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Los contratos a precio fijo y algunos otros aspectos en el negocio inmobiliario Pedro Luis Planchart Pocaterra* Introducción En nuestra práctica profesional nos ha llamado la atención la relativa simpleza con la que cada vez que se produce un “supuesto cambio impredecible” en la vida de un contrato, se pretenden trasladar al adquirente o al comitente los riesgos por esos cambios, sin que el contrato haya incluido cláusulas de variabilidad o de ajuste. Muchos constructores, promotores, vendedores, o incluso los bancos, pretenden trasladar al adquirente o al comitente los costos financieros sobrevenidos por las variaciones en los créditos para el financiamiento de las obras o los aumentos de costos en las obras de construcción. En estas líneas queremos al menos esbozar ideas básicas, desafortunadamente no pocas veces ignoradas, sobre la intangibilidad de los contratos, el deber de respetar el principio de identidad e integridad de las obligaciones, y las posibilidades que tiene el adquirente o el comitente (cuando se trata de un contrato de obras) de hacer cumplir con aquello que se le ofreció, independientemente de los cambios de circunstancias; cuando al celebrar los contratos se contrató a precio fijo y no se pactaron previamente mecanismos de ajuste. *Abogado (Summa Cum Laude) UCAB, 1985. Magister en Derecho Comparado MCJ), Universidad de Nueva York 1987. Profesor de Contratos y Garantías, UCAB desde 1989. Socio de Araque Reyna Sosa Viso & Pittier 2 Hemos incluso, dedicado algunas líneas al tema de las “sociedades civiles” para el desarrollo y venta de inmuebles, no tan solo porque creemos que en algunos casos se soslayan veladamente regulaciones en materia de mercado de capitales; sino porque, a través de esas estructuras, en nuestro criterio, se pretende es esquivar la esencia de los principios a los que aludimos en el párrafo precedente. Si bien somos conscientes de que los principios que desarrollamos efectivamente son aplicables a todo contrato en general, los hemos querido acentuar desde la perspectiva del negocio inmobiliario, no porque creamos que en el mundo de los contratos inmobiliarios, los preceptos y principios que los rigen tengan una particular forma de ser aplicados o unas peculiaridades distintas a las de cualquier contrato a precio fijo; sino por la trascendencia económica y por la regularidad con la que hemos visto los problemas que exponemos en los negocios inmobiliarios. 3 I. La intangibilidad de los contratos. Sin entrar en cada uno de los importantes detalles que son necesarios para distinguir los conceptos de oferta, contratos de opción (o de los precontratos en general) y el contrato definitivo de compraventa o el contrato de obra; partimos afirmando que una vez que la oferta es firme o una vez que un contrato, llámese opción, contrato definitivo de obra1 o de compraventa, sea ya perfecto2, las obligaciones contenidas en los mismos no pueden ser modificados unilateralmente por ninguna de las partes (Código Civil, artículos 1.159 y 1.264) sino en los casos en los que la ley lo autorice o cuando el propio contrato así lo permita (en la 1 Con respecto al contrato de obra, sin embargo, hemos de tener presente el artículo 1.639 del Código Civil en lo que respecta a la terminación por voluntad del comitente. 2 Código Civil: Artículo 1.137.- “El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte. ... Si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante cierto plazo, o si esta obligación resulta de la naturaleza del negocio, la revocación antes de la expiración del plazo no es obstáculo para la formación del contrato.” Artículo 1.159.- “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.” Artículo 1.264.- “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.” Código de Comercio: Artículo 112.- ”El contrato bilateral entre personas que residen en distintas plazas no es perfecto, si la aceptación no llega a conocimiento del proponente en el plazo por él fijado o en el término necesario al cambio de la propuesta o de la aceptación, según la naturaleza del contrato y los usos del comercio. El proponente puede dar eficacia a una aceptación extemporánea, dando inmediatamente aviso al aceptante. Cuando el proponente requiere la ejecución inmediata del contrato sin exigir respuesta previa de aceptación, y ésta no sea necesaria por la naturaleza del contrato y según los usos generales del comercio, el contrato es perfecto al comenzar la otra parte su ejecución. En los contratos unilaterales las promesas son obligatorias al llegar al conocimiento de la parte a quien van dirigidas.” Código de Comercio: Artículo 115.- “Cuando las partes residan en distintas plazas, se entenderá celebrado el contrato para todos los efectos legales, en la plaza de la residencia del que hubiere hecho la promesa primitiva o la propuesta modificada y en el momento en que la aceptación hubiere llegado a conocimiento del mismo.” 4 medida en que no se trate abierta, o veladamente del supuesto de la condición suspensiva meramente potestativa, Código Civil, artículo 1.202)3. El Código Civil parte de la idea de que una vez que la oferta es firme (oferta con plazo expreso o implícito) o que el contrato es perfecto, las partes en principio no pueden alterar ni esa oferta ni dicho contrato4. Toda promesa en firme, esté contenida en una oferta o en un contrato, crea para quienes se obligan por ella un vínculo que sólo la ley o el consentimiento concurrente de la otra parte pueden autorizar a que se deje sin efecto5. Pero ninguna de las partes, repetimos, a menos que la ley lo permita, puede por su sola voluntad eximirse de cumplir aquello a lo que se comprometió. 3 Código Civil: Artículo 1.202.- “La obligación contraída bajo una condición que la hace depender de la sola voluntad de aquél que se ha obligado, es nula”. 4 Código Civil: Artículo 1.137.- “El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte. La aceptación debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo fijado por ésta o en el plazo normal exigido por la naturaleza del negocio. El autor de la oferta puede tener por válida la aceptación tardía y considerar el contrato como perfecto siempre que él lo haga saber inmediatamente a la otra parte. El autor de la oferta puede revocarla mientras la aceptación no haya llegado a su conocimiento. La aceptación puede ser revocada entre tanto que ella no haya llegado a conocimiento del autor de la oferta. Si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante cierto plazo, o si esta obligación resulta de la naturaleza del negocio, la revocación antes de la expiración del plazo no es obstáculo para la formación del contrato. La oferta, la aceptación o la revocación por una cualquiera de las partes, se presumen conocidas desde el instante en que ellas llegan a la dirección del destinatario, a menos que ésta pruebe haberse hallado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Una aceptación que modifica la oferta, tendrá únicamente el valor de una nueva oferta.” Código Civil: Artículo 1.159.- “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.” 5 En el caso de la oferta en firme la revocación no impide el perfeccionamiento del contrato, si la misma tiene lugar dentro del plazo expreso o implícito en que debe mantenerse la oferta. Artículo 1.137, Código Civil. 5 La obligación jurídica se caracteriza por su coercibilidad; por la posibilidad que tiene el acreedor de conminar, incluso judicialmente, a quien ha prometido algo, a cumplir con lo prometido.6 Ya hemos citado los artículos 1.137 y 1.159 del Código Civil y 112 del Código de Comercio (ver notas al pie 1 y 3); además, como principios generales sobre el derecho del acreedor a hacer cumplir con la obligación prometida, el legislador recoge los principios de identidad e integridad de las obligaciones (artículos 1.290 y 1.291 del Código Civil)7 y, en el caso de contravención, permite una serie de posibilidades de actuación.8 6 “Mucho se ha discutido acerca de si la coacción o coercitividad es un rasgo o nota constitutiva del Derecho. En sentido negativo se ha dicho que la coacción no interviene en el normal desenvolvimiento del Derecho y que algunos de los deberes jurídicos no son susceptibles de cumplimiento coactivo. Pero es obvio que no es el cumplimiento coactivo en cada caso lo que se manifiesta como peculiar de las normas jurídicas, sino la posibilidad de coacción o cumplimiento forzoso, cuando sea necesario y en la medida de lo posible. Basta la posibilidad de coacción para que la norma jurídica se diferencie de las demás. En una sociedad políticamente organizada, dice Castán, es normal que, para dar eficacia a las normas, puedan emplearse medios coercitivos. No se trata de que sólo las normas jurídicas tengan una sanción en caso de incumplimiento. Las normas morales y sociales están igualmente provistas de sus peculiares consecuencias (escándalo, reprobación, menosprecio, etc.) en caso de infracción. Lo peculiar de la sanción jurídica se manifiesta en la posible intervención de los órganos del Estado para que se alcance el cumplimiento específico de la conducta debida, y en caso de imposibilidad, para que pueda exigirse el resarcimiento que corresponda.” (Puig Brutau, José; Fundamentos de Derecho Civil, Tomo Preliminar - Introducción al Derecho, 2da. edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España, 1989, pág. 21). 