El documento público en la Unión Europea
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News unión europea El documento público en la Unión Europea Manuel Medina Ortega Catedrático de Derecho Internacional Antiguo Diputado en el Parlamento Europeo 1. EL DOCUMENTO EXTRAJUDICIAL COMO CONCEPTO AUTÓNOMO EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Una característica del Derecho de la Unión Europea es el desarrollo de conceptos autónomos que, aunque tengan equivalentes en los ordenamientos de los Estados miembros, adquieren naturaleza propia y están sometidos a un régimen diferenciado en el ordenamiento supranacional. Trataré en este trabajo de identificar la noción de “documento público” como concepto autónomo en el ordenamiento jurídico de la Unión. En la sentencia Roda Golf, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJ) declaró que «el concepto de “documento extrajudicial” en el sentido del Reglamento n.º 1348/2000 es un concepto de Derecho comunitario». El Reglamento 1348/2000 se refería a la notificación o traslado de “documentos judiciales y extrajudiciales”. La base jurídica de este Reglamento estaba en los artículos 61-c) y 67-1 del Tratado de la Comunidad Europea modificado por el Tratado de Ámsterdam de 1997 (en adelante, TCE 1997), relativos a la cooperación judicial en materia civil. El artículo 65 TCE 1997 incluía en este tipo de cooperación la adopción de medidas dirigidas a “mejorar y simplificar”, entre otras cosas, “el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales”. Aunque el artículo 16 del Reglamento decía que “los documentos judiciales y extrajudiciales podrán transmitirse a efectos de notificación y traslado en otro Estado miembro de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento”, no encontramos en éste ninguna definición de “documento extrajudicial”. Ahora bien, el artículo 17-b) previó que la Comisión elaborará “en las lenguas oficiales de la Unión Europea un Léxico de los documentos que podrán trasladarse y notificarse en virtud del presente Reglamento”, y el artículo 23-2 impuso a la Comisión la obligación de publicar en el DO las informaciones que le comunicaran los Estados miembros al respecto. El 25 de septiembre de 2001, la Comisión adoptó una Decisión que aprobaba un “Manual de organismos receptores y un léxico de los documentos transmisibles o notificables” en cumplimiento del Reglamento 1348/2000. Con respecto a España, el Léxico se limita a decir que son susceptibles de ser notificados “los documentos no judiciales que emanen de la autoridad pública competente para realizar notificaciones”. El Reglamento 1348/2000 fue sustituido en 2007 por el Reglamento 1393/2007, ahora bajo las nuevas bases jurídicas que proporcionó la modificación del TCE por el Tratado de Niza de 2002 (en adelante, TCE 2002): artículos 61-c) y 67-5, 2.º guión. El nuevo Reglamento mantiene la disposición del artículo 16 sobre la transmisión de documentos extrajudiciales, pero introduce una innovación en el artículo 23-3 sobre el manual que contiene las informaciones de los Estados miembros sobre UNIÓN EUROPEA 31 ® CISS grupo Wolters Kluwer 64 MAYO 2012 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS los documentos que han de notificarse. Ahora se prevé que se elabore y actualice regularmente y que se haga disponible electrónicamente, “en particular a través de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil”. Hasta el momento en que redactamos estas líneas no existe tal disponibilidad electrónica, con lo que los documentos en cuestión son los ya publicados en el DO bajo el Reglamento 1348/2000. El Título V de la Tercera Parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) está dedicado al “espacio de libertad, seguridad y justicia”. El artículo 67-4 TFUE, incluido entre las disposiciones generales relativas a este espacio, impone a la Unión la tarea de facilitar la tutela judicial, “garantizando en especial el principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil”. El artículo 81, que integra el capítulo de ese Título dedicado a la “cooperación judicial en materia civil”, basa el desarrollo de esta cooperación en “el principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales” (apdo. 1) y prevé la adopción por el Parlamento Europeo y el Consejo de medidas que garanticen “el reconocimiento mutuo, entre los Estados miembros, de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, así como su ejecución” [apdo. 2-a)], al igual que “la notificación y el traslado transfronterizos de documentos judiciales y extrajudiciales” [apdo. 2-b)]. El TFUE no altera, así, sustancialmente, la base jurídica en la materia. Como señalamos al comienzo de este trabajo, la sentencia Roda Golf se apoya en el Reglamento 1348/2000 para dar al documento extrajudicial el valor de “concepto de Derecho comunitario”, aunque al limitarse al “sentido del artículo 16” del citado Reglamento pueden existir otros documentos extrajudiciales que no estén englobados en ese concepto comunitario y que puedan definirse, por ejemplo, por referencia al Derecho de uno o varios de los Estados miembros o a Convenios internacionales en la materia como el Convenio de La Haya de 1965. En un “informe explicativo” del Consejo de 26 de junio de 1997 sobre el Convenio nonato de 26 de mayo de 1997, se señalaba la dificultad de identificar los documentos extrajudiciales: “En cuanto a los documentos extrajudiciales, no parece posible definirlos con precisión. Puede considerarse que se trata de documentos redactados por un funcionario ministerial, tales como actas notariales o de agente judicial, o documentos establecidos por una autoridad del Estado miembro, o bien documentos que por su naturaleza e importancia justifican ser tramitados y comunicados a sus destinatarios según un procedimiento civil” (comentario al art. 1, pfo. 1.