246168_Lección 2 Derecho penal I

LECCIÓN 2
FUENTES DEL DERECHO PENAL
Cuando se dice que en Derecho penal rige el monopolio de la Ley, se hace
referencia a que no hay más fuente de producción de Derecho penal que la
propia Ley. Esta especialidad del sistema de fuentes en Derecho penal supone
el cumplimiento de todo un conjunto de garantías, ya exigidas desde BECCARIA,
y concretadas por FEUERBACH, que pueden concretarse en la necesidad de que
sea una norma general, determinada y anterior la que defina los presupuestos
que llevarán a la aplicación de las más graves sanciones del Estado y la que, por
tanto, permita al ciudadano conocerlas para poder evitarlas. Y este monopolio
de la Ley en Derecho penal deriva de nuestra propia Constitución de 1978 (en
adelante CE 1978), que establece en su artículo 25.1 que “[n]adie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento”.
Por otra parte, el hecho de que el artículo 81 CE 1978 establezca que el
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas se
realizará por medio de Ley Orgánica, ha llevado a la discusión de si la reserva de
Ley en Derecho penal se refiere exclusivamente a la Ley Orgánica o si cabe la
Ley ordinaria para la producción de normas. El Tribunal Constitucional ya
señaló en su Sentencia 25/1984, de 23 de febrero, que “el que la reserva de Ley
en materia penal implique reserva de Ley Orgánica es algo que no puede
deducirse sin más de la conexión del artículo 81.1 con el mencionado art. 25.1”;
y, posteriormente, en Sentencia 140/1986, de 11 de noviembre, vino a establecer
una reserva de Ley Orgánica de las normas penales que prevean la privación de
libertad, al suponer un desarrollo de este derecho, dado que “no existe en un
Ordenamiento jurídico un límite más severo a la libertad que la privación de
libertad en sí”.
De estas Sentencias (en adelante SSTC) y otras con el mismo o similar
tenor, se ha derivado la doctrina constitucional de que la Ley penal debe tener
rango de Ley Orgánica siempre que las penas o medidas que imponga afecten a
derechos fundamentales, lo cual ocurrirá siempre que las penas a aplicar sean
las de pena de muerte, privativas de libertad o restrictivas de la libertad de
movimientos, así como en el caso de algunas penas privativas de derechos como
la inhabilitación o suspensión para el cargo o para derecho de sufragio, y
también siempre que el bien jurídico protegido sea considerado un derecho
fundamental. De esta manera, en la práctica, se está aceptando una reserva de
Ley Orgánica casi general de las normas penales, dado que las citadas
anteriormente son las penas más comunes, y dado que cuando sean otras penas
también puede llegarse a la conclusión de que se pueden ver afectados derechos
fundamentales. Y todo esto, como veremos, hace aún más compleja la solución
del problema teórico de las “normas penales en blanco”, dada la habitualidad de
la remisión para la delimitación del tipo penal a Leyes ordinarias. Sobre ello
volveremos más adelante, cuando nos ocupemos del principio de legalidad.
El que se diga que la Ley es la única fuente de producción de Derecho
penal no se contradice con la afirmación de que existen otras fuentes, por
algunos llamadas “indirectas”, de producción del Derecho que inciden
claramente en el Derecho penal, si bien no de forma directa en la fase de
“creación”. Así, y en cuanto a la costumbre, existe un relativo acuerdo doctrinal
y jurisprudencial en señalar que ni tiene fuerza creadora de Derecho penal ni
vigencia e incidencia de ningún tipo en cuanto costumbre “contra legem”. Pero
es posible que los usos y costumbres puedan penetrar en el Derecho penal como
una fuente de interpretación indirecta, precisando el alcance de una
responsabilidad jurídico-penal ya prevista legalmente, si bien la garantía de la
seguridad jurídica y la tendencia a legislar “el todo” van limitando cada vez más
su función de apoyo exegético.
En el mismo sentido que la costumbre podemos hablar de los principios
generales del Derecho que, sin ser fuente directa, ayudan en la aplicación del
Derecho penal. De ellos es especialmente significativo el principio “in dubio pro
reo” que, como recuerdan MUÑOZ CONDE Y GARCÍA ARÁN, ha llegado a informar
al propio TS en varias Sentencias (citan los autores las SSTS de 31 de enero de
1983, de 6 de febrero de 1987 y de 6 de mayo de 1986).
Los tratados internacionales, fuentes directas de Derecho con carácter
general, no crean directamente delitos ni imponen penas, por lo que no pueden
considerarse así para el Derecho penal. Sí pueden considerarse, sin embargo,
fuentes indirectas en cuanto que obliguen a los Estados a la promulgación de
Leyes estatales para la creación de preceptos penales. Más significativo, por la
importancia práctica que empieza a tener ya hoy en día, resulta la posible
consideración del Derecho comunitario como fuente del Derecho penal. De
momento puede decirse que los diferentes intentos de regular tipos y sanciones
penales mediante este tipo de normativa no han prosperado, debido a la
discutida eficacia directa del Derecho derivado de las instituciones de la Unión
Europea. Las Directivas comunitarias, principales normas de Derecho europeo,
pueden entenderse más bien como normas sin alcance general que obligan sólo
al Estado destinatario y únicamente sobre el resultado, dejando total libertad a
los Estados a la hora de determinar los medios para conseguirlo. Así, el artículo
249 del Tratado de la Unión Europea establece que “[l]a Directiva obligará al
Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de
los medios”.
Si, por tanto, se afirma que una Directiva no incorporada al
Ordenamiento jurídico interno no puede hacer nacer ni obligaciones para los
particulares frente a otros particulares ni, con mayor razón, frente al propio
Estado, a menos que exista una Ley interna creada por un Estado miembro con
la finalidad de hacer aplicable las obligaciones establecidas por la citada norma
comunitaria, parece indudable que aún no puedan ser consideradas fuentes
directas sino, más bien, fuentes indirectas de Derecho penal. Y es que, como
sostiene CUERDA RIEZU, la vigencia de los principios de primacía y de eficacia
directa impone al Derecho penal estatal “[…] tomar en consideración las normas
de Derecho Comunitario, puesto que no es posible rechazar a priori la hipótesis
de que el Derecho Comunitario influya de alguna manera sobre las normas
penales estatales, modificándolas en su contenido”.
En cuanto a la jurisprudencia, la misma no tiene carácter creador, pero sí
gran importancia en la aplicación del Derecho penal. Ello es así dado que,
conforme a nuestro sistema político-constitucional, el poder punitivo del Estado
se asigna en la faceta de creación de normas al poder legislativo y en la faceta de
aplicación de la sanción penal al poder judicial. También es usual considerar
“fuente directa negativa del Derecho penal”, a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, concretamente a aquellas SSTC que suponen la declaración de
inconstitucionalidad de una norma y, por tanto, su inmediata derogación. En
realidad, no se les puede atribuir a dichas SSTC el apelativo de fuentes del
Derecho penal, puesto que se ha utilizado unas líneas más arriba ese calificativo
con el sentido de creación, y las mismas no crean ni delitos ni penas. Su
incidencia en la vigencia de las normas penales es, sin embargo, más que
evidente, y la referencia a ellas como “fuentes indirectas” no hace más que
representar la realidad del efecto que las Sentencias pueden producir en los
delitos.