Función de Advertencia 2014EE0002371

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DESTRIO EDWIN PAAUR/00 CARDENAS DORR EA
ASUNTO FlACCCI OE ADVERTED:OA • ANDAMPtnARN TO PAROM. X 06:4ADORES
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OSA
1A.03C C PPAcOUVE CODAR:CLADDA [FORA
2014EE0002371
Doctor
MAURICIO CARDENAS SANTAMARIA--Ministro de Hacienda y Credit° PUblico
Carrera 8 No. 6 C 38
11111111111111111011111111-11111111111
- 14
Asunto: Funcion de Advertencia
Referencia: Incumplimiento Parcial de Obligaciones Contractuales de Ia
Nuevas Entidades Administradoras.
Respetado doctor Cardenas,
De acuerdo a lo establecido en el articulo 267 de la Constitucion Politica "El control
fiscal es una funcion pOblica que ejercera la Contraloria General de Is RepOblica, la
cual vigils Is gesti6n fiscal de Is administraci6n y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de /a NaciOn." El mismo articulo senate que "... la
vigilancia de Ia gestion fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero,
de gestion y de resultados, fundado en Is eficiencia, la economia, la equidad y la
valoracion de los costos ambientales."
La Contraloria General de la Rep6blic:a, en defensa de los intereses patrimoniales
del Estado, debe propender por la eficiencia en el ejercicio de la fund&
fiscalizadora, en virtud de Ia cual, la vigilancia de la gestion fiscal de Ia
administraciOn debe hacerse en forma tecnica y oportuna, no solo con el fin de
resarcir el posible daft° al patrimonio estate!, sino advertir y reducir los riesgos que
puedan menoscabar el patrimonio
De esta forma, la Contraloria General no solo este en la obligaci6n legal de
pronunciarse en forma posterior y selective sobre la gestion y resultados del manejo
de los recursos y bienes publicos; sino que debe advertir con criterio tecnico,
preventivo o proactivo, a los gestores ptiblicos, del posible riesgo que se pueda
presentar por conductas que afecten el patrimonio pOblico y el cumplimiento de los
fines del Estado at que se destina dicho patrimonio.
La funciOn de advertencia se encuentra regulada dentro de las funciones conferidas
a la Contraloria General de la Republica, como una fund& propia que no implica
control previo sobre el manejo de los recursos.
La CGR considera oportuno, en este momento, hacer use de la funci6n de
advertencia consagrada en el articulo 5 del Decreto Ley 267 de 2000 que establece
como atribucion de la Contraloria General de la Repiiblica: "advertir sobre
Av. La Esperanza N°62-49 Edificio Gran Estacien II P. 7 • PBX: 6477000 • Bogota, D. C. vansv.contratoriagen.gov.co
CONTRALORIA
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operaciones o procesos en ejecuciOn para prever graves riesgos que comprometan
el patrimonio pUblico y ejercer el control posterior sobre los hechos asi
identificados".
ANTECEDENTES
• En la Ley 549 de 1999, articulo 7°, se establecieron las reglas para el
funcionamiento del Fonpet, especificamente lo preceptuado en el numeral 4° que
establecie: "los recursos se administraran a twos de Patrimonios Aut6nomos que
constituira el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades POblicas Territoriales en las
sociedades administradoras de tondos de pensiones y cesantias, en sociedades fiduciaries
o en companies de seguros de vide que sean seleccionadas a travas de un proceso de
licitaci6n pOblica."
• Teniendo en cuenta lo anterior y una vez surtido el proceso de licitacion
respective, en septiembre de 2012 se suscribieron los Contratos N° 6.001-2012;
6.002-2012; 6.003-2012; 6.004-2012; 6.005-2012, estableciendo en su clausula
sexta las obligaciones de las administradoras, en las que se incluye: "...LA
ADMINISTRADORA se obliga a: 2. REQUERIMIENTOS ADMINISTRATIVOS a.
