INFORME 5/2007 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE

Junta Consultiva de Contratación Administrativa
FV
INFORME 5/2007 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE DIVERSAS CUESTIONES RELATIVAS
A LA
CONTRATACIÓN DE LOS SUMINISTROS CONTEMPLADOS EN EL ART.
172.1.a) DEL TRLCAP, Y SU AGRUPACIÓN POR LOTES.
[Grupos 5.1 y 5.5]
El Director General de Centros e Infraestructura Educativa formula consulta a la Junta
Consultiva sobre diversas cuestiones relativas
a la contratación de los suministros
contemplados en el artículo 172.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (TRLCAP), y su agrupación por lotes, cuestiones que, derivadas
de discrepancias con reparos formulados por la Intervención en un determinado expediente de
contratación, se concretan en lo siguiente:
1ª.- Si el objeto de la contratación se puede agrupar en varios bloques de distintos
códigos CPA, y dividir éstos a su vez en varios lotes, o si, por el contrario, sólo es posible la
división por lotes.
2ª.- Si es ajustado a derecho que la licitación de los suministros contemplados en el
artículo 172.1.a) del TRLCAP se realice fijando sólo precios unitarios, sin establecer un
presupuesto máximo de gasto para cada lote.
3ª.- Si en el supuesto anterior, el importe de la garantía provisional deber ser fijado
para cada lote, o se puede establecer en función de una estimación global para cada código
CPA.
4ª.- Si determinadas modificaciones introducidas en el pliego de cláusulas
administrativas particulares que rige la contratación de que se trata, son consideradas
sustanciales respecto a la redacción del pliego tipo aprobado, o si, por el contrario, no
constituyen modificación sustancial del mismo.
El escrito con el que se solicita el informe es remitido en unión de la siguiente
documentación: copia del pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas,
con sus anexos, correspondiente al expediente que ha sido objeto de reparo por la
Intervención; copia del informe de ésta donde se formulan los citados reparos, en unión de
otro informe de 2006 correspondiente a reparos formulados a otro expediente similar; copia
de informe del Servicio Jurídico sobre las discrepancias formuladas por el órgano consultante
a los reparos de Intervención en el expediente de 2006, acompañado de otro informe de 1998
emitido por el Servicio Jurídico en relación con un anterior expediente de suministro similar.
Por último, se adjunta igualmente un contrato de suministro similar, suscrito en el año 2005.
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Antes de entrar en el análisis de los aspectos sustantivos de las cuestiones planteadas,
resulta necesario dejar bien sentado que, derivando las mismas de un procedimiento de
contratación determinado, la función consultiva encomendada a esta Junta en ningún caso
puede suplir, ni debe interferir, las funciones de asesoramiento jurídico que, en los
procedimientos de contratación y de sus incidencias, han de prestar, preceptiva o
facultativamente, los órganos que tienen atribuida tal competencia. Esta consideración resulta
especialmente procedente respecto a la cuarta cuestión planteada en el escrito de consulta, por
la que se solicita que la Junta Consultiva emita informe sobre, si la redacción dada a
determinadas cláusulas del pliego que ha de regir el expediente de que se trata, constituye o
no modificación sustancial del pliego tipo aprobado, y sobre su adecuación a derecho. Es
evidente que la función de informar sobre el contenido del clausulado de un pliego que ha de
regir un determinado expediente de contratación y su adecuación a derecho, compete a los
órganos que tienen atribuida expresamente tal competencia, es decir, el Servicio Jurídico en
su función asesora, y la Intervención en su función fiscalizadora. Así pues, no compete a esta
Junta Consultiva emitir el informe al que se refiere la cuarta cuestión que se formula en el
escrito de consulta.
