los esquemas de protección de activos

HERRAMIENTAS CONTRACTUALES DE APOYO FINANCIERO A ENTIDADES
EN CRISIS: LOS ESQUEMAS DE PROTECCIÓN DE ACTIVOS
Fernando Mínguez Hernández
La Ley Mercantil, nº 1/2014 (abril)
RESUMEN/ABSTRACT
Los esquemas de protección de activos (EPA) se han convertido en una herramienta de uso común
en los rescates bancarios en España. Se trata de contratos por los que una institución (el FROB o el
FGD) garantiza a la entidad beneficiaria –y, por extensión, a sus potenciales compradores- el valor, o
parte del valor de un conjunto de activos (los activos “protegidos”). A diferencia de lo que ocurre en
otros países, el EPA se viene empleando en España exclusivamente en conexión con procesos de
desinversión de entidades cuyo control ha sido previamente asumido por el FROB (o el FGD), es
decir, como mecanismo de reequilibrio financiero de la entidad en crisis para facilitar su venta. En
este sentido, es un complemento de las inyecciones de capital directas y coexi ste con ellas. Se trata
de un contrato atípico y complejo, sometido a Derecho privado. Su uso comporta, sin duda,
inconvenientes tanto para el garante como para la propia entidad beneficiaria, que deben asumir un
marco de gestión costoso, pero también grandes ventajas; en concreto, al reducir la incertidumbre
sobre el valor de los activos protegidos, puede mejorar los precios de venta de las entidades en
crisis y, de este modo, minimizar el coste para el contribuyente.
Asset protection schemes (EPA by its Spanish acronym) have become increasingly common in the
banks’ rescue toolkit in Spain. These are contracts by which an institution (the FROB or the Deposit
Guarantee Fund) guarantees to the beneficiary entity –and by extension to the potential purchasers
thereof- the value or part of the value of a set of assets (the “protected” assets). Unlike it happens in
other countries EPAs have been used in Spain exclusively in connection with the divestment
processes of banking institutions under FROB (or FGD) control, that is to say, as a tool to restore the
financial equilibrium of an ailing institution with a view to facilitating its sale. In this sense, it comes in
addition to direct capital injections and coexists with them. It is an atypical, complex contract subject
to private law. EPAs doubtlessly pose inconvenient both to the guarantor and the beneficiary that
have to engage in costly management mechanics but also have great advantages. More precisely, by
reducing the level of uncertainty around the value of the protected assets, it may help to obtain better
sale prices for rescued institutions and in this respect minimise the cost to the taxpayer.
I.- INTRODUCCIÓN
La crisis bancaria que comenzó abiertamente en 2009 ha resultado novedosa en múltiples aspectos,
además de por su propio impacto. El proceso de gestión de la crisis ha implicado cambios profundos
1
tanto en la estructura del sistema financiero y la tipología de entidades que operan en él y en la
arquitectura institucional de manejo de las crisis, con la aparición de un ente de nuevo cuño, el
Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) progresivamente perfilado hasta convertirse
en una genuina autoridad de gestión, todo ello en paralelo con y como consecuencia del desarrollo
de un marco normativo mucho más articulado que el existente hasta fecha reciente. Pero también se
han podido apreciar novedades en el instrumental técnico-jurídico empleado, esto es, en las
herramientas de resolución.
En el pasado, las crisis se manejaban, en general, con recurso a una herramienta prácticamente en
exclusiva: la recapitalización de las entidades mediante aportes públicos o públicamente controlados
a sus recursos propios –siempre con vocación temporal-. El utillaje se ha ampliado, en esta ocasión,
notablemente. Junto con las inyecciones de fondos –que ya no son solo en forma de capital, sino
también de instrumentos financieros híbridos (participaciones preferentes convert ibles)- hemos visto
transacciones forzosas sobre determinados activos (traspasos a la SAREB), imposiciones de ajustes
valorativos en pasivos (caso de las denominadas acciones de gestión de híbridos) y apoyos
financieros en forma de garantías, a través de la figura de los denominados esquemas de protección
de activos (EPA).