UNIDAD DE GESTION 0 SU EQUIVALENTE (...) las entidades podran realizar sus
actividades y procesos a su cargo, mediante figuras como la actual Unidad de gestion o su
equivalente, siempre v cuando el &Mao de trabaio sean empleados directos de las
administradoras pare el efecto este cubierto per la Garantia de infidelidad v riesaos
financieros IFR- o Global Bancaria, lo cual debe quedar certificado por el Revisor Fiscal de
cada entidad que Naga parte de una propuesta conjunta o de la entidad administradora
seleccionada al conformarse esta herramienta administrative." y en su "CLAUSULA
DECIMA-SANCIONES CONTRACTUALES: 1.MULTAS.En case de incumplimiento de sus
obligaciones, LA ADMINISTRADORA se oblige a pager al MINISTERIO una mita diaria,
equivalente al uno por ciento (1%) de la comision causada en el trimestre anterior a la
ocurrencia del hecho que la genere. EL MINISTERIO podra imponer multas por presentarse
retardo. mora o incumplimiento partial o defectuoso en el cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones asumidas Dor LA ADMINISTRADORA en virtud de este contrato. Las multas
se causal*, diariamente y por cada hecho constitutivo de incumplimiento...LA
ADMINISTRADORA acepta expresamente que del pago de su comision. EL MINISTERIO
deduzca las multas impuestas (...)" (Subrayas fuera del texto).
• Adicionalmente en la Ley 1150 de 2007, se establecio, mediante el "Articulo 17.
...En desanollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que
corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contrataci6n de la
Administraci6n Pablica tendran la facultad de imponer las multas que havan sido pactadas
con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones...
Pareorafo. La clausula penal v las multas asi impuestas, se haran efectivas directamente
por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de
compensation de las Sumas adeudadas al contratista, cobro de la qarantia, o a cualauier
otro medio pare obtener el paw, incluvendo el de la jurisdiction coactiva.". (Subrayas fuera
del texto).
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C ONTRALOR
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No obstante lo anterior, la CGR producto de la Auditoria realizada al Fondo
Nacional de Pensiones Territoriales - Vigencia 2012, pudo establecer que el
personal contratado para la Unidad de GestiOn, no corresponde a un equipo de
trabajo de empleados directos de las administradoras en los precisos terminos y
condiciones estipulados en la clausula sexta de los contratos de administraciOn, sino
vinculados a traves del Consorcio Fonpet 2017, situation que se podria configurar
en incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los Consorcios y
UniOn Temporal que administran los recursos, en cuyo caso el MHCP, estaria
facultado para imponer multa a los contratistas y ordenar su pago, de acuerdo a lo
estipulado en la clausula decima sobre sanciones contractuales, cuantificada de la
siguiente forma:
CALCULO APROXIMADO DE MULTAS (*) POR ENTIDAD A 30 DE JUNIO DE 2013
(Ma en pesos)
CONSORCIO/UNION TEMPORAL
Vat MULTA
CONSORCIO FONPET 2012 FIDUBOGOTA - PORVENIR
$ 10.460.599.534.59
CONSORCIO SOP 2012
$4.769.548.639,76
CONSORCIO FIDUCIARIO ADMINISTRADOR RECURSOS FONPET - CONFIAR FONPET- $ 3.026.791.600,60
UNION TEMPORAL BBVA HORIZONTE V BBVA FI DUCIARIA FONPET 2012
$ 1.290.868.473,70
CONSORCIO CCP 2012
$ 10.486.527.202,48
TOTAL
$ 30.034.335.451,13
Fuente: Sistema de Information Fon pet (51F) - Gestion Detal I ada Admon Recursos.