Por otra parte, la resolución de discrepancias entre el órgano gestor y la Intervención
tienen su cauce adecuado en el artículo 135 de la Ley 11/2006, de la Hacienda Pública
Canaria, sin que los informes de esta Junta Consultiva puedan interferir en la resolución de
tales discrepancias. No obstante, dado que determinadas consideraciones de las cuestiones
planteadas están relacionadas con la interpretación de la normativa reguladora de aspectos
generales de los procedimientos de adjudicación y de la tipología de los contratos de
suministros, esta Junta Consultiva considera oportuno emitir su parecer sobre los aspectos
sustanciales y de general consideración derivados de tales cuestiones, al tiempo que resalta el
carácter consultivo de este informe.
Para dar respuesta a la primera cuestión, sobre la posibilidad de agrupar los bienes
objeto de contratación en varios bloques en función de los distintos códigos CPA que resulten
de aplicación, y dividirlos a su vez en varios lotes, resulta necesario recordar la normativa
vigente, tanto respecto a la determinación del objeto del contrato a realizar, y su
complementaria identificación con el sistema de codificación de productos por actividades,
como respecto a la posibilidad de dividirlo en lotes.
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El artículo 11 del TRLCAP, en concordancia con el artículo 13 del mismo texto
refundido, incluye la determinación del objeto del contrato como uno de los requisitos
necesarios para la celebración de los contratos de las Administraciones Públicas, y, en desarrollo
de tal precepto, el artículo 67.2.a) del Reglamento General de la LCAP (RG) prescribe, como
contenido mínimo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la “definición del
objeto del contrato, con expresión de la codificación correspondiente de la nomenclatura de
la Clasificación Nacional de Productos por Actividades, … y en su caso de los lotes.”
Respecto a la posibilidad de licitar por lotes, el artículo 68 del TRLCAP, partiendo de la
base de que no podrá fraccionarse un contrato a fin de disminuir fraudulentamente su cuantía
para eludir los requisitos de publicidad o forma de adjudicación que corresponda, admite, no
obstante, el fraccionamiento justificado de su objeto mediante su división en lotes, siempre que
éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, o así la exija su propia
naturaleza. En concordancia con ese precepto, el apartado 5.a) del citado artículo 67 del RG,
preceptúa que los pliegos de cláusulas habrán de prever expresamente, en su caso, la posibilidad
de licitar por los lotes que se establezcan.
Teniendo en cuenta los preceptos citados, se obtienen las siguientes conclusiones:
- Cuando las necesidades a satisfacer mediante un procedimiento de contratación estén
integradas por un conjunto diverso de bienes o prestaciones, de naturaleza distinta o susceptibles
de utilización o aprovechamiento separado, la licitación para llevar a cabo la contratación podrá
realizarse mediante lotes separados, agrupando en cada uno de los lotes aquellos bienes o
prestaciones que sean de naturaleza homogénea, o que hayan de ser utilizados como una unidad
de aprovechamiento independiente, de tal forma que cada uno de los lotes se constituye en
objeto de licitación diferenciada; en consecuencia, se podrán adjudicar tantos contratos como
adjudicatarios distintos resulten para cada uno de los lotes. En estos casos, por tanto, el objeto
del contrato será el lote al que se licita, que estará determinado por el conjunto de bienes o
prestaciones que lo integran.
- La identificación de los bienes a contratar con códigos CPA, no altera la determinación
mediante lotes de los bienes que han de integrar el objeto del contrato, pues tal codificación tiene
como única finalidad establecer un lenguaje común y normalizado de descripción de dichos
bienes, que facilite su interpretación por todos los interesados en la adjudicación del contrato.
Por tanto, siempre que en el pliego queden claramente diferenciados los distintos lotes y los
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bienes que integran cada uno de ellos, nada impide que la identificación de éstos con su
correspondiente código CPA, se pueda hacer agrupando en un mismo epígrafe, o bloque de
código, todos los bienes a los que corresponda un mismo código, en vez de ir introduciendo
reiteradamente la reseña del código para cada uno de los bienes con igual codificación. Tal es la
modalidad por la que se optó en el expediente de contratación del que trae causa la consulta
formulada, y resulta evidente que, en cada caso, ha de ser el buen juicio del órgano de
contratación el que decida qué formato resulta más simple, claro y adecuado para exponer en el
pliego la relación de bienes que integran cada lote en combinación con su codificación CPA, de
tal forma que no haya posibilidad de confusión entre la determinación de los lotes y los bienes
que lo integran, por una parte, y, por otra, la codificación CPA de los bienes de forma agrupada.