7 Código Civil: Artículo 1.290.- “No puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual o aun superior al de aquélla”. Artículo 1.291.- “El deudor no puede constreñir al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque ésta fuere divisible.” 8 Código Civil: Artículo 1.167.- “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” Artículo 1.263.- “A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención. Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado.” Artículo 1.266.- “En caso de no ejecución de la obligación de hacer, el acreedor puede ser autorizado para hacerla ejecutar él mismo a costa del deudor. Si la obligación es de no hacer, el deudor que contraviniere a ella quedará obligado a los daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención.” 6 La idea que subyace en las normas transcritas es que quien se ha obligado, incluso ya en la etapa precontractual (oferta en firme o con plazo de opción), no puede romper ese vínculo por su sola voluntad; salvo cuando la ley lo autorice o en algunos supuestos, cuando la parte acreedora consienta; y en caso de no respetar la promesa, el promisario o acreedor tiene acciones.9 El principio que prevalece es el de la intangibilidad del contrato, llamado contrato-ley (artículo 1.159 del Código Civil).10 Sobre este principio, el autor Artículo 1.271.- “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.” Artículo 531 C.P.C.- “Si la parte que resulte obligada, según la sentencia a concluir un contrato, no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o la transferencia de otro derecho, la sentencia sólo producirá estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos.” 9 “...La persona que hace una oferta en firme con la expresa concesión de un plazo al destinatario de la misma, queda obligada a mantener esa oferta hasta la expiración de tal plazo. Consecuencia de ello es que si el destinatario de esta oferta la aceptó antes de la expiración del plazo de opción, el contrato se reputa perfeccionado. Esta misma regla se aplica en aquellas hipótesis en que la oferta se refiere a un negocio que por su naturaleza haga presumir que quien lo propone deja al destinatario de la promesa un cierto plazo para considerar si lo acepta o no, y para responder (Art. 1.137 aparte 1°, [Código Civil]). En ausencia de un plazo expreso, la cuestión de si había o no un plazo tácito la resolverá el juez según las circunstancias del caso” (corchetes nuestros) (Melich, José; Doctrina General del Contrato, 3ra. edición corregida y ampliada, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, Caracas, 1997, págs. 142 y 143). En lo que respecta a la fijación del plazo por el juez, el artículo 1.212 del Código Civil dispone: “Cuando no haya plazo estipulado, la obligación deberá cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la obligación, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para cumplirla, no hagan necesario un término, que se fijará por el Tribunal. Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del deudor, se fijará también por el Tribunal.” 10 “A la expresión ‘fuerza de ley’ no puede dársele, pues, un sentido literal. Significa más bien, como ya lo hemos dicho, necesidad de un respeto incondicionado a los términos del contrato por las propias partes que lo han concertado, por el juez ante quien se le haya invocado y comprobado por una de esas partes contra su contraparte y como veremos más adelante, en un cierto sentido, aun por el legislador.". (Melich Orsini, José; opus cit., pág. 137). El artículo 1.159 equivale al 1.134 del Código Civil francés sobre el cual el profesor Christian Larroumet comenta: “Hay un principio fundamental que consagra el artículo 1.134 del Código 7 italiano Francesco Messineo predica en relación con el artículo 1.372 del Código Civil italiano (equivalente al 1.159 del Código Civil venezolano): El primero y fundamental efecto –cuando el contrato ha quedado perfeccionado- es que él adquiere ‘fuerza de ley’ entre las partes (art. 1372, parágrafo primero, inciso primero)... Pero con esa expresión no se quiere entender que el contrato sea equiparado, en su eficacia, a la ley. Como ya se consideraba bajo el imperio del código abrogado, a propósito del correspondiente art. 1123, tal concepto es totalmente extraño al pensamiento del legislador; con dicha locución se limita a expresar algo más modesto, si bien muy significativo: que las partes no pueden sustraerse de observar el contrato de acuerdo con su tenor, en su conjunto y en cada una de sus cláusulas. . ... El contrato suscita legítimas expectativas en cada uno de los contratantes, expectativas que no deben ser defraudadas. Civil. En efecto, este texto dice que las convenciones legalmente formadas hacen las veces de ley para quienes por su mutuo consentimiento o por las causas que la ley autorice. Ellas deben ejecutarse de buena fe. Del principio que se consagra en el art. 1.134 del C.C., se pueden deducir varias consecuencias: la aplicación de la responsabilidad contractual será posible en caso de incumplimiento, especialmente culpable, del contrato; normalmente la voluntad unilateral no permite sustraerse a un contrato; puesto que el contrato descansa sobre las voluntades de las partes, tampoco podrá obligar al individuo que no ha consentido en él; éste es el principio fundamental del efecto relativo de los contratos, afirmado por el art. 1.165 [artículos 1.163 y 1.166 del Código Civil venezolano]. Este principio también se deriva del principio de la autonomía de la voluntad. No obstante, el art. 1.134 del Código Civil habla de “convenciones legalmente formadas”; en efecto, la ley siempre ha fijado ciertos límites al principio de la autonomía de la voluntad.” (Larroumet, Christian; Teoría General del Contrato, Volumen I, 1ra. edición en castellano, Editorial Temis, S.A., Santa Fe de Bogotá, 1993, pág. 87). (Énfasis y corchetes nuestros). 8 ... El art. 1372 encierra, además, un segundo principio igualmente importante: a saber, el de que el contrato no puede ser disuelto o modificado ni aun parcialmente por voluntad unilateral, salvo los casos expresamente admitidos por la ley, porque, así como el contrato es el resultado de la voluntad concorde de las partes, así por lo común es preciso el concurso de dichas voluntades (el llamado mutuo consentimiento) también para efectuar su disolución o modificación. Este segundo principio, que por lo demás deriva del expuesto antes, sanciona la intangibilidad del contrato por voluntad unilateral.11 (Énfasis nuestro). En relación con el principio de la intangibilidad, Melich en Venezuela postula: El principio de la intangibilidad del contrato significa, pues, que las partes no pueden sustraerse a su deber de observar el contrato tal como fue él contraído, en su conjunto y en cada una de sus cláusulas. Pero significa además que ninguna consideración de piedad o de equidad, por mucho que golpee su conciencia, autoriza al juez para modificar los efectos de un contrato, ni de oficio ni a 11 Messineo, Francesco; Doctrina General del Contrato, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, págs. 143-144. 9 petición de alguna de las partes, ya que al juez no le está permitido preocuparse por la mayor o menor severidad de las cláusulas aceptadas libremente y por las consecuencias más o menos perjudiciales que de las mismas puedan seguirse para alguna de las partes. ... Esta postulada intangibilidad del contrato se traduce pues, en primer término, en la garantía otorgada al acreedor por el ordenamiento de desligar a un deudor al exacto cumplimiento de su obligación contractual.12 (Énfasis nuestro). De modo que aquello que el consentimiento común de las partes ha creado, no puede ser desconocido unilateralmente por una de ellas, cualesquiera que sean las circunstancias, salvo que la ley así lo permita (como es el caso del contrato de obras, art. 1.639; mandato, arts. 1.704 y 1.709; arrendamiento a tiempo indeterminado, art. 1.615, del Código Civil). En general, los contratos a tiempo indeterminado y los de fiducia pueden ser incluidos dentro de aquéllos en los que el principio de la intangibilidad se ve atenuado, teniendo que adecuarse la posibilidad de terminación en esos casos, sin embargo, a los límites de la buena fe (art. 1.160 Código Civil) y a la limitación impuesta por el artículo 1.202 del Código Civil.13 12 Melich; opus cit., pág. 438. En el mismo sentido, en Francia, Larroumet asevera: “La soberanía de la voluntad significa que el contrato debe ejecutarse conforme a lo que han querido las partes. Esto ocurre en primer lugar, en lo concerniente a la interpretación del contrato, por ello los jueces deben utilizar un método que consiste en averiguar la voluntad de las partes y no interpretar las cláusulas claras y precisas, pues de lo contrario, puede haber lugar al recurso de casación por desnaturalización del contrato. De la misma manera, la teoría de la imprevisión, según la cual el juez puede modificar las cláusulas del contrato si han cambiado las circunstancias económicas, normalmente debe rechazarse, porque termina en una desfiguración del contrato, al no tomar en cuenta las voluntades de las partes.” (Larroumet, ibidem). (Énfasis nuestro). 