LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Voces: JURISPRUDENCIA ~ LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ DEFENSA DE LA
COMPETENCIA ~ COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~
CONSTITUCIONALIDAD ~ COMPETENCIA ~ FUERO FEDERAL ~ COMPETENCIA CIVIL Y
COMERCIAL ~ COMPETENCIA FEDERAL ~ COMPETENCIA EN RAZON DE LA MATERIA ~
COMPETENCIA EN RAZON DEL TERRITORIO ~ COMPETENCIA POR CONEXIDAD ~
COMPETENCIA
ADMINISTRATIVA
~
COMPETENCIA
PENAL
~
EXIMICION
DE
RESPONSABILIDAD ~ PLAZO PROCESAL ~ RECURSO DE APELACION ~ EFECTO DEVOLUTIVO ~
EFECTO SUSPENSIVO ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ CONTRACAUTELA ~ AUTORIDAD DE
APLICACION ~ TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Título: Visión jurisprudencial de la ley de defensa de la competencia a seis años de su dictado
Autor: Medina, Graciela
Publicado en: LA LEY2006-A, 1120 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2009, 471
SUMARIO: I. Introducción y objetivos. — II. Ley de defensa de la competencia. Estructuras básicas y
organismos de aplicación. — III. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. — IV.
Competencia de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal. — V. Del control de comportamientos.
— VI. Control de estructuras. — VII. Cuestiones procesales. — VIII. Procedimiento específico en el
control de estructuras.
I. Introducción y objetivos
El objeto del presente trabajo es mostrar cómo ha sido interpretada la ley 25.156 dictada en septiembre de
1999, su decreto reglamentario 89/2001 y la resolución SDCyC 40/2001 (Adla, LIX-D, 3942; LXI-A, 255;
LXI-B, 1657) (*) por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. y
en algún caso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1), ya que creemos que cualquiera que sea la
postura que se adopte respecto a la jurisprudencia como fuente de derecho, el conocimiento de los criterios
interpretativos resulta imprescindible para lograr eficacia en el sistema jurídico.
II. Ley de defensa de la competencia. Estructuras básicas y organismos de aplicación
En nuestro país rigieron sucesivamente las leyes 11.210, 12.906 y 22.262 modificada por el dec. 2284/91
(Adla, 1920-1940, 110; VII-21; XL-C, 2521; LI-D, 4058). Todas estas normas fueron dictadas bajo la vigencia
de la Constitución de 1853- 1860 que no contenía ninguna referencia específica sobre "la defensa de la
competencia", la cual podía inferirse de lo establecido en el art. 14 del texto constitucional referente a la libertad
de ejercer el comercio.
La Constitución de 1994 establece expresamente en su art. 42 el "derecho a la competencia efectiva", el que
es regulado en el año 1999 por la ley 25.156 que establece un claro cambio de sistema con respecto a las
anteriores regulaciones que eran de neto carácter penal con algunas disposiciones no penales (2), mientras que en
la norma actual se despenaliza el derecho de la competencia y sus normas se incorporan al derecho privado
patrimonial.
La ley actualmente vigente contiene definiciones de los acuerdos y prácticas que se encuentran prohibidas,
de las posiciones dominantes en el mercado y de las concentraciones y fusiones.
Esta norma a diferencia de su antecesora la ley 22.262 (3), para impedir la distorsión de la competencia en el
mercado —bien jurídico cuya protección persigue—, establece dos sistemas diferentes de control: uno se
relaciona con el control de comportamientos, es decir con los actos o conductas manifestados de cualquier
forma que tengan por objeto o efectos los mencionados en el art. 1 (que con carácter enunciativo se indican en el
art. 2); en tanto que el otro se ubica en lo que se denomina control de estructuras, a través de un mecanismo de
notificación y autorización previa o inmediata de las operaciones de concentración económica regulado en el
Cap. III.
Respecto del control de comportamientos prevé un procedimiento (Cap. IV) que se inicia de oficio o por
denuncia realizada por cualquier persona física o jurídica, pública o privada (art. 26). Uno de los requisitos que
debe contener la denuncia es una explicación clara de los hechos en los que se funda (art. 28, inc. b). A su vez,
en el supuesto de que el procedimiento se inicie de oficio contempla un traslado al presunto responsable de la
relación de los hechos y la fundamentación que lo motivaron (art. 29, última parte). Contestada la vista, o
vencido el plazo el Tribunal —la CNDC— debe resolver sobre la procedencia de la instrucción del sumario (art.
31), y una vez concluida se notifica a los presuntos responsables para que efectúen su descargo y ofrezcan
prueba (art. 32).
También interesa destacar que, en este capítulo referido al procedimiento, se prevé la posibilidad de que la
CNDC convoque a una audiencia pública cuando lo considere oportuno para la marcha de las investigaciones
(art. 38) o confiera intervención como parte coadyuvante en los procedimientos que se sustancien ante el
organismo, a los afectados por los hechos investigados y a las asociaciones, provincias o toda otra persona que
pueda tener un interés legítimo en los hechos investigados (art. 42).
© Thomson La Ley
1
En cambio, el control de concentraciones económicas (Cap. III) se lleva a cabo mediante la notificación para
su examen (art. 8) y autorización (arts. 13 y 14). En este capítulo se establece que el Tribunal —CNDC— fijará
con carácter general la información y antecedentes que las personas deberán proveer y los plazos (art. 11), como
así también que la reglamentación establecerá la forma y contenido adicional de la notificación de los proyectos
de concentración económica y operaciones de control de empresas de modo que se garantice su carácter
confidencial (art. 12).
De acuerdo con estas disposiciones, el decreto 89/2001, reglamentario de la ley 25.156, dispone que el
Tribunal —CNDC— establecerá un procedimiento en virtud del cual se prevean al menos tres etapas sucesivas
para la presentación gradual de la información (art. 11), el que se encuentra regulado en la res. SDCyC 40/2001,
que aprobó la guía para la notificación de operaciones de concentración económica (4).
A su vez, la ley 25.156 creó el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (arts. 17 y sigtes.)
otorgándole a dicho Tribunal el carácter de "autoridad de aplicación" de la ley; disponiendo a continuación
cuáles son sus funciones, su presupuesto, sus normas procedimentales y las vías recursivas.
Finalmente, la ley 25.156 (art. 58) dispuso que, hasta tanto sea puesto en funcionamiento el Tribunal
Nacional de Defensa de la Competencia, subsistirá y continuará entendiendo en las causas promovidas la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia creada por la anterior ley 22.262 (5).
Cabe recordar que CNDC es un organismo creado por la ley 22.262 en el ámbito de la Secretaría de
Comercio (art. 6), cuyos integrantes son designados por el Ministerio de Economía (art. 7).
III. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
La falta de creación del Tribunal de Defensa de la Competencia ha dado lugar a un vasto número de planteos
relativos a la inconstitucionalidad de la CNDC y a su competencia.
1. Constitucionalidad de las funciones de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ante la falta
de creación del Tribunal de Defensa de la Competencia
El art. 58 de la ley 25.156 dispone, como norma transitoria, que el órgano de aplicación de la anterior ley
22.262 subsistirá hasta la constitución y puesta en funcionamiento del TNDC (prevista en el art. 17 de la ley),
estableciendo expresamente que la CNDC entenderá en todas las causas promovidas a partir de la vigencia de la
nueva ley, y que una vez constituido el TNDC, las causas le serán giradas a efectos de continuar con su
substanciación.
En múltiples casos se ha cuestionado la constitucionalidad de las resoluciones dictadas por la CNDC
vencido el plazo para reglamentar el TNDC
La respuesta de la jurisprudencia ha sido favorable a la constitucionalidad, porque en ese contexto
normativo no se puede considerar que el plazo previsto en el art. 60 de la ley 25.156 para su reglamentación,
también lo sea para la constitución del TNDC, habida cuenta de que, claramente, la ley no vincula ambas
cuestiones. De ese modo, la inteligencia propiciada no es admisible por cuanto equivale a prescindir del texto
legal, cuando la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Corte Suprema de Justicia, Fallos
308:1745, 312:1078 y 315:727).
Si la intención del legislador —cuya inconsecuencia o falta de previsión no se presume (Corte Suprema,
Fallos 310:195, 312:1849, 314:258, 315:2668, 316:1115, 317:779, 319:1131 y 320:1909)—, hubiese sido la de
establecer un plazo máximo para la subsistencia de la CNDC, así lo hubiese dispuesto expresamente en la
norma; y no sólo no lo hizo así, sino que dispuso que "subsistirá hasta la constitución y puesta en
funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia" (art. 58, ley 25.156) (6)
2. ¿Quién es competente la CDFC o Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y
productos dec. 1359/2004 (7)
* El caso
La CNDC aconseja aprobar la concentración del Crédit Suisse First Boston Private Equity sucursal
Argentina sobre Nueve Artes S.A e imponer sanciones.
El Secretario de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Productos, autorizó la concentración
del Crédit Suisse First Boston Private Equity sucursal Argentina sobre Nueve Artes S.A. e impuso una multa a
las partes. (Resolución 8/2004).
* La apelación
Se cuestiona la falta de facultades Secretario de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y
Productos para imponer multas, ni dictar este tipo de resoluciones.
* La sentencia
La sala I de este Tribunal recordó que el órgano competente para dictar este tipo de sanciones es la CNDC,
de acuerdo al art. 58 de la ley 25.156. Y juzgó que en el caso la comisión sólo había emitido un dictamen
aconsejando y que al aconsejar, dictó un acto administrativo de naturaleza preparatoria o consultiva, pero no la
© Thomson La Ley
2
resolución de sanción.
Por otra parte advirtió que el Secretario de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Productos
era incompetente para imponer multas o autorizar fusiones.
Por esos motivos el Tribunal revocó la Resolución de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio
de Economía y Producción dado que entendió que contenía el vicio de incompetencia del órgano emisor del
acto.
IV. Competencia de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal
La CN Penal Económico era alzada de la CNDC, en el régimen de la ley 22.262 y en las causas iniciadas
bajo su vigencia.
