universidad católica de cuenca facultad de jurisprudencia maestria

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRIA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y
PROCESAL CIVIL.
TEMA: EL AVAL EN LA LETRA DE CAMBIO NULA, POR CUALQUIER CAUSA.
AUTOR: Dr. MANUEL TEODORO VILLA RUILOVA Mg.
ASESORES: Dra. OLY ALVAREZ Mg.
Dr. MARCELO ROBAYO
Ambato - 2014
AGRADECIMIENTO
DR. Oly Álvarez MG
Dr. Marcelo Robayo
Y Diana Verónica.
DEDICATORIA:
A mis hijos: Teodoro Diasmany,
Paola Elizabeth y
A la memoria de Javier
INDICE
INTRODUCCION………………………………………………………………………………………….……1
CAPITULO I
1 MARCO TEÓRICO………………………………………………………………………………………...11
1.1. LA LETRA DE CAMBIO………………………………………………………………………………..11
1.1.1
Definiciones…………………………………………………………………………………………11
1.1.2
Reseña histórica………………………………………………………………………………...…12
1.1.3
Contenido de la letra de cambio………………………………………………………………..16
1.1.4
Forma de giro……………………………………………………………………………………….21
1.1.5
Naturaleza ejecutiva……………………………………………………………………………….22
1.2 EL AVAL…………………………………………………………………………………………………..25
1.2.1 Definición………………………………………………………………………………………………25
1.2.2 Formas de avalar………………………………………………………………………………….…26
1.2.3 Efectos de avalar ……………………………………………………………………………….……27
1.3 LA NULIDAD……………………………………………………………………………………………..30
1.3.1 Definición………………………………………………………………………………………………30
1.3.2 Clasificación, causas y efectos…………………………………………………………………....31
1.3.3 La nulidad de la letra de cambio: Motivos y Efectos……………………….………………….32
1.4 LA SOLIDARIDAD………………………………………………………………………………………42
1.4.1 Definición…………………………………………………………………………………………...….42
1.4.2 Naturaleza Jurídica………………………………………………………………………………...…42
1.4.3 Causas y efectos de la solidaridad……………………………………………………………..…45
1.4.4 La solidaridad del aval en la letra de cambio………………………………………………..…..46
1.4.5 La solidaridad y la nulidad………………………………………………………………………....46
1.5 LA SEGURIDAD JURÍDICA……………………………………………………………………………53
1.5.1 Definición………………………………………………………………………………………………53
1.5.2 Como garantía constitucional……………………………………………………………………...55
1.5.3 La pérdida de derechos del avalista………………………………………………………………57
1.5.4 La inseguridad jurídica………………………………………………………………………………58
1.6 EL DERECHO DE PROPIEDAD……………………………………………………………………….60
1.6.1 Definición………………………………………………………………………………………………60
1.6.2 En la Constitución de la República del Ecuador………………………………………………..64
1.6.3 La pérdida del patrimonio…………………………………………………………………………..66
1.6.4 La imposibilidad de la repetición de pago……………………………………………………….68
1.7 EL DERECHO COMPARADO………………………………………………………………………....70
1.7.1 La letra de cambio como título de crédito……………………………………………………….70
1.7.2 En Colombia…………………………………………………………………………………………..73
1.7.3 En el Perú………………………………………………………………………………………………75
1.7.4 En España……………………………………………………………………………………………...80
1.8 Conclusiones parciales del Capítulo………………………………………………………………..83
CAPITULO II
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…………………………..85
2.1.- Caracterización del sector y problema seleccionado para la investigación……………….85
2.2 Procedimientos metodológicos para el desarrollo de la investigación………………………85
2.3. Modelo del Anteproyecto de Ley Reformatoria.……………………………………………….…87
2.4. Conclusiones parciales del capítulo…………………………………………………………….….88
CAPÍTULO III.
3 RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN………………………………………………………………89
3.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación……………………….89
3.2 Análisis de la investigación…………………………………………………………………………..90
3.3 Planteamiento de la propuesta……………………………………………………………………..103
3.4 Conclusiones parciales del capítulo…………………………………………………………….…104
CONCLUSIONES GENERALES………………………………………………………………………….105
RECOMENDACIONES……………………………………………………………………………………..106
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
Por el alto porcentaje de personas que migran al exterior, en la zona austral; la letra de cambio es
muy utilizada; y, las garantías para el cumplimiento de estos préstamos usureros, a más de las
hipotecas exigen los prestamistas (chulqueros), letras de cambio firmadas con los posibles intereses
a cobrarse y en blanco.
Todas las letras de cambio, son avaladas por un garante, que termina pagando en muchas
ocasiones, el importe de las letras de cambio, aun cuando hayan sido declaradas nulas por
cualesquier causa.
Frente a esta realidad, la presente investigación responde a la necesidad de normas claras, que
regulen los efectos jurídicos de la nulidad de la letra de cambio por cualesquier causa; porque es
importante contar con leyes actualizadas.
Esta investigación realizada en la ciudad de Cuenca, fue cualitativa y cuantitativa, con carácter
descriptivo y bibliográfico; aplicando propuestas factibles para solucionar el problema que tienen los
avalistas.
De las encuestas y entrevistas realizadas a los Abogados de libre ejercicio profesional y a los
Señores Jueces de la ciudad de Cuenca, se han obtenido como resultados que más del 72% de los
encuestados y entrevistados, ven la necesidad de reformar el Art. 440, inciso segundo del Código
de Comercio Ecuatoriano.
Por lo que se presenta un marco propositivo de reforma a la norma legal indicada, por ser ajena a la
norma constitucional y contraria a la seguridad jurídica.
EXECUTIVE SUMMARY
Because of the high percentage of people who migrate abroad, in the southern area ; the bill of
exchange is widely used ; and guarantees for the fulfillment of these predatory lending , mortgages
over require lenders ( loan sharks ) , bills of exchange signed with any interest to be charged and
blank.
All drafts are backed by a guarantor, who ends up paying many times the amount of the bills, even if
they have been declared void for any cause.
Faced with this reality, this research responds to the need for clear rules governing the legal effect of
the invalidity of the bill of exchange for any cause; it is important to have updated laws.
This research conducted in the city of Cuenca, was qualitative and quantitative, with descriptive and
biographical nature; applying feasible to solve the problem that the proposed guarantors.
Surveys and interviews with the Attorneys free practice and the Judges Lords of Cuenca , as results
were obtained more than 72 % of respondents and interviewees see the need to reform Article 440 ,
paragraph second of the Code of Commerce Ecuador .
So a practical framework to reform the legal standard referred, being alien to constitutional rule and
contrary to legal certainty is presented.
INTRODUCCIÓN
DESARROLLO
Antecedentes de la investigación.
La Constitución de la República del Ecuador en el Art. 1, proclama el principio de que “El Ecuador
es un Estado constitucional de derechos y justicia…”1, por lo que al ser nuestro país un Estado
Constitucional de Derechos y Garantías, la Administración de Justicia, basada en estos principios
constitucionales, deberá al “… aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan a su efectiva
vigencia”2, cumpliendo que “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos garantizados en la Constitución”3. Concomitantemente la Función Judicial, se rige por el
principio de que “Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la constitución, a los
instrumentos internacionales y a la ley”4. Lo que evidencia que la Administración de Justicia en el
Ecuador, ha dejado de ser legiscentrista y se ha convertido en constitucionalista, porque “La
Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las
normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma o acto del
poder público”5.
Al aplicar la Administración de Justicia, basada en los principios y garantías constitucionales de la
República del Ecuador; y, al ser una garantía fundamental del debido proceso “Las pruebas
obtenidas y actuadas con violación de la Constitución o la Ley no tendrán validez alguna y
carecerán de eficacia probatoria”6; es por ello que resulta contraria a la Constitución de la República
del Ecuador la aplicación del Art. 440 inciso segundo del Código de Comercio, porque acepta
expresando que “Su obligación será válida, aun cuando la obligación que haya garantizado, fuere
nula por cualquier causa que no sea vicio de forma”7, y resulta más inverosímil, la aplicación
1
Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador.
Art. 11.5 Ibídem.
3
Art. 11.9 Ibídem.
4
Art. 172 Ibídem.
5
Art. 424. Ibídem.
6
Art. 76.4 de la constitución de la República del Ecuador
7
Art. 440 del Código de Comercio.
2
1
técnica jurídica del Art. 477 Ibídem, cuando dice que “La falsificación de una firma, aun cuando sea
la del girador o del aceptante, no afecta en nada la validez de las demás firmas.” 8. Aunque no afecte
a las demás firmas; si afecta a la validez del documento. Aseveraciones jurídicas contradictorias a
la seguridad jurídica, que dejan sin piso al avalista para la repetición de pago, porque no se puede
hacer valer el derecho del avalista que estipula la parte final del Art. 440 del Código de Comercio
que dice “Si pagare la letra de cambio tendrá derecho para recurrir contra el garantizado y contra los
garantes de este.”9.
En la ciudad de Loja de la república del Ecuador; en el año 2013
JORGE LEOPOLDO
CAMPOVERDE TORRES al investigar sobre el tema “NECESIDAD DE REFORMAR EL NUMERAL
8 DEL ART. 410 DEL CÓDIGO DE COMERCIO” considera que:
“El numeral 8 del Art. 410 del Código de comercio, solo indica “La firma de la persona que emita”
esto ha venido generando inseguridad a las personas que hacen uso de este sistema en el
comercio en general, y además por los múltiples abusos que se cometen contra las personas por
haber suscrito cambiales en blanco que a la postre les perjudica en caso de incumplimiento a la
obligación ya que se ven obligado a pagar cantidades de dinero irreales ya que el instrumento de
crédito fue llenado a paciencia y antojo del beneficiario lo que efectivamente cambia la naturaleza
jurídica del título valor, ya que no se exige la devolución del dinero en el monto que originalmente se
otorgó por el simple hecho de haberse aceptado la deuda firmando un documento en blanco, lo que
origina una inseguridad jurídica para el suscriptor de una letra de cambio, es por esto que es
necesario de que las firmas deben ser reconocidas ante una autoridad competente para legitimar su
validez”10
“Las acciones judiciales que facultan al acreedor para exigir el pago de una obligación contenida en
una letra de cambio se ha visto hasta cierto punto beneficiado por nuestro actual marco jurídico ya
que con libertad, aquel puede exigir medidas cautelares que aseguren la deuda en contra del
girador de una cambial, lo que causa perjuicio al deudor por no haberse determinado explícitamente
todos los requisitos que deben contener una letra de cambio para que sea válida, puesto que según
nuestra normativa civil la letra de cambio para que sea exigida mediante la acción legal
8
9
Art. 477 del Código de Comercio.
Inciso tercero del Art. 440 del Código de Comercio
10
http://hdl.handle.net/123456789/598
2
correspondiente, debe contener los requisitos determinados en el Art. 410 del Código de
Comercio”11
Por lo que el autor concluye manifestando que para evitar falsificación de las firmas y la falsedad
ideológica en las cantidades que se llenan en las letras de cambio en banco “se debe reformar el
numeral 8 del Art. 410 del Código de Comercio a fin de incorporar como requisito formal el
reconocimiento de firma y rúbrica del librador o girador ante autoridad competente en las letras de
cambio que se libren como producto de una transacción comercial o de cualquier índole…” 12
En la Universidad Complutense de Madrid - España; en 1995; Hugo Fabián Apaza Mamani. Al
investigar sobre el tema de “LA FALSEDAD DE DOCUMENTOS PÚBLICOS O PRIVADOS
MATERIAL O IDEOLÓGICA” llega a las siguientes conclusiones:
Que la falsedad material se tiene desde el texto del delito “puesto que desde el inicio en su texto no
se advierte la exigencia de una cualificación especial en el sujeto activo, constituyéndose en un
delito de organización, pudiéndose cometer tanto sobre documentos públicos como privados” 13
Se pueden distinguir principalmente cuatro supuestos de hecho en el delito de falsedad material, en
su primer párrafo se hace mención del “hacer en todo un documento falso”, “hacer en parte un
documento falso” y “adulterar un documento” se establece como conducta típica el que se “haga uso
de un documento falso””14
Para que exista esa falsedad ideológica, es necesario “faltar a la verdad en la narración de los
hechos es el emisor del documento que como tal es el responsable de su veracidad. Al pretender
extender esta modalidad falsaria a los terceros que comparecen ante el funcionario, para narrar
hechos o hacer manifestaciones jurídicas de voluntad, lo que se hace es no solo trasladar a ese
tercero el deber de veracidad que solo incumbe a quien lo emite, sino también atribuir la falsedad a
lo que únicamente sería un falso testimonio en caso de producirse ésta ante un Juez”15
Por lo que “La necesidad de penar al usuario del instrumento falso se fundamenta en que, en la
mayoría de casos, el uso que se da al instrumento es de mala fe, es decir, que el que hace uso de
dicho documento tiene conciencia, sabe que el documento es falso. Con este criterio se seleccionó
como mejor sistema el crear el tipo especial, del uso del documento falso; ya que el sistema penal
11
http://hdl.handle.net/123456789/598
http://hdl.handle.net/123456789/598
13 http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20090603_02.pdf
14 http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20090603_02.pdf
15 http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20090603_02.pdf
12
3
vigente busca en las normas generales de la autoría y de la participación, la forma de penar la
conducta del usuario del documento irregular. Así la figura penal que prevé el uso del documento
está dirigida a aquella persona que no es el autor de la falsedad, ni ha intervenido en la misma en
cualquier forma”16
En Madrid España, el 8 de agosto de 1975, Aparicio Ramos Secretario de la Administración de
Justicia de Palencia, en el Boletín Oficial del Estado Español al tratar sobre el tema de “LA
FALSEDAD EN LA LETRA DE CAMBIO”, llega a las siguientes conclusiones:
Que hace prueba plena la excepción de falsedad en la aceptación de la letra de cambio en el juicio
Ejecutivo lo que debe considerarse como carga de la prueba a sabiendas que “El Derecho
cambiario la importancia y trascendencia de las firmas puestas en la letra de cambio, ya que todo el
gira sobre manifestaciones firmadas. El único acto extremo al que la Ley da eficacia de
manifestación volitiva de la promesa cambiaria, es la firma y la firma de puño y letra del que aparece
firmante, constituyendo el acto concluyente de la declaración cambiaria… no cabe duda que la firma
es igualmente requisito indispensable para la validez de la aceptación, es decir, para que nazca la
obligación del librado como aceptante… en este sentido se pronuncia toda la doctrina y la
jurisprudencia. Es un extremo que no admite discusión.”17
Al existir ya investigaciones sobre la falsedad de la letra de cambio, refuerza esta investigación
sobre EL AVAL EN LA LETRA DE CAMBIO NULA POR CUALQUIER CAUSA, ya que al hacerse
uso de un documento falso para cobrar una deuda estamos frente a una convalidación de acto
delictivo que el juez ordena cumplir con el pago de un valor constante en un documento ilícito
garantizado en El Art. 440 inciso segundo y Art. 477 del Código de Comercio Ecuatoriano y que
acarrean una
problemática social, legalmente violentando expresas normas del Derecho
Constitucional de nuestro país, el problema radica en que la normatividad jurídica manda a pagar
sobre documentos falsos y nulos, lo que provoca inseguridad jurídica, dejando en la indefensión al o
los demandados, sin que el avalista pueda optar por el derecho de repetición de pago; lo que afecta
al patrimonio. En cambio con claridad expresa la legislación española que un título cuya falsedad y
nulidad es comprobado en el momento procesal, “es un extremo que no admite discusión”18, cosa
que en nuestro país no ocurre, sino que por el contrario, existen Administradores de Justicia, que
16
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20090603_02.pdf
17
VEGA Gómez, Teodoro (1975) La carga de la prueba, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia,
Madrid-España.
18
VEGA Gómez, Teodoro, La carga de la prueba, , Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia,
Madrid-España, 1975.
4
haciendo caso omiso a la corriente internacional del Neo constitucionalismo, continúan
administrando justicia, aplicando los obsoletos artículos 440 y 477 del Código de Comercio. El inciso
segundo del Art. 440 del Código de Comercio establece que la obligación del avalista “…será válida,
aun cuando la obligación que haya garantizado fuese nula por cualesquier causa que no sea vicio
de forma.”. Los vicios en un documento son de forma y de fondo, los vicios de forma son la “Omisión
o quebrantamiento de cualquier requisito extrínseco convencional o legal para la validez de un acto
jurídico que debilita su eficacia o provoca su nulidad, de acuerdo con la solemnidad o simple
elemento probatorio del precepto vicioso.”19; y, vicio de fondo es “El que afecta la esencia de un
acto jurídico, por incapacidad de las partes, consentimiento inválido o ilicitud del objeto” 20. Creando
inseguridad jurídica contraria al debido proceso garantizado en el Art. 76 de la Constitución de la
República del Ecuador.
Planteamiento del problema.
Al establecer el Código de Comercio que la obligación solidaria del aval, será válida aun cuando la
obligación fuere nula por cualquier causa que no sea vicio de forma, es una doctrina anterior a
1925; al ser una legislación caduca; lógico es pues, que existan casos controvertidos con la nueva
legislación constitucional, lo que afecta a la seguridad jurídica dejando en acefalía a la correcta
administración de justicia y al debido proceso al aplicarse en forma literal el contenido del inciso
segundo del Art. 440 del Código de Comercio; se está desmembrando el patrimonio injustamente
del avalista perjudicándole y dejándole en la indefensión.
Al mantenerse esta norma se está afectando a los comerciantes y creando inseguridad jurídica de la
letra de cambio; restando el valor que tiene la letra de cambio como título de crédito, que es de
inmediata ejecución, como sucedió con el cheque, que no puede ser endosado, si el valor por el que
es girado supera los quinientos dólares; deteniendo el flujo mercantil, restando credibilidad al
documento cheque, en este caso, dificultando el manejo de la cuenta corriente.
El papel del aval es importante en la letra de cambio, porque el avalador da mayor garantía al
cumplimiento de la obligación que representa la letra de cambio, es quien cumple con la obligación,
19
CABANELLAS, Guillermo 2009 () Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VIII, 31a Edición,
Editorial EL IASTA, Buenos Aires-Argentina,
20
CABANELLAS, Guillermo 2009 () Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VIII, 31a Edición,
Editorial EL IASTA, Buenos Aires-Argentina,
5
en caso de faltar en su cumplimiento el deudor principal, pero lamentablemente se queda sin poder
hacer uso de la repetición de pago, lo que produce inseguridad jurídica, que no debe darse en la
administración de justicia; y, tampoco se perfecciona la actividad mercantil, por falta de legislación.
Esta situación acarrea, para que los deudores lleguen a ser víctimas de los usureros, quienes
aprovechando de sus necesidades hagan firmar letras de cambio en blanco, llenen cantidades
irreales y hasta
falsifiquen firmas para cobrar los intereses exagerados que les ajustan
inmisericordemente a sus deudores. Y lo que es peor, por mandato legal, la administración de
justicia corrobora con ellos hasta que cobren el último centavo, aplicando la norma jurídica del inciso
segundo del Art. 440 del Código de Comercio.
La letra de cambio como instrumento de crédito, fue creada para dar seguridad jurídica entre
deudores y acreedores, la negligencia e inoperancia de los diferentes legisladores ecuatorianos hoy
mal llamados asambleístas. Por debatir temas intrascendentes para la vida nacional; y, estar
estancados en pura politiquería, no se han preocupado de legislar a favor del pueblo ecuatoriano;
en ésta como muchas otras leyes y normas afectan al patrimonio de los gobernados; no es
necesario la persecución a los usureros, lo que se necesita es reformar las leyes, para no dejar
campo abierto a los que se aprovecha de la necesidad de los demás; y, cobrar más de lo debido
con amparo legal, como sucede con la aplicación del inciso segundo del Art. 440 del Código de
Comercio; y, haciendo uso de una manera delictiva y legalmente afectar al patrimonio de los
deudores, quienes incluso al demostrar que la letra de cambio es falsa, el acreedor queda con
derecho de ejecutarle al avalista; quien como tiene la obligación solidaria de efectuar el pago, por el
imperio legal y la orden judicial; cumple con el pago, lo que afecta a su patrimonio; porque no puede
realizar la repetición de pago en contra del deudor principal, debido a que éste demostró en el
proceso que la letra de cambio es falsa y en consecuencia acarrea la nulidad de la letra de cambio,
que los jueces en sentencia no la declaran; situación que deja en la indefensión, creando la
inseguridad jurídica en la administración de justicia y afectando irremediablemente el patrimonio del
avalistas.
Formulación del problema
La existencia y la aplicación de una norma jurídica que obliga al avalista a cancelar sobre una letra
de cambio que tiene vicio de fondo; lo que atenta en contra de su patrimonio, vulnerando la
seguridad jurídica.
6
Delimitación del problema
En el cantón de Cuenca, los usureros han aprovechado fehacientemente el inciso segundo del Art.
440 de Código del Comercio; quienes mediante créditos hipotecarios, han conseguido cobrar
cuantiosas sumas de dinero con préstamos de hasta el 10 y 12% de interés mensual; aprovechando
la ingenuidad y la ambición de quienes viajan a los Estado Unidos de Norteamérica y a países
europeos; utilizando letras de cambio en blanco y falsificando las firmas; obteniendo de esta manera
sentencias favorables, engañando a los señores jueces; quienes inclusive teniendo conocimiento
de que la firma del deudor es falsificada, por imperio legal existente ordenan a los avalistas a pagar
a los supuestos acreedores.
Objeto de la investigación y campo de acción.
El objeto de la investigación es el Derecho Civil, Derecho Procesal Civil y Derecho Mercantil y el
campo de acción es el aval en la letra de cambio nula, por cualquier causa.
Identificación de la Línea de Investigación.
La línea de investigación en la que circunscribe es la protección de derechos y garantías
constitucionales.
Objetivo general.
Elaborar un ante proyecto de Ley, que derogue el Art. 340 del Código de Comercio, para garantiza
la seguridad jurídica.
Objetivos específicos.
1.- -Fundamentar teóricamente la letra de cambio, el aval, la nulidad, la solidaridad, La seguridad
Jurídica y Derecho Comparado.
2.- Determinar la necesidad de una reforma que derogue el Art. 340 del Código de Comercio.
7
3.- Elaborar los componentes de la propuesta
Idea a Defender.
Mediante un anteproyecto de reforma al Código que derogue el Art. 440 del Código de Comercio, se
garantizará el patrimonio de los deudores y la seguridad jurídica.
Variables de la investigación.
Variable independiente: El aval en la letra de cambio nula.
Variable dependiente: Garantizar el patrimonio de los deudores y la seguridad jurídica.
Justificación del tema.
El estudio y análisis del tema “EL AVAL EN LA LETRA DE CAMBIO NULA, POR CUALQUIER
CAUSA"; es importante por el aporte que se da a la legislación ecuatoriana, para que reforme el
Art. 440 inciso segundo del Código de Comercio, ya que necesita ser actualizado para enfrentar a
la problemática social actual; porque se encuentra desactualizado y varias de sus normas legales no
responden a la realidad; ni están acordes con la Constitución de la República del Ecuador del
2008. Reforma que garantizaría la correcta administración de justicia con seguridad jurídica;
beneficiando a quienes concurren a utilizar este servicio.
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación.
La presente investigación es de modalidad cualitativa y cuantitativa, con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva, por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y
componentes.
La Metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso
de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizará los siguientes métodos:
8
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicará los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La selección de los métodos y técnicas, permitirá la interpretación de resultados y la viabilidad del
camino hacia la propuesta de la investigación.
La presente investigación, está compuesta por tres capítulos; el primer capítulo trata sobre la letra
de cambio, los requisitos formales para que tenga el carácter de título de crédito ejecutivo; la no
consideración de los requisitos esenciales y sustanciales, para su elaboración y suscripción; la
responsabilidad que tienen las personas que la suscriben, la solidaridad y la pérdida del patrimonio
que sufre el avalista por el pago indebido que realiza al tenor del Art. 440, inciso segundo del
Código de Comercio. Los efectos jurídicos de la letra de cambio nula por cualesquier causa; la
imposibilidad de la repetición de pago por parte del avalista en las letras nulas, lo que trae como
consecuencia la inseguridad jurídica, un ligero análisis en el Derecho Comparado en los países
vecinos de Colombia y Perú, por ser las más cercanas a nuestra país; en la legislación española,
por cuanto es el Estado que conquistó nuestro territorio; conquista con la que vinieron entre otros
aspectos la Ley y la forma de administrar justicia. Que con el advenimiento del tiempo fue tomando
de alguna manera su propia estructura en nuestro país; en cada epígrafe tratado, se ha introducido
un comentario, confrontando con algunos trataditas de la letra de cambio y temas afines.
En el capítulo segundo se encuentra desarrollado, el marco metodológico de la investigación y el
planteamiento de la propuesta reformatoria al inciso segundo, del Art. 440 del Código de Comercio,
justificando la reforma, con los Tratados y Convenios Internacionales y la Constitución de la
República del Ecuador; reforma con la que desaparecería la inseguridad jurídica.
En el capítulo tercero, se realiza una investigación de campo, mediante encuestas, aplicando la
fórmula de muestreo, a noventa y cuatro de los mil seiscientos Abogados inscritos en el Foro del
Consejo de la Judicatura, además se aplican cuatro entrevistas a Jueces Civiles, de la Corte
Provincial de Justicia del cantón Cuenca.
En cada uno de los capítulos, se han abordado algunas conclusiones.
Aporte teórico.
El tema de la tesis y la correspondiente investigación ha llevado a plantear la nueva teoría en el
campo civil y comercial, respecto a la letra de cambio; que es el instrumento que da movilidad a las
9
transacciones mercantiles. En efecto, se plantea un nuevo paradigma teórico que consiste en poner
en vigencia el hecho de que significando la nulidad algo inexistente, no debe en el campo civil y
mercantil establecerse que ciertas nulidades en la letra de cambio sean convalidadas por la
existencia de una norma legal. Derrumbando este viejo y afrentoso paradigma y en la teoría de
dignificar el campo mercantil; otorgando a la letra de cambio la seguridad jurídica por medio de su
validez efectiva de ejecutividad; y permitiendo que cualquier motivo de nulidad del que adolezca
también la deje sin efecto ejecutivo.
Aplicación práctica.
La nueva teoría planteada tiene su aplicación práctica en nuestra propuesta que consiste en
reformar el Código de Comercio, derogando la pertinente disposición que constituye una verdadera
aberración jurídica, al reconocer la obligación del avalista aunque lo avalado sea nulo.
Novedad científica.