13 Artículo 1.615: “Los contratos verbales o por escrito sobre alquiler de casas y demás edificios, en que no se hubiere determinado el tiempo de su duración, pueden deshacerse libremente por cualquiera de las partes, 10 La intangibilidad, somos enfáticos en ello, no sólo rige para el contrato, trátese de contratos innominados o nominados, sino que ya el legislador, desde la misma etapa precontractual, la recoge al postular en las disposiciones sobre la oferta con plazo de opción: Si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante cierto plazo, o si esta obligación resulta de la naturaleza del negocio, la revocación antes de la expiración del plazo no es obstáculo para la formación del contrato.14 Así pues, ni el oferente (en una oferta firme o con plazo de opción) ni quien se ha obligado por algún contrato, trátese de un contrato de opción (o promesa unilateral o bilateral), trátese de un contrato definitivo de compraventa o de obra (si es el contratista) pueden desvincularse de sus obligaciones o promesas. concediéndose al inquilino noventa días para la desocupación si la casa estuviese ocupada con algún establecimiento comercial o fabril, y sesenta si no estuviese en este caso, y esto se verificará aunque el arrendador haya transferido a un tercero el dominio de dichas casas o edificios...”. Aunque sea discutible, el criterio es que este artículo quedó plenamente derogado por el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Casas (derogado por la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios). Artículo 1.639: “El dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra, aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, de su trabajo y de la utilidad que hubiese podido obtener de ella.” Artículo 1.704: “El mandato se extingue: 1° Por revocación. 2° Por la renuncia del mandatario. ....” Artículo 1.709: “El mandatario puede renunciar el mandato notificándolo al mandante. Si la renuncia perjudica al mandante, debe indemnizársele por el mandatario, a menos que éste no pueda continuar en ejercicio del mandato sin sufrir un perjuicio grave.” 14 Artículo 1.137 del Código Civil, aparte 5. 11 Nótese que por revocación no debe entenderse exclusivamente la manifestación unilateral de voluntad de dejar sin efecto todas y cada una de las promesas u obligaciones contenidas en la oferta o en el contrato; sino que hay revocación cada vez que alguna de las partes, por las circunstancias que sea, pretende modificar algunos de los elementos en la oferta o la obligación original; modificación con la cual se pretende alterar el alcance y condiciones de la obligación de la otra parte o para cambiar las propias del promitente. Así que ya desde antes de celebrarse el contrato definitivo; bien sea en el caso de la oferta en firme o de los llamados precontratos (opciones o promesas de compraventa), quien se ha obligado no puede desconocer por su sola voluntad, el contenido de cada uno de los elementos de su promesa u obligación. Lo que antecede tiene relevancia en el mundo del negocio inmobiliario, en especial, pero no exclusivamente, en lo que respecta a la venta de inmuebles donde son comunes las llamadas “ventas en plano” en los términos del artículo 34 de la Ley de Propiedad Horizontal, Parágrafo Unico.15 15 (Gaceta Oficial N°3241 Extraordinario, 18 de agosto de 1983). La Ley en su Artículo 34 dispone: “El contrato por el cual se enajena a título oneroso un apartamento es anulable a solicitud del adquirente cuando se establezca para éste la obligación de pagar todo o parte del precio antes de que se otorgue el correspondiente documento registrado de enajenación. La misma sanción civil acarreará la estipulación de que el adquirente se obligue por letra de cambio u otro documento negociable antes de la protocolización del correspondiente título. PARAGRAFO UNICO: Sin embargo, se podrá recibir todo o parte del precio o el adquirente se podrá obligar por letras de cambio u otros documentos negociables, antes de que se otorgue el correspondiente documento registrado de enajenación, y aún cuando el inmueble esté hipotecado, únicamente si se cumple cualquiera de los requisitos siguientes: a) Que quien recibe todo o parte del precio en dinero o en instrumentos negociables, sea el propietario del terreno donde el edificio se va a construir y que destine dichos fondos a financiar la construcción; b) Que se haya otorgado el documento de condominio correspondiente o se hayan obtenido los permisos de construcción respectivos; c) Que el propietario del inmueble, en los términos que establezca el documento, constituya garantía fiduciaria, para responder de la devolución de las cantidades recibidas y los daños y perjuicios que su incumplimiento pudiera ocasionar. En caso de celebrarse el convenio de arras previsto en el artículo 1.263 del Código Civil, estas no podrán exceder del porcentaje del precio del apartamento objeto de la negociación que fija el Reglamento, y 12 Aparte de la regular celebración de contratos de compraventa, donde la obligación de pagar el precio y la protocolización del instrumento se hacen en períodos relativamente cortos a partir del momento en que las partes se han puesto de acuerdo16, los contratos (sean contratos de obra, sean ofertas o contratos de venta a futuro) en el negocio inmobiliario, normalmente llevan ínsita la siempre que se dé cumplimiento a lo establecido en los literales anteriores. El propietario debe fijar un plazo para cumplir su obligación de transferir la propiedad de lo vendido; d) Que quien recibe todo o parte del precio del inmueble, objeto del contrato, en dinero o en instrumentos negociables, pague al adquirente intereses, a las tasas corrientes en el mercado inmobiliario institucional sobre las cantidades recibidas.” 16 En el caso de un inmueble específico, ya culminado, la transferencia de la propiedad se produce, salvo pacto en contrario, por el solo consentimiento entre las partes, aun por medio del acuerdo verbal (artículos 1141 y 1161 del Código Civil) y la tradición de la cosa y así la oponibilidad se consigue con la protocolización (artículos 1488, 1920 y 1924 del Código Civil). Artículo 1.141.- Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: 1° Consentimiento de las partes; 2° Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3° Causa lícita. Artículo 1.161.- En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado. Artículo 1.920.- Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad del registro, deben registrarse: 1° Todo acto entre vivos, sea a título gratuito, sea a título oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles, o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca. 2° Los actos entre vivos que constituyan o modifiquen servidumbres prediales, derechos de uso o de habitación, o que transfieran el ejercicio del derecho de usufructo. 3° Los actos entre vivos, de renuncia a los derechos enunciados en los dos números precedentes. 4° Los actos de adjudicación judicial de inmuebles u otros bienes y derechos susceptibles de hipoteca. 5° Los contratos de arrendamiento de inmuebles que excedan de seis años. 6° Los contratos de sociedad que tengan por objeto el goce de bienes inmuebles, cuando la duración de la sociedad exceda de seis años o sea indeterminada. 7° Los actos y las sentencias de los cuales resulte la liberación o la cesión de alquileres o de rentas aun no vencidas, por un término que exceda de un año. 8° Las sentencias que declaren la existencia de una convención verbal de la naturaleza de las enunciadas en los números precedentes. Artículo 1.924.- Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. Cuando la Ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales. 13 idea de duración, pues es común que medie un tiempo desde que se inician los trabajos hasta la entrega definitiva del inmueble. Una vez hechas las ofertas o perfeccionados los contratos de opciòn, las obligaciones de las partes quedan fijadas incluso con respecto al contrato futuro definitivo de compraventa; por lo que no pueden alterarse esas obligaciones, ni sus términos y condiciones, por la voluntad unilateral de una de las partes, independientemente de los cambios de circunstancias entre el momento de la celebración de los acuerdos preliminares (o de la emisión de la oferta en firme) hasta que se celebre el acuerdo definitivo de compraventa. Lo mismo hemos de predicar con respecto al contrato de obra (salvo el derecho del comitente con arreglo al artículo 1.639 del Código Civil). Nótese que las opciones de compra o promesas de venta son contratos, y por lo tanto sujetos a las normas y principios que los rigen.17 17 La promesa unilateral de venta (u opción de compra) es un contrato por el cual una persona promete o se obliga a vender a otra en un plazo expreso o implícito, quien no se obliga a comprar. Por otra parte, la promesa unilateral de compra (u opción de venta) es un contrato por el cual una persona se compromete a comprar en un plazo expreso o implícito, sin que la otra parte se obligue a vender; y, finalmente, la promesa bilateral de compraventa es el contrato por el cual ambas partes se obligan recíprocamente a perfeccionar un contrato de compraventa (véase Aguilar