La ley 25.516 estableció que las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia eran apelables ante
la Cámara Nacional Civil en lo comercial (art. 53) pero el Poder Ejecutivo Nacional en el decreto de
promulgación vetó parcialmente el art. 53 en lo relativo a la Competencia de la Cámara en lo Comercial.
Fue el decreto 89/2001 el que estableció en su art. 53. — Serán competentes para entender en los recursos
de apelación interpuestos contra las decisiones del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia en los
términos del artículo 53 de la ley 25.156 la Cámara Federal en lo Civil y Comercial en la Ciudad de Buenos
Aires y la Cámara Federal que corresponda en el interior del país.
La cuestión de la competencia de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal también ha sido un tema
controvertido y que ha dado lugar a diversos pronunciamientos.
1. Competencia en razón de la materia
* Competencia administrativa
Se ha cuestionado la constitucionalidad del art. 53 del dec. 89/2001, en cuanto dicha norma atribuye
competencia a la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal para entender en los recursos directos de
apelación interpuestos en los términos del artículo 53 de la ley 25.516.
Estos planteos de inconstitucionalidad se sustentan, principalmente, en que la atribución de competencia al
fuero Civil y Comercial Federal atenta contra la garantía del juez natural, al desconocer el principio rector de la
competencia judicial por la materia, en tanto se trataría de una cuestión "sustancialmente administrativa", lo
cual, sostiene, determina que deba entender en la causa la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal.
La Jurisprudencia del fuero Civil y Comercial Federal de la Capital Federal ha rechazado estos planteos,
fundados en que (8):
* Ninguna norma jurídica impide al recurrente el acceso a su juez natural, ni sustrae o altera —para su caso
concreto y exclusivo— el magistrado o tribunal judicial ante el cual debe sustanciar su recurso directo (9).
* Que la garantía del juez natural se sustenta principalmente en que el tribunal debe hallarse establecido y
dotado de jurisdicción y competencia por ley anterior al hecho que se ventila en la causa (confr. Corte Suprema,
doctr. Fallos: 324:1884), extremos que no han sido controvertidos por el apelante (10).
* Que la garantía del juez natural sólo tiende a impedir la sustracción arbitraria de una causa al Tribunal que
continúa teniendo jurisdicción para casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no la
tiene (Corte Suprema, Fallos: 310:2845) (11).
* Competencia penal
Doctrinariamente se ha sostenido la necesidad de que la competencia sea otorgada a la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico, poniendo de relevancia que este tribunal tiene atribuida la competencia en
el: Régimen Penal Tributario y Previsional, ley 24.769; Código Aduanero, ley 22.415; Régimen Penal
Cambiario, leyes 19.359 y 22.338, dec. 480/95; Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, ley 24.241; ley
de lealtad comercial 22.802 (Adla, LVII-A, 55; XLI-A, 1325; XXXII-A, 2; XL-D, 4043; LV-E, 5926; LIII-D,
4135; XLIII-B, 1346) (**); libramiento de cheques sin provisión de fondos, art. 302 del Cód. Penal; balance
falso, art. 300 del Cód. Penal entre otras materias; por lo tanto, resulta un cometido habitual, precisar conceptos
de índole económica para la aplicación de cualesquiera de las mencionadas leyes al caso concreto (12).
También se ha puesto de resalto que éste no es un Tribunal Federal (13), pero también se ha valorado el
carácter federal de la mayor parte de la competencia en razón de la materia atribuida a la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Penal Económico, sus más de 40 años de existencia, y que es único a nivel nacional (sólo se
encuentra en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires).
"Asimismo, en cuanto al uso que se hará del análisis económico, la especialización de la cámara de
apelaciones mencionada responde no sólo a la naturaleza de la ley 25.156, por ser ésta un instrumento de
regulación de actividades productivas, sino también a la circunstancia de que muchos de los conceptos
empleados en aquel ordenamiento sólo presentan sentido y aplicabilidad en la medida en que se apoyan en una
imagen determinada de la realidad económica, tanto en lo que hace al funcionamiento como a los fines de
© Thomson La Ley
3
(14).
2. Conexidad
Se ha planteado la conexidad existente entre los procesos de conocimiento que se pueden plantear en la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por actos administrativos que
tengan relación con la Defensa de la Competencia (sobre todo cuando van unidos a medidas precautorias), y los
recursos de apelación contra las medidas tomadas por la CNDC.
En realidad no se dan los diversos presupuestos que tornarían admisible la conexidad. Ya que:
* Los trámites procesales impresos a las causas son distintos —recurso directo de apelación en un caso y
proceso de conocimiento ordinario en el otro—.
* No mediaría identidad entre las partes intervinientes y entre los objetos procesales ventilados en una y otra
causa (15).
3. Competencia en razón del territorio
El art. 53 de la ley 24.156 (texto según decreto reglamentario 89/2001) dispone que serán competentes para
entender en los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones del Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia, en los términos del art. 53 de esa ley, la Cámara Federal en lo Civil y Comercial Federal en la
Ciudad de Buenos Aires y la Cámara Federal que corresponda en el interior del país.
Variados son los planteos realizados tendientes a obtener la competencia de la Cámara Nacional en lo Civil
y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos en lugar de la Cámara Federal que corresponda en el Interior del
país. Ellos han sido realizados tanto por la CNDFC como por las empresas.
* Competencia Cámara Federal en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires porque la
política de precios se fija en Buenos Aires
Se ha sostenido que a fin de determinar el tribunal competente, resulta necesario analizar la conducta
atribuida a la empresa para establecer dónde fue consumada. Desde esa perspectiva, se alega que la supuesta
discriminación de precios que se le reprocha forma parte de una política comercial de la empresa que tiene
como lugar de ejecución la sede central ubicada en la Ciudad de Buenos Aires. Motivo por el cual entiende que
por aplicación de los principios de inmediatez, celeridad y economía procesal debe conocer la Cámara
Capitalina máxime cuando la documentación e información referida a la política comercial que se le cuestiona
se encuentra centralizada en oficinas de esta ciudad.
En diversos fallos se ha rechazado tal planteo porque el tribunal competente no se determina por el lugar
donde se fija la política comercial de la compañía, sino que corresponde conceder primordial importancia al
mercado en el que se verificó el diferendo, o los mercados analizados conjuntamente, cuyas características no
tienen que ser idénticas a las que median en otros lugares del país (16).
* Por la mayor preparación de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos
Aires (17)
También se ha alegado que la Cámara Federal en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires
está en mejores condiciones de resolver, por su mayor conocimiento y experiencia en materia de defensa de la
competencia, unida a su experiencia en la materia de Patentes y Derecho Marcario.
El Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, en estos casos ha sostenido que, como la ley 25.156 y el dec.
reglamentario 89/2001 no contienen normas específicas sobre la situación planteada, se debe considerar de
modo especial las circunstancias del caso.
En esa inteligencia, se ha juzgado que corresponde conceder primordial importancia al mercado en el que se
verificó el diferendo, o los mercados analizados conjuntamente, cuyas características no tienen que ser idénticas
a las que median en otros lugares del país (18).
Por otra parte la CSJN tiene una reiterada doctrina, en orden a que las normas que atribuyen competencia a
determinados tribunales para entender en ciertas materias cuando de recursos se trata, son indicativas de una
especialización que el ordenamiento les reconoce y que constituye una relevante circunstancia a tener en cuenta
cuando esos mismos temas son objeto de una demanda, a falta de disposiciones legales que impongan una
atribución distinta (Fallos 312:986; 313:542; 1683, entre muchos otros). Pero en el caso específico de la
Defensa de la Competencia sólo ha utilizado este criterio para diferenciar entre la competencia Federal y la
Provincial, pero no para dar preeminencia a una Cámara Federal sobre otra (19).
* Por el domicilio de la CNDC (20)
La CNDC investigaba una presunta conducta anticompetitiva llevada a cabo en el mercado de gas licuado de
petróleo (GLP) a granel en la ciudad de San Nicolás, sobre la base de los hechos denunciados y de las pruebas
colectadas, dispuso la apertura del sumario en los términos del art. 30 de la ley 25.156 y, posteriormente, la
notificación para que REPSOL YPF GAS SA, entre otros, efectuara su descargo y ofreciera la prueba pertinente
respecto de la existencia de una conducta coordinada que tiene por finalidad el reparto del mercado de
© Thomson La Ley
4
distribución de GLP en la ciudad de San Nicolás.
Cabe aclarar que la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, tiene jurisdicción sobre la ciudad de San
Nicolás.
En el marco de tales actuaciones fue que la CNDC se constituyó ad hoc en la ciudad de Rosario, Provincia
de Santa Fe, y celebró las audiencias testimoniales, cuya nulidad solicitó YPF SA y que, habiendo sido
desestimado el planteo, motivó el recurso de apelación, denegado por la CNDC.
Repsol Y.P.F. recurrieron en queja ante la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de
Buenos Aires por cuanto la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDL) denegó, mediante
resolución del 1-7-2003.
Este Tribunal se declara incompetente porque habida cuenta de que en virtud de lo dispuesto en el art. 53 de
la ley 25.156 (texto según decreto 89/2001), para determinar la competencia en materia recursiva, corresponde
tener en cuenta el lugar de los hechos que las motivaron (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctrina
de Fallos 311:1717; esta Cámara, Sala 1, causa 4135/03 del 22/05/2003).
La Cámara Federal de Rosario también se declara incompetente, teniendo en cuenta la ubicación territorial
del órgano que dictó el acto impugnado.
De tenerse en cuenta para determinar la competencia el órgano que dictó el acto impugnado el conocimiento
siempre recaería en esta Cámara, lo cual resulta contrario a la norma del art. 53 de esa ley en cuanto atribuye
competencia a la Cámara Federal que corresponda en el interior del país.
En definitiva cuando la CNDC se constituye en el interior y realiza medidas en las provincias es competente
en las apelaciones la Cámara Federal del Interior del País, ya que para determinar la competencia en materia
recursiva, corresponde tener en cuenta el lugar de los hechos que las motivaron.
Una interpretación diferente a la que aquí se propicia dejaría sin sentido la distinción que el legislador hizo
en la norma aplicable, desde que el recurso de apelación siempre se interpondrá contra un acto de la CNDC, que
tiene su sede en la Capital Federal (21).