Tanto el concepto como el término eran desconocidos hace pocos años, pero se han incorporado al
acervo corriente en el ámbito bancario. Por su propia naturaleza, no se trata de operacio nes
1
frecuentes y revisten cierta singularidad , pero resultará necesario referirse a ellas para obtener una
cabal comprensión de cómo se han gestionado los últimos rescates bancarios.
En este breve documento nos referimos a las características más sobresalientes de la figura.
II.- LOS ESQUEMAS DE PROTECCIÓN DE ACTIVOS: CARACTERÍSTICAS Y ENCAJE
NORMATIVO
1.- Consideraciones previas
Históricamente, nuestro Derecho venía dotando a los Fondos de Garantía de Depósitos (hoy
amalgamados en el FGD) –el ente gestor gestión de crisis bancarias por excelencia hasta la
aparición del FROB en 2009- de un muy amplio margen de actuación en cuanto a las herramientas
que podían emplear para estabilizar y recapitalizar los bancos. Así, el art. 11.1 del RD 2606/1996
1
2
Otra característica de esta crisis ha sido, sin duda, la profusión de novedades jurídicas,
algunas de calado e incluso normadas (como la institución del SIP) pero de corto vuelo y
vida tan breve que apenas han podido recibir alguna atención doctrinal.
2
Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, Fondo de Garantía de Depósitos de
Entidades de Crédito, vigente en tanto no se oponga a la actual regulación, dada por Real
2
permitía al FGD, además de la “reestructuración del capital de la entidad, que podrá conllevar, entre
otras medidas, la adecuada aplicación de los recursos propios de la entidad para absorber sus
pérdidas, atendiendo a la singularidad de cada caso; facilitar procesos de fusión o absorción con
otras entidades de reconocida solvencia o el traspaso de su negocio a otra entidad de crédito;
suscripción por el fondo en establecimientos bancarios de ampliaciones de capital, conforme a lo
dispuesto en los apartados siguientes, y la adopción por los órganos correspondientes de la entidad
afectada de todos aquellos acuerdos que aseguren la adecuada aplicación de las ayudas prestadas
por el fondo de garantía de depósitos respectivo” proveer “ayudas financieras, que podrán consistir
en ayudas a fondo perdido, concesión de garantías, préstamos en condiciones favorables,
financiaciones subordinadas, adquisición por el fondo de activos dañados o no rentables que figuren
en el balance de la entidad y cualesquiera otros apoyos financieros”. Esta multiplicidad de
3
posibilidades debe ahora ponerse en relación con las capacidades del el FROB que, según su
norma rectora vigente, dispone también de un amplio elenco de vías para prestar asistencia
financiera a los bancos objeto de su ayuda –tan amplia que, de hecho, entendemos que cabe hablar
4
de un numerus apertus-, así, a tenor de los arts. 15, 25 y 28 de la Ley 9/2012 , tenemos que,
además de estar facultado para transmitir todo o parte de los negocios de un banco en crisis a una
sociedad de gestión de activos o otra entidad el FROB puede: (i) recapitalizar la entidad en crisis, (ii)
otorgarle garantías, (iii) concederle préstamos o créditos o (iv) adquirir activos o pasivos, bien para
gestionarlos por sí o para que los gestione un tercero, todo ello “entre otras” medidas.
Desde un punto de vista económico y contable, resulta claro que es razonablemente indiferente, a
los efectos de restablecer el equilibrio patrimonial de una entidad: (i) elevar el valor de sus activos
(por ejemplo, canjeándolos por otros o garantizándolos), (ii) reducir el valor de sus pasivos o (iii)
reforzar sus fondos propios. Esta indiferencia económica no se corresponde, sin embargo, en
absoluto con una equivalencia jurídica toda vez que, aun cuando la estabilización financiera o el
refuerzo patrimonial pueden lograrse por vías muy diversas, son más limitadas aquellas que permiten
Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de
Depósitos en Entidades de Crédito.
3
Téngase presente que el FROB es ahora la herramienta básica de resolución en nuestra
estructura de gestión de crisis, habiendo quedado el FGD reducido a funciones auxiliares
en este ámbito.
