DICTAMEN N.º 222/2012, de 2 de octubre.* Expediente relativo a la

DICTAMEN N.º 222/2012, de 2 de octubre.*
Expediente relativo a la revisión de oficio del contrato para la difusión de la señal de un múltiple digital de
televisión, la difusión de la señal de un programa de radio FM y la prestación de servicios de enlace suscrito entre el
Ente Público Radiotelevisión Castilla-La Mancha y la mercantil X, instruido por la Consejería de Presidencia y
Administraciones Públicas.
ANTECEDENTES
Primero. Antecedentes del expediente de revisión de oficio.A. El contrato objeto de revisión.- Con fecha 1 de abril de 2010 se formalizó el contrato de servicios de difusión de
la señal de un múltiple digital de televisión, la difusión de la señal de un programa de radio FM y la prestación de servicios
de enlace, suscrito entre el Ente Público Radiotelevisión de Castilla-La Mancha (en adelante RTVCM) y la mercantil X,
por importe de 3.800.000 euros anuales más 700.000 euros anuales a partir del 1 de enero de 2012 por el servicio de Radio,
que se actualizarán conforme al IPC, con una duración de 10 años después del inicio de ambos servicios de forma conjunta
TV + FM.
B: Primer expediente de revisión de oficio.- Se incorpora también la documentación correspondiente al expediente
de revisión de oficio iniciado el por resolución de 20 de marzo de 2012 con fundamentos en las causas de nulidad previstas
en las letras b) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
Dicho procedimiento fue declarado caducado mediante resolución de 6 de julio de ese año, al haber transcurrido el
plazo máximo legal establecido sin dictarse resolución, según dispone el artículo 102, apartado 5 de la mencionada Ley
30/1992, de 26 de noviembre.
Segundo. Iniciación.- Las actuaciones del expediente de revisión de oficio sometido a dictamen comienzan por virtud
de un acuerdo incoatorio adoptado por el Consejero de Presidencia y Administraciones Públicas en fecha 9 de julio de
2012. Señala dicha resolución que se incoa a la vista del expediente remitido por el Ente Público Radiotelevisión CastillaLa Mancha sobre la posible iniciación de procedimiento de revisión de oficio con respecto al contrato para la difusión de la
señal de un múltiple digital de televisión, la difusión de la señal de un programa de radio FM y la prestación de servicios de
enlace, suscrito entre el citado Ente Público y la mercantil X el día 1 de abril de 2010.
La iniciativa revisora se fundamenta en el artículo 62.1, letra e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que dispone
la nulidad de los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las
normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.
En concreto se argumenta que “lo que aquí se acredita es una ausencia total y absoluta del procedimiento, al haberse
adjudicado el contrato sin instrucción previa del expediente de contratación y del de adjudicación, lo que supone además
una violación de “la instrucción en materia de contratación del Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha, la
Televisión de Castilla-La Mancha, SA y la Radio Autonómica de Castilla-La Mancha, SA”, firmada por el Director General
del Ente el 16 de junio de 2008, vigente en la fecha de firma del contrato de referencia, que excluye expresamente del
ámbito de aplicación de dicha instrucción los contratos sujetos a regulación armonizada y establece en su epígrafe segundo,
ámbito de aplicación, que éstos se regirán por lo dispuesto para ellos en la mencionada Ley: “[…] cuya preparación se
regirá por lo dispuesto en el artículo 121.1 LCSP y cuya adjudicación lo hará por lo dispuesto en el artículo 174 LCSP”.
Asimismo el acuerdo de inicio designa la persona responsable de la instrucción de expediente y concede al interesado
un plazo de quince días para que puedan formular alegaciones y presentar documentos y justificaciones que estimen
convenientes.
Tercero. Documentación incorporada al expediente.- Con fecha 10 de julio de 2012, el instructor acuerda
incorporar al expediente de revisión las actuaciones realizadas en procedimiento de revisión de oficio anterior declarado
caducado el 6 de julio de 2012.
Entre los documentos incorporados figuran el documento contractual objeto de revisión y la Instrucción en materia de
contratación del Ente Público Radiotelevisión Castilla-La Mancha, la Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, SA y
la Radio Autonómica de Castilla-La Mancha, SA, aprobada por el Director General de dicho Ente el 16 de junio de 2008.
Cuarto. Trámite de audiencia.- El acuerdo de iniciación del expediente fue notificado por el instructor del
procedimiento a la empresa adjudicataria. Dentro del plazo concedido al efecto, se personó en dependencias de la
Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas una representante de dicha mercantil solicitando la vista del
expediente y la copia de determinados documentos obrantes en el mismo, procediéndose a ello.
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Ponente: Emilio Sanz Sánchez
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Posteriormente, con fecha 6 de agosto de 2012, la representación de la empresa contratista presentó escrito de
alegaciones oponiéndose a la revisión pretendida.
Alega los principios de confianza legítima y buena fe, señalando que “el contrato fue formalizado entre las partes a
iniciativa de RTVCM que precisamente requirió a mi representada para que formulase su correspondiente oferta técnica y
económica para la prestación de los servicios objeto del mismo, procediéndose, en un momento posterior, a la negociación
de los distintos aspectos y obligaciones contractuales”.
