Nuevas norm

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Nuevas normas sobre la aportación de participaciones a empresas de
capital extranjero en China
Por Manuel Torres Salazar, socio director de la oficina de Garrigues en
Shanghai, y Julian Yu, asociado senior de la misma oficina.
Noviembre de 2012
I. Introducción
El 21 de setiembre de 2012, el Ministerio de Comercio (“MOFCOM” por sus
siglas en inglés) emitió las Interim Regulations regarding Equity Contribution of
Foreign Investment Enterprise (el “Reglamento Provisional”), que entraron en
vigor el pasado 22 de octubre de 2012. El Reglamento Provisional regula la
aportación de capital a sociedades de capital extranjero (“FIE”) usando
participaciones o acciones de otras sociedades chinas.
De acuerdo con la Ley de Sociedades china, las aportaciones al capital social
(registered capital) de una sociedad china pueden ser dinerarias o no dinerarias
y deberán ser valoradas y realizadas de acuerdo con lo previsto en la ley. A
este respecto, en 2009 la State Administration of Industry and Commerce
(“SAIC”) promulgó las Administrative Measures for the Registration of Capital
Contributions Made with Equities (las “Medidas Administrativas”), que regulan
el registro ante la SAIC de las aportaciones no dinerarias realizadas con
participaciones o acciones de otras sociedades chinas.
En China la constitución de la sociedad o los posteriores aumentos de capital
de una FIE primero deben ser aprobadas por la delegación local del MOFCOM
de la provincia donde tenga su domicilio la FIE y después deben ser
registradas en el SAIC. El Reglamento Provisional establece el marco legal
para la solicitud y aprobación de aportaciones al capital con participaciones de
terceras sociedades.
II. Contenido del Reglamento Provisional
A continuación se exponen los aspectos más relevantes del Reglamento
Provisional:
1. Ámbito de aplicación
El Reglamento Provisional es aplicable a las aportaciones no dinerarias de
participaciones de otras sociedades en los siguientes casos:
a. aportaciones realizadas para la constitución de una nueva FIE;
b. aportaciones realizadas para una ampliación de capital de una FIE; y
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c. aportaciones realizadas para una ampliación de capital de una empresa
doméstica (i.e. sociedades de capital chino), que se transformará en FIE
al entrar capital extranjero
Las participaciones que se aporten como aportación no dineraria deben en todo
caso corresponder a una sociedad legalmente constituida en China.
2. Restricciones a las aportaciones
Las Medidas Administrativas de 2009 establecen una serie de limitaciones a las
aportaciones no dinerarias de participaciones que siguen en vigor. De acuerdo
con las mismas, ninguna sociedad podrá utilizar participaciones para realizar
aportaciones en los siguientes casos:
a. Cuando el capital registrado de la sociedad cuyas participaciones se
pretendan aportar (la “Sociedad Participada”) no haya sido
desembolsado en su totalidad;
b. Cuando las participaciones se hayan entregado en garantía o hayan sido
embargadas;
c. Cuando los Estatutos Sociales de la Sociedad Participada restrinjan la
transmisión de sus participaciones;
d. Cuando no se haya obtenido la aprobación necesaria para la aportación
de acuerdo con las leyes y regulaciones aplicables.
e. Cuando estén sometidas a otras restricciones previstas en la ley y/o
reglamentos aplicables.
Con la entrada en vigor del Reglamento Provisional, se han incluido dos casos
adicionales en los que se prohíbe la aportación de participaciones al capital de
una FIE:
a. Cuando la Sociedad Participada no haya superado la inspección anual
del ejercicio anterior; y
b. Cuando la Sociedad Participada sea una sociedad inmobiliaria, una
sociedad de capital extranjero o una startup de capital extranjero.