4. Competencia para causas originadas con anterioridad a la ley 25.156
El presidente de la Comisión de defensa de la Competencia ordenó a Telecom y Telefónica que brindaran
una información determinada relacionada con una presunta conducta anticompetitiva llevada a cabo en el
mercado del cemento, que resultaría violatoria de las disposiciones de la ley 22.262. La conducta en cuestión
consistía en la celebración de un acuerdo entre los distintos productores de cemento para fijar cuotas de
producción, establecer precio y repartirse mercados geográficos.
Telecom se negó a facilitar la información requerida, que consistía en el envío de un fax supuestamente
incriminatorio, sin orden de juez competente.
El presidente solicita autorización a la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de
Buenos Aires y esta declara su incompetencia, fundándose en que las causas en trámite a la fecha de entrada en
vigencia de la ley 25.156 referidas a actos o conductas como ser el pedido de autorización a un juez
corresponden a los jueces en lo penal económico. (arts. 1-33-34-41 esp. incs. a, b y c).
En el caso se puso de relieve que en las causas originadas con anterioridad a la ley 25,156 era incompetente
la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires independientemente de la
ultra actividad de la ley 22.262, ya que no se trata de un recurso de apelación contra una decisión de la
Comisión de Defensa de la Competencia. Art. 52 y 52 ley 23.156, máxime cuando eran necesarias medidas
instructorias que son facultades del juez en lo penal económico (22).
5. Competencia de los jueces federales de primera instancia para decidir en amparos que afecten decisiones
de la CNDC cuando se discute la competencia del fuero federal y el provincial
En una acción de amparo entre empresas prestatarias del servicio de cable se trabó contienda negativa de
competencia entre la justicia provincial y la federal, debido a la distinta interpretación que se efectuó, por cada
uno, respecto de lo normado en la ley 25.156, de defensa de la competencia. La Corte Suprema dirimió, a favor
del fuero federal, la contienda. diciendo: Es competente la justicia federal y no la provincial para entender en un
amparo con sustento en la ley de defensa de la competencia (25.156 —Adla, LIX-D, 3942—) —en el caso,
relativa al precio de comercialización del servicio de televisión por cable—, cuyo art. 53 establece una instancia
de apelación ante la Cámara Federal que corresponde, pues las normas que atribuyen competencia a
determinados tribunales para entender en ciertas materias, cuando de recursos se trata, son indicativas de una
especialización que constituye una relevante circunstancia a tener en cuenta cuando esos mismos temas son
objeto de una demanda, a falta de normas que impongan una atribución distinta (del dictamen del Procurador
General de la Nación que la Corte hace suyo) (23).
En igual sentido se ha expedido el superior Tribunal de Salta, en un caso que se promovió ante la justicia en
lo civil y comercial de la Provincia de Salta una acción de amparo tendiente a que se apliquen disposiciones de
la ley de defensa de la competencia. El juez se declaró incompetente en razón de la materia. La Corte de Justicia
© Thomson La Ley
5
de Salta confirmó el fallo del a quo. Señalando que: "Es competente la justicia federal para entender en una
acción de amparo en la cual se pretende la aplicación de la ley 25.156 de defensa de la competencia en el caso,
—la acción se había interpuesto ante la justicia provincial— en tanto el artículo 53 de la normativa citada
determina específicamente la jurisdicción federal"(24).
6. Incompetencia de los jueces federales de primera instancia para decidir en amparos que afecten decisiones
de la CNDC
La Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires promovió acción de amparo ante un
Juez Nacional Civil Comercial Federal de Primera instancia de la Capital Federal a fin de que se declare la
inconstitucionalidad del art. 35 de la ley 25.156 en cuanto establece que el recurso de apelación interpuesto
contra las resoluciones adoptadas por ese organismo se concede con efecto devolutivo, y solicita una medida
cautelar.
El Sr. Juez de primera instancia, con remisión al dictamen del Ministerio Público Fiscal y sustento en los
arts. 35 y 53 de la ley 25.156 y 26, últ. párr., y 53 del dec. 89/2001, declaró la incompetencia de su juzgado para
entender en las actuaciones y ordenó su archivo.
La Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires apela la declaración de
incompetencia y se queja también por la falta de resolución de la medida precautoria peticionada.
Cabe recordar que el art. 35 de la ley 25.156 establece que contra la resolución dictada por la CNDC para
prevenir una grave lesión al régimen de competencia se podrá interponer recurso de apelación con efecto
devolutivo, en la forma y términos previstos en los arts. 52 y 53. de la ley 25.156
A su vez, el art. 53 de la ley dispone que el recurso de apelación se deberá interponer y fundar ante el
Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia dentro del plazo de 15 días de notificada la resolución.
De acuerdo con ese régimen legal, la revisión judicial de la decisión del organismo administrativo es, como
principio, deducible ante esta Cámara (ver art. 8 del dec. 1019/99 —Adla, LIX-D, 3942— y art. 53 del dec.
89/2001).
La Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires también se agravia de que, más allá
de la incompetencia declarada, el a quo no se haya pronunciado sobre la medida cautelar solicitada para
suspender los efectos de la decisión adoptada por la CNDC, en virtud del gravamen invocado. En esos términos,
se advierte, en primer lugar, que el amparo dirigido a cuestionar el efecto devolutivo previsto legalmente para la
apelación, se promovió antes de que se produjera el acto de la autoridad pública que aplicara ese precepto, por
lo que el planteo así formulado carecía de actualidad.
Por otro lado, el amparo se dedujo para que un juez de primera instancia determinara el efecto de un recurso
de apelación futuro, interpuesto contra una resolución que no dictó y en un trámite en el que no intervino ni
intervendrá. Es decir, de haberse acogido la pretensión del accionante en los términos en que fue deducida, el
tribunal de alzada que eventualmente conociera en el recurso de apelación, se encontraría con una resolución en
la que ya se decidió con carácter cautelar o definitivo sobre el efecto de ese recurso, aspecto que hace a las
facultades propias de quien habrá de entender en el recurso.
Por otra parte se juzgó que las medidas cautelares se deben analizar en función de medio afín con la
pretensión de la parte que las solicita, ya que están destinadas a asegurar la eficacia práctica de la sentencia e
impedir que, durante el proceso, se tornen ilusorios los derechos de los peticionarios. Y esto es así, pues el
proceso cautelar no se justifica por sí solo, pues tiene en vista únicamente la existencia de otro proceso
principal, es decir, tiene carácter instrumental y accesorio, pues está ordenado a una decisión definitiva a la que
tiene por objeto garantizar.
En esa inteligencia, el dictado de una medida cautelar resulta, como principio, ajena a la jurisdicción de los
tribunales de alzada, salvo que sea por vía recursiva; principio que es aplicable a la competencia de este
Tribunal derivada de la ley 25.156 que, como ya se dijo, es eminentemente de aquel carácter (ver art. 53 de esa
ley y del dec. 89/2001) (25).
V. Del control de comportamientos
1. De los acuerdos y prácticas prohibidas
Las libertades de asociarse, de contratar, comerciar y ejercer toda industria lícita están sujetas a las
restricciones establecidas en las leyes que reglamentan su ejercicio, siempre que no desnaturalicen la sustancia
de aquéllas.
El derecho a la libre competencia no ampara las libertades enunciadas de un modo abstracto, es decir, como
objetos ideales, sino que las tutela en su contenido material, removiendo los impedimentos que constituyan un
obstáculo para su realización efectiva. Así, por vía de amparar el derecho de cada uno de los competidores, la
legislación de defensa de la competencia tutela la posibilidad real de ejercicio de las libertades enunciadas por
parte de todos los individuos que las ejercen en situaciones de concurrencia; por lo que, como se ha dicho, es
suficiente que las conductas anti-competitivas tengan aptitud suficiente, es decir, potencialidad para perjudicar
© Thomson La Ley
6
el interés económico general, sin que resulte necesario que dicho perjuicio resulte económicamente mensurable
de manera precisa y actual. (Fallos: 316:2561, considerandos 6° y 7°) (26).
La ley 25.156 en sus arts. 1 y 2 distingue dos figuras, la limitación, restricción o distorsión de la
competencia, por una parte, y el abuso de posición dominante, por la otra, que sean, en ambos casos, contrarios
al bienestar económico general en un mercado (27).
Esta regulación es similar con la que rige en la Unión Europea, que como ya señalamos ha tenido influencia
en la redacción de la actual legislación.
En ambos casos, se regulan separadamente conductas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o
falsear el juego de la competencia en el mercado y la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de
una posición dominante en el mercado o en una parte sustancial de aquél (arts. 81 y 82, respectivamente, del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, Roma, 1957, según la numeración en vigor a partir del 1° de
marzo de 1999; y 53 y 54, también respectivamente, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Oporto,
1992).
Por su parte, en el ámbito del Mercosur, existen normas análogas. En efecto, en el Protocolo de Defensa de
la Competencia, aprobado en Fortaleza el 17 de diciembre de 1996, integrante del Tratado de Asunción
(Decisión C.M.C. 18/1996), se consideran infracciones los actos individuales o concertados, de cualquier forma
manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso
al mercado, o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el
ámbito del Mercado Común y que afecten el comercio entre los Estados partes (28).
2. Del abuso de la posición dominante
En relación al abuso de la posición dominante creemos importante señalar la doctrina emanada de CSJN
dictada durante la vigencia de la ley anterior, pero que mantiene vigencia por la similitud de la letra de la ley
actual y la anterior en relación al tema del abuso de la posición dominante.
El "abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés
económico general" comprende tanto aquellas prácticas llevadas a cabo por quien ocupe una posición de
dominio en el mercado, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia —v.gr., las que instauren barreras
al ingreso de competidores—, cuanto aquellas otras que, del mismo modo que las anteriores, menoscaben la
eficiencia económica del mercado por medio de acciones reñidas con el interés de la comunidad, como ocurre
cuando se reduce injustificadamente la oferta de bienes con el deliberado propósito de mantener un determinado
nivel de precios. En estos casos, la estrategia comercial, antes que prevalerse de una simple posición de dominio
para obtener ganancias en el mercado, abusa de ella al manipular artificialmente la oferta haciendo que el
mercado sea menos eficiente en términos de cantidades y precios, con directa incidencia en el bienestar de los
consumidores (29).