Naturalmente que, reformado que fuera el Código de Comercio en el sentido de nuestra propuesta,
se habrán introducido una novedad científica en nuestra legislación, haciendo que, por primera vez
se ponga al tanto con otras legislaciones modernas y aplique con eficacia el concepto de nulidad lo
que actualmente no ocurre.
10
CAPITULO I
1 MARCO TEÓRICO
1.1. LA LETRA DE CAMBIO
1.1.1
Definiciones.
Como es conocido, la letra de cambio “es un título de crédito que contiene la orden, no sujeta a
condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero, en la época fijada en ella o
a su presentación, que obliga a cumplirla para con el beneficiario designado o a su orden o con el
portador legítimo, al aceptante, al librador, a quienes la hayan hecho circular por endoso translaticio
y a los que garanticen su pago por alguno de los nombrados. La letra de cambio es un título de
crédito o de valor formal y completo que contiene una orden incondicionada y abstracta de hacer
pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado,
vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen”21. La letra de cambio es un
“documento mercantil que posee relevancia e influencia ejecutiva. Por medio de su emisión,
el librador (también conocido como girador) ordena al librado (girado) que abone un determinado
monto de dinero al tomador (beneficiario) o a quien éste designe, siempre en el marco de un plazo
específico. La letra de cambio consiste, por lo tanto, “en una orden escrita impulsada por
un sujeto para que otro individuo pague una cierta cantidad de dinero a un tercero en un plazo a
establecer. Cuando el librado firma la letra de cambio, se está comprometiendo a pagar y adquiere
una obligación.”22
“La cambial, es un título de valor formal y abstracto de contenido crediticio, que envía una persona
llamada emisor, librador o girador, a otra llamado librado, girado o aceptante, ordenándole
incondicionalmente que al vencimiento de la misma y en un lugar concreto, pague una suma
determinada de dinero a una tercera persona llamada tenedor, tomador o beneficiario” 23
21
22
http://es.wikipedia.org/wiki/Letra_de_cambio
http://definicion.de/letr-de-cambio/#ixzz2lkzR2DYF
23
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 13-14.
11
La letra de cambio, “es un título de crédito formal y completo, que contiene la obligación de pagar,
sin contraprestación, una cantidad determinada, al vencimiento en un lugar expresado” 24
La letra de cambio es un “título de crédito, revestido de los requisitos legales, en virtud del cual una
persona, llamada librador, ordena a otra llamada librado, que pague a un tercero, el tomador, una
suma determinada de dinero en el tiempo en el que se indique o a su presentación” 25
Por lo anotado se concluye que la letra de cambio es un título de crédito, formal y completo,
revestido de los requisitos legales, que contiene la obligación de pagar, una suma determinada de
dinero, en el tiempo que se estipule o a su presentación cuando es a la vista, en un lugar concreto
sin sujetarse a condición alguna; la letra de cambio constituye ser un documento netamente formal
en atención al Art. 410 del Código de Comercio, al decir de César Vivante “…es un título formal y
completo”; que basta a su sola presentación para dar cumplimiento a la orden de pago
incondicional, por lo que su reclamo jurídico no se realiza como un trámite de conocimiento sino que
en la vía ejecutiva.
1.1.2 Reseña histórica.
La institución de la letra de cambio, data su origen del siglo XII en Italia medieval, nació en la
ciudad de Florencia, “donde los sujetos titulares de casas de cambio se ocupaban de hacer
transferencias de dinero de una plaza a otra, mediante una carta dirigida por el comerciante local a
otro comerciante ubicado en un lugar diferente. En aquel tiempo cada ciudad tenía una moneda de
curso legal distinta por lo que una inadecuada traducción del término "lettre" en francés o "lettera"
en italiano conducen al primer nombre "letra" y el requisito indispensable de tratarse de dos plazas
diferentes explica el complemento de la denominación "cambio" con que el título se distingue.
Además, la necesidad de cambiar la moneda recibida en una plaza, por la otra, corriente en el lugar
de pago, refuerzan el pedimento de la voz "cambio" en la designación del importante efecto
mercantil”26. Luego llegó a España como un documento vinculado al contrato de cambio de
monedas entre cambistas situados en distintas localidades cuando las comunicaciones no eran
seguras ni rápidas. El funcionamiento en aquellos tiempos era que los comerciantes entregaban el
24
VIVANTE, César, (1946) Tratado de Derecho Mercantil, Tomo 2, Editorial Reus, Madrid, España. Pág. 209
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. Tomo 5. Pág. 58.
25
26
http://www.monografias.com/trabajos13/laletcam/laletcam.shtml
12
dinero a un cambista de una plaza; éste emitía un documento en el que reconocía haber recibido
fondos y prometía reintegrarlos en otra plaza. En consecuencia se cambiaba moneda presente por
moneda ausente y esta transacción se hacía constar en un documento notarial que servía de
prueba de la obligación asumida por el cambista, pero que no incorporaba ningún mandato de pago,
limitándose a indicar la moneda recibida y la obligación de pagar el equivalente a la persona de
quien se había recibido el dinero, en el lugar y plazo establecidos. El pago podía hacer
personalmente o a través de un mandatario en la localidad. Además el cambista emitía un segundo
documento en forma de carta que remitía a su corresponsal en el lugar del pago ordenándole el
reembolso del cambio al mercader. Con posterioridad los dos documentos se fusionaron en uno
solo, que además de ordenar el pago incorpora la mención de haber recibido anteriormente el
importe a pagar; en aquel momento nació la letra de cambio que en realidad es una carta relativa a
un contrato de cambio.
En el siglo XVI la letra de cambio evoluciona, dejando de ser un mero instrumento de un contrato de
cambio para convertirse en un auténtico medio de pago. Esto fue gracias a la doble invención de la
cláusula a la orden y de la fórmula del endoso. Por un lado la cláusula a la orden inserta en la propia
letra permite que se ceda el crédito cambiario a personas ajenas al primitivo contrato de cambio. Por
otro el endoso es el medio legal para transmitir el crédito del primer tomador a una nueva persona
designada por él y
permite realizar múltiples endosos. El uso del endoso facilita
extraordinariamente la transmisión del crédito incorporado al documento a otras personas ajenas a
la emisión del título. De este modo la letra de cambio se convirtió en un título de crédito circulante,
apropiado para servir como medio de pago.
Con el paso del tiempo la letra de cambio se transformó en un documento mercantil por el cual el
comerciante “Don Álvaro (librador) residente en una localidad libraba una letra de cambio por un
determinado importe y pagadera en otra plaza distinta, contra otro comerciante Don Blas de esa
plaza librada que tenía provisión de fondos anterior entregada por Don Álvaro. Esta letra era
entregada a Don Castro que se convertía en el tomador de la letra, o sea es quien llevaba el título
en su poder para cuando llegase a la localidad contra la que se libraba la letra, podía acudir a Don
Blas (librado) para que éste o bien aceptase el título comprometiéndose a pagar a un plazo vista o
bien pagase directamente a Don Castro el importe indicado en la letra”27.
27
http://www.gestoresderiesgo.com/cobros-y-recobros/origenes-de-la-letra-de-cambio
13
Con el incremento del comercio la letra de cambio es utilizada cada vez más como instrumento de
pago en las transacciones comerciales, sustituyendo el dinero, gracias al endoso, con una misma
letra de cambio los comerciantes pueden liquidar entre si diversas deudas sin utilizar moneda
corriente. El vendedor que recibía de su comprador una letra en pago de su crédito, podía utilizarla
para pagar a su acreedor, el cual también podía repetir la operación, y así sucesivamente hasta el
vencimiento de la letra.
En Europa “los primeros intentos de normar o regular la letra de cambio, se produjeron en Francia
en las Ordenanzas de Luis XIX fueron: la del comercio de 1673 y la de mariana de 1681. Pero
donde se recoge y unifica las normas referentes a la letra de cambio es en el Código de Comercio
Francés “code Napoleón” de 1807, que unificó y ordenó todo el Derecho Mercantil de la época.” 28
La letra de cambio fue perfeccionándose y adoptando un tratamiento jurídico con características
propias que le fueron diferenciando del cheque y el pagaré. “Los primeros avances se plasman en el
Código Italiano 1883 y en la Ley Uniforme de 1930.” 29
“Con la incorporación del Ecuador a la Gran Colombia en mayo de 1822 continúan aplicándose en
materia mercantil las normas vigentes en la colonia dictadas por España, en todo lo que no se
opongan a la Constitución Política de Cúcuta de 1821 elaborada con gran influencia de Bolívar.
Entre dichas normas tenemos: El Fuero Juzgo, Las Siete Partidas, (la partida quinta por ejemplo, se
refiere a las obligaciones y los contratos, en sus 15 títulos, se trata de la materia comercial,
empréstitos, mutuo, compañías de comercio); La Nueva Recopilación de Castilla y las Leyes de
Indias a más de las Ordenanzas de Bilbao.”30
La letra de cambio en el Ecuador tiene su origen en estas ordenanzas “que en el capítulo 13
contenía 60 Arts. Sobre Letra de Cambio y pagaré a la Orden.”31 “El 12 de octubre de 1822 el
Congreso de la Gran Colombia dicta una ley extinguiendo los Tribunales Especiales de Comercio,
existentes a la fecha, pasando los asuntos mercantiles a conocimiento de los jueces o tribunales
ordinarios.
28
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 13
29
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
a
(1 ) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 13
30
31
http://www.buenastareas.com/ensayos/Antecedentes-Del-Derecho-Mercantil-En-El/1052616.html
http://repo.uta.edu.ec/bitstream/handle/123456789/1251/T%20029-2%20D.pdf?sequence=2
14
El 10 de julio de 1824, mediante ley se crean los juzgados de comercio en las capitales de los
departamentos y provincias, volviendo la materia mercantil a una jurisdicción especial distinta de la
civil. Esta ley inclusive determina el procedimiento para la sustanciación de las causas y enumera
los actos de comercio. Con esta norma se suprime en Guayaquil el Consulado de Comercio fundado
con autorización del gobierno provisorio de la provincia libre de Guayaquil; pero a pedido de los
comerciantes de dicha ciudad, Bolívar, el 1 de agosto de 1829,crea un nuevo consulado de
comercio con jurisdicción en el Distrito Sur de la Gran Colombia, por Ley del Congreso
constituyente, el 4 de noviembre de 1831 se faculta al ejecutivo para que ponga en vigencia en el
país el Código de Comercio de España de 30 de mayo de 1829 creado con gran participación de
Sánchez de Andino, el mismo que rigió en el Ecuador por más de cincuenta años”32.
Primer Código de Comercio Ecuatoriano, “por encargo de nuestra legislatura la Corte Suprema
elaboró entre los años de 1873 a 1875 un proyecto de Código de Comercio (basándose
principalmente en el venezolano de 1873 y el chileno de 1865), que fue aprobado por el Congreso
en diciembre de 1875. Previo informe del Consejo de Estado, el Presidente Borrero lo objetó sin
expresión de fundamentos en 1876. Finalmente, tras consultar a una junta de jurisconsultos, el
Presidente Ignacio de Veintenilla envió a la Convención Nacional de 1878 una comunicación en la
que se determinaban objeciones al proyecto, las cuales fueron acogidas y se aprobó el Código, que
rigió desde el 1 de mayo de 1882.
Posteriormente, Eloy Alfaro expidió en 1906 un nuevo Código de Comercio respecto del que se
discute si su fuente básica fue el anterior código ecuatoriano o el código venezolano de 1903.
“En 1925, el Dr. Isidro Ayora dictó la Ley sustituida de los títulos octavo y noveno del Código de
Comercio, promulgada en el Registro Oficial 160 de 21-IX-1926. Sus antecedentes estuvieron en la
convención de la Haya de 1912, La letra de cambio es un instrumento creado “…por la Ley, para
facilitar las obligaciones y las transacciones especialmente entre comerciantes. Las normas del
Código de Comercio, al respecto, fueron sustituidas el 5 de Diciembre de 1925, por el Proyecto
Originario de la Unión de las Repúblicas Americanas. Así lo decidió la Junta de Gobierno Provisional
de ese entonces. Sin embargo, los aspectos sustanciales se conservó en la legislación vigente
32
http://www.buenastareas.com/ensayos/Antecedentes-Del-Derecho-Mercantil-EnEl/1052616.html
15
desde entonces, reglas y principios que ya constaban en el Código de Comercio.” 33. Además, “esta
Ley fue incorporada en el Código de Comercio de 1950. No obstante, fue reformada, como se
puede apreciar el en Art.449, en conformidad al Art.7 de la Ley de Régimen Monetario; también
hubo una pequeña modificación al texto del Art.461, según una resolución de carácter obligatorio de
la Corte Suprema.34
Finalmente, “la edición del código que actualmente nos rige, de 1960, fue el fruto del trabajo de la
Comisión Legislativa que integró en él de modo sistemático las múltiples reformas que durante
aproximadamente 50 años sufrió dicho cuerpo legal”. 35
1.1.3 Contenido de la letra de cambio.
En el sentido estrictamente mercantil la letra de cambio para que exista debe contener los requisitos
del Art. 410 de Código de Comercio:
1o.- “La denominación de letra de cambio inserta en el texto mismo del documento y expresada en
el idioma empleado para la redacción del mismo. Las letras de cambio que no llevaren la referida
denominación, serán, sin embargo, válidas, si contuvieren la indicación expresa de ser a la orden;”
Este numeral estable: Primero, la denominación letra de cambio; Segundo, que la denominación
sea en el mismo idioma que es redactada; Tercero, la indicación expresa de ser a la orden.
Primero.- La denominación letra de cambio.- Es un requisito sacramental y “Obedece a la función
económica que tuvo en su nacimiento este título valor, que lo identifica y diferencia de otros títulos
valores; y…, se constituye en un verdadero contrato que le permite circular sin problema alguno a
través del endoso.36 Y la denominación letra de cambio data desde la Ley Uniforme de Ginebra y
desde aquel tiempo “la mayoría de legislaciones han contemplado que la denominación construye
requisito esencial de todos los títulos de crédito… denominación que genera certeza jurídica”. 37
33
Análisis de la legislación cambiaria en el Ecuador, Boletín del Instituto Derecho Comparado, Dr. Alfredo
Pérez Guerrero, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Quito.
34
http://repo.uta.edu.ec/bitstream/handle/123456789/1251/T%20029-2%20D.pdf?sequence=2
35
http://www.buenastareas.com/ensayos/Codigo-De-Comercio-Ecuador/1167407.html
36
LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador,
Quito, Ecuador. Pág. 61
37
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 35
16
Segundo.- Que la denominación sea en el mismo idioma que es redactada.- “La denominación letra
de cambio no puede ser sustituida por otro vocablo equivalente, por eso la Ley exige que conste en
el texto del documento y que sea expresado en el idioma empleado para la redacción del mismo” 38;
para evitar interpretaciones o traducciones contradictorias por mal uso o empleo del idioma.
Tercero.- La indicación expresa de ser a la orden.- Únicamente la denominación de Letra de
Cambio, le constituye en un título a la orden, aunque no contenga expresamente esta cláusula. Si
no existe la denominación Letra de Cambio, debe contener la indicación expresa de ser a la orden.
Nuestro Código de Comercio, separándose de la Ley uniforme de Ginebra, considera como clausula
operativa que debe contener toda Letra de Cambio, indicando expresamente a la orden, “…es un
elemento alternativo y no constituye de ninguna manera un vocablo equivalente a la denominación
de Letra de Cambio, como podría pensarse erróneamente debido a la mala e impremeditada
redacción de la norma legal”39. “El Art. 419 del Código de Comercio establece que toda Letra de
Cambio aunque no haya sido girada expresamente a la orden es transmisible por vía de endoso,
porque la letra de cambio en nuestra legislación es considerada como un documento a la orden; y,
para que sea considerada como título no a la orden se requiere de cláusula expresa con esta
declaración”40. Es importante considerar que una Letra de Cambio es siempre a la orden, porque en
el desarrollo mercantil cambiario facilita el endoso de manera autónoma.
2o.- La orden incondicional de pagar una cantidad determinada.- La incondicionalidad en la letra de
cambio, se da, porque existe la orden de pago y no una promesa de pago, como es el caso del
pagaré. Y “…quien debe atender dicha orden cumpliendo con el pago del valor constante en el
título, sin que la persona que exige el pago esté sujeta al cumplimiento de algún requisito o
condición”41. Como no hay sujeción a condición de ninguna naturaleza, la orden es pura y simple al
pago de una suma determinada de dinero que representa la cambial y por lo tanto es un requisito
38
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 35
39
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 36
40
RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4 a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,
Ecuador. Pág. 47
41
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 36
17
esencial, ya que si existe alguna condición la letra de cambio “sería inepta jurídicamente
hablando”42.
3o.- El nombre de la persona que debe pagar (librado o girado).- El librado, girado o aceptante, es la
persona contra quien va dirigida la orden de pago incondicional de la letra de cambio, a favor del
girador. “Es la persona que ha de aceptar con su firma43 el cumplimiento de la obligación mediante
el pago”.44 Por lo que “El nombre del girado constituye un requisito esencial de la letra de cambio y
su omisión la invalida como tal”.45
Aunque la ley exprese al girado una persona, la aceptación los obliga a todos por igual ya que no
puede derivarse el importe de la en singular “no existe prohibición alguna para que el girado sea
más de una persona la aceptación obliga a todos por igual y por la suma total, ya que no puede
dividirse el importe de la cambial”. 46
Para el tratadista William López Arévalo, en su obra El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3 a) Edición (2010),
de la Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador; manifiesta que: “La Ley exige el nombre del
girado como requisito esencial, ´porque si se trata de una persona natural debe consignar al menos
un nombre y apellido y si se trata de una persona jurídica la razón social… La identificación del
girado debe ser clara y precisa de tal manera que permita la individualización del librado… Es un
requisito formal esencial muy importante, porque permite determinar con certeza y seguridad a la
persona que aceptó la cambial y que por tanto debe cumplir con el pago… El girado se obliga con
su firma y una vez que acepta la obligación se convierte en el principal deudor.” 47
Por lo que
considera que “El nombre del girado constituye un requisito esencial de la letra de cambio y su
omisión la invalida como tal”.
Para el tratadista Carlos Ramírez Romero en su obra Curso de Legislación Mercantil, (4 a) Edición
(2010), Editorial Graficplus, Loja, Ecuador. Manifiesta que “Es requisito esencial de validez de la
42
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 37
43
Lo negrito y subrayado es mío
44
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 37
45
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 37
46
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 38
47
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 38
18
letra de cambio el que en su texto contenga el nombre del girado o librado. La Ley no exige la
aceptación del girado como requisito de validez de la letra.”48
Los dos tratadistas consideran que es un requisito indispensable para la validez de la letra de
cambio la aceptación por parte del librado o girado pero confunden el primero que la ley exige y el
segundo que la ley no exige.
Ciertamente Ley no exige la aceptación del girado como requisito de validez de la letra de cambio.
Situación que acarrea vacío legal con las consecuencias jurídicas letales para los operadores de la
justicia y sus beneficiarios. Es necesario e imprescindible que el nombre del girado y su firma conste
en la letra de cambio para poder individualizar al girado ya sea persona natural o jurídica.
4o.- La indicación del vencimiento.- “es la llegada del día en que se hace exigible la obligación, pero
si no se ha establecido fecha de vencimiento, se entenderá que la letra es pagadera a la vista y no
se anula, el vencimiento debe ser posible y cierto. Ejemplo: No podemos establecer como fecha de
vencimiento en una letra de cambio el 31 de febrero.”49 “Este requisito cambio no tiene el carácter
de esencial, pues se lo puede prescindir… por cuanto nuestra legislación establece que ante la falta
de indicación del vencimiento la letra de cambio se considerará como pagadera a la vista… por el
principio de literalidad, el plazo de pago debe surgir de la propia letra de cambio y además deberá
ser cierto, posible y único.
Cierto, es decir claro y bien determinado, no ambiguo. El plazo no puede estar sujeto a condición o
eventualidad de ninguna naturaleza.
Posible,… vale decir que se pueda cumplir; por lo tanto, no se podrá establecer como plazo un día
no contemplado en el calendario o una fecha de vencimiento anterior a la creación de la letra de
cambio…
Único, porque según nuestra legislación las letras de cambio con vencimientos diferentes son
nula”50.
48
RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,
Ecuador. Pág. 51
49
LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador,
Quito, Ecuador. Pág. 64
50
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 38
19
El Art. 441 del Código de Comercio, establece los modos de vencimientos de una letra de cambio y
son:
-
A día fijo. El plazo es expreso en la letra de cambio.
-
A cierto plazo de fecha. Es también expreso en la letra de cambio, desde la fecha de su
emisión a treinta días, dos meses, un año, etc.
-
A la vista. La obligación es exigible, en el momento de la presentación del documento.
-
A cierto plazo de vista. El vencimiento, “… empieza a decurrir desde la fecha de aceptación
o del protesto, una vez que ha sido puesta a la vista del girado”51
5o.- La del lugar donde debe efectuarse el pago. “Es un requisito esencial y debe constar en el texto
del documento. Este requisito es fundamental para determinar la jurisdicción y la competencia, así
podemos saber ante qué autoridad debemos demandar en caso de incumplimiento”52. Cuando no
existe este requisito esencial, el Art. 411, inciso tercero, del Código de Comercio, establece que “A
falta de indicación especial, la localidad designada junto al nombre del girado se considerará como
el lugar en que habrá de efectuarse el pago y, al mismo tiempo, como el domicilio del girado.” “El
problema estaría si en la letra de cambio falta la designación del lugar de pago y el domicilio del
girado en cuyo caso, simplemente no habrá letra de cambio por faltar un requisito esencial.” 53
6o.- El nombre de la persona a quien o cuya orden debe efectuarse el pago; el pago debe
efectuarse a favor de la persona que es beneficiaria de la cambial, a quien se le llama también
tenedor o tomador.
“Si no consta el nombre del beneficiario en el texto del documento, simplemente no hay letra de
cambio, consecuentemente, el beneficiario debe estar plenamente identificado y la única forma de
hacerlo es indicando con claridad sus nombres”54. Es un requisito indispensable la existencia del
nombre del beneficiario, ya que nuestra Ley previene que la letra de cambio existe a la orden de…,
y no puede haber una letra de cambio al portador, de ser así acarrearía la nulidad.
51
RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,
Ecuador. Pág. 82
52
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 40
53
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
a
(1 ) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 41
54
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 41
20
7o.- La indicación de la fecha y del lugar en que se gira la letra. En este requisito, se debe
considerar la existencia de dos aspectos, el primero en lo referente al lugar en donde se emite la
letra de cambio y nos ubica en un medio geográfico determinado, que debe ser indicado con
claridad para que no genere duda, si una letra de cambio no contiene el lugar es nula, además la
determinación del lugar en donde se gira la letra de cambio radica la jurisdicción y competencia en
el caso de que no se determine el lugar en donde debe hacerse el pago. El segundo aspecto se
refiere a la fecha, que nos permite definir el tiempo del vencimiento y la determinación de los plazos,
así como también la prescripción de las acciones legales por falta de pago.
8o.- La firma de la persona que la emita (librador o girador). La legislación ecuatoriana considera
como “…un requisito esencial, cuya omisión acarrea la inexistencia de la letra de cambio; por tanto
este requisito no es posible de ser sustituido… esto no significa de que un girador analfabeto pueda
liberar una letra de cambio otorgando poder para ello… en el caso de una persona ciega al no ser
parte de los sujetos considerados incapaces por la Ley, su firma es plenamente válida. Lo mismo
sucede con una persona que sabe firmar y no sabe leer… La razón para que la firma del girador
constituya un requisito esencial insustituible, es que el girador es el creador de la letra de cambio,
consecuentemente, la única firma que se precisa en la letra de cambio para su validez y la puesta
en circulación, es la del girador… inclusive, en la letra de cambio en blanco o incompleta no podrá
faltar jamás la firma del girador, por la simple y sencilla razón de que no puede existir el título sin su
creador.”55
1.1.4 Forma de giro.
Para la emisión de una letra de cambio, es necesaria la intervención de tres partes:
a) Emisor, librador o girador.
b) Librado, girado o aceptante; y
c) Beneficiario, tenedor o tomador.
55
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 43-44.
21
En consecuencia, “…se trata de un contrato de carácter tripartito” 56. Al tenor del Art. 412 del Código
de Comercio, “La letra de cambio puede girarse a la orden del propio librador.
Puede girarse contra el librador mismo.
Puede girarse por cuenta de un tercero.”
a) Emisor, librador o girador.- “Es el creador del título, es la persona que con su firma se obliga
a responder por la aceptación y el pago. Por lo tanto, es la persona que crea y pone en
circulación el título de valor”57
b) Librado, girado o aceptante.- “Es la persona contra quien va dirigida la orden de pago del
girador. Es quien con su firma se obliga a pagar de manera incondicional una suma
determinada de dinero al beneficiario, vale decir, quien con su firma se compromete a
cumplir la obligación en la forma establecida en el título.”58. Vale aclarar que pueden ser
varios los aceptantes y todos responderán solidariamente con el pago.
c) Beneficiario, tenedor o tomador.- “Es la persona a cuyo favor debe efectuarse el pago.” 59.
Es quien legítimamente porta la letra de cambio, ya sea por ser el acreedor directo o por
endoso, pudiendo ser varios los mismos.
1.1.5 Naturaleza ejecutiva.
La letra de cambio al ser un título a la orden, constituye ser un título ejecutivo, que no admite
condición alguna para su validez y al ser un título ejecutivo, “…contiene un elemento productor de
certezas, pues se presume legítimo y viene también a constituir la prueba plena del derecho que
afirma tener el ejecutante”60.
Al ser un título ejecutivo, cumple con los requisitos establecidos en el Art. 415 del Código de
Procedimiento Civil y por lo tanto es una obligación para ser demandada en la vía ejecutiva, ya que
56
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 46.
57
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 46.
58
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 47.
59
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
a
(1 ) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 47.
60
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. Pág. 241.
22
las letras de cambio son “…claras, determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido cuando lo
haya.”61.
a) Claras.- Lo claro significa “Cierto, evidente”62, en tal sentido la claridad es lo “suficiente para
percibir adecuadamente las cosas… como facilidad para ser comprendido, cual inteligibilidad,
resulta recomendable en todas las relaciones y actos jurídicos; pero especialmente en cláusula
de los contratos, para evitar conflictos; y, en las sentencias, para resolverlos sin dudas
ulteriores”63. La claridad en las letras de cambio, se colige con ser precisas “Que no ofrezcan
duda en cuanto a sus elementos”64;
de tal forma que sus elementos “…aparezcan
inequívocamente señalados: tanto su objeto como sus sujetos; la causa, aunque uno de los
elementos de toda obligación puede omitirse ya que la Ley presume legítima,
consecuentemente no es materia de discusión en el juicio ejecutivo.