Añade que atendido el requerimiento y adjudicado el contrato “procedió a efectuar importantísimas y muy costosas
inversiones en infraestructura para permitirle el adecuado cumplimiento de sus obligaciones contractuales que únicamente
podrían ser amortizadas a lo largo de toda la vida y ejecución de aquel”.
Estima que, en el caso de que se procediese a la nulidad del contrato “nos encontraríamos ante un supuesto de
anormal funcionamiento por parte de la Administración Pública, que supone la quiebra de la confianza de los particulares
en su actuación y que determina, de conformidad con las normas de funcionamiento de la responsabilidad patrimonial de
aquella, contenidas en los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, y demás normas concordantes, el deber de resarcir a
éstos por los daños y perjuicios ocasionados, al no tener el deber jurídico de soportarlos..”.
Indica que los conceptos por los que debe ser resarcida son:
El pago del precio de los servicios realmente realizados.
Indemnización por daños y perjuicios que debe comprender el importe del daño emergente, en atención a las elevadas
inversiones realizadas que no podrían ser amortizadas.
El abono de intereses.
Concluye solicitando la apertura de un periodo de prueba a fin de determinar el alcance de los daños y perjuicios que
se irrogarían.
Quinto. Propuesta de resolución.- Con fecha 29 de agosto de 2012, el instructor del expediente suscribió propuesta
de resolución, en la que expone los antecedentes de esta contratación, y efectúa diversas consideraciones jurídicas, entre
otras, la naturaleza jurídica del Ente público contratante en relación con su sometimiento a la normativa de contratación del
sector público, concluyendo que se trata de un poder adjudicador y que el contrato se encuentra sujeto a regulación
armonizada por lo que resulta de aplicación el artículo 174 de la Ley de Contratos del Sector Público que supone la
aplicación de las reglas de contratación de las Administraciones públicas, si bien con ciertas modulaciones.
Partiendo de la anterior conclusión, considera acreditada la causa de nulidad invocada, al haberse adjudicado el
contrato sin instrucción previa del expediente de contratación y adjudicación.
En relación con los efectos derivados de la declaración de nulidad del contrato y de la prueba solicitada por el
contratista, manifiesta que “el objeto del presente procedimiento se centra en las determinación de una causa que viciaría
de nulidad el contrato, sin perjuicio de que, como indica el artículo 35 de la Ley 30/2007, cuando la declaración de
nulidad del mismo sea firme, el citado contrato entre en fase de liquidación, con los efectos de restitución recíproca de
prestaciones e indemnización de los daños y perjuicios a que eventualmente diera lugar, a cuya determinación serviría la
tramitación del oportuno procedimiento”.
Concluye el instructor que procede la revisión de oficio pretendida, proponiendo declarar la nulidad del contrato de
referencia.
Sexto. Suspensión del plazo para resolver.- Con fecha 31 de agosto el instructor acuerda la suspensión del plazo
legal máximo para la resolución del expediente al amparo de lo previsto en el artículo 42.5 letra c) de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre.
En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo
entrada con fecha 4 de septiembre de 2012.
A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes
CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen.- La consulta planteada al Consejo se dirige a la obtención de un pronunciamiento relativo a
una propuesta de resolución de favorable a la revisión de oficio del contrato para la difusión de la señal de un múltiple
digital de televisión, la difusión de la señal de un programa de radio FM y la prestación de servicios de enlace suscrito entre
el Ente Público Radiotelevisión Castilla-La Mancha y la mercantil X el día 1 de abril de 2010.
El procedimiento de revisión mencionado ha sido instruido de oficio por la Consejería de Presidencia y
Administraciones Públicas a instancia del Ente público contratante, según se manifiesta en el acuerdo de inicio, al estimarse
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que la contratación referida podría hallarse incursa en el presupuesto de nulidad de pleno derecho contemplado en el
artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en concreto la prevista en su apartado e).
En relación con el cauce procedimental a seguir para llevar a efecto la referida declaración de nulidad, resulta de
aplicación lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, norma vigente en el momento de acordarse la incoación del
expediente de revisión de oficio. El artículo 34.1 de la precitada norma (aplicable en virtud del principio tempus regit
actum) indica que “La revisión de oficio de los actos de adjudicación provisional o definitiva de los contratos de las
Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, se efectuará de conformidad con lo
establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”.
El artículo 102 de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, determina, en su apartado primero, que “las
Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la
nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo,
en los supuestos previstos en el artículo 62.1”.
Tal mandato es aplicable a los actos sujetos a derecho administrativo que adopten los Entes públicos en materia de
contratación, como ocurre en el presente caso, aspecto éste que se analizará más pormenorizadamente en la consideración
III.
En consonancia con dicha disposición, el artículo 54.9.b) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del
Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, determina que este órgano deberá ser consultado en aquellos expedientes
tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre revisión de oficio de
los actos administrativos.
En virtud de todo lo anterior se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante.
II
Examen del procedimiento tramitado.- Antes de pasar al análisis de los aspectos sustantivos que se derivan del
expediente procede examinar el procedimiento tramitado.
El cauce procedimental a seguir para llevar a efecto la referida declaración de nulidad, es el establecido en el Capítulo
primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al que remite el artículo 34.1 del Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, norma ésta aplicable
por ser la vigente en el momento de la iniciación del procedimiento, según se indicó en la anterior consideración. Indica
este último artículo que “La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de
las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo
establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”.
Tal y como expresa el artículo transcrito la potestad revisora se extiende a los contratos sujetos a regulación
armonizada aunque estos no hayan sido concertados por una Administración pública.
El artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no contempla un procedimiento específico a seguir en los
expedientes de declaración de nulidad, por lo que habrán de entenderse aplicables las normas recogidas en el Título VI de
dicho cuerpo legal denominado “De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos”, si bien con la
especialidad recogida en el citado precepto de que será preceptivo el previo dictamen favorable del órgano consultivo que
corresponda.
De este modo, siguiendo el procedimiento descrito en el referido Título VI, se pueden señalar como trámites comunes
para proceder a la revisión de oficio, el acuerdo de iniciación, el nombramiento de instructor, la sustanciación de
actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, la práctica de pruebas que resulten
pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la
audiencia de los afectados y la propuesta de resolución como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo Consultivo
y a la formulación de la resolución pertinente.
El órgano competente para iniciar el expediente es el Consejero de Presidencia y Administraciones Públicas, a cuya
Consejería se encuentra adscrita el Ente Público Radiotelevisión de Castilla-La Mancha de acuerdo con lo establecido en la
Disposición adicional primera del Decreto 14/2012, de 26 de enero, por el que se establece la estructura orgánica y
competencias de la dicha Consejería, en relación con el artículo 34.2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público, que determina que la competencia para declarar la nulidad de actos preparatorios y actos de
adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada será el titular del departamento al que esté adscrita la entidad
contratante, cuando ésta no tuviera carácter de Administración Pública.
Del examen del procedimiento tramitado cabe referirse a la solicitud de prueba efectuada por la parte interesada. El
instructor no ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, según el
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cual “el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada”.
Ante dicha solicitud, el instructor del procedimiento debió dictar acuerdo por el cual motivase las razones para el
rechazo de la práctica de pruebas por resultar improcedentes o innecesarias.
No obstante, teniendo en cuenta que la propuesta de resolución fundamenta el rechazo de la prueba propuesta en que
ésta tiene por objeto determinar los efectos derivados de la nulidad del contrato y no la existencia o no de la propia nulidad,
de modo que será en un procedimiento posterior donde se determine la eventual existencia de daños y perjuicios, hay que
entender que no se produce indefensión en la parte interesada.
A la vista de la tramitación realizada puede concluirse afirmando que se ha dado cumplimiento a los trámites
esenciales de procedimiento establecidos en el Título VI y en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
aplicables a los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos.
III
Alcance de la aplicación de la normativa de contratación del sector público a los contratos formalizados por el
Ente Público Radiotelevisión de Castilla-La Mancha.- El expediente objeto del presente dictamen presenta la
particularidad de tratarse de un contrato suscrito por un Ente Público, “Radiotelevisión de Castilla-La Mancha”,
dependiente de la Administración autonómica, lo que exige la previa determinación del régimen jurídico al que deje ajustar
su actividad contractual, como paso previo imprescindible para efectuar el contraste de legalidad con las actuaciones
realizadas.
El Ente Público Radiotelevisión de Castilla-La Mancha era en el momento de la licitación del contrato una entidad
pública creada por Ley 3/2000, de 26 de mayo con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de
sus fines. Según el artículo 2 de dicha Ley su régimen de contratación está sujeto al derecho privado.
No obstante lo anterior, su actividad contractual se encontraba condicionada por la normativa básica de contratación
pública, en concreto, en lo que se refiere al contrato objeto del presente dictamen, por lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30
de octubre, de Contratos del Sector Público, que era la norma vigente en el momento de producirse la formalización del
contrato el día 1 de abril de 2010.
Dispone el artículo 3.3 de la citada Ley en su apartado b) que se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta
Ley, los siguientes entes, organismos y entidades: “b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad
jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer
necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban
considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad,
controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o
vigilancia”.
El Ente Público Radiotelevisión de Castilla-La Mancha se encuentra afectado por el mencionado precepto toda vez
que fue creado para la gestión del servicio público de radiodifusión y televisión pública, su actividad está financiada
mayoritariamente por la Administración autonómica y sus órganos de dirección son nombrados por la Junta de
Comunidades de Castilla-La Mancha, según se desprende de los artículos 4 y 7 de su Ley de creación.
El artículo 13 de la mencionada LCSP regula en qué casos quedan sujetos a regulación armonizada los contratos que
concierten las entidades que tienen carácter de poder adjudicador, incluyendo entre ellos los contratos de servicios
comprendidos entre las categorías 1 y 16 del anexo II de la Ley, que superen determinadas cuantías que establece el
artículo 16.
En el presente caso se trata de un contrato de servicios cuyo precio, supera ampliamente el umbral de 206.000 euros
(IVA excluido. Cantidad actualizada por Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre), fijado en el artículo 16 de la citada
Ley para los contratos “de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio,
servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones”, siendo su importe de 3.800.000 euros anuales más
700.000 euros anuales a partir del 1 de enero de 2012 por el servicio de Radio.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la LCSP la adjudicación de contratos sujetos a regulación
armonizada por los poderes adjudicadores que no tengan consideración de Administración pública, se regirá por las normas
establecidas para la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas, si bien con determinadas adaptaciones.
Esto implica que la adjudicación de dichos contratos se debe realizar conforme a los procedimientos de adjudicación
previstos en la norma.
