Los contratos del sector público en Polonia

Los contratos del sector
público en Polonia
Katarzyna Kuźma
Abogada, Socia
Madrid, a 24 de abril de 2012
Índice
1. Principales formas de contratar con el sector público.
2. Un poco de estadística ...
3. Adjudicación “tradicional” desde la perspectiva de una empresa
española / cambios legislativos a la vista.
4. Ejecución de contratos públicos adjudicados del modo
“tradicional”.
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Principales formas de contratar con el sector
público
Principales formas de contratar con el sector
público
Adjudicación “tradicional” de acuerdo con lo establecido en la Ley
Derecho de contratos del sector público, de 29 de enero de 2004.
Concesiones de obras o de servicios, en virtud de la Ley de
concesiones de obras o de servicios, de 9 de enero de 2009.
Colaboración público privada (“CPP”) en el sentido de la Ley de
colaboración público – privada, de 19 de diciembre de 2008:
-
con el sistema de adjudicación basado en la Ley Derecho de
contratos del sector público
-
con el sistema de adjudicación basado en la Ley de
concesiones
Normativa específica sectorial o referente a ciertos tipos de
inversión.
(Reglamentos privados, a menudo basados en la Ley Derecho de
contratos del sector público; aplicación de dicha Ley por las
entidades que en realidad no tienen el carácter de poderes
adjudicadores).
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Un poco de estadística ...
Adjudicación tradicional (datos del año 2011)
En el Boletín (nacional) de Contrataciones Públicas se publicaron
172.620 anuncios sobre el inicio del procedimiento de adjudicación y
177.969 anuncios sobre la adjudicación de un contrato público.
En el Diario Oficial de la Unión Europea los poderes adjudicadores
polacos publicaron 21.287 anuncios sobre el inicio del procedimiento
de adjudicación (el 12 % de todos los procedimientos iniciados en la
UE) y 24.803 anuncios sobre la adjudicación de un contrato público.
Las obras de construcción constituyeron el 25%, los suministros el
37% y los servicios el 38% de los contratos adjudicados.
Según las informaciones publicadas en prensa, el valor total del
mercado de los contratos públicos adjudicados de forma “tradicional”
alcanzó en el año 2011 la cantidad de144 mil millones de PLN.
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Adjudicación tradicional (datos del año 2011)
81,84 % de los contratos públicos fueron adjudicados en un
procedimiento abierto.
En el 91 % de los procedimientos (por debajo de los umbrales
comunitarios) el único criterio de valoración de las ofertas fue el
precio.
El número de los recursos presentados (en la primera instancia)
alcanzó 2.820 (2.823 en el año 2010), de los cuales se estimaron tan
sólo 704 recursos.
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CPP / Concesiones (datos del año 2011)
Se publicaron 42 anuncios sobre proyectos a realizar en colaboración
con un socio privado, de los cuales 24 anuncios hacían referencia a
concesiones (de obra o de servicios) y 18 anuncios a proyectos de
colaboración público privada.
El valor total indicado de 33 proyectos (de los 42 anunciados)
alcanzaba a una cuantía aproximada de 1.500 millones de PLN.
Los sectores en los cuales se anunciaron más proyectos de este tipo
son los siguientes:
-
deporte y recreo (10)
- infraestructura municipal (8)
-
gestión de residuos (5)
- parkings (4)
- pisos comunales / educación (3)
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CPP / Concesiones (datos del año 2011)
En el año 2011, se celebraron 11 contratos con socios privados, de
los cuales 8 eran contratos de concesión de servicios. (En los últimos
tres años fueron firmados, en total, 27 contratos con socios privados
– 11 contratos de concesión de servicios, 8 contratos de concesión
de obra, 5 contratos de colaboración público privada con el sistema
de adjudicación basado en la Ley de concesiones, 3 contratos de
colaboración público privada con el sistema de adjudicación basado
en la Ley Derecho de contratos del sector público).