En tal virtud, la obligación es clara cuando se determina un crédito, o el compromiso de pagar una
suma determinada de dinero o entregar una especie o cuerpo cierto, es decir, cuando contiene la
obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa con claridad y precisión, esto en relación con el
objeto. En lo que respecta a los sujetos deberá constar en el documento quién es el acreedor y
quién es el deudor.
Por lo expuesto, una obligación no es clara cuando no se señala con exactitud qué es lo que debe
cumplirse y la claridad de la persona o personas que intervienen en el acto.” 65. Toda letra de cambio
para que sea considerada como título ejecutivo, no debe ser ambigua, dudosa, inentendible y
abstracta; tanto en su objeto como en sus sujetos.
b) Determinadas.- Lo determinado significa “Señalado, establecido, fijado”66, lo que condiciona a
que la obligación sea expresa con claridad “…que se encuentra debidamente especificada y
patente. En consecuencia, esta determinación de la obligación solamente es posible hacerse
por escrito, ya que solo así las partes podrán saber qué es lo que se debe cumplir, entonces el
61
Art. 415, del Código de Procedimiento Civil, 2013
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo II, Pág. 193)
63
Ibídem
64
RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,
Ecuador. (Pág. 193)
65
LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador,
Quito, Ecuador. (Págs. 36-37)
66
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo III, Pág. 246)
62
23
deudor podrá satisfacer la obligación precisamente del objeto señalado y no de otro” 67. “La
obligación determinada existe de manera precisa… con lo previsto en el Art. 1477 del Código
Civil Ecuatoriano, las cosas que pueden ser objeto de una declaración de voluntad deben estar
determinadas.”68
c) Líquidas.- Jurídicamente líquido “… es lo claro y cierto en cantidad o valor. No sujeto a
condición, término ni discusión cuando de obligación se trata… consiste en una suma de dinero
determinada y exigible.”69 “Tiene que estar determinada y no solamente ser determinable”70. Al
tratarse de obligaciones líquidas, son viables en el trámite ejecutivo, pero cuan don ilíquidas, la
viabilidad se encuentra en el trámite ordinario o verbal sumario atendiendo a su naturaleza
jurídica. “La obligación es ilíquida cuando el monto o cantidad no están determinadas o no
pueden determinarse”71
d) Puras.- Las obligaciones son puras cuando no están sujetas “… a plazo modo o condición de
ninguna naturaleza… es ejecutable la obligación pura y simple; o que habiendo plazo o
condición suspensiva se haya vencido dicho plazo o cumplida la condición.” 72 Es exigible
ejecutivamente una obligación cuando no está sujeta a plazo o condición, porque de a no
haberse vencido el plazo, no se ha cumplido o es imposible el cumplimiento de la condición, no
es procedente la acción ejecutiva.
e) De plazo vencido.- La obligación en la letra de cambio, no es exigible, mientras el plazo este
vigente. Se vuelve ejecutable la letra de cambio en el momento en el que el plazo ha vencido,
cuando se haya fijado en la misma el tiempo o la fecha de vencimiento; es decir, el vencimiento
es a un plazo determinado y cierto.
Las letras de cambio que no contienen plazo de vencimiento, son pagaderas a la vista, “…por lo que
puede ser presentada para su pago en la oportunidad que su tenedor así lo decida… la letra de
67
LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador,
Quito, Ecuador. (Págs. 38)
68
RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,
Ecuador. (Pág. 194)
69
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo V, Pág. 156)
70
RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,
Ecuador. (Pág. 194)
71
LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador,
Quito, Ecuador. (Pág. 38)
72
LÓPEZ Arévalo, William, (2010) El Juicio Ejecutivo, Tomo I, (3a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador,
Quito, Ecuador. (Págs. 39)
24
cambio a la vista, al no tener plazo de vencimiento es inmediatamente exigible, porque se entiende
que el vencimiento opera inmediatamente después de su emisión, por eso, se ha dicho por varios
tratadistas que la letra de cambio a la vista nace vencida.”73
Comentario personal.
Desde su origen la letra de cambio, surgió como título de crédito que representaba a un valor
económico, que a través del tiempo fue perfeccionándose, hasta constituirse en una orden directa
de pago; que no acepta excepciones de ninguna naturaleza y que según el tratadista William López
Arévalo, la denominación letra de cambio genera “certeza jurídica”. Pensamiento que concuerda con
Carlos Ramírez, Víctor Cevallos Vásquez entre otros tratadistas nacionales; en realidad la letra de
cambio “crea certeza jurídica” tanto para el acreedor como para el deudor, porque al reunir los
requisitos formales del Art. 410 del Código de Comercio, se constituye en un título de crédito legal,
que se enmarca dentro de los títulos ejecutivos, por reunir los requisitos del Art. 415 del Código de
Procedimiento Civil Ecuatoriano; porque al decir del mismo William López Arévalo “contiene un
elemento productor de certezas, pues se presume legítimo”, esta presunción de legitimidad, puede
quedar en mero enunciado, al probarse la nulidad de la letra de cambio, desaparecería la certeza y
la seguridad de una letra de cambio.
1.2 EL AVAL
1.2.1 Definición.
Etimológicamente proviene “Del latín “Ad valorem”, que significa abajo, y que es lugar de la firma lo
que ha determinado ese empleo metafórico de la palabra…El aval es un forma peculiar de garantía
instituido por el Derecho de cambio y que rige por sus propias prescripciones. Es una garantía
personal de pago de la letra de cambio que agrega, como la aceptación, un deudor más al título: un
afianzamiento proporcionado generalmente por un tercero denominado dador de aval.”74
El aval “Es una acto cambiario, unilateral y completo que se comporta como negocio abstracto y
mediante el cual se garantiza objetivamente el pago de la letra. Constituye para el avalista una
73
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 122).
(1a)
74
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo I, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág.
1010)
25
obligación sustancialmente autónoma, pero formalmente accesoria a la obligación avalada, que
opera como una garantía adicional.”75
Para el tratadita ecuatoriano Carlos Ramírez, “El aval es la garantía cambiaria de pago de una letra
de cambio. El avalista es la persona que se compromete a responder en los mismos términos que el
obligado de quien se constituye garante. El aval no es fundamental en la existencia de la letra. Sin el
aval la letra cumple sus objetivos mercantiles. El aval es una relación accesoria que asegura el
cumplimiento de la obligación que tiene la letra.”76
Para el jurista William López, “El aval es un acto cambiario formal, accesorio, unilateral, literal,
autónomo, abstracto, objetivo y completo, mediante el cual el otorgante que se llama avalista,
garantiza con su firma puesta en el título, en una adherida al mismo o fuera de él, el cumplimiento
de la obligación cartular de una manera personal y distinta a la de su avalado o garantizado.” 77
En consecuencia el aval es la declaración voluntaria del avalista, contenido en la letra de cambio,
que tiene como finalidad garantizar el pago de la misma, de tal modo que el avalista asume junto
con el librado, la responsabilidad del pago; el avalista sólo responde del pago de la letra si ésta ha
sido aceptada por el librado y dentro de los límites en que la aceptación se haya producido, ya sea
la misma parcial o total.
1.2.2 Formas de avalar.
Entre las formas de avalar tenemos:
1. Por la aceptación, puede ser total o parcial.
a) Total.- Cuando responde por la totalidad del valor cambiario que representa la letra,
aceptada por el librado y avalada por el avalista o deudor solidario.
b) Parcial.- Si la aceptación fue parcial, también lo será el aval. Puede ser considerado el aval
como un elemento personal limitado, ya que responderá únicamente por una parte de la
deuda; debiendo constar expresamente esta forma de crédito tanto en la aceptación del
librado como en la del avalista en la misma letra de cambio.
75
GÓMEZ Leo, Oswaldo, (2000) Manual de Derecho Cambiario, Primera Edición, Editorial Depalma, Buenos
Aires, Argentina.
76
RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4 a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,
Ecuador. Pág. 78
77
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 104).
26
1. Por el cumplimiento de la obligación.- pueden ser: Privilegiadas, personales y reales.
a) Las privilegiadas.- Son las que por su naturaleza del cumplimiento “…gozan de preferencia
legal para ser pagadas… Ejemplo: Pago de pensiones alimenticias, pago de
remuneraciones, etc.”78
b) Las personales.- Responde al compromiso en donde un tercero que sin ser el beneficiario y
ajeno al negocio“…se compromete a pagar la obligación de su garantizado en caso de
incumplimiento de este.”79
c) Las reales.- Son las que jurídicamente “…aseguran el cumplimiento de la obligación
afectando a un bien determinad. Ejemplo: la prenda, hipoteca, etc.” 80.
2. Por el número de personas que intervienen en el aval, pueden ser singular o plural.
a) Singular.- Cuando es una sola persona la que garantiza el pago de la obligación, aceptada
por el librado.
b) Plural.- Cuando son varias las personas que avalan la obligación aceptada por el librado.
3. Por las personas que intervienen en el aval, las mismas pueden ser naturales o jurídicas.
a) Naturales.- Cuando intervienen a título personal.
b) Jurídicas.- Intervienen por representación o delegación de una organización jurídica,
debidamente reconocida, pudiendo ser un banco, una casa de seguros, una corporación
financiera, etc.
1.2.3 Efectos de avalar.
Los efectos de avalar son:
a) El pago de la obligación avalada.- “El aval, no constituye una fianza sui generis, sino una
garantía cambiaria por excelencia, apartándose de los otros tipos de garantías, tal es así
que la obligación autónoma y abstracta del avalista subsiste aunque la obligación
garantizada fuera nula.”81.
78
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 96).
79
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 96).
80
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
a
(1 ) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 96).
81
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 103).
27
El aval al tener como fuente dentro de su naturaleza jurídica, la declaración unilateral, “Se origina en
la sola manifestación de quien extiende el aval mediante su firma y cuenta con las características a
estos actos: es no recepticio, incondicionado e irrevocable. Es completo porque se basta por sí
mismo, dada su naturaleza esencialmente cartular y cambiaria, es decir, para determinar su
contenido, alcances y eficacia, no es posible remitirse a otro documento. Se comporta como un
negocio abstracto, porque jurídicamente se ha desvinculado de la causa o relación fundamental por
la cual se lo extendió. La obligación del avalista es objetiva no subjetiva, pues se refiere a garantizar
el pago de la letra de cambio y no a la persona del avalado y ni siquiera a la obligación avalada, de
allí que si la obligación del avalado resulta nula por algún defecto o vicio sustancial o subjetivo, la
obligación del avalista persiste válida y exigible. Por eso el aval da lugar a una obligación autónoma,
pues, en cuanto a la validez de la misma no depende de la calidez sustancial de la obligación
garantizada, tampoco la ilicitud de la causa de tal obligación se comunica a la obligación del
avalista, por cuanto la ilicitud guarda atingencia, precisamente, a la sustancia, y no a la forma de la
obligación cambiaria, consecuentemente los posibles vicios de invalidad de las demás obligaciones
contenidas en las letras de cambio no afectan la eficacia y exigibilidad de la obligación del avalista.
Por eso, podemos afirmar con propiedad, que el aval es una garantía cambiaria por excelencia, que
obliga al avalista al pago de la obligación cartular, que se caracteriza por ser formal, accesoria,
literal, unilateral, objetiva, abstracta y completa”82.
Al ser avalista quien personalmente coloca su firma y rúbrica, por voluntad propia, se obliga
solidariamente a cumplir con la obligación cartular con la persona del avalado. Garantizando el pago
del librado y obligándose en los mismos términos del avalado, quedándose comprometido con el
obligado principal, aun cuando la letra de cambio haya sido endosada. Por lo que “…el avalista no
puede oponer al portador de la letra de cambio las excepciones personales de su avalado” 83.
El Art. 440, inciso primero del Código de Comercio, dice “El dador del aval quedará obligado en la
misma forma que la persona de quien constituya garante”. El Art. 455, inciso primero Ibídem
expresa que: “Todos los que hubieren girado, aceptado, endosado o asegurado por medio de un
aval una letra de cambio se considerarán como garantes solidarios para con el portador”.
82
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 103).
83
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 106).
(1a)
28
Al ser el avalista, “…un garante solidario de la persona por quien se obliga; y, como tal responde por
la totalidad de la obligación, sin que pueda deducir las excepciones de división, ni de orden o
exclusión; no goza de estos beneficios. Esta solidaridad se establece respecto a todos los
signatarios de la letra… el avalista demandado no puede oponer excepciones personales de la
persona por quien ha dado el aval, sino solamente excepciones personales suyas. En virtud de la
solidaridad, el tenedor de una letra de cambio garantizada con un aval, puede demandar o perseguir
jurídicamente el pago de la letra demandando al deudor principal, o al avalista únicamente, o a los
dos juntos.”84 Son responsables de la aceptación.
b) La repetición del pago.- El avalista, al tenor del Art. 440, inciso tercero del Código de
Comercio que dice: “Si pagare la letra de cambio, tendrá como derecho para recurrir contra
el garantizado y contra los garantes de este”, es decir tiene derecho de que el avalado le
reintegre el valor pagado de la letra de cambio, el punto de discordia está en cómo recurrir
en contra del garantizado si la obligación ha sido declarada nula por cualesquier causa,
nulidad que acarrea en sí la improcedencia en contra del deudor, en caso de la demanda
por repetición de pago, porque como excepción planteará que la letra de cambio ha sido
declarada nula.
Comentario Personal.
Según Guillermo Cabanellas, el aval constituye una garantía de pago, que da el avalista al avalado;
entendiéndose el “afianzamiento escrito, dado por un tercero, para pagar una letra de cambio”,
concepto jurídico con el que se demuestra claramente que el avalista es la persona quien se
solidariza con el avalado; y, responde a la falta de pago de este por la totalidad de la deuda. El
criterio del autor es recogido por el Art. 440, inciso primero del Código de Comercio. “El dador del
aval quedará obligado en la misma forma que persona de quien se constituya garante”; criterio
jurídico y norma que es completamente pertinente y que asegura para el tenedor de la letra de
cambio el cumplimiento de la obligación ya sea por parte del deudor principal o del deudor solidario.
Dándole mayor certeza a la ejecutividad de la letra de cambio ya sea en la persona del avalado o
del avalista.
84
RAMÍREZ Romero, Carlos, (2010) Curso de Legislación Mercantil, (4a) Edición, Editorial Graficplus, Loja,
Ecuador. (Pág. 80-81)
29
1.3 LA NULIDAD
1.3.1 Definición.
Jorge Camusso, manifiesta que “la voz nulidad deriva de la palabra nulo cuyo origen etimológico
proviene de nullus: de ne que significa no y ullus que significa alguno, haciendo que por nulo deba
entenderse aquello que es falto de valor y fuerza para obligar o tener, por ser contrario a las leyes, o
por carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo” 85.
“El ordenamiento jurídico constituye un todo coherente y armónico que vive de acatamientos y de
transgresiones… se entiende de las transgresiones mediante el uso de dispositivos sancionados…
A esta altura conviene decir que se habla de nulidad para expresar el vicio y también para
mencionar la sanción”86
Nulidad es la “Carencia de valor. Falta de eficacia. Incapacidad. Ineptitud. Persona inútil.
Inexistencia. Ilegalidad absoluta de un acto”87
Nulidad es la “Ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones
necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma; vicio de que adolece un acto jurídico si
se ha realizado con violación u omisión a ciertas formas jurídicas o requisitos indispensables para
considerarlo como válido, por lo cual la nulidad se considera incita en el mismo acto sin necesidad
de que sea declarado o juzgado.”88
En consecuencia, la nulidad es generalmente una situación de invalidez de una norma; de un acto
jurídico, administrativo o judicial, pudiendo ser público o privado; expreso o tácito y el vicio que lo
afecta exista desde la celebración del mismo y que los efectos jurídicos se desplieguen,
retrotrayéndose al momento de su celebración.
Tiene por fundamento, proteger los intereses que resultan vulnerados por dictarse una norma; por
no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse el acto jurídico, administrativo, judicial.
85
http://www.derechoycambiosocial.com/revista013/nulidad%20de%20acto%20juridico.htm
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo XX, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág.
455)
87
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 5, Pág. 569)
88
ANDRADE Barrera, Fernando, (2006) Diccionario y Guía de la Normativa de los Códigos Civil y
Procedimiento Civil, Segunda Edición, Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana, Cuenca-Ecuador. (Tomo II,
Pág. 784)
86
30
1.3.2
Clasificación, causas y efectos
Doctrinariamente la nulidad puede ser:
Nulidad expresa o nulidad virtual.- Es “la nulidad de un acto cuando la ley lo declare nulo o le
impone la pena de nulidad. En lo que respecta a las nulidades procesales son aquellas
expresamente consagradas por la ley”89.
Nulidad manifiesta o no manifiesta, que coincide con la nulidad y anulabilidad respectivamente.- La
anulabilidad es, “en Derecho, una causa de ineficacia de un acto jurídico, que deriva de la ausencia
de alguno de los requisitos imprescindibles para que dicho acto tenga validez. No hay que confundir
la anulación con la derogación o la denuncia de un acto. La anulación implica que el acto nunca
ocurrió, y por lo tanto, nunca produjo efectos jurídicos. Se asemeja en gran medida a la figura
jurídica de la nulidad, pero tiene importantes diferencias: puede ser subsanable y para que tenga
efecto debe existir un acto de parte del interesado. La anulabilidad de un acto puede producirse por
muchos motivos, entre los cuales podemos mencionar: Ausencia de consentimiento real en un acto
jurídico que lo requiera; ausencia de la capacidad de las personas que realizan el acto: menores de
edad o incapaces y vicios en la voluntad (error, dolor, violencia o intimidación)” 90.
Actos nulos y actos anulables. Son los que están determinados por la Ley, “se trata de actos nulos
y de nulidad manifiesta. En los actos nulos el vicio se encuentra patente en el acto y no es
susceptible de confirmación. Cuando el acto es afectado por un vicio no manifiesto y flexible en la
mayoría de los casos, se está ante un acto anulable y de nulidad no manifiesta. En los actos
anulables es requisito realizar una investigación previa a la sanción de nulidad y es susceptible de
confirmación”91.
Nulidad absoluta y nulidad relativa.- Cuando un acto es nulo, afectando una norma de orden público
y vulnerando a toda la sociedad, no tiene ningún efecto jurídico, y cualquier juez, puede por lo
general, declarar la nulidad de oficio. Se le conoce como nulidad absoluta o insanable. “Luis Claro
Solar señala que si falta uno de los elementos existenciales el acto jurídico este no existe, no
produce efecto alguno”92. La nulidad Absoluta es la sanción a todo acto o contrato a que falte
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su
especie. En cambio un acto es de nulidad relativa cuando existen unos interesados que pueden
pedir su anulación. Mientras tanto, el acto es válido. También se le conoce como nulidad sanable.
89
http://www.monografias.com/trabajos13/trabnuli/trabnuli.shtml#ixzz2roFSU2VJ
http://es.wikipedia.org/wiki/Anulabilidad
91
http://es.wikipedia.org/wiki/Nulidad
92
http://apuntesyderecho.blogspot.com/2006/09/inexistencia-nulidad-absoluta-nulidad.html
90
31
Nulidad total y nulidad parcial. “La nulidad total afecta a todo el acto, y es amplia en materia
contractual, ya que la nulidad de una de las cláusulas conduce generalmente a la nulidad de las
demás. La nulidad parcial afecta a parte del acto, es requisito indispensable que el negocio sea
divisible, que separadas las cláusulas nulas el negocio no pierda su esencia, que conserve su
naturaleza y economía. Es amplia en materia testamentaria y restringida en materia contractual” 93
1.3.3
La nulidad de la letra de cambio: Motivos y Efectos
Al ser la nulidad, una situación que invalida el acto jurídico, es necesario conocer los motivos que
generan la nulidad en los actos jurídicos, considerando que el giro de una letra de cambio es un
acto jurídico que tiene por objeto proteger los intereses de los quienes intervienen en la letra de
cambio especialmente en la persona del acreedor, el deudor y avalista. Para que una letra de
cambio sea nula, sebe cumplir con el Art. 1461 del Código Civil Ecuatoriano y no encontrarse dentro
de los vicios del consentimiento indicados en el Art. 1467 del mismo cuerpo legal.
Para que un acto jurídico sea válido es necesario, el cumplimiento de los requisitos para la
existencia y validez de los contratos en general. La existencia del acto jurídico es indispensable
“…para que el acto o contrato nazca a la vida jurídica, sin importar su validez o no; pero su omisión
acarrea la inexistencia jurídica del acto o contrato…”94.
Los elementos de fondo de la letra de cambio, son “…requisitos intrínsecos. Constituyen los
requisitos de existencia y validez del acto. Son indispensables para que el acto o contrato nazca a la
vida jurídica y garantizan su eficacia jurídica, pero su omisión los vicia y permite invalidarlo, es decir
son los requisitos de fondo, de esencia. Estos requisitos esenciales para la validez de la declaración
de la voluntad cambiaria son los comunes a todo acto jurídico: capacidad, consentimiento, objeto
lícito y causa lícita.”95.
La capacidad
Es la “Potencia o facultad de obrar”96 y “…extiende su reinado por todo el ordenamiento jurídico…
vale decir, es una de las materias más importantes del Derecho Civil.” 97. En el Derecho Civil, la
93
http://www.monografias.com/trabajos13/trabnuli/trabnuli.shtml
94
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 20).
95
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 21).
96
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 2, Pág. 52)
97
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo II, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág.
600)
32
capacidad es la “Aptitud general para ser sujeto de derechos y obligaciones; y, más especialmente,
en las relaciones jurídicas familiares, reales (de las cosas o bienes), contractuales, obligaciones y
sucesorias.
Savigni distingue tres especies dentro de la genérica capacidad: a) la capacidad jurídica o derecho,
como aptitud para ser sujeto de relaciones jurídicas; b) la capacidad de obrar o de hecho, para
realizar actos con eficacia jurídica; c) la capacidad civil o plena, facultad que combina las dos
anteriores…”98.
El Art. 6 del Código de Comercio, indica que “Toda persona que, según las disposiciones del Código
Civil, tiene capacidad para contratar, la tiene igualmente para ejercer el comercio.”
En
consecuencia al referirnos a la capacidad de quienes intervienen en la letra de cambio, tienen la
aptitud para obligarse y contratar en los mismos términos del Art. 1462 del Código Civil Ecuatoriano
“Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declare incapaces.”.
Esta capacidad se refiere a la capacidad legal, “…en poder obligarse por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra”99. De lo manifestado “Los sujetos o partes intervinientes en la
letra de cambio, que pueden ser personas naturales o jurídicas, deben gozar de capacidad legal en
los términos del Código Civil.”100 Y, esta capacidad no se refiere a la capacidad jurídica, que según
Savigni es la capacidad jurídica o derecho, como aptitud para ser sujeto de relaciones jurídicas; sino
que, se refiere a la capacidad de obrar o de hecho, que para el tratadista es la capacidad para
realizar actos con eficacia jurídica. Es decir en lo referente a la capacidad legal.
Consentimiento
El consentimiento es “…la manifestación de la voluntad conforme entre la oferta y la aceptación, y
uno de los requisitos esenciales exigidos por los códigos para los contratos…, es el acuerdo
deliberado, consiente y libre de la voluntad, respecto a un acto externo, querido, libre y
espontáneamente, sin cortapisas ni vicios que anulen o destruyan la voluntad… debe manifestarse
por ofertas o propuestas de una de las partes”101. El ser humano actúa con inteligencia y voluntad.
La inteligencia que ostentamos sirve para deliberar, analizar la conveniencia o no del objeto y la
98
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 2, Pág. 53)
99
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 22).
100
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 22).
101
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 2, Pág. 355)
33
causa que se propone; esta deliberación debe ser juzgada internamente a tal punto que se refleja
en el acto exterior. Para ejercer ese acto exterior juzgado conscientemente se requiere de la
voluntad. La voluntad es la manifestación resolutiva; es el resultado del análisis intelectual de la
conveniencia o no
de la causa y objeto, en consecuencia el consentimiento es “…una
manifestación de voluntad consiente de las partes”102
La inobservancia de la voluntad acarrea los vicios de consentimiento, dispuestos en el Art. 1467 del
Código Civil Ecuatoriano. El consentimiento debe ser verdadero y sin vicios, y “…si el
consentimiento existió pero adoleció de un vicio -error, fuerza o dolo-”103, el acto será nulo; y, afecta
a la eficacia del acto jurídico.
No hay que confundir “…la falta de consentimiento con vicios del consentimiento, ya que la ausencia
del consentimiento implica que el acuerdo de voluntades no se ha producido, mientras que cuando
existe vicio de consentimiento, dicho consentimiento si existe, porque se ha producido la voluntad
para generar el acto, en consecuencia, el consentimiento viciado supone la existencia del
consentimiento”104.
Los vicios de consentimiento:
El error.- Es el “Concepto o juicio que se aparta de la verdad, sin la conciencia e intención que
entraña la mentira… la doctrina se remacha aún más cuando se afirma, igualando el error con la
nada, al decir: “Nulla voluntas errantis” (no hay voluntad si hay error)” 105 . Frente a la existencia de
un error, el consentimiento no es válido, porque se basa en un consentimiento viciado en la
conciencia entrañada por la mentira que le da un concepto falso, equivocado o deformado de una
persona o cosa; del objeto o de la causa. “El error puede recaer sobre una norma legal, sobre una
persona o sobre una cosa o hecho; es decir, el error puede ser de derecho o de hecho” 106.
102
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 23).
103
LARREA Holguín, Juan (2008) Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, (3a) Edición, Editorial CEP,
Quito, Ecuador. (Vol. 7, Pág. 43)
104
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 23).
105
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 3, Pág. 545)
106
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 24).
34
Error accidental.- Es el que “…versa sobre cualidades secundarias de las cosas, sobre
circunstancias accidentales o accesorias de estas”107; la concurrencia de este error no anula el acto
jurídico.
Error de Derecho.- “Es el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene acerca de un precepto
legal”108. Este error basándose en el principio universal del Derecho “aunque usted ignore la Ley; la
Ley no le ignora a usted”, no vicia el consentimiento; porque se presume que la Ley es conocida por
todos y cuya ignorancia no es causa de excusa por ninguna persona.
Error de hecho.- “Es el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de una cosa, de una
persona o de un suceso”109; Proviene “…de un conocimiento imperfecto sobre las cosas o las
personas; y acerca
de si se ha producido, o no, un acontecimiento. 110 Nuestra legislación
ecuatoriano, contempla tres clases de error de hecho que son: error esencial, error sustancial y error
accidental.