3. No constituye abuso de posición dominante cuando la conducta se realiza en un mercado geográfico
diferente (30)
La sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal confirmó una resolución de la CNDC que
establecía que solo puede haber abuso de posición dominante si la conducta se configura en el mismo mercado
geográfico.
Se discutía si consistía abuso de posición dominante la venta por parte de EG3 de combustibles a menor
precio a las estaciones de servicio de bandera EG3 ubicadas en Carrefour que a otras estaciones de servicios,
entre ellas la Estación de Servicio Acapulco S.R.L..
Para resolver se partió de la premisa que el abuso de la posición dominante se debe dar en el mismo
mercado relevante y se definió como mercado relevante del producto, la comercialización de naftas, gas oil y
lubricantes, y como mercado geográfico, las zonas cercanas a la Estación de Servicio Acapulco S.A., ubicada en
Lanús, hasta donde estuvieran dispuestos a trasladarse los consumidores en búsqueda de menores precios,
considerando el tiempo y el mayor consumo de combustible necesario.
Desde esa perspectiva, considerando que las estaciones de servicio de bandera EG3 ubicadas en
supermercados Carrefour más cercanas —que funcionaron simultáneamente con la Estación de Servicio
Acapulco S.R.L.— estaban ubicadas a una distancia de por lo menos 12 kms, se concluyó que los consumidores
no tendrían incentivo de trasladarse hasta ellas en búsqueda de menores precios, en virtud de los mayores costos
en los que deberían incurrir.
Sobre esa base, estableció que ninguna de las estaciones de servicio EG3 de Carrefour se encontraban
ubicadas en el mismo mercado geográfico que la Estación de Servicio Acapulco y que, por lo tanto, no había
existido acción por parte de EG3 SA que afectase la competencia entre estaciones de servicio, ni perjuicio sobre
el interés económico general (31).
En definitiva se juzgó que no había abuso de la Posición dominante por la ausencia de un mismo mercado
geográfico relevante en virtud de que la distancia (12kms) entre la Estación de Servicio Acapulco SRL y las de
bandera EG3 ubicadas en los supermercados Carrefour que funcionaban en forma simultánea desalentaban su
© Thomson La Ley
7
traslado hasta éstas por el costo y tiempo que implicaba (32):
4. De las conductas en los servicios de salud
La prestación de los servicios relacionados con la salud ha dado lugar a una diversidad de casos
relacionados con la defensa de la competencia, algunos de los cuales han llegado ha ser dirimidos por la
C.S.J.N.
Brevemente reseñararemos dos de ellos: el originado por las actuaciones de la Asociación de Anestesisa,
Analgesia y Reanimación de Bs. As. (33) y el que surge de las actuaciones del Círculo Odontológico de Venado
Tuerto (34).
a. Boicot empresarial de una asociación de profesionales de la salud. ¿Abuso de la posición dominante ó
práctica horizontal colusiva? (35)
La Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación, que agrupa aproximadamente a más del 50% de los
anestesiólogos de la Ciudad de Buenos Aires decidió un aumento de aranceles. Atento a ello, la Asociación de
los Sanatorios (ADECRA), que hasta el momento contrataba el servicio de los anestesistas a través de la
Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación decidió llamar a un concurso para la contratación de
médicos anestesiólogos en forma independiente de la Asociación.
Ante el llamado a concurso de profesionales independientes la Asociación de Anestesia, Analgesia y
Reanimación comunicó a los Sanatorios que interrumpiría los servicios en forma progresiva hasta llegar al corte
total de servicios aproximadamente un mes después de la mencionada comunicación, si ADECRA no dejaba sin
efecto el concurso de profesionales independientes.
Por otra parte los "médicos anestesiólogos miembros de la Asociación" publicaron una solicitada en la que
se alertaba a la población sobre los supuestos riesgos de contratar médicos anestesiólogos no asociados a la
mencionada entidad.
Los Sanatorios formularon una denuncia y la CNDC entendió, en forma cautelar, que la Asociación había
promovido un boicot consistente en la amenaza de la interrupción de los servicios de anestesiología a los
Sanatorios denunciantes.
En tal sentido Comisión Nacional de Defensa de la Competencia le ordenó a la Asociación de Anestesia,
Analgesia y Reanimación con carácter cautelar abstenerse de orquestar, alentar o facilitar la negativa concertada
de sus miembros a prestar servicios de anestesiología con el objeto de evitar o dificultar la contratación directa
de anestesiólogos por parte de los demandantes de ese servicio con el fin de fijar su precio (36).
Concluyó, en ese sentido, que tal conducta afectaba el régimen de competencia y el interés económico
general, pues tendría por objeto o efecto evitar que los anestesiólogos contrataran en forma directa con los
centros de salud, en competencia con la Asociación, a precios más bajos. Explicó la CNDC que, en ese caso, el
interés económico general consistiría precisamente en que los precios de los servicios de anestesia bajaran o no
subieran en virtud de la competencia.
Concluyó, en ese sentido, que tal conducta afectaba el régimen de competencia y el interés económico
general, pues tendría por objeto o efecto evitar que los anestesiólogos contrataran en forma directa con los
centros de salud, en competencia con la Asociación, a precios más bajos. Explicó la CNDC que, en ese caso, el
interés económico general consistiría precisamente en que los precios de los servicios de anestesia bajaran o no
subieran en virtud de la competencia.
La medida precautoria fue apelada por la Asociación y la Cámara confirmó la resolución señalando que
preliminarmente no se advertía abuso de la posición dominante sino la negativa concertada de sus miembros a
prestar servicios de anestesiología con el objeto de fijar su precio y en los efectos de esa conducta sobre la
competencia (ver art. 1, primer párrafo, de la ley 25.156).
En definitiva el Tribunal juzgó que "la conducta reprochada era una colusión entre los médicos subsumible
en una práctica horizontal colusiva y no un abuso de posición dominante de la Asociación —práctica individual
abusiva—, con lo cual no estaba en juego la cuestión del poder de mercado de esta última"(37).
Cabe aclarar también que el tribunal decidió de esta manera, porque no estaba debidamente acreditado cuál
era el real poder del mercado de la Asociación porque si bien se afirmaba que nucleaba el 95% de los
profesionales ello no había sido acreditado
b. Quienes son los autores del boicot empresarial: ¿los profesionales asociados o la sociedad?
La Asociación argumentó, al apelar la medida cautelar, que la conducta considerada por la CNDC contraria
al régimen de competencia no le es imputable, pues fue una decisión adoptada en forma espontánea y
"pluriindividualmente" por los médicos anestesiólogos, en la que no intervino ya sea promoviendo o alentando
el conflicto, que las misivas dirigidas a distintas clínicas y sanatorios están firmadas por la Asociación de
Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires, que la solicitada fue suscripta por Médicos
Anestesiólogos Miembros de la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires y que la
solicitada referida también a los peligros derivados del concurso convocado y a la reducción de los honorarios
© Thomson La Ley
8
de los médicos anestesiólogos fue firmada directamente por la Asociación de Anestesia, Analgesia y
Reanimación de Buenos Aires.
Ante estas constancias, el tribunal juzgó que no era posible sostener que la Asociación no intervino en la
negativa concertada de sus miembros a prestar los servicios de anestesiología, ya sea alentando o facilitando esa
conducta, puesto que, cuando menos, consintió la utilización de su nombre y la invocación de que los médicos
firmantes lo hacían en nombre y representación de los asociados a esa institución (38).
Por otra parte cabe señalar que en las pautas para evaluar el mercado de la salud elaboradas por la CNDC se
permite la fijación de precios cuando éstos surgen de negociaciones con los administradores de fondos para la
salud o con sus representantes. Esta negociación colectiva sustituye a la competencia, ya que surge de
negociación de partes con fuerzas equiparables (39).
c. Abuso de la posición dominante de un círculo de profesionales de la salud (40)
El Círculo Odontológico Regional de Venado Tuerto estableció en sus estatutos disposiciones que impedían
el ingreso de odontólogos que hubieren trabajado para sistemas de abono cerrado o en relación de dependencia
al margen de dicha entidad en los últimos seis meses, y condicionaban el reingreso de los profesionales que
hubieran renunciado a la aprobación de la Asamblea Extraordinaria donde se modificaron los estatutos e
impedía a los asociados prestar servicios a obras sociales u otras entidades que no hubieran contratado
directamente con el Círculo Odontológico.
La CNDF consideró que estas medidas constituían "abuso de posición dominante" ordenó su cese e impuso
una multa, esta resolución fue confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario y por la C.S.J.N.
Nos interesa destacar la doctrina que emana de los votos de los doctores Petracchi y Zaffaroni, quienes juzgaron
que:
El Círculo Odontológico de Venado Tuerto determina concretamente las posibilidades de ejercer la
profesión de odontólogo en el área de que se trata, en razón de la posición de preeminencia o dominio de aquél
en el mercado respectivo. En tanto dicha entidad incorpora prácticamente a dos tercios de los profesionales de la
zona y concentra la mayor cantidad de demandantes de sus servicios, no es materialmente posible o resulta
extremadamente dificultoso competir de modo efectivo sin pertenecer a ella. En tales condiciones, la
modificación estatutaria introducida al art. 3° por la asamblea general extraordinaria del 4 de febrero de 1991, al
restringir el ingreso a los profesionales que hayan prestado servicios para otro sistema cerrado de servicios por
abono o en relación de dependencia, así como el reingreso de los profesionales que voluntariamente hayan
renunciado al Círculo termina por constituir un artificio legal mediante el cual el Círculo Odontológico
Regional tiende a consolidar definitivamente su posición de dominio como principal prestador e intermediario
de servicios odontológicos.
