Unidad 7 - Universidad América Latina

Unidad 7
• DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITIVO
BREVE DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONCEPTO
Al derecho positivo se suele contraponer el llamado derecho natural. Sobre el
orden jurídico positivo (vigente o no vigente), se dice, existe otro intrínsecamente justo,
universal (aplicable en todas partes) y permanente (aplicable en todo tiempo): el del
derecho natural. ¿Qué se debe entender por éste? Antes de tratar lo que hoy día se
significa con ese concepto, haremos un resumen de su desarrollo histórico.
Derecho natural en la Grecia antigua
Aun cuando en la Grecia antigua no se utiliza el término derecho natural en el
sentido en que ahora se usa, podemos encontrar en sus pensadores concepciones de
ideas que en la actualidad gira en torno de esta noción: entre ellas, la llamada teoría
biológica (sostenida principalmente por Callicles, Trasímaco y Carneades), la teoría
teológica (sostenida sobre todo por Sócrates, Hipias y Sófocles) y las teorías de Platón,
Aristóteles y los estoicos.
TEORÍA BIOLÓGICA
El principal representante de esta teoría es el sofista Callicles, y es quizás el
pensador de aquella época que más ha influido en algunas direcciones del pensamiento
moderno. Este autor sostenía que el derecho, tanto entre los animales como entre los
hombres y las naciones, sólo es justo cuando sigue los dictados de la naturaleza. Y la
naturaleza ordena que él más fuerte, el más poderoso, el más valioso, el mejor, tenga
más, posea más, que el menos fuerte, el menos poderoso, el menos valioso, el peor “la
naturaleza demuestra, a mi juicio –dice Callicles-, que es justo que el que vale más
tenga más que otro que vale menos, y el más fuerte más que el más débil.”i Las leyes,
continúa diciendo Callicles, son obra de los más débilies, quienes forman la mayoría.
Éstos, al elaborarlas, sólo han tenido en cuenta su interés propio y su propio bienestar.
Ante el temor de que los fuertes cobran más fuerza y se hagan más poderosos,
aquellos se agrupan, crean sus normas, y proclaman que es injusto que alguien tenga
ventaja sobre los demás. Es claro, puesto que quisieran que todos fueran débiles como
ellos y no tuvieran así el peligro de ser despojados de sus bienes por los más aptos y
capaces.
Mucho de parecido con esta doctrina encontramos en la inquietante teoría que
siglos después expusiera Friedrich Wihelm Nietzsche, el asesino de Dios. Decía este
crítico despiadado de la doctrina cristiana que, ésta no es sino un arma de los
miserables y cobardes. Por eso exigía lo que él llamaba una “trasmutación en la tabla
de los valores”. Antes del advenimiento de Cristo, afirmaba, la riqueza, la fuerza, el
poderío, eran lo valioso, lo bueno, lo estimable. La “doctrina de mendigos” vino a
cambiar totalmente esta valoración. De ahora en adelante –dijeron sé los cristianos,
gente hipócrita, servil y cobarde-, los fuertes, los poderosos, los ricos, los aristócratas,
serán los malos, los perversos, los injustos, los execrables; nosotros los sumisos, los
mansos, los harapientos, seremos los buenos, los justos, las almas escogidas. Antes su
debilidad e impotencia, estos envidiosos, estos resentidos, estos “monederos falsos”, se
vengan de esta manera de los “superhombres” que no retroceden ante nada.
Semejante es esta teoría, decíamos, a la expuesta por Callicles muchos siglos
atrás. El derecho es de los más fuertes, de los mejores, de los más hábiles, de los más
audaces. Tan es así, dice Callicles, que si apareciera un hombre valiente que,
sacudiendo y rompiendo las cadenas que lo atan, echara por tierra todos los artificios,
todas las apariencias, todos los encantamientos, todos los escritos de las leyes, todas
las trabas, y se convierte “de vuestro esclavo en vuestro dueño, entonces se vería
brillar la justicia, tal como la ha instituido la naturaleza”.ii Y cita en apoyo de su tesis a
píndaro, quien narra cómo Heracles se llevó los bueyes de gerión sin que los hubiera
comprado y sin que el dueño se los hubiera regalado,
Dado a entender que esta acción era justa consultando la naturaleza, y que los
bueyes y todos los demás bienes de los débiles y de los pequeños pertenecen de
derecho al más fuerte y al mejor.iii
Además, pregunta Callicles: “¿Con qué derecho Xerxes hizo la guerra a la
hélade, y su padre a los escitas?”iv
A todo esto, Sócrates, con su refinada ironía, insta a Callicles para que le
explique qué entiende por “más poderosos, mejor y más fuerte”; si son una y la misma
idea, o expresan conceptos diferentes. Callicles contesta en seguida que son una y la
misma cosa, aun cuando, después de que Sócrates le hace ver que la multitud es más
poderosa que un solo individuo y que, por tanto, la ley que dicta es la más justa de
acuerdo con la naturaleza, no obstante que se basa en la igualdad, rectifica diciendo
que por mejor no entiende la chusma iletrada, aunque poderosa, sino los más sabios.
No se puede tener por ley la decisión de un conjunto de esclavos o de gente ignorante
que no tiene más fuerza que la de su endeble cuerpo. Por tanto, sólo es el ignorante
que no tiene más fuerza que la de su endeble cuerpo. Por tanto, sólo es ley justa la que
es votada por los más sabio y los más entendidos, quienes, por ser tales, tiene el
derecho de mandar y de poseer más. Son ellos, pues, los mejores.
¿Pero más sabio en qué?, Pregunta Sócrates; ¿más sabios en medicina, en
hacer trajes, en hacer zapatos, en cultivar la tierra, o en qué? Por otra parte, ¿qué es lo
que deben poseer más? Callicles responde que por más sabios atiende los más
capaces, los más versados en los negocios públicos y en la administración del estado.
Se requiere, además, según él, que sean los más valientes. Y deben poseer todos
aquellos bienes que satisfagan no sólo sus más apremiantes necesidades, sino también
sus deseos triviales, sus apetitos concupiscentes. Ésta es la justicia, según Callicles,
que ordena la naturaleza. Los sabios no deben refrenar sus bajas pasiones, sino, por el
contrario, dejar que crezcan y, en un momento determinado, desahogarlas con el
satisfactor correspondiente. Si esto no fuera así, sigue diciendo el pensador heleno,
viviría desgraciados e infelices, aun teniendo el poder en las manos, y no podrían
ayudar a sus amigos. Pero como la mayoría de los hombres no pueden conseguir todo
lo que desean para la satisfacción de sus necesidades y deseos, predican entonces,
ante su impotencia y cobardía, la igualdad, la abstención y la templanza, como cosas
justas y buenas. Mas, ¿cómo tratar de manera igual a seres que la naturaleza ha
creado desiguales?, Pregunta el sofista griego.
Teniendo en cuenta las aclaraciones y rectificaciones que hacen Callicles ante
los embates de la fina crítica de Sócrates, podemos concluir que, a final de cuentas, lo
que sostiene es que los hombres más hábiles en la política, los más sabios en el arte
de gobernar, son los mejores, los más poderosos y, por ende, según la ley de la
naturaleza, los que tienen derecho a todo lo que su fuerza y su saber les permita; y que
el hecho de que pueda satisfacer todos sus deseos, no es motivo para tacharlos de
injustos; todo lo contrario: ésa es la verdadera justicia, lo que no va en contra de los
dictados de la naturaleza.
Semejante a la teoría de Callicles es la del sofista Trasímaco: “La justicia no es
otra cosa sino aquello que es ventajosos para él más fuerte”.v “En cada estado –decía,
además- la justicia no es sino el provecho de aquel que tiene en sus manos la autoridad
y es, por ende, él más fuerte.”vi
Carneades de Cirene, fundador de la Tercera o nueva academia, afirmada que
“todos los seres vivos son llevados, por instituto natural, a buscar su ventaja personal.
La justicia –decía- sería mera locura, porque implicaría el sacrificio de una ventaja
personal en aras de un ideal puramente imaginario”.vii
TEORÍA TEOLÓGICA
Contrariamente a los sofistas mencionados, Sócrates e Hipias sostenían que,
aparte de las leyes escritas promulgadas por la sociedad política, existían otras “no
escritas” que eran iguales e inmutables para todos los pueblos, a pesar de que éstos
hablaran distintas lenguas y no se hubieran podido reunir para dictarlas.viii Estas leyes
no escritas, según dichos pensadores, han sido formuladas por los dioses desde tiempo
inmemorial.
Por otra parte, célebre es el pasaje de Sócrates en su Antígona:
Porque esas leyes (las de creón) no las promulgó zeus. Tampoco la justicia que
tiene su trono entre los dioses del averno. No, ellos no han impuesto leyes tales a los
hombres. No podría yo pensar que tus normas fueran de tal calidad que yo por ellas
dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas, fijadas siempre, inmutables, divinas.
No son leyes de hoy, no son leyes de ayer. Son leyes eternas y nadie sabe cuándo
comenzaron a vivir.
¿Iba yo a pisotear esas leyes venerables, impuestas por los dioses, ante la
antojadiza voluntad de un hombre, fuera el que fuera?ix
TEORÍA DE PLATÓN
Según este pensador, la sociedad surge como un efecto natural de las
necesidades humanas, para cuya satisfacción se requiere la división del trabajo.x De
manera que el contenido del derecho que la rige no es arbitrario, sino que está
determinado en sus lineamientos generales por el derecho natural que se funda en la
naturaleza racional del hombre. Hay, sin embargo, dice Platón, la posibilidad de un
derecho aparente, cuando éste sirve exclusivamente a los intereses de un grupo o
partido, y no al bien común de los ciudadanos. Nuestro deber, escribe el pensador
helénico, es
confinar la dirección de nuestra vida pública y privada a la parte inmortal de
nuestro ser, y, dando el nombre de leyes a los preceptos emanados de la razón, tomar
a éstos por guías en cuanto afecta a la administración, tanto de las familias como de los
estados.xi
Y un poco más adelante afirma que
No hay leyes verdaderas sino aquellas que tienden al bien universal del estado.
Que aquellas cuyo único fin es la ventaja de algunos, pertenecen a facciones y no son
leyes civiles, y que lo que en ellas es llamado justo, es una vana palabra.xii
En relación con este último punto dice Alfred Verdross: “Platón, en consecuencia,
no otorga preferencia al bienestar del estado sobre el de sus ciudadanos, sino al bien
común de sus ciudadanos sobre el bienestar individual.”xiii
TEORÍA DE ARISTÓTELES
Este autor parte del principio de que el hombre es un ser (animal) sociedad por
naturaleza. Esta su sociedad lo impulsa hacia la vida en común con los demás hombres
De la unión natural entre el hombre y la mujer se forma la familia, varias familias
reunidas integran la tribu o aldea y, finalmente, la unión de varias tribus constituye a la
ciudad.xiv
El hombre, de acuerdo con su naturaleza, aspira a la ciudad como un fin, pues es
únicamente en ésta donde puede alcanzar el completo desenvolvimiento de sus
aptitudes y la vida perfecta. “Estas consideraciones demuestran –dice Verdross- que
tampoco el estado es para Aristóteles una obra artificial, sino que se encuentra anclado
en la naturaleza misma del hombre.”xv Se encuentra en potencia en esta naturaleza.