El error esencial.- Es un error de obstáculo “…el que simplemente vicia el consentimiento” 111;
“…impide que se forme el consentimiento, al no haber acuerdo de voluntad de la especie de acto o
contrato que se celebra, o sobre la identidad de la cosa de que se trata. Es decir, el error esencial
no es un vicio del consentimiento, ya que no puede estar viciado algo que no ha existido, en
consecuencia, el error esencial se sanciona con la nulidad absoluta ya que como indicamos no hay
consentimiento.”112
El error esencial es eminentemente objetivo, recae sobre la naturaleza del acto, el objeto, la causa
principal, las cualidades sustanciales o sobre la persona del otro contratante 113. En la doctrina
107
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 3, Pág. 545)
108
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 24).
109
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 24).
110
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 3, Pág. 547)
111
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo X, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág.
527)
112
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 24).
113
Código Civil Argentino, Art. 924.- El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo el contrato
contenido en él. Art. 925.- Es también error esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona, con la
cual se forma la relación de derecho. Art. 926.- El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad
de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto
se hubiere dispuesto. Art. 927.- Anula también el acto el error al objeto sobre que verse, habiéndose
35
francesa, el error de hecho, es considerado como un error de obstáculo, ya que debido a su
naturaleza no permite la formación del contrato, pues impide su normal desarrollo y el acto se anula
por haberse viciado por error.
El error sobre la naturaleza del acto.- Al tenor del Art. 924 del Código Civil Argentino, este error
anula el contenido del contrato, pues al decir de Salvad, “no existe ningún contrato”; porque escapa
de toda responsabilidad contractual; ejemplificando “…que una persona ofrece en venta a otra una
cosa mueble y esta la recibe creyendo que le hace una donación de ella; no hay en este caso ni
venta ni donación.”114.
El error sobre el objeto.- Cuando la venta se realiza sobre una cosa, y se acepta creyendo que está
comprando otra; verbigracia se vende la casa ubicada en Cuenca y se acepta comprar la casa de
Quito.
El error sobre la causa principal.- El error esencial versa sobre la causa principal del acto cuando se
ha tenido la voluntad de contratar sobre determinada cosa basada en su cualidad.
El error sobre las cualidades sustanciales.- La cualidad sustancial de la cosa, se da cuando se
considera que esa cualidad ha sido la causa principal del contrato; “…subrayando que la sustancia
consiste en la cualidad principal y característica que individualiza la cosa, que la hace propia para
un determinado uso. Es un elemento absoluto que no es susceptible de más o de menos, ni de
grados o matices, cuya ausencia desnaturaliza la cosa y hace que ella sea otra cosa diferente a
aquel que las partes o una de ellas tenía en vista…”115
El error sobre la persona del otro contratante.- La concurrencia del error esencial, anula el acto de
manera general y al recaer en la persona del contratante, ya sea sobre su identidad personal o
sobre las cualidades de la persona que se requiere; en el primer caso, se está celebrando el
contrato con una persona diferente; y, en el segundo caso se celebra el contrato con alguien que
no tiene las cualidades de la persona que se requiere contratar; ya que esas cualidades son las que
identifican a la persona y son las requeridas para la celebración del acto o contrato. Por ejemplo:
contrato una cosa individualmente diversa de aquella sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de
diversa especie o sobre una diversa cantidad, extinción o suma, o sobre un diverso hecho.
114
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo X, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág.
538)
115
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo X, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág.
541)
36
Necesito los servicios de un pintor que sea artista profesional, para la elaboración de una pintura en
óleo y se contrata un pintor de construcciones.
El error sustancial.- es el error “…en la persona con quien se contrata, en cuyo caso, viciará el
consentimiento cuando la consideración de esa persona haya sido determinante de la celebración
del acto. Será causa de nulidad relativa”116
La fuerza.- Es el “Dominio material de otro. Todo atropello o acto opuesto a la razón… la fuerza se
contrapone a derecho; ya que concurre a ella quien no cuenta con este, o quien no quiere usar su derecho
como en Derecho procede.”117. La fuerza puede ser física o moral ya sea empleando la violencia o la
intimidación. Se emplea la violencia cuando para obtener el consentimiento se recurre a una fuerza
irresistible. En cambio hay intimidación cuando se infunde en la persona que va a firmar, un temor supremo,
irresistible porque se ha conseguido transmitir que va a sufrir un daño inminente de suma gravedad ya sea en
sus bienes o en las personas de su cónyuge, ascendiente o descendientes.
De lo expuesto podemos deducir la existencia de la fuerza física o material y la fuerza moral.
La fuerza física o material, son los actos de violencia que de manera actual se ejerce directamente
sobre una persona para conseguir su consentimiento. Fuerza que debe ser invencible ya sea sobre
sus parientes o sobre sus bienes. Fuerza que le lleva al sujeto pasivo a cometer un error de firmar
un documento que compromete sus bienes, sin la existencia del consentimiento libre y voluntario. La
actuación del sujeto pasivo le excluye de responsabilidad.
La fuerza moral es aquella que se ejerce sobre el sujeto pasivo, provocándole mediante la
intimidación, un miedo insuperable que se ve obligado a firmar bajo amenaza mortal si el agente no
obedece, fuerza que conlleva a la nulidad del acto por falta de consentimiento.
El dolo.- comúnmente dolo significa “…engaño, fraude, simulación, mentira…” 118. Ya Aristóteles
expresa que “…se comete un injusto cuando se obra con deliberación y voluntariamente, es decir
116
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 25).
117
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 4, Pág. 141)
118
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo IX, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág.
234)
37
conociendo lo que se hace”. Carrara expresa el dolo como “…la intención más o menos perfecta de
ejecutar un acto que se conoce contrario a la Ley.”
El Art. 14 del Código Penal Ecuatoriano expresa: “La infracción dolosa, que es aquella en que hay el
designio de causar daño, es: Intencional, cuando el acontecimiento dañoso o peligroso, que es el
resultado de la acción o de la omisión que la Ley hace depender la existencia de la infracción, fue
previsto y querido por el agente como consecuencia de su propia acción u omisión”.
Para que exista el dolo es necesario que el acto sea querido por el autor, su voluntad que es la
intención subjetiva está dirigida a exteriorizar en el cometimiento externo, “…hacia la producción de
un resultado prohibido por la ley penal; así, el dolo se estructura bajo los presupuestos de
“conocimiento y voluntad intencional de un resultado punible” (Aristóteles). Significa esto que en el
tipo doloso existe una congruencia entre lo objetivo y lo subjetivo, pues el autor quiere realizar los
elementos que conforman el tipo penal, y orienta su actividad hacia ese objetivo; con razón el
profesor Zaffaroni ha definido el dolo señalando que “dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada
por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración”” 119
Al ser el dolo un acto contrario a la Ley, realizado directa o eventualmente, el agente quiere el acto,
por lo tanto responde por dolo sea directo o eventual. Al existir la intención de causar daño,
utilizando una letra de cambio nula por cualesquier causa, estamos frente a un acto antijurídico y
tipificado en la Ley Penal con la sanción de una pena, en consecuencia la obligación constante en
este documento viciado es inexistente por ser contraria a la Ley. Además en materia Civil responde
a “…la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio o el daño de otro al
realizar cualesquier acto o contrato valiéndose de argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena; pero
sin la intervención de fuerza ni amenazas, constitutivas aquellas y éstas de otros vicios jurídicos” 120,
analizados ya.
La simulación.- La simulación es el acto de simular; simular “…etimológicamente viene del latín
(simulare, forma verbal de similis, semejante); en sentido amplio, significa representar o hacer
parecer alguna cosa fingiendo o imitando lo que no es. Disimular, ocultar lo que es, teniendo en
119
GÓMEZ López, Jesús Orlando, (2003) Teoría del Delito, (Primera Edición), Editorial Ediciones Doctrina y
Ley LTDA. Bogotá-Colombia. (Pág. 264)
120
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 3, Pág. 339)
38
ambos casos el agente idéntico fin: engañar. Ambos conceptos similares se manifiestan como
diversos aspectos de un mismo fenómeno: la simulación”121.
La simulación es una “…alteración de la verdad; ya que su objeto consiste en engañar acerca de la
auténtica realidad de un acto”122.
Al descubrirse la simulación, acarrearía como consecuencia la nulidad de un acto, porque ha sido
realizado el mismo sobre algo irreal e inexistente, bajo falsas apariencias. En los negocios jurídicos
es muy frecuente la simulación, porque con ella se trata de ocultar los bienes, de escapar de las
obligaciones tributarias, evadir impuestos, etc.
Con la firma de letras de cambio en blanco garantizar los intereses usureros; se hacen firmas letras
de cambio sobre intereses devengados mensualmente, por un valor determinado simulando ser
capital. Este tipo de actos jurídicos “…se interpreta como simulación de declaración irreal de
voluntad emitida de común acuerdo por las partes, la apariencia de un contrato inexistente o al
menos distinto al celebrado en la realidad. La simulación del acto o contrato se castiga con la
nulidad absoluta, porque en este caso no existe consentimiento, lo que existe es una actuación
contraria a la ley, la moral y las buenas costumbres.”123
Objeto lícito
El Art. 1476 del Código Civil Ecuatoriano, dice: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto
una o más causas que se trata de dar, hace o no hacer.”, el objeto es el fin sobre lo que se
encamina un acto, es “…la prestación sobre la que recae un derecho, obligación, contrato o
demanda judicial”124. El objeto es un “…requisito esencial de toda declaración de voluntad, y para
121
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo XXV, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina.
(Pág. 504)
122
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 7, Pág. 481)
123
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 28).
124
ANDRADE Barrera, Fernando, (2006) Diccionario y Guía de la Normativa de los Códigos Civil y
Procedimiento Civil, Segunda Edición, Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana, Cuenca-Ecuador. (Tomo III,
Pág. 11)
39
que tenga validez jurídica debe ser lícito, caso contrario si es ilícito, estará viciado de nulidad
absoluta”125.
El objeto es “…uno de los elementos esenciales de la obligación, si el objeto del pago es distinto al
previsto en ella, podemos afirmar que en relación al objeto del pago no existe obligación, es por ello
que el supuesto es de error esencial como si fuera absoluto… por lo tanto respecto de la cosa
pagada puede decirse que no existe obligación…”126. El objeto es cierto, definido por la Ley o por
las partes y el nexo jurídico de dar, hace o no hacer, que se crea entre las partes, nace de la
obligación de este dar, hacer o no hacer, a las que se obligan lícitamente; sea el objeto de la
obligación la transmisión de un derecho personal o real, o la prestación de un servicio sea negativo
o positivo, que se encuentre dentro de los actos permitidos; porque al ser contrarios a la Ley, al
orden público y a las buenas costumbres, consistiría en un objeto ilícito.
Causa lícita
El Art. 483 del Código Civil Ecuatoriano, al definir el concepto y los requisitos de la causa, señala
“No puede haber obligación sin causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato y por causa ilícita la prohibida por la
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un delito o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
Sin causa no hay objeto, ni se contraen obligaciones, porque la causa es la fuente que da origen a
la obligación, es la razón de su existencia misma. Un acto jurídico cuya fuente o causa tiene un
origen ilícito, el fin de la obligación será también ilícita e ilegítima, porque la causa ilícita es
contraria a la Ley, a las buenas costumbres y al orden público.
La causa será contraria a la Ley cuando “…se celebre un acto o contrato prohibido por la Ley, es
castigado con nulidad absoluta. Ejemplo: La fijación de intereses ilegales.
125
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 29).
126
BUSTAMANTE Alsina, Jorge, (1981) Repetición de Pago de lo que no se Debe, (1a) Edición, Editorial
Abeledo-Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina. (Pág. 102)
40
La causa será contraria a las buenas costumbres cuando viole los principios de la moral.
La causa será contraria al orden público cuando atente contra el interés general de la sociedad.” 127
En consecuencia para encontrar la causa de la letra de cambio GARRIGUES dice “…la causa de la
cambial hay que buscarla fuera de la letra”128; afirmación acertada porque la letra de cambio al ser
un título de crédito de ejecución se desvincula de la causa desde el momento que nace, porque
goza de presunción legal, ni siquiera admite discusión alguna sobre la causa.
El pago sin causa, produce enriquecimiento ilícito, por cuanto se ha realizado el “…pago de lo que
no se debe”129
Comentario Personal.
La nulidad de la letra de cambio, trae como consecuencia la carencia de valor, la falta de eficacia, la
incapacidad, la ineptitud, la inexistencia y la ilegalidad absoluta de un acto jurídico, porque carece
de las condiciones necesarias para su validez. El tratadista de Derecho Civil Fernando Andrade
Barrera, dice que “la nulidad de un acto cuando la ley lo declare nulo o le impone una pena de
nulidad.”, al ser sancionado un documento, declarándosele nulo, queda sin valor jurídico de
naturaleza alguna, lo contradictorio está de que la legislación ecuatoriana por intermedio del Art.
440, inciso segundo del Código de Comercio, dice que la obligación del avalista “será válida, aun
cuando la obligación que haya sido garantizada fuere nula por cualesquier causa que no se vicio de
forma”. El inciso segundo del Art. 440 del Código de Comercio, es contradictorio con el inciso
primero del mismo artículo; porque en el inciso primero con claridad meridiana dice que el dador del
aval quedará obligado en la misma forma que la persona de quien se constituye garante. Al ser
obligado en la misma forma que la persona del deudor principal, resulta lógico pensar que al ser
declarada nula una letra de cambio no hay razón jurídica para que cumpla con una obligación que
ha sido declarada nula.
El Código de Comercio, únicamente reconoce la nulidad de la letra de cambio que no debe ser
pagada; aquella que carece de requisitos formales, es menester analizar que los requisitos formales
127
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
(1a) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 30).
128
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
a
(1 ) Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 30).
129
BUSTAMANTE Alsina, Jorge, (1981) Repetición de Pago de lo que no se Debe, (1a) Edición, Editorial
Abeledo-Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina. (Pág. 56)
41
están dados en el Art. 410 del Código de Comercio; pero la letra de cambio además debe reunir los
requisitos esenciales o sustanciales, para que sea considerada válida, debe carecer de cualesquier
vicio para que se constituya en título ejecutivo; porque al ser nula carece de valor jurídico y por ende
pierde la calidad de título ejecutivo y ni siquiera puede ser un título de conocimiento.
1.4. LA SOLIDARIDAD
1.4.1 Definición
La palabra solidaridad proviene del sustantivo latín soliditas, que expresa la realidad homogénea de
algo físicamente entero, unido, compacto, cuyas partes integrantes son de igual naturaleza.130
La solidaridad acarrea la “…actuación conjunta de todos los titulares de un derecho o de los
obligados por razón de un acto o contrato. Responsabilidad pecuniaria sin preferencias ni cuotas.
Vínculo unitario entra varios acreedores que permite a cada uno reclamar la deuda u obligación por
entero, sean los deudores uno o más. Nexo obligatorio común que fuerza a cada uno de dos o más
deudores a cumplir o pagar por la totalidad cuando le sea exigido por el acreedor o acreedores con
derecho a ello. En materia de obligaciones, la solidaridad contrapuesta a la mancomunidad puede
provenir de la voluntad de las partes de imposición testamentaria, de decisión judicial, de
declaración legal. La solidaridad no se presume ha de constar expresamente.”131
Es la ayuda, el auxilio o la cooperación con que una persona se obliga con otra o con una causa
para compartir sus aspiraciones y tomar para si la adversidad ajena; es una responsabilidad
pecuniaria. Al no presumirse la solidaridad, sino que al constar expresamente, constituye ser el
principio fundamental con el que nace la obligación solidaria.
1.4.2 Naturaleza Jurídica.
En la solidaridad existe la coparticipación de varios sujetos que tienen el deber de cumplir con la
obligación, o ser acreedores de una prestación. El jurista Manuel Bejarano Sánchez define como la
130
http://www.monografias.com/trabajos11/solidd/solidd.shtml
ANDRADE Barrera, Fernando, (2006) Diccionario y Guía de la Normativa de los Códigos Civil y
Procedimiento Civil, Segunda Edición, Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana, Cuenca-Ecuador. (Tomo III,
Pág. 637)
131
42
“Modalidad de las obligaciones, caracterizada por la existencia de sujetos múltiples que pueden
exigir o deben cumplir la prestación en su integridad, sea por haberlo convenido así o por imposición
de la ley. Los coparticipes constituyen un consorcio, debe haber unidad en el objeto, y debe existir
pluralidad de vínculos. La solidaridad tiene dos fuentes posibles: la voluntad y la ley, lo que da
origen a dos tipos de solidaridad la convencional y la legal respectivamente.”
Santos Briz Gonzáles Poveda, afirma que: “Las obligaciones solidarias son aquéllas en que
concurren varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores; de manera
que cada acreedor pueda pedir y cada deudor deba prestar íntegramente las cosas objeto de la
obligación. La obligación solidaria es una relación obligatoria unitaria comprensiva del acreedor y de
todos los deudores solidarios, que encierra en sí una pluralidad de créditos,”
Según los criterios de los autores citados, las características que constituyen la solidaridad son:
1) La solidaridad es un tipo de obligación, que se caracteriza por la multiplicidad de sujetos que
toman parte de ella.
2) Los sujetos de la solidaridad pueden ser tanto deudores como acreedores.
3) Esta obligación se contrae por mandato de la ley o bien por haberlo acordado contraerla en esta
modalidad.
4) Es imperativa la existencia de un solo objeto y la multiplicidad de sujetos obligados a cumplir o
facultados para exigir el cumplimiento de esta obligación.
5) La solidaridad constituye una relación de carácter obligatoria e imperativa, por lo que esta puede
ser exigida una vez que se cumpla un término o condición.
La solidaridad es una modalidad de las obligaciones la cual establece una relación directa,
inmediata y obligatoria entre las partes. Se caracteriza por la multiplicidad de sujetos activos, los
cuales se pueden desenvolver como acreedores, deudores o bien en ambos papeles (lo que le dará
una clasificación a la modalidad de activa, pasiva o mixta.). La prestación de la obligación será
exigible, o bien pagada según sea el caso en una sola exhibición y por un solo sujeto, sin importar
que esta sea divisible.
43
La solidaridad cambiaria toma vida en el momento que un mismo negocio cambiario, es formulado y
suscrito por una pluralidad de personas quienes responden de la obligación documental firmada.
“En la solidaridad cambiaria todos los obligados cambiarios responden al tenedor del pago de la
letra. Los endosantes pueden excluir su responsabilidad en la cláusula de endoso. Cada una de las
obligaciones es distinta y autónoma. Incluso algunas de ellas puede no ser por el total importe de la
letra (aceptación y aval parcial), pero en los términos de cada obligación asumida por cada
suscriptor. Todos ellos responden del pago. Fracasada la letra, el tenedor puede dirigirse contra
cualquiera de ellos o contra todos conjuntamente. Pero son deudas de distinto grado, de modo que
sólo el pago efectuado por el librado extingue el crédito cambiario. El pago hecho por otro obligado
no tiene efecto satisfactorio, sino recuperatorio, de modo que él mismo podrá reclamar el pago de
los demás obligados que, por ser anteriores a él en el curso de la circulación, les son garantes del
pago de la letra.”132
La solidaridad cambiaria tiene elementos en común con la obligación solidaria como lo son la
pluralidad de sujetos, El hecho de que todos los deudores deban responder al tenedor de las letras
de cambio y la posibilidad de proceder contra uno de los deudores o bien en contra de todos. Sin
embargo encontramos un nuevo elemento que lo hace diferente a la obligación solidaria el cual es la
posibilidad de establecer una cláusula en la que se libre de responsabilidad al endosante.
La solidaridad prevé tres principales rubros dentro de esta figura jurídica, los cuales son: solidaridad
activa, solidaridad pasiva y solidaridad mixta.
Solidaridad Activa: Se da cuando el crédito corresponde íntegramente a todos y a cada uno de los
acreedores, y cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestación total; y si el deudor paga a
uno de ellos, queda liberado respecto de los demás.
Solidaridad Pasiva. Cuando cada deudor se obliga por sí a cumplir la prestación, de modo que el
acreedor puede exigir la prestación íntegra de cualquiera de ellos; y cumplida por uno de los
deudores, los demás quedan liberados frente al acreedor.
Se diferencia de la solidaridad activa porque podemos encontrar la multiplicidad de sujetos dentro
de los deudores, mientras que en la activa la pluralidad se da en los acreedores.
132
Web www.eumed.net
44
Solidaridad Mixta. Se consolida cuando simultáneamente son varios los acreedores y varios los
deudores.
1.4.3 Causas y Efectos de la solidaridad
El avalista asume una obligación cambiaria directa y queda obligado solidariamente con el avalado
y los signatarios anteriores al acto del aval.
En los endosos de la letra de cambio tendrá derecho a la acción, el último tomador y beneficiario;
quien, tiene los mismos derechos en contra del avalista y avalado, ya sea en vía directa o en la de
regreso. El otorgamiento del aval se da por una relación jurídica irrelevante e irrevocable.
Los efectos de la solidaridad cambiaria surgen del Art. 529 del Código Civil, en concordancia con los
Arts. 438, 439 y 440 del Código de Comercio y son los siguientes:
a) El derecho que tiene el acreedor de exigir el pago ya sea al deudor principal o al solidario.
b) El deudor principal o el deudor solidario tienen derecho a reclamar la extinción de la
obligación ya sea por “…novación133, compensación134, confusión135 o remisión136, con
cualquiera de los codeudores o deudores solidarios extingue la obligación”137 y la pérdida
de la cosa que se debe138.
c) Al tenor del inciso tercero del Art. 440 del Código de Comercio, el responsablemente
solidario tiene derecho “Si pagare la letra de cambio…para recurrir contra el garantizado y
contra los garantes de este”, efecto jurídico que queda condicionado al inciso segundo de la
norma legal citada, porque en caso de que la letra de cambio fuere nula por cualesquier
causa, no podrá hacer uso de este derecho y quedaría en la indefensión.
133
Art. 1644 del Código Civil. Novación es la sustitución de una obligación con otra anterior, la cual queda,
por lo tanto, extinguida.
134
Art. 1671 del Código Civil. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una
compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse. Arts. 1672-1680,
Ibídem.
135
Art. 1481 del Código Civil. Cuando concurren en una misma persona las cualidades de acreedor y deudor,
se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y surte iguales efectos que el pago.
136
Art. 1668 del Código Civil. La remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el
acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella. Arts. 1669 y 1670, Ibídem.
137
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo XXV, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina.
(Pág. 977)
137
Art. 1686 del Código Civil. Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque
deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación.
45
1.4.4 La solidaridad del aval en la letra de cambio.
Los preceptos fundamentales nacidos de los contratos son ley entre las partes; pero tienen que
estar sujetos a las leyes vigentes. Las partes se sujetan a las condiciones estipuladas en el contrato,
cuyos efectos son únicamente para quienes aceptan el contrato y lo firman. La letra de cambio es
un contrato y "Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes,
endosantes o avalistas, quedan solidariamente obligados hacia el portador. El portador tiene
derecho de accionar contra todas esas personas, individual o colectivamente, sin estar obligado a
observar el orden en que las obligaciones han sido contraídas. El mismo derecho corresponde a
cualquier firmante que hubiese pagado la letra. La acción promovida contra uno de los obligados no
impide accionar contra los otros, aun cuando fuesen posteriores a aquel contra el cual se ha
procedido primero."139
La relación causal se inicia con la aceptación que el girado hace del cambial, ya que no se
encuentra obligado sino hasta que acepta la letra de cambio. El girado en el momento en que
acepta la letra de cambio, se convierte en el obligado. La letra es perfecta cuando es firmada por el
girador y aceptada por el girado y la aceptación es irrevocable, tanto para el avalado como para al
avalista.
El que avala la letra de cambio, otorga la garantía total del pago; el aval es un acto y quien lo otorga
es el avalista. El Aval es puro, simple e incondicionado. En el aval debe indicarse el nombre de la
persona por quien se constituye solidariamente responsable y la firma de la persona que otorga el
aval140. “La solidaridad debe ser expresamente declarada”141 declaración que es avalada con la
firma. Si el avalista paga la letra de cambio tendrá acción cambiaria contra el avalado y contra los
que están obligados para con éste, en virtud de la misma142.
1.4.5 La solidaridad y la nulidad.
La solidaridad acarrea una responsabilidad con el deudor principal, porque está avalando su acto, y
garantizando el cumplimiento de la responsabilidad adquirida mediante el título de crédito. Al ser
declarado nula la letra de cambio; teniendo presente que la nulidad es la sanción legal que priva a
139
http://www.derechocomercial.edu.uy/clasetv02.htm
Art. 439 del Código de Comercio
141
Art. 1527 del Código Civil.
142
Art. 440 inciso final del Código de Comercio.
140
46
un acto jurídico de sus efectos normales, a raíz de una causa defectuosa o viciada existente en el
momento de su celebración. La nulidad es una sanción civil que se aplica exclusivamente a los
actos jurídicos.
La nulidad se produce ipso iure, sin necesidad de impugnación previa, para que la nulidad opere
como causal no tiene necesidad de ser declarada judicialmente; las partes pueden comprobar
como si ese evento nunca hubiese tenido lugar.
El acto jurídico nulo está establecido por el ordenamiento jurídico en protección no solamente de
intereses privados, sino también del interés general de la comunidad, de allí que están legitimados
para promover la acción de nulidad cualquiera que tenga interés, pudiendo ser declarada de oficio
por el juez. El acto nulo es reputado inexistente para el Derecho y no puede ser convalidado
mediante la confirmación.
Para Freddy Escobar teóricamente el acto jurídico nulo contiene lo siguiente:

La ineficacia total y original del acto o negocio.

La imposibilidad de que el negocio sea "saneado".

La naturaleza declarativa de la sentencia (o laudo) que compruebe su existencia.

La posibilidad de que el juez (o árbitro) la declare de oficio.

La imprescriptibilidad de la acción para que sea declarada.

La posibilidad de que terceros con interés puedan accionar para que sea declarada.
Cuadros Villanueva menciona que los “actos jurídicos nulos son aquellos cuya nulidad se produce
por falta de alguno de los requisitos indispensables para la constitución válida del acto o por
declaración de la ley. No necesitan la declaración judicial de su invalidez.”143
Vidal Ramírez explica que “… el acto jurídico nulo tiene por principio el interés público, por lo tanto
el acto nulo es el que se ha pretendido celebrar con violación u omisión de un precepto de orden
público.”144 Por ello dentro de su ámbito conceptual, se comprende el acto jurídico, que se ha
celebrado con omisión de sus requisitos de validez.
