JOSE MANUEL PALLI - Cuba 152.27KB 2014-07

El Registro Electrónico de Hipotecas en USA: un
reflejo de lo mucho que nos separa.
Por José Manuel Pallì, Esq.
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Desde hace muchos años, rehúyo (a veces) la pregunta que me
hacen los participantes en reuniones como ésta que celebramos hoy
en la bellísima ciudad de Ibarra, sobre cual es el Derecho Registral
Inmobiliario imperante en mi país, los Estados Unidos de América. Y
rehúyo esa pregunta porque no resulta fácil comparar el modelo
“americano” para la protección de la seguridad jurídica en el tráfico
inmobiliario con el / los modelo(s), todos ellos más desarrollados que
el mío, que ostentan muchos otros países y que discutimos y
analizamos en reuniones como estas. Mi “salida” frente a esa
pregunta es, invariablemente, que en USA no existe la noción del
Derecho Registral (ni del notarial), aseveración que no por cierta deja
de ser una evasiva.
Vivimos en un mundo de percepciones, y muchas de esas
percepciones están condicionadas y hasta determinadas por
nuestras actitudes frente a las cosas, por nuestra mentalidad, la
individual y la colectiva. Acabo de escribir que el sistema o modelo
de los Estados Unidos para la protección de la seguridad jurídica en
el tráfico inmobiliario es menos desarrollado que el que tienen
muchos de los países representados en este foro, y supongo que a
algunos de los presentes en esta reunión les pudiera parecer extraño
mi comentario. Pero decir eso que acabo de escribir en mi país, los
Estados Unidos, seria considerado no ya extraño sino anatema por la
amplia mayoría de mis conciudadanos. Para el “americano”
promedio, la percepción del mundo puertas afuera sigue siendo –y
no lo digo como crítica, ya que entiendo que la auto-celebración tiene
un alto valor cohesivo para una sociedad como la mía- poco menos
que una confirmación diaria de que vivimos (quienes vivimos en
USA) en el mejor país del mundo.
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Y creo, aunque puedo estar equivocado, que es esa percepción del
mundo y de cómo compara con nosotros la que lleva a mis paisanos
(entre ellos a mis colegas, los abogados) a ignorar, e incluso a no
sentir el menor interés en explorar otros modelos o sistemas usados
por otros pueblos a la hora de proteger la seguridad jurídica en el
tráfico inmobiliario (entre muchísimas otras cosas que no entienden
necesario explorar desde una mentalidad que les dice que nada
puede ser superior a lo nuestro).
Esta humilde ponencia es el resultado de mi decisión de que es hora
de dejarme de respuestas evasivas frente a quienes me preguntan
por mi “derecho” registral. Pero mas que contestarles a través de una
descripción de la mecánica registral existente en los Estados Unidos
(porque si existe, claro está, un mecanismo de registro llamado el
“public records system” cuyos detalles pueden encontrar en muchas
otras fuentes), me pareció oportuno utilizar como ejemplo de lo que
considero un modelo sub-desarrollado de seguridad jurídica en el
tráfico inmobiliario a ese “otro registro” que es el Registro Electrónico
de Hipotecas (“Mortgage Electronic Registration System” ) en
adelante MERS por sus siglas en inglés.
Y lo hago porque el MERS me permite, además de demostrarles que
no es infundado lo que digo con respecto a que es mas desarrollado
un derecho registral a la usanza de ustedes y al efecto positivo que
ese mayor desarrollo tiene a la hora de mejorar la seguridad jurídica,
me sirve también para explicar porque el tan admirado sistema de
derecho anglosajón, el “Common Law”, afincado en un derecho que,
en todas sus áreas y ámbitos, evoluciona a través de las decisiones
de los tribunales, a veces amaña y apaña conductas que
comprometen esa seguridad jurídica. Y lo hace, en mi muy personal
opinión, impelido por la necesidad de preservar esa mentalidad y esa
percepción de superioridad que comparten casi todos mis vecinos.