Se trata, en definitiva, de una mera cuestión de racionalidad a la hora de estructurar formalmente
el contenido del pliego de cláusulas.
La segunda de las cuestiones planteadas en la consulta, viene motivada por el especial
sistema de determinación del precio de los contratos de suministros contemplados en el artículo
172.1.a) del TRLCAP, a los que pudiéramos llamar suministros “abiertos”, o usando la
terminología del artículo 189.b) del RG, suministros que tengan “carácter de regularidad”.
En tales suministros, el contratista se obliga a realizar entregas sucesivas de los bienes
que resulten necesarios durante un periodo prolongado de vigencia del contrato, aplicando
precios unitarios, sin que la cantidad a pagar por la totalidad del contrato esté inicialmente
determinada, pues tan sólo se fija el límite de gasto máximo que la Administración podrá
realizar, sin que esté obligada a llevar a efecto una cuantía concreta.
Aplicando esta peculiaridad al supuesto de los suministros cuyo objeto esté dividido
en lotes, el órgano consultante plantea la cuestión de si la licitación para la adjudicación de
tales contratos, se podría llevar a cabo fijando tan sólo los precios unitarios de los bienes y el
gasto máximo previsible para la suma de la totalidad de los lotes, sin necesidad de establecer
un presupuesto máximo de gasto para cada lote.
A fin de dar respuesta a esta segunda cuestión, es preciso, en primer lugar, tener en
cuenta los distintos sentidos y efectos con que se utilizan los términos “cuantía del contrato”
y “presupuesto de licitación” en la normativa vigente, según se empleen como referencia
cuantitativa para delimitar el ámbito de publicidad o normas de procedimiento que hayan de
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aplicarse a la licitación de un contrato, o bien se empleen como delimitación del marco
obligacional que ha de tener el contrato a adjudicar.
Con esa perspectiva de significado polivalente, es evidente que cuando el artículo 189.c)
del RG, al fijar criterios generales para la determinación de la cuantía de los contratos de
suministros, establece que, en los contratos que puedan adjudicarse por lotes, deberá tomarse el
valor estimado del conjunto de los lotes, se está refiriendo al criterio a seguir para obtener la
referencia cuantitativa a tener en cuenta en la aplicación de las reglas del ámbito de publicidad y
normas de procedimiento aplicables en la tramitación del correspondiente expediente. En tales
casos, el legislador opta por tomar la estimación del importe económico total que puede
representar el procedimiento de adjudicación en su conjunto, como referencia basada en la
relevancia de la totalidad del expediente, a fin de determinar el mayor o menor ámbito de
publicidad que haya de darse a la convocatoria de la licitación, así como la aplicación de
determinadas normas relativas al procedimiento de adjudicación a utilizar.
Por el contrario, cuando el artículo 67.5.c) del RG preceptúa que, en la contratación de
los suministros a que se refiere el artículo 172.1.a) del TRLCAP, el pliego de cláusulas ha de
contener necesariamente la mención expresa del límite máximo del gasto que para la
Administración pueda suponer el contrato, se está refiriendo a la necesidad de introducir en
las condiciones de la licitación un elemento necesario para delimitar el marco obligacional
que va a tener el contrato a adjudicar, en concordancia, por otra parte, con lo dispuesto en el
apartado d) del antes citado artículo 11 del TRLCAP, respecto a la necesidad de acreditar la
existencia de crédito adecuado y suficiente para las obligaciones económicas que se puedan
derivar del contrato.