Gorrondona, José Luis; Contratos y Garantías – Derecho Civil IV, 11va. edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2000, págs. 187-190). Sobre si la promesa bilateral de compraventa es ya una venta perfecta o es un precontrato, Aguilar comenta: “El Código Napoleónico establece que la promesa de venta desde que haya consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, vale venta (art. 1.589). La doctrina francesa sostiene que la disposición sólo se refiere a la promesa bilateral de venta, pero discute sobre el sentido de la norma. Según una tesis, en caso de incumplimiento de una de las partes, la otra podría obtener una sentencia judicial que hiciera las veces de contrato, de modo pués que el artículo en cuestión vendría a permitir la ejecución específica de las obligaciones contraídas. Según la otra tesis, el legislador sólo quiso aclarar que expresiones tales como “prometo vender” o “prometo comprar” son normalmente utilizadas por las partes como equivalentes a las expresiones “vendo” o “compro”. Así entendida la norma, no tendría aplicación cuando los contratantes dispusieran lo contrario en forma inequívoca. En Venezuela, aun cuando no existe la citada disposición la cuestión puede plantearse en términos semejantes, en virtud de la norma según la cual no es obstáculo para la formación del contrato el hecho de que el oferente revoque su oferta durante el plazo en que está obligado a mantenerla (C.C. art. 1.137, ap. 40). De allí pues que en el caso de promesa bilateral donde hay más que una simple oferta, debe admitirse que la negativa de una de las partes no impide la formación del contrato definitivo y que la sentencia que así lo declara servirá de prueba del contrato. El Código italiano del 42 admite expresamente la ejecución específica 14 Sobre el carácter contractual de los llamados precontratos, dentro de los cuales están las opciones de compra y las opciones de venta, nos parece útil calcar las ideas de Luciano Lupini: Dentro del contexto de las actividades y conductas pre-contractuales, cabe señalar que las partes, antes de advenir a la conclusión de un contrato definitivo, pueden celebrar un contrato preliminar (o ante contrato) cuyo propósito u objeto es el de obligar a ambos contratantes, o a uno solo de ellos, a concluir el contrato especificado en el preliminar, en un segundo momento, A diferencia de la minuta, el contrato preliminar engendra a cargo de quienes intervienen en él la obligación de prestar el consentimiento (obligación de hacer), para la conclusión de un contrato definitivo que las partes no pueden o desean aún concluir. Mientras el contrato preliminar bilateral obliga a ambas partes a suscribir el definitivo, el unilateral obliga tan solo a una parte a prestar su consentimiento para el definitivo. Este tipo de contrato, conocido en el derecho intermedio como pactum de contrahendo o pactum de inuendo forzosa de la promesa de venta.” (Aguilar Gorrondona, opus cit., pág. 190). Ver Lupini, Luciano; La Responsabilidad Precontractual en Venezuela, en Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Caracas, julio-diciembre 1991, págs. 67-71. De todos modos las ideas expuestas no cambian si se aceptase que efectivamente puede existir una promesa bilateral de compraventa independiente del contrato de compraventa definitivo; toda vez que esa promesa bilateral igualmente sería un contrato. 15 contractu, produce un efecto instrumental; la obligación de concluir un contrato futuro y no un efecto sustancial, como sería el derivado de contrato definitivo. Desde el punto de vista jurídico, nuestra doctrina no ha vacilado en distinguir a este género de contrato, del contrato definitivo de efectos obligatorios. En la hipótesis, por ejemplo, de un contrato preliminar de compraventa, las partes se obligan a la conclusión de un contrato, a un «hacer» futuro (suscribir un contrato que producirá a su vez la transferencia de la propiedad). En el caso de la llamada venta obligatoria, estamos en cambio en presencia de un verdadero contrato definitivo, el cual contiene ya la voluntad de dar, en cuanto que el efecto traslativo de la propiedad no está supeditado a una ulterior declaración negocial, sino a la verificación de un evento posterior; cumplido éste, se produce automáticamente el efecto real (o traslativo de la propiedad). También se ha señalado la diferencia entre el contrato preliminar y la hipótesis en la cual las partes han llegado a un acuerdo definitivo en el cual constan todos los elementos del negocio, pero difieren su documentación o el otorgamiento de la escritura (por ejemplo, de compraventa) ante el Registro Público, para un momento subsiguiente. ... 16 Particular interés reviste, en la materia en análisis, la distinción entre los antecontratos y las tratativas en sentido técnico. Dado que los caracteres y efectos de las tratativas ya han sido esbozados, nos bastará mencionar el hecho de que los contratos preliminares constituyen verdaderos contratos, que surten efectos obligatorios y que, en caso de inejecución, abren la posibilidad de pedir su cumplimiento forzoso en especie o por equivalente (responsabilidad civil contractual).18. (Énfasis nuestro). En resumen, independientemente de si estamos en presencia de una oferta en firme, de un antecontrato o precontrato, o de un contrato definitivo de obra o compraventa, el promitente o el obligado no pueden modificar unilateralmente aquello a lo que se comprometieron, salvo en los casos en los que la ley lo autoriza. II. ¿Puede alterarse el precio por circunstancias sobrevenidas si se pactó un precio fijo sin cláusulas de variabilidad? Teoría de la Imprevisión. Hechas las consideraciones precedentes, debemos anticipar que los cambios de circunstancias sobrevenidas, per se, no dan derecho a que quién se sienta afectado por el cambio pueda imponer unilateralmente modificaciones en sus derechos o en las obligaciones de la otra parte. Como se ha referido hasta el momento, el principio rector es la intangibilidad, la no posibilidad de modificar el contrato sino cuando la ley lo autorice o las partes de común acuerdo lo acepten. Por el hecho de que se 18 Lupini, Luciano; opus cit., págs. 66-68. 17 produzcan circunstancias sobrevenidas, no asimilables al caso fortuito o a la fuerza mayor, aun cuando le creen dificultades a una de las partes que puedan afectar su cumplimiento, se puede exigir la modificación del contrato. Hemos de acentuar que el cambio de circunstancias sólo constituye un eximente de cumplimiento cuando la misma produce la imposibilidad objetiva de cumplimiento, y no cuando hace más onerosa la obligación. En no pocas ocasiones, en la práctica, hemos encontrado que muchos constructores, vendedores, promotores, o financistas de obras desconocen las promesas hechas o las obligaciones contraídas, sobre la base de cambios sobrevenidos, en especial cambios que afectan la ecuación financiera de esos contratos, como si se tratase de un caso fortuito o fuerza mayor, por el simple hecho de que la obligación se les haga más onerosa; pero no imposible de cumplir. Aun si el Código Civil venezolano contemplara, como hace el Código Civil italiano, la posibilidad de revisar el contrato por circunstancias sobrevenidas que hagan más onerosa el cumplimiento de la obligación, para que se produzca la exención de la responsabilidad sería indispensable que la excesiva onerosidad se asimile a una causa extraña no imputable.19 Lo que en principio no es el caso. Sin embargo, hemos de puntualizar que en Italia, si bien las circunstancias sobrevenidas, que hagan la obligación excesivamente onerosa por un hecho extraordinario e imprevisible, dan derecho a solicitar la resolución del contrato, el propio código italiano establece condiciones para que proceda la acción de resolución, a saber: i) que se trate de circunstancias sobrevenidas, ii) que hagan que la obligación sea excesivamente onerosa, iii) que se trate de una circunstancia 19 Artículo 1.271 del Código Civil en Venezuela. 18 imprevisible; y además que la circunstancia excesivamente onerosa no forme parte del alea normal del negocio.20 De modo que no es cualquier cambio de circunstancia; sino que debe tratarse de una circunstancia sobrevenida e imprevisible para el momento de perfeccionarse el contrato. En relación con la previsibilidad, Messineo sostiene: En cambio, la desvalorización puede considerarse acontecimiento previsible si el contrato se hubiera concluido después que se inició la depreciación; pero también aquí ha de considerarse (por lo general) imprevisible el punto en el que puede detenerse ella (es decir, la medida de la futura depreciación) o si la desvalorización puede detenerse; son casos, éstos, de imprevisibilidad, si bien de imprevisibilidad limitada. Por lo que en tales casos existe para el contratante la imposibilidad de defenderse, en el momento de la conclusión del contrato, ya sea imponiendo la revisión del precio, ya exigiendo una retribución de tal entidad que lo salvaguarde monetaria del (no daño de previsible la o desvalorización no enteramente previsible).21 (Énfasis nuestro). No basta, pues cualquier cambio de circunstancia; sino que además es necesario que las partes, actuando con la diligencia del buen padre de familia, no hayan podido razonablemente prever tal cambio. 