En otras palabras, mediante las modificaciones estatutarias objetadas, una asociación civil constituida con el
objeto de propender a la elevación cultural y científica y representar a sus asociados en lo relativo a sus
condiciones de trabajo, (obtiene una ventaja patrimonial derivada de la eliminación de competidores reales o
potenciales de su propio sistema de servicios por abono, arrogándose de hecho funciones que en la práctica
equivalen a la de expedir la licencia necesaria para ejercer la profesión de odontólogo en la región de que se
trata). Al respecto cabe advertir que, sin embargo, la asociación o combinación entre competidores no puede ser
inmunizada o exceptuada de la legislación de defensa de la competencia adoptando a dicho efecto un
mecanismo de afiliación, pertenencia, o calidad de miembro (Associated Press vs. United States, 326 U.S. 1,
esp. 19; American Medical Association vs. United States, 317 U.S. 519, esp. 536) (41).
5. Medidas de investigación de la CNDC confidencialidad comercial (42)
La CNDC competencia puede tomar medidas de secuestro de documentación para la investigación, para ello
requiere una orden de allanamiento dictado por juez competente. La documentación secuestrada en principio no
es confidencial para las partes y sus defensores (art. 204 del C.P.P.).
El acceso a la documentación comercial por las empresas investigadas potencia la posibilidad de que se
viole la competencia.
Puede ser utilizada por las competidoras para violar el art. 2 inc. a de la ley 25.156, porque:
Contiene datos sobre
* Estrategias comerciales
* Estructuras de costos
* Condiciones de pagos ofrecidas a clientes
* Datos sobre el funcionamiento de la empresa
* Listado de empleado - proveedores - clientes - contactos
La documentación secuestrada podría servir de base para la imputación de conductas presuntamente
violatorias de la ley 25.156 tanto a la empresa en cuestión como a las restantes.
© Thomson La Ley
9
Sin embargo la sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal resolvió que el derecho de defensa
de las empresas investigadas les hace necesario conocer la documentación.
El razonamiento contrario carece de lógica porque lleva a sostener. No se puede utilizar una prueba en la
investigación de una conducta pasada presuntamente ilícita pues existe la posibilidad de que quienes están
siendo investigados podrían eventualmente utilizar la información de que esa prueba resulte para llevar a cabo
en el futuro nuevas conductas ilícitas (43).
Por su parte la Sala I de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal resolvió un caso en que la accionante
—YPF S.A.— interpuso recurso directo de apelación contra las resoluciones de la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia por medio de las cuales ésta rechazó la solicitud para que la información comercial
brindada por la empresa, en el marco de un expediente administrativo, fuera mantenida bajo estricta
confidencialidad. La Cámara confirmó las resoluciones del organismo público. Señalando que: "No corresponde
otorgar confidencialidad a la información suministrada por la empresa a la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia —en el caso, se pidió a Yacimientos Petrolíferos Fiscales que informe la ubicación geográfica de
las estaciones de servicio, volúmenes de venta y precios de combustibles—, toda vez que no constituye per se
documentación reveladora de estrategias de venta, políticas comerciales, planificaciones de ventas y/o secretos
comerciales, sino sólo datos contables de su actividad comercial correspondientes a ejercicios pasados; no
habiendo acreditado la oponente de qué forma esos datos constituyen secretos comerciales o propiedad
intelectual que, por tanto, merezcan la reserva que solicita."(44).
Por otra parte la sala I puso de relieve que en el caso no se trata del supuesto de una fusión u operación de
concentración empresaria, sino que, en rigor, el expediente administrativo se origina con la denuncia de la
Faeni, la cual se podría relacionar —según los términos de su denuncia— con los supuestos de los capítulos I y
II de la ley 25.156 ("De los Acuerdos y Prácticas Prohibidas" y "De la Posición Dominante", respectivamente).
En consecuencia, se advierte que la posibilidad de solicitar la confidencialidad de la documentación no es una
prerrogativa que le otorga la ley 25.156 a la parte apelante (45).
VI. Control de estructuras
Este tema ha sido uno de los que más ha variado la nueva ley con respecto a la anterior al prever un capítulo
específico sobre control de estructuras, siguiendo en esto el modelo Europeo. Cabe señalar que la Unión
Europea ha formulado significativas modificaciones al reglamento 4064 de 1989, hecho ocurrido en 1997,
incluso con disposiciones particulares para las concentraciones a dimensión comunitaria relativas a bancos y
empresas de seguro (46).
Ahora bien, la ley 25.156 al incorporar las concentraciones y fusiones como materia del sistema de defensa
de la competencia, y más allá de la caracterización que luce en el primer párrafo del art. 6°, en sustancia, y
como de otra manera no podía ser, tiende a prever operaciones que implican un cambio sustancial y permanente
en la estructura de las empresas pertinentes (47).
1. Formas de notificación de la fusión. Incumplimiento. Multa. Otros casos
La forma de notificación la concentración debe ser efectuada previamente o en el plazo de una semana. Art.
8 Ley 25.156. Y la falta de notificación. Multa. Art. 46. Ley 25.156.
Forma de la notificación Formulario F - 1 decreto 89-2001 y resolución SDFC 40-2001.
La nota comunicando la concentración no es asimilada al formulario F " atendiendo a las características y
detalles que exige complementar dicho formulario.
No puede tenerse por cumplida la obligación legal de notificar a la CNDC, sino es hasta el momento de
efectiva presentación del formulario (48).
2. Multa
Ante la falta de comunicación de las operaciones de fusión o concentración en tiempo oportuno corresponde
la imposición de multas, las cuales no son fáciles de cuantificar y en general originan recursos de los
sancionados.
Entre las pautas a tener en cuenta para imponer una multa cabe tener en cuenta
a) el impacto de la operación sobre la competencia, existiendo un mayor interés en la notificación oportuna
cuando se trata de operaciones restrictivas de la competencia;
b) el patrimonio de la empresa, pues la sanción debe cumplir una función disuasoria;
c) el plazo de demora, según surge de la propia ley en cuanto fija una multa diaria;
d) la existencia de una orden de la administración para que se realice la notificación;
e) el monto de la operación, como indicador del interés público en la notificación en tiempo;
f) la habitualidad de las notificaciones, a partir del cual corresponde un reproche mayor para las empresas
familiarizadas con el procedimiento de notificación por la frecuencia de las operaciones de concentración
© Thomson La Ley
10
económica que realizan (49).
Cabe señalar que "la facultad de graduación de la multa por parte de la Administración Pública, incluso
cuando es discrecional, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial, mediante la
revisión de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las
circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad"(50).
Por otra parte es necesario tener en cuenta que "La autorización de la operación no impide la multa porque
el fin de la imposición es lograr la rápida comunicación. Sólo podría ser considerado como un criterio para
graduar la multa -como se hizo- pero no para eximirla de su aplicación"(51).
Es que en definitiva "la falta de daño no impide la multa, pues importaría que el incumplimiento que no
suscita "daño" no merecería el reproche sancionatorio que la ley establece"(52).
3. Exención de responsabilidad ante el incumplimiento de la notificación
Cuando no se notifica la operación de fusión o concentración la infracción se comete por una omisión, de
carácter instantáneo y que queda consumada, en su faz material u objetiva, en el momento preciso en que el acto
omitido debió realizarse, esto es, al no presentar en tiempo y forma el referido Formulario F1 con su respectiva
información.
La exención de responsabilidad ante el incumplimiento sólo puede fundarse válidamente en la concurrencia
de alguna circunstancia justificante o en un error de índole excusable, que no ha sido acreditado (53).
VII. Cuestiones procesales
1. Los plazos para recurrir. ¿cómo se cuentan los plazos? quid del plazo de gracia de las dos horas del día
siguiente
La diversidad de legislaciones que se aplican al tema en estudio hace necesario determinar cómo se cuentan
los plazos para recurrir, desde qué momento y si existe el plazo de gracia de las dos horas del día siguiente.
Los plazos para recurrir —se computan en días corridos (art. 27, ley 21.156). Concretamente son de 15 días
según el art. 53— ley 25.156 y se cuentan desde notificada la resolución (art. 58, ley 25.156).
En cuanto al plazo de gracia. De las dos horas del día siguiente, hay que tener en cuenta que es de aplicación
supletoria el Código Procesal Penal (art. 56, ley 25.156) y que en este ordenamiento de forma, están previstas
las presentaciones efectuadas las 2 primeras horas del día siguiente (art. 164, Cód. Procesal Penal).
2. Recurso de apelación
El art. 52 de la ley 25.156 dispone que contra las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia
procede apelación sólo en las determinadas situaciones que la misma ley establece. Es decir que establece un
numerus clausus.
Sin embargo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal ha resuelto que todas las
resoluciones dictadas por la CNDC. en el marco de expedientes administrativos son susceptibles de revisión
judicial por la vía de la apelación (54).
En la causa 2929/02, "Indura v. CNDC." fallada el 15/8/2002, la sala 3ª de la CNFed. Civ. y Com. dijo que
si bien la enumeración del art. 52 de la ley 25.156 era taxativa, por aplicación del art. 449 CPPN, toda
resolución dictada por la CNDC. que causara gravamen irreparable era susceptible de recurso. En el mismo
sentido se expidió la sala 3ª el 29/10/2002 "in re" "Casa Isenbeck" (LA LEY, 2003-E, 324), en el cual se dijo
que el carácter taxativo del art. 52 de la ley 25.156 no es conciliable con el control judicial suficiente exigido
para las decisiones de organismos administrativos, máxime cuando el art. 499 CPPN. (LA, 1991-C, 2806)
—aplicable supletoriamente— dispone que el recurso de apelación procede contra las resoluciones
expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable (55).
En consecuencia, contra la resolución de la CNDC, que rechazó su incompetencia correspondía impetrar
recurso de apelación ante la Cámara Federal, y no recurso extraordinario ante la Corte.
La Corte claramente menciona que al momento de apelar ante la Cámara Federal debe interponerse la
inconstitucionalidad de la limitación recursiva del art. 52 ley 25.156, solución que, como vimos, es doctrina
pacífica en la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal (56).
3. Efectos de las apelaciones. devolutivos
La jurisprudencia del fuero de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal ha señalado que las
apelaciones que ordenen el cese o abstención de una conducta se concederán con efecto devolutivo (57).
4. Algunas excepciones al efecto devolutivo de los recursos de apelación-efecto suspensivo
La Asociación de Anestesia Analgesia y Reanimación había pretendido evitar el efecto devolutivo de una
apelación planteada contra una orden de la CNDC. A tal fin planteó la inconstitucionalidad de los arts. 35, 52 y
53 de la ley en un juicio de amparo ante un juez de primera instancia (58) y perdió ambos planteos.