En consecuencia la entidad contratante se encuentra sujeta a las determinaciones de la normativa de contratación
pública, que, en lo relativo a los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada, exigen la tramitación del
correspondiente procedimiento de adjudicación, aspecto éste previsto expresamente en las propias instrucciones internas de
contratación aprobadas por el ente público.
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IV
Presupuestos normativos para la revisión de oficio.- La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el
grado máximo de invalidez de los actos sujetos a derecho administrativo que contempla el ordenamiento jurídico,
reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que
únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin
que pueda ser objeto de interpretación extensiva, como ha venido afirmando el Tribunal Supremo en numerosos
pronunciamientos -entre otros, Sentencias de 17 de junio de 1987 (Ar. RJ 1987, 6497), 22 de marzo de 1991 (Ar. RJ
1991,2250) o 6 de marzo de 1997 (Ar. RJ 1997,2291)-.
Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte; por poder
alegarse en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por
haber transcurrido los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad; por producir
efectos ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta; y por
ser insubsanable, aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación. Así, queda
reservada la nulidad para la eliminación de actos que contienen vicios de tal entidad que trascienden el puro interés de la
persona sobre la que inciden sus efectos y repercuten sobre el orden general, resultando ser “de orden público”, lo cual
explica que pueda ser declarado de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse tal
pronunciamiento de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo.
El artículo 62, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece en la actualidad, con carácter tasado y restrictivo, las causas
de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, señalando en su epígrafe g) -último de los incluidos en dicho
apartado-, que, además de los relacionados previamente, son nulos de pleno derecho “cualquier otro [acto] que se
establezca expresamente en una disposición de rango legal”. Este supuesto de cierre de carácter genérico conduce, en el
presente supuesto, a las normas específicas sobre la nulidad de los contratos y de los actos recaídos en procedimientos
contractuales, ya mencionadas en la consideración I, de las que se extrae que la concurrencia de los supuestos de nulidad
previstos en el artículo 32.a) de la citada LCSP puede comportar la del acto de adjudicación cuando la irregularidad afecte a
dicho momento y, consiguientemente, la del contrato celebrado con base en tal adjudicación. Asimismo, debe reiterarse que
la causa de nulidad enunciada en el artículo 32.a) del citado cuerpo legal remite específicamente a los casos de nulidad
relacionados en los epígrafes del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, entre los que se encuentra el que ha
sido esgrimido por la Administración promotora del procedimiento de revisión -epígrafe e)-.
Así centrando el análisis en el único presupuesto de nulidad invocado por la Consejería consultante, conviene indicar
que el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que establece en la actualidad las causas de nulidad de pleno
derecho relativas a los actos administrativos, señala en, su epígrafe e), que son nulos de pleno derecho “los actos dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”. La propia dicción de este precepto legal hace
suponer que no queda acogido dentro del supuesto de nulidad cualquier incumplimiento de las formas procedimentales
necesarias para la creación del acto, sino exclusivamente aquéllos en los que se haya obviado total y absolutamente el
procedimiento previsto para su aprobación. De este modo lo vino entendiendo tradicionalmente el Tribunal Supremo, quien
en su Sentencia de 21 de octubre de 1980 -Ar. RJ 1980,3925- afirmaba que, para una recta aplicación de la nulidad
establecida en dicho artículo, “el empleo de los adverbios allí reflejados -total y absolutamente- recalcan la necesidad de
que se haya prescindido por entero de un modo manifiesto y terminante del procedimiento obligado para elaborar el
correspondiente acto administrativo, es decir, para que se dé esta nulidad de pleno derecho es imprescindible, no la
infracción de alguno o algunos de los trámites, sino la falta total de procedimiento para dictar el acto”.
No obstante, si bien, según lo expuesto, una primera reflexión parece conducir a referir el vicio de nulidad citado a
aquellos supuestos en que se dicta el acto de plano y sin procedimiento alguno, la jurisprudencia ha abandonado esta
posición restrictiva huyendo de la estricta literalidad del precepto y adoptando una postura más matizada, al entender que
entran dentro del ámbito de aplicación de la causa de nulidad aludida los supuestos en que se han omitido trámites
esenciales del mismo -entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, (Ar RJ 3437,1991), de 31 de
mayo de 1991 (Ar. RJ 4381, 1991), de 9 de diciembre de 1993 (Ar RJ 9796,1996) o de 15 de junio de 1994 (Ar. RJ
4600,1994)-. Similar trayectoria se observa en la doctrina del Consejo de Estado, quien, tras afirmar en una primera etapa
que para poder ampararnos en el motivo indicado sería precisa la total y absoluta falta del procedimiento señalado, lo que
supondría adoptar un acto administrativo careciendo mínimamente de la base procedimental sobre la que discurre la senda
de la legalidad en la adopción del mismo, en dictámenes emitidos con posterioridad ha llegado a aceptar que la falta
comprobada de un requisito formal esencial para la producción de un acto resulta suficiente para determinar la nulidad del
mismo por el motivo analizado -entre otros, Dictamen 591/1995-.
En suma, y siguiendo la línea expuesta por este Consejo Consultivo en reiteradas ocasiones -entre otros, en
dictámenes 7/1998, de 27 de enero; 62/1999, de 14 de septiembre; 12/2000, de 22 de febrero; 151/2004, de 24 de
noviembre; 97/2009, de 21 de mayo; o 210/2009, de 14 de octubre- hay que afirmar que procede admitir la concurrencia
del motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando se ha omitido total y
absolutamente el procedimiento legalmente establecido, cuando el procedimiento utilizado es otro distinto al exigido
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legalmente o bien cuando, aun existiendo varios actos del procedimiento, se omite aquél que, por su carácter esencial o
trascendental, es imprescindible para asegurar la identidad del procedimiento o garantizar los derechos de los afectados.