I.- El porqué detrás del MERS
El MERS difícilmente existiría si no fuera por el auge que tomó, a
partir de la década de los noventa, la bursatilización masiva o
“securitizaciòn” de créditos hipotecarios. Y es ese furor por los
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productos financieros respaldados por créditos hipotecarios lo que
lleva, en 1995, a una serie de bancos (Bank of America, JP Morgan
Chase) y originadores de hipotecas, casi todos privados pero
también a una serie de empresas paraestatales (como Fannie Mae y
Fredi Mac) que garantizan el pago de un alto porcentaje de las
hipotecas que se originan y circulan en los Estados Unidos, a crear
un registro electrónico de hipotecas. El propósito detrás de la
creación del MERS era facilitar y, sobre todo, acelerar
vertiginosamente, la cesión de las hipotecas que aparecían
empaquetadas dentro de esos productos financieros, con la excusa
de que era imposible continuar manejando esas cesiones a través de
los registros que las cortes en cada condado de los diversos estados
de la unión americana mantenían y llevaban (lo que se llama el
public records system), llegándose a hablar de dos años de demora
en la inscripción de hipotecas y cesiones hipotecarias en algún caso,
lo que, en mi experiencia personal es no solo una mentira
descabellada sino un ejemplo mas de lo fácil que es manipular a la
opinión publica en USA a través de los miedos infundados. En buen
castellano, la idea era privatizar esa función que hasta entonces
realizaban los registros condales y, además, quedarse con los
ingresos provenientes de los derechos de inscripción de una multitud
de cesiones hipotecarias, abaratando, de paso, los procesos de
bursatilización o “securitizaciòn”..
Supongo que a un registrador o notario del mundo jurídico civilista
que se apoya en la calificación registral (y en la notarial), la primera
pregunta que le viene a la mente es quien califica todas esas
inscripciones en el MERS, y que grado de calificación es posible ante
un modelo que prioriza la celeridad sobre todos los otros factores
que hacen a la seguridad jurídica.
Lo cierto es que en los Estados Unidos los registros públicos (el ya
citado public records system) están sujetos a la normativa de cada
estado o condado encargado de llevarlos, y aunque esa normativa
puede ser ligeramente diferente entre un estado y otro, en algo son
prácticamente uniformes, y ese algo es la falta de calificación
registral (mas allá de la comprobación de ciertas formas que un
documento debe reunir para ser incorporado al y publicitado a través
del registro). Es esa ausencia de calificación registral, mas que
ninguna otra cosa, la que explica la “necesidad” de recurrir al seguro
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de titulación (pero ese es otro tema sobre el cual ya he escrito mucho
en el pasado).
Cuando en los años noventa se crea el MERS con la pretensión de
utilizarlo como un registro centralizado para toda la nación, las
autoridades de varios estados y condados cuestionaron su legalidad,
por no ajustarse a las particularidades de las distintas normas sobre
derechos reales de garantía (no es así como se llaman en USA, pero
así los llamamos nosotros –no digo “ustedes” porque, en esencia,
soy uno de ustedes- en el mundo civilista, sin pretender yo definir por
mi cuenta si estamos frente a derechos reales o contractuales)
vigentes en cada estado de la unión. Pero los tribunales, el Congreso
de la Nación, y las autoridades federales, desoyeron los reclamos de
quienes cuestionaban la legalidad del MERS, en medio del ambiente
festivo de esa época en la cual la consigna era des-regular y
privatizarlo todo.
Cuando yo mismo, ligado como estaba por entonces a la industria
del seguro de titulación inmobiliaria, compartía esa misma
preocupación con mis colegas y amigos vinculados al mundo de la
generación de productos financieros respaldados por hipotecas,
invariablemente me decían que no me preocupara, que, y en la
medida en que todos los originadores y empaquetadores de
hipotecas que operaban en la nación se sumaran a este proceso de
centralización y agilización del mercado hipotecario a través del
MERS (que en sus mentes resultaba sensato y razonable), ningún
tribunal osaría poner en riesgo la estabilidad del “sistema”
cuestionando su legalidad.