No obstante lo cual durante una feria judicial se concedió efecto suspensivo a la medida que ordenó a la
© Thomson La Ley
11
Asociación que se abstuviera de orquestar, alentar o facilitar la negativa concertada de sus miembros a prestar
servicios de anestesiología con el objeto de evitar o dificultar la contratación directa de anestesiólogos por parte
de los demandantes de tales servicios con el objeto de mantener o aumentar el precio del servicio que prestan
afectando el interés económico general. Como asimismo que comunicara a sus miembros la orden impartida.
Esta medida se encontraba relacionada con acciones concertadas que impedían la compra de Dantrolene que
es un agente farmacológico indispensable para tratar episodios de hipertemia maligna. Aduce razones de
urgencia por falta de "Dantrolene" y el Tribunal dispuso la suspensión de la ejecución de la resolución porque se
encontraban en juego derechos expresamente reconocidos por la constitución (59).
5. Medidas precautorias. Contracautela (60)
La sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal resolvió confirmar la
medida precautoria dictada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia" que ordenó a Telefónica
de Argentina a abstenerse de aplicar las modificaciones introducidas al plan de las llamadas 0-800 o "Líneas
Control Prepagas".
El tribunal juzgó que dichos cambios atentaban contra el régimen de defensa de la competencia, e impuso a
la denunciante (empresa Telephone S.A.) una contracautela señalando que su finalidad es mantener la igualdad
entre las partes del proceso, y constituye un medio que puede servir para asegurar, preventivamente, el eventual
crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida. En consecuencia,
facultó a la CNDC a fijar una contracautela suficiente, la cual debía ser satisfecha por parte del denunciante en
las condiciones que la CNDC disponga.
La resolución fue cuestionada por la doctrina (61) porque "en los procedimientos de investigación de
conductas eventualmente anticompetitivas llevados adelante por la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia la figura de "parte" no se asimila exactamente a la del proceso civil y comercial con participación
activa en el impulso de un remedio que lo beneficia exclusivamente, sino que actúa como denunciante de una
conducta que —si bien lo perjudica directamente— afecta al resto de los agentes del mercado. Ello es así por
cuanto la LDC faculta a la Comisión a "promover el estudio e investigación en materia de competencia" (art. 24
inc. e), disponiendo que "el procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia de cualquier persona física o
jurídica, pública o privada" (art. 26). En otras palabras, las investigaciones pueden ser iniciadas de oficio cuando
la Autoridad de Aplicación detecte en sus estudios de mercado distorsiones en el mismo producidas por
conductas anticompetitivas, o bien, cando una persona las denuncie. En todos los casos, el procedimiento de
investigación se lleva adelante de oficio, impulsando la Comisión las medidas consecuentes con la protección
del mercado, en concordancia con el interés jurídico protegido por la LDC"(62) que es el interés económico
general y no el interés particular de los agentes del mercado.
"En consecuencia, exigir al denunciante de una conducta anticompetitiva satisfacer una contracautela
resulta, en principio, contrario al espíritu de la LDC, toda vez que dicha exigencia se convertiría en una barrera
o incentivo negativo a la formulación de denuncias de prácticas anticompetitivas, viéndose en ese caso
perjudicado el interés económico general"(63).
6. Las medidas precautorias de defensa de la competencia no son materia propia del Tribunal de alzada (64)
El dictado de una medida cautelar resulta, como principio, ajena a la jurisdicción de los tribunales de alzada,
salvo que sea por vía recursiva (adviértase que la LDC contempla el dictado de medidas preventivas por parte
de la CNDC —art. 35—). Este principio resulta aplicable a la competencia de este Tribunal derivada de la ley
25.156; competencia que es eminentemente recursiva (arts. 53 de la LDC y del dec. 89/2001).
7. Excepcionalmente las medidas precautorias de defensa de la competencia pueden ser dictadas por el
Tribunal de alzada cuando está afectado el derecho de defensa (65)
Como excepción al principio de que las medidas cautelares en materia de defensa de la competencia son
impropias del Tribunal de Alzada, se dictó una medida cautelar solicitada directamente en la Cámara porque se
encontraba estrechamente vinculada con un recurso de apelación deducido contra la resolución que rechazaba el
pedido de intervención de un tercero como parte coadyuvante, el que no era proveído por la CNDC mientras
que el trámite continuaba avanzando sin su participación.
Por lo tanto, para dictar la medida cautelar por la que se ordenó suspender el trámite en esas actuaciones
hasta tanto la CNDC se pronunciara sobre el recurso de apelación interpuesto, se hizo especial mérito de la
posibilidad de que se resolviera sobre el pedido de autorización antes de ser decidido —con carácter
definitivo— el derecho del tercero a intervenir como parte coadyuvante, debido a la falta de pronunciamiento de
la Comisión cuando ya se encontraba vencido el plazo para proveer el recurso, y del derecho a obtener un
pronunciamiento oportuno respecto de ese recurso a fin de evitar el acceso a la instancia judicial prevista en la
ley 25.156 y la afectación de las garantías reconocidas en el art. 18 de la Constitución Nacional (Consid. 6).
VIII. Procedimiento específico en el control de estructuras
En el control de estructuras una de las cuestiones que más ha preocupado a la jurisprudencia es quién tiene
calidad de partes y si se admite la figura del tercero coadyugante.
© Thomson La Ley
12
1. Partes en el control de estructuras. terceros. Parte coadyuvante
El art. 42 de la ley 25.156, prevé la intervención como parte coadyuvante. Esta norma se encuentra
comprendido en el Capítulo VI de la ley, en el que se establece el procedimiento aplicable a las actuaciones que
se inicien de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, cuando
existen conductas prohibidas por la ley, es decir, al control de comportamientos y no a la notificación de
concentraciones económicas regulada en el Capítulo III.
Con respecto al control de estructuras el art. 11 de la ley 25.156 prevé que el Tribunal de Defensa de la
Competencia fijará con carácter general la información y antecedentes que las personas deberán proveer y los
plazos para ello, en tanto que el decreto reglamentario 89/2001 dispone que dicho Tribunal establecerá un
procedimiento en el que se fijen al menos tres etapas sucesivas para la presentación gradual de información. De
acuerdo con esas normas, la CNDC se dictó la res. SDCyC N° 40/2001 que establece el procedimiento aplicable
a la notificación de concentraciones económicas, en el que no se prevé la figura de parte coadyuvante, ni
ninguna similar. Por lo que en principio cabría establecer que los terceros coadyugantes no son partes en el
control de estructuras (66).
En tal sentido resolvió la Sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, al decir que la
intervención como parte coadyuvante prevista en el art. 42 de la ley 25.156 está limitada a los supuestos de
control de comportamientos, es decir a aquellos procedimientos en los que, por denuncia o de oficio, se
investigan hechos que pudieran tipificar las conductas prohibidas por la ley.
Es que, en rigor, en el trámite de notificación previsto en el art. 8 de la ley 25.156 para la autorización de
determinadas concentraciones económicas, no se investigan hechos con el alcance precisado en el Capítulo VI,
sino que se examinan —como precisa esta norma— con carácter previo o inmediato los actos indicados en el
art. 6.
Por lo tanto, la intervención como parte coadyuvante, no está normativamente prevista, a la vez que no
resulta compatible con la estructura del trámite del art. 8, en el que no se ha contemplado el debate de intereses
o derechos contradictorios —como sí sucede en los supuestos de investigaciones iniciadas de oficio o por
denuncia— ni con la celeridad que lo condiciona, en virtud de la brevedad del plazo fijado en el art. 13 y de la
autorización tácita en el supuesto de que venza ese plazo sin resolución (art. 14).
La interpretación precedentemente realizada, se puede confirmar acudiendo a los antecedentes
parlamentarios en ocasión de discutirse el proyecto de la ley 25.156, pues resultan de utilidad para conocer el
sentido y alcance de la norma (cfr. Corte Suprema, Fallos 182:486, 296:253, 306:1047, 313:1149, 317:779 y
1505).
En el debate parlamentario de la Ley de Defensa de la Competencia, se señaló que "... Se suprimió la figura
del querellante, pero con el art. 43 ha quedado subsanada la posibilidad de intervención activa en el proceso por
parte del damnificado" (cfr. www.hcdn.gov.ar/dependencias/dtaquigrafos/cxvii-13.html, Reunión N° 13 del
19-5-99, Orden del día N° 1840, intervención del diputado Folloni), conceptos que, como se ha señalado
anteriormente, resultan ajenos al trámite previsto en el art. 8 de la ley, y que se adecuan al procedimiento en el
que se investigan hechos que pudieran tipificar las conductas prohibidas por la ley. (Si bien se menciona el art.
43, esa norma del proyecto de ley coincide con el art. 42 sancionado) (67).
2. Quien no es parte ¿puede apelar un control de estructuras autorizado ( fusión) alegando daño irreparable?
Quien no es parte en un proceso no puede apelar, en primer lugar porque en principio sólo son apelables
* La oposición
* El condicionamiento
Y no es apelable
* La autorización
Pero como jurisprudencialmente se ha sostenido que también resultan apelables las decisiones que causen
gravamen irreparable, cabe preguntarse si quien no es parte, y no ha sido admitido como tercero coadyugante,
puede apelar una resolución de la comisión alegando un daño grave e irreparable.
Se ha juzgado que ni aun en este último supuesto el tercero no puede apelar porque en principio no existe
daño irreparable, ya que puede deducir los recursos y acciones por parte de quien considerara afectados sus
intereses o derechos, a los fines de posibilitar el control judicial suficiente del acto administrativo.
Entendiendo que no se violenta la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional cuando la resolución es
susceptible de revisión judicial por vía de acción o recurso (68).
3. Terceros admitidos en el control de estructuras sin ser partes
Excepcionalmente se ha admitido las apelaciones ante la C.N.C. y C.F. de un tercero en un control de
estructuras, porque la CNDC le había da intervención en el trámite administrativo de la fusión, y de los
requerimientos del tercero a su vez se le había corrido vistas a las partes de sus intervenciones, quien en
© Thomson La Ley
13
definitiva lo que solicitaba era una" facilidad esencial".