V
Examen de la causa de nulidad invocada.- Señalado todo lo anterior acerca de las normas y criterios hermenéuticos
de general aplicación al presupuesto de nulidad invocado, debe pasar a analizarse la eventual concurrencia y subsiguiente
trascendencia del vicio de nulidad aducido.
Como ya se ha explicado, el acuerdo incoatorio del expediente de revisión adoptado con fecha 9 de julio de 2012
viene a sostener que el contrato para la difusión de la señal de un múltiple digital de televisión, la difusión de la señal de un
programa de radio FM y la prestación de servicios de enlace suscrito, formalizado el 1 de abril de 2010 entre el Ente
Público Radiotelevisión Castilla-La Mancha y la mercantil X, se halla afectada de la causa de nulidad esgrimida,
consistente en una radical vulneración del procedimiento aplicable, argumentándose por la Consejería consultante que: “lo
que aquí se acredita es una ausencia total y absoluta del procedimiento, al haberse adjudicado el contrato sin instrucción
previa del expediente de contratación y del de adjudicación, lo que supone además una violación de “la instrucción en
materia de contratación del Ente Público de Radiotelevisión de Castilla-La Mancha, la Televisión de Castilla-La Mancha,
SA y la Radio Autonómica de Castilla-La Mancha, SA”, firmada por el Director General del Ente el 16 de junio de 2008,
vigente en la fecha de firma del contrato de referencia, que excluye expresamente del ámbito de aplicación de dicha
instrucción los contratos sujetos a regulación armonizada y establece en su epígrafe segundo, ámbito de aplicación, que
éstos se regirán por lo dispuesto para ellos en la mencionada Ley: “…cuya preparación se regirá por lo dispuesto en el
artículo 121.1 LCSP y cuya adjudicación lo hará por lo dispuesto en el artículo 174 LCSP””.
La legislación de contratos del sector público, a la que, como se ha visto, queda sujeto el ente público, exige para la
contratación de servicios sujetos a regulación armonizada la tramitación de un procedimiento de licitación que podrá ser
abierto, restringido o bien negociado, si, en este último caso concurren determinadas circunstancias tasadas en la Ley.
Del examen del expediente se comprueba que la contratación objeto del presente expediente se hizo de manera
directa, prescindiendo de toda tramitación previa, aspecto éste que no ha sido negado por la empresa contratista, que no ha
alegado expresamente en contra de la concurrencia de la causa de nulidad invocada, aunque sí sobre sus efectos.
En consecuencia de todo lo anterior queda demostrado que no se tramitó el procedimiento legalmente establecido para
la contratación del contrato para la difusión de la señal de un múltiple digital de televisión, la difusión de la señal de un
programa de radio FM y la prestación de servicios de enlace, el cual tenía carácter de contrato sujeto a regulación
armonizada según se ha indicado en la consideración III, y que por tanto su contratación exigía la tramitación de alguno de
los procedimientos de adjudicación establecidos en el Capítulo I, del Título I del Libro III de la LCSP para las
Administraciones Públicas, por lo que concurre la causa de nulidad de pleno derecho invocada.
VI
Efectos de la revisión de oficio pretendida.- El artículo 35 de la LCSP se ocupa expresamente de determinar los
posibles efectos de la declaración de nulidad de los contratos, significando, en su apartado 1 que “La declaración de
nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del
mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen
recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor”; y precisando en su inciso final que “la parte
que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.
Todo ello implica que la fase de liquidación del contrato debe consistir en un procedimiento contradictorio, con
audiencia a la empresa, en que se produzca una valoración por parte de técnico competente de los trabajos y servicios
realmente realizados y recibidos por el ente público.
De otro lado, conviene tener en cuenta que el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, permite abordar y
solventar las cuestiones de orden indemnizatorio que pueda suscitar la declaración de nulidad del acto revisado, indicando,
con remisión a las circunstancias prevenidas en los artículos 139.2 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que las
Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de un acto, pueden establecer en la misma resolución las indemnizaciones
que procedan por responsabilidad patrimonial, cuando se den los requisitos de daño efectivo, evaluable económicamente e
individualizado que el particular no tenga el deber de soportar de acuerdo con la Ley.
Se percibe así la posibilidad de que, del acuerdo de revisión de oficio y declaración de nulidad que se adopte, pueda
derivar una obligación de indemnizar para la Administración consultante, que no excluye, por otro lado, la responsabilidad
que la propia Administración pueda eventualmente exigir a las autoridades y personal a su servicio intervinientes, en los
términos que la Ley previene. Queda abierta así la posibilidad para que la Administración acuerde, de oficio, en los casos
de nulidad absoluta, la indemnización procedente a favor de los afectados, cuando concurran los presupuestos necesarios
que la justifiquen, e igualmente que, si esta decisión no se produce, sea el interesado quien la promueva.