Pero no es un producto de los instintos, sino de la voluntad consciente que se dirige a
su obtención. La creación del estado constituye el teos (fin) que yace en la naturaleza
humana. Tanto los hombres como las asociaciones y comunidades tienen hacia el
estado como su fin. Sólo un ser degradado o un ser superior, un bruto o un dios, dice
Aristóteles, “vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar”.xvi
Puesto que el hombre, tanto para el estagirita como para Platón, alcanza su
finalidad solamente en el estado, la justicia no puede darse fuera de éste, sino que más
bien es un “asunto estatal”. “La asociación política –dice Aristóteles- tiene evidencia
como único fin el interés común, lo mismo en el principio al constituirse, que después al
sostenerse. Éste es el objetivo único de los legisladores, y lo justo, según ellos, es lo
que conforma con esta utilidad general.”xvii
Pero el estagirita, al igual que Platón, no defiende el positivismo jurídico. Para los
hombres, según él, hay cosas naturales que admiten cambio, y otras que son
inmutables. “Por tanto, no todos es variables, y puede distinguirse con razón en la
justicia civil y política lo que es natural y lo que no lo es.”xviii “Es natural lo que en todas
partes tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan
tomar en un sentido o en otro.”xix No son derechos naturales, sino puramente humanos
los que no son idénticos en todas partes.
Para Aristóteles son leyes injustas las que se fundan en la razón, sino
únicamente en la superioridad del poseedor de la fuerza.
TEORÍA DE LOS ESTOICOS
La escuela estoica, según Diógenes Laercio, fue fundada por Zenón de Citio,
continuador de la escuela cínica de Antístenes, que tomó su nombre del gimnasio
cinosargo, donde tenía lugar las discusiones.xx El nombre de la escuela estoica procede
del museo pictórico de poligonito (stoa, pórtico), lugar donde dicha escuela
sancionada.xxi
En el pensamiento de esta escuela aparece el concepto de una razón universal
que rige y gobierna todo el universo y que se identifica con la divinidad. Esta razón es la
ley universal tanto para los seres racionales como para los irracionales. Para los
hombres significa la medida de lo justo y de lo injusto. De ella “se desprenden las
potencias que actúan como instintos en los animales y como razón en los hombres”.xxii
La razón humana es, en consecuencia, una parte de la razón universal, y necesita ser
desarrollada por la educación y por el conocimiento del hombre de sí mismo. Por eso
sólo el sabio puede llegar al conocimiento pleno de la ley universal y a tener conciencia
de que él mismo es parte de ella. Puesto que todo hombre es racional, todos los
hombres encuentran en su razón la ley moral y jurídica. Por ello esta ley es universal y
eterna, y se identifica con el derecho natural. Todo hombre debe vivir conforme a su
naturaleza racional, que es un efluvio de la razón universal, y actuar consiguientemente
como miembro del universo, como miembro de un mundo espiritual, con ánimo
pacífico.xxiii
El ideal último de los estoicos era llegar a un estado universal donde todos los
hombres convivieran en armonía, guiados sólo por la razón. Según ellos, esta situación
habría existido en un estadio muy primitivo de la historia humana. En esta edad de oro
se habría realizado el ideal del derecho natural: todo los hombre eran libres e iguales,
gozaban de sus bienes y posesiones en común, no estaban divididos en clases ni
nacionalidades, la familia y la propiedad privada eran desconocidas, no existía la
esclavitud ni ninguna otra forma de dominio del hombre sobre el hombre, todos Vivian
como hermanos guiados por la razón.
Pero el egoísmo, la ambientación, el Asia de poder, dicen los estoicos,
destruyeron esa comunidad libre e igual de hermanos. Entonces, la razón tuvo que
crear instituciones como las del gobierno, la propiedad privada, el matrimonio, la patria
potestad, etc., para hacer frente a la nueva situación. El derecho natural absoluto de la
edad de oro fue remplazado por uno natural relativo, imperfecto, que debe, sin
embargo, tratar de aproximarse a los postulados del primero.xxiv
Como se ve, en esta doctrina se encuentra los antecedentes de las modernas
teorías del derecho natural, y aun los de las contemporáneas.
Derecho natural en Roma
La filosofía griega influyó grandemente en el Derecho romano. Muchas de las
afirmaciones jurídicas generales de los jurisconsultos romanos fueron tomadas de los
griegos, o debidas a su influencia; sobre todo, de la filosofía estoica. Estoicos fueron
Séneca, Epíteto, Marco Aurelio y el jurista Cicerón.
TEORÍA DE CICERÓN
Cicerón reconoció la existencia de una ley eterna, inmutable, permanente, “santa
y celestial”, de la que emanan todas las demás leyes. De esta ley general deriva, por
una parte, la ley que rige a la naturaleza irracional, y, por la otra, la ley moral y jurídica
que ordena lo bueno y lo justo, y prohíbe lo malo y lo injusto (lex ets ratio summa, insita
in natura, quae jubet ea, quae facienda sunt prohibetque contraria.)xxv Esta ley moral y
jurista existe tanto en el espíritu divino como en la razón humana; pero su conocimiento
se dificulta a los hombres por las pasiones de éstos. A todos los que la naturaleza ha
dotado de razón, también los ha dotado de la recta ratio, y, por tanto, de la ley natural
(quibus enim ratio a natura data est, iisdem atiam recta ratio data est; ergo et lex.)xxvi
Las leyes humanas justas derivan del derecho natural, y puesto que en el
pensamiento de Cicerón naturaleza y Dios se identifican, la lex naturalis se confunde
con la lex aeterna. Y no sólo la justicia se funda en la naturaleza racional del hombre,
sino todas las demás virtudes (atqui, sí natura confimatum jus non erit, virtutes omnes
tollentur.)xxvii
En Cicerón también encontramos él deber de contribuir al bien general, del que
no se debe excluir a los extranjeros, para que se rompa el lazo común al género
humano que los dioses crearon. Partiendo de la idea aristotélica de que el hombre es
un animal político por naturaleza, y pasando por la familia, la tribu, la ciudad estado,
como formas de vida comunitaria, llega a la sociedad humana, que es el “inmenso anillo
que envuelve a toda la humanidad”, y aun a la comunidad universal que abraza tanto a
los hombres como a los dioses.
No todo lo que establece las leyes y las instituciones de los pueblos es justo, ni la
justicia se funda en la utilidad. Si así fuera, dice Cicerón, el vicio podría ser erigido en
virtud, y viceversa.
TEORÍA DE ULPANO
para este jurisconsulto romano, el derecho natural también proviene de la
naturaleza, desde luego, y es aquel que ésta ha enseñado a todos los animales, no
solamente a los racionales sino también a los irracionales:
lus naturale est, quod natura omnia animalia docuit. Nam ius istud non humani
generis proprium est, sed omnium animalius, quae in coelo, quae in terra, quae in mari
mascuntur.xxviii
De modo que Ulpiano entiende por naturaleza no sólo la racional del hombre sino
la física de todos los animales en general.
Teoría agustiniana y teoría aristotélico-tomista del derecho natural
TEORÍA DE AURELIO AGUSTÍN DE HIPONA
Agustín e Hipona hablan también de tres órdenes jurídicos: El de la lex aeterna,
que es un ordenador (ordo ordinans); el de la lex naturalis que es un orden ordenado
(ordo ordinata) en relación con la ley anterior, y un orden ordenador en relación con la
lex temporalis o humana, en realidad con la ley eterna dice Agustín de Hipona:
ut igitur breviter aeternae legis notionem, quae impressa nobis est, quantum
valeo verbis explicem, et est qua iustum est ut omnia sint ordinatissima.xxix
(para dar una noción breve de la ley eterna, que está impresa en nosotros, y en
lo que puedo explicar en forma verbal, diré que es lo que es justo para que todas las
cosas estén perfectamente ordenadas.)
Esta ley es la razón suprema de todo, siempre se la debe observar, y castiga a
los malos con una vida miserable, y premia a los buenos con una vida bienaventurada.
Como su nombre lo indica es inmutable y eterna; es, además, única y siempre justa.xxx
Rige tanto a los seres racionales como a los irracionales, a los animados como a los
inanimados.
•
la ley natural es ipsius legis aeternae atque adeo summae et incommutabilis
rationis divinae in mentibus hominis facta trascriptio.xxxi (Es una grabación de la
ley eterna en la conciencia de los hombres, que puede ser perturbadas por las
malas pasiones, pero no borrada totalmente de ésta.)
•
la ley temporal es la quae quanquam iusta sit, commutari tamen per tempora
iuste potest.xxxii (Que aun cuando sea justa, sin embargo se puede modificar
justamente de acuerdo con las circunstancias de los tiempos.) en esta ley nihil
esse iustum atque legitimum, quod non ex hac aeterna sibi homines
derivarint.xxxiii
(Nada es justo y legitimo que los hombres no hayan derivado de la ley eterna.)
Las diversas leyes temporales se deben conformar con esta ley, a pesar de las diversas
modificaciones que sufren según las exigencias del gobierno de los pueblos. Pero la ley
humana, que sólo tiene como fin este gobierno, permite y deja impunes muchos actos
que la providencia Divina castiga; mas no por eso se deben reprobar sus
determinaciones,xxxiv a menos que sean injustas. Remota itaque iustitia, quid sunt regna,
nisi magna latrocinia?xxxv ( Pues relajada la justicia, ¿qué son los reinos sino grandes
latrocinios?)
TEORÍA DE TOMÁS DE AQUINO
En el pensamiento de Tomás de Aquino encontramos cuatro clases de leyes: La
lex aeterna, la lex natura, la lex humana y la lex divina.
•
la lex aeterna, según el doctor Angélico, tiene su asiento en la Razón de Dios,
es idéntica a la sabiduría divina que rige toda acción y todo movimiento. Esta
misma sabiduría dirige la voluntad de Dios, de donde resulta imposible una
contradicción entre la razón y la voluntad divinas;
•
la lex natural, es una participación del ser racional en la ley eterna, que le
permite conocer lo bueno y lo malo. Pero esta participación sólo revela al
hombre los fines y bienes a los que sus inclinaciones naturales están dirigidas.