En el sentido expuesto, esta Junta Consultiva ya tuvo ocasión de analizar, en su
informe 2/1999, el especial régimen de determinación del objeto contractual de este tipo de
contratos, desde la perspectiva de la necesaria observancia del artículo 1.273 del Código
Civil, cuando preceptúa que “El objeto de los contratos debe ser una cosa determinada en cuanto a
su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre
que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.”
Dado que algunos de los argumentos y consideraciones contenidos en el citado informe
resultan de plena aplicación a la cuestión de la que ahora se trata, se reproducen literalmente a
continuación:
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“… el legislador establece para esta modalidad de contratos de suministro un régimen especial de
determinación del objeto del contrato y de su precio, basado en dos tipos de parámetros:
a) Establecimiento de unos límites ciertos, que han de estar determinados en el momento de la
perfección del contrato, en cuanto a su plazo de vigencia, precio unitario de los bienes a
suministrar y presupuesto máximo limitativo del compromiso económico que contrae la
Administración contratante.
b) La subordinación de las entregas a las necesidades de la Administración, como
circunstancia no conocida en el momento de la perfección del contrato, que determinará, a lo
largo del plazo de vigencia de éste, la cuantía de aquéllas y del correspondiente gasto de la
Administración.
En conclusión, tanto el precio unitario de los bienes a suministrar, como el crédito
presupuestario que la Administración ha contraído como límite máximo de su compromiso
económico, han de ser considerados como una parte de los elementos determinantes del precio del
contrato, que unidos a un factor cierto, cual es el plazo de vigencia del contrato, y a otro factor
inicialmente indeterminado, cual es las necesidades que surjan durante dicho plazo, determinables
durante el transcurso de éste, permitirán concretar la cantidad total de unidades a suministrar y,
en consecuencia, el precio total a pagar por las mismas, haciendo posible así la determinación
final del objeto del contrato, en su doble vertiente obligacional: prestaciones del contratista y
precio a pagar por la Administración contratante.”
Partiendo, por tanto, de que la fijación de una previsión de gasto máximo limitativo del
compromiso económico a contraer por la Administración, es requisito indispensable en este tipo
de suministros, como elemento necesario para hacer determinable el objeto del contrato, la
siguiente conclusión ha de ser que, si el objeto de la contratación que se saca a licitación se
fracciona en lotes, pudiendo dar lugar, en consecuencia, a tantos contratos como adjudicatarios
distintos resulten para cada uno de los lotes, resulta obvio que en tal caso la necesidad de
establecer una previsión de gasto máximo se ha de referir, no sólo a la totalidad del gasto que se
pueda derivar del expediente de contratación en su conjunto, sino también respecto a cada uno
de los lotes con que se delimita el ámbito del objeto de los potenciales contratos a adjudicar. Así
pues, también en el caso de que los suministros “abiertos” se adjudiquen por lotes, la respuesta a
la segunda cuestión planteada en la consulta se encuentra, de forma expresa, en el citado artículo
67.5.c) del RG: el pliego de cláusulas ha de fijar necesariamente el límite máximo del gasto que
para la Administración pueda suponer cada uno de los contratos a que pueden dar lugar cada
uno de los lotes.
La tercera cuestión que se plantea en la consulta se refiere al criterio a utilizar para
fijar el importe de la garantía provisional en los suministros abiertos con licitación dividida
en lotes, planteando la disyuntiva de si se ha de establecer una garantía provisional
diferenciada para cada lote, o si cabe la posibilidad de fijarla tomando como referencia los
bloques o grupo de bienes que tengan el mismo código CPA, es decir, establecer una garantía
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provisional global para cada uno de estos bloques o grupos de codificación.