º). El Abogado General en el caso Roda Golf, el malogrado Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, se consideró obligado a investigar la naturaleza del documento extrajudicial como “concepto autónomo del Derecho comunitario”, y señaló que el Léxico elaborado por la Comisión sobre la base de los datos que le suministran los Estados recogía “documentos sumamente variados, todos con unos rasgos mínimos comunes”. Al objeto de identificar estos documentos se fijó en tres rasgos centrales: 1) Que se trate de «documentos intervenidos por una autoridad pública o por un acto público, en concreto una “autoridad pública” ajena a los órganos jurisdiccionales del Estado emisor, en el ejercicio de funciones públicas». 2) Que los documentos surtan “efectos jurídicos específicos y diferenciados por el hecho de someterse a una formalidad”. 3) “El documento extrajudicial en liza tiene que sustentar una pretensión en un eventual proceso judicial”. 32 UNIÓN EUROPEA News unión europea El TJ aceptó la conceptuación autónoma del documento público en el Derecho comunitario, pero no entró en las disquisiciones del Abogado General sobre los caracteres del mismo, limitándose a afirmar que el hecho de que el documento se otorgara ante Notario hace que constituya, como tal, “un documento extrajudicial en el sentido del artículo 16 del Reglamento 1348/2000”. 2. EL “ACTO AUTÉNTICO” De la sentencia Roda Golf se deduce el reconocimiento en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea de una categoría de documentos extrajudiciales que producen efectos jurídicos. En las Conclusiones citadas del Abogado General Ruiz-Jarabo se mencionaban, sin dar ejemplos concretos, otros documentos cuya legalidad emana de actos legislativos y no de una autoridad unipersonal o colegiada. Pero el litigio que originó el recurso prejudicial se refería a un documento notarial y tanto el argumentario del Abogado General como el de la sentencia giran en torno a este tipo de actos. Así, en el punto 58, la sentencia declara que “el documento controvertido en el litigio principal […] se otorgó ante Notario […] y constituye, como tal, un documento extrajudicial en el sentido del artículo 16 del Reglamento n.º 1348/2000”. La sentencia concluye, en el punto 61, que “la notificación y el traslado, al margen de un procedimiento judicial, de un acta notarial como la controvertida en el litigio principal están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1348/2000”. En definitiva, sin descartar que haya otros documentos extrajudiciales, Roda Golf deja patente que los documentos notariales ocupan un lugar destacado entre éstos. A la hora de identificar los documentos notariales, nos encontramos, sin embargo, con otros términos más precisos que el genérico de “documento extrajudicial” que se define, en forma negativa, por no ser un “documento judicial”, que es el que ocupa el lugar de honor en el régimen comunitario de notificación y traslado de documentos. Las expresiones más frecuentes para cubrir este tipo de actos son “documento público”, “acto auténtico” o, si se quiere, “acta notarial”. En el año 2009, la Comisión de la Unión Europea presentó una “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y actos auténticos en materia de sucesiones y la creación de un certificado sucesorio europeo”. El artículo 2, apartado h) de esta propuesta define el acto auténtico como “un documento formalizado o registrado como tal y cuya autenticidad se refiere a la firma y al contenido del instrumento y ha sido establecido por un poder público u otra autoridad autorizada a tal fin por el Estado miembro de origen”. Esta definición sigue la jurisprudencia sentada por el TJ en el asunto Unibank. En este caso, se trataba de definir la noción de “documento auténtico” del artículo 50 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, al objeto de conseguir su ejecución transfronteriza. La sentencia exigía que para designar como “documento público” en el sentido de ese artículo a un documento de crédito con fuerza ejecutiva en virtud del Derecho del Estado de origen sería necesario que su “autenticidad” hubiera sido establecida por una autoridad pública habilitada a tal fin por dicho Estado, y rechazaba esa posibilidad para los documentos extendidos por particulares. La sentencia se apoya, para sus conclusiones, en el Informe Jenard-Möller sobre el Convenio de