4
Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
Recordemos que esta disposición procede de la tramitación como proyecto de ley del Real
Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de idéntico título, y contiene una regulación de
nuevo cuño para el FROB, creado a su vez por el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio,
sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades
de crédito.
3
obtener el control sobre la entidad auxiliada y, por extensión, la capacidad de disponer de la misma,
como tal o a través de la enajenación de partes de la misma.
En efecto, vías jurídico-públicas aparte, en el orden privado, la forma por excelencia de obtener el
control de una entidad por una autoridad de resolución es la suscripción de capital social –por lo
común de nueva emisión tras aplicar el existente a la absorción de pérdidas-. De hecho, aun cuando
la autoridad de resolución pueda estar investida de facultades administrativas que le permitan
alcanzar el gobierno de la entidad auxiliada sin necesidad de asumir una posició n de dominio
accionarial, la configuración de esa posición de control suele erigirse en presupuesto necesario de la
cesión de dicho control a nuevas entidades privadas –estas sí, obviamente, incapaces de controlar
por otros medios- en los subsiguientes procesos de reprivatización, subasta o resolución.
Esa conexión entre reequilibrio financiero y toma de control explica, a nuestro entender, que la
historia de las crisis financieras en España no viniera caracterizada por una gran variedad en los
instrumentos empleados sino que, de modo casi invariable, se recurriera a la recapitalización con
posterior venta en subasta de la entidad a terceros. Así se resolvió la crisis de Banesto –
prácticamente el único episodio significativo en más de un cuarto de siglo- y la crisis bancaria de los
5
primeros ochenta del siglo XX .
La crisis que venimos atravesando, desde 2009 es en esto, como en tantas otras cosas, diferente, en
el sentido de que las Autoridades han empleado, en su proceso de resolución, una combinación de
6
herramientas, con distinto alcance y ámbito que cabe resumir en tres : (i) de un lado, el recurso
tradicional a la inyección de capital en las entidades –a través de distintos instrumentos-, (ii) por otro,
la transmisión de activos ministerio legis a la sociedad de gestión de activos creada para este fin
(SAREB) y (iii) finalmente, el recurso a sistemas de garantía, invariablemente bajo la denominación
de EPA.
5
Para una exposición de cierto detalle, véase LATORRE , J. Regulación de las Entidades de
Crédito en España, Madrid, Fundación de las Cajas de Ahorros Confederadas, 1997, págs.
399 y ss.
6
No nos referimos, puesto que obedecen a otros fines, a las medidas de apoyo a la
liquidez.
4
La primera vez que se empleó un EPA en el contexto de un rescate bancario fue en el proceso –por
7
tantas razones original- de resolución de la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha, en el año 2010 .
A partir de ahí, su empleo ha sido más o menos recurrente en los procesos de resolución de aquellas
entidades que han pasado a control del FGD o el FROB. Como su nombre indica, un EPA es un
mecanismo por el que una Autoridad de resolución garantiza a una entidad de crédito –y, por
extensión, al futuro adquirente de la misma en un proceso de reprivatización - el valor de una serie de
activos, en todo o en parte. Al ofrecer certidumbre sobre el valor de ciertos activos, la existencia del
EPA simplifica el proceso de valoración que lleva a cabo el futuro comprador, que no deberá
preocuparse sobre la evolución posterior de los elementos cubiertos, pudiendo tomarlo s por su valor
contable –o el que se pacte como garantizado.
La proliferación de los EPA no ha sido un fenómeno exclusivamente español. Con diferentes
8
configuraciones se han empleado, por ejemplo, en el Reino Unido y en los EE.UU.
9
2.- Base normativa y utilización en los procesos de reestructuración y resolución
Los EPA son un tipo de garantía (véase más abajo alguna consideración adicional) y, por tanto,
susceptibles de provisión bien por el FGD, al amparo del art. 11.2 a) del RDL 16/2011, bien por el
propio FROB, en aplicación del art. 28.2 a) de la Ley 9/2012.
En tanto que garantías, se trata de apoyos financieros y, por tanto, se provean por el FROB o por el
10
FGD , su concesión deberá someterse a la evaluación de compatibilidad con el marco comunitario
de ayudas de estado.
