicial cuando: “(1) la
decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto
sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto
fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma
absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó
completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).
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Lo anterior, es uno de los mayores conflictos que se genera al interior de las
cortes, ya que cuando se cambia una decisión o se adiciona alguna parte a la
sentencia ya emitida, se entiende como una falta de respeto hacia el que la
expidió por primera vez, generando inconvenientes que en algunos casos solo
terminan de perjudicar al afectado directo, ya que estas pronunciaciones se
demoran en su aplicación o simplemente no son tenidas en cuenta por el órgano
que debe acatar la resolución.
Por consiguiente, alrededor de la acción de tutela se han generado distintos
conflictos dentro de la Rama Judicial, concentrado fundamentalmente en la
obligación de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado de conocer
sobre las acciones de tutela y en la existencia de la tutela contra providencias
judiciales, lo cual impide un desarrollo eficaz del mecanismo utilizado para el
restablecimiento de derechos, ya que en algunas solo se tiene en cuenta el interés
y beneficio de cada una de las cortes, desconociendo la causa principal de la
acción que es la protección de los derechos fundamentales del individuo.
Sin embargo, la Corte es prudente en afirmar que por razones sociológicas
propias de la transformación constitucional, al momento de resolver los casos
concretos, los tribunales más antiguos, cuya primacía resultaba indiscutible en el
orden constitucional precedente, se niegan a adaptarse al cambio constitucional y,
por lo tanto, a reconocer la competencia superior que la Carta le atribuye a la
Corte Constitucional en materia de acción de tutela. Tal fenómeno no es exclusivo
de nuestro país, como quiera que se ha presentado en todos los Estados que, en
la segunda mitad del presente siglo, modificaron, en forma sustancial, la estructura
constitucional del poder judicial. Sin embargo, lo cierto es que en esos Estados,
más temprano que tarde, los más altos tribunales se adaptaron a los cambios
constitucionales, lo que en nuestro país, al parecer, todavía no ha terminado de
suceder.
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Siendo lo anterior, una de las principales y hasta ahora no definidas
circunstancias por las cuales se plantean las reformas a la acción de tutela,
quedándose en argumentos que difícilmente pondrán en acuerdo a las diferentes
partes intervinientes.
No obstante, esta pronunciación genera un apoyo para las personas que
hacen uso de este mecanismo, ya que a pesar de que existe inconformidad con la
acción de tutela, con la cual las cortes en muchos casos prefirieron cerrar o
archivar
los
procesos,
esta
sentencia
obliga
a
conocer
la
situación,
independientemente de los intereses que se afectaran en las instituciones
involucradas.
4. El desacato a la acción de tutela
Para efectos de considerar el desacato de la acción de tutela, y como lo
señala Moncada (2002), es necesario identificar la diferencia entre el
incumplimiento del fallo y el desacato ya que para el juez el simple incumplimiento
obedece a lo no materialización de la orden emitida, en cambio que el desacato
debe operar mediante una investigación, en la cual se determine el grado de
culpabilidad o negligencia de la autoridad que debe dar cumplimiento a la decisión.
Solo de esta manera, se podría identificar claramente cuál fue el argumento
que motivo el no cumplimiento de la decisión, teniendo en cuenta el artículo 52
del Decreto 2591 señala que el que incumpla una orden de un juez incurrirá en
desacato sancionable, siendo impuesta una sanción por el mismo juez mediante
tramite incidental.
Por otro lado, para tener una noción sobre el comportamiento de la tutela en
Colombia, se realizó un análisis del informe defensorial sobre la tutela y el derecho
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a la salud, emitido por la Defensoría del Pueblo en octubre del año 2014,
encontrando los siguientes datos:
Cantidad de tutelas
200.000
0
Fuente: Defensoría del pueblo
Se analiza que en el año 2008 y 2012, se registró la mayor cantidad de
tutelas con un número de 142.957 y 114.313 respectivamente, para el año 2014
la Defensoría del Pueblo encontró que más de la tercera parte de las tutelas en el
país han sido para reclamar derechos de salud.
CAUSAS
salud
otras
29%
71%
Fuente: Defensoría del pueblo
De igual forma, el mayor porcentaje de acciones de tutelas impuestas se
enfoca en el sector de la salud con un 71%.
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ENTIDADES
EPS
OTRAS
20%
80%
Fuente: Defensoría del pueblo
Según la gráfica anterior, se puede establecer que 8 de cada 10 acciones
de tutela impuestas corresponden a las EPS.
Municipios con acciones
de tutela
con tutela
sin tutela
24%
76%
Fuente: Defensoría del pueblo
De los 1.123 municipios que componen el territorio nacional, se registraron
acciones de tutela en 859 de ellos, con un porcentaje de 76%.
DECISIONES
a favor
en contra
14%
86%
Fuente: Defensoría del pueblo
21
De las acciones impuestas, se determina un total de %80.67 de decisiones
a favor del ciudadano y un 13.33% en contra.
Por último, el número de entidades sancionadas es mucho menor al que si
fueron sancionados, esto sin decir, que el porcentaje de no aplica es referente a
las acciones que todavía se encuentran en proceso de estudio y que no tienen
ninguna decisión.
TIPO DE SANCIÓN
400
200
0
ARRESTO Y
MULTA
MULTA
ARRESTO
Fuente: Defensoría del pueblo
Así mismo, se evidencia que los niveles de arresto y multa son los más
altos, entendiéndose como la sanción general que más se aplica para efectos del
desacato.