Lugano, que cubría la misma materia que el Convenio de Bruselas para los países del Espacio Económico Europeo y cuyo artículo 50 estaba redactado UNIÓN EUROPEA 33 ® CISS grupo Wolters Kluwer 64 MAYO 2012 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS en los mismos términos que el Convenio de Bruselas. Este informe mencionaba tres requisitos: “la fuerza ejecutiva del documento deberá establecerla una autoridad pública; dicha fuerza ejecutiva deberá abarcar el contenido y no sólo, por ejemplo, la firma; el documento deberá ser ejecutivo en sí mismo en el Estado en el cual haya sido establecido”. El Abogado General en este caso, el constitucionalista italiano Antonio La Pergola, trató de amarrar en este caso la definición de “documento público”. Apoyándose en el ya mencionado Informe Jenard-Möller, sostuvo que “sólo es un documento público aquel que ha sido perfeccionado con la intervención de la autoridad pública encargada precisamente de autenticar el documento en el sentido de conferirle las características de certeza y autenticidad, no sólo con respecto a sus elementos extrínsecos como, por ejemplo, la fecha o la firma, sino también con respecto a aquellos elementos relativos al contenido del propio documento”. La Pergola hizo notar que el artículo 50 asimilaba los “documentos públicos con fuerza ejecutiva” a las resoluciones judiciales en el sentido del artículo 25 del mismo Convenio, al declarar aplicable a los mismos las disposiciones relativas a la ejecución previstas en los artículos 31 y siguientes. Consideraba que su tratamiento era incluso más favorable que el reservado a las resoluciones judiciales, ya que “la solicitud de exequátur de un documento público sólo puede desestimarse si su ejecución es contraria al orden público del Estado requerido, mientras que, en el caso de las sentencias, pueden invocarse otros motivos de desestimación”. Esto exige que el carácter público del documento esté acreditado de forma incontestable, “de modo que el órgano jurisdiccional del Estado requerido pueda confiar en su autenticidad”. El documento ha de estar “formalizado” y la formalización incluye «un proceso de otorgamiento del documento que no implica sólo la participación de las partes interesadas, sino también de otra persona encargada, precisamente, de autorizar el propio documento y conferirle el carácter de “documento público”». Se trataría, así, de “una categoría de documentos que son el resultado del ejercicio de la función de la fe pública, asignada de diverso modo en el ordenamiento jurídico entre fedatarios públicos y otras personas cuyas competencias están definidas por la ley”. Abundando en esta línea, La Pergola sostiene que “el documento público se equipara a las sentencias” y que “dicha equiparación está justificada precisamente en la medida en que el documento público es el resultado de la actividad intelectiva y valorativa de un fedatario público, es decir, en que emana -si bien indirectamente y a efectos de mera fe pública- de los poderes públicos”. Los efectos específicos propios del documento público se derivan de las características de tal actividad “y del hecho de que pueda atribuirse a personas especialmente cualificadas, a saber, a agentes como los órganos de la Administración o particulares investidos de una función pública” y “sólo se justifican en la medida en que estén vinculados a la presunción de exactitud y certeza que se derivan de los actos representativos realizados por fedatarios públicos especializados”. Por ello, «la calificación de “documento público” debe reservarse no a cualquier documento privado derivado de la voluntad autónoma de los particulares, sino sólo a aquéllos en relación con los cuales están previstos procedimientos apropiados de autenticación que justifiquen la asimilación de las categorías de que se trata a las resoluciones judiciales» y “no sería coherente con la finalidad ni con el espíritu del Convenio que los Estados miembros debieran otorgar a los documentos privados, en ausencia de cualquier autenticación, el mismo trato reservado a las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales”. En una nota a pie de página, el Abogado General recoge una frase simplificadora de G. A. L. Droz en el sentido que “de hecho, los documentos públicos a que se refiere el artículo 50 son fundamentalmente las escrituras notariales”. 