Hay tres grupos de estas inclinaciones naturales: la de la propia conservación,
que es común a todos los seres; la de la unión sexual, que es común al hombre
y a los demás animales, y la inclinación al bien, específicamente del hombre,
correspondiente a su naturaleza racional (y así tiene tendencia a conocer las
verdades divinas y a vivir en sociedad). Por el primer grupo, pertenecen a la ley
natural todos los preceptos que contribuyen a conservar la vida del hombre y a
evitar sus obstáculos. Por el segundo, los referentes, por ejemplo, a la
educación de los hijos. Por el tercero, los relativos a, por ejemplo, desterrar la
ignorancia, evitar las ofensas a aquellos entre los cuales tiene uno que vivir, y
otros semejantes. En general, los mandamientos y prohibiciones de la ley
natural están contenidos en la ley y en el evangelio: constituyen presupuestos
del decálogo, o pueden ser deducidos de éste. Los primeros principios
comunes de la ley natural son los mismos para todos los hombres. Pero las
conclusiones particulares de la razón práctica no son idénticas en todos los
hombres. Así, de conformidad con la razón, los bienes depositados en poder
de otros deben ser devueltos a su dueño. Pero puede suceder que en un caso
particular esta consecuencia sea perjudicial e irracional; por ejemplo, si esos
bienes son reclamados para hostilizar a la patria.
La ley natural, que para Tomás de Aquino no es un sistema de normas
concretas, tiene como fuente material la misma naturaleza humana en cuanto ésta
aspira a determinados fines, y de éstos se desprenden las normas concretas del actuar;
•
las leyes humanas son disposiciones particulares de la razón práctica. Esta
razón llega a obtener soluciones más concretas partiendo de los preceptos de
la ley natural como de principios generales e indemostrables. Puede, sin
embargo, establecer preceptos que no se ajusten estrictamente a estos
principios; pero no puede o no debe establecer normas que los violen, y menos
aún que violen la ley eterna. Una ley humana contraria al bien relativo del
hombre puede ser obedecida para evitar el escándalo u otro mala mayor, pero
no así una ley contraria al bien absoluto o divino, como sería la de los tiranos
que obligan a la idolatría o a cualquiera otra cosa contraria a la ley divina.xxxvi
La voluntad humana –afirma Tomás de Aquino-, en virtud de un convenio
común, puede establecer algo como justo en las cosas que de suyo no se
oponen a la justicia natural; pero no lo puede hacer si se oponen a ésta, como
por ejemplo si se estatuyera que es lícito hurtar o cometer adulterio,xxxvii y
•
finalmente, la lex divina es revelada por Dios en las sagradas escrituras, y se
divide en ley antigua (Antiguo testamento) y ley nueva (Nuevo testamento).xxxviii
El mismo Tomás de Aquino da esta definición de ley en general: potest colligi
definitio legis, quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune,
ad eo qui curam communitatis habet, promulgata.xxxix (Se pude corregir la definición de
la ley, que no es otra cosa que la ordenación de la razón, para el bien común,
promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad.)
Escuela clásica del derecho natural
Con este nombre se conoce un conjunto de doctrinas que, a pesar de sus
divergencias en cuanto a su desarrollo y conclusiones, tiene un mismo punto de partida:
el llamado estado de naturaleza.
Entre los representantes más destacados de esta escuela tenemos a Hugo de
Groot (Grotius o Grocio), Thomas Hobbes, Samuel Pufendof, Benedictus (Baruch) de
Spinoza, John Locke, Chistian Thomasius o Tomasio, Christian Wolf y Jean-Jacques
Rousseau.
TEORÍA DE HUGO GROCIO
Grocio parte del principio aristotélico de que es propio del hombre el deseo de
una sociedad, “no de cualquiera, sino tranquila y ordenada, según la condición de su
entendimiento, con los que pertenecen a su especie.”xl ( Inter. Haec autem, quae homini
sunt propria, est appetitus societatis, id est communitatis, non qualiscumque, sed
tranquillae & pro sui intellectus modo ordinatae, cum his qui suit sunt generis.)
La conservación de esta sociedad, propia del entendimiento humano –prosigue
Grocio-, es la fuente de su derecho social, natural, el cual tendría lugar “aunque
concediésemos, lo que no se puede hacer sin gran delito, que no hay Dios, o que no se
cuida de las cosas humanas.”xli (et haec quidem quae jam diximus, locum aliquem
haberet etiamsi daremos, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut
non curari ad eo negotia humana.) el mismo Grocio define tal derecho de la siguiente
manera:
El derecho natural es un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción
por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o
necesidad moral, y de consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la
naturaleza.xlii
( jus naturale est dictatum rectae rationis indicans, actui alicui, ex ejus
convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali, inesse moralem turpitudinem
aut necessitatem moralem, ac consequenter ad auctore naturae Deo talem actum aut
vetari aut praecipi.)
Este derecho, dice Grocio, “es tan inmutable que ni aun Dios lo puede
cambiar”.xliii Al derecho natural.
Pertenece la abstracción de lo ajeno, y, si tuviésemos algo de otro o de ello
hubiésemos sacado alguna ganancia, la restitución, la obligación de cumplir las
promesas, la reparación del daño causado culpablemente y el merecimiento de la pena
entre los hombre.xliv
También pertenece al derecho de la naturaleza humana, seguir sobre estas
cosas “el juicio rectamente formal según la condición del entendimiento humano, no
corromperse por el miedo o por el atractivo del apetito presente, ni precipitarse con
arrebato temerario”.xlv
“Otra fuente del derecho –sigue diciendo Grocio- es la libre voluntad de Dios, a la
que debemos estar sujetos, según nos dicta nuestro propio entendimiento (y que ha
hecho la promesa de dar muy grandes premios, aun eternos, a los que le obedecen).
Pero hasta el mismo derecho natural, aunque nace de los principios internos del
hombre, se puede atribuir con justicia a Dios, porque éste quiso que existieran tales
principios en nosotros.”xlvi (et haec jam alia juris origo est praeter illam naturalem,
veniens scilicet ex libera dei voluntate, cui nos subjici debere intellectus ipse noster
nobis irrefragabiliter dictat. Sed & illud ipsum de quo egimus naturale jus, sive illud
sociale, sive quod laxius ita dicitur, quamquam ex principiis homini internis profluit, deo
tamen asscribi merito potest, quia ut talia principia in nobis existerent ipse voluit.)
Un principio de derecho natural: cumplir lo pactado –dice Grocio-, es la fuente de
donde dimanaron los derechos civiles (deinde vero cum juris naturae sit stare pactis, ab
hoc ipso fonte jura civilia ftuxerunt), porque los que se juntaron en alguna comunidad o
se sometieron a uno o varios hombres, prometieron expresa o tácticamente por la
naturaleza del acto seguir lo que éstos determinasen. De modo que la madre del
derecho natural es la misma naturaleza humana, la cual, aunque de nada
necesitáramos, nos inclinaría a dejar la sociedad mutua; y la madre del derecho civil es
la misma obligación nacida del consentimiento, tal cual, como toma su fuerza del
derecho natural, puede también llamarse a la naturaleza como la bisabuela de este
derecho ( naturalis iuris mater est ipsa humana natura, quae nos, etiamsi re nulla
indigeremus, ad societatem mutuam appetendam ferret: civilis vero iuris mater est ipsa
ex consesu obligatio.)
Pero la utilidad se añade al derecho natural: Porque quiso el autor de la
naturaleza que abstuviéramos solos y fuéramos débiles y necesitados de muchas cosas
para pasar bien la vida, a fin de obligarnos más a procurar la sociedad, y la utilidad dio
ocasión al derecho civil; porque esa comunidad o sujeción que dijimos comenzó a
establecer por razón de algunas utilidades. Además, los que imponen los derechos a
otros también suelen o deben mirar en ello alguna utilidad.xlvii
(Sed naturali juri utilias accedit: voluit enim naturae auctor nos cíngulos &
infirmos esse, & multarum rerum ad vitam recte ducendam egentes, quo magis ad
colendam societatem raperemur: iuri civili occasionem dedit utilitas; nam consociatio aut
subiectio utilitatis alicuius causa caepit institui.)
También reconoce Grocio el llamado derecho de gentes que comprende los
derechos que pudieron originarse por consecuencia entre todas las ciudades o las más
de ellas. Así como el derecho de cada ciudad mira a la utilidad de ella misma –dice
Grocio-, los derechos de gentes,”una vez nacidos, es claro que mirarían, no a la utilidad
de las comunidades particulares, sino de aquella comunidad magna”.xlviii
Por derecho del más fuerte, dice Grocio, se debe entender “que carece el
derecho de su fin externo, a menos de no servir de la fuerza.” ( et hoc demum sensu
commode accipi potest quod dicir, ius esse is quod validiori placuit; ut intelligatur sine
suo externo career ius, nisi vires ministras habeat), aun cuando privado de ésta no
carece de eficacia, porque la justicia lleva la tranquilidad de la conciencia.xlix
TEORÍA DE THOMAS HOBBES
La naturaleza, dice Hobbes, ha hecho iguales a los hombres tanto en las
facultades del cuerpo cuanto del espíritu. La diferencia de fuerza corporal o de
sagacidad de entendimiento no es importante, pues el más débil puede matar al más
fuerte por maquinaciones secretas o aliándose con otro que se encuentre en el mismo
peligro que él. De esa igualdad se deriva la igualdad de esperanza respecto a la
consecución de los fines humanos. De modo que si dos hombres desean algo que no
pueden poseer ambos, se vuelve enemigo y trata de aniquilarse o sojuzgarse uno a
otro, en el camino que lleva al fin. Tres son las causas principales de discordia en la
naturaleza humana, según Hobbes: la competencia, la desconfianza y la gloria. La
primera impulsa al hombre para obtener un beneficio; la segunda, para obtener
seguridad y la tercera para ganar reputación. Estas tres causas hacen uso de la fuerza
y de la violencia para obtener sus fines.
Durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los
atemorice, prosigue Hobbes, se hallan en un estado de guerra de todos contra todos.
La guerra no consiste sólo en el acto de luchar, sino en la manifestación disposición a
ella durante todo el tiempo en que no hay seguridad de lo contrario. En una situación
semejante, no existe oportunidad para la industria, pues el fruto de ésta es incierto.
Pero los deseos y otras pasiones del hombre no son pecados en sí mismos,
continúa Hobbes, ni tampoco lo son los actos que proceden de esas pasiones, hasta
que una ley los prohíbe. Yo creo, afirma el mismo autor, que nunca existió un tiempo en
que se diera una guerra semejante en el mundo entero. Pero en varios lugares se vive
de ese modo, como en los pueblos salvajes de varios comarcas de América. Pero si
bien no existió nunca una situación de guerra de un hombre contra otro en forma
particular, en toda la época los reyes y soberanos, celosos de su independencia, se
hallan en una continua enemistad.
En esta guerra de todos contra todas, dice Hobbes, nada puede ser injusto.