20 21 Artículo 1.467 Código Civil de la República Italiana Messineo; opus cit., pág. 380. 19 Quien contrata a precio fijo en tiempos de devaluación y de inflación, sin que se haya pactado una cláusula de ajuste, no tiene derecho a luego exigir una revisión del precio. Quien contrata a precio fijo en las circunstancias descritas asume los riesgos de variación en los costos, llámense costos financieros, costos en los materiales o en la mano de obra. Máxime, cuando quien ofrece el inmueble o la obra no revela al potencial adquirente las condiciones financieras y de costos a las que está sometida la construcción de la obra. En Venezuela, no existe una norma similar a la del código civil de Italia que consagre la posible resolución o revisión del contrato, como consecuencia del cambio de circunstancias sobrevenidas que no podían ser previstas para el momento de perfeccionarse el contrato. Además, aún si se quisiese pensar sobre una posible aplicación de la teoría de la imprevisión por vía jurisprudencial en Venezuela, insistimos, en el caso de variaciones en el precio por efectos de aumentos de costos operativos o financieros, la misma no sería aplicable, ya que la posibilidad de que los precios se alteren es previsible desde el momento de perfeccionarse el contrato o desde el momento de emitirse la oferta, y solventable en beneficio del oferente, si se incluyesen cláusulas de ajuste o corrección que sean perfectamente válidas. De modo que quien ofrece a precio fijo sin que se estipule, una cláusula de ajuste, está asumiendo los riesgos de las variaciones en sus costos. Desde un punto de vista legislativo; además, nuestro propio legislador fija criterio, precisamente en materia de contrato de obras, al disponer en el Código Civil: Artículo 1.638: Cuando un arquitecto o un empresario se han encargado de construir un edificio a destajo, conforme a un plano convenido con el 20 propietario del suelo, no pueden pedir ningún aumento de precio, ni bajo pretexto de que el precio de la obra de mano o de los materiales ha aumentado, ni bajo pretexto de que se han hecho al plano cambios o aumentos, si estos cambios o aumentos, no han sido autorizados por escrito y al (sic) precio convenido con el propietario.22 La norma transcrita, lejos de ser una norma de carácter excepcional, ratifica el principio de intangibilidad recogido en el artículo 1.159 del Código Civil. Solo si las partes de común acuerdo han previsto la posibilidad del ajuste o si, no habiéndolo previsto, de común acuerdo aceptan realizarlo tal como lo establece el artículo 1.638 ejusdem, es que el oferente o el contratista pueden exigir el cambio o ajuste del precio. Hasta tal punto el legislador venezolano predica la estabilidad del contrato, que, en materia de lesión, el Código Civil postula: Artículo 1.350.- La rescisión por causa de lesión no puede intentarse aun cuando se trate de menores, sino en los casos y bajo las condiciones especialmente expresadas en la ley.23 22 Creemos que el requisito de que la autorización sea por escrito es un requisito ad probationem y no constitutivo; de lo contrario se podría amparar la mala fe de un comitente que consiente de palabra en la revisión de la obra y del precio; pero que no otorga el consentimiento por escrito. Además, nuestro criterio es cónsono con la naturaleza consensual del contrato de obra. 23 Si bien la lesión y la teoría de la imprevisión parten de dos ideas distintas, a saber, la lesión se fundamenta sobre una desigualdad desproporcionada en el momento de perfeccionarse el contrato; y la imprevisión, por el contrario, se fundamenta sobre un cambio sobrevenido después del perfeccionamiento. La redacción del 1.350, aunada a la idea de la intangibilidad, nos conduce a la conclusión de que nuestro legislador enfatiza la idea de la conservación del contrato. 21 De modo que aún si se pensase que en Venezuela pudiese tener cabida la teoría de la imprevisión, la misma no aplicaría en el supuesto de contratos a precio fijo, cuando la causa sobrevenida se refiera a cambios derivados de las fluctuaciones de la moneda (inflación, devaluación, entre otras) porque quien contrata a precio fijo puede razonablemente prever que en un contrato en el que media un relativo largo período entre el momento de perfeccionarse el contrato definitivo, o desde el mismo momento en que se hubiese producido una oferta en firme, y la culminación de las obras o el perfeccionamiento definitivo de la venta, es razonable que se puedan producir aumentos en los costos que afectan ese precio. De modo que la interpretación cónsona del artículo 1.159 con el artículo 1.160 del Código Civil24, es que se estime que quien ofrece el negocio está asumiendo el riesgo económico al ofrecer a precio fijo, si en la oferta o en el contrato no se estableció nada sobre el ajuste. Sobre el tema de las condiciones de procedencia de la teoría de la imprevisión en Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha sostenido: En materia de rescisión, encontramos como supuesto las reglas de la cabida en materia de compraventa de inmuebles (artículos 1.496 al 1.502 del Código Civil). Nuevamente, aún si aceptamos la diferencia existente entre lesión y teoría de la imprevisión, la redacción del artículo 1.350 enfatiza la idea de que solo cuando la ley lo permita, ausente un acuerdo de las partes, el precio ha de ser respetado. Sobre el concepto de rescisión, Melich asevera: “En cuanto al término rescisión , puede decirse que se lo emplea para indicar la disolución de un contrato fundada, no en la simple voluntad de la parte o partes autorizadas para obtener que el contrato se deshaga, sino en una deficiencia contemporánea al propio momento de su formación que permite impugnar su validez con efectos retroactivos. Se habla, así, de rescisión por lesión (arts. 1.120, ap 2° y 1.350). También parece que es en este sentido como debe interpretarse el primer apartado del citado art. 1.120 del C.C., donde el término rescisión parece querer comprender la anulabilidad del contrato por error, dolo o violencia.” (Melich; La Resolución del Contrato por Incumplimiento, 2ª. Edición. Academia de Ciencias Políticas, pág. 25(4), Caracas, 2003). 24 Artículo 1.160.- “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.” 22 La teoría de la imprevisión nace en el campo del derecho civil ante la necesidad de equilibrar las cargas de una de las partes contratantes cuando por efecto de circunstancias extraordinarias e imprevisibles acaecidas con posterioridad a la celebración del contrato y previo a su terminación, resulta modificada la extensión de una de las prestaciones, al punto de traducirse en una excesiva onerosidad en cabeza de esa parte contratante. Pues bien, esta teoría, perfectamente aplicable en el derecho administrativo, no precisa ser expresamente acordada y requiere para su procedencia, de la concurrencia de los siguientes requisitos: a.- El acaecimiento de un hecho extraordinario y no previsible que modifique las circunstancias originales bajo las cuales se pactaron las prestaciones respectivas. b.- Que ese hecho imprevisto provoque un trastorno significativo en la prestación de una de las partes que haga excesivamente onerosa su obligación. c.- Que las partes hayan convenido prestaciones de ejecución periódica o de tracto sucesivo. d.- El hecho referido debe verificarse con posterioridad a la celebración del contrato y antes de su culminación. ... Llegado a este punto y efectuadas las necesarias observaciones respecto de la teoría argüida por la empresa demandante, corresponde ahora determinar si la incidencia del factor inflacionario en el precio de los materiales y equipos a ser utilizados 23 para la ejecución de los cinco contratos ... encuadra en los requisitos que según la doctrina y la jurisprudencia exige la teoría de la imprevisión. En primer lugar, es importante destacar que la inflación, fenómeno caracterizado básicamente por un constante aumento en los precios de bienes y servicios y, al mismo tiempo, por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, no es de reciente data en nuestro país. En el último siglo, específicamente a partir de la década de los setenta, la economía venezolana se ha visto seriamente afectada por un proceso inflacionario sostenido y relativamente alto que registró uno de sus mayores valores en 1989, en razón de los ajustes económicos implementados en ese año que incluyeron medidas como la liberación del sistema cambiario y de los precios en general. Ahora bien, es claro que para la fecha en que se celebraron los contratos descritos supra, ya habían transcurrido por lo menos dos años desde que la inflación comenzó a ser un factor que incidía por igual y de manera negativa sobre la totalidad de la población, por lo que este fenómeno de naturaleza económica no era ajeno a la comunidad a nivel nacional ni internacional. En este orden de ideas, la inflación, para el año 1991, a juicio de este Máximo Tribunal, era un hecho notorio y, en consecuencia, resulta cuestionable que pudiese ser una circunstancia imprevisible y extraordinaria para la contratista, puesto que, como se indicó supra, este 24 hecho ya venía afectando considerablemente a todos los sectores de la sociedad venezolana. De allí que no pudiendo estimarse la inflación como un