34 UNIÓN EUROPEA News unión europea En una serie de sentencias del año 2011 que anularon el requisito de nacionalidad para el ejercicio de la profesión de Notario en varios países de la Unión Europea, el TJ insistió en que es elemento esencial del “acto auténtico” el que se haga con “la intervención de una autoridad pública o de cualquier otra autoridad habilitada por el Estado”, citando de modo expreso la sentencia Unibank. En estas mismas sentencias, el TJ señala que los documentos autenticados son la expresión de un consentimiento o de un acuerdo de voluntades entre las partes, y que la obligación de los Notarios de autenticar un acto o contrato es “garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares”, lo que responde a un objetivo de interés general. También señala esta jurisprudencia los importantes efectos jurídicos que produce el documento auténtico: valor probatorio y fuerza ejecutiva. El Parlamento Europeo adoptó, el 18 de diciembre de 2008, una resolución de propia iniciativa sobre el documento público europeo. Esta resolución siguió la línea jurisprudencial que inició la sentencia Unibank y las conclusiones del Abogado General La Pergola en 1999 y que continuaría la jurisprudencia del TJ en las sentencias que acabamos de mencionar de 2011 sobre la prohibición del requisito de nacionalidad para el ejercicio de la profesión notarial. Así, la resolución declara que “la condición previa requerida para la fuerza probatoria de un documento público es el reconocimiento de su autenticidad, en el sentido de que emana de un fedatario público facultado para establecer documentos públicos o de una autoridad pública” (Considerando L). El Reglamento 805/2004/CE/PE-C, de 21 de abril de 2004 —por el que se estableció un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados—, da en su artículo 4-3 una definición del “documento público con fuerza ejecutiva”. En otras lenguas esta expresión se traduce, por cierto, utilizando otros términos, como “acto único” (en las versiones francesa e inglesa), “instrumento auténtico” (versión portuguesa), “acto público” (versión italiana) o, simplemente, “documento público” (versión alemana): “a) Un documento formalizado o registrado como documento público con fuerza ejecutiva y cuya autenticidad: i) se refiere a la firma y al contenido del instrumento, y ii) haya sido establecida por un poder público u otra autoridad autorizada con este fin por el Estado miembro de donde provenga; o bien, b) Un acuerdo en materia de obligaciones de prestar alimentos, celebrado ante las autoridades administrativas o formalizado por ellas”. Esta definición se reproduce en el artículo 2-3 del Reglamento 4/2009/CE/Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. El Proyecto de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la “Orden europea de retención de cuentas para simplificar el cobro transfronterizo de derechos en materia civil y mercantil” habla de “documento público con fuerza ejecutiva” y establece los mismos requisitos de autenticidad de firma y contenido y de la participación de autoridad pública u otra autoridad habilitada al efecto (art. 4-11). UNIÓN EUROPEA 35 ® CISS grupo Wolters Kluwer 64 MAYO 2012 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS En definitiva, sobre la base de la jurisprudencia y textos citados, cabría resumir las exigencias del acto auténtico en tres requisitos: Primero: que emane de un fedatario público o de una autoridad pública. Segundo: que sea un acto de autenticación. Tercero: que el ordenamiento jurídico le reconozca fuerza probatoria y ejecutiva. 3. FEDATARIO PÚBLICO O AUTORIDAD PÚBLICA Es el primer requisito que encontramos recogido en los textos anteriores. En el punto 15 de la sentencia Unibank se dice: “Dado que las condiciones en que se produce la ejecución de los documentos a los que se refiere el artículo 50 son idénticas que en el caso de las resoluciones judiciales, el carácter público de tales documentos debe estar acreditado de forma incontestable, de modo que el órgano jurisdiccional del Estado requerido pueda confiar en su autenticidad. Pues bien, los documentos extendidos por particulares carecen de tal carácter en sí mismos, siendo necesaria para conferirles la calidad de documentos públicos la intervención de una autoridad pública o de cualquier otra autoridad habilitada por el Estado de origen”. En su conclusión, la sentencia Unibank insiste en que “un documento de crédito con fuerza ejecutiva en virtud del Derecho del Estado de origen, cuya autenticidad no ha sido establecida por una autoridad pública o por cualquier otra autoridad habilitada a tal fin por dicho Estado, no constituye un documento público en el sentido del artículo 50 del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en su versión modificada por el Convenio de 9 de octubre de 1978 relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y por el Convenio de 25 de octubre de 1982 relativo a la adhesión de la República Helénica”. La expresión jurisprudencial “autoridad pública o cualquier otra autoridad habilitada a tal fin por dicho Estado” es interpretada por el grupo de sentencias sobre la exigencia de nacionalidad para el ejercicio de la profesión notarial. Estas sentencias concurren en negar la excepción del artículo 45 TCE 2002 a la prohibición de discriminación por nacionalidad que exige el artículo 43 TCE 2002 para el ejercicio del derecho de establecimiento. Los Estados demandados habían alegado en su defensa que la profesión notarial estaba cubierta por la excepción prevista por el artículo 45 para las actividades relacionadas con el ejercicio del poder público. El Abogado General, el español Pedro Cruz Villalón, dio la razón en estos asuntos a la Comisión, señalando que los Estados demandados habían violado los artículos 43 y 45-1 TCE 2002 por limitar el acceso a la profesión notarial