Donde no hay poder común, la ley no existe: donde no hay ley no hay justicia. La
justicia e injusticia son cualidades que se refieren al hombre en sociedad, no en estado
solitario. El fraude y la fuerza, son las dos virtudes cardinales en la guerra. En esta
situación, tampoco puede haber propiedad ni dominio: sólo pertenece a cada uno lo que
puede tomar y conservar. Este estado se encuentra regido únicamente por el derecho
natural que Hobbes define de la siguiente manera:
The right of nature, which writers commonly call jus naturale, is the liberty each
man has, to use his own power, as he will himself, for the preservation of his own
nature; that is to say, of his own life; and consequently, of doing anything, which in his
own judgement, and reason, he shall conceive to be the aptest means thereunto.l
(El derecho de naturaleza, que los escritores comúnmente llaman jus naturale, es
la lebertad que cada hombre tiene, de usar su propio poder, como quiera él mismo,
para la preservación de su propia naturaleza; lo que quiere decir, de su propia vida; y
consecuentemente, de hacer cualquier cosa, que a su propio juicio, y razón, él crea que
son los más aptos medios para ello.)
Pero el hombre tiene la posibilidad de superar ese estado por medio de sus
pasiones que incitan a los hombres a la paz. Para este mismo fin, la razón sugiere
normas adecuadas a las que os hombres pueden llegar por mutuo consenso. A estas
normas se les llaman leyes de naturaleza. “A law of nature (lex naturalis) –define
Hobbes- is a precept, or general Rule, found out by Reason, by which a man is
forbidden to do, that, which is destructive of his life, or take away the means of
preserving the same; and to omit, that, by which he think it may be best preserved.”li
(Una ley de naturaleza (lex naturalis) es un preceptor, o regla general, hallado por la
razón, por el cual se prohíbe a un hombre hacer lo que es destructivo para su vida, o
suprimir los medios de preservar la misma; Y omitir lo que él pensaba que podría ser
mejor para preservarla.)
La primera y fundamental ley de naturaleza, según Hobbes, es buscar la paz y
seguirla; De ella se derivan todas las demás que el mismo Hobbes enumera: renunciar
al derecho a todas las cosas, cumplir los pactos celebrados, tener gratitud, esforzarse
por acomodarse a los demás, perdonar las ofensas pasadas, etcétera.lii
Para garantizar el cumplimiento de estas leyes, continúa Hobbes, es necesario
que por un pato mutuo los hombres confieran todo su poder y toda su fortaleza a un
hombre o a una asamblea de hombres, que pueden reducir sus voluntades a una sola
voluntad. Nace así el estado que Hobbes define de la siguiente manera:
One person, of whose acts a great multitud, by mutuall covenants one with
another, have made themselves every one the autor, to the end he may use the strength
and means of them all, he shall think expedient, for their peace and common defense.liii
(Una persona de cuyos actos una gran multitud, por mutuos convenios de uno
con otro, han hecho ellos mismos, cada uno, el autor, con el fin de que utilizar la fuerza
y los medios de todos ellos, como lo crea oportuno, para su propia paz y defensa
común.)
TEORÍA DE SAMUEL VON PUFENDORF
Este autor considera, como Grocio, que el hombre es un ser social: a pesar de
que se ama a sí mismo, necesita de la compañía de los demás, aun en el estado de
naturaleza, a causa de su debilidad y desamparo. De modo que la base del derecho
natural es el principio de la sociedad que ordena a los hombres buscar la realización de
sus propios intereses, sin causar daño a la vida social.
Pufendorf delimita el campo de acción del derecho natural, a la vida terrenal,
pero funda la obligatoriedad de dicho derecho en la providencia divina.
La norma suprema del derecho natural. Según Pufendorf, es la que dice que
“cada hombre debe, en cuanto dependa de él, mantener y cuidar las relaciones
sociales”.liv De modo que el hombre debe hacer todo lo que tienda a fortalecer y
estimular la vida social, y evitar todo lo que pueda dañarla. De ahí deduce Pufendorf los
siguientes principios sociales: no dañar a los demás, horarlos y tratarlos como iguales y
como personas humanas, ayudar a los demás en todo lo que esté al alcance de cada
uno, cumplir con los compromisos contraídos.
Pufendorf dividió las normas de derecho natural en absolutas e hipotéticas o
relativas (estas últimas sólo valen en una determinada circunstancia histórica). El
derecho positivo pertenece al derecho natural relativo.lv
El pensamiento de Pufendorf se acerca al de Hobbes, cuando dice que el estado
se formó mediante pactos recíprocos, con el fin de evitar el daño que implicaban las
amenazas del hombre contra el hombre.lvi
Dos son los pactos fundamentales, según Pufendorf, para mantener la sociedad
y garantizar la aplicación del derecho natural y del civil: Uno, por el que los hombres
abandonan el estado de libertad natural y entran en una comunidad establecida para
garantizar su mutua seguridad, y otro, por el que el gobernante se obliga a cuidar de
esta seguridad, y los ciudadanos s someter sus voluntades a la autoridad de dicho
gobierno en lo que éste haga para mantener esa seguridad.lvii
TEORÍA DE NICOLAUS BENEDICTUS DE SPINOZA
para este pensador, no es la razón la que determina el derecho natural de cada
hombre, sino la medida de su poder y la fuerza de sus apetitos y necesidades. De
manera que todo el que vive de acuerdo con la naturaleza tiene derecho de realizar lo
que juzga útil, ya sea impulsado por la sana razón por la violencia de sus pasiones. Por
tanto, tiene el derecho natural de apropiarse, ya sea por la fuerza, por súplica o por
astucia o por otros medios más fáciles, de todo lo necesario para la satisfacción de sus
deseos, y de considerar como enemigo al que le estorbe. El derecho de naturaleza no
impide a los hombres sino lo que no desean o escapa a sus medios para conseguirlo;
no les prohíbe la cólera, la violencia, la astucia ni nada que su apetito natural les
aconseje. Además, dice Spinoza, conserva su viencia aun después de la fundación del
estado, pues éste no es sino la fuerza de todos los hombres unidos.
Los hombres, para vivir en la seguridad y lo mejor posible, al abrigo del temor y
la angustia, han debido aspirar a unirse en un cuerpo, y el derecho que cada uno tenía
a todas las cosas fue conferido a la colectividad y determinado por el poder y la
voluntad de todos justos. Pero no hubiera conseguido esto si no hubieran convenido
guiarse por los mandatos de la razón. Y la razón nos ordena ejecutar todo lo que el
soberano manda, por absurdos que sus mandatos sean. Pero es muy raro que éstos
sean absurdos, pues por prevención y para cuidar el poder, le importa al soberano velar
por él en común y dirigir todo según la razón. Cuando cesa la utilidad del pacto, cesa la
fuerza de éste.lviii
En la sociedad civil, sin embargo, el poder del estado se contrapone al poder de
los particulares, lo que acarrea que el estado, siendo mayor su poder, tenga un mayor
derecho que el de cada uno de los hombres individuales considerados. De ahí que sea
él el que determine dentro de su jurisdicción lo que sea bueno y lo que sea malo. En
cambio, antes de su fundación, el individuo considera como bueno o como malo lo que
le era provechoso o dañoso, sin que estuviera obligado a obedecer sino a él mismo. En
el estado de naturaleza, en consecuencia, no existe la idea del delito. Pero tanto en el
status naturalis como en el status civilis el derecho y el poder se identifican.lix
Aunque Spinoza considera que la ley suprema del estado es su propio beneficio,
afirma que:
Ii faut considére en premier lieu que si dans i´état de nature celui-la le pus de
pouvoir et releve le plus de lui-même, qui vit sous la conduite de la raiso, de même ausii
la cité fondée sur la raison et dirige par elle est celle qui est la plus puissante et reléve le
plus d ´elle-même.lx
( Es necesario considerar en primer lugar que si en el estado de naturaleza el
que tiene más poder y levanta más de sí mismo es el que vive bajo la guía de la razón,
así también la ciudad fundada sobre la razón y dirigida por ella es la que es más
poderosa y levanta más de sí misma.)
Por ende, en el sistema naturalista de Spinoza, se encuentra una doctrina
racionalista del derecho natural que desemboca en el positivismo, puesto que sólo el
estado puede declarar obligatorias las reglas que se desprenden de la naturaleza
racional del hombre, convirtiéndolas en normas. De modo que la doctrina de Spinoza es
también naturalista, racionalista y positivista.lxi
TEORÍA DE JOHN LOCKE
El estado natural del hombre, según John Locke, es el de una perfecta libertad,
dentro de los límites de la ley natural, y el de igual dad, sin sujeción o subordinación.
Esta igualdad por naturaleza de los hombres es tan evidente, dice Locke, que Richard
Hooker la hace el fundamento de la obligación de mutuo amor sobre la que se apoyan
los deberes que tenemos los unos para con los otros, y de la que se derivan las
grandes máximas de la justicia y la caridad.
Pero estado de libertad –prosigue Locke- no quiere decir estado de licencia. El
estado de naturaleza tiene una ley natural para gobernarse, que es la razón; ésta
enseña que nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones. Cuando la
propia preservación de cada uno no está en juego, la razón debe preservar, en cuanto
le sea posible, el resto de la humanidad, y no se puede quitar o menoscabar la vida o lo
que tiende a preservarla (la libertad, la salud, un miembro del cuerpo, los bienes de
otro), sino por razón de justicia en relación con un trasgresor. En este estado, el
cumplimiento de la ley de naturaleza que prescribe la paz y la conservación de la
humanidad está en manos de cada hombre, y en virtud de dicha ley cada uno tiene el
derecho de castigar a los transgresores de la misma, pero sólo en la medida necesaria
para evitar su violación. Y si cualquiera puede castigar al que ha cometido un mal,
todos pueden hacerlo también. Sólo por razón de castigar al que ha cometido un mal,
todos pueden hacerlo también. Sólo por razón de castigo (reparación y refrenamiento)
puede un hombre hacer legalmente daño a otro, en proporción al delito de éste. De
manera que “every man has a right to punís the ofender, and be executioner of the law
of nature.”lxii (cada hombre tiene un derecho de castigar al ofensor, y ser ejecutor de la
ley de naturaleza.)
Además de este derecho de castigo, común a todos los hombres, existe, dice
Locke, el derecho particular de reparación del daño, a favor del que lo ha sufrido.