hecho imprevisible para el año 1991, esta Sala debe desechar el argumento de la parte accionante según el cual tal circunstancia sobreviniente e imprevista da lugar a las soluciones derivadas de la aplicación de la teoría Énfasis de la nuestro imprevisión. (Sala Así Político se declara. Administrativa; Expediente: 13.163. Caracas, 05/03/2002 Partes: Compañía Anónima de Puertos, Estructuras y Vías (Capev) contra Corpoven S.A. (hoy PDVSA Petróleo y Gas S.A.) Motivo: Demanda por cobro de bolívares. En microjuris.com). La misma Sala, en un caso similar había dictaminado: No se puede aplicar la teoría de la imprevisión para los efectos de ajustar las prestaciones por dificultad sobrevenida como consecuencia de la inflación en aquellos casos en que la inflación pueda ser prevista por las partes como lo es el presente contrato suscrito entre la parte actora y la parte demandada, donde constituye un hecho notorio la inflación en los últimos años en nuestro país. En este sentido no se puede aplicar la teoría de la imprevisión, por el simple hecho de que ... alegue un aumento en la mano de obra y materiales, ya que la inflación en Venezuela no es imprevisible. La devaluación con lo imprevista que pueda resultar a 25 veces, es una posibilidad presente en una economía en dificultades, y no puede afirmarse, que sea un hecho imprevisible. La teoría de la imprevisión, en caso de ser aceptado (sic) su aplicación, sólo seda (sic) útil para resolver casos extremos de desequilibrio contractual en materia de inflación. No siendo la inflación un acontecimiento absolutamente imprevisible y en consecuencia, sólo se podría decir, que tiene tal condición, un salto brusco del índice inflacionario, pero una alteración de los precios que se mantenga en el promedio de los últimos 10 años, no puede ser considerado imprevisible en forma alguno (sic), como es el caso presente, donde la subida de los precios en mano de obra y materiales, pudo haber sido perfectamente previsible por las partes al momento de la celebración del contrato de obra.25 En consecuencia, se declara sin lugar la pretensión formulada por la parte actora, de que el contrato de obra que suscribió con Corpoven S.A. le pueda ser aplicable la teoría de la imprevisión. Énfasis nuestro (Sala Político Administrativa; Expediente 10301, Constructora Guaritico C.A. contra Corpoven S.A., Caracas, 30/04/1998. En microjuris.com). 25 El tema, por demás, lo consideramos resuelto por nuestro legislador en el artículo 1.638 del Código Civil que en materia de contrato de obra dispone: ”Cuando un arquitecto o un empresario se han encargado de construir un edificio a destajo, conforme a un plano convenido con el propietario del suelo, no pueden pedir ningún aumento de precio, ni bajo pretexto de que el precio de la obra de mano o de los materiales ha aumentado, ni bajo pretexto de que se han hecho al plano cambios o aumentos, si estos cambios o aumentos no han sido autorizados por escrito y al (sic) precio convenido con el propietario.” (Sobre este artículo, ver supra nota al pie 22). 26 En la doctrina venezolana, de manera cónsona con las ideas aquí expuestas, el profesor James Otis Rodner predica: La Teoría de Imprevisión, la cual ha gozado de un gran desarrollo en la doctrina tanto nacional como extranjera, no tiene en la mayoría de los países civilistas un fundamento de derecho positivo. Más aún, el pensar que una circunstancia sobrevenida que afecta las relaciones económicas de un contrato, pueda ser como fundamento para alterar (revisar o terminar) un contrato, contradice el principio fundamental, reconocido en el derecho positivo, de que el contrato es la ley entre las partes (C.C. Art. 1159), y que el contrato excepto cuando el mismo adolece de vicio, o ha sido celebrado en contracción del orden público, debe ser cumplido exactamente como ha sido contraído (C.C. Art. 1264). En Venezuela, el Código Civil expresamente prevé la imposibilidad de cumplimiento sobrevenida como un caso de eximente de responsabilidad civil (C.C. Art. 1272); la parte en un contrato que no puede cumplir con su prestación por una causa extraña a su propia conducta queda liberado de toda responsabilidad frente a la otra parte. Sin embargo, el Código guarda silencio respecto a lo que debe suceder si en lugar de tornarse imposible el cumplimiento, por una circunstancia sobrevenida se hace difícil, más 27 oneroso, o en un sentido económico diferente a lo que originalmente habían previsto las partes. Cuando se aplica la imprevisión ésta opera como una atenuante de responsabilidad civil y no como una eximente, por lo cual la imprevisión que causa dificultad no justifica un incumplimiento total, sino solo una variación en las prestaciones; ordinariamente se ajustan las prestaciones recíprocas de manera de establecer el equilibrio contractual por el hecho imprevisto, si la imprevisión se refiere a cambios en los precios la parte afectada puede pedir que éstos se ajusten. En nuestra opinión, la Teoría de la Imprevisión no tiene aplicación en la mayoría de los casos de desequilibrios contractuales por inflación sobrevenida ya que la inflación, al menos en los últimos diez años, no ha constituido un fenómeno imprevisto. ... 1. La imprevisión sólo se aplica en los contratos bilaterales de ejecución sucesiva. En un contrato unilateral, ejemplo el préstamo de dinero, no se puede hablar de imprevisión ya que no puede haber desequilibrio en prestaciones recíprocas por cuanto solo hay prestaciones de una sola parte. Igualmente, en los contratos de ejecución instantánea no se puede hablar de imprevisión ya que ésta sólo alcanza la dificultad y onerosidad sobrevenida en el contrato. Si existe una excesiva onerosidad inicial en 28 el contrato estaremos frente a un caso de lesión y no en caso de imprevisión. 2. La imprevisión se refiere a una dificultad en el cumplimiento y no a una imposibilidad. Si el deudor de una prestación no puede cumplir su prestación por cuanto ésta se ha tornado imposible, queda, el deudor, exonerado de responsabilidad por incumplimiento sobrevenido por causa extraña no imputable (C.C. Art. 1272). Por el contrario, la imprevisión, como señalamos, no es una eximente de responsabilidad civil sino una atenuante. 3. La dificultad debe ser sobrevenida, y no una dificultad inicial. Para aplicar la Teoría de la Imprevisión, la dificultad debe nacer después del nacimiento del contrato; una dificultad existente al momento de celebrarse el contrato generalmente se va a referir a un problema de error cuando ésta era desconocida, o un problema de lesión en caso de una dificultad conocida. Por definición la dificultad producto de una excesiva onerosidad como efecto de la inflación, es una dificultad sobrevenida. 4. La dificultad debe ser imprevisible en el momento de la celebración del contrato. Esta condición significa que si las partes conocían o han podido conocer que el cumplimiento de su prestación podría ser difícil, u onerosa, este es un riesgo propio del contrato, y que excepto en los casos de lesión, el contrato debe continuar teniendo toda la fuerza de ley entre las partes. El sentido de previsibilidad se aplica en un sentido objetivo y no subjetivo: no se 29 trata de que las partes tuvieran la previsión de la dificultad, sino que un hombre ordinariamente diligente haya podido tener la previsión de la onerosidad; ciertamente que cuando una persona que entra en un contrato se prevé debe comportarse como un buen padre de familia y merecer todas las contingencias y costos de su cumplimiento. No existe duda alguna que una persona debe poner la misma diligencia en la celebración de un contrato que la que se exige debe poner en la ejecución del mismo (C.C. Art. 1270), o sea, la de un buen padre de familia. La previsibilidad igualmente va a excluir todas las dificultades presentes o sobrevenidas, que originan del objeto mismo del contrato. ... 5. La dificultad sobrevenida debe ser excesiva; la simple dificultad ordinaria es el riesgo de todo contrato. La dificultad debe ser tal que de haber sido conocida al momento del nacimiento del contrato, no se hubiera celebrado el contrato. 6. La dificultad sobrevenida no puede asumir de la culpa del deudor de la prestación. Si la dificultad es el producto de la culpa del deudor, éste deberá cargar con los efectos de la misma.26 (Énfasis nuestro). 26 Rodner, James Otis; El contrato y la inflación – El uso de cláusulas de valor en Venezuela, Editorial Sucre, Caracas, 1983, págs. 80-84. 