7
Una escueta reseña de dicho proceso puede verse en un breve trabajo que propusimos al
Anuario Mercantil de la Editorial La Ley, como caso destacado de 2010. Véase,
MARDOMINGO, J. y MÍNGUEZ, F. “Resolución de la Intervención de Caja de Ahorros de
Castilla-La Mancha” en Anuario Mercantil para Abogados 2011, Madrid, La Ley, págs. 247263.
8
El Tesoro británico ofreció a sus bancos un esquema de protección de activos en el año
2009.
9
En EE.UU., existió un subprograma de protección de activos ( Asset Guarantee Program)
–ya cerrado- dentro del marco más general del programa TARP (Troubled Asset Relief
Program), creado por la Ley de Estabilización Económica de Emergencia de 2008
(Emergency Economic Stabilization Act 2008).
10
No resulta relevante a estos efectos el que el FGD, ex art. 3 RDL 16/2011, no revista, en
Derecho interno, carácter jurídico-público.
5
Aunque, desde un punto de vista normativo –ex art. 15.1 a) en conexión con el precitado 28.2 a),
ambos de la Ley 9/2012- son susceptibles de uso tanto en sede de reestructuración como en
resolución, es decir, al menos ateniéndonos a la teoría, tanto en el marco de ayudas a entidades
viables como en la resolución de entidades inviables, la praxis española hasta la fecha los sitúa
exclusivamente en el ámbito de procesos que, de facto, son de resolución y, más exactamente, en el
seno de los procesos de enajenación a terceros de entidades previamente sujetas a control del
FROB (o intervenidas por el Banco de España en las fases de la crisis en las que aún no se contaba
con el actual marco institucional de gestión de crisis). Los EPA no se han aplicado como fórmulas de
ayuda en exclusiva sino, más bien, en el marco de “paquetes” de apoyos financieros destinados a
hacer suficientemente atractivas para los potenciales compradores las entidades que el FROB o el
FGD han ido rescatando. Este carácter de herramienta de resolución contrasta con los casos
británico y norteamericano en los que los EPA sí se han empleado para auxiliar a entidades viables o
viabilizadas.
11
III.- ANÁLISIS ESTRUCTURAL DE LOS EPA
III.1.- Contenido y naturaleza jurídica
Mediante un EPA, el Garante –el FROB o el FGD, según los casos- garantiza a la Entidad
Beneficiaria la recuperación de parte del valor contable (neto)
naturaleza
heterogénea,
pero
predominantemente
12
crediticios.
de una serie de activos, de
Decimos
“parte”
porque,
invariablemente, se trata de esquemas de “riesgo compartido” en el que –por razones elementales
de prevención del conflicto de interés- la Entidad Beneficiaria ha de conservar cierta exposición al
riesgo. Así, si se tiene, por ejemplo, una cartera de activos (lo que se viene de nominando “perímetro
del EPA”) con un valor neto contable de 100 y el esquema de protección se pacta al 80 por cien, la
Entidad Beneficiaria deberá soportar hasta 20 unidades de pérdidas, teniendo derecho a ser
indemnizada por el Garante por todo lo que exceda de ese límite. Si, eventualmente, llegara a
perderse la totalidad del valor de activo, el Garante soportaría un total de 80.
Puesto que, como queda dicho, los EPA no se conceden sobre un activo singular sino s obre
conjuntos de ellos, a menudo muy amplios y heterogéneos, su funcionamiento se estructura a nivel
agregado y en una suerte de cuenta corriente. El Garante indemniza, hasta un máximo, las pérdidas
netas agregadas (pérdidas menos recuperaciones) derivadas de la cartera protegida, realizándose
liquidaciones anuales, que pueden ir tanto en contra –si las pérdidas agregadas crecen de año en
11
De hecho han sido beneficiarias de EPA o se han acogido a planes equivalentes algunas
de las entidades bancarias más relevantes de ambos mercados, sin que las administraciones respectivas hayan tomado control de las mismas (aunque sí con ciertas cortapisas en
su gestión).
12
Valor contable deducidas las provisiones o saneamientos.
6
año- como a favor del Garante –si, por efecto de las recuperaciones, las pérdidas acumuladas un
determinado año resultan inferiores a las existentes el año precedente.