También en este último caso, cualquiera persona que considere justo puede unirse al
perjudicado para ayudarlo a obtener dicha reparación. De estos dos derechos, continúa
Locke, el magistrado puede de propia autoridad eximir del castigo de ofensas
criminales, cuando el bien público no exige la ejecución de la ley, pero no ofensas
criminales, cuando el bien público no exige la ejecución de la ley, pero no puede eximir
de la satisfacción debida a un particular por el daño que éste ha sufrido. Por el derecho
a la propia conservación, toda persona damnificada tiene la facultad de apropiarse de
los bienes o servicios del ofensor, y solamente ella puede hacer gracia. Por el derecho
a la preservación de toda la humanidad, todo hombre tiene facultad para castigar un
delito, para matar a un asesino, tanto por el ejemplo del castigo, como para resguardo
de los intentos de un delincuente. En el estado de naturaleza, un hombre también
puede castigar las violaciones menores de la ley natural, hasta el grado y la severidad
suficientes para hacer de ellas un mal negocio para el trasgresor.
El pacto por el cual los hombres convienen mutuamente en entrar en una
comunidad y constituir un cuerpo político, pone fin al estado de naturaleza.
No hay que confundir, dice Locke, el estado de naturaleza como el estado de
guerra. El estado de naturaleza es propiamente la convivencia de los hombres
conforme a la razón, sin un superior común sobre la tierra para juzgar entre ellos. El
estado de guerra es la fuerza o un designio declarado de fuerza, sobre la persona de un
individuo, ya sea que existe o no un superior común sobre la tierra a quién recurrir en
demanda de socorro.
Want of a common judge with authority puts all men in a state of nature; force
without right upon a man´s person makes a state of war both where there is, and is not,
a common judge.lxiii
(La falta de un juez común con autoridad pone a todos los hombres en un estado
de naturaleza; la fuerza sin derecho sobre la persona de un hombre produce un estado
de guerra, tanto donde hay como donde no hay, un juez común.)
También hay estado de guerra, según Locke, donde una manifesta corrupción de
la justicia y una descarada perversión de las leyes niegan el remedio para proteger o
indemnizar la violencia o los agravios de algunos hombres o grupos de hombres. En
este caso, continúa el mismo Locke, el único remedio que conservan los damnificados
para que se les haga justicia es la apelación al cielo, pues donde no existe juez sobre la
tierra la apelación recae en Dios.
Para evitar este estado de guerra, los hombres se organizan en sociedad y
abandonan el estado de naturaleza.lxiv Se halla en sociedad civil, dice Locke, quienes se
hallan unidos en un cuerpo y tienen establecidas una ley y una judicatura comunes, con
autoridad para decidir controversias y castigar a los ofensores.lxv
Ahora bien, la única manera por la que, según Locke, alguien se priva de su
libertad natural y se impone los lazos de la sociedad civil, es juntarse y unirse en una
comunidad, para su comodidad, seguridad y pacífica convivencia, en el segundo
desfrute de sus propiedades y en una mayor seguridad contra cualquiera que no
pertenezca a esa comunidad. Cuando un número cualquiera de hombres han
consentido en formar una comunidad o gobierno, se hallan por ello inmediatamente
asociados, y constituyen un cuerpo político en el que la mayoría tiene el derecho de
actuar y decidir por los demás.lxvi
Las leyes internas de los países, según Locke, son justas únicamente en la
medida en que se hallan fundadas en la ley de la naturaleza, la cual debe regularlas e
interpretarlas.lxvii
TEORÍA DE CHRISTIAN THOMASIUS
afirma este autor que las relaciones jurídicas suponen un poder coactivo que las
imponga. Y puesto que a la ley natural le falta la vis obligandi, constituye más bien un
consejo que un mandato.
El derecho natural, según Thomasius, enseña que se debe vivir honesta,
decorosa y justicieramente: con honestidad, a fin de conservar la paz interior; en forma
decorosa, para que los otros hombres nos ayuden, y con justicia, para no provocar a los
demás, ni perturbar la paz externa.lxviii En sentido estricto, el derecho natural está
integrado únicamente por lo justo.
A estas tres formas del obrar corresponden tes ciencias: la ética, la política y la
jurisprudencia, que tienen como fin único la felicidad. El precepto fundamental de la
ética (honestum) es: quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibi facies. (Hazte a ti mismo lo que
quieras que los demás se hicieran a sí mismo.) El de la política (decorum) es: quod vis,
ut allí tibi faciant, tu ipsis facies. (Haz a los demás lo que quisieras que los demás te
hicieran a ti.) Esta regla, dice Verdross, “había perdido su contenido ético desde la
época en que fue separada del pensamiento cristiano, quedando reducida al principio
de la igualdad de tratamiento”.lxix Y el de la jurisprudencia (ius tum) es: quod tibi non vis
fieri, alteri ne fecerit. (No hagas a los demás lo que no quieras que te hicieran a ti.)
Uno de los principios méritos de Thomasius es el de haber establecido una
distinción entre el derecho y la moral: en tanto que el primero regula las relaciones del
sujeto con los demás, la segunda se refiere exclusivamente a la conciencia del mismo
sujeto. El principio tiende a procurar la paz externa; la segunda, la paz interna. De todo
esto se desprende, según Thomasius que el derecho sólo concierne a la exterioridad de
las acciones (forum externum), tratando de impedir los conflictos que pueden nacer de
la convivencia, y que los deberes jurídicos se pueden hacer valer por medio de la
fuerza, son coercibles. Los deberes morales, en cambio, se refieren solamente a la
intención (forum internum), y no se puede hacer valer por medio de la fuerza, son
incoercibles, porque nadie puede usar la violencia en contra de sí mismo. En
consecuencia, el estado, que es el órgano del derecho, no puede penetrar en la
conciencia, ni imponer algunas creencias determinada. Los deberes jurídicos, según
Thomasius, son perfectos, por ser coercibles, en tanto que los morales son imperfectos
por no ser coercibles.
Como dice Del Vecchio, thomasius tuvo una intención política al establecer la
distinción mencionada:
Egli si proponeva di segnarse i confini dell´autorita legittima dello stato,
rivendicando la liberta di coscienza individuale, arbitrariamente violata dalla coercizione
giuridica.lxx
(Se proponía señalar los confines de la autoridad legitima del estado,
reivindicando la lebertad de conciencia individual. Arbitrariamente violada por la
coerción jurídica.)
TEORÍA DE CHRISTIAN WOLF
Este autor restableció la unión entre la doctrina del derecho y la filosofía moral,
que había sido destruida por Thomasius. El derecho no puede consistir en una libertad
natural ilimitada, sino es la facultad moral de ejecutar determinadas acciones. Pero
como la doctrina de Wolf concibe al derecho como una simple lex permisiva y a la moral
como una lex praeceptiva, resulta que el primero se compone sólo de facultasdes, en
tanto que la segunda se compone de deberes. Wolff no admitió la existencia de
auténticos deberes jurídicos sino sólo de obligaciones morales, pues el derecho no
puede ordenar nada contrario a la moral.
Wolf tomó como base de su sistema la naturaleza total del hombre (tanto
corporal como espiritual). Esta naturaleza humana, según Wolf, está determinada por el
fin al que están dirigidas las acciones del hombre; el perfeccionamiento de éste. De
donde el principio supremo de la ley natural, válido tanto para el derecho como para la
moral, prescribe a los hombres realizar lo que contribuya a su perfeccionamiento, y
evitar lo que sea susceptible de estorbarlo o dañarlo. Pero para realizar este fin, los
hombres necesitan la unión de sus fuerzas y el intercambio de prestaciones. De esto se
deduce que no sólo existen deberes del hombre para con Dios y para consigo mismo,
sino también para con sus semejantes, es decir, el hombre no sólo está obligado a
procurar su propio perfeccionamiento, sino también a contribuir al de los demás. Pero el
deber del propio perfeccionamiento, sino también a contribuir al de los demás. Pero el
deber del propio perfeccionamiento prepondera sobre el del perfeccionamiento de los
otros hombres. Éstos tienen derecho a que se les preste ayuda, mas sólo en la medida
necesaria, y a cada persona corresponde decidir sobre esta medida en que puede
proporcionar la ayuda. Por eso la obligación de prestar auxilio, según Wolf, es
imperfecta, y el derecho de exigir su cumplimiento también lo es. En cambio, las
obligaciones de no hacer son perfectas, porque están determinadas en forma precisa y
su cumplimiento no puede depender de la decisión del obligado. Los derechos
correspondientes a estos deberes son también perfectos: sus titulares pueden oponerse
a que se ejecute la acción prohibida. Un derecho imperfecto, sin embargo, puede
trasformarse en perfecto, siempre que en un contrato se determine la cuantía de la
prestación.
Wolf consideraba que la esencia de la naturaleza humana es universal e
inmutable, y, por tanto, la ley natural es también universal e inmutable. Mediante esta
ley, Dios nos ordena, ante todo, conformar nuestras acciones a ella; pero como la
misma se limita a señalar el fin al que debemos dirigir nuestras acciones, resulta que
necesariamente nos concede un derecho a los medios atingentes para alcanzar, pues
no es posible la consecuencia de un fin sin valerse de los medios adecuados para ello.
Con base en este razonamiento, Wolf sostuvo que partiendo del principio fundamental
que ordena proveer y fomentar el propio perfeccionamiento y el de los otros hombres,
es posible deducir, uniendo las distintas conclusiones, todas las normas del derecho
natural.
De la igualdad natural de los hombres desprende Wolf los derechos innatos de
los seres humanos, la libertad natural, el derecho a la seguridad y el de legítima
defensa. Sin embargo, admitió la posibilidad de establecer ciertas desigualdades por
contrato, sin que se pudiera llegar a la supresión del deber de solidaridad hacia los
demás hombres. Del deber natural de evitar actos injustos deduce que la paz es una
situación conforme a la naturaleza (la guerra, en consecuencia, contradice a ésta). Por
tanto, sólo es lícito el uso de la fuerza para conservar un derecho o para defenderse de
una injusticia, y sólo es causa justa de la guerra la injusticia consumada o la que esté
por consumarse.
Al igual que sus precursores, Wolf fundó el estado sobre un contrato en virtud del
cual los ciudadanos se obligan, de acuerdo con lo pactado y en la medida de sus
posibilidades, a fomentar el bien de la comunidad y a no hacer nada que se oponga al
bienestar de ésta. Pero la ley natural es obligatoria no sólo para los súbditos, sino
también para el legislador. De modo que cuando el gobierno ordena algo contrario a la
ley natural, no se está obligado a obedecerlo, y es admisible un derecho a la resistencia
activa.
El principio fundamental de que los hombres están obligados a fomentar el
perfeccionamiento de los demás seres humanos es aplicado también en las relaciones
entre estados. La naturaleza, según Wolf, creó una sociedad (civitas máxima) entre los
pueblos, con el fin de unir las fuerzas para perfeccionamiento de todas las naciones. La
existencia de esta sociedad explica que el derecho internacional consista no sólo en
tratados, sino también en las normas que derivan del fin de la comunidad de los
estados, las cuales están por encima de aquellas. Y los mismos tratados deben servir a
la unión de las fuerzas para la obtención del perfeccionamiento de los diversos
estados.lxxi
TEORÍA DE JEAN-JACQUES ROUSSEAU
También este pensador reconoció la existencia de un estado de naturaleza
anterior al estado de sociedad. Pero en dicho estado natural, según Rousseau, los
hombres vivían no en una querrá permanente, sino en paz; cada quien se bastaba a sí
mismo, y existía una igualdad absoluta. Pero la paz fue turbada con el cultivo de la
tierra, pues con este acto nació la propiedad privada.