En Derecho, al ser la obligación jurídica, el vínculo mediante el cual dos partes, la una acreedora y
la otra deudora quedan ligadas; la parte deudora a cumplir con una prestación objeto de la
obligación y la parte acreedora a reclamar el cumplimento de la misma. Dicha prestación puede
consistir en dar, hacer o no hacer, debiendo ser en los dos primeros casos posibles, lícitos y dentro
143
144
http://www.monografias.com/trabajos88/nulidad-del-acto-jurdico/nulidad-del-acto-jurdico.shtml
http://www.monografias.com/trabajos88/nulidad-del-acto-jurdico/nulidad-del-acto-jurdico.shtml
47
del comercio. Los sujetos obligados, al igual que el objeto de la obligación, deberán estar
determinados o ser determinables.
La declaración de la nulidad del acto jurídico, acarrea como consecuencia la inexistencia de la
obligación; y, quien es solidariamente responsable con el acreedor principal queda en igualdad de
condición;
al ser declarada inexistente la obligación desaparece también la responsabilidad
solidaria. Sin discutir si existe o no el acto jurídico, porque la existencia del acto jurídico está
viciada. Y al ser un acto viciado deja de ser jurídico y se convierte en antijurídico.
Todo acto antijurídico es contrario a la Ley; la nulidad de un instrumento público o privado se da
porque acarrea vicios desde su origen y/o posterior. La letra de cambio al ser declarada nula por
cualesquier causa pierde la calidad de título ejecutivo.
La letra de cambio al perder la calidad de título ejecutivo, ya no está amparada por el Art. 413 del
Código de Procedimiento Civil, porque se encuentra viciada con anterioridad y/o posterior a su
existencia. La letra de cambio al ser un título de ejecución “…la Ley presume como legítima la
causa que lo motiva…el juicio ejecutivo, que es la vía idónea para ejecutar judicialmente el pago de
la letra de cambio, no es posible discutir la causa, por ser un proceso de ejecución amparado en un
título al que la Ley lo considera ejecutivo y lo presume legítimo.” 145, es por ello que el sujeto activo
antes de que se gire la letra de cambio, ya tiene en mente la forma y los medios del actuar en el
momento de que el girado acepte la letra de cambio, porque está seguro de que la necesidad de
conseguir el dinero para solucionar su situación que para el sujeto pasivo es emergente se vale de
este estado de necesidad para conseguir su propósito, logra hacer firmar letras de cambio por el
capital, por los intereses usureros y letras de cambio en blanco; induciendo al girado al engaño,
acarreando en el origen de las letras de cambio la falsedad ideológica, la falsedad material, llegando
hasta la falsificación material de los documentos en las distintas formas contempladas en el Art. 339
del Código Penal Ecuatoriano vigente; y, Art. 328 Código Integral Penal.
Engaño es “Falta de verdad en lo que se dice o lo que se hace, con el ánimo de perjudicar a otro; y
a sí mismo…”146. Con este modo de actuar por parte del acreedor le está causando daño, en el
patrimonio del deudor y de su garante. El acreedor actúa con conocimiento y con el ánimo de
perjudicar, de afectar, de lesionar el patrimonio ajeno; “…el daño como fenómeno jurídico es el
145
LÓPEZ Arévalo, William, (2011) Tratado de la Letra de Cambio, Pagaré a la Orden y el Cheque, Tomo I,
Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 31).
(1a)
146
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 3, Pág. 508)
48
resultado de una conducta susceptible de ser jurídicamente calificada y sancionada; tenemos
entonces dos elementos en la realización del daño. Uno el hecho físico tangible, objetivo y el otro el
análisis que hace el derecho para ubicar la relación inmediata que genera el hecho; que es, los
efectos jurídicos que el HECHO produce. Este segundo elemento entraña la relación del sistema
legal que la sociedad impone para reprimir y sancionar las conductas injuriosas o dañosas.- EL
DAÑO es entonces EL MENOSCABO A UN INTERES patrimonial; menoscabo que debe ser cierto y
real; de ninguna manera hipotética; debe ser una afectación a los bienes o valores materiales, que
signifiquen pérdidas sufridas.”
La falsedad ideológica es “…la mentira escrita en ciertas condiciones en supuestos punibles…la
realización externa es real y el documento está confeccionado por quien y en la forma que es
debido. La contradicción punible resulta por la consecuencia de que esa correcta exteriorización
genera una desfiguración de la verdad objetiva que se desprende del texto…” 147. Constituye
falsedad ideológica la inserción de declaraciones inexactas de manera que resulten perjudiciales
para el suscriptor. Cuando se firma una letra de cambio en blanco o una letra de cambio por los
supuestos intereses que vayan a generar el crédito, estamos frente a una falsedad ideológica,
porque la cantidad que consta en la letra de cambio; por concepto de intereses, se suscribe como
deuda por un valor que no recibido y no ha generado todavía los intereses del capital solicitado, y
que se encuentra suscrito en otra letra de cambio. Se dan casos también en que el acreedor hace
firmar una letra de cambio al deudor y a su garante por el capital sumando más los intereses que
generaría el capital por un plazo determinado, se inserta un valor irreal en la letra de cambio. En los
dos casos resulta ser perjudicial para el deudor y su garante, porque al ser presentadas para su
cobro las letras o la letra de cambio se las hace por la totalidad como si fuera todo capital. De igual
forma, opera la letra de cambio firmada en blanco; porque al presentarse el valor del capital
prestado para su cobro, se adjunta, también la letra de cambio (en blanco) llenada por el valor de
los intereses generados; incluso en demasía, porque se calcula, hasta la posible fecha en la que
puede ser cobrada la deuda, luego del trámite judicial, logrando conseguir en sentencia el pago del
capital, de los intereses capitalizados, de los intereses del capital y de los intereses sobre los
intereses capitalizados, lo que constituye anatocismo. 148
147
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo XI, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág.
858)
148
Art. 2113 del Código Civil Ecuatoriano.
49
Nuestra legislación penal ecuatoriana, sanciona a quien ha “…inventado convenciones,
disposiciones, obligaciones o recargos, o por haberlos insertado fuera de tiempo en los
documentos”149, dentro de este tipo penal se encuentra la falsedad ideológica.
La falsedad material, se da “…cuando la inmutación de la verdad recae materialmente sobre la
escritura, o sea cuando es susceptible de comprobación mediante pericia material…”150.
La legislación penal ecuatoriana, sanciona la falsificación material “…ya por firmas falsas; ya por
imitación o alteración de letras y firmas; ya por adición o alteración de las cláusulas, declaraciones o
hechos que esos documentos tenían por objeto recibir o comprobar” 151.
La falsificación material, se demuestra mediante un estudio pericial documentoloscópico, “…los
documentos también tiene su lenguaje propio y que ha de ser el especialista el que asuma la
responsabilidad de “traducir” correctamente todo aquello que los documentos le revelan, para
hacerlo comprensible a los legos en este campo.”152.
Las letras de cambio que son títulos ejecutivos y pierden su calidad por lo analizado, ya no tienen la
condición de títulos ejecutivos, porque dejan de ser “…claras, determinadas, líquidas, puras…” 153
La nulidad de las letras de cambio, acarrean en sí la inexistencia de la obligación; inclusive la
conducta típica del acreedor es sancionada por la Ley Penal; frente a esta realidad,
contradictoriamente el Art. 440 del Código de Comercio, sorprende manifestando que:
“El dador del aval quedará obligado en la misma forma que la persona de quien se constituya
garante.
Su obligación será válida, aun cuando la obligación que haya garantizado, fuera nula por
cualesquier causa que no sea vicio de forma”
El inciso segundo del artículo contradice al inciso primero, porque el primero dice: “Quedará
obligado en la misma forma que la persona de quien se constituya garante”, la responsabilidad es
149
Art. 328 del Código Orgánico Integral Penal vigente; (Art. 339, inciso cuarto, del Código Penal
Ecuatoriano anterior)
150
Varios, Enciclopedia Jurídica OMEBA, (1996), Tomo XI, Editorial Driskil S.A., Buenos Aires-Argentina. (Pág.
860)
151
Art. 328 del Código Orgánico Integral Penal vigente; (Art. 339, incisos segundo, tercero y quinto, del
Código Penal Ecuatoriano anterior).
152
SALAMEA Carpio, Diego, (2007) Tratado Básico de Documentoscopia, (1a) Edición, Editorial Edunica,
Cuenca, Ecuador. (Pág. 29)
153
Art. 415 del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano.
50
de igual forma la del garante y la del deudor; si la responsabilidad del deudor desaparece por la
nulidad de la letra de cambio, consecuentemente, desaparece también la responsabilidad del
avalista, pero el inciso segundo del cuerpo legal contradice al inciso primero cuando expresa que
“Su obligación será válida, aun cuando la obligación que haya garantizado, fuere nula por
cualesquier causa…”, ¿Cómo va a persistir la obligación si la responsabilidad es en la misma
forma?. Si al ser declarada la nulidad de la letra de cambio por la causa que sea, pierde la calidad
de título ejecutivo y deja de ser de ejecución y se convierte en conocimiento. Además se desprende
de la investigación realizada, responsabilidades de tipo penal, se está mandando a pagar sobre un
hecho antijurídico, contrario a Derecho, al tenor del inciso segundo del Art. 440 del Código de
Comercio, se consiguen resoluciones como esta: “…sin embargo en el examen pericial solicitado, lo
dicho por el perito en sus conclusiones es determinante para la resolución de esta Litis esto es que,
si una misma persona ha escrito las dos firmas que constan al reverso de la cambial; y, si la
firma impugnada presenta el mismo gesto gráfico que las firmas auténticas de la demandada
fallecida Luz Mercedes Flores Flores el perito concluye que, ha sido esta persona quien ha
firmado tanto como deudor cuanto como garante. Por lo tanto al existir falsificación de la firma
del aceptante, su heredera demandada no está obligada al pago de una obligación que no ha
contraído en esa calidad su antecesor en el derecho. Sin embargo como por lo dispuesto en el Art.
440 del Código de Comercio, la obligación de la avalista es válida, aun cuando la que haya
garantizado fuere nula por cualesquier causa que no fuere vicio de forma, está llamada a responder
en esta calidad. Por lo expuesto, desechando las demás excepciones opuestas, este Juzgado.
“ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY”
acepta parcialmente la demanda y ordena que la demanda: MARÍA EUGENIA VASQUEZ FLORES,
en su calidad de heredera de la causante avalista Luz Mercedes Flores Flores, pague en forma
inmediata al actor el valor que corresponde al capital del título de fs. 1, con los intereses a la tasa
convencional vigente al tiempo de emisión del documento desde la aceptación; debiendo aplicarse
las normas de Desagio, en lo que fuere legal y procedente.- En lo que se refiere al aceptante
declara sin lugar la demanda por las razones expuestas. Como existen indicios de responsabilidad
penal, ejecutoriada esta sentencia se dispone remitir copias certificadas necesarias de este proceso
al Ministerio Público para la Investigación Fiscal correspondiente.”154.
La Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Honorable Corte Superior de Justicia de Cuenca,
manifiesta: “De las constancias procesales se tiene lo siguiente: 1.- El deudor demandado Humberto
154
Fallo Nro. 321-168/04, del 9 de Noviembre de 2006, del Juzgado Octavo de lo Civil de Cuenca.
51
Vázquez parece no haber firmado la letra de cambio materia de esta demanda, siendo posible que
conforme aprecia el Señor Juez a-quo, para tal efecto haya tenido ayuda de su consorte hoy
también fallecida, por la similitud de los signos gráficos con la firma de ella de acuerdo al informe
pericial; 2.- La garante codemandada Luz Mercedes Flores Flores de conformidad con el mismo
informe, si ha firmado la letra de cambio, en consecuencia la demanda es procedente de la
heredera de la causante María Eugenia Vázquez Flores. Ello ha sido materia de la Litis. Por todo lo
dicho, la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Honorable Corte Superior de Cuenca,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
rechaza el recurso de apelación y confirma en todas sus partes la sentencia subida en grado…” 155.
De los dos fallos, se colige la unidad de criterio judicial para resolver sobre un documento falso y
nulo, mandando a pagar a la heredera de la avalista en vía ejecutiva, usando como prueba, que
justifica la existencia de la obligación un título antijurídico que la propia Juez a-quo ordena en
sentencia que se envíe a la Fiscalía. Sentencias judiciales contrarias al Derecho y a la normatividad
jurídica, gracias al inciso segundo del Art. 440 del Código de Comercio.
Comentario Personal.
Para el jurista Santos Briz Gonzáles Poveda, las obligaciones solidarias “son aquellas en que
concurren varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores; de manera
que cada acreedor pueda pedir y cada deudor deba prestar íntegramente las cosas objeto de la
obligación”, en el tema que se trata, la concurrencia del avalista, quien garantiza a la persona del
deudor principal, le conlleva a ser un segundo deudor, que debe responder a la persona del
acreedor o tenedor de la letra de cambio; responsabilidad con la que se solidariza
incondicionalmente con el deudor principal, comprometiendo incluso hasta sus propios bienes. Al
ser la responsabilidad solidaria de tanta magnitud, se demuestra una vez más que el avalista queda
obligado con el acreedor o el tenedor de la letra de cambio, en las mismas condiciones que el
avalado; razón por la que al demostrarse la existencia de la nulidad de una letra de cambio por
cualesquier causa, carece de responsabilidad jurídica en los mismo términos que el avalado, porque
además la letra de cambio ha sido castigada con la nulidad; por lo expuesto, no estoy de acuerdo
con el inciso segundo del Art. 440 del Código de Comercio.
155
Fallo del 20 de Diciembre de 2007, de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Honorable Corte
Superior de Justicia de Cuenca.
52
1.5 LA SEGURIDAD JURÍDICA
1.5.1 Definición
“La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en la
«certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la
seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido
por el poder público.
La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de
secura) que significa estar seguros de algo y libres de cuidados. El Estado, como máximo
exponente del poder público y primer regulador de las relaciones en sociedad, no sólo establece (o
debe establecer) las disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la
obligación de crear un ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y
legislativo”156.
El sistema jurídico de todos los países del mundo sirven para dos cosas; una para orientar la
conducta de los ciudadanos; en consecuencia nosotros tenemos que saber: qué es lo que debemos
hacer (manda), qué es lo que no tenemos que hacer (prohíbe); y, que es lo que podemos hacer
(permite);157 y, otra para la protección de nosotros mismos mediante las leyes que garantizan
nuestros derechos; y, para proteger nuestros derechos, y entre de los instrumentos principales de
protección es la seguridad jurídica158.
La seguridad jurídica afecta al poder ejecutivo y legislativo, porque trata de ver bajo qué
condiciones, criterios y grado de certeza se elaboran las leyes en cada país, si son claras
inteligibles y accesibles para los ciudadanos, si evitan o no incertidumbres; si se abusa de la
retroactividad de las leyes, si se aplica a raja tabla la irretroactividad de las leyes que son
restrictivas de derechos, la estabilidad legislativa es decir si hay o no, un continuo cambiar de las
leyes, o existe una estabilidad, si estas leyes son perdurables, si son predecibles en cuanto a sus
objetivos y en cuanto a su transformación en el futuro, para evitar sorpresas frustraciones y engaños
a los ciudadanos. Si establece los mecanismos para implementar este valor en el ámbito de la
formación jurídica de abogados, jueces, fiscales, profesores universitarios, no solo como concepto
156
http://es.wikipedia.org/wiki/Seguridad_jur%C3%ADdica
Art. 1 del Código Civil Ecuatoriano. “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”
158
Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador.
157
53
jurídico de seguridad jurídica; sino el valor democrático de la seguridad jurídico en todos estos
ámbitos de formación. Para garantizar su aplicación y conseguir una correcta administración de
justicia.159
Cuando hablamos de la seguridad jurídica como valor, consiste en valorar positivamente el hecho
de la capacidad de previsibilidad y en ese sentido aceptamos que tenemos razones para procurar
alcanzar dicha previsibilidad. A la seguridad jurídica se le distingue como un valor jurídico interno
del Derecho y externo como un ideal ético político.
Los derechos y las libertades fundamentales tienen prioridad justificativa, porque dotan de valor a
las instituciones, que hacen posible al desarrollo de estos derechos fundamentales, la
instrumentalidad del ideal político del imperio de la Ley, es un conjunto de normas y leyes que para
el poder han de ser cumplidas en la medida de lo posible; y, el valor moral se encuentra de manera
directa con la autonomía personal. La existencia de normas que proporcionan una previsibilidad de
las relaciones sociales, constituyen una condición necesaria, aunque no sea suficiente para el
desarrollo de la autonomía personal. La seguridad jurídica es un valor imprescindible, un
instrumento fáctico para la consecución de los derechos humanos y otros fines considerados
valiosos que posibiliten el desarrollo de la justicia.
La previsibilidad jurídica es la cualidad de aquello cuyo acontecimiento puede ser conocido; los
sucesos que pueden ser previsibles por la seguridad jurídica, son aquellos que se refieren a las
conductas humanas, realizadas por los particulares o por los entes jurídicos; la previsibilidad
acarrea también a las decisiones judiciales aplicativas de legalidad y procedibilidad; se debe prever
también en la función legislativa para realizar una reforma legal, la creación de una ley, etc. En el
poder ejecutivo al dictar los reglamentos y decretos. En los ministerios al otorgar los acuerdos
ministeriales, también debe estar presente en la creación o reforma de una ordenanza en los
gobiernos seccionales y en los diferentes actos administrativos. La seguridad jurídica, al ser una
garantía que nos proporciona el Derecho, es una práctica social compleja que incluye normas de
diversos tipos, reglas, principios, procedimientos, valores; además la importancia otorgada a los
principios peculiares del Derecho. A tal punto que la validez jurídica, ya no puede ser entendida
exclusivamente en términos formales, sino que también existen criterios de validez sustantiva; y, la
tendencia hacia la integración entre las diversas esferas de la razón práctica; para difumar las
fronteras entre Derecho y no Derecho y que exista un nexo de conexión entre derecho y moral, la
159
Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador.
54
previsibilidad es una propiedad graduable y puede darse en mayor o menor medida al hablar de
conductas individuales de acuerdo al estrato social y del medio geográfico en donde se desarrollen,
estos datos ya nos proporcionan cierta previsibilidad; en el caso del Derecho nos encontramos con
normas que han de ser públicas, generales, claras, estables, de posible cumplimiento,
irretroactivas, no contradictorias y aplicadas de manera consistente, para que se dé una
previsibilidad es necesario que se haya ejercido una práctica social favorable a las exigencias de
dicho control racional sobre los actos del poder. Es necesario hacer una ponderación interna de las
propias exigencias de la Seguridad Jurídica, precisión, estabilidad, coherencia, etc. Porque no es el
único valor del Derecho y
poder determinar cuál es la exigida por el Derecho, es necesario
valorarla con otros valores comprendidos en el Derecho; la seguridad jurídica afecta la expectativa
razonablemente fundada a la luz de los principios y valores del propio Derecho, la seguridad
jurídica no puede ser concebida como un valor dependiente únicamente de lazos formales del
Derecho y no pueda desarrollarse independientemente de la justicia o injusticia del Derecho dentro
del sistema jurídico como garante de los derechos fundamentales; aunque en el extracto social
puede alcanzar el mismo grado de seguridad independientemente de la justicia; y, ser totalmente
eficaz en el orden familiar y social independiente de la justicia y del Derecho.
1.5.2 Como garantía Constitucional
La seguridad jurídica en un sentido amplio es la protección de los ciudadanos, de lo que la
constitución reconoce. En el fondo La seguridad jurídica es la garantía que da el Estado al individuo
de tal modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados y si llegara a
producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos 160. La
seguridad jurídica es la” certeza del derecho”161 que tiene el individuo de modo que su situación
jurídica no será modificada a libre albedrío, de cualesquier órgano estatal, administrativo,
jurisdiccional o de cualesquier persona, sino que responde esa modificación a procedimientos
regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados en el Registro Oficial y
que encuentren en vigencia.
160
Art. 11.9 Constitución de la República del Ecuador.
RECASENS SICHES LUIS. Tales funciones o fines funcionales del Derecho son: a) Certeza y seguridad, a la
vez que posibilidad de cambio; b) Resolución de los conflictos de intereses; y c) Organización, legitimación y
restricción del poder política.
161
55
Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la ley 162, la
tipificación legal de los delitos y las penas163, las garantías constitucionales, como norma suprema
que prevalecerá sobre cualesquier otra del ordenamiento jurídico… El estado reconocerá los
derechos más favorables a los contenidos en la Constitución y prevalecerán sobre cualesquier otra
norma jurídica o acto del poder público 164; la cosa juzgada165, la caducidad de las acciones y la
prescripción. La irretroactividad de la ley significa que las disposiciones contenidas en las leyes no
deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o situaciones que se presentaron antes de su
vigencia, problema que se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo 166. En definitiva,
todo lo que supone la certeza del derecho como valor es atributo esencial del Estado.
El Estado como garantista de los derechos fundamentales 167, establecidos en la Constitución y en
los Instrumentos Internacionales, es de su potestad, desarrollar de una manera progresiva,
aplicando la previsibilidad, para que la norma jurídica y las políticas públicas, sean adecuadas a su
efectiva vigencia. “El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno
conocimiento y ejercicio.”168
El Estado ecuatoriano, garantiza los derechos de libertad y la relación entre los habitantes del
pueblo ecuatoriano169;
derechos
que son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía170. Todos estos derechos al gozar de la protección estatal,
son de directa e inmediata aplicación 171. Ninguna norma podrá restringir el contenido de los
derechos ni las garantías constitucionales 172. En materia de derechos y garantías constitucionales,
las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberá aplicar la norma y la
interpretación que más favorezcan a su efectiva vigencia173, la violación de los derechos
fundamentales por estos representantes del Estado, va en contra del más alto deber del Estado que
consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la constitución, lo que trae como
162
Art. 7 del Código Civil.
BECARÍA César
164
Art. 424 de la Constitución de la República del Ecuador.
165
Art. 76.7.i) de la Constitución de la República del Ecuador.
166
Art. 76. 5 de la Constitución de la República del Ecuador.
167
Art. 3.1 de la Constitución de la República del Ecuador.
168
Art. 11.8 de la Constitución de la República del Ecuador.
169
Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador.
170
Art. 11.6 de la Constitución de la República del Ecuador.
171
Art. 11.3 de la Constitución de la República del Ecuador.
172
Art. 11.4 de la Constitución de la República del Ecuador.
173
Art. 11.5 de la Constitución de la República del Ecuador.
163
56
consecuencia la responsabilidad estatal174, porque la violación de los derechos en la administración
de justicia falta a la tutela efectiva175.
El Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la constitución y en la exigencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”, garantía constitucional que se
enmarca plenamente dentro del análisis doctrinario y social realizado en los ítems anteriores de este
epígrafe.
1.5.3 La pérdida de derechos del avalista.
Al tenor del Art. 440, inciso segundo del Código de Comercio, se obliga al avalista a cancelar una
obligación que haya garantizado aunque la obligación fuere nula por cualesquier causa que no sea
vicio de forma. Con esta norma jurídica que se encuentra vigente en la legislación ecuatoriana y que
por estar en plena vigencia se está aplicando, y obligando al avalista a cancelar una obligación
inexistente; porque ha sido declarada nula, carece de eficacia jurídica y atenta a su seguridad.
En estas condiciones, el avalista, queda completamente desprotegido del Derecho a reclamar la
repetición del pago de lo que no se debe, daños y perjuicios, etc.. Porque al ser declarada la nulidad
de la letra de cambio, ¿Cómo reclama el valor que esta representaba antes de ser declarada nula?
La declaración de la nulidad acarrea un contrario jurídico, que por ser viciado, es castigado por la
nulidad en materia civil y al encontrarse que el vicio existente en la letra de cambio, constituye ser
por un acto de falsedad, ora sea utilizada por el falsificante, ora sea utilizada por cualesquier otra
persona, haciendo uso doloso de documento falso, conducta antijurídica que es tipificada por la Ley
Penal y sancionada con una pena. Acarreando como consecuencia que el avalista al realizar el
pago; pague sobre un hecho antijurídico; y, lo que es más grave todavía, la orden de pago de este
hecho antijurídico es mediante sentencia judicial y con fundamento legal. Cuyas resoluciones han
acarreado jurisprudencia antijurídica.
En estas circunstancias el avalista, no tiene ninguna posibilidad jurídica, para reclamar al avalado
que le devuelva y que le retribuya el pago realizado por él. Porque en el término de prueba la letra
de cambio nula carece de eficacia jurídica.
174
175
Art. 11.9 de la Constitución de la República del Ecuador.
Art. 75 de la Constitución de la República del Ecuador.
57
La sentencia en la que se ordena el pago del avalista sobre un documento nulo, le está causando
un daño moral porque se le está declarando deudor de un documento inexistente jurídicamente,
daño moral que igualmente queda en la indefensión.
Tampoco tiene derecho a la repetición de pago, porque a pesar de haber cancelado indebidamente,
al ser declarada la nulidad de la letra de cambio, no podrá justificar la existencia de la obligación con
la letra de cambio nula, porque carece de eficacia jurídica, como se ha anotado anteriormente.
En consecuencia, el avalista no puede hacer uso de la seguridad jurídica, porque la Ley con la que
se le administró justicia, atenta al Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador, porque a
pesar de la existencia de la norma jurídica y al ser aplicada por las autoridades competentes ha
omitido la forma de recurrir contra el garantizado en el caso de que la letra de cambio fuere
declarada nula por cualesquier causa, lo que ha generado un vacío legal y falta de previsión por
parte del legislador ecuatoriano para adecuar la norma, que dé respuesta coherente y legal a la
norma constitucional. El Art. 440, en el inciso segundo, del Código de Comercio, se aparta de la
realidad social y su aplicación atenta la seguridad jurídica, porque deja en la indefensión al avalista.
1.5.4 La inseguridad jurídica.
Hoy existe una inseguridad jurídica muy alta y es porque tenemos un estado de inseguridad muy
grade a nivel internacional, hay desconfianza en el sistema jurídico y económico que se Según el
tratadista brasileño Humberto Ávila se da por los siguientes problemas:
1) Falta de inteligibilidad del Derecho, lo que genera la inseguridad del Derecho, al ser las fuentes
del derecho numerosas y complejas provienen de distintos órganos tanto internos como externos y
este problema genera otro; que el ciudadano no tiene las condiciones razonables de conocer el
Derecho.