13
Los EPA se formalizan en contratos sometidos a Derecho privado , revistiendo naturaleza
inequívocamente negocial. Se trata de contratos atípicos y bilaterales, si bien con un patente
desequilibrio de prestaciones a favor de la Entidad Beneficiaria. Es interesante, desde luego, indagar
sobre el carácter oneroso de los EPA.
La existencia de una retribución al garante –una comisión- que suele darse responde a la pregunta
en un sentido inmediato. Pero esa retribución, a menudo, no tiene correlación alguna con la
magnitud de las obligaciones asumidas por el Garante –el contrato no es sinalagmático, por tanto- ni
obsta a la evidencia de que el EPA se concede como ayuda a una entidad de crédito en crisis, que
no es viable o es difícilmente viable por sí. En este sentido, desde una perspectiva contractualista,
parece claro que estamos más cerca de los negocios jurídicos gratuitos. La cuestión puede variar, no
obstante, si analizamos el EPA en el contexto en el que habitualmente se nos presenta, esto es,
como parte de un conjunto de mecanismos destinados a reequilibrar patrimonialmente una entidad
con vistas a su posterior venta. Por lo común, las entidades intervenidas t ienen, antes de recibir las
ayudas financieras, un valor patrimonial cero o incluso menor que cero , por tanto, en rigor, para que
un tercero asumiera su control, el titular del capital tendría que pagar –a fin de construir el
sinalagma, la equivalencia de prestaciones- a dicho tercero. A fin de que la cesión del control pueda
construirse como una compraventa –con un precio siquiera simbólico- es preciso, por tanto, que se
reequilibre el patrimonio. Así visto, junto con sus negocios conexos, el EPA resulta c laramente
oneroso: es parte del coste de reestructuración que el FROB o el FGD han de afrontar para generar
una situación patrimonial que pueda ser asumida por un tercero a cambio de un precio con sentido
económico y jurídico (un precio “natural”, es decir, positivo, aunque sea irrelevante). La conexión
causal entre el EPA y el resto de los negocios jurídicos que conforman el apoyo financiero y la
subsiguiente enajenación parecen, a nuestro juicio, esenciales para una cabal co mpresión del
mecanismo.
El EPA tiene su encaje normativo, creemos, como hemos apuntado, en tanto que “garantía” en
sentido lato. Su mecánica, sin embargo, lo aproxima más al seguro o, más aún, a los instrumentos
financieros derivados. En particular, su conexión con los activos cubiertos tiene un carácter
marcadamente abstracto. Lo que, en realidad, se pretende garantizar a la Entidad Beneficiaria es un
valor económico, o contable a través de un concepto convencional de “pérdida”. El conjunto de
activos garantizados se comporta, pues, como el subyacente de un contrato derivado.
13
Recordemos que el FROB dispone de plena capacidad para actuar en este orden ex ar t.
52.2 de la Ley 9/2012, no obstante su naturaleza jurídico-pública. El FGD, por su parte,
actúa en régimen de Derecho privado con carácter exclusivo (art. 3 RDL 16/2011).
7
III.2.- Partes y obligaciones fundamentales
Son partes del EPA, el Garante (el FROB o el FGD) y la denominada Entidad Beneficiaria, que
coincide con la entidad en reestructuración o resolución –en este último caso, considerada como
“banco puente” ex art. 27 de la Ley 9/2012-. No es parte, por tanto, la entidad adquirente o
potencialmente adquirente, al menos de modo inicial, sin perjuicio de que pueda llegar a serlo por
algún negocio posterior que implique su subrogación en la posición de la Beneficiaria (como caso
prototípico, una absorción posterior a la compra que determine la extinción de la Beneficiaria).
La obligación principal del Garante es la de abonar los importes debidos por la garantía, a través de
las liquidaciones periódicas. La Entidad Beneficiaria deberá, por su parte, hacer frente a la comisión
pactada y, eventualmente, reintegrar aquellos montos que haya percibido en exceso por resultar no
14
definitivas pérdidas inicialmente liquidadas .