Le premier qui ayant enclos un terrain s´avisa de dire: ceci est a mori, et trouva
des gens assez simples pour le croire, fut le vrai fondateur de la société civile.lxxii
(El principio que habiendo cercado un terreno se atrevió a decir: esto es mío, y
encontró gente bastante simple para creerlo, fue el verdadero fundador de la sociedad
civil.)
La igualdad de los hombres también fue turbada, y la desigualdad se agravó con
el trabajo en las minas y con el progreso de las ciencias y de las artes, pues
comenzaron las distinciones entre el rico y el pobre, el culto y el iletrado, el amo y el
esclavo. La organización estatal sancionó las desigualdades, de manera que quedaron
suprimidas dentro de ella la igualdad y la libertad naturales. El estado no se funda en
los principios éticos del derecho natural, sino es fundados por la libertad voluntad de los
hombres.
En el estado de naturaleza, según Rousseau, los hombres vivían libres. Pero con
el surgimiento de la propiedad privada apareció la desigualdad económica y, con ésta,
la dominación política. Por eso dice el pensador ginebrino: “l´homme est né libre, et
partout il est dans les fers.”lxxiii (El hombre ha nacido libre, y por todas partes está en
esclavitud.)
A pesar de su concepción naturalista, Rousseau no propugnó un retorno a la
naturaleza. Así como el anciano no puede volver a la juventud, dice, el hombre no
puede volver al estado de naturaleza. Y puesto que este estado era el ideal para
Rousseau, ya que en él regían la libertad y la igualdad, en su constrat social trató de
encontrar una forma de asociación política que mantuvieroa esa situación:
Trouver une forme d´association qui défende et protégé de toute la force
commune la personne et les biens de chaque assocíe, et par laquelle chacun,
s´unissant a tous, n´obéisse pourtant quá lui-même, et reste aussi libre
qu´auparavant.lxxiv
(Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza
común a la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a
todos, no obedezca sin embargo más a sí mismo, y quede tan libre como antes.)
Para asegurarse la libertad y la igualdad natural en el estado de sociedad, cada
miembro del cuerpo social, dice Rousseau, debe someter su persona y sus derechos
naturales a la dirección de la volonté genérale, para recibir inmediatamente estos
últimos como derecho civiles. Y puesto que todos hacen lo mismo, el principio de
igualdad no se rompe, pues nadie tendrá mejor derecho sobre otro. Tampoco se
restringe la libertad de los hombres, pues éstos no entregan sus derechos naturales a
una persona, sino a un ente colectivo en el que cada uno encuentra su propio voluntad.
Además, lo que se pierde en la renuncia propia de los derechos, se gana con la
renuncia ajena, junto con una fuerza mayor para defender lo que se posee. Pero la
voluntad colectiva volonté genérale no es igual a la suma de las voluntades de los
particulares volonté de tous: la primera se preocupa por el interés general; la segunda,
por los intereses particulares. Para celebrar el contrato social, se requiere la
unanimidad de todos los hombres. De él nace un cuerpo político que recibe el nombre
de estado, en el que solamente el pueblo soberano reunido puede ejercer la función
legislativa, pues la soberanía no se puede trasmitir a nadie, ni a una asamblea
representativa. El pueblo soberano no se puede imponer cadenas ni puede obligarse al
cumplimiento de una ley constitucional. El gobierno, según Rousseau, no es sino un
simple órgano de ejecución del poder legislativo, pues la soberanía también es
indivisible. Para que la asamblea legislativa tome decisiones, basta la simple mayoría
de los votantes, con exclusión de las se refieren al contrato social, pues entonces se
requiere unanimidad. Si una minoría se aparta de la mayoría al responder sobre una
cuestión propuesta, dice Rousseau, esto quiere decir que dicha minoría se equivocó, y
que lo que consideraba como la volonté générale, en realidad no lo era.lxxv
PUNTO COMÚN ENTRE LOS SOSTENEDORES DE LA ESCUELA
Un rasgo común que une a los seguidores de la escuela clásica del derecho
natural con el fundador de la misma es el de considerar que antes de la existencia del
estado de sociedad hubo un estado de naturaleza. Varios fueron, según cada autor los
impulsos o motivos que inclinaron al hombre para abandonar este estado natural y
entrar al estado social. Según Grocio, como dijimos anteriormente, fue, en primer lugar,
el deseo de sociedad (appetitus societatis),lxxvi instinto natural en el hombre, ya
señalado por Aristóteles, y, en segundo lugar, la utilidad de asociarse; para Hobbes, el
egoísmo y el temor, porque en el estado de naturaleza la medida del derecho es la
utilidad, lo que ocasiona la guerra de todos contra todos; para Pufendorf, tanto el
instinto natural del hombre como el interés y la utilidad de éste, y así por el estilo. Las
distintas maneras de concebir la naturaleza humana son las que han provocado la
diversidad de concepciones; pero todos los sostenedores de esta escuela, según
Heinrich Ahres, están acordes en considerar el supuesto estado de naturaleza y el
convenio o contrato por el cual se pretende que el hombre salió de él, como realidades
históricas que tuvieron lugar en el tiempo y en el espacio.lxxvii Parte así de una seudo
realidad, como ya hemos dicho, para llegar a conocer el derecho natural que no es,
según ellos, sino el que el hombre tenía en el estado de naturaleza.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE
DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL
EL
ESTADO
ACTUAL
DE
LA
Culminación de la escuela clásica (Kant)
Las ideas de Rousseau sobre el derecho natural, fueron recogidas y
desarrolladas por Emmanuel Kant. Para este último autor, la idea de libertad es
fundamental para el concepto del derecho “le droit –dice- est donc i´ensemble des
conditions au moyen desquelles i´arbitre de i´un peut s´´ accorder avec celui de i´autre
suivant une loi genérale de liberté.”lxxviii ( El derecho es entonces el conjunto de las
condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el de otro,
según una ley general de libertad.)
por lo que hace al contrario social, en tanto que los anteriores contractualitas lo
habían considerado como un hecho histórico (con excepción quizás de Rousseau, para
quien las cláusulas del contrato “bien qu´elles n´aient peut- éter jamais éte formellement
énoncées, elles sont patout les mêmes, partout tacitement admises et reconnues”).lxxix
(Aunque ellas quizás no hayan sido jamás enunciadas de manera formal, por todas
parte son las mismas, por todas partes admitidas y reconocidas tácitamente), Kant lo
considera como un postulado de la razón, como una hipótesis no demostrada en forma
histórica.lxxx
La llamada crisis de la filosofía del derecho
Se puede decir que la escuela clásica del derecho natural alcanzó su máximo
desarrollo con el pensamiento de Kant y de Fichte. Después sobrevino lo que se ha
llamado crisis de la filosofía del derecho. La idea del derecho natural sufrió un fuerte
quebranto por obra primero de la llamada escuela historica del derecho, y luego por la
del positivismo jurídico.
ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO (SAVIGNY)
La escuela histórica del derecho, fundada por Friedrich Carl Von Sanvirny, criticó
la “vocación para la legislación” a la que se había llegado por influjo de la escuela
jusnaturalista. Los defensores del derecho natutal consideraban que se podría formar
un código de normas jurídicas por el solo medio de la razón. La escuela histórica niega
esta posibilidad. Como ya hemos dicho, Sanvigny considera que el derecho tiene su
origen en las costubres, en las tradiciones, en el “carácter del pueblo”. La ley, que no
puede ser expresada con precisión por el lenguaje, ni puede prever todos los casos de
la vida real, con el tiempo se convierte en un escollo, en un obstáculo, para el libre
desenvolvimiento y la aplicación del “derecho primitivo”que tiene su origen en la
“conciencia popular”.lxxxi La única fuente del derecho, según dicho autor, es la “creencia
universal del pueblo”. La escuela histórica combate el excesivo racionalismo de la
escuela jusnaturalista.
EL POSITIVISMO. OPINIÓN DE HANS KELSEN
el positivismo también tendió a eliminar de la teoría del derecho toda
especulación metafísica o racional. En el orden jurídico de dividió en varias ramas: la
escuela utilitarista de Jeremy Bentham, la finalista de Rudolf Von Inering, la analítica de
John Austin, la purista de Hans Kelsen, etc. De entre estas escuelas, hablaremos de la
teoría de Hans Kelsen sobre el derecho natural.
Dice el fundador de la escuela vienesa que “no es relevante la diferencia que
existe entre una teoría del derecho natural deducida de la naturaleza o de Dios y
aquella otra que pretende crear la ordenación justa a partir de la razón.”lxxxii Empero, la
palabra naturaleza no deberá ser pensada “como un todo”, como el conjunto de todas
las cosas y sus relaciones, de las cuales derivan las normas del derecho natural, o bien
como la naturaleza física y psíquica del hombre.
Pues esto significa una desviación del principio originariamente objetivo hacia un
principio más o menos subjetivo, un debilitamiento de la tendencia a la objetividad
implícita en la idea de justicia; y con ello, una desviación de la idea pura de derecho
natural hacia la de derecho positivo.lxxxiii
Esta misma desviación se presenta cuando atribuimos el derecho natural a la
voluntad de Dios y no a su razón. La voluntad divina, su omnipotencia, “se encuentra
colocada por encima de la legalidad de la divina razón”,lxxxiv y podemos considerarla,
hasta cierto punto, como la arbitrariedad de Dios. Y así como el derecho natural se
aproxima mucho al positivo si se hace derivar de la naturaleza volitiva o racional del
hombre, así también, en el ámbito de lo divino, el derecho natural se torna menos puro
si es atribuido a la voluntad omnipotente del Altísimo, y no a la legalidad de su razón.
El contraste entre una teoría del derecho natural, que en lo esencial se basa en
la razón manifestada en leyes, y otra basada en la omnipotencia de Dios, ajena a toda
legalidad, representa ya claramente en una esfera superior el contraste relativo entre
derecho natural y derecho positivo.lxxxv
Por eso, si el derecho natural ha de hacerse emanar de Dios, para conservar su
pureza deberá ser atribuido a la razón de éste, y no a su voluntad.
Ahora bien, si el derecho natural se hace derivar simple y sencillamente de la
“razón”, ésta deberá ser “una razón objetiva en la que pueda reconocerse fácilmente el
sentido de la naturaleza, la sabiduría de Dios, y respecto de la cual la razón humana
sea sólo una insuficiente reproducción”.lxxxvi De lo contrario, se caería nuevamente en el
subjetivismo antes señalado. El derecho natural variaría según las distintas opiniones
de las personas.