3. Cumplimiento de las normas de inversión extranjera
Las sociedades extranjeras deben cumplir en todo momento con las normas de
inversión extranjera. Tras la aportación de las participaciones, la FIE receptora
de dichas participaciones (la “Sociedad Receptora”) y la Sociedad Participada
doméstica (invertida por una FIE), o cualquiera de sus filiales, deberían seguir
cumpliendo con las disposiciones contenidas en los Provisions on Guiding the
Orientation of Foreign Investment y con el Catalogue of Industries for Guiding
Foreign Investment. Si el resultado de la aportación supusiese un eventual
incumplimiento de dichas normas, dichas sociedades deberán cesar las
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actividades no permitidas o restringidas, o transferir aquellos negocios o
actividades que contravengan dichas normas antes de poder solicitar la
aprobación del MOFCOM.
4. Valoración
De acuerdo con el Reglamento Provisional, las participaciones aportadas al
capital de la Sociedad Receptora deberán ser valoradas por una sociedad
tasadora establecida en China. La parte aportante y los demás accionistas de
la Sociedad Receptora podrán acordar el valor de la aportación basándose en
el precio tasado. Las partes podrán asimismo acordar la parte del valor de la
aportación que será aportado a la Sociedad Receptora. Sin embargo, dicha
parte no podrá ser superior al precio estimado de las participaciones.
5. Procedimiento de aportación
La aportación no dineraria de participaciones de otras sociedades debe ser
examinada y aprobada por la delegación del MOFCOM de la provincia donde
esté radicada la Sociedad Receptora (la “Delegación Aprobadora”). Si la
Sociedad Aportada fuera también una FIE a la que correspondiera otra
delegación diferente del MOFCOM, la Delegación Aprobadora deberá consultar
con ella previamente la operación prevista.
Los documentos que deben presentarse con la solicitud de aprobación ante la
Delegación Aprobadora incluyen un dictamen por escrito de un abogado local
que confirme el cumplimiento de las condiciones mencionadas en los apartados
2 y 3 (ver supra) por parte de la Sociedad Aportada.
Una vez aprobada la aportación, la Delegación Aprobadora emitirá un nuevo
Certificate of Approval para la Sociedad Receptora, indicando que la aportación
de participaciones al capital está pendiente de desembolso (“equity contribution
not paid-in”). Posteriormente, las participaciones deberán transferirse a la
Sociedad Receptora.
Una vez transmitidas las participaciones a la Sociedad Receptora y obtenida
una nueva Business License, la Sociedad Participada deberá seguir los
trámites necesarios para la modificación de su registro ante la Administración
Tributaria, Administración de Control de Cambios (SAFE), Administración de
Aduanas, etc.
Una vez realizadas las modificaciones registrales pertinentes, la Sociedad
Receptora podrá solicitar a la Delegación Aprobadora la emisión de un nuevo
Certificate of Approval indicando que la aportación de participaciones al capital
se ha completado.
De acuerdo con las Medidas, si la aportación se realiza durante la constitución
de una nueva sociedad, las participaciones deberán ser aportadas dentro del
año siguiente a su constitución. Si la aportación fuera para un aumento de
capital, las participaciones deberán ser transferidas antes de la solicitud de
inscripción del nuevo capital social.
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6. Limitación de deuda externa
El Reglamento Provisional establece que el límite de deuda externa que puede
asumir la Sociedad Receptora será determinado en función de la inversión total
correspondiente al capital de la Sociedad Receptora, sin incluir la contribución
en participaciones. Se trata de una estipulación muy general que requerirá de
una aclaración por parte del MOFCOM para su implementación.
III. Conclusión
La implementación del Reglamento Provisional sin duda facilitará a los
inversores extranjeros el uso de la aportación de participaciones como
instrumento para invertir en China. La principal ventaja de esta opción es la
posibilidad de evitar el uso de efectivo para realizar aportaciones al capital.
Sin embargo, antes de escoger esta alternativa los inversores extranjeros
deben tener en cuenta las restricciones que el Reglamento Provisional implica,
como que el capital registrado de la Sociedad Participada esté totalmente
desembolsado; que la Delegación Aprobadora es una administración de
relativamente alto nivel (provincial); que la aportación de capital debe ser
valorada por una empresa tasadora autorizada; y que la proporción de deuda
de la Sociedad Receptora se encuentra limitada.
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