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Por último debe advertirse de que en el caso de que el órgano consultante decida declarar la nulidad del contrato, y
estime que tal declaración produce un grave trastorno al servicio público, en el mismo acuerdo de declaración de nulidad
podrá disponer la continuación de los efectos del contrato y bajo sus mismas cláusulas hasta que se adopten las medidas
urgentes para evitar el perjuicio, según dispone el artículo 35, apartado 3 de la LCSP.
Este dictamen tiene carácter habilitante pero no vinculante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
Que procede informar favorablemente la revisión de oficio del contrato para la difusión de la señal de un múltiple
digital de televisión, la difusión de la señal de un programa de radio FM y la prestación de servicios de enlace suscrito entre
el Ente Público Radiotelevisión Castilla-La Mancha y la mercantil X, al estimar concurrente la causa de nulidad de pleno
derecho enunciada en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, puesta en relación con los artículos 31, 32.a) y 34.1 de la Ley de
Contratos del Sector Público.
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VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN JOSÉ SANROMA ALDEA, PRESIDENTE, Y SALVADOR JIMÉNEZ
IBÁÑEZ, CONSEJERO, AL DICTAMEN 222/2012 DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CASTILLA-LA
MANCHA.
Con el debido respeto manifestamos nuestra discrepancia con la emisión del dictamen y, en consecuencia, con la
habilitación que realiza para declarar la nulidad del contrato de fecha 1 de abril de 2010, suscrito entre el Ente público de
Radiotelevisión Castilla-La Mancha y X, por las razones que ya fueron expuestas en el pleno del Consejo y que aquí
desarrollamos.
Primero.
El Consejo no podía ni, por tanto, debía emitir dictamen porque el expediente que le ha sido remitido está
incompleto.
Tanto la “Resolución de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas por la que se inicia el
procedimiento de revisión de oficio” (página 1 del expediente RO1/12) como la propuesta de resolución (página 117)
comienzan así: “Visto el expediente remitido por el Ente Público de Radiotelevisión Castilla-La Mancha sobre la posible
iniciación de procedimiento de revisión de oficio con respecto a la contratación de la difusión de la señal de radio FM y la
prestación de servicios de enlace”.
Pues bien, ese expediente -que es el que da origen al inicio del procedimiento de revisión de oficio y cuyo
examen resulta imprescindible para pronunciarse este órgano consultivo sobre la concurrencia de la invocada causa de
nulidad de pleno derecho del contrato entre el Ente público de Radiotelevisión Castilla-La Mancha y X- no ha sido
incorporado al expediente de revisión de oficio que se ha remitido y examinado el Consejo.
Segundo.
Tanto el órgano que tramita el procedimiento revisorio como el instructor del mismo hubieran podido y debido
incorporar al expediente remitido al Consejo aquel otro que dicen recibido del Ente público y cuyo contenido es el que
motiva la revisión de oficio, pues entre sus facultades están las que señala el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre: “Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en
virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento
[...]”.
El caso es que no lo han hecho; el instructor quizá influido por el contenido de la resolución de inicio dictada por
el Secretario General de Presidencia y Administraciones Públicas, que va más allá de su cometido estricto, pues no sólo
acuerda el inicio de oficio del procedimiento y el nombramiento de instructor, lo cual es perfectamente correcto, sino que
además otorga, en un solo acto, el trámite de audiencia con cita expresa del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, cuyo tenor literal expresa, sin ningún lugar a dudas, que este trámite debe tener lugar ya “Instruidos los
procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución […]”. Es decir, el trámite sobre el que
resuelve el Secretario General está desubicado del orden debido del procedimiento, y el que hubiera correspondido era el de
la notificación del inicio, el cual, a su vez, hubiera permitido a los interesados realizar “en cualquier momento del
procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”
(artículo 78). Este exceso en comprimir el procedimiento puede responder bien a la idea preconcebida de que no se
considera necesario ningún otro acto de instrucción más que el de la audiencia del artículo 84, bien a las conclusiones que
ha extraído el órgano que da inicio a la revisión del examen del expediente que le fue remitido por el Ente público de
Radiotelevisión. Sea como fuere, este expediente (que es el que examina la Consejería para valorar la posibilidad de que
exista causa de nulidad radical y decidir si se inicia el procedimiento de revisión de oficio), no ha sido examinado por este
Consejo.
Tercero.
La irregularidad advertida era fácil y perfectamente subsanable. El Reglamento del Consejo Consultivo, en su
artículo 37.2, le faculta para solicitar del órgano consultante que le traslade la documentación que falte cuando estimare
incompleta la remitida; y así lo ha hecho en innumerables ocasiones.
En consecuencia el Consejo Consultivo hubiera podido y debido, a nuestro juicio, pedirla quedando así
subsanada esa deficiencia; y es verdaderamente insólito que no lo haya hecho a pesar de la solicitud de los firmantes de este
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voto particular que advertimos de que era ese rechazo a pedir que se completase el expediente o se informase sobre su
inexistencia, en el caso de que fuere así, lo que originaba nuestra discrepancia a dictaminar sobre el fondo del asunto.
Cuarto.
En consecuencia con lo anterior procede pues señalar que nuestra discrepancia es, en primer y decisivo término,
con la emisión del dictamen y, en segundo lugar como más adelante se señalará, con la omisión en el dictamen emitido del
examen de los límites al ejercicio de la potestad revisora establecidos en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre. No se trata, por tanto, de que afirmemos que no concurre causa de nulidad en el contrato denunciado; es más si
se pudiera dictaminar por apariencias y por presunciones que se derivan del expediente examinado podríamos incluso
aventurar que concurre la causa de nulidad alegada. Pero resulta indebido hacerlo máxime cuando puede hacerse con la
acreditación y la seguridad que se deriva de un procedimiento que esté bien tramitado y bien completo el expediente que da
cuenta del mismo.