Son muy relevantes, en todo caso, las obligaciones que podemos calificar como de gestión a cargo
de la Entidad Beneficiaria, correlato lógico de las obligaciones financieras asumidas por el Garante y
que configuran un conjunto amplio de deberes de hacer y no hacer, resumibles en (i) un deber de
información amplio al Garante sobre la marcha de los activos sujetos al EPA, (ii) la asunción de
ciertas restricciones o trabas de gestión, bien en forma de operaciones prohibidas o prohibidas sin
previa anuencia del Garante (p.ej. concesión de quitas a clientes), bien en deberes de información
complementarios, y (iii) el sometimiento a revisiones, periódicas o no, incluidas auditorías
específicas, a su costa y en interés del Garante.
Gran importancia reviste también, en contexto, el conjunto de obligaciones destinadas a mitigar el
innegable riesgo de conflicto de interés que subyace en la relación. En efecto, en virtud del EPA, el
Garante pasa a asumir el riesgo y ventura de unos activos sobre los que, sin perjuicio de las
obligaciones mencionadas encaminadas a mitigarlo, dispone de un grado de control e información
limitado y que, lo que resulta más importante, seguirán siendo gestionados por la Entidad
Beneficiaria, en línea de principio. La Entidad Beneficiaria pasa, pues, a gestionar activos en su
propio nombre, pero también en interés de un tercero, el Garante. El principal elemento mitigador de
este riesgo de agencia –típico de cualquier estructura comitente-comisionista- es el carácter parcial
de la garantía ya comentado (el EPA no cubre la totalidad de las pérdidas derivadas del activo, sino
tan solo un porcentaje determinado), pero este elemento mitigador suele suplementarse con una
obligación de hacer que puede formularse tanto en términos positivos como negativos: la Entidad
14
Nótese que no es esta obligación no genera en ningún caso un deber de pago autóno mo
a cargo de la Entidad Beneficiaria. Solo resultará deudora del Garante en la medida en
que, en liquidaciones previas, éste haya hecho frente a lo que luego resultan ser pérdidas
no efectivas.
8
Beneficiaria debe gestionar los activos cubiertos por el EPA como si se tratase de activos propios o,
dicho de otro modo, no discriminarlos en ningún sentido.
III.3.- Mecánica operativa
Si bien la descripción de la mecánica del EPA es razonablemente sencilla, su operación práctica es
compleja, resultando difícil que el contrato dé cobertura suficiente a todos los conceptos necesarios.
Como queda dicho, el EPA no gira sobre un activo singular sino sobre un conjunto de activos, que
puede ser muy heterogéneo y cuya gestión, normalmente, será dinámica en mayor o menor medida.
Deben, además, fijarse con la debida precisión los conceptos económico -contables (“pérdidas”,
“recuperaciones”, etc.) que soportan la economía del contrato ya que, en caso contrario, su
desenvolvimiento puede resultar muy complejo.
Para el caso más común de los activos de naturaleza crediticia, en un plano puramente jurídico solo
existiría “pérdida” agotadas por completo –sin resultado- las acciones frente al deudor y sus
garantes, y reducidas a numerario las posibles garantías de naturaleza real. Un EPA no gira, ni
puede cabalmente girar, sobre un concepto tan exigente sino que el concepto de “pérdida” deberá
definirse en términos contables aplicando, además, alguna fórmula convencional en cuanto a qué
debe entenderse por “irreversible”, de modo que las reclamaciones de la Entidad Beneficiaria frente
al Garante por los quebrantos y de éste frente a aquélla por recuperaciones queden convenient emente acotadas.
Si bien el problema de las definiciones es un problema técnico-convencional, la cuestión del carácter
dinámico de los activos tiene un cariz más económico-operativo que afecta notablemente a la
eficacia misma del EPA como herramienta. En efecto, el supuesto de una cartera que contuviera
exclusivamente préstamos –obligaciones unilaterales, por tanto-, perfectamente acotada, no
susceptible de novaciones de ningún tipo, ni subjetivas ni objetivas resulta el entorno ideal para el
desenvolvimiento de un esquema de EPA ya que tan solo es preciso acotar correctamente las
definiciones de “pérdida” y “recuperación”, medir con la periodicidad convenida y liquidar las
obligaciones. Pero no es, en líneas generales, un supuesto realista. En primer lugar, porque una
cartera bancaria promedio contiene productos crediticios más complejos –y, cabe añadir, pueden
incluirse en un EPA activos de naturaleza no crediticia en absoluto, como participaciones en
sociedades- pero, sobre todo, porque la gestión de una cartera no suele limitarse a recobrar los
importes debidos sino que, muy al contrario, las entidades bancarias suelen realizar de modo
continuo novaciones subjetivas u objetivas, cuando no novaciones extintivas de sus activos
15
crediticios, aceptando unos activos en pago de otros .