30 Una vez más, aun si se quisiese sostener que a pesar de la letra del artículo 1.159 del Código Civil (principio de la intangibilidad de los contratos o principio del Contrato Ley), en algunos supuestos la Teoría de la Imprevisión pudiese ser acogida en nuestro ordenamiento (lo que es discutible), siguiendo los lineamientos que señala Rodner, en el caso de contratos (cualquiera que sea ese contrato) o en el caso de ofertas en firme (llamada también con plazo de opción), la promesa de enajenar o de construir (dependiendo de la naturaleza del negocio propuesto) no da derecho al oferente o promitente a exigir o solicitar ajustes en el precio (no preestablecidos en el contrato) por cambios sobrevenidos, bien sea en el financiamiento de la obra, bien sea por aumentos en los materiales, en la mano de obra o cualquier otra circunstancia. Una posición contraria contradiría la letra y el claro espíritu de los artículos 1.159, 1.264, 1.290 y 1.638 del Código Civil; porque precisamente cualquier persona actuando con diligencia prevé las posibilidades, si bien no el monto, de que el precio pudiera ser ajustado en el futuro. El tema tiene particular relevancia en contratos vinculados con el negocio inmobiliario; ya que en no pocas ocasiones, incluso, en estos largos tiempos de desestabilidad económica, algunos constructores, vendedores, promotores o incluso financistas de inmuebles pretenden captar inversionistas27 ofreciendo los inmuebles a precio fijo y sin que se hayan acordado pactos o cláusulas de ajuste, y en muchos casos (si no todos) sin revelar información a esos inversionistas sobre las condiciones financieras con arreglo a las cuales se está desarrollando la obra de construcción. Pues bien, contrario a lo que se pueda pensar, ni los constructores, ni los financistas, ni los vendedores o promotores pueden exigir, unilateralmente, que al adquirente o comitente de la obra se les trasladen los aumentos en los costos de 27 Compradores o comitentes (las personas que encargan la ejecución de la obra a cambio de un precio). 31 construcción, incluso por el aumento en los costos financieros; a menos, repetimos, que se haya pactado la posibilidad de ajustes con el comprador o el comitente (con arreglo a las prescripciones del artículo 1.638 del Código Civil) o que, producida la circunstancia sobrevenida, éstos convengan en aceptar o correr con los incrementos o con parte de los mismos.28 De modo que si se ha pactado un precio fijo y no ha habido un pacto previo de ajuste, quien ofreció el bien inmueble a precio fijo está obligado irremediablemente a mantenerlo, no importa los vaivenes de la economía. Ello es necesariamente así para proteger el mandato de que quien contrata debe contratar y comportarse con arreglo a la buena fe incluso en la etapa precontractual.29 28 Hemos de advertir que en nuestro criterio, un pacto de ajuste para ser válido ha de cumplir con los requisitos que debe tener el contenido del objeto de la obligación, a saber: lícito, posible, determinado o determinable. De modo que cualquier fórmula de ajuste ha de cumplir con estos requisitos. Una fórmula de ajuste que establezca que el incremento será fijado exclusivamente por el acreedor (llámese constructor, vendedor, promotor, financista) sin que el adquirente pueda verificar si se han cumplido con los parámetros objetivos que justifican el ajuste y los mecanismos usados para el ajuste, sería nula; como sería nulo un acuerdo que simplemente señalare que el comitente renuncia de antemano a los derechos del artículo 1.638 del Código Civil (en materia de contrato de obra). En el fondo, estimamos que una postura contraria atentaría contra el concepto mismo de obligación, y contra la razón de ser del artículo 1.202 del Código Civil (que prohibe la condición suspensiva meramente potestativa). Si nos atenemos al espíritu de lo que es un contrato, para que éste se perfeccione, tiene que haber un consentimiento libre sobre un objeto lícito, posible, determinado o determinable. De allí el por qué de la prohibición de la obligación sujeta a condición suspensiva meramente potestativa contenida en el artículo 1.202 del Código Civil. Dicho artículo alcanza no sólo a las obligaciones de hacer, sino a las de no hacer; una de las cuales es que el acreedor no puede unilateralmente modificar las obligaciones de la otra parte. Ello equivaldría a hacer depender de la voluntad de una de las partes el alcance, la exigibilidad o las condiciones de exigibilidad, tanto de la obligación propia como la de la otra parte. De modo que, incluso, no toda posibilidad de ajuste va a ser válida, si la misma se constituye en un modo velado de trastocar los principios aquí esbozados. 29 Artículo 1.160 del Código Civil. Sobre este tema, véase Rodner supra, nota al pie 26; y Lupini Luciano; opus cit., págs. 36-41 y 76-90). En el de Derecho Comparado recomendamos Llobet I Aguado, Josep; El Deber de Información en la Formación de los Contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996. 32 Insistimos, quien ofrece a precio fijo, bien sea a través de una oferta en firme, bien sea a través de cualquier modalidad de contrato, donde la duración entre el momento del perfeccionamiento y la entrega es larga, lo hace a conciencia (o al menos debería tener conciencia, si actúa como un buen padre de familia), de que las condiciones de costos en general y las financieras pueden variar. De modo que si no hay acuerdos previos sobre posibles ajustes, mal puede exigir esos ajustes unilateralmente con posterioridad pretendiendo, equivocadamente, que se aplique la Teoría de la Imprevisión. Un elemento que hay que enfatizar para negar la posibilidad del ajuste unilateral por los cambios en el precio de la obra o de los costos del financiamiento lo produce la misma circunstancia bajo la cual se produce la oferta a precio fijo. En no pocas ocasiones, los oferentes de inmuebles (independientemente de la naturaleza del negocio jurídico a través del cual se hace la oferta) ofrecen a precios fijos callando las condiciones previas bajo las cuales se han contratado o subcontratado las obras o sus financiamientos. Ya con ello hay un elemento de reticencia, con el ánimo de captar adquirentes, quienes aceptan las ofertas con la expectativa razonable creada por el oferente de que van a adquirir el inmueble a precio fijo; sin que, además, se les revele nada, insistimos, sobre el contenido, alcance y condiciones de los contratos o subcontratos relacionados con la construcción o con el financiamiento de la obra. De modo que ya desde el mismo momento de la oferta, muchos empresarios, constructores, vendedores y promotores callan un elemento que puede influir decisivamente sobre el ánimo de quien pretende adquirir el inmueble o encomendar su construcción (en el caso de que el contrato sea de obra). Información decisiva para quien pretenda adquirir, o encarga una obra, sobre si lo 33 hace o no, en consideración a las condiciones objetivas bajo las cuales está contratando.30 En el negocio inmobiliario, hay quienes piensan que estos problemas se evitan a través de la venta de derechos o cuotas en sociedades civiles, en las cuales, en lugar de enajenar directamente los derechos en el inmueble o de construir en virtud de un contrato de obra, enajenan o emiten cuotas, derechos o participaciones (o como se quiera llamar al interés en esas sociedades) que conceden un derecho subyacente a “ocupar” un inmueble, o incluso para que por medio del ejercicio de una opción, posteriormente, se transfiera la propiedad en el inmueble. Se estructura el negocio de ese modo bajo la errónea creencia de que así se arrastra la responsabilidad de los socios por las deudas sociales,31,y se piensa, equivocadamente, que se puede trasladar a los socios cualquier cambio en las circunstancias económicas que afecten la construcción o el financiamiento de las obras. Los socios, en la sociedad civil, no son solidariamente responsables por las deudas de la sociedad y la responsabilidad es subsidiaria (por la deuda de la sociedad) y por partes iguales32. Además, la eventual responsabilidad de los socios, en los términos meramente enumerados, no libera a los administradores por no haber dado la información suficiente a los socios sobre las condiciones financieras y de costos del proyecto. Por otra parte, los administradores de la sociedad, sean o no socios, que no revelen información a los socios no 30 Sobre el deber de dar información, véase, Galgano, Francesco; El Negocio Jurídico; Tinaut Lo Blanch, Valencia, España, 1992, pág. 461-464; Melich, opus cit., pág. 196; y Lupini, opus cit., pág. 81-86. Igualmente, en España, Llobet I Aguado, opus cit. 31 En algunos casos, esas sociedades, aun de naturaleza civil, están sujetas al control de la Comisión Nacional de Valores, según Normas Relativas a la Oferta Pública de Cuotas de Participación Patrimonial Emitidas por Asociaciones o Sociedades Civiles, publicadas en la Gaceta Oficial Número 4.859 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 1995. 32 Véase Aguilar; opus cit., pág. 517. 34 administradores son responsables frente a la sociedad y frente a los socios, por los daños que generen por la reticencia dolosa y por no haber actuado con arreglo al mandato.33 En conclusión, cualquiera que sea la estructura que se de al negocio inmobiliario, a los adquirentes de los inmuebles o de derechos sobre los inmuebles, no se les puede trasladar los efectos perniciosos que afecten las condiciones bajo las cuales contratado, que esos adquirentes no conocían o sobre lasque no habían acordado nada. III. ¿Qué opciones tienen tanto los oferentes de inmuebles como los beneficiarios o potenciales adquirentes? Conclusiones. Como hemos explicado, en la práctica, muchos vendedores, promotores, financistas o los contratistas (cuando se trata de contratos de obra) pretenden exigir que los beneficiarios de los derechos sobre los inmuebles hayan de pagar las variaciones en el precio o imponerles que se ajusten a los cambios sobrevenidos en las circunstancias, cuando no existan cláusulas de ajuste. Reiteramos, jurídicamente, no puede exigirse a dichos beneficiarios que acepten cambios en los contratos, cuando no existan cláusulas de ajuste establecidas en los mismos, o sobre los cuales los beneficiarios no consientan con posterioridad. Para que los cambios sobrevenidos que afecten los costos de desarrollo de un inmueble, cualquiera que sea ese inmueble, den derecho al oferente o al contratante (o a una sociedad constituida con los fines explicados) a 33 Código Civil. Artículo 1.659.