Indudablemente,
siendo
la
acción
de tutela
un
mecanismo
para
restablecimiento de derechos fundamentales, debe tener la rigidez suficiente para
que sus decisiones sean cumplidas de forma inmediata, por esta razón el
incumplimiento puede traer como consecuencia un arresto hasta de 6 meses y
multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, esto sin perjuicio de las sanciones
penales a que hubiere lugar.
El artículo 53 del Decreto 2591, hace alusión a las sanciones penales,
señalando que “el que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las
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funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el
caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones
penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que
hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida
mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte”.
Para establecer los requisitos del desacato, se puede observar un incidente
que se presento con la antigua entidad del Seguro Social, en la cual se interpuso
la acción de tutela y no se cumplió con lo que fue decido.
En esta instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca, menciona que para
que sea procedente la sanción por desacato se debe primero analizar el objetivo
referente al incumplimiento del fallo y el subjetivo relacionado con la persona
responsable de dar cumplimiento.
Es decir, que se debe hacer un análisis de los elementos probatorios
contenidos en el expediente para determinar las causas de la inobservancia, ya
sea por desconocimiento total o parcial, traducida en la posible negligencia y
omisión de la persona encargada de cumplir las funciones administrativas,
debiendo ser determinada a través de una investigación que indique si existió un
desempeño diligente o por el contrario, totalmente ajeno a una actitud de
cumplimiento.
Tal como lo indica el documento Instituciones de derecho procesal civil
colombiano López (1998), en “aun cuando la tutela no es un mecanismo para
controvertir las interpretaciones que los jueces hagan del ordenamiento jurídico,
sustituyéndolas por otras que el juez de tutela considere mejores o más
23
adecuadas, en ciertos eventos es procedente la tutela cuando la interpretación de
la ley por el juez ordinario contraviene los principios y valores constitucionales,
derechos fundamentales, o es contraevidente o irracional”. (p.640).
Situación que durante el transcurso de los años, ha sido de gran debate al
interior de las cortes, en la medida que no se poseen elementos que como tal
limiten la función del juez o por el contrario la extralimiten, ya que, si bien es cierto,
el mismo poder de administrador de justicia representa equidad y garantía,
también lo es el hecho que a la final, las decisiones son emitidas por personas con
diferentes criterios, diversas conceptos mentales, siendo esta una fuente de
interpretación, que seguramente no en todos los casos dará el mismo resultado y
que por ende generar conformismo o inconformismos sobre el asunto.
CONCLUSIONES
El uso masivo de la tutela en Colombia, ha servido para crear personas
activas y consientes de la existencia de derechos fundamentales, así mismo, que
se cuentan con los medios constitucionales y legales para hacerlos cumplir y
exigir su protección, accediendo a la administración de justicia fácilmente, en
busca de que el juez de tutela analice el caso y el mismo sea resuelto concreta y
oportunamente a favor de la persona a la que le fueron vulnerados sus derechos.
El excesivo número de tutelas interpuestas, como consecuencia de la
inoperancia de las entidades públicas y privadas así como el incumplimiento de las
normas nacionales, ha conllevado a que las acciones de tutela se hayan
incrementado de 344.468 a 498.240 que se interpusieron en los años 2008 y 2014
respectivamente, donde el derecho fundamental que se buscó tutelar fue el de
salud.
24
Las reformas que ha sufrido el mecanismo de la acción de tutela como las
reglas de competencia y reparto, se presentó como una soluciones temporales a
problemas mediáticos que se han presentado en las altas cortes, donde cada una
tiene su punto de vista, que incluye además intereses personales y políticos; por lo
anterior, dichas reformas no han generado un cambio de fondo atendiendo las
necesidades y esencia propia de la tutela, que en ultimas es la protección eficaz y
oportuna de los derechos fundamentales de las personas.
Es necesario pensar en la acción de tutela más allá de su consagración
constitucional, con el fin de poder generar un estudio juicioso y un debate acerca
de cómo están funcionando los organismos y entidades del país, quienes con sus
hábitos de irrespeto y constante violación a los derechos fundamentales, han
obligado a utilizar la tutela como único medio encaminado a hacer efectivos sus
derechos y encontrar así respuestas oportunas a las necesidades que se
presentan a diario.
La utilización de la acción de tutela para poder agilizar trámites de la
jurisdicción ordinaria debido a la implementación de procedimientos lentos,
dilaciones en los procesos y la congestión en los despachos judiciales, han
generado a las personas inseguridad jurídica debido a que no se respeta ni se
diferencia la competencia frente a la acción de tutela, ya que la concepción que se
tiene es que la única forma de conseguir soluciones oportunas es a través de este
mecanismo, todo basándose en la idea de la jerarquía de la norma superior y de lo
que la misma contempla.
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De igual forma, se requiere que se fortalezca y regule de una forma
adecuada el incidente de desacato, ya que el mismo al no tener un tiempo de
ejecución, no permite que el fallo se cumpla de forma inmediata y oportuna,
quedando muchas personas con derechos fundamentales tutelados pero con una
sentencia que nunca se materializo y ejecuto debido a que las diferentes
entidades se niegan a dar cumplimiento a los fallos.
Es así, que se deben tomar medidas serias y estrictas en las reformas que
se plantean en la tutela y el incidente de desacato; con el fin de mitigar la
inoperancia de los operadores judiciales para su pronto estudio y decisión como
de las entidades públicas y privadas que fungen como accionadas por la
vulneración de algún derecho fundamental, lo anterior para que no se siga
presentando el “mal uso” de esta herramienta jurídica. De esta manera creando
conciencia de la importancia, uso y efectividad de este mandamiento
constitucional.
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