15
El caso prototípico es una refinanciación de deuda empresar ial. Es frecuente que las
compañías, en procesos pactados con sus bancos, sustituyan unas determinadas deudas,
con unas determinadas garantías por otras completamente diferentes, con las mismas
9
La cuestión de cuándo un activo sigue existiendo o, por el contrario, se ha realizado no es pacífica
desde un punto de vista dinámico. Por tanto, tampoco es pacífico cuándo un activo debe ser excluido
del conjunto de activos garantizados. Supongamos un activo (crédito) inicialmente de 100 unidades,
con garantía hipotecaria; la ejecución de la garantía comporta al banco la titularidad de un inmueble
valorado en 80. Si el crédito original estaba cubierto por el EPA, ¿debe entenderse que el activo ha
salido del perímetro –y, por tanto, la pérdida a efectos de cómputo (obviando la posible acción
personal subsistente) es de 20- o, por el contrario, esa pérdida debe tenerse por provisional y ver
qué resulta de la realización del inmueble? Si la respuesta es que el activo inicial ha de darse por
realizado y, por tanto, el que lo sustituye (parcialmente) ya no forma parte de la base de cómputo de
las garantías, tendremos un EPA más sencillo desde todos los puntos de vista, pero evidentemente
menos valioso como garantía. Si, por el contrario, se opta por mantener el inmueble en el perímetro
hasta su efectiva venta, la garantía será de más calidad, pero la complejidad puede crecer de modo
muy notable lo que, inevitablemente, tendrá su traducción en un clausulado contrac tual más
complejo y difícil de administrar.
III.4.- Terminación
Los supuestos normales de terminación del EPA son la expiración de su plazo y la pérdida o
agotamiento de su objeto, bien porque los activos cubiertos se hayan realizado satisfactoriamente –
esto es, se hayan convertido en efectivo u otros activos fuera de la cobertura -, bien porque se hayan
verificado pérdidas irreversibles y la suma de unos y otros supuestos abarque toda la cartera sujeta a
garantía (incluidas sus posibles extensiones).
El EPA puede también ser objeto de resolución por incumplimiento de cualquiera de las partes.
Tendrán, en particular, carácter de obligaciones de la Entidad Beneficiaria esenciales para la otra
parte –cuyo incumplimiento puede, por sí, justificar la resolución a instancia del Garante - sus
deberes de información y dación de cuentas, así como las que, en general, haya asumido en punto a
la administración de los activos.
Es asimismo razonable que el EPA no admita novaciones subjetivas –salvo las tasadas, tales como
las derivadas de la absorción de la Entidad Beneficiaria por la que, eventualmente, la adquiera en un
proceso de venta-, por su carácter de medida de ayuda financiera. La garantía no se extend erá a los
adquirentes terceros de activos cubiertos, sea a título singular, sea a título universal. Esta cautela –
que tiene plena lógica desde la perspectiva del Garante, toda vez que el componente subjetivo tiene
carácter causal: concede el EPA en el contexto de y para el reequilibrio patrimonial de una entidad
garantías o con otras, y que ello suceda varias veces a lo lar go del tiempo. La reducción
del crédito original a efectivo puede pasar, por tanto, por fases varias en las que dicho
crédito esté soportado por instrumentos jurídicos diversos.
10
concreta, y no como negocio jurídico concebible de modo autónomo - suele ser menos exigente
mientras los activos se mantengan en el seno del grupo de la Entidad Beneficiaria –o en el grupo en
el que ésta quede inserta como consecuencia de su adquisición-, utilícese la definición de grupo
implícita en el art. 42 del C. de C. o alguna otra, convencionalmente especificada y más restrictiva.