II.- La realidad: ese cementerio de las mejores (y de las
peores) intenciones
Muy brevemente, porque no quiero aburrirlos, paso al relato de lo
que viene ocurriendo en mi país desde que estalló la “crisis
financiera” y su resultante, el llamado “mortgage-gate” hace cerca de
una década.
La concepción misma del sistema o mecanismo de registro en el cual
se basa el MERS, un registro privado que depende de la honestidad
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y la diligencia de sus usuarios (los “miembros” del sistema, es decir,
los bancos y otras instituciones originadoras y encargadas de
manejar –loan servicers- prestamos hipotecarios, y de controlar el
flujo de las cesiones de los mismos a nuevos acreedores), sin ningún
otro control sobre ellos que el de ellos mismos (“self policed”, lo
llamamos eufemísticamente) auguraba todo tipo de complicaciones.
Pero esa concepción basada en la confianza en quienes,
presuntamente, realizaban, ellos mismos, las inscripciones
necesarias, se convirtió en algo muy parecido a una catástrofe
cuando se comprobó, ante los tribunales federales de quiebras y
ante las cortes estatales, que el MERS y sus miembros habían
creado una mar de confusión, “perdiendo” o destruyendo
documentos por error, y malamente podían acreditar quienes eran
los dueños de los “mortgage notes”, el instrumento negociable
imprescindible para ejecutar un préstamo hipotecario, conforme a las
leyes estatales.
En una multitud de casos resultaba imposible determinar quien tenia
en su poder el “mortgage note” que lo acreditaba como titular del
crédito que se pretendía ejecutar ante el tribunal. Ausente esa
evidencia, muchos tribunales se negaban a ejecutar a los deudores
fallidos a causa de la crisis financiera y el desempleo galopante
(quienes no podían pagar sus hipotecas dada la precipitada caída de
los valores inmobiliarios que produjo el reventón de una fantasiosa
burbuja, que, al menos en Miami, hoy vuelve a estar tan “inflada”
como lo estuvo hace diez años). Si uno buscaba en los registros
llevados por los tribunales condales o “public records system”, el
propio MERS aparecía como titular (por cesión) de muchos de esos
créditos hipotecarios impagos, pero ni el MERS podía presentarle a
los jueces la evidencia de que conservaba esa condición de titular
presentando el “mortgage note” o pagaré hipotecario1, ni tan siquiera
demostrar quien era su titular en ese momento en el que se
pretendía ejecutar la hipoteca: el pagaré cedido no aparecía… Y
como, además, el MERS no era parte en la relación hipotecaria (no
tenia un solo centavo en juego), muchos jueces, con buen criterio, lo
cuestionan como ejecutante de la hipoteca en cuestión.
Detesto traducir de un vocabulario jurídico a otro, y por eso prefiero usar la
terminología en ingles; hago esta excepción para que se me entienda mejor.
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El caos llegó a un punto tal que la industria del seguro de titulación
amagó con negarse a asegurar los títulos emergentes de las
ejecuciones hipotecarias (se sabia que en muchos de los casos en
que se presentaba el “mortgage note” debidamente cedido a favor
del acreedor ejecutante, la cesión podía ser fraudulenta, a pesar de
las certificaciones de los fedatarios) ante el riesgo de tener que
indemnizar eventualmente al adquirente del inmueble en cuestión.
Pero ese amague no duró mas de 36 horas, ya que a las compañías
aseguradoras de títulos “se les hizo entender” que no era permisible
zarandear el bote (rock the boat) al extremo de poner en riesgo la
estabilidad de un mercado de (de una industria del) financiamiento
inmobiliario que se apoya en las garantías (que eso son, mas que
seguros) que otorgan esas compañías y sin las cuales ningún banco
le prestaría dinero a quien quiere comprar un inmueble.