exclusivamente a sus nacionales. La condena del Abogado General a los Estados demandados se basaba en la violación del principio de proporcionalidad, pero sobre la base de que “la profesión notarial, en general y comprendida en su conjunto, participa directa y específicamente en el ejercicio del poder público” (punto 123). El Tribunal de Justicia, que aceptó la propuesta del Abogado General de considerar incompatible con el ordenamiento de la Unión la exigencia de nacionalidad, se separó, sin embargo, de su argumentación, al sostener que las actividades notariales, tal como se encuentran definidas actualmente en los diferentes ordenamientos afectados “no están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 45, párrafo primero”, por no participar directamente y de modo especifico en el ejercicio de la autoridad pública. El hecho de que el TJ niegue a la actividad notarial su relación con el ejercicio del poder público no supone una desautorización de la doctrina sentada en la sentencia 36 UNIÓN EUROPEA News unión europea Unibank, a la que las decisiones que acabamos de mencionar se refieren de modo expreso, vinculándolas a la actividad de autenticación de documentos. En especial, el TJ insiste en el pronunciamiento de la sentencia Unibank de que para que un documento pueda calificarse de auténtico en el sentido del Reglamento 44/2001 “es necesaria la intervención de una autoridad pública o de cualquier otra autoridad habilitada por el Estado”. En la resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008, antes mencionada, sobre el documento auténtico se señalaba que “la institución del documento público no existe en los sistemas de Common Law, en particular en el Derecho de Inglaterra y Gales o en los países nórdicos; […] aunque en Inglaterra y Gales existen solicitors (abogados-procuradores) que actúan como Notarios públicos y hay scrivener notaries (Notarios), estos juristas no pueden establecer documentos públicos, sino simplemente certificar firmas […]” (Considerando P). Recordemos que la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones y la creación de un certificado sucesorio europeo [COM (2009) 154], incluye en la definición de acto auténtico el que haya “sido establecido por un poder público u otra autoridad autorizada a tal fin por el Estado miembro de origen” [art. 2-h)], siguiendo así textualmente la definición de la sentencia Unibank. Ya hemos visto la exigencia de la participación de “un poder público u otra autoridad autorizada a tal efecto” para los “documentos públicos con fuerza ejecutiva” en los Reglamentos antes citados sobre créditos no impugnados y obligaciones de alimentos, y en la propuesta de Reglamento sobre la Orden europea de retención de cuentas. 4. LA AUTENTICACIÓN La sentencia Unibank sólo exigía para que un documento de crédito con fuerza ejecutiva en el Estado de origen fuera reconocido como “documento público” en virtud del artículo 50 del Convenio de Bruselas que su “autenticidad” fuera establecida por “una autoridad pública o por cualquier otra autoridad habilitada a tal fin por dicho Estado” (punto 22 y Conclusión). Aparece, sin embargo, en esta sentencia una referencia al Informe Jenard-Möller sobre el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988, que era el Convenio paralelo destinado a regular las relaciones entre los Estados miembros de la Comunidad Europea y determinados Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), en la que se afirma que la fuerza ejecutiva del documento establecido por una autoridad pública a la que se refiere el artículo 50 de ambos convenios debería “abarcar el contenido y no sólo, por ejemplo, la firma” (punto 17 de la sentencia). El Abogado General La Pergola habla de la necesidad de “un acto apropiado de autenticación cuyas modalidades deben definirse en el ordenamiento jurídico del Estado en que se formalizara el documento” (punto 6) y que la exigencia de formalización del artículo 50 del Convenio de Bruselas «se remite a la idea de un proceso de otorgamiento del documento que no implica sólo la participación de las partes interesadas, sino también de otra persona encargada, precisamente, de autorizar el propio documento y conferirle el carácter de “documento público”», y éste es “el resultado de la actividad intelectiva y valorativa de un fedatario público”. El documento público exige, por tanto, “procedimientos apropiados de autenticación” (punto 7). La autenticación —que según el ya citado Informe Jenard-Möller, cubrirá el contenido y no sólo, “por ejemplo, la firma”— requiere la operación de “autenticar el documento, en el sentido de conferirle las características de certeza y autenticidad, no sólo con respecto a sus elementos extrínsecos, como, por ejemplo, la fecha o la UNIÓN EUROPEA 37 ® CISS grupo Wolters Kluwer 64 MAYO 2012 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS firma, sino también con respecto a aquellos elementos relativos al contenido del propio documento” (punto 8). En las sentencias sobre la nacionalidad de los Notarios, el TJ se adentra algo más en la naturaleza del proceso de autenticación. Como estas