En síntesis, podemos anotar del derecho natural y del positivismo las siguientes
características kelsenianas:
•
en tanto que el derecho natural proviene de la naturaleza, de Dios o de la
razón, y, por tanto, no ha sido producido por el hombre, el derecho positivo es
creado artificialmente por la voluntad humana;
•
en consecuencia, el derecho natural tiene como “razón de validez específica”
un principio objetivo o relativamente objetivo; el positivo, uno subjetivo o
relativamente subjetivo;
•
en tanto que el derecho natural tiene un principio de validez material, el positivo
tiene un principio de validez formal; Esto es, en tanto que el derecho natural
vale en virtud de su contenido “intrínsecamente justo”, según la expresión de
García Máynez, el derecho positivo adquiere su valor a través de un
procedimiento previamente establecidos, mediante ciertos requisitos o
exigencias especiales;
•
el derecho natural posee normas tan evidentes “como las reglas de lógica”, que
no necesitan de la coacción para realizarse; El derecho positivo, en cambio,
bajo cierta condiciones, requiere de una “coacción exterior” para la realización
de sus normas, y alcanza su forma perfecta en el estado;
•
Él “deber ser” del derecho natural es siempre justo; el del derecho positivo
puede ser justo o injusto, y
•
en consecuencia, las normas del derecho natural tienen una validez absoluta;
las del derecho positivo, una validez hipotética- relativa.
Diremos, por último, con Kelsen, que “el proceso de realización del derecho
natural suprime su idea, sólo posible, sí acaso, en una esfera trascendente con relación
al hombre empírico”.lxxxvii A medida que el derecho natural se va positivando, se va
individuallizando, se va convirtiendo en obra humana, al mismo tiempo va perdiendo su
completa pureza inalcanzable, su perfecto orden total, desconocido hasta ahora por el
hombre. Y viceversa, a medida que el derecho positivo se va naturalizando, se va
volviendo cada vez menos imperfecto. Esto ha hecho decir a Renard: “le progras du
droit positif est un envahissement progressif du champ de la morae sociale.”lxxxviii
(El progreso del derecho positivo es una invasión progresiva del campo de la
moral social.) y ya antes había dicho: “Le droit naturel n´est rien autre chose que la
morale sociale.”lxxxix (el derecho natural no es otra cosa que la moral social.)
Si el derecho positivo se pierde en gran parte al ser aplicado, ¡cuánto más no se
perderá el derecho natural al ser positivado y, después, concretado!
Y es deobservar aquí que en el caso de la individualidad de una ordenación
general positiva es un derecho positivo el que sustituye al otro, mientras que en el caso
de una individualización del derecho natural se coloca en lugar de este derecho natural
un derecho positivo.xc
Una sentencia judicial (derecho positivo individual) es concreción de preceptos
contenidos en códigos, en cuerpo de leyes (derecho positivo general), y éstos, a su vez,
pueden ser particularización o positivización del derecho natural.
La renovación de las ideas jusnaturalistas
a fines del siglo pasado y en el principio cuarto del presente, se produjo una
renovación de las ideas jusnaturalistas por obra principalmente de Rudolf Stammler,
Giorgio del Vecchio y los neotomistas (Georges Renard, louis Le Fur, Francois Gény,
etcétera).
RUDOLF STAMMLER
Este autor es considerado como el iniciador de la renovación de la filosofía
jurídica. Distingue entre el concepto y la idea del derecho.
•
el concepto del derecho, dice Stammler, necesita ser meramente formal para
que pueda abarcar todas las formas y manifestaciones jurídicas de la realidad
social. El mismo autor da esta definición: “podemos, pues, definir el derecho
como la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable.”xci
El derecho, explica Stammler, no corresponde al mundo físico de las causas y
los efectos, sino al teleológico de los medios y fines, al de la voluntad. Pero existe una
voluntad aislada a la que se refiere el concepto ético, y una voluntad vincuatoria a la
que se refiere el concepto social. La voluntad social requiere para su existencia de tres
voluntades distintas: las dos de los vinculados y la vinculatoria que se halla sobrepuesta
a ellas. El derecho se distingue de las reglas convencionales, que también son
voluntades vinculatorias, en que es autárquico, es decir, que su vinculación fija y
permanente no depende de la voluntad de los individuos vinculados. El derecho se
diferencia de la arbitrariedad, que también es una “voluntad autrárquicamente
vinculatoria” en que es inviolable, es decir, que no debe ser violado ni aplicado
caprichosamente por el que lo impone, y
•
la idea del derecho es, para Stammler, el ideal de justicia “para legitimar una
institución jurídica positiva –dice este autor- deberá acudirse necesariamente a
ver si esta institución constituye con su contenido el medio justo para el fin
justo de la convivencia social humana.”xcii Este fin justo, mira objetiva y
suprema de la vida social, no pasa de ser una noción formal erigida en juez
como una unidad incondicionada sobre todos los fines concretos posibles, sin
que ni uno solo se sustraiga a su imperio ni en su peculiaridad empírica pueda
obtener de ella otra cosa que la cualidad de un querer legitimo
objetivamente.xciii
Dicha mira absoluta es la idea del querer libre, la cual, si bien no es susceptible
de ser realizaba con plenitud dentro de la expreriencia, debe ser el punto de vista
regulativo hacia el que se debe aspirar. La idea del querer libre, prosigue Stammler,
trasladada al campo del querer vinculatorio, llevará a la organización de una comunidad
a base de un querer puro. Y la fórmula a la que se puede reducir la noción última de la
vida sicial humana, es la “de una comunidad de hombre de voluntad libre”.xciv Por libre
en este sentido, aclara el mismo autor, se debe entender “libre de un contenido de
aspiraciones meramente subjetivo”, y no libre de la ley de causalidad. “Libre quiere
decir aquí tanto como impersonal, subjetivamente incondicionado.”xcv Con la expresión
libre –continúa Stammler- tampoco se quiere decir “libre de los dictados exteriores de
otros, sustraído a todo género de preceptos que no encuentren el asentimiento de la
propia voluntad”.xcvi Por libre en este caso se entiende la libertad interior, la libertad
dentro del campo de os fines.
Estas ideas de la comunidad de hombres de voluntad pura –afirma Stammler- no
están manifestada en la expreriencia “ni podrá llegar nunca tampoco a manifestarse
ante los hombres en la realidad. Pero, no obstante, ella es la que como una estrella
ilumina toda experiencia condicionada”.xcvii
GIORGIO DEL VECCHIO
Este autor es considerado como uno de los principales continuadores de la
renovación de la idea del derecho natural.
Punto básico en el pensamiento de Del Vecchio es la concepción de que todo
derecho tiene un mismo origen: la conciencia y el espíritu del hombre. Por eso
considera que son erradas las doctrinas que sostienen como única fuente del derecho
las normas que dicta el poder público con carácter impositivo. Si así fuera, dice el
profesor italiano, se justificaría las dictaduras y el despotismo. No niega, sin embargo,
Del Vecchio, que las normas dictadas por el estado tengan el carácter de jurídicas:
basta con que éstas reúnan las características del concepto lógico formal del derecho,
para que adquieran tan carácter. (Véase, por ejemplo, sus trabajos: las bases del
derecho comparado y los principios generales del derecho; mutabilidad y eternidad del
derecho; materialista y psicologismo histórico, etcétera.)
De modo que el derecho puede ser concebido desde otros puntos de vista
distintos del político. De ahí el estudio tripartito del derecho que hacer el autor: El lógico,
el fenomenológico y el deontológico, el concepto lógico del derecho estriba en la idea
de alteridad. Entre los individuos se crean relaciones limitadas mutuamente; o sea, que
las facultades de todo individuo son lícitas hasta en tanto no se contrapongan a las
facultades de los otros individuos. Para mantener este orden de licitud, son necesarias
las normas jurídicas, las cuales rigen las relaciones de los hombres con sus
semejantes. Este concepto formal no tiene en cuenta la realización o no realización del
derecho en la experiencia, en la historia, ni el valor que pueda tener en cuanto a su
justicia.
El problema de la definición lógica del derecho no puede resolver teniendo en
cuenta los elementos comunes de éste en los diversos pueblo, o la idea de que existen
ciertas leyes naturales que impulsan la marcha de los acontecimiento humanos. La
noción lógica del derecho no se puede deducir del contenido de la experiencia jurídica,
sino por la elevación de lo sensible particular a lo inteligible universal. Y dice Del
Vecchio:
Possiamo definiré il diritto come il coordinamento obiettivo delle azioni possibili
tra piu soggetti, secondo un principio etico che le determina, escludendone l
impedimento.xcviii
(Podemos definir el derecho como la coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo su
impedimento.);
•
partiendo del concepto lógico formal, se puede dar también un concepto
fenomenológico del derecho, el cual consiste en la realización de la norma
jurídica, ya sea en las organizaciones o asociaciones menores, ya sea en la
gran asociación política que es el estado. De acuerdo con este concepto, el
derecho debe adaptarse a las diversas condiciones sociales, políticas,
económicas, climáticas, etc., del país en que se aplica, es decir, tal derecho
puede cambiar, y de hecho cambia, según el lugar y el tiempo, y
•
pero el derecho que se realiza en el devenir histórico puede ser justo o injusto.
De ahí la necesidad de que también se dé un concepto deontológico,
valorativo, del mismo. Del Venció defiende la idea del derecho natural, pero no
la sustentada por Hugo Grocio y los seguidores de éste, sino la de la llamada
philosophia perennis, basada en la lex divina, y sostenida principalmente por
Tomás de Aquino; o sea, la idea es aplicable tanto en el ámbito interno de cada
estado, como en el ámbito externo de las relaciones interestatales.
No puede haber justicia propiamente tal, y, en consecuencia, orden y paz,
mientras sé vilo el principio universal de nuestra conciencia que establece el respeto a
la dignidad y a libertad humana. Por eso Del Vecchio critica a la organización de las
naciones unidas, la cual ha dejado que entren a ella pa´ses en cuya constitución política
interna no se garantiza ni la justicia ni la libertad. Y un gobierno que no respeta estos
principios en el interior de su país, muchos menos los respetará en sus relaciones con
otros estados. (Véase del mismo autor, principalmente: el problema de la paz y de la
guerra, y problemas no resultos de las organizaciones internacionales.)
La realización del derecho natural, dice también Del Vecchio, no se debe ir a
buscar en los tiempos primitivos, en el inicio de la historia humana, como pretende la
escuela clásica, racionalizando un supuesto hecho o acontecer empírico, sino en la
etapa final de la evolución histórica del derecho, la cual conduce a un reconocimiento
cimiento cada vez mayor de la autonomía del ser humano. Un principio universal de
nuestra conciencia es el del respeto a la dignidad y a la libertad humana, y no puede
haber justicia, si se quebranta este principio.