El artículo 35.1 del TRLCAP preceptúa que, para concurrir a los procedimientos
abiertos o restringidos de licitación de contratos de suministros de cuantía superior al umbral
comunitario, deberá constituirse una garantía provisional “equivalente al 2 por 100 del
presupuesto del contrato, entendiéndose por tal el establecido por la Administración como
base de la licitación, salvo en los supuestos en que no se haya hecho previa fijación del
presupuesto, en los que se determinará estimativamente por el órgano de contratación.” La
salvedad a que se refiere el último inciso del artículo 35.1 citado, es el supuesto contemplado
en el artículo 85.a) del TRLCAP, respecto a los procedimientos de adjudicación de contratos
cuyos presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración, y
deban ser presentados por los licitadores, cual no es el supuesto sobre el que plantea la
consulta.
Por otra parte, el artículo 43 del TRLCAP dispone que “la garantía provisional
responderá del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la
adjudicación y de la proposición del adjudicatario hasta la formalización del contrato.”
Teniendo en cuenta la propia expresión literal de los preceptos reproducidos, en
conjunción con los argumentos y consideraciones hasta ahora expuestos en el presente
informe, se obtienen las siguientes conclusiones, que dan respuesta a esta tercera cuestión:
- Cada uno de los lotes constituye el objeto diferenciado de los potenciales contratos a
celebrar.
- La garantía provisional a constituir ha de responder del mantenimiento de la oferta
relativa al lote o lotes a los que se licite.
- Tratándose de suministros abiertos con licitación dividida en lotes, el gasto máximo
estimado para cada lote constituye el presupuesto de licitación de cada lote, y, en
consecuencia, su importe ha de ser la referencia para fijar el importe de la garantía
provisional a establecer para cada lote.
Resueltas de esta forma las tres primera cuestiones planteadas en la consulta, en lo
que concierne a los aspectos sustanciales y de general consideración que de ellas de derivan,
esta Junta Consultiva estima que no es de su competencia emitir el informe al que se refiere
la cuarta cuestión que se formula en el escrito de consulta, de acuerdo con las consideraciones
expuestas al comienzo del presente informe.
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CONCLUSIÓN
1º.- Cuando las necesidades a satisfacer mediante un procedimiento de contratación estén
integradas por un conjunto diverso de bienes o prestaciones, de naturaleza distinta o susceptibles
de utilización o aprovechamiento separado, la licitación podrá realizarse mediante lotes que
agrupen aquellos bienes o prestaciones que sean de naturaleza homogénea, o que hayan de ser
utilizados como una unidad de aprovechamiento independiente, de tal forma que cada uno de los
lotes se constituye en objeto de licitación diferenciada.
La identificación de los bienes a contratar con códigos CPA, no altera la determinación
mediante lotes de los bienes que han de integrar el objeto del contrato, pues tal codificación tiene
como única finalidad establecer un lenguaje común y normalizado de descripción de dichos
bienes, que facilite su interpretación por todos los interesados en la adjudicación del contrato.
Por tanto, siempre que en el pliego queden claramente diferenciados los distintos lotes y los
bienes que integran cada uno de ellos, nada impide que la identificación de éstos con su
correspondiente código CPA, se pueda hacer agrupando en un mismo epígrafe todos los bienes
a los que corresponda un mismo código
2º.- En el supuesto de los suministros contemplados en el artículo 172.1.a) del TRLCAP
cuya licitación se realice mediante lotes, la previsión del gasto máximo que a la Administración
le pueda representar la contratación a realizar se ha de referir, no sólo a la totalidad del gasto que
se pueda derivar del expediente de contratación en su conjunto, sino también respecto a cada
uno de los lotes con que se delimita el ámbito del objeto de los potenciales contratos a adjudicar.
3º.- En dicho tipo de suministros, en los que cada uno de los lotes constituye el objeto
diferenciado de los potenciales contratos a celebrar, la garantía provisional a constituir ha de
responder del mantenimiento de la oferta relativa al lote o lotes a los que se licite. En
consecuencia, el importe de dicha garantía se ha de establecer para cada lote, tomando como
referencia el gasto máximo estimado para cada lote, que constituye su presupuesto de
licitación.
Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de octubre de 2007.
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