Ejemplos de los contratos firmados en el año 2011:
- gestión de la piscina cubierta “Neptun” en Gliwice;
- gestión y administración del punto de almacenaje de residuos en
la calle Nowohucka en Cracovia;
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CPP / Concesiones (datos del año 2011)
- realización de los servicios relacionados con la organización de
la conferencia “Euroanalysis XVII (Universidad Politécnica de
Varsovia);
- prestación de servicios consistentes en la gestión, mantenimiento
y explotación del suministro de agua, canalización, así como
mantenimiento de la infraestructura correspondiente en el
ayuntamiento de Smołdzino;
- gestión de un camino turístico subterráneo en Kamienna Góra;
- adaptación de un local sito en Krapkowice con el objetivo de
crear una guardería para 20 niños y la gestión de la misma por
un periodo de 5 años.
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CPP / Concesiones (datos del año 2011)
Proyecto „El sistema de la gestión de residuos en la ciudad de
Poznań”
El proyecto consiste en la construcción y explotación de una
incineradora de residuos sólidos urbanos en el sistema de
colaboración público privada
De todos los procedimientos iniciados en Polonia en el año 2011,
este proyecto es de mayor valor – 700 millones de PLN (netos) –
dicho valor hace referencia tan sólo a la incineradora.
El único en Polonia y el proyecto más grande de Europa realizado
en el sistema de colaboración público privada y, a su vez,
cofinanciado con fondos europeos.
El proyecto se encuentra en la fase de diálogo competitivo con los 5
potenciales socios privados preseleccionados de todas las
solicitudes de participación presentadas.
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Adjudicación “tradicional” desde la perspectiva de
una empresa española / cambios legislativos a la
vista
Adjudicación ”tradicional” – observaciones
generales / propuestas de cambios legislativos
Dificultades en la comprensión y la correcta aplicación de una
legislación compleja, cambiante y con mucha jurisprudencia
relacionada.
Dificultades técnicas y logísticas en la organización del proceso de
participación en los procedimientos de adjudicación y la presentación
de los documentos requeridos, sobre todo en relación con la barrera
idiomática (los procedimientos se desarrollan en polaco) y con plazos,
relativamente cortos, señalados en el marco del procedimiento.
Propuesta de modificación de la Ley presentada por la Oficina de
Contrataciones Públicas (“UZP”):
- en los procedimientos abierto, negociado sin publicidad y de
solicitud de precio – aportación de documentos confirmativos del
cumplimiento de los requisitos de participación en el
procedimiento únicamente por parte del licitante ganador;
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Adjudicación ”tradicional” – observaciones
generales / propuestas de cambios legislativos
- el certificado de penales – el único documento obligatorio a
requerir en los procedimientos por encima de los umbrales
comunitarios;
- los documentos aportados como respuesta a la solicitud del
poder adjudicador de subsanar la oferta presentada podrán ser
actuales a la fecha de contestación de tal solicitud;
- la renuncia a la retención de la garantía provisional en el caso de
la falta de subsanación de documentos a requerimiento del poder
adjudicador;
- la posibilidad de presentar, con el consentimiento del poder
adjudicador, la solicitud de participación en el procedimiento, la
oferta, así como otros documentos y declaraciones únicamente
en un idioma extranjero, utilizado de forma habitual en el
intercambio comercial internacional.
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Adjudicación ”tradicional” – observaciones
generales / propuestas de cambios legislativos
La correcta estrategia de participación en el procedimiento de
adjudicación de un contrato público (y, en su caso, su posterior
ejecución) – la necesidad de cumplir con los requisitos de los pliegos
vs. el objetivo de minimizar los riesgos relacionados con la ejecución
de un contrato público
- no existe la UTE tal y como se entiende de acuerdo con la
normativa y la práctica del mercado español - las ofertas se
suelen presentar por una o varias sociedades agrupadas en un
“consorcio”;
- desde el momento de la presentación de la solicitud de
participación en el procedimiento / de la oferta, en un principio no
es posible cambiar a las sociedades que participan en el
procedimiento como miembros del consorcio licitante (la
identidad subjetiva del licitante);
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Adjudicación ”tradicional” – observaciones
generales / propuestas de cambios legislativos
- todos los licitantes que de forma conjunta (como miembros de un
consorcio) presenten una oferta y firmen el contrato público
responden por su debida ejecución de forma solidaria;
- posibilidad (limitada) de justificar el cumplimiento de los
requisitos de participación en un procedimiento determinado en
base al potencial (conocimiento y experiencia, capacidad técnica,
personal apto para ejecutar el contrato, capacidad financiera) de
terceros.