Atento a que la propia CNDC le dio intervención la sala III decidió que la CNDC debía expedirse no sobre
la fusión sino sobre el pedido de "facilidad esencial" realizado por el tercero (69).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación
en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2000-A, p. 1.
(1) No ignoramos la rica bibliografía existente en la Argentina sobre el tema entre ellas: BOGO, Jorge,
"Algunas cuestiones claves en el análisis de las fusiones y adquisiciones de empresas bajo la ley 25.156",
RDCO, 2001-463, CS, 15/06/2004, "Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires", con
nota de MEDRANO MARTINEZ, "Apelación judicial de resoluciones interlocutorias de la Comisión Nacional
de Defensa de la Competencia", 27/10/2004, SJA 27/10/2004, JA, 2004-IV-852; "Casa Isenbeck" con nota de
MARTINEZ MEDRANO, "La intervención de competidores en el procedimiento de control de fusiones y
concentraciones empresarias" (LA LEY, 2003-E, 321); MARTINEZ MEDRANO, Gabriel A. - SOUCASSE,
Gabriela, "El abuso de posición dominante en la ley de defensa de la competencia 2002", JA, 2002-III-877;
QUEVEDO, María V. G. de, "Apuntes sobre el régimen de notificación obligatoria de concentraciones
económicas", 2000, RDCO, 2000-273; MARTINEZ MEDRANO, Gabriel, " Control de los monopolios y
defensa de la competencia", 12/01/2005, JA, 2005-I-1486; TAJAN, Guillermina, "Las últimas reformas en el
derecho de la competencia en la Unión Europea. Referencia obligada sobre los recientes casos de
concentraciones económicas en Argentina", LA LEY Actualidad 20/10/2005, p. 1 y 25/10/2005, p. 1;
MARTINEZ MEDRANO, Gabriel, "Boicot empresarial y defensa de la competencia," LA LEY 2004-C, 1049,
Fallo comentado: CNFed. Civil y Com., sala III, 2003/11/07, "Asociación de Anestesia, Analgesia y
Reanimación de Buenos Aires"; BORINSKY, Mariano Hernán, "Tribunal de Alzada de las decisiones
administrativas en materia de defensa de la competencia", Sup. E. Derecho Económico, febrero/2004, p. 21;
PADILLA, Roberto, "Las medidas preventivas en el Derecho de la Competencia", LA LEY, 2003-F, 934 Fallo
comentado: CNFed. Civil y Com., sala I, 2003/09/25, "Telefónica de Argentina S.A. s/inc. de apel. c. Comisión
Nac. de Defensa de la Competencia"; FARGOSI, Horacio, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de Defensa
de la Competencia" (Adla, 1999-D, 3942), Norma comentada: - Ley 25.156 (Adla 1999-D, 3942); MARTINEZ
MEDRANO, Gabriel, "La intervención de competidores en el procedimiento de control de fusiones y
concentraciones empresarias", LA LEY, 2003-E, 321 Fallo comentado: CNFed. Civil y Com., sala III,
29/10/2002, Causa 9628/02, "Casa Isenbeck s. apel. resol. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia".
Pero nuestro abordaje pretende ser fundamentalmente jurisprudencial.
(2) En la ley 22.262 coexistía un doble régimen sancionatorio, administrativo y penal.
(3) La primera legislación Argentina sobre Derecho de la competencia fueron las leyes 11.210 y 12.906,
inspiradas en el sistema anti trust de USA. Estas normas fueron ineficaces y se dictó la ley 22.262 que seguía el
Tratado de Roma, avanzó sobre la legislación anterior porque preveía acciones civiles y creaba la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia para la realización de los trámites administrativos, pero no contenía
ningún tipo de disposición expresa, sobre el control de estructuras.
(4) CNFed. Civil y Com., sala III, 29/10/2002, Causa 9628/02, "Casa Isenbeck s/apel. resol. Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia".
(5) CNFed. Civil y Com., sala I, 23/11/2004, Causa 2778/04, "Crédit Suisse First Boston Private Equitiy
Argentina y otros s/apel resol comisión Nac Defensa de la Compet".
(6) CNFed. Civil y Com., sala III, 15/08/2002, Causa 2929/02, "Indura Argentina SA c. Comisión Nacional
de Defensa de la Competencia s/recurso de queja"; ídem. CNFed. Civil y Com., sala I, 23/11/2004, Causa
2778/04, "Crédit Suisse First Boston Private Equitiy Argentina y otros s/apel. resol. Comisión Nac. Defensa de
la Compet".
(7) CNFed. Civil y Com., sala I, 23/11/2004, Causa 2778/04, "Crédit Suisse First Boston Private Equitiy
Argentina y otros s/apel. resol. Comisión Nac. Defensa de la Compet".
(8) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol. Comisión
Nac. Defensa de la Compet".
(9) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol. Comisión
Nac. Defensa de la Compet".
(10) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol.
Comisión Nac. Defensa de la Compet".
(11) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol.
Comisión Nac. Defensa de la Compet".
(**) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación
en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1997-A, p. 701.
© Thomson La Ley
14
(12) BORINSKY, Mariano Hernán, "Tribunal de Alzada de las decisiones administrativas en materia de
defensa de la competencia", Sup. E. Derecho Económico, febrero/2004, 21.
(13) MEDRANO MARTÍNEZ, Gabriel " Control de los monopolios y defensa de la competencia",
12/01/2005, JA, 2005-I-1486.
(14) BORINSKY, Mariano Hernán "Tribunal de Alzada de las decisiones administrativas en materia de
defensa de la competencia", Sup. E. Derecho Económico, febrero/2004, p. 21.
(15) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol.
Comisión Nac. Defensa de la Compet".
(16) CNFed. Civil y Com., sala III, 05/08/2005, Causa 1327/05, "Cablevisión S.A. s/solicitud de
inhibitoria".
(17) CNFed. Civil y Com., sala III, 05/08/2005, Causa 1327/05, "Cablevisión S.A. s/solicitud de
inhibitoria".
(18) CNFed. Civil y Com., sala III, 05/08/2005, Causa 1327/05, "Cablevisión S.A. s/solicitud de
inhibitoria".
(19) CS, 07/05/2002, "Surcor TV S.A. c. Multicanal S.A.", LA LEY, 2002-E, 589.
(20) CNFed. Civil y Com., sala III, 18/03/2004, Causa 7528/03, "Repsol YPF GLP envasado en la Ciudad
de San Nicolás s/recurso de queja".
(21) CNFed. Civil y Com., sala III, 18/03/2004, Causa 7528/03, "Repsol YPF GLP envasado en la Ciudad
de San Nicolás s/recurso de queja".
(22) CNFed. Civil y Com., sala III, 13/03/2003, causa 10. 259. "Com. Nac. de Defensa de la Competencia
c. Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. y otro s/medida precautoria y de prueba anticipada".
(23) CS, 07/05/2002 " Surcor TV S.A. c. Multicanal S.A.", LA LEY, 2002-E, 589.
(24) CJ Salta, 06/06/2002, " Morales, Luis A. y otros c. Cablevisión Federal S.A.", LLNOA, 2003-171.
(25) CNFed. Civil y Com., sala III, 27/05/2003, Causa 3797/03, "Asociación de Anestesia Analgesia y
Reanimación de Buenos Aires c. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia s/amparo".
(26) Fallos: 316:2561, considerandos 6° y 7°.
(27) En definitiva se encuentran prohibidas de acuerdo a la ley Art. 1° - Están prohibidos y serán
sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma
manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o
efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso
de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico
general. Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de
ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme,
de otras normas.
Art. 2° - Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1°,
constituyen prácticas restrictivas de la competencia:
a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o
servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto
o efecto;
b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad
restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios;
c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento;
d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos;
e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o
comercialización de bienes y servicios;
f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas
de éste;
g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de
cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de
producción;
h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el
desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones
destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución;
i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la
© Thomson La Ley
15
prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien;
j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios
producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;
k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones
fundadas en los usos y costumbres comerciales;
l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios,
efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate;
ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios
públicos o de interés público;
m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y
costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la
imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.
CS, 02/07/2002, "Y.P.F. S.A." (LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228, con nota de Gabriel Bouzat, DJ,
2003-1-530; JA, 2002-III, 389).
(28) CS, considerando 7°, 02/07/2002, "Y.P.F. S.A." (LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228, con nota de
Gabriel Bouzat, DJ, 2003-1-530; JA, 2002-III, 389).
(29) CS, considerando 7°, 02/07/2002, "Y.P.F. S.A." (LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228, con nota de
Gabriel Bouzat, DJ, 2003-1-530; JA, 2002-III, 389).
(30) CNFed. Civil y Com., sala III, 19/08/2002, C. 171/02, "EG3 Estación de Servicio Acapulco S.R.L.
s/apelación resol. Comisión Nac.
(31) CNFed. Civil y Com., sala III, 19/08/2002, C. 171/02, "EG3 Estación de Servicio Acapulco S.R.L.
s/apelación resol. Comisión Nac.
(32) CNFed. Civil y Com., sala III, 19/08/2002, C. 171/02, "EG3 Estación de Servicio Acapulco S.R.L.
s/apelación resol. Comisión Nac.
(33) CNFed. Civil y Com., sala III, 2003/11/07, "Asociación de Anestesia, Analgesia y Renimación de
Buenos Aires", LA LEY, 2004-C, 1049.
(34) CS, LA LEY, 09/06/2005, 4 "Círculo Odontológico Regional de Venado Tuerto", LA LEY, 2005-C,
744.
(35) En el relato de los hechos seguiremos en lo sustancial lo dicho por MARTINEZ MEDRANO, Gabriel,
"Boicot Empresarial y defensa de la competencia", LA LEY, 2004-C, 1049.
(36) CNFed. Civil y Com., sala III, 07/11/2003, "Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de
Buenos Aires", LA LEY, 2004-C, 1049, con nota de Gabriel Martínez Medrano.
(37) MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel, "Boicot empresarial y defensa de la competencia", LA LEY,
2004-C, 1049.