IV.- VENTAJAS E INCONVENIENTES
16
Tras esta breve descripción de los EPA, cabe preguntarse acerca del porqué de su uso. Ya hemos
visto que se trata de un instrumento de gestión compleja, que comporta relevantes riesgos de
agencia y dificultades de estructuración contractual. Por su tracto continuado, además, conlleva una
involucración a largo plazo de las Autoridades de resolución, en su función de Garantes, en el
desenvolvimiento de la Entidad Beneficiaria, con los consiguientes costes de seguimiento y
necesidad de empleo de recursos (públicos, en su mayoría). La alternativa de concentrar los apoyos
financieros en capital u otras fórmulas de aportación de recursos sin duda, evita estas dificultades.
Ahora bien, el EPA presenta una ventaja innegable, que es la de permitir una más adecuada g estión
del riesgo que se deriva de la incertidumbre en la valoración de los activos bancario s. En efecto, en
un momento determinado, un comprador cualquiera evaluará el valor de una entidad de crédito –o de
cualquier empresa- como la suma de una serie de elementos ciertos más otros contingentes, entre
ellos, la recuperabilidad prevista de los activos sujetos a riesgos financieros. Si se solicita del
17
potencial adquirente una oferta firme y cerrada en un momento dado , es probable que esa
incertidumbre se traduzca en un ajuste del precio a la baja –o, lo que es lo mismo en contexto, una
mayor exigencia de aportación previa de recursos de capital-, a fin de contar con una cobertura
prudente. El EPA permite quedar a las resultas de esa incertidumbre y esperar a que las pérdidas
estimadas acaezcan: el comprador quedará cubierto por la garantía ofrecida a la Entidad Beneficiaria
y el garante/vendedor podrá beneficiarse de los errores por sobreestimación de las pérdidas futuras.
El EPA comporta, por tanto, la posibilidad de que el garante –el erario, por extensión- se beneficie de
un comportamiento futuro positivo –mejor de lo esperado- de los activos, cosa que resulta más difícil
si, ex ante, ha de desembolsar los recursos que cubran las pérdidas esperadas.
16
Una evaluación interesante de los pros y contras relacionados con el empleo de un EPA,
desde la perspectiva de las finanzas públicas es la realizada en el Reino Unido por la
National Audit Office: http://www.nao.org.uk/wp-content/uploads/2010/12/1011567.pdf
17
Tanto da que esa oferta se formule en los términos más naturales de un p recio positivo
ofrecido como en los más habituales, pero estructuralmente idénticos, cuando una entidad
tiene un valor patrimonial negativo, es decir, en términos de la contribución patrimonial
demandada del vendedor para equilibrar el patrimonio de forma que el adquirente pueda
comprar por un precio cero o próximo a cero.
11
Como esquemas de garantía, por tanto, por contraste con los esquemas “a fondo perdido” el EPA
puede ayudar a economizar recursos públicos en casos como el presente en el que no solo existen
importantes quebrantos acreditados en las entidades objeto de ayudas –o, al menos, ya
materializados en el patrimonio por aplicación de las distintas normas sobre saneamientos -, sino
también graves incertidumbres acerca del valor asignado al activo, incluido el supuestamente “sano”.
Es innegable, también, que, como cualquier compromiso no desembolsado, el EPA tiene un
tratamiento en las cuentas públicas que puede ser más favorable, lo que resulta especialmente
trascendente en estos tiempos.
Desde la perspectiva de la Entidad Beneficiaria –o, en rigor, del potencial adquirente en un proceso
de subasta- el EPA comporta ventajas en cuanto hace innecesario cuantificar con precisión la
pérdida esperada de los activos protegidos; el proceso se torna más cualitativo en cuanto a que lo
relevante pasa a ser cuáles son esos activos y no tanto cuánto valen. Ese menor riesgo viene
compensado por una interferencia, necesaria y continua, del Garante en los procesos de gestión,
que debe aceptarse por las razones comentadas, y posibles limitaciones en sus facultades de
disposición.
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