El about: Equipo Auditor
Ha de tenerse en cuenta que el presuhto incumplimiento, podria generar riesgos en
la efectividad del amparo de las polizas global bancaria y su anexo de
responsabilidad civil profesional financiera relacionada con fraudes o delitos
financieros, ya que se observe) que en algunas de las polizas anexas por las
administradoras, se adicion6 lo referente a la definicion de empleado en cuanto
dicha definicion se extienda a los empleados de Consorcios y/o Uniones
temporales en que participen, fijando condiciones tales como "(...)los controles de
los empleados del Consorcio y/o Union temporal con otras entidades deberan ser
como minimo equivalentes a aauellos utilizados por el Asegurado para sus
empleados directos (los que estan baio su supervision v control" o "g. La definicion
de empleado se extiende a incluir de forma autornatica a los empleados de los
consorcios en los que participa...Todos los anteriores (ordinales a hasta g), siempre
v cuando se encuentren en predios del asequrado y baio su supervision v control."
(Subrayado fuera del texto), diferenciando a los empleados de Consorcios y Uniones
temporales al punto de tener que ampliar o extender dicho termino, para dar cabida
a los mismos, con claros condicionamientos que podrian generar el no pago de las
indemnizaciones correspondientes a los amparos correspondientes, por parte de las
aseguradoras y reaseguradoras, en caso de siniestro.
Por Ultimo es de tener en cuenta que el articulo 4 de la ley 80 de 1.993 en su
numeral 2, estipula."(...) las entidades estatales: Adelantaran las aestiones
necesarias para el reconocimiento v cobro de las sanciones pecuniarias v aarantias
a que hubiere lugar." (Subrayado fuera del texto), asi como lo establecido en el C6digo
Civil, Titulo XII, "Del Efecto de las Obligaciones. Art. 1602. Los contratos son ley
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CONTRALO R IA I ,,,,
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para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causes
legales."
FUNCION DE ADVERTENCIA
De conformidad con las facultades consagradas en el articulo 5 del Decreto Ley 267
de 2000, Ia Contraloria General de la RepUblica advierte at Ministerio de Hacienda y
Credito Poblico, como administrador del Fonpet, sobre los riesgos que implica para
el patrimonio pUblico el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por
parte de las entidades administradoras, a& mes si se tiene en cuenta que ello
puede deriver en la falta de eficacia del cobro de Ia indemnizacion del amparo de
garantias especificas tales como la poliza global bancaria y su anexo de
responsabilidad civil profesional financiera relacionada con fraudes financieros.
Debe recordarse que la gestion fiscal de toda administracidn debe buscar la
adecuada conserved& de los bienes pUblicos y cumplir los fines esenciales del
Estado, con sujecien a los principios de legalidad, eficiencia, economia y eficacia,
por lo que las decisiones que se adopten respecto del tema en cita deberan atender
est6s principios.
El Ministerio de Hacienda y Credito Public°, como administrador del Fondo Nacional
de Pensiones de las Entidades Territoriales FONPET, dispone de un termino de
diez (10) dias habiles contados a partir de la fecha de recibo del presente
documento, para que emita la respuesta que considere pertinente.
La Contraloria General de Ia RepUblica de acuerdo a lo establecido en la Ley 42 de
1993 y sus reglamentaciones, ejercera control posterior sobre las situaciones objeto
de esta fund& de advertencia.
En este orden de ideas, las medidas que se adopten en desarrollo de esta
intervencion, deberan ser comunicadas a la Contraloria General de la Republica con
el fin de ejercer el control posterior sobre ellos.
Atentamente,
CLAUDIA ISABEL MEDINA SI : •
Contralora Delegada para la Gestl POblica e Instituciones Financieras
Aprob6: Paulo Emilio Morillo Guerrero. Director de Vigilancia Fiscal.v
Revise): Elida Josefa Serrato Reyes —Supervisora.
Proyect6: Equipo Auditor FONPET - Jose E. Piraqu e Sierra.
Av. La Esperartza 14'62-49 Edificio Gran Estaa6n II P. 7 • PBX: 6477000 • Bogota. D. c• www.contrabriagen.gov.co