sentencias se refieren a la actividad de los Notarios, las reflexiones del TJ al respecto se centran en esa actividad. Así, señala que “el Reino de Bélgica y la Comisión coinciden en que la actividad principal de los Notarios en el ordenamiento belga consiste en la formalización, con las solemnidades exigidas de documentos autenticados” y “para ello, el Notario debe comprobar, en particular, que se cumplen todos los requisitos legalmente exigidos para la realización del acto o contrato de que se trate”. Además, “se autentifican los actos o los contratos libremente celebrados por las partes”. “Éstas deciden por ellas mismas, dentro de los límites establecidos por la ley, el contenido de sus derechos y obligaciones y eligen libremente las estipulaciones a las que quieren someterse cuando presentan un acto o contrato para que el Notario lo autentifique” (sentencia C-47/08, Bélgica, puntos 89-92). Pero el Notario está obligado a comprobar, “antes de proceder a la autenticación de un acto o contrato, que se cumplen todos los requisitos legalmente exigidos para su realización”, y, en caso contrario, ha de negarse a autenticarlos (ibíd., punto 94). A pesar de que en siete de las ocho sentencias mencionadas (Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Grecia, Luxemburgo, Países Bajos y Portugal), el TJ se separó de las conclusiones del Abogado General Cruz Villalón sobre la calificación del Notario como “autoridad pública”, siguió su razonamiento sobre la forma en que se ejercía la actividad de autenticación. El Abogado General fue, por otro lado, más minucioso en la descripción de la forma en que se hace la identificación. Con carácter general, “el Notario actúa a petición de parte y efectúa un examen de legalidad del acto de que da fe”. Aunque “la intervención del Notario puede ser obligatoria o facultativa, en función del acto que haya de elevarse a público […] en ella se constata que se reúnen todos los requisitos legalmente exigibles para la realización del acto, así como la capacidad jurídica y de obrar de las partes” (punto 112 de sus Conclusiones). En el análisis de los diferentes sistemas jurídicos nacionales, fue señalando algunos elementos característicos de la actividad de autenticación. Así, con respecto al Derecho belga: “Para realizar la autenticación, el Notario actúa a petición de parte y efectúa un examen del acto de legalidad del que se da fe. La intervención del Notario puede ser obligatoria o facultativa, en función del acto que haya de elevarse a público, y en ella se constata que se reúnen todos los requisitos legalmente exigibles para la realización del acto, así como la capacidad jurídica y de obrar de las partes. En el curso de la intervención, el Notario informa a cada parte de sus derechos y de sus obligaciones, al tiempo que da consejo con toda imparcialidad. Asimismo, el Notario lleva a cabo directamente la liquidación y recaudación de los derechos de inscripción y de constitución de hipoteca” (punto 14). También “el Notario francés actúa a petición de parte, aunque existen diversos actos cuya intervención requiere obligatoriamente de la intervención notarial. A fin de que el acto esté debidamente autenticado, el Notario acomete formalmente un control de legalidad de la operación y está sometido a unas estrictas reglas de forma reguladas por ley, incluida la obligación de que el acto esté redactado en lengua francesa. El Notario está también obligado a informar a las partes del alcance y efectos del acto, así como a asegurar de que aquéllas emiten libremente su consentimiento con plena capacidad jurídica y de obrar” (punto 21). Muy parecida es su descripción de la autenticación en la legislación luxemburguesa (punto 28), austriaca (punto 35), alemana (punto 43) y griega (punto 50). 38 UNIÓN EUROPEA News unión europea Las descripciones más precisas de la actividad notarial las encontramos, sin embargo, en textos de los propios Notarios, que son quienes mejor conocen la naturaleza de su actividad. Para Juan Bolás Alfonso, Notario de Madrid y antiguo presidente tanto del Consejo notarial español como del europeo, “la actividad notarial no se reduce a la firma del documento público sino que abarca otros aspectos no menos importantes como los que se refieren al asesoramiento imparcial, la prevención de litigios, la transparencia de las transacciones y su carácter de depositarios de los documentos, que facilita su conservación y su reproducción ulterior con plenas garantías, constituyendo el archivo notarial la auténtica memoria de la sociedad”. Dentro de esta actividad destaca el control de legalidad, ya que “el Notario no es solamente un documentalista, que da forma al negocio jurídico, sino también un intérprete que tiene que saber qué es lo que quiere la parte adecuando dicha voluntad, en función de la finalidad perseguida, a las exigencias o requisitos legales aplicables al caso concreto”. El artículo 2-h) de la propuesta de Reglamento de Sucesiones, en línea con los desarrollos jurisprudenciales que hemos descrito, exige para la calificación de “acto auténtico” que se trate de “un documento