2) La falta de estabilidad del Derecho.- Si las circunstancias del Derecho cambian en gran velocidad
las fuentes del derecho sufren constantes modificaciones, las decisiones del poder judicial también
varían, por lo que no se dan las condiciones razonables para que el ciudadano confíe en del
Derecho, pues no sabe si lo que valía ayer, seguirá valiendo hoy, esta situación genera el
problema de la confiabilidad en el Derecho o inseguridad de la transición del pasado hasta el
presente.
58
3) La falta de previsibilidad del Derecho.- Existe una fuerte presión para que el Derecho se adapte a
las circunstancias e intereses, sociales, políticas y económicas; por lo que el ciudadano no tiene
condiciones racionales de prever las circunstancias jurídicas que el Derecho atribuirá en el futuro a
sus actos presentes. Tenemos el problema de la calculabilidad del Derecho, que es la inseguridad
de la transición presente al futuro.
Así tenemos estas tres perspectivas, la perspectiva presente la falta de inteligibilidad, el ciudadano
no sabe si es el derecho o si son sus derechos; la perspectiva pasada o del pasado al presente, el
ciudadano no sabe si lo que valía ayer, sigue valiendo hoy; y la perspectiva futura o del presente al
futuro, el ciudadano no sabe si lo que vale hoy seguirá valiendo mañana. Es importante tratar la
seguridad jurídica hoy; porque, estos tres problemas son muy grandes en cualquier parte del
mundo. Es por ello que algunos autores hablan que el Derecho hoy está en un estado de transición
o como los franceses dicen que el Derecho está en estado líquido o gaseoso. Las formas
tradicionales del derecho han cambiado mucho.
El Derecho no es efectivo por sí mismo; el Derecho es efectivo por los procesos discursivos e
institucionales claros y funcionales, creando seguridad jurídica para la sociedad, con una
determinación correcta de las normas jurídicas. Al legislador le corresponde establecer leyes con
presupuestos de hecho cerrados y determinados, de modo que el ciudadano pueda conocer
exactamente sus obligaciones y prever con precisión las consecuencias que el Derecho le imputaría
su conducta. Al científico le correspondería describir el contenido de las normas jurídicas con
neutralidad y exactitud, como puro acto de conocimiento y no de voluntad.
Aunque las leyes tengan un alto grado de determinación no elimina el problema de la seguridad
jurídica, porque las disposiciones legales son equívocas, ambiguas, por su complejidad y la
despectibilidad; razón por lo que no se puede combatir la inseguridad jurídica, solamente mediante
la determinación de los presupuestos legales; pues si las disposiciones legales son equívocas y las
normas jurídicas son indeterminadas; corresponde a la ciencia del Derecho, no solamente
describir, sino que adscribir, introducir significados;
al científico le corresponde identificar y
describir su significado demostrando cual es el correcto ordenamiento jurídico, cuando se genere un
significado con otro significado, el científico tendrá que identificarlo y dar los criterios sobre su
existencia y los criterios de aplicación en cada uno de los casos.
59
Comentario Personal.
Para Luis Recasens Siches, los fines funcionales del Derecho son la certeza y la seguridad, la
resolución de los conflictos de intereses; y, la organización y legitimación. Pensamiento jurídico que
recoge nuestra Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 82, declarando que la seguridad
jurídica es un derecho garantista y fundamental. La seguridad jurídica por lo tanto es inalienable,
irrenunciable y por ser una norma constitucional está dentro de los derechos con el carácter de
supremacía constitucional. Al violentarse el patrimonio del avalista, dejándole en la indefensión, al
resolver sobre un documento nulo por cualesquier causa, mandando a pagar al avalista con el
cumplimiento del Art. 440 inciso segundo del Código de Comercio, le deja en la indefensión al
avalista, por cuanto el documento que sirve como fundamento para cobrar la obligación es nulo por
cualesquier causa y un documento nulo carece de validez jurídica.
El Art. 440, inciso segundo del Código de Comercio, atenta contra la seguridad jurídica, es
inconstitucional y viola el derecho fundamental de la seguridad en la administración de justicia y de
sus administrados, fortaleciendo la inseguridad y el caos, dejando en la indefensión, contraviniendo
al derecho del buen vivir.
1.6 EL DERECHO DE PROPIEDAD
1.6.1 Definición
El derecho de propiedad es “el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se
atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga
la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el
ordenamiento jurídico concede sobre un bien”176
El derecho de propiedad recae sobre todos los bienes susceptibles de apropiación. Y para que se
cumpla, se requieren que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que
el bien exista y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá actuarse el
derecho de propiedad sobre algo inexistente o aunque exista no sea susceptible de apropiación
como por ejemplo un parque o un río.
176
MORÁN Martín, Remedios. (2010) Los derechos sobre las cosas. El derecho de propiedad y derecho de
posesión. Editorial Universitas, Madrid España.
60
Para el jurista Guillermo Cabanellas, el derecho de propiedad es "El que corresponde al dueño de
una cosa para gozar, servirse y disponer de esta, según su conveniencia o la voluntad de éste. En
el conocimiento clásico se decía, sintética y tajantemente, el derecho de usar y abusar de la cosa;
por el sentido social y jurídico moderno se opone a la destrucción de la riqueza, e incluso a la
pasividad en cuanto a la explotación de los bienes, que poseen siempre, aún de modo directo,
utilidad pública.”177
Según la definición dada el jurista chileno Andrés Bello en el artículo 582 del Código Civil de Chile,
el derecho de propiedad sería: “el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno. La propiedad separada del goce
de la cosa se llama mera o nuda propiedad.”
“Habitualmente se considera que el derecho de propiedad pleno comprende tres facultades
principales: uso (ius utendi), goce (ius fruendi) y disfrute (ius abutendi) 178, distinción que proviene del
“Derecho romano o de su recepción medieval. Tiene también origen romano la concepción de la
propiedad en sentido subjetivo, como sinónimo de facultad o atribución correspondiente a un
sujeto.” 179
En doctrina jurídica, especialmente aquellos ordenamientos con importante influencia latina, se
considera que el dominio o propiedad está integrado por tres facultades o derechos:
El Ius utendi es el derecho de uso sobre la cosa. El propietario tiene el derecho a servirse de la cosa
para sus intereses y de acuerdo con la función social del derecho, siempre y cuando esas
conductas no violen preceptos legales ya establecidos o causen lesiones a los derechos de otros
propietarios.
Ius fruendi es el derecho de goce sobre la cosa. En su virtud, el propietario tiene el derecho de
aprovechar y disponer los frutos o productos que genere el bien. La regla general es que el
propietario de una cosa es también propietario de todo aquello que la cosa produzca, con o sin su
intervención. Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los frutos naturales son aquellos que la cosa
produce natural o artificialmente. En ese aspecto se distinguen de los denominados productos como
177
CABANELLAS, Guillermo, (2009) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de, (31ª) Edición, Editorial
ELIASTA, Buenos Aires, Argentina. (Tomo 3, Pág. 139)
178
RODRÍGUEZ Piñeres, Eduardo.(2012) Derecho usual (16ª) Edición, Editorial Librería Voluntad, Bogotá
Colombia, pág. 70
179
HINESTROSA, Fernando. Apuntes de derecho romano: Bienes. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia. (pàg. 23-24)
61
por ejemplo: tratándose de un manzanar, las manzanas son frutos naturales y la leña de los árboles
son sus productos; en cambio los frutos civiles están constituidos por aquellas sumas de dinero que
recibe el propietario por ceder a otro el uso o goce de la cosa.; por ejemplo dar en renta, que se
pagada en dinero.
Ius abutendi es el derecho de disposición sobre la cosa. El propietario que tiene el dominio de la
cosa, tiene el poder de hecho y voluntad de posesión, puede hacer con ella lo que quiera,
incluyendo dañarla o destruirla (disposición material), salvo que esto sea contrario a su función
social: por ejemplo, el propietario de un bien integrante del patrimonio cultural no puede destruirlo y,
de hecho, puede estar obligado a su conservación.
Del mismo modo, puede el propietario disponer de su derecho real: así, puede enajenar la cosa
mediante venta, donación; y, en general, desligarse de su derecho de propiedad y dárselo a otra
persona; o incluso renunciar al derecho o abandonar la cosa, que pasaría a ser res nullius.
Son también actos de disposición aquellos en los que el propietario constituye en favor de otra
persona un derecho real limitado, como el usufructo, la servidumbre, la prenda o la hipoteca.
El derecho de propiedad es el derecho real de dominio y le corresponde a quien tenga estos tres
principios de: Uso, Goce y Disposición de la cosa.
Ginsberg señala que: “puede ser definida la propiedad como el conjunto de derechos y obligaciones
que definen las relaciones entre individuos y grupos, con respecto a qué facultades de disposición y
uso sobre bienes materiales les corresponden”. Definición que da a la propiedad un sentido objetivo
y sociológico al derecho, atribuyéndole el carácter de institución social y jurídica.
Lo más completo que se puede tener sobre una cosa es el Derecho de propiedad, la propiedad se
halla sometida a la voluntad, exclusividad y a la acción de su propietario, sin más límites que los que
marca la Ley y los provocados "la concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado
ejercicio"180, “el reconocimiento de que la propiedad, como institución, está orientada a una función
social”181 lo que implica que en la actualidad existan limitaciones intrínsecas o inherentes al
derecho; así como obligaciones que se derivan de la propiedad.
180
LASARTE, Carlos. Principios de Derecho civil. Tomo cuarto: Propiedad y derechos reales de goce. (2013)
Madrid, España (Primera Edición), Editorial Marcial Pons. pp. 77.
181
Art- CRE función social.
62
El derecho de propiedad, es un derecho perfecto porque recae sobre la sustancia misma de la cosa,
sobre su utilidad o sobre sus frutos; de aquí deriva el concepto de dominio imperfecto según que el
dominio se ejerza sobre la sustancia y sobre la utilidad. Estas dos clases de dominio, al hallarse en
un solo sujeto, constituyen el dominio pleno o perfecto. El derecho de propiedad es un derecho
perfecto, pues por él, todo propietario puede reclamar o defender la posesión de la cosa, incluso
mediante un uso proporcionado de la fuerza, y disponer plenamente de su utilidad y aún de su
substancia, con la posibilidad en determinados supuestos de destruir la cosa.
Es perpetuo, porque no existe un término establecido para dejar de ser propietario, porque al ser un
derecho real, le concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa, que puede ser
ejercitado y hecho valer frente a todos por el tiempo que el desee y por toda la vida. El derecho de
propiedad perdura hasta la muerte; y, luego de esta pasa a la de sus herederos.
En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se
atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga
la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el
ordenamiento jurídico concede sobre un bien.
El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de
apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: que el
bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista en cantidad
limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá actuarse.
El derecho de propiedad o dominio posee las siguientes características:
“La propiedad es un derecho real; La propiedad es lo primordial y fundamental de los Derechos
Reales, ya que los demás parten de ella.
La propiedad es un derecho autónomo; ya que es oponible, los demás están obligado a respetar el
dominio del propietario.
El derecho de propiedad es perpetuo; la propiedad no se extingue, no tiene limitación temporal, es
un derecho perpetuo.
Es un derecho exclusivo; La propiedad es exclusiva porque solo le concede al propietario la facultad
de usar, gozar y disponer un bien con exclusión de los demás.
63
Es un derecho inviolable; Lo garantiza la Constitución cuando dice que; el derecho de propiedad es
inviolable, el estado la garantiza, se ejerce en armonía del bien común y dentro de los límites de la
ley.
Es un derecho elástico; La propiedad es pura y se encuentra al margen de toda carga o gravamen,
sin alterarse su unidad esencial.
Es un derecho autónomo; No depende de ningún otro derecho, es un derecho principal e
independiente”182
Es importante el derecho de propiedad porque es el derecho pleno “de gozar y disponer de una
cosa, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. El propietario tiene acción contra el
poseedor de la cosa para reivindicarla. Hay que mencionar un aspecto muy importante aquí y es
que nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por graves motivos de
utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización… Debemos tener presente, que
cuando nos referimos al derecho de propiedad, este abarca no solo ciertos aspectos como lo son:
una casa, un terreno, inclusive la propia vida, sino que este va más allá y ampara varios derechos
pero cada uno con su propio criterio y formación legal independiente uno del otro” 183.
1.6.2 En la Constitución de la República del Ecuador.
El derecho de propiedad, está reconocido y garantizado por la Constitución de la República del
Ecuador, en sus diversas formas, ya sea pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa,
cooperativa, mixta y que deberá cumplir su función social y ambiental. 184
El derecho a la propiedad, es una garantía constitucional, que se encuentra ampliamente legislada
en el Libro II, del Código Civil Ecuatoriano, en donde se colige, el orden jurídico que “…protege
aquellos intereses que lo merecen, conforme a la justicia y la prudencia, se suele decir que los
182
http://es.wikipedia.org/wiki/Propiedad
http://www.monografias.com/trabajos92/derecho-propiedad-derecho-civil/derecho-propiedad-derechocivil.shtml#ixzz2vJtppcXf
184
Art. 321 de la Constitución de la República del Ecuador.
183
64
bienes, son cosas con valor, es decir, cosas protegidas por el derecho.” 185. Y tanto nacionales como
extranjeros tienen los mismos deberes y derechos 186.
En materia constitucional, el derecho a la propiedad, al ser una garantía, está sujeta a los principios
de aplicación de los derechos, el propietario de una cosa real, es titular y goza de este derecho
garantista constitucional y que forma parte de los Instrumentos Internacionales. 187
El Ecuador es suscriptor de la o (Pacto de San José), realizado en San José, Costa Rica 7 al 22 de
noviembre de 1969, documento en el que al referirse al Derecho a la Propiedad Privada en el
Artículo 21, numeral 1 garantiza que “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La
ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”
Para que se dé la subordinación del uso y goce al interés social en el numeral 2 ibídem expresa
que
“Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las
formas establecidas por la ley”, y este convenio es acogido por la Constitución de la República del
Ecuador al garantizar que “…las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés
social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización
y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación.” 188
Lo que no acoge la Constitución de la República del Ecuador es el inciso tercero del Art. 21 de la
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, en el que se conviene “Tanto la
usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por
la ley.”
En el Código Civil se acoge la usura189, sancionando al prestamista usurero, también es tipificada y
sancionada la usura190 en el Código Penal vigente y el Código Integral Penal publicado.
185
LARREA Holguín, Juan (2008) Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, (3 a) Edición, Editorial CEP,
Quito, Ecuador. (Volumen 3, Pág. 1)
186
Art. 13 del Código Civil
187
Art. 10 de la Constitución de la República del Ecuador.
188
Art. 323 de la Constitución de la República del Ecuador.
189
Art. 2115 del Código Civil
190
Art. 583.- Es usurario el préstamo en el que, directa o indirectamente, se estipula un interés mayor que
el permitido por la ley, u otras ventajas usurarias.
Art. 584.- (Reformado por el Art. 170 de la Ley 2002-75, R.O. 635, 7-VIII-2002).- Será reprimido con la pena
de prisión de seis meses a dos años y multa de dieciséis a trescientos once dólares de los Estados Unidos de
Norte América, el que se dedicare a préstamos usurarios. Del Código Penal
65
El pago de una letra de cambio por cualesquier causa, atenta contra el Art. 21 numeral 2 de la
CONVENCIÒN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, cuando la administración de justicia
ecuatoriana manda a pagar sobre una letra nula, dando paso a la explotación del hombre por el
hombre, cuando en este inciso el Estado ecuatoriano ha convenido prohibirlo por la Ley al expresar
textualmente dice: “como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser
prohibidas por la ley”.
La aplicación del Art. 440, inciso segundo del Código de Comercio, es contrario a la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos y contradictorio con el Art. 10 del Código Civil, cuando ordena
que “En ningún caso puede el juez declarar válido un acto que la ley ordena que sea nulo.”
Queda demostrado que el derecho de propiedad, es garantizado por la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos, la Constitución de la República del Ecuador y el Código Civil, pero es
violentado este derecho garantizado y amparado por la Ley, por otra Ley contradictoria, la del inciso
segundo, del Art. 440 del Código de Comercio.
Constitucionalmente “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos…” 191, los administradores
de justicia lo menos que pueden hacer es aplicar el principio de ponderación 192, para dar seguridad
jurídica193 a los ciudadanos que esperan de una correcta y responsable 194 administración de justicia.
1.6.3 La pérdida del patrimonio.
El avalista, queda sujeto a responder con su patrimonio obligatoriamente, porque al tenor del Art.
440, inciso segundo del Código de Comercio, el avalista responde “…aun cuando la obligación que
haya garantizado, fuere nula por cualesquier causa que no sea vicio de forma.”; esta norma jurídica
conlleva a la pérdida del patrimonio, por más que se negare a aceptar la pérdida, es de carácter
irreversible. Lo que le lleva a que la pérdida sea más grande que las que habría enfrentado si
hubiese vendido a tiempo su propiedad; habida cuenta, que los bienes inmuebles o muebles
encontrándose embargados son realizadas mediante “...ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
191
Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador.
Art. 11.6 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el Art. 3.3 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
193
Art. 25 del Código Orgánico de la Función Judicial.
194
Art. 15 del Código Orgánico de la Función Judicial.
192
66
tradente, y el juez su representante legal.”195. Los bienes que entran a pública subasta, su tradición
ya no se hace en el valor que estos representan, porque el remate en el primer señalamiento, las
posturas se admiten siempre que cubran “…por menos de las dos terceras partes del valor de la
cosa que se va a rematar”196.
En estas circunstancias el avalista a más del avalúo que se hace considerando la depreciación ya
pierde la una tercera parte del valor real de su bien. La pérdida aumenta para el deudor solidario
cuando “De no haberse presentado postores, se fijará nuevo día para el remate, sobre la base de la
mitad del precio del avalúo”197, perdiendo en este caso el cincuenta por ciento del valor del bien.
La situación del avalista se va agravando más “En el caso de que no hubiere postores, podrá
también el acreedor pedir que se embarguen y rematen otros bienes.”198
Como el avalista es solidariamente responsable con el deudor principal; y, al haberse declarado la
nulidad de la letra de cambio por cualesquier causa, corresponde al avalista responder hasta que la
deuda sea cancelada en su totalidad.
La situación económica del avalista se torna bastante crítica, que puede llegar incluso a la
insolvencia, porque el soporte del crédito está sobre los bienes, en este caso del avalista y el
acreedor tiene “…el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros…”199. “Si el valor ofrecido de contado no alcanzare a cubrir el crédito del
ejecutante, o el de éste y el del tercerista en el caso del Art. 446 podrán aquél o éste pedir, a su
arbitrio, que se rematen como créditos, los dividendos a plazo, o que se embarguen y rematen otros
bienes del deudor.”200.
Cabe preguntarnos, ¿Qué pasaría si el deudor solidario ya no tiene más bienes?, en este caso
estamos frente ya a la incapacidad de pago por parte del avalista y “Se presume la insolvencia, y
como consecuencia de ella se declarará haber lugar al concurso de acreedores, o a la quiebra, en
su caso:
3.- Cuando los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el avalúo practicado en el
mismo juicio, o según las posturas hechas al tiempo de la subasta. Para apreciar la insuficiencia de
195
Art. 687, inciso segundo del Código Civil.
Art. 468 del Código de Procedimiento Civil.
197
Art. 471 inciso primero del Código de Procedimiento Civil.
198
Art. 471 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil.
199
Art. 2367 del Código Civil
200
Art. 471 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil.
196
67
los bienes, se deducirá el importe de los gravámenes a que estuviesen sujetos, a menos que se
hubieren constituido, para caucionar el mismo crédito.”201.
La falta de una normatividad jurídica, lleva al extremo, de responder con sus propios bienes al
avalista; al “…desequilibrio patrimonial de un deudor que no puede atender sus obligaciones”202 y
se toman acciones de riesgos excesivos sobre el patrimonio del avalista; porque esa pérdida no sólo
tendrá aparejada una consecuencia financiera y económica, sino que una pérdida del derecho al
buen vivir203, garantizado en el Capítulo Segundo, Sección Sexta de la Constitución de la República
del Ecuador; y, de la garantía constitucional del derecho a una vida digna 204.
1.6.4 La imposibilidad de la repetición de pago
Al haberse ordenado el pago sobre un ilícito jurídico, esto es; dándole valor crediticio a una letra de
cambio declarada nula, el avalista queda en la imposibilidad de repetir el pago de lo que no debe,
porque el título de crédito es viciado, al haberse declarado su nulidad y como un documento nulo
carece de efectos jurídicos; por lo que la obligación “jurídica” de responder con repetición de pago
de lo no debido205, sobre un documento que se origina viciadamente, por asistirle los vicios
sustanciales, esenciales y de fondo para la existencia de la letra de cambio, constituye ser la
repetición de pago206 letra muerta para el deudor solidario, de una manera especial queda en total
indefensión, cuando la letra de cambio ha sido declarada falsa; ya que el acreedor haciendo uso
doloso de la letra de cambio, consigue que se le pague ilícitamente el crédito, por parte del deudor
solidario, con una letra de cambio falsa.
Al intentar la repetición de pago por parte del avalista en contra de su avalado, bastará como
excepción para el demandado (avalado), que la firma constante en la letra de cambio, es falsa. Y al
hacer uso de un instrumento privado (letra de cambio) falso, el avalista queda inmiscuido dentro del
201
Art. 519.3 del Código de Procedimiento Civil.
Castillo Villalonga, Víctor Hugo, (2002) La Insolvencia, (1a) Edición, Editorial L y L, Manabí, Ecuador. (Pág.
40)
203
Art. 30 de la Constitución de la República del Ecuador.
204
Art. 66.1 de la Constitución de la República del Ecuador.
205
Art. 2200 del Código Civil Ecuatoriano vigente.
206
Art. 2195 del Código Civil Ecuatoriano vigente.
202
68
tipo penal de uso doloso de documento falso207 y por lo tanto estaría frente a una acción penal
pública en su contra.
De probarse la nulidad de la letra de cambio, por cualesquier otra causa que no sea la de la
falsificación del documento (letra de cambio) 208, el avalista podrá demandar a su avalado la
repetición de pago, porque las fuentes de la obligación han sido viciadas; a más de los requisitos
formales, en la voluntad para la existencia de la letra de cambio y en la Ley 209; más no así, cuando
es declarada nula por falsificación de firmas, aun cuando sea un vicio de voluntad y contrario a la
Ley.
Uno de los fundamentos, para el pago de lo no debido es “…la equidad que no tolera que alguien se
beneficie injustamente a costa de otro. Su estructura presenta como circunstancia relevante un
patrimonio enriquecido a expensas de otro. Efecto: obligación de restituir” 210. Al no poderse realizar
la repetición de pago, en contra del avalado se está permitiendo el enriquecimiento ilícito, ya sea por
parte del avalado o por parte del acreedor, porque existe conducta dolosa o culposa, daño en el
resultado, relación de causalidad entre la conducta ilícita con el resultado211, y en Derecho se
requiere exigir la reparación del daño causado; porque el avalista ha sido sujeto de una ejecución
forzada212 legalmente por parte del Juez. Al ser una ejecución forzada y legal, es legal también y
justo a la vez la repetición de pago; pero en este caso el avalista carece del medio jurídico para
poder ejecutar la repetición de pago, porque al utilizar la letra de cambio falsa, no constituye ser un
medio de prueba “…pertinente, idóneo, eficaz y con fuerza probatoria, eficiente para formar la
certidumbre del juzgador”213, porque el instrumento privado (letra de cambio), luego de la experticia,
ha sido demostrado que es falso, y al ser falso carece de eficacia jurídica.
207
Art. 328, inciso tercero del Código Orgánico Integral Penal vigente. (Art. 341 del Código Penal
Ecuatoriano anterior).
208
Art. 328, inciso primero del Código Orgánico Integral Penal vigente (Art. 339 del Código Penal
Ecuatoriano anterior).
209
BUSTAMANTE Alsina, Jorge, (1981) Repetición de Pago de lo que no se Debe, (1a) Edición, Editorial
Abeledo-Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina. (Pág. 81)
210
BUSTAMANTE Alsina, Jorge, (1981) Repetición de Pago de lo que no se Debe, (1a) Edición, Editorial
Abeledo-Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina. (Pág. 80)
211
ABARCA Galeas, Luis Humberto, (2007) El Daño Moral y su Reparación en el Derecho Positivo, (1 a)
Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 37)
212
HINOSTROZA Minguez, Alberto, (2010), Derecho Procesal Civil, (1a) Edición, Editorial Jurista Editores
E.I.R.L., Lima, Perú. (Tomo XI, Pág. 251)
213
VALDÉZ Quiñonez, Agapito, (2010) La Prueba del Daño Moral en el Proceso Civil Ecuatoriano, (1a)
Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador. (Pág. 97)
69
Comentario Personal.
El tratadista español Morán Marín Remedios, sobre el derecho de propiedad dice que es “el poder
directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de
disponer del mismo, sin más limitaciones que las que interponga la ley. Es el derecho real que
implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede
sobre el bien”, en otras palabras el derecho de propiedad es el uso, goce y disposición de la cosa,
sin limitaciones. En el momento de que se embarga el bien inmueble, aparece una limitación legal
para el uso, goce y disposición de la cosa; embargo que se practica; en contra de la persona del
avalista a consecuencia de la “ejecución” de un documento nulo por cualesquier causa. El derecho
de propiedad está garantizado en la Constitución de la República del Ecuador y al ser embargado
se limita el derecho de propiedad, atentando contra el Art. 20 de la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos y el Art. 321 de la Constitución de la República del Ecuador; limitante que trae
como consecuencia la pérdida del bien inmueble a través de una venta forzosa, llamada remate
judicial y lo que es peor aún, queda en la indefensión porque no puede demandar la repetición del
pago, porque al ser declarado un documento nulo por falsedad en sus distintas formas al tratar de
demandar con este documento estaría haciendo uso doloso de documento privado falso. En
consecuencia se limita la capacidad de disponer del bien, que por un acto nulo que acarrea la
nulidad de la letra de cambio, llega a perder hasta su patrimonio.
1.7 EL DERECHO COMPARADO
1.7.1 La letra de cambio como título de crédito.
Antecedentes.- “En el Derecho francés, cuyo Código data de 1804, no hallamos una teoría general
de las nulidades. El Código Napoleón en sus artículos 1304 y siguientes se ocupa de "la acción de
nulidad o de rescisión de las convicciones". Estos artículos están referidos a la prescripción de la
acción y a la protección de los menores incapaces. La teoría francesa de las nulidades reconoce las
denominadas absolutas y relativas y a ella se suele sumar el concepto de inexistencia.