Volviendo a la pregunta que se haría un registrador de cualquier otro
lugar del mundo, quien inscribe y califica esas inscripciones de
cesiones hipotecarias, la respuesta es penosa e inverosímil. El
directorio (board of directors) de la corporación, del MERS, facultó a
su Vicepresidente Primero para nominar y designar un numero
ilimitado de personas que trabajaban en el mercado hipotecario (y
propuestas por las instituciones miembros o socios del MERS)
“vicepresidentes” y “secretarios adjuntos”, entregándoles a cada uno
de ellos un sello de la corporación (entiendo que el costo era de 25
dólares) convirtiéndoles de esa forma en oficiales del MERS (tiene
sentido explicarle a quienes tienen esta visión del mundo y de la
seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario como funcionan las
oposiciones para convertirse en registrador en España, por
ejemplo?). Todas esta personas –frente a mas de un tribunal se le ha
preguntado a los representantes del MERS a cuantos se designó de
esta manera y ni ellos saben el número- podían inscribir cesiones
hipotecarias en el registro electrónico y hasta iniciar ejecuciones
hipotecarias a nombre del MERS.
Como consecuencia de todo este enredo, la confianza del pueblo
americano en cuanto a que, para saber quien es el propietario de un
inmueble que uno quiere adquirir, lo mejor es revisar los registros de
la corte del condado respectivo para determinar quien es el acreedor
hipotecario con derechos sobre el mismo, se ha perdido en una gran
medida.
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III.- El “estado (actual) de(l) derecho”, o buscando a
“Mister Good Rule of Law”
En el momento en que se comenzaba a vislumbrar la punta de este
iceberg (que permanece aún mayormente sumergido), me resultaban
tragicómicos los razonamientos de muchos de mis colegas en la
Florida que, se declaraban espantados ante la situación, pero
confiados, en su gran mayoría, en que “como siempre pasa con
estas cosas, los tribunales le encontrarán la solución al problema”…
Esa dependencia –idealizada, entre muchos otros, por Hayek- que
muchos ven como un blasón que distingue al modelo jurídico
anglosajón de los demás modelos, es en casos como este, su talón
de Aquiles. Llevamos años tratando de encontrar la regla que
permita homogenizar las decisiones de los tribunales (muchas a
favor del MERS, y muchas otras en su contra) a lo largo y ancho de
los Estados Unidos. 2 Cuando parece que el MERS subsiste gracias
a aquel argumento según el cual desconocer al MERS seria letal
para la estabilidad del mercado hipotecario en los Estados Unidos,
surge un nuevo fallo en su contra (ocurrió hace pocos días con un
tribunal federal de Filadelfia).
Tengo grandes amigos y colegas, que son también grandes
abogados, y que han litigado a diestra y siniestra durante estos
últimos años defendiendo la viabilidad y los derechos del MERS. Mi
intención era traer a alguno de ellos a esta reunión, y quizás lo haga
para la reunión del año próximo en La Habana. Pero los quiero aquí
no para que ustedes aprendan de ellos, sino para que ellos aprendan
de ustedes y de los sistemas registrales que ustedes manejan. Para
que entiendan porque es necesario tener un mejor marco jurídico
para sus registros, es decir, un verdadero Derecho Registral.
En mi ordenamiento jurídico, el juez debe mirar no solo al derecho mismo, a la
letra de la ley, sino que puede también dejar de lado esa letra decidiendo ciertos
casos con base en la equidad, en lo que cada magistrado entienda como justo. Por
ejemplo, la equidad no debiera estar del lado de un deudor hipotecario que no ha
pagado su crédito pero cuyo acreedor no puede demostrar que tiene el derecho a
ejecutar la hipoteca. Y, sin embargo, han existido casos en que la sentencia es a favor
del deudor, que se queda con la casa a pesar de no haber pagado el crédito
hipotecario.
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Registro Electrónico de Hipotecas USA
Ponencia presentada por José Manuel Pallì
En el XXVII Encuentro del Comité
Latinoamericano de Consulta Registral
Ibarra, Ecuador, julio de 2014
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