formalizado como tal y cuya autenticidad se refiera a la firma y al contenido del instrumento”, además de la exigencia ya mencionada en el apartado anterior de que haya sido “establecido por un poder público u otra autoridad autorizada a tal fin por el Estado miembro de origen”. Una excelente descripción de la función del Notario en la autenticación del documento público la hace un Notario italiano, Cesare Licini: «El Notario no se limita a transcribir imparcialmente la voluntad de las partes, sino que debe traducir esta voluntad por una voluntad del sistema jurídico, modelando el hecho directamente, de manera que provoque los efectos deseados mediante la prohibición de autorizar escrituras con cláusulas prohibidas, al objeto de ser compatibles y hacerlas coincidir con lo que autoriza la norma; en definitiva, es el filtro que garantiza la legitimidad del objetivo de la escritura y la vuelve digna de entrar en el mundo del Derecho. Es, en cierto modo, el consejero de la escritura. Este aspecto concierne a las modalidades de desarrollo de una operación extranjera en el momento probatorio del juicio, en el que la ley confía al Notario la tarea de escuchar el proyecto de organización de acuerdo que le presentan las partes, evaluando de forma crítica su veracidad, sopesando y adaptando su veracidad, sopesando y adaptando su exactitud hasta que sea “hecho justo” relacionado con las voluntades prácticas de los clientes y con los intereses de la colectividad, es decir, “descubriendo la regla contractual”. En este punto, el procedimiento acaba por la introducción en el mundo del Derecho de una nueva realidad, por el intermediario de un ritual de aprobación y declaración que actúa como un símbolo de compromiso, propio de la antropología humana» 5. EFECTOS DEL ACTO AUTÉNTICO Los ordenamientos jurídicos nacionales reconocen a los actos jurídicos dos tipos de efecto: probatorio y ejecutivo. Este doble efecto está expresamente reconocido en la jurisprudencia europea que estamos manejando. Así, el Abogado General Cruz Villalón afirma que “en los seis Estados miembros que hemos mencionado, la misión del Notario consiste principalmente en la constitución de actos auténticos que gozan de dos características principales: la fuerza probatoria perfecta y la ejecutividad”. El Abogado General se refiere aquí al primer grupo de seis países a los que afectan las Sentencias del Tribunal de Justicia de 24 de mayo de 2011 (Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Grecia y Luxemburgo), pero esta afirmación es aplicable también a los Países Bajos y Portugal. En las Conclusiones del Abogado UNIÓN EUROPEA 39 ® CISS grupo Wolters Kluwer 64 MAYO 2012 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS General La Pergola en el asunto Unibank también se hace referencia a los efectos del acto auténtico, en cuanto a su “previsión de exactitud y certeza” (punto 7) y su “fuerza ejecutiva” (puntos 9 y 10). El capítulo V del proyecto de Reglamento sobre sucesiones atribuye dos efectos a los actos auténticos: la obligación de reconocerlos en los demás Estados miembros (art. 34) y su fuerza ejecutiva (art. 35). En las sentencias sobre la nacionalidad de los Notarios, el TJ afirma que “el documento autenticado goza de valor probatorio y de fuerza ejecutiva”. Aunque el TJ relativiza el valor probatorio del acto auténtico, en línea con su rechazo de la vinculación entre la profesión notarial y el poder público, al señalar que «el documento privado, reconocido por la persona frente a la que se hace valer o considerado legalmente como reconocido, tiene para las partes que lo hayan suscrito y para sus herederos y causahabientes “el mismo valor probatorio que el documento autenticado”», el TJ reconoce en todo caso el valor ejecutorio del documento auténtico “sin necesidad de la intervención previa del Juez”, aunque tal ejecutividad no confiere al Notario “facultades directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público”. Diversos Reglamentos y Convenios de la Unión Europea reconocen el carácter ejecutorio de este tipo de actos: artículo 50 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia jurisdiccional y ejecución de decisiones en materia civil y comercial; artículo 57 del Reglamento “Bruselas I” sobre competencia jurisdiccional, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y comercial; artículo 25 del Reglamento sobre el título ejecutivo europeo; artículo 46 del Reglamento “Bruselas II-bis” sobre competencia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental; artículo 48 del Reglamento ya mencionado sobre obligaciones en materia de alimentos. 