Quinto.
La gravedad de emitir un dictamen con un expediente manifiestamente incompleto deriva, además, directamente
de dos circunstancias concurrentes en la naturaleza del presente dictamen: Una, que se trata de una revisión de oficio en la
que la Administración ejerce una facultad exorbitante y restrictiva que exige un escrupuloso examen para controlar la
finalidad legitimadora de su ejercicio. Y dos, que ante esa facultad extraordinaria concedida a la Administración sin acudir
al control judicial, la legislación vigente impone el carácter habilitante (sine qua non) al dictamen del Consejo Consultivo;
lo cual obliga a este a comprobar por sí mismo, mediante el examen de un expediente debidamente completado, la
concurrencia de la causa de nulidad alegada, pues no basta con que el órgano que ha tramitado el expediente de revisión
haya “visto” el que le fue remitido por el Ente público y haya extraído de él las consecuencias pertinentes, sino que es el
Consejo -sin que ello implique desconfianza alguna- el que deba tener a su disposición la documentación que le permita
comprobar por sí mismo (ya que ejerce sus funciones con autonomía orgánica y funcional en garantía de su objetividad e
independencia) que procede habilitar el ejercicio de la facultad revisora pretendida por la Administración. No hacerlo así
(invocando una confianza en que lo han “visto” en la Consejería) es declinar lo que no es una mera facultad sino un
ejercicio debido de las competencias y funciones del Consejo.
Sexto.
El texto del dictamen revela así sus carencias:
a) Ni en el examen del procedimiento tramitado ni en ninguna otra parte del dictamen se hace consideración
alguna sobre el significado que tiene la ausencia -en el expediente de revisión de oficio- del que fue remitido por el Ente
público de Radiotelevisión; hubiera debido razonarse porqué se considera innecesario para emitir el dictamen, máxime
dado el debate que hubo en el pleno del Consejo que dio origen a votación, y cuyo resultado motiva este voto particular;
evidentemente esa innecesariedad no es obvia.
b) En la consideración V del dictamen se dice: “Del examen del expediente se comprueba que la contratación
objeto del presente expediente se hizo de manera directa, prescindiendo de toda tramitación previa, aspecto éste que no ha
sido negado por la empresa contratista, que no ha alegado expresamente en contra de la concurrencia de la causa de
nulidad invocada, aunque sí sobre sus efectos”.
La cita contiene dos afirmaciones que es preciso considerar por separado.
La primera, es radicalmente incierta si con la utilización del verbo en impersonal (“se comprueba”) se refiere al
Consejo, por cuanto este no ha podido comprobar que la contratación se hiciera de la manera que dice el dictamen,
sencillamente porque en el expediente remitido no hay nada que permita hacer esa afirmación. Afirmación que sí ha podido
realizar el órgano que tramita, y el que ha de resolver, puesto que han “visto” el expediente que le remitió el Ente público
de Radiotelevisión, promotor de la revisión, y que no ha sido aportado al que ha examinado el Consejo. En casos similares
a este (habilitación de la revisión de oficio para declarar nulos contratos administrativos) el Consejo ha podido contar con
el examen de las actuaciones previas al contrato para poner de relieve la concurrencia de la causa de nulidad y, en el caso
de que no hubiera ninguna actuación, se han aportado los informes precisos para acreditar este extremo. Por ejemplo,
dictámenes 80/1997, 141/2005 y 210/2009.
La segunda, consistente en la afirmación relativa a que la empresa contratista “no ha alegado expresamente en
contra de la concurrencia de la causa de nulidad invocada”, es cierta. Y bien dice el dictamen “expresamente”, pues
implícitamente parece negarlo porque en sus alegaciones (en los dos procedimientos de revisión, el primero caducado y en
el que se imputaban dos y no solo una causa de nulidad radical) dice que la adjudicación del contrato “se licitó” (“licitado
por RTVM” se afirma en su alegación 1ª, página 105 del expediente). Este detalle ni siquiera lo menciona el dictamen, pero
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consta en el expediente; y si aquí llamamos la atención sobre el mismo no es tanto porque merezca credibilidad (de hecho
en las alegaciones no da un solo dato de que así fuera) sino porque es una manifestación más de la equívoca posición de la
contratista. Aspecto este al que resulta preciso prestarle más atención de la que le dedica el dictamen.
Séptimo.
En lo que no es equívoca la posición de X, es en la defensa de sus intereses para el caso de que se declarara la
nulidad del contrato, desglosando los conceptos por los que debería ser resarcida: pago del precio, indemnización de daños
y perjuicios, abono de intereses.