- “Todo socio debe responder a la sociedad de los perjuicios que por su culpa le haya causado, y no puede compensarlos con los beneficios que le haya proporcionado en otros negocios.” Artículo 1.669.- “Los socios no administradores no pueden inmiscuirse en la administración; pero, tienen el derecho de imponerse personalmente de los libros, documentos y correspondencia de la sociedad. Toda cláusula contraria es nula.” 35 un ajuste, es necesario que sean acordados con el beneficiario del derecho a recibir el inmueble, bien sea por medio de una cláusula o pacto que forme parte del contrato inicial, bien sea por un acuerdo posterior. Insistimos, quien ha ofrecido a precio fijo, está asumiendo los riesgos de los vaivenes de la economía; por lo que no puede, por imposición unilateral trasladar al comitente o a los adquirentes de derechos sobre un inmueble (o de derechos bajo los que subyacen derechos para adquirir inmuebles) los cambios sobrevenidos una vez emitida la oferta en firme o perfeccionado el contrato; a menos que los adquirentes de derechos o el comitente, libremente, acepten pagar los incrementos. Ello con arreglo a los preceptos de los artículos 1.137, aparte 5, 1.160, 1.264, 1.290, 1.291 y 1.638 del Código Civil (este último en relación con el contrato de obras); y en materia mercantil, además de los referidos artículos, artículos 112 al 115 del Código de Comercio34. Estos principios rigen aún si la enajenación de derechos sobre los inmuebles se ha hecho por medio de la constitución de sociedades civiles. Los socios no son solidariamente responsables por las deudas sociales. Además, son responsables solo subsidiariamente, y, cuando lo son, tienen acciones contra los administradores por los daños que padezcan esos socios por la negligencia o dolo de los administradores (incluyendo los daños generados por la reticencia dolosa de los administradores y promotores de la sociedad). 34 En el mismo sentido los artículos 15 y 37 de la Ley Protección al Consumidor y el Usuario (Gaceta Oficial Nº 4.898 Extraordinario del 17 de mayo de 1995) rezan: Artículo 15.- “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido.” Artículo 37.- “Los proveedores no podrán cobrar un precio superior al exhibido o al que figure en listas, circulares, publicidad, ofertas, presupuestos o en otros documentos vigentes.” 36 Las cláusulas de ajuste son válidas, si bien creemos que deben cumplir condiciones para que lo sean (de lo contrario, se podría incurrir en la contravención del artículo 1.202 del Código Civil, que prohíbe que la obligación dependa exclusivamente de la voluntad del deudor). Quienes han hecho las ofertas deben atenerse a lo pautado según los criterios que hemos señalado. Especial mención hemos de hacer al alcance del artículo 1.263 del Código Civil en lo que respecta a la venta con arras, o en general en relación con cualquier contrato en el que para garantizar el cumplimiento se hubiese entregado una suma de dinero. Contrariamos la tesis de quienes sostienen que el promitente, cualquiera que sea la naturaleza del negocio jurídico por el cual promete dar o hacer algo, puede liberarse de su obligación desistiendo del contrato y ofreciendo la indemnización. Pues bien, si partimos del artículo 1.263 ejusdem que se refiere a la venta con arras, y lo relacionamos con los principios expresados, en especial con el precepto del artículo 1.202 del Código Civil, en relación con la prohibición de la condición suspensiva meramente potestativa, y con el artículo 1.159 ejusdem, hemos de concluir que no es una opción del oferente decidir si cumple o indemniza; ya que se trataría de dar la posibilidad al oferente de sólo cumplir si él quiere, y en la manera que él crea conveniente. No se trata ni de una obligación alternativa ni de una obligación facultativa. Las arras tienen una función de garantía y se devuelven (o se conservan) ante el incumplimiento, si así lo exige la víctima de tal incumplimiento. 37 Es a la víctima del incumplimiento a quien le corresponde decidir si exige el cumplimiento en los términos pautados35 o de aceptar la devolución (o conservación) de las arras en los términos pactados. Estimamos que es contrario al espíritu de las normas y principios analizados que se pueda pensar que el deudor estime a la indemnización como si se tratase de una obligación alternativa o una obligación facultativa. En nuestro sistema, con la existencia de los artículos 1.159, 1.202, 1.263 y 1.264 del Código Civil (en materia de arras) el incumplimiento no es una opción y, por lo tanto, no puede ser el oferente quien por su sola voluntad decida si cumple o indemniza. De hecho, consideramos que la renuncia anticipada, desde el momento del perfeccionamiento del contrato, a la acción de cumplimiento es contraria al orden público.36 Así que el adquirente de derechos sobre un inmueble, o a un inmueble, bajo cualquier modalidad a título oneroso, es quien tiene la opción, una vez producido el incumplimiento, de exigir bien el cumplimiento, bien la resolución (artículos 1.167 y 1.263 del Código Civil; este último en el caso de las ventas con arras). No es una opción unilateral de quien incumple, cumplir o indemnizar (a menos que el cumplimiento específico no sea objetivamente posible). Sobre las posibilidades o las acciones del beneficiario de los derechos de los bienes inmuebles, independientemente del negocio jurídico del cual deriven 35 36 Acción de cumplimiento artículo 1.167 del Código Civil. Igualmente artículo 1.263 del Código Civil. El pacto previo que dé la opción al oferente o al promitente de cumplir o desistir es en nuestro criterio nulo por contrariar el espíritu y letra de los artículos 1.159, 1.202 y 1.264 del Código Civil. Es la víctima del incumplimiento, una vez que éste se haya producido, quien puede decidir si exige el cumplimiento o se satisface con la indemnización o cumplimiento por equivalente. Una postura adversa permitiría que el deudor de una obligación decida, unilateralmente, sustraerse del cumplimiento de la obligación cuando así lo estime conveniente, en contradicción con la letra y propósito de los artículos citados. 38 esos derechos, hemos de hacer particular mención al artículo 531 del Código de Procedimiento Civil: Si la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido. Si se trata de contratos que tienen por objeto, la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o la transferencia de otro derecho, la sentencia sólo producirá estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos. Estimamos que al hacerse valer el derecho contemplado en este artículo, la sentencia, lejos de ser sustitutiva de la voluntad de las partes, lo que hace es recoger el hecho efectivo de que el contrato se había perfeccionado, de modo que la sentencia se sustituye en el instrumento (no en la voluntad del promitente contumaz), una vez que efectivamente el juez corrobore que existe una parte negada a otorgar el documento o reconocer la existencia del contrato por el cual se había obligado a enajenar los derechos.37 37 Hemos de enfatizar que cuando el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil exige que la parte que pretenda hacer valer el artículo, debe cumplir con su obligación; ha de entenderse que esa condición rige si la obligación de esa parte es ya exigible para el momento de la solicitud, y sólo en la medida en que la parte frente a quien se quiere hacer valer la sentencia cumpla con la suya (defensa de contrato no cumplido, contemplada en el artículo 1168 del CC). Una posición contraria parecería favorecer la contumacia del deudor que se niegue a cumplir con su promesa, lo que sería un absurdo, pues se estaría premiando tal contumacia, y de manera indirecta, se le estaría permitiendo al deudor incumpliente lograr un cambio de términos y condiciones a las originariamente acordadas con la víctima del incumplimiento. 39 Insistimos, el contrato, una vez formado, debe ser respetado y cumplido tal como se acordó, ausente una causa extraña no imputable, y ante la ausencia de una norma legal que permita en algunas circunstancias la terminación o modificación unilateral por el cambio de circunstancias. Sólo el mutuo consentimiento o la ley pueden disolver lo que el mutuo consentimiento creó. Las variaciones en costos, sean de mano de obra, de materiales, en los costos de financiamiento, por el solo hecho de la inflación o la devaluación, no dan derecho a que quien pactó a precio fijo pueda exigir unilateralmente alteraciones en el precio, si la otra parte no consiente. Ésta, nuestra modesta colaboración al homenaje a nuestra Alma Mater, la Universidad Católica Andrés Bello, a quien le doy las gracias por estos 24 años, de los cincuenta que cumple, que me ha permitido estar en ella; primero como estudiante, desde hace 15 como profesor. Caracas, 22 de octubre de 2003.