6. EL RECONOCIMIENTO TRANSFRONTERIZO La profesión notarial tiene antecedentes muy antiguos. En las civilizaciones preclásicas encontramos escribas y secretarios que llevaban a cabo funciones de protocolización de acuerdos. En el Derecho romano clásico encontramos expresiones como las de tabelliones, tabularii, actuarii, iudices cartularii y otras similares que aluden a algunas actividades que llevan a cabo los actuales Notarios. En un texto del año 215, Ulpiano emplea el término “tabellio”. En el Corpus iuris civilis de Justiniano aparecen varias referencias a los tabellarii, una especie de auxiliares de los Jueces encargados de la redacción y protocolización de documentos. En la Edad Media, la figura del “Notario”, con éste y otros nombres equivalentes, como el de “tabellion” en Francia, se hace corriente, aunque con estatutos y funciones muy diferentes. Se habla, así, de “Notarios reales”, “Notarios apostólicos”, “Notarios imperiales” o “Notarios señoriales” según la autoridad que los haya designado con el consiguiente sello de dación de fe. En realidad, la figura del Notario con facultades para la autenticación de documentos públicos es más reciente, del siglo XIX, ya que fue creada por Napoleón por la Ley de 25 Ventoso del Año XI (16 de marzo de 1803) sobre el “Estatuto del Notariado”. Aunque Napoleón recoge los esfuerzos de la Francia revolucionaria para poner fin a la pléyade de cargos notariales vinculados al Antiguo Régimen por unos Notarios públicos vinculados al nuevo sistema, es él personalmente como “Primer cónsul” quien impulsa la aprobación final de la Ley. Napoleón concebía un cuerpo de funcionarios civiles que reforzaran al poder judicial para el desarrollo de su Código Civil al que él daba tanta importancia. Esta responsabilidad especial de los nuevos Notarios públicos justifica las disposiciones de la Ley de Ventoso sobre la fuerza probatoria y ejecutoria del “acta notarial”. 40 UNIÓN EUROPEA News unión europea Al ser el estatuto del notariado y el instrumento del “acto auténtico” obra de Napoleón, no resulta extraño que, a pesar del éxito de estas figuras en el Derecho continental europeo, Inglaterra, enemiga de Napoleón, no haya incorporado estas instituciones en su Derecho interno, y este hecho histórico deja sentir sus efectos en la actual Unión Europea en materia de reconocimiento de los documentos públicos. En el Common law no existe el documento público autenticado por un fedatario al que el poder público reconoce esta facultad, sino documentos privados con participación de profesionales que se limitan a atestiguar la identidad de las partes y su firma. Se trata de documentos no equiparables en absoluto al “documento público” o “acta auténtica” continental. Requisito esencial para la ejecutividad de un acto auténtico es el carácter ejecutivo del documento en el ordenamiento del que procede el documento. Esta es una dificultad adicional para el reconocimiento como auténticos de los documentos notariales expedidos en los países del Common law. No sería posible que un documento que no produce efecto ejecutivo en el ordenamiento originario adquiera carácter ejecutivo en situaciones transfronterizas. Lo mismo ocurre con la fuerza probatoria. Esto nos lleva a una situación que es bien conocida de los estudiosos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la continua referencia a la normativa nacional como consecuencia de la división de competencias entre la Unión y los Estados miembros. El reconocimiento de documentos públicos o actos auténticos depende de la caracterización nacional de los mismos. Aunque, de conformidad con la legislación de la Unión, el “documento público” es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no todos los Estados miembros disponen de este valioso instrumento de fe pública con eficacia probatoria y ejecutiva incontestada, y esta disparidad dificulta enormemente el reconocimiento de esos actos en los distintos países de la Unión. Los efectos transfronterizos del documento auténtico como título ejecutivo se encuentran limitados por otras consideraciones, como el orden público, que es aceptado en general en los textos legales sobre ejecución de resoluciones como una excepción al principio del reconocimiento. Una limitación adicional se encuentra en la eficacia transfronteriza de los documentos para la transmisión de bienes inmuebles. Estando esta transmisión sujeta a la lex rei sitae, es decir, a la ley del lugar en que están situados, los requisitos de esta ley sustantiva son exigidos en cualquier transacción inmobiliaria. La autoridad pública que autentica el documento debe estar reconocida como tal por la ley del país en el que se pretende conseguir la transmisión inmobiliaria, que, normalmente, no reconoce la ejecutividad de documentos otorgados según las formas de otro ordenamiento jurídico. En esta línea, la resolución del Parlamento Europeo de 18 de diciembre de 2008 propone la exclusión de un futuro Reglamento comunitario en la materia de los documentos públicos “relativos a inmuebles y que deban o puedan ser objeto de una inscripción o una mención en un Registro público” (punto 4). El motivo para esta prohibición lo encuentra el Parlamento Europeo en “las diferencias en cuanto a la estructura y la organización de los sistemas de registro público, al igual que las diferencias relativas a la naturaleza y la escala de la fe pública que se les atribuye”, por “la estrecha correlación existente entre el modo de establecimiento de un documento público, por un lado, y la inscripción en un registro público, por otro lado” (Considerando N). UNIÓN EUROPEA 41