El dictamen, en su consideración VI, tras invocar el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Público para
subrayar que “la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”,
advierte “de la posibilidad de que del acuerdo de revisión de oficio y declaración de nulidad que se adopte pueda derivar
una obligación de indemnizar para la Administración consultante”. Dada esta posibilidad y partiendo de que, en el
expediente examinado por el Consejo para la revisión de oficio que el dictamen habilita, la única parte que aparece como
culpable es el Ente público de Radiotelevisión, hay que señalar que la posición de este Ente también resulta equívoca. ¿Por
qué promueve una revisión de oficio que indiciariamente traerá como consecuencia la obligación de indemnizar a costa del
erario público castellano-manchego? Este equívoco podría despejarse si el Consejo Consultivo hubiera podido examinar el
expediente que el Ente público remitió a la Consejería instructora y revisora; y de este modo contribuir a clarificar también
si la revisión de oficio (cuyo carácter exorbitante y restrictivo, ya se ha mencionado) es el procedimiento más adecuado
para la defensa del interés público y el restablecimiento de la legalidad presuntamente vulnerada.
Podemos añadir también que la invocación que hace el dictamen, casi como una cláusula de estilo, a la
responsabilidad “que la propia Administración pueda eventualmente exigir a las autoridades y personal a su servicio
intervinientes”, resulta poco respetuosa pronunciada en un dictamen emitido sobre la base de un expediente en el que no
aparecen expresamente quienes sean tales “autoridades y personal”, ni por tanto estos, implícitamente aludidos, hayan
tenido posibilidad alguna de defensa de su actuación.
Octavo.
Una segunda razón para la discrepancia con el dictamen emitido, como ya se indicó anteriormente, la constituye
el que este no aborde el examen de los límites de la revisión de oficio; es decir, de los que operan cuando, a pesar de
concurrir causas de nulidad, no procede habilitar ni ejercitar la potestad revisora.
Que en este caso resultaba obligado entrar en el examen de estos límites es evidente, puesto que la contratista ha
hecho una alegación específica (la segunda) sobre la “Formalización del contrato de buena fe, en la confianza legítima de
X en la actuación de RTVCM”.
El absoluto silencio que guarda tanto la propuesta de la Administración como el dictamen del que se discrepa
sobre esta alegación, si se sigue manteniendo en la resolución que se dicte conforme a ellos contravendría lo dispuesto en el
artículo 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto dice que “La resolución que pone fin al procedimiento
decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”.
En el caso aquí examinado debería haberse abordado (aunque solo fuese para desmentirlo) si concurría el
supuesto de “otras circunstancias” a que se refiere el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para impedir el
ejercicio de la facultad de revisión cuando esta resulta contraria a la buena fe. Buena fe que está vinculada, conforme a
reiterada doctrina, también jurisprudencial, de los tribunales comunitarios, a la confianza legítima; principio hoy positivado
en nuestro derecho en el artículo 3.1 de la indicada Ley.
Es claro que las circunstancias del caso (entre otras, que la Administración ejerce la facultad revisora de un acto
que no es propio, sino de un Ente público vinculado a ella, para declarar nulo un contrato celebrado con una empresa
participada por la misma Administración, con necesidad objetiva de disponer lo que previene el artículo 35, apartado 3, de
la Ley de Contratos del Sector Público) justifican sobradamente que se examine si existió buena fe y confianza legítima en
X que se alce frente a la revisión.
Resultaría paradójico que quién resultó beneficiado por una adjudicación sin licitación pudiera ahora
beneficiarse de nuevo con la revisión de oficio mediante el resarcimiento cuya reclamación anuncia para el caso de
resolución del contrato; y además, pudiendo concurrir de nuevo -como es de razón si así lo quisiera- a la licitación que se
realizara para efectuar la contratación con pleno respeto a la legalidad.
Paradoja que ponemos de relieve no para afirmar que existe un límite a la revisión de oficio promovida, sino que
este debe ser examinado, para pronunciarse sobre su concurrencia o no; y subrayar que este examen podría hacerse mejor
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con un expediente completo, y no con el que ha sido examinado por el Consejo Consultivo. Es más si el pleno del Consejo
se hubiera adentrado en este examen, a lo que la mayoría se opuso, la consecuencia del debate probablemente habría
ratificado nuestra idea de la necesidad de solicitar que se completara el expediente.
Todo ello, habida cuenta que, si bien el remedio extraordinario de la revisión de oficio tiene su fundamento en la
defensa del principio de legalidad que debe regir el actuar de la Administración, también debe cohonestarse con otros
principios tales como el de interés público y buena administración. En este sentido el Consejo de Estado, en su Memoria de
1990, se pronunció en el sentido de que la propuesta de resolución debería versar no solo sobre la concurrencia de los
requisitos legales que permitan el positivo ejercicio de aquellas potestades revisoras sino también sobre la ausencia de
circunstancias que pudieran vedar su revisión. En efecto, el repetido artículo 106 obliga a la Administración a formular un
juicio de ponderación sobre la repercusión que, para el interés público y para el particular afectado, tendría la eliminación
del acto del ordenamiento jurídico y la que comportaría su mantenimiento.
Noveno.
Compartimos el criterio del dictamen en el sentido de que este es habilitante y no vinculante. Por ello
concluimos afirmando la posibilidad de que la autoridad consultante posponga la decisión sobre el ejercicio de su facultad
revisora incorporando el expediente que le fue remitido por el Ente público y, que, como ya hemos insistido hasta la
saciedad, no ha sido remitido y, por tanto, no ha sido examinado por el Consejo Consultivo; el cual, dicho sea con todo
respeto, ha emitido un dictamen habilitante sin dotarlo de la fundamentación y la seguridad jurídica exigibles.
Toledo, 5 de octubre de 2012
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