Propuesta de modificación de la Ley presentada por la Oficina de
Contrataciones Públicas (“UZP”):
- ampliar la posibilidad de basarse en el potencial de terceros
también a los permisos / licencias para realizar una actividad
determinada;
- la modificación propuesta no incluye la capacidad económica.
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Adjudicación ”tradicional” – observaciones
generales / propuestas de cambios legislativos
Competitividad del mercado y guerra de precios en el contexto de la
práctica de aplicación del precio como único criterio de adjudicación
de contratos públicos.
- Propuestas de modificación de la Ley presentadas por la Oficina
de Contrataciones Públicas (“UZP”) en cuanto a la normativa
relativa al precio anormalmente bajo (baja temeraria): entre otras,
la obligación de solicitar la aclaración del precio ofertado si se
dan, como mínimo, una de las siguientes circunstancias: (1) el
precio contenido en una oferta determinada difiere en más que el
50 % a la baja de la media aritmética de los precios indicados en
todas las ofertas presentadas, y/o (2) el precio contenido en una
oferta determinada difiere en más del 20 % a la baja del precio
contenido en la oferta calificada como segunda según el precio.
- La propuesta de limitar el acceso a las contrataciones públicas a
los siguientes grupos de licitantes:
con domicilio en uno de los países de la UE, o
con domicilio en el territorio del Espacio Económico Europeo, así como
con domicilio en un país con el cual a la UE o a la República de Polonia
le vincula un correspondiente acuerdo internacional.
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Adjudicación ”tradicional” – observaciones
generales / propuestas de cambios legislativos
Los recursos en el marco de los procedimientos de adjudicación, eso
es, las batallas ante la Cámara Nacional de Alzada (“KIO”).
- es muy habitual recurrir ante KIO;
- los plazos para presentar el recurso son cortos;
- los argumentos presentados por los licitantes son cada vez más
sofisticados, tanto a nivel formal – jurídico como a nivel técnico;
- la jurisprudencia de KIO es mucha y muy variada, en ocasiones
parcialmente contradictoria;
- recurrir en la segunda instancia, ante un juzgado civil, es muy
caro (muy pocas sentencias de KIO acaban siendo recurridas).
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Adjudicación ”tradicional” – observaciones
generales / propuestas de cambios legislativos
Para unificar la jurisprudencia de KIO, la Oficina de Contrataciones
Públicas propone introducir el instrumento de “resoluciones” dictadas
por la Junta General de KIO referentes a ciertos problemas
interpretativos de la Ley Derecho de contratos del sector público de
gran importancia. La resolución sería vinculante para los distintos
árbitros de KIO a nivel individual, aunque, sin lugar a dudas,
constituirá una clara pauta interpretativa. La resolución se adoptaría
por mayoría de 2/3 de votos en la presencia de un mínimo de 2/3 de
los miembros de KIO en la Junta.
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Ejecución de contratos públicos adjudicados del
modo “tradicional”
Ejecución de los contratos públicos adjudicados
del modo “tradicional”
Problemas típicos relacionados con la correcta ejecución de los
contratos públicos
- traslado de la mayoría de los riesgos relacionados con la
ejecución del contrato al licitante;
- severas cláusulas penales y falta de límite de responsabilidad;
- otros mecanismos de presión por parte del poder adjudicador;
- dificultades externas, ajenas a las partes del contrato – por
ejemplo retrasos en la obtención de permisos administrativos;
- dificultades relacionadas con la correcta organización de las
relaciones entre los miembros del consorcio que ejecuta el
contrato y/o con los subcontratistas;
- posibilidades de modificar el contrato público u obtener su
ampliación.
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Katarzyna Kuźma
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