Las diferencias que se establecen entre las nulidades absolutas y relativas no están relacionadas
con los grados de ineficacia de los actos jurídicos; sólo alcanzan a las condiciones de
funcionamiento de las nulidades más no a sus efectos.
70
Por último conviene señalar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia francesa es clara
la necesidad de la sentencia judicial de nulidad para que ésta produzca sus efectos; es decir, para
que el acto deje de tener vida en el mundo jurídico, y se haga como si nunca la tuvo.
En el B.G.B. o Código Civil alemán se aborda de manera puntual y sistemática todo lo relativo a la
invalidez de negocios jurídicos -no hay que olvidar que la teoría del negocio jurídico en gran medida
es obra del Derecho germano- en los artículos 138 y ss. Para el derecho alemán las clases de
ineficacia son diversas; en lo atinente a la invalidez reconoce el negocio jurídico nulo y el
impugnable. En realidad estas categorías se aparejan a nuestras reconocidos actos nulos y
anulables y tienen su mismo alcance conceptual. A diferencia del Derecho francés, en el alemán no
se entiende necesario la acción de nulidad para invalidar el negocio, ya que el defecto que lo vicia
es coetáneo a él. Sin embargo, se reconoce la posibilidad de una acción de constatación de nulidad
para determinados supuestos según la Ley de Procedimientos Civiles.
Por otro lado aun cuando en el Código Civil italiano (1942) hallamos que el tratamiento de las
nulidades se encuentra en el Título II, "De los Contratos en general" correspondiente al Libro IV "De
las Obligaciones", comprobamos que estas disposiciones pese a referirse a los contratos se aplican
por extensión a todos los negocios jurídicos patrimoniales.
Por ello, tanto para la legislación como para la doctrina italiana existen dos clases de nulidades: el
negocio jurídico nulo y el negocio jurídico anulable. Los alcances de estas categorías son las
mismas que tienen en nuestro Derecho; esto es, el negocio nulo lo es de pleno derecho sin que sea
necesario una sentencia judicial que lo sancione, y el negocio anulable tiene total vigencia en tanto
la persona que tiene el derecho de accionar no obtenga la sentencia que determine la nulidad.
En el Derecho argentino, que prematuramente construyó una teoría de los hechos y los actos
jurídicos encontramos en el Título VI, Sección II del Libro II: "De las nulidades de los Actos
Jurídicos" (artículo 1050 y ss), todo lo relacionado a esta materia. La norma matriz se halla en el
artículo 1050 "la nulidad pronunciada por el Juez vuelve las cosas al mismo o igual estado en que
se hallan antes del acto anulado". De ella se desprende la necesidad de la sentencia de nulidad, en
el Derecho argentino, para que opere la nulidad; como el carácter retroactivo de ésta.
De este rápido vistazo por el derecho comparado podemos extraer una fundamental conclusión: el
efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos temporales; por un lado hacia el futuro impidiendo
que el acto nulo produzca nuevos efectos, si lo produjo, y hacia el pasado eliminando los que
71
pudieran haberse generado, persiguiendo de este modo retornar al estado anterior a la celebración
del acto. Esta es la clave de bóveda para entender la teoría de las nulidades” 214
En el Derecho Comparado las letras de cambio son:
Títulos Abstractos
No se establece un orden cronológico en la formulación de requisitos.
Pueden consignarse por distintas personas y en diversos momentos, a medida que el título vaya
circulando. Títulos Causales.
No entran a la circulación incompleta de sus requisitos esenciales.
Los Requisitos Formales Mínimos que debe contener por lo menos es la suscripción del creador y
debe contener la promesa o la orden del pago.
La transmisión de Títulos Incompletos.-
El tenedor debe de proceder a completar el título
respetando los acuerdos. El derecho de llenado va a ser trasmitido por el poseedor precedente;
cuando el llenado se de buena fe si se aplican los principios de la cambial.
El primer tomador adquiere el poder de llenar la letra y asume la obligación de respetar los límites el
llenado de un documento firmado en blanco deberá hacerse según las leyes de cada país.
La emisión de títulos incompletos genera peligros, para el obligado porque los tomadores o
ulteriores adquirientes a llenar el título abusivamente pueden provocar que el tercero tenedor de
buena fe pague una suma bastante elevada de aquella prevista o acordada.
La emisión de los títulos de valores, ya sean llenados totalmente o de manera incompleta se
encuentra en la mayoría de las legislaciones del mundo entre ellas tenemos:
ESPAÑA Legislación Doctrina Jurisprudencia
COLOMBIA Legislación Doctrina Jurisprudencia
ARGENTINA Legislación Doctrina
MEXICO Legislación Jurisprudencia
URUGUAY Legislación Doctrina
214
http://www.slideshare.net/xDanielitax/derecho-comparado-24963313
72
PERÚ Legislación y jurisprudencia.
Entre otras legislaciones, en el presente estudio se tratará brevemente en las legislaciones:
Colombiana y Peruana, por ser los países vecinos; y; Española por tener nuestra descendencia
española.
1.7.2 En Colombia
"Si la doctrina considera en abstracto el fenómeno de la inexistencia, es únicamente desde el punto
de vista de la nulidad, como ha tenido ocasión de precisarlo la sala de casación en fallos diferentes.
Y es que efectivamente la expresión contrato inexistente es en sí misma contradictoria. Y lo es,
porque el concepto contrato enuncia la existencia de un ente, o una realidad jurídica creada, que
puede ser viciosa o en todo caso existente, es decir, enuncia una determinada relación con el
atributo propio de los entes. En cambio, el calificativo inexistente, es la negación misma del ente; y
una cosa no puede ser, y no ser, vale decir, no puede ser ente y no serlo al mismo tiempo. En rigor,
prácticamente hablando, el problema de si cabe o no pensar en inexistencia, es del todo inoficioso,
puesto que, aun optando por la afirmativa, ello es que la ley no ofrece casilla especial para tal
fenómeno ni le establece tratamiento singular y precisamente, por lo mismo, los casos de esa índole
van a dar a la nulidad absoluta, que sí es fenómeno reconocido y reglamentado por la ley. Por tanto,
piénsese sobre eso lo que se quiera, en lo judicial se les ha de colocar en concepto de nulidad
absoluta, lo que los deja en situación o calidad de cuestiones meramente metafísicas, sin
trascendencias o sentido práctico, por interesantes que sean de suyo". 215
La Corte de Casación Colombiana opina que si se discute sobre la inexistencia o nulidad de un acto,
siempre existe algo, por lo que no puede hablarse de inexistencia.
La nulidad es considerada como la invalidez resultante de la sanción legal que en razón de vicios
existentes en la génesis del acto priva a éste de sus efectos propios.
ARTICULO 900 del Código Civil colombiano, dice: “Será anulable el negocio jurídico celebrado por
persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo” igual que la
legislación ecuatoriana.
215
http://www.monografias.com/trabajos88/nulidad-del-acto-jurdico/nulidad-del-actojurdico.shtml#ixzz2ux2nVnG7
73
Por lo tanto las causales de nulidad con respecto a los títulos de valores son claras:
Cuando tenga causa u objeto ilícitos;
Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz, y
Cuando se haya celebrado con un relativamente incapaz o consentida por error, fuerza o dolo.
La realización de una letra de cambio con estos actos y objetos ilícitos, conlleva a la inexistencia del
título, ataca su existencia; mientras que la nulidad sobre un documento que realmente existe,
pero por violación de la ley debe ser declarado nulo.
La nulidad en cambio no será considerada como violación a una norma imperativa que genera
nulidad del acto la falta de requisitos, se da la nulidad Cuando el objeto y la sean ilícitos.
Los títulos-valores, son susceptibles de valuación económica y por lo tanto lícitos, solamente
pueden contener una obligación económica; se determina expresamente que clase de obligaciones
se pueden incorporar en la letra de cambio, pueden serlo de contenido crediticio.
Es necesario señalar que la nulidad proveniente solamente es oponible entre las partes que dieron
origen al negocio subyacente, y no para quienes no hayan formado parte del mismo.
“Si el negocio jurídico que antecede al Título-Valor está viciado por causa u objeto ilícito, tales vicios
se transfieren al Título- Valor, pero dichas circunstancias solo son oponibles entre las personas que
dieron lugar al negocio jurídico subyacente al título, teniendo en cuenta que el derecho que se
incorpora es autónomo, de manera que si el título es endosado con posterioridad, dicha nulidad no
es oponible al endosatario que no formó parte del negocio primigenio
De igual manera ocurre cuando el título valor es suscrito por un incapaz absoluto caso en el cual se
torna nula la obligación frente a las partes que celebraron el negocio causal
“El Tribunal de Medellín con respecto a la nulidad del Título-Valor manifestó que cuando el endoso
se realiza por un tercero con ánimo de poner a circular el mismo, la excepción es la nulidad, pues se
trata ni más ni menos que de una simulación que vicia el título y en consecuencia no puede
hablarse de endoso, y esto lo hace sustancialmente nulo al tenor del artículo 1515 del CC”216.
216
A://www.acj.org.co/o/index.php?mod=aviso_legal CADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA.
74
1.7.3 En el Perú.
La letra de cambio en el Perú es un título de valor emitido por una persona, mediante el cual se
ordena a otra pagar incondicionalmente a un tercero una determinada suma de dinero, en el lugar y
plazo que el documento cambiario indique.
La letra de cambio constituye un título valor a la orden, caracterizándose por ser abstracto, formal y
sujeto a protesto.
Es un título valor a la orden porque lleva insería la cláusula ''a la orden", en la cual se señala el
nombre del tomador o beneficiario, es decir la persona a quien debe pagársele la suma de dinero
señalada en la letra de cambio. Siendo un título valor a la orden, su transferencia procederá
mediante endoso.
La letra de cambio también es abstracta, porque en el éxito del título no se expresa la causa que
originó su emisión o aceptación.
Es formal porque, como veremos, debe ser completada de acuerdo a ciertas reglas básicas, sin las
cuales el documento no tendría eficacia.
La letra de cambio está sujeta i protesto por falta de pago como requisito para ejercitar las acciones
cambiarías, salvo el caso de que se haya estipulado en ella la cláusula de liberación de protesto.
Las formalidades de la letra de cambio están contenidas en el Art. 119 de la LEY Nº 27287.- “Ley de
Títulos Valores.”
119.1. La Letra de Cambio debe contener:
a) La denominación de Letra de Cambio;
b) La indicación del lugar y fecha de giro;
c) La orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable
de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente admitidos;
d) El nombre y el número del documento oficial de identidad de la persona a cuyo cargo se gira;
e) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago;
75
f) El nombre, el número de documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira la Letra
de Cambio;
g) La indicación del vencimiento; y
h) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el Artículo 53, la forma como ha de
efectuarse éste.
119.2 Los requisitos señalados en el párrafo anterior podrán constar en el orden, lugar, forma,
modo y/o recuadros especiales que libremente determine el girador, o en su caso, los obligados que
intervengan.
Los requisitos no esenciales de la letra de cambio se encuentran el en Art. 120 Ibídem. “No tendrá
validez como Letra de Cambio el documento que carezca de alguno de los requisitos indicados en el
Artículo 119, salvo en los siguientes casos y en los demás señalados en la ley:
a) A falta de mención expresa, se considera girada la Letra de Cambio en el domicilio del girador;
b) A falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del girado se considera como
lugar de pago y al mismo tiempo como domicilio del girado; y, si no hubiera lugar designado junto al
nombre del girado, será pagadera en el domicilio real del obligado principal;
c) Si en la Letra de Cambio se hubiere indicado más de un lugar para el pago, el tenedor puede
presentarla en cualquiera de ellos, sea para su aceptación o pago;
d) En los casos de Letras de Cambio pagaderas conforme al Artículo 53 no será necesario señalar
lugar especial de pago; y
e) En los casos de Letras de Cambio giradas a la orden del mismo girador, el nombre de la persona
a quien o a la orden de quien debe hacer.
¿Quiénes intervienen en una letra de cambio?
En una letra de cambio es indispensable que participen el girador, el aceptante y el tenedor.
Con claridad expresa de indica que es la persona que emite la letra de cambio redactándola y
poniéndola en circulación, asumiendo la obligación de responder solidariamente por su falta de
pago. Mientras la letra no fuera aceptada, el girador tendrá la calidad de obligado principal responde
76
por su falla de aceptación. El girador puede actuar sólo en dicha calidad, o, asimismo puede ser
beneficiario o tenedor cuando gira la letra a su orden o aceptan cuando gira la letra a su cargo 217
El librado o girado: que es la persona señalada en la letra de cambio para aceptar y pagarla.
El aceptante: que es el girado u otra persona interviniente que ha manifestado su voluntad de
efectuar el pago ordenado en el título valor. Una vez aceptada la letra de cambio, el girado o
interviniente se convierte en obligado principal.
El beneficiario o tomador: que es la persona que recibe la letra de cambio y a quien debe pagarse
su impone. Se le llama también tenedor, portador o titular.
El endosante: que es lodo beneficiario que transfiere la letra de cambio vía endoso.
El endosatario: que es la persona que ha recibido la letra de cambio por endoso, constituyéndose de
esta manera en el nuevo beneficiario del título valor.
El garante: es cualquier persona, menos el girado, ajeno o no a la relación cambiaría, que garantiza
en todo o parte el pago de la letra de cambio.
El interviniente: que en el tercero que. En defecto del girado, acepta o paga la letra de cambio.
En la legislación peruana claramente explica sobre el protesto por falta de aceptación en el Art. 147
de la L.T.V. Al indicar Que: “147.1. El protesto por falta de aceptación procede cuando se ha
presentado infructuosamente la Letra de Cambio para la aceptación, dentro de los plazos fijados
para ello conforme al Título Tercero de la presente Sección.
147.2. El protesto por falta de aceptación total dispensa de la presentación para el pago y del
protesto por falta de pago, asumiendo el girador la calidad de obligado principal, contra quien y
demás obligados procede ejercitar la acción cambiaria derivada de la Letra de Cambio por el solo
mérito del protesto por falta de aceptación. La falta de pago de estas Letras de Cambio se
comunicará a la Cámara de Comercio, conforme al primer párrafo del Artículo 87.
217
El Art. 122 literal c) de la Ley de Títulos y Valores del Perú “La Letra de Cambio puede ser girada: A cargo
del propio girador, en cuyo caso no es necesario que vuelva a firmarla como aceptante, y entonces el plazo
para su vencimiento, si ha sido girada a cierto plazo desde la aceptación, se computa desde la fecha del
giro; y, si ha sido girada a la vista, se podrá presentar a cobro en cualquier momento, dentro del plazo
señalado por el Artículo 141;
77
147.3. La obligación de información y registro de que trata el Artículo 85 deberá ser cumplida en los
protestos por falta de aceptación de Letra de Cambio, consignando el nombre del girador y
registrándose en forma independiente del registro de protestos por falta de pago.
147.4. La cláusula sin protesto a que se refiere el Artículo 81 no resulta aplicable al protesto por
falta de aceptación de la Letra de Cambio. El protesto por falta de aceptación deberá llevarse a cabo
aun en la Letra de Cambio que contenga dicha cláusula.”
Nulidad del documento
Un documento será nulo cuando carezca de un requisito esencial para su validez. El documento
nulo no es capaz de producir efectos jurídicos, por consiguiente carece de eficacia probatoria.
El Art. 224. Del Código Civil peruano dice: “ La nulidad de una o más de las disposiciones de un
acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones
singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas imperativas. La
nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas
no origina la de la obligación principal”.
El tema de discusión en la legislación peruana, radicaría si el avalista obligado principal o accesorio.
El Art. 225 del Código Civil peruano hace diferencia entre acto y documento y expresa que: “No
debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque
el documento se declare nulo.” Admite la posibilidad de que subsista el acto cuando el documento
sea declarado nulo.
La Corte Nacional de Justicia del Perú sobre el tema ha resulto sobre la Nulidad del documento: “Un
documento será nulo cuando carezca de un requisito esencial para su validez. El documento nulo
no es capaz de producir efectos jurídicos, por consiguiente carece de eficacia probatoria.
La nulidad de un documento no generará la nulidad del acto, ello porque el documento y el acto son
distintos (artículo 225 del Código Civil). Sin embargo, cuando el documento constituye un requisito
indispensable para la validez del acto, su nulidad también producirá la de éste.
Ahora bien, para efecto de lograr la ineficacia probatoria de un documento por supuesta nulidad, la
tacha deberá estar basada en aspectos formales del documento, los mismos que tienen que estar
sancionados con nulidad, lo cual no implica cuestionar la validez del acto jurídico.
78
En ese sentido, las partes podrán cuestionar vía tacha la validez del documento por no haber
cumplido con alguno o todos los requisitos esenciales para su validez, pero no podrán cuestionar su
validez argumentando la nulidad del acto jurídico contenido en él, ello porque el juez al momento de
resolver la tacha, no analizará si el acto contenido en el documento es válido o nulo, sino que sólo
verificará si el documento cumple o no determinada formalidad y si su ausencia está sancionada
con nulidad.”218 Habida cuenta que las causales de nulidad en el
CODIGO CIVIL PERUANO
Se
encuentran recogidas dentro del artículo 219 del Código Civil. Y tenemos:
Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo
1358.
3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4.- Cuando su fin sea ilícito.
5.- Cuando adolezca de simulación absoluta.
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7.- Cuando la ley lo declara nulo. (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS
8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
Alegación de la nulidad
Alegación de la nulidad Artículo 220.- La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada
por quienes tengan interés o por el Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación.
De lo anotado que la nulidad debe ser alegada, declarada der oficio y no puede ser subsanada por
la confirmación.
218
Casación Nº 46-2000, en la cual se dispone que: “en vía tacha no se puede decidir sobre la nulidad de un
acto jurídico”. (CD Explorador Jurisprudencial 2000-2001 de Gaceta Jurídica).
http://blog.pucp.edu.pe/item/75523/cuestiones-a-tener-en-cuenta-en-la-tacha-de-un-documento
79
Artículo 221 del C.C.P Causales de anulabilidad determina cuando el acto jurídico es anulable:
1.- Por incapacidad relativa del agente.
2.- Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
3.- Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
4.- Cuando la ley lo declara anulable.
Para Taboada: “…la validez del acto jurídico no solo se requiere de un fin, que además deba ser
lícito, sino que la causal por ausencia de fin podría deducirse perfectamente…” 219
En consecuencia la causal de nulidad de fin ilícito, contemplada por el artículo 219, deberá
entenderse como de aquel acto jurídico cuya causa, en su “…aspecto subjetivo sea ilícita, por
contravenir las normas imperativas, el orden público o la buena costumbre. Para la legislación
peruana, para que se haga presente la nulidad en un acto jurídico, la causa es el único elemento en
su aspecto subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo, la causa será el propósito
práctico de las partes integrado por los motivos comunes y determinantes de la celebración del acto
jurídico la que se encuentra recogida en el artículo 219 del Código Civil, mientras que la nulidad por
ausencia de causa en el sentido del aspecto objetivo, fluye como nulidad virtual por contravención al
artículo 140 del Código Civil. No obstante debemos incidir en que la causal de nulidad del inciso
cuarto del artículo 219 del Código Civil está únicamente referida al aspecto subjetivo” 220.
1.7.4 En España.
En la república europea de España, “El aval cambiario es un acto escrito por el que una persona se
compromete a cumplir la obligación de pago que, por razón de la letra, compete a la persona
avalada.
Se entiende que el aval alcanza a la totalidad del importe de la letra, pero el avalista puede limitar su
responsabilidad a una suma inferior al importe de la letra.
219
220
http://blog.pucp.edu.pe/item/75523/cuestiones-a-tener-en-cuenta-en-la-tacha-de-un-documento
http://blog.pucp.edu.pe/item/75523/cuestiones-a-tener-en-cuenta-en-la-tacha-de-un-documento
80
El avalista que pague la letra de cambio adquirirá los derechos derivados de ella contra la persona
avalada y contra las que sean responsables cambiariamente respecto de ésta última” 221
En el CAPÍTULO IV de la Ley de Letras de Cambio y Pagarés de España trata sobre el AVAL,
tenemos que:
El Artículo 35
El pago de una letra podrá garantizarse mediante aval, ya sea por la totalidad o por parte de su
importe.
Esta garantía puede prestarla un tercero o también un firmante de la letra.
El aval podrá suscribirse incluso después del vencimiento y denegación del pago de la letra,
siempre que al otorgarse no hubiere quedado liberado ya el avalado de su obligación cambiaria.
Artículo 36
El aval ha de ponerse en la letra o en su suplemento. Se expresará mediante las palabras «por
aval» o cualquier otra fórmula equivalente, e irá firmado por el avalista.
La simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio vale como aval, siempre
que no se trate de la firma del librado o del librador.
El aval deberá indicar a quién se avala. A falta de esta indicación, se entenderá avalado el
aceptante, y en defecto de éste, el librador.
No producirá efectos cambiarios el aval en documento separado.
Artículo 37
El avalista responde de igual manera que el avalado, y no podrá oponer las excepciones personales
de éste. Será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no
sea la de vicio de forma.
Cuando el avalista pagare la letra de cambio adquirirá los derechos derivados de ella contra la
persona avalada y contra los que sean responsables cambiariamente respecto de esta última.
221
http://www.camaracaceres.es/guia/guia-15.html
81
Como se puede apreciar el Art. 37 de la Ley de Letras de Cambio y Pagarés de España dice
exactamente lo mismo que el Art. 440 inciso segundo del Código de Comercio del Ecuador.
Pero dentro de la Administración de Justicia de España en el expediente T-748419, la “Sala de
Revisión de la Corte Constitucional acoge los argumentos de la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia que concedió el amparo pedido, al considerar que no se puede imponer a las
´avalistas´ el cumplimiento de una obligación que no nació a la vida jurídica, por la ausencia del
aceptante. A esta consideración se debe añadir la circunstancia elemental de que no pueden existir
avalistas sin que exista un avalado, pues el propio artículo 636 del Código de Comercio así lo indica,
al señalar que “El avalista quedará obligado en los términos que correspondería formalmente al
avalado y su obligación será válida aun cuando la de este último no lo sea”. Cosa distinta es la
autonomía de la obligación que adquiere el avalista, aunque resulte inválida la del avalado, por
ejemplo por falta de capacidad del avalado. Pues como es bien sabido, jurídicamente corresponde a
conceptos distintos y con efectos diferentes la existencia y la validez de los instrumentos públicos”.
Con esta decisión, la Corte Constitucional Española, no deja en la indefensión al avalista, porque al
no existir la persona del avalado y como este responde solidariamente con él, tampoco existe el
avalista, de igual manera procede cuando las letras son declaradas nulas.
Beatriz Alonso Sánchez, Profesora Titular de Derecho Civil, de la Universidad de Castilla-La
Mancha, manifiesta que procede “…contra el avalista la obligación cambiaria del sujeto avalado que
llegue a nacer formalmente de éste…, y ello en razón al defecto de forma de la propia declaración
de que el aval exige, como toda declaración cambiaria susceptible de originar la obligación de pago
de un crédito caratular, que la firma aparezca suscrita en una letra de cambio válida y existente
como tal. ”
Comentario Personal.
En el Derecho Comparado, los requisitos formales mínimos que debe contener la letra de cambio,
es la suscripción del creador y contener la promesa a la orden de pago. La legislación colombiana
en el Art. 900 del Código Civil de esta república, reconoce la anulabilidad de un negocio jurídico
consentido por error, fuerza o dolo, al igual que la legislación ecuatoriana; la diferencia está en que
en la administración de justicia colombiana, se declara la nulidad de la letra de cambio y no se
manda a pagar al amparo del Art. 1515 del Código Civil Colombiano; igualmente en el Perú, la
administración de justicia declara que la nulidad no puede subsanarse por la confirmación, al tenor
82
del Art. 221 del Código Civil Peruano. España no deja en la indefensión al avalista, porque el
razonamiento que hace la Corte Constitucional Española, manifestando que no puede imponer al
avalista el cumplimiento de una obligación que no nació a la vida jurídica, por la ausencia del
aceptante. Como se puede apreciar la Corte Constitucional Española, es clara y precisa, al
desechar de plano el pago de un título declarado nulo, fallo que contraviene al Art. 636 del Código
de Comercio Español, pero garantiza la seguridad jurídica. En el Ecuador, en cambio los
administradores de justicia no consideran la garantía constitucional de la seguridad jurídica y dejan
en la indefensión al avalista como se ha demostrado anteriormente.
1.8 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
 El avalista es solidariamente responsable con la persona del avalado, y la ejecución de una
letra de cambio que no contenga vicios, es legal y procedente, el análisis va sobre las letras
de cambio que son nulas o declaradas nulas por el juez.
 La letra de cambio que no es obtenida bajo las condiciones de legitimidad y es violentado
su consentimiento de cualesquier forma que no sean los del Art. 410 del Código de
Comercio, es castigado con la nulidad. Al mandarse a pagar sobre un documento nulo, se
está ordenando que se cumpla la obligación sobre un ilícito doloso.
 La administración de justicia, respetando la disposición del Art. 440, inciso segundo del
Código de Comercio, contraviene a la seguridad jurídica garantizada en el Art. 82 de la
Constitución de la República del Ecuador, al derecho de propiedad, garantizado en el Art.
20, numeral dos de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos y Art. 321 de la
Constitución de la República del Ecuador.
 La letra de cambio en la legislación ecuatoriana y la legislación de otros países, no es un
documento de conocimiento, sino que un título ejecutivo y de ejecución inmediata, que no
admite prueba en contrario, lo que acarrea certeza jurídica, razón por la que es difícil probar
la causa de nulidad de la letra de cambio y al buscar la nulidad de la letra de cambio se lo
debe hacer fuera de ella, es decir en el acto y no en la letra.
 En el Derecho Comparado queda demostrado que se administra justicia garantizando la
seguridad jurídica, especialmente en España, a pesar de que la norma de aplicación al
avalista es paralela a la contenida en el Art. 440, inciso segundo del Código de Comercio
Ecuatoriano.
83
 En el estado Ecuatoriano, las resoluciones del poder jurisdiccional es contraria al Art. 1 de
la Constitución de la República de Ecuador, porque el Estado ecuatoriano, deja de ser un
Estado constitucional de derechos, para convertirse en un Estado constitucional legista; por
encima de los derechos humanos, porque es más importante la aplicación del Art. 440,
inciso segundo del Código de Comercio.
84
CAPÍTULO II
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1.- Caracterización del sector y problema seleccionado para la investigación.