(38) CNFed. Civil y Com., sala III, 07/11/2003, "Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de
Buenos Aires", LA LEY, 2004-C, 1049, con nota de Gabriel Martínez Medrano.
(39) Tal lo resuelto por la CNDC en la causa "ISSN c. Colegio Médico de Neuquén" (1988) en la cual
absolvió al ente colectivo por considerar que se establecía una relación de equivalencia de fuerzas entre dos
Entes que representaban a partes considerables de la oferta y la demanda, lo cual podía ser asimilado a una
situación de competencia, Gabriel Martínez Medrano, LA LEY 2004-C, 1049.
(40) CS, 03/05/2005, "Círculo Odontológico Regional de Venado Tuerto", LA LEY, 2005-C, 744; DJ
2005-2-333; IMP, Rev. 13/2005, p. 1930.
(41) CS, 03/05/2005, "Círculo Odontológico Regional de Venado Tuerto", LA LEY, 2005-C, 744; DJ
2005-2-333; IMP, Rev. 13/2005, p. 1930, del voto de los Dres Petracchi y Zaffaroni.
(42) CNFed. Civil y Com., sala III, 12/12/2002, Causa 8411-02, "Oxígeno Líquido s/apelación resolución
nacional de Defensa de la competencia".
(43) CNFed. Civil y Com., sala III, 12/12/2002, Causa 8411-02, "Oxígeno Líquido s/apelación resolución
nacional de Defensa de la competencia".
(44) CNFed. Civil y Com., sala I, 21/09/2004, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. c. Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia", LA LEY, 2005-B, 463.
(45) CNFed. Civil y Com., sala I, 21/09/2004, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. c. Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia", LA LEY, 2005-B, 463.
(46) Una muy completa exposición del tema puede verse en Tajan, Guillermina "Las últimas reformas en el
derecho de la competencia en la Unión Europea. Referencia obligada sobre los recientes casos de
© Thomson La Ley
16
concentraciones económicas en Argentina", LA LEY Actualidad, 25/10/2005, p. 1 y 20/10/2005, p. 1.
(47) FARGOSI, Horacio, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de Defensa de la Competencia" (Adla,
1999-D, 3942) Ley 25.156 (Adla, 1999-D, 3942).
(48) CNFed. Civil y Com., sala I, 16/12/2003, Causa 5270 - 03, "Aerondina S.A. y Fexis S.A. s/apel.
resolución Comisión Nacional Defensa de la competencia"; realizaron una operación de concentración
económica el 31 de agosto del 2002. El plazo de notificación venció el 7 de setiembre del mismo año. AASA
presentó el formulario F el 14 de noviembre del 2004. Aeroandina había presentado una nota comunicando la
concentración en 9 de septiembre de 2002. Fexis también. La comisión los había intimado a cumplir con el F
como lo hicieron, más tarde les impuso una multa de $1500 diarios que para aeroandina fue de $73.500 y para
Fexis de 110.000. Esta multa fue considerada razonable aun cuando el monto nominal de la operación fue de
$5000 y la operación no tuvo impacto en la competencia, porque se trataba de la compraventa del 100% de las
acciones de una aerolíneas y por la sustantiva importancia del transporte aéreo comercial.
(49) CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hipólito Pérez S.R.L. s/apel. resol.
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia", la CNDC señaló que las empresas involucradas notificaron
la operación de concentración con posterioridad al plazo establecido en el art. 8 de la ley 25.156 y de su decreto
reglamentario n° 89/2001. Precisó que esa operación se perfeccionó con la escritura traslativa de dominio del
21-8-2002 y que el plazo de una semana previsto en el art. 8 mencionado venció el 28-8-2002, mientras que Eg3
presentó el formulario F1 el 9-10-2002 (ver pto. III, a fs. 217/18 y pto. VII, a fs. 223/24).
(50) CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hipólito Pérez S.R.L. s/apel. resol.
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia".
(51) CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hipólito Pérez S.R.L. s/apel. resol.
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia".
(52) CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hipólito Pérez S.R.L. s/apel. resol.
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia".
(53) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 5279 - I "Aerondina S.A. y Fexis S.A. s/apel. resol. Comisión
Nacional Defensa de la competencia".
(54) CNFed. Civil y Com., sala II, Causa 12808/02, "Y.P.F. c. Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia s/recurso de queja".
(55) Con nota de MARTINEZ MEDRANO, "La intervención de competidores en el procedimiento de
control de fusiones y concentraciones empresarias", LA LEY, 2003-E, 321.
(56) Intervención anterior de un "tribunal de justicia" - Resolución de la Comisión Nacional de Defensa de
la Competencia.
(57) CNFed. Civil y Com., sala I, 12/11/2002, Fallo 12-808-02 "YPF S.A. s/rec. de queja Comisión
Nacional Defensa de la Competencia". En el caso se denegó la suspensión de la resolución de la CNDC que
resolvió prohibir a Repsol YPF S.A el ejercicio del derecho de compra de los inmuebles en los que se
encuentren las estaciones de Bandera de su País.
(58) Ante un juez de primera instancia se promovió antes de que se produjera el acto de la autoridad pública
el planteo de inconstitucionalidad del efecto devolutivo del recurso de amparo. El planteo así formulado carecía
de actualidad, ya que el amparo se dedujo para que un juez de primera instancia determinara el efecto de un
recurso de apelación futuro, interpuesto contra una resolución que aún no se había dictado, y en un trámite en el
que el juez federal de primera instancia no intervino ni intervendrá. De hacerse lugar al amparo por el juez de
primera instancia, El tribunal de alzada que eventualmente conociera en el recurso de apelación, se encontraría
con una resolución en la que ya se decidió con carácter cautelar o definitivo sobre el efecto de ese recurso,
aspecto que hace a las facultades propias de quien habrá de entender en el recurso. CNFed. Civil y Com., sala
III, 27/05/2003, Causa 3797/03 "Asociación de Anestesia Analgesia y Reanimación de Buenos Aires c.
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia s. amparo".
(59) CNFed. Civil y Com., sala III, 27/05/2003, Causa 3797/03 "Asociación de Anestesia Analgesia y
Reanimación de Buenos Aires c. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia s/amparo" de mayo del
2003; CNFed. Civil y Com., sala III, 27/05/2003, Causa 5273/03 "Asociación de Anestesia Analgesia y
Reanimación de Buenos Aires c. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia s/amparo" y CNFed. Civil y
Com., sala III, 01/08/2003, "Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires s/recurso de
queja".
(60) CNFed. Civil y Com., sala I, "Telefónica de Argentina S.A. s/inc. de apel. res. Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia" (causa N° 2731/03-I), LA LEY 2003-F, 934.
(61) PADILLA, Roberto, "Las medidas preventivas en el Derecho de la Competencia", LA LEY, 2003-F,
934.
(62) PADILLA, Roberto, "Las medidas preventivas en el Derecho de la Competencia", LA LEY, 2003-F,
© Thomson La Ley
17
934.
(63) PADILLA, Roberto, Las medidas preventivas en el Derecho de la Competencia", LA LEY, 2003-F,
934.
(64) CNFed. Civil y Com., sala III, C. 12.631/02 "Cervecería Argentina S.A. Isenbeck s/medidas
cautelares", 26/11/2002.
(65) CNFed. Civil y Com., sala III "CCBA S.A. y Cervecería y Maltería Quilmes S.A. (c. 0376)
s/notificación art. 8 de la ley 25.156" (cfr. causa 8321/02 del 03/09/2002).
(66) Así fue resuelto en La CNDC, en el expediente N° S01:8000099/02 "CCBA S.A. y Cervecería y
Maltería Quilmes S.A. (C.0376) s/notificación art. 8 de la ley 25.156", que desestimó —por mayoría— la
solicitud formulada por Isenbeck para que se la tuviera como parte coadyuvante en las referidas actuaciones,
esta resolución fue apelada y dio origen a la resolución. CNFed. Civil y Com., sala III, 29/10/2002, Causa
9628/02, "Casa Isenbeck s/apel. resol. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia".
(67) CNFed. Civil y Com., sala III, 29/10/2002, Causa 9628/02, "Casa Isenbeck s/apel. resol. Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia".
(68) CNFed. Civil y Com., sala III, 24/05/2004, Causa 1029/03, "Cervecería Argentina Sociedad Anónima
Isenbeck S.A. s/recurso de queja".
(69) CNFed. Civil y Com., sala III, 28/06/2005, Causa 7545/03, "Fundación Pérez Companc Goyaike S.A.
y otros s/recurso de queja En el caso se hizo lugar al recurso de queja deducido por PBBPolisur y declarar mal
denegada la apelación interpuesta contra la res. N° 62 del Secretario de la Competencia, en cuanto importó la
desestimación del pedido formulado el 29/04/2003 para que se garantizara la competencia, declarando a la
Planta Separadora de Gases de Gral. Cerri una "facilidad esencial" para el desarrollo de la industria y del
mercado petroquímico, y regulándola con el alcance allí precisado (folio 1/7 agregado como foja única 2650,
cuerpo 21). En síntesis, el recurso de apelación deducido sólo se admite con el alcance precisado en el párrafo
anterior, por lo que queda excluido del conocimiento de este Tribunal el planteo formulado durante el trámite de
las actuaciones ante la CNDC para que se revoque la autorización otorgada en la Resolución N° 62 en lo que
respecta a la Planta Separadora de Gases de Gral. Cerri o para que se dicten los actos administrativos para hacer
efectivas las desinversiones y/o escisiones necesarias a fin de prohibir a Petrobras la toma de control sobre la
Planta, desde que en ese aspecto resultan aplicables las consideraciones efectuadas por este Tribunal en la causa
1029/03 en cuanto a la interpretación restrictiva del art. 52, inc. c, ley 25.156 (cfr. resolución del 24/05/2004,
Considerandos 4 y 5), máxime cuando se hace lugar a la queja deducida respecto del pedido de regulación como
facilidad esencial de la referida Planta, remedio que la propia PBBPolisur consideró suficiente para evitar tanto
un daño propio como para el interés económico general sin afectar la transacción notificada.
© Thomson La Ley
18