La realización de esta investigación se llevó a cabo en la ciudad de Cuenca, ubicada en la provincia
del Azuay, del cantón Cuenca, entre los meses de enero, febrero y marzo del año 2014.
Los estratos que se seleccionaron son los siguientes: los jueces y los abogados de libre ejercicio
profesional, quienes se encuentra como administradores de justicia y defensores de sus
patrocinados directamente inmiscuidos dentro de la administración de justicia y la defensa del
avalista de una letra de cambio nula por cualesquier causa.
2.2 Procedimientos metodológicos para el desarrollo de la investigación.
Modalidad de la investigación.- La investigación fue cualitativa porque nos ayudó a entender el
fenómeno social y sus características; y, cuantitativa porque para la investigación de campo se
utilizó las estadísticas descriptivas.
Tipos de investigación.- La presente investigación fue de carácter descriptivo y bibliográfico;
estuvo dirigida a determinar como es y cómo está la situación de las variables, a la vez que es de
aplicación al ofrecer propuestas factibles para la solución del problema, a los avalistas de las letras
de cambio que por cualesquier causa son nulas, ya que se encuentran amparadas por los
Convenios Internacionales, la Constitución de la República del Ecuador, procurando orientar la
legislación civil con una moderna aplicación que se encuentra enmarcada dentro de un régimen
jurídico actualizado y constitucional; y, no contrario al estamento legal.
85
Métodos:
Se aplicaron los siguientes métodos:
 Inductivo, Deductivo que nos permitieron lograr los objetivos propuestos y ayudaron a
facilitar las variables planteadas.
 Inductivo, porque analizamos otros factores como por ejemplo considerar el estudio o la
aplicación de casos para llegar a la ley.
 Deductivo, porque detallamos toda la estructura en sus principios y leyes generales para
comprender llegar a la solución de problemas en su futura aplicación.
 Analítico-Sintético, porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho,
fenómeno, idea, caso, etcétera.
 Histórico-Lógico, porque analizamos científicamente los hechos, ideas del pasado
comparándolo con hechos actuales.
Técnicas
 Fichaje.- se utilizó para incluir datos escuchados, leídos o combinados.
 Observación Directa.- Se utilizó con mayor importancia porque se realizó un trabajo de
campo continuo para determinar las influencias que intervienen en este fenómeno.
 Encuestas.- Se las realizó a los Señores Abogados de libre ejercicio profesional del cantón
Cuenca, inscritos en el Foro del Azuay del Consejo Nacional de la Judicatura.
 Entrevistas.- Se las realizó a los Señores Jueces de lo Civil del cantón Cuenca.
Instrumentos de la Investigación
Los instrumentos que se utilizaron para esta investigación fueron:
*Fichas Nemotécnicas
*Cuestionario
*Guía de Entrevista
86
2.3. Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria.
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley; para que se haga
efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que cumplirá, con los
requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que deben
enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la Constitución
de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contradicen los sustentos antes indicados con
señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan al Estado,
para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicación de las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda norma
que se contraponga.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria
sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos
Internacionales
Principios y
Garantías
Norma que permiten
u obligan al Estado a
reformar la Ley
Constitución
de la
República del
Ecuador
Las Leyes
Lo que se
contrapone a
Principios y
Garantías
Articulado
Que
deroga
Que
reforma
Supresión
Adición
87
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y, porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos que
inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo, son los únicos
elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
2.4 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO.
- La modalidad, metodología y las técnicas de investigación empleadas en este trabajo, han sido
dinámicas, de fácil interpretación y ha conducido hacia una descriptible.
- El modelo del Proyecto de Ley Reformatoria, se basa en una realidad existente y se lo propone,
cumpliendo con los requisitos formales dentro del marco constitucional garantizado en el Art. 424.que establece que “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con
las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.” Mandato
Constitucional con el que surge la necesidad de adecuar y actualizar el Código de Comercio, para
que se encuentre con el estándar constitucional y garantice la seguridad jurídica y patrimonio del
avalista.
88
CAPÍTULO III
3 RESULTADOS DE LA INVESTIGACION
3.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Abogados libre ejercicio
1660
TOTAL:
100 %
Muestra
Se aplicó la muestra del Extracto de los Abogados en Libre Ejercicio Profesional, inscritos en el
Foro del Azuay del Consejo Nacional de la Judicatura.
Fórmula:
n=
(E )2 (𝑁
𝑁
− 1) + 1
n = Tamaño de la Muestra
N= Población o Universo
E= Margen de Error (0.1)2
n=
n=
n=
1660
− 1) + 1
(0,1)2 (1660
1660
(0,1)2 (1659)
+1
1660
0,01 (1659) + 1
89
n=
1660
17,6
n = 94
Además se aplicó una entrevista a tres jueces de la Corte Provincial de Justicia del Azuay.
3.2 Análisis de la investigación.Interpretación de las resultados de las encuestas a los abogados en libre ejercicio.
90
Pregunta 1
¿Conoce usted la relación jurídica que existe entre el avalista y el avalado?
Cuadro No. 1
Alternativas
Frecuencia Absoluta
Frecuencia Relativa
Si
72
77%
No
22
23%
Total
94
100%
Gráfico Nro. 1
23%
1
77%
2
Análisis e interpretación de datos.
El 77% de los encuestados manifiestan que Si, mientras que el 23% dicen que No. De lo que se puede
deducir que el 77% de los profesionales del Derecho, tiene conocimiento de la relación jurídica entre avalista
y avalado; y el 23%, que es un porcentaje considerable y sorprendente de profesionales del Derecho que
desconozcan.
91
Pregunta 2
¿Usted sabe que el aval garantiza la obligación en los mismos términos en los que esté
constituido?
Cuadro No. 2
Alternativas
Frecuencia Absoluta
Frecuencia Relativa
Si
74
79%
No
20
21%
Total
94
100%
Gráfico Nro. 2
21%
1
79%
2
Análisis e interpretación de datos.
El 79% de los encuestados manifiestan que Si, mientras que un 21% dicen que No, con lo que se demuestra
que existe un desconocimiento considerable de la obligación entre avalista y avalado, por los abogados de
libre ejercicio profesional.
92
Pregunta 3
¿Considera usted que si el aval garantiza una obligación nula por cualquier motivo, estaría
garantizando algo inexistente por efecto de la nulidad?
Cuadro No. 3
Alternativas
Frecuencia Absoluta
Frecuencia Relativa
Si
58
62%
No
36
38%
Total
94
100%
Gráfico Nro. 3
38%
62%
1
2
Análisis e interpretación de datos.
El 62% de los encuestados manifiestan que Si, mientras que el 38% dicen que No, de los resultados se
deduce, que no hay un claro conocimiento sobre los efectos jurídicos que acarrea la nulidad, siendo los
encuetados profesionales del Derecho, el porcentaje de desconocimiento aunque sea inferior al 50%, resulta
ser preocupante para quienes requieren de los servicios de estos profesionales del Derecho.
93
Pregunta 4
¿Conoce usted que el Código de Comercio establece que el avalista responde no obstante de que
la obligación esté inmersa en alguna nulidad excepto por falta de requisito formales?
Cuadro No. 4
Alternativas
Frecuencia Absoluta
Frecuencia Relativa
Si
51
54%
No
43
46%
Total
94
100%
Gáfico Nro.4
46%
54%
1
2
Análisis e interpretación de datos.
El 54% de los encuestados manifiestan que Si, mientras que el 46% dicen que No. El desconocimiento del
Art. 440, inciso segundo del Código de Comercio, llega casi al 50% de los profesionales encuestados y al
existir este desconocimiento en alto porcentaje, es lógico que desconozcan los efectos jurídicos de esta
norma legal.
94
Pregunta 5
¿Considera usted que el aval otorgado en los términos de la pregunta inmediata anterior constituye
un atentado contra la seguridad jurídica y el patrimonio del avalista?
Cuadro No. 5
Alternativas
Frecuencia Absoluta
Frecuencia Relativa
Si
62
66%
No
32
34%
Total
94
100%
Gráfico Nro. 5
34%
1
66%
2
Análisis e interpretación de datos.
El 66% de los encuestados manifiestan que Si, mientras que el 34% dicen que No. El desconocimiento de la
norma legal, acarrea como resultado el desconocimiento de un buen porcentaje de abogados que el Art. 440
inciso segundo, atenta contra la seguridad jurídica y el patrimonio del avalista, aunque por suerte un 66% de
los profesionales del Derecho, manifiestan que si constituye un atentado contra la seguridad jurídica y el
patrimonio del avalista.
95
Pegunta 6
¿Será necesario reformar la norma que contiene el absurdo de avalar y responder por algo nulo?
Cuadro No. 6
Alternativas
Frecuencia Absoluta
Frecuencia Relativa
Si
57
61%
No
37
39%
Total
94
100%
Gráfico Nro. 6
39%
61%
1
2
Análisis e interpretación de datos.
El 61% de los encuestados manifiestan que Si, mientras que el 39% dicen que No, la mayoría de
profesionales del Derecho, concuerdan en que debe reformarse la norma legal del Art. 440, inciso segundo
del Código de Comercio.
96
Pregunta 7
¿Usted considera que es necesario reformar el Código de Comercio estableciendo que el avalista
no responderá por garantizar un obligación nula por cualquier motivo?
Cuadro No. 7
Alternativas
Frecuencia Absoluta
Frecuencia Relativa
Si
77
82%
No
17
18%
Total
94
100%
Gráfico Nro. 7
18%
1
82%
2
Análisis e interpretación de datos.
El 82% de los encuestados manifiestan que Si, mientras que el 18% dicen que No, tratándose de la nulidad
por cualesquier motivo, más de las dos terceras partes de los encuestados, manifiestan que debe ser
reformado el Código de Comercio, en el Art. 440, inciso segundo.
97
Pegunta 8
¿Cree que la reforma indicada en los términos de la pregunta inmediata anterior garantizará la
seguridad jurídica y el patrimonio del avalista?
Cuadro No. 8
Alternativas
Frecuencia Absoluta
Frecuencia Relativa
Si
72
77%
No
22
23%
Total
100
100%
Grafico Nro. 8
23%
1
77%
2
Análisis e interpretación de datos.
El 77% de los encuestados manifiestan que Si, mientras que el 23% dicen que No, con estos resultados, el
77% de los encuestados, creen que la reforma garantizaría la seguridad jurídica y el patrimonio del avalista
con la reforma legal, criterio cercano con la pregunta anterior en la que el 82% de los encuestados,
consideran que si es.
98
Entrevista al Señor Juez Octavo de lo Civil de Cuenca
a) ¿Qué criterio tiene usted sobre la obligación que tiene el avalista de cancelar el importe de
la letra de cambio que haya garantizado aun cuando fuera declarada nula por cualquier
causa, que no sea vicio de forma?
Es inconstitucional el Art. 440 inciso segundo del Código de Comercio, el avalista tiene la obligación
de cancelar la deuda, en caso de que el deudor principal no lo cancele en tanto y en cuanto se
cumpla con los parámetros y requisitos constantes en el Código de Comercio y en el Código de
Procedimiento Civil. Tratándose de la letra de cambio como título ejecutivo, desfigurada la letra de
cambio como título avalado que se ha declarado nula por cualesquier causa; desfigurada así
tendría que demandarse de manera ordinaria; y, una vez que se ha procedido a demandar de
manera ordinaria; o, ha pasado el tiempo por la cual el avalista, tenía la obligación de responder
como tal; se debería demandar como enriquecimiento injusto, pero en el enriquecimiento injusto
no responde el avalista, porque él no se beneficia de ese préstamo, figurado en la letra de cambio.
b) ¿Considera usted que una letra de cambio, declarada nula por cualesquier causa que no
sea vicio de forma, al ser pagada por el avalista, atento contra la seguridad jurídica?
No. Todo lo contrario si la letra de cambio nula ha sido declarada por razones de índole de fondo es
por causa, objeto o falta de consentimiento; es más se robustece la seguridad jurídica, porque
pierde la calidad de la letra de cambio y se juzgaría a quien ha utilizado de una forma doloso o
culposa dando como resultado como delitos o cuasidelitos dentro de materia Civil; y, delitos
tipificados en la Ley Penal.
c) ¿Considera usted que es procedente reformar el inciso segundo del Art. 440 el Código de
Comercio que dirá: El Avalista no responderá cuando la obligación sea nula por cualquier
causa?
No. Porque los requisitos de forma no pueden evadirse, y la responsabilidad tiene tanto el deudor
principal como el deudor secundario, es decir los requisitos de fondo y de forma no pueden quedar
fuera de los aspectos de orden legal y de buena fe. En caso de existir falsedad de los títulos de
crédito, vale recordar que la suerte de lo principal sigue lo secundario, tendríamos que tener en
99
cuenta que la letra de cambio responde a una falsedad ideológica o material, del deudor principal y
el deudos secundario no tiene por qué pagar ni cancelar ninguna obligación, porque no exista el
deudor principal.
Entrevista Señora Jueza Décima Cuarta de lo Civil de Cuenca.
a) ¿Qué criterio tiene usted sobre la obligación que tiene el avalista de cancelar el importe de
la letra de cambio que haya garantizado aun cuando fuera declarada nula por cualquier
causa, que no sea vicio de forma?
Nos estamos refiriendo a que la letra de cambio ha sido declarada nula por causa ilícita, objeto ilícito
y vicio de consentimiento por ejemplo el pagar una letra de cambio que ha sido declarada falsa por
ejemplo, debemos considerar en qué circunstancias el avalista otorgó su aval porque si ha dado el
aval en estas condiciones debería responder, si el avalista ha sido obligada a pagar un letra falsa
tendría derecho a reclamar en contra del deudor principal o en contra del operador de justicia, pero
en caso de que se haga la reclamación en contra del deudor principal quedaría sujeto a responder
por un ilícito penal por lo que sería conveniente se realice un investigación. El avalista queda con su
derecho de repetición en el limbo.
b) ¿Considera usted que una letra de cambio, declarada nula por cualesquier causa que no
sea vicio de forma, al ser pagada por el avalista, atento contra la seguridad jurídica?
No. Porque existen normas claras y pre existentes y para que atenten contra la seguridad jurídica
debería ser declarada nula en base a normas que no están contempladas, al ordenarse el pago de
una letra de cambio que ha sido declarada nula por cualesquier causa que no sea las de los
requisitos formales contempladas en la Ley, si se estaría atentando contra la seguridad jurídica.
c) ¿Considera usted que es procedente reformar el inciso segundo del Art. 440 el código de
Comercio que dirá: El Avalista no responderá cuando la obligación sea nula por cualquier
causa?
100
Los requisitos formales del título, no le hacen a la obligación, una cosa es el título ejecutivo con sus
requisitos formales y otra cosa es la obligación; de pronto la una le acarrea a la otra. Usted puede
tener un título que formalmente ha cumplido con los requisitos, pero la obligación no ha sido
cumplida por algún vicio que se puede encontrar, allí corre la reforma; porque la obligación puede
ser ejecutiva porque el título es el ejecutivo; el título es el documento que contiene la obligación
ejecutiva, en cambio la obligación para que sea ejecutiva debe ser realmente clara, determinada,
líquida, pura y de plazo vencido.
Entrevista dirigida al Señor Juez Décimo Quinto de lo Civil del Cantón Cuenca.
a) ¿Qué criterio tiene usted sobre la obligación que tiene el avalista de cancelar el importe de
la letra de cambio que haya garantizado aun cuando fuera declarada nula por cualquier
causa, que no sea vicio de forma?
Pienso que debería revisarse la norma, toda vez que el precepto legal que consagra dicha
obligación, requiere ser actualizada y acorde a las exigencias de la sociedad actual.
b) ¿Considera usted que una letra de cambio, declarada nula por cualesquier causa que no
sea vicio de forma, al ser pagada por el avalista, atento contra la seguridad jurídica?
Creo que si atenta al principio de seguridad jurídica consagrada en el Art. 82 de la Constitución de la
República del Ecuador, al violentar normas previas establecidas, dejando a las personas en estado
de indefensión al no poder establecer en forma precisa sus derechos.
c) ¿Considera usted que es procedente reformar el inciso segundo del Art. 440 el código de
Comercio que dirá: El Avalista no responderá cuando la obligación sea nula por cualquier
causa?
Como se indicó en la primera pregunta, considero que si es pertinente la reforma.
101
Entrevista a la Señora Jueza Vigésima de lo Civil de Cuenca.
a) ¿Qué criterio tiene usted sobre la obligación que tiene el avalista de cancelar el importe de
la letra de cambio que haya garantizado aun cuando fuera declarada nula por cualquier
causa, que no sea vicio de forma?
Debería tomarse en consideración si el avalista dio su aval antes o después de la suscripción de la
letra de cambio por parte del deudor principal o si tuvo o no conocimiento de la existencia anterior a
la letra de cambio porque si tenía conocimiento de la existencia de la letra de cambio, con los
requisitos formales para que sea considerado título ejecutivo, deberá responder así sea nula por
cualesquier causa que no tenga vicio de forma, en caso de alteración en los valores deberá
responder únicamente por el valor que avaló. Y si tuvo conocimiento de valor total, responde por la
totalidad porque el avaló la letra de cambio en la condiciones en la que se encuentra.
b) ¿Considera usted que una letra de cambio, declarada nula por cualesquier causa que no
sea vicio de forma, al ser pagada por el avalista, atento contra la seguridad jurídica?
La seguridad jurídica se da si las normas persistentes cumplen con lo establecido en el art. 82 de la
Constitución de la República del Ecuador y las normas deben estar claramente establecidas por la
Ley por lo que no atentaría a la seguridad jurídica porque el art.440 inciso segundo del Código de
Comercio, se encuentra claramente establecido que el avalista responde por la obligación, aun
cuando la letra haya sido declarada nula por cualesquier causa que no sea vicio de forma.
c) ¿Considera usted que es procedente reformar el inciso segundo del Art. 440 el código de
Comercio que dirá: El Avalista no responderá cuando la obligación sea nula por cualquier
causa?
No procede la reforma porque únicamente los requisitos formales son los que le dan el valor de
título ejecutivo a la letra de cambio, y sin la existencia de estos requisitos formales, no existirá título
ejecutivo y la letra de cambio perdería la calidad de título ejecutivo.
102
3.3 Planteamiento de la propuesta.
La Asamblea Nacional
Considerando:
-
Que el Ecuador siendo suscriptor: De la convención de la Haya de 1912; del código de
Sánchez de Bustamante en 1930; de la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE
CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE LETRAS DE CAMBIO, PAGARES Y
FACTURAS, ratificado y publicado en el RO 863 el 08 Agosto de 1975; que en el Artículo 2.
Dice: “La forma del giro, endoso, aval, intervención, aceptación o protesto de una letra de
cambio, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice” y de la
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS” que en el Artículo 7 dice:
“La ley del Estado donde la letra de cambio deba ser pagada determina las medidas que
han de tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilización
material del documento que al tenor Art. 21 numeral 2 que garantiza “Tanto la usura como
cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la
ley.”
-
Que el Ecuador es un Estado de derechos y justicia.
-
Que es deber primordial del Estado garantizar la seguridad jurídica y a su vez es un
derecho fundamental de las personas.
-
Que la Seguridad jurídica significa la existencia de normas previas, públicas que a su vez
debe ser producto de la sapiencia y rectitud del legislador.
-
Que no obstante lo anterior el Código de Comercio atenta contra la seguridad jurídica y el
patrimonio del avalista al establecer que este responde, aunque la obligación sea nula por
cualquier motivo, salvo por requisitos formales
-
Que es obligación del estado en el marco de la seguridad jurídica garantizar el patrimonio
lícito de las personas.
En uso de sus Atribuciones constitucionales dicta la presente.
103
Ley reformatoria al Código de Comercio.
Art. 1 El inciso segundo del Art. 440 dirá: El Avalista no responderá cuando la obligación sea
nula por cualquier causa.
Art. 2 la presente ley entrará en vigencia a partir de la publicación en el Registro Oficial.
3.4 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO.
-
De las encuestas realizadas, se coligen que la mayoría de los juristas, tiene conocimiento
de la obligación que tiene el avalista, al constituirse en solidariamente obligado con el
deudor principal, y con conocimiento de causa. Más el 75% de los entrevistados, responden
que no es necesario reformar el Código de Comercio, lo que trae como consecuencia, el
desconocimiento de la falta de seguridad jurídica que contiene el Art. 440 inciso segundo
del Código de Comercio.
-
De las entrevistas realizadas a los Señores Jueces de lo Civil, del cantón Cuenca, provincia
del Azuay, igualmente el 75% de los entrevistados, manifiestan que la norma jurídica del
Art. 440, inciso segundo, del Código de Comercio, atenta contra la seguridad jurídica,
considerando las nulidades por causa ilícita, objeto ilícito y vicio de consentimiento; pero se
contradicen al manifestar que no pueden evadirse los requisitos formales por lo que no
debe ser reformado.
-
Una reforma al Art. 440, inciso segundo del Código del Comercio, garantizaría los
Convenios y Tratados Internacionales y la Constitución de la República del Ecuador.
-
La reforma acarrearía seguridad jurídica para el avalista y garantizándole su patrimonio y la
correcta administración de justicia.
104
CONCLUSIONES GENERALES
-
La letra de cambio al no reunir los requisitos formales, esenciales y sustanciales todo
contrato, carece de ejecutividad y al mandar a pagar al avalista una letra de cambio
declarada nula por cualquier causa se vulnera la Seguridad Jurídica y el Patrimonio de
avalista.
-
La letra de cambio al ser declarada nula, se constituye en un documento privado viciado,
por cualquiera de las causas esenciales y sustanciales para su validez.
-
Al responder el avalista sobre una letra de cambio declarada nula; la Ley, le obliga pagar
sobre un ilícito jurídico. Sin dar opción a la repetición de pago.
-
Al mandar a pagar sobre un ilícito jurídico al avalista se está causando un daño irreparable
a su patrimonio y dejándolo en la indefensión, lo que produce inseguridad jurídica, contraria
a los Convenios y Tratados Internacionales y a la Constitución de la República del Ecuador.
-
La mayor parte de abogados de libre ejercicio profesional consideran que debe reformarse
el Art. 440, inciso segundo del Código de Comercio
-
El 75 por ciento de jueces aunque consideran que el Art. 440, inciso segundo del Código de
Comercio atenta contra la seguridad jurídica; contradictoriamente manifiestan que no debe
ser reformado, porque no se puede prescindir de los requisitos formales de la Letra de
Cambio.
-
Por lo expuesto y toda vez que la disposición legal constante en el Art. 440, inciso segundo
del Código de Comercio, atenta contra la seguridad jurídica, es necesaria su reforma.
105
RECOMENDACIONES
-
A las universidades recomiendo el tratamiento y profundización del tema del aval de la letra
de cambio nula por cualquier causa, para precautelar el patrimonio y la seguridad jurídica.
-
A la función judicial. La organización de eventos de capacitación sobre el tema del aval de
la letra de cambio nula por cualquier causa para
-
Que las organizaciones clasistas, Colegios de Abogados y más organizaciones, organicen:
conferencias, mesas redondas, debates sobre la propuesta de esta tesis.
-
Que algún asambleísta se imponga de este trabajo y sus alcances, para que haciendo uso
de su facultad y de la iniciativa legislativa, someta la propuesta al trámite para la aprobación
de la Ley.
106
BIBLIOGRAFIA
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Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano. 2012, Corporación de estudios y publicaciones, Quito,
Ecuador
Código de Procedimiento Penal, 2012, Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador.
Código Penal, 2012, Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador.
Código Orgánico Integral Penal, 20114, Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador.
Constitución de la República del Ecuador 2008.
Net grafía
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http://apuntesyderecho.blogspot.com/2006/09/inexistencia-nulidad-absoluta-nulidad.html
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http://www.acj.org.co/o/index.php?mod=aviso_legal
http://www.camaracaceres.es/guia/guia-15.html
http://www.derechocomercial.edu.uy/clasetv02.htm
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA
Con el objeto de: Diagnosticar las falencias del Código de Comercio y el Código de Procedimiento
Civil en el Ecuador, respecto al pago que realiza el avalista de la letra de cambio nula por
cualesquier causa.
ENCUESTA SOBRE PAGO QUE REALIZA EL AVALISTA DE LA LETRA DE CAMBIO NULA
POR CUALESQUIER CAUSA DIRIGIDA A LOS SEÑORES ABOGADOS.
Marque con una x su respuesta:
1.- ¿Conoce usted la relación jurídica que existe entre el avalista y el avalado?
Sí
No
2.- ¿Usted sabe que el aval garantiza la obligación en los mismos términos en los que esté
constituido?
Sí
No
3.- ¿Considera usted que si el aval garantiza una obligación nula por cualquier motivo, estaría
garantizando algo inexistente por efecto de la nulidad?
Sí
No
4.- ¿Conoce usted que el Código de Comercio establece que el avalista responde no obstante de
que la obligación esté inmersa en alguna nulidad excepto por falta de requisito formales.
Sí
No
5 ¿Considera usted que el aval otorgado en los términos de la pregunta inmediata anterior
constituye un atentado contra la seguridad jurídica y el patrimonio del avalista?
Sí
No
6 ¿Será necesario reformar la norma que contiene el absurdo de avalar y responder por algo nulo?
Sí
No
7 ¿Usted considera que es necesario reformar el Código de Comercio estableciendo que el avalista
no responderá por garantizar un obligación nula por cualquier motivo?
Sí
No
8 ¿Cree que la reforma indicada en los términos de la pregunta inmediata anterior garantizará la
seguridad jurídica y el patrimonio del avalista?
Sí
No
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA
Con el objeto de: Diagnosticar las falencias del Código de Comercio y el Código de Procedimiento
Civil en el Ecuador, respecto al pago que realiza el avalista de la letra de cambio nula por
cualesquier causa.
ENTREVISTA SOBRE PAGO QUE REALIZA EL AVALISTA DE LA LETRA DE CAMBIO NULA
POR CUALESQUIER CAUSA DIRIGIDA A LOS SEÑORES JUECES CIVILES DEL CANTON
CUENCA
a) ¿Cuál es su criterio sobre la obligación que tiene el avalista de cancelar el importe de la
letra de cambio que haya garantizado aun cuando fuera declarada nula por cualquier causa,
que no sea vicio de forma?
b) ¿Considera usted que una letra al ser declarada nula por cualesquier causa que no sea
vicio de forma atenta contra la seguridad jurídica?
c) ¿Considera usted que es procedente reformar el inciso segundo del Art. 440 el código de
Comercio que dirá: El Avalista no responderá cuando la obligación sea nula por cualquier
motivo incluyendo por las omisiones de los requisitos formales del título?