LOS NEOTOMISTAS
Los neotomistas consideran que los principales generales del derecho natural
son reglas de justicia universal e invariablemente, de validez absoluta. Ellos mismos
reconocen que dicho principios son vagos y amplios, y que sus aplicaciones concretas
se dejan a la legislación positiva, teniendo en cuenta las condiciones de tiempo y lugar.
NUESTRA OPINIÓN
Cuando decimos derecho natural, lo primero que acude a nuestra mente es la
idea de algo relacionado con la naturaleza. Y, en efecto, consideramos que el derecho
natural es aquel que ésta nos proporciona. Pero la dificultad surge cuando nos
preguntamos qué es la naturaleza misma en este caso. Como han señalado algunos
autores (Ahrens, García Máynez, etc.), el significado proteico de esta palabra ha
ocasionado las innumeras controversias que se han suscitado en torno al derecho
natural, pues lo mismo puede ser tomada en el sentido físico, material, de todo el
universo, comprendiendo en él al hombre, que en el sentido espiritual, racional, de este
último. De acuerdo con el concepto que hemos admitido de naturaleza: todo lo que
existe o nace espontáneamente sin que haya intervenido o intervenga la voluntad, el
trabajo o la mano del hombre, diremos que el derecho natural es aquel que nos otorga
la naturaleza, tomada ésta en su más amplio significado, tanto desde el punto de vista
físico del universo, como desde el punto de vista de la razón del hombre. Como ya
hemos dicho, la razón humana es también natural.
Restringiendo este concepto, para diferenciarlo del derecho llamado racional,
término que vino a sustituir en algunos autores (Kant, Fichte, etc.) el de derecho
natural,xcix tomará esta última denominación en el sentido de derecho permitido por la
naturaleza física. Desde el punto de vista físico o corporal, la naturaleza humana
comprende varios instintos, como son el de conservación, del de reproducción y el de
agresión. Estos instintos impulsan al hombre a apoderarse de todo aquello que necesita
para su satisfacción y delimite, en la medida de su fuerza, su habilidad y su astucia.
Considerada así la naturaleza humana, el derecho natural sería el permitido por la
fortaleza y el poderío del individuo. Éste tendría derecho a todo lo que su fuerza y su
poder le permitieran. En este punto nuestra tesis se asemeja a la de callicles y Spinoza:
ese es el auténtico derecho natural, el verdadero derecho concedido por la naturaleza
humana. Pero diverge de ella en cuanto consideramos que no todo derecho concedido
por la naturaleza desde el punto de vista de que hablamos es justo. Por otra parte,
opinamos que no sólo corresponde al hombre público, al más versado en política, sino
a todo individuo por su fuerza física o mental o su habilidad.
El derecho natural concebido en esta forma de un “poder permitido por la
naturaleza”, se podría hacer extensivo a los animales, como pensaba Ulpiano, y hasta a
las cosas inanimadas; Cuando menos, en lo que se refiere a su derecho de locomoción,
de desplazamiento, de movimiento voluntario (los animales) o involuntario (las cosas).
El llamado derecho racional que, en el fondo, según ya hemos dicho, es también
natural, sólo es propio del hombre, puesto que es, entre los animales, el único que
posee la razón. Dentro de este derecho podemos incluir el derecho justo que
correspondería al conocido habitualmente como natural. Consideramos, en efecto, que
no todo derecho racional es justo, aun cuando todo derecho justo es racional. El
derecho racional puede ser ajusto, es decir, ni justo ni injusto: basta con que no esté
reñido con la razón. Tenemos como ejemplo la norma que establece que la circulación
de los vehículos ha de ser en tal o cual sentido.
Aceptando, pues, la existencia de un derecho justo, de manera implícita estamos
aceptando también la existencia de uno injusto. Decir, en consecuencia, derecho justo
no es, estrictamente hablando, un pleonasmo como opinan algunos autores (Bergbohm,
García Máynez, etcétera).
Frente a la naturaleza egoísta e injusta del hombre (ley natural del más fuerte),
se encuentra su naturaleza altruista y justa (ley natural de la razón), estado en
consiente pugna las dos.
En esta primera parte de nuestro estudio nos hemos referido al derecho estatal y
al derecho natural, dándole a este último la connotación principal de “el derecho del
más fuerte en cualquier sentido”. En la segunda parte nos ocuparemos primordialmente
del derecho racional, en el que se halla comprendido el derecho justo, o sea, aquel que
tradicionalmente es llamado natural, y considerado como universal y perenne.c Hemos
preferido la denominación derecho justo y no la de derecho natural, en virtud de la
multivocidad de la palabra natural o naturaleza. Así creemos evitar posibles equívocos,
pues de otra manera, aun tomando esta palabra en el sentido de naturaleza humana,
cabría preguntar a qué parte o aspecto de ella se referiría tal derecho: ¿a la volitiva, a la
sentimental, a la racional? Aludiremos igualmente en la siguiente parte de nuestro
estudio, aunque muy brevemente, por no ser éste un ensayo teológico, al derecho
divino.
PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA
jusnaturalismo. De esta corriente doctrinal ya hemos hablado ampliamente,
cuando vimos las teorías de algunos de los sostenedores del derecho natural.
Durante mucho tiempo, en vez de filosofía del derecho se empleaba esta
denominación de derecho natural. Y el jusnaturalismo llegó a ser la escuela
predominante; pero debido al excesivo racionalismo metafísico de sus partidarios, cayó
en descrédito, y fue combatido duramente por el llamado positivismo jurídico, en sus
diferentes formas.
Positivismo jurídico. Se considera como fundador del positivismo filosófico en
general, a Auguste Comte; Mas el positivismo jurídico no tiene en él su antecedente
inmediato.
Dentro del positivismo jurídico encontramos dos grupos principales: el
positivismo analítico y el positivismo sociológico.
Antes de ver someramente las teorías de estos grupos, hablaremos también
sucintamente de los precursores de dicho positivismo jurídico, que son: Jeremy
Bentham, en Inglaterra, y Rudolf Von Ihering, en Alemania.
Bentham rechaza los derechos naturales, y no reconoce límite a la soberanía
parlamentaria. Considera que la felicidad del individuo debe ser la aspiración suprema
del legislador. Ahora bien, si los individuos son felices, todo el cuerpo político será feliz.
De ahí que la medida de lo justo o de lo injusto sea la mayor felicidad del mayor número
de los sujetos. El legislador que desee asegurar la felicidad de la comunidad, debe
luchar por proveer a las subsistencias de ésta aspirar a la abundancia de bienes,
fomentar la igualdad entre las personas, y mantener la seguridad de éstas. De estos
cuatro objetivos de la regulación jurídica, el fundamental es la seguridad; después sigue
la igualdad. Pero ésta no significa igualdad de situación, sino únicamente igualdad de
oportunidades.
Ihering también rechaza el derecho natural. Para él, no puede haber derecho sin
fuerza: es ésta la que realiza las normas jurídicas, y la que funda el orden y organiza el
sistema jurídico. Y es el estado el que tiene la fuerza coactiva. Sólo son normas
jurídicas las que tienen como apoyo la coacción estatal. Para Ihering, el estado es la
sola fuente de derecho. Pero únicamente son normas jurídicas los imperativos
abstractos y generales del organismo estatal, no así los concretos y particulares de una
autoridad despótica. El elemento de coacción –sigue diciendo Ihering- sólo caracteriza
la forma del derecho, mas los contenidos de éste están determinados por la finalidad de
la norma.
•
el positivismo analítico. El fundador de esta escuela en Inglaterra fue John
Austin. Este jurista consideraba la ciencia del derecho como la teoría del
derecho positivo que se ocupa de estudiar las leyes positivas, sin tener en
cuenta su bondad o su maldad. Por otro lado, la ciencia de la legislación, que
para él es una rama de la ética, tiene como función determinar la pauta a
seguir para establecer los principios en los que el derecho positivo debe
basarse para merecer aprobación. Según el mismo Austin, el jurista se ocupa
meramente del derecho tal como es; Sólo el legislador y el filósofo que se
interesa por problemas éticos, se deben ocupar del derecho como debe ser. El
derecho positivo es un mandato del soberano; pero, como Ihering, Austin
opinaba que no todo los mandatos son leyes. Un mandato particular no es ley.
Por otra parte, no es necesario que el mandato legislativo provenga
directamente del poder soberano del estado; puede provenir de otros órganos
en los que el soberano haya delegado la autoridad legislativa. El derecho
creado por el juez es, en opinión de Austin, verdadero derecho positivo, y
deriva su fuerza legal de la autoridad dada por el estado.
•
La escuela analítica tuvo su equivalente en Alemania en la Teoría general del
derecho de que hablan Adolf Merkel, Ernst Rudolf Bierling, Karl M. Bergbohm,
Karl Binding, y
•
el positivismo sociológico o sociologismo jurídico. El principio en hablar de
sociología, en general, fue el filósofo francés Auguste Comte, a quien se
atribuye la denominación de sociología. Pero el primero en escribir sobre
sociología jurídica fue jurista austriaco Eugen Ehrlich en un libro que lleva
precisamente el nombre de fundamento de la sociogía del derech., sin
embargo, se considera que la primera exposición general de esta sociedad la
hizo Max Weber, y la primera completa, Fritz Sander.
Este autor sostuvo que que el derecho surge de los usos y prácticas
consuetudinarias de la vida de la comunidad. Las “normas de organización” que se
originan en la sociedad, determinan la conducta real del hombre medio, y no las
“normas de decisiones” establecidas para juzgar los pleitos. El individuo, decóia Ehrlich,
se encuentra ligado en numerosas relaciones jurídicas, y, con raras excepciones,
cumple de un modo totalmente voluntario sus deberes. Pero lo que lo induce a cumplir
estos deberes, no es la amenaza de una coacción por parte del estado, sino otros
motivos como puede ser el no tener disputas con sus parientes, o no perder su posición
o clientes, o adquirir fama de ser homrado y responsable. Las normas más importantes
le llegan al individuo en forma de mandatos o prohibiciones; van dirigidas a él sin
ninguna explicación de la razón en que se basan, y las obedece sin reflexionar. La
mayoría de las disposiciones jurídicas no son producidas por las leyes. Las
disposiciones que regulan el matrimonio y la familia presuponen la existencia de éstos,
y durante siglos los hombres han recibido patrimonios por medio de las sucesiones,
antes de quie las reglas de éstas fueran formuladas.
Jusmarxismo. Como se desprende de su nombre, esta corriente doctrinal fue
expuesta principalmente por Karl Marx, con la colaboración de Friedrich Engels. Según
estos autores, todas las manifestaciones de la vida social están originadas
fundamentalmente por los fenómenos económicos. En cuanto al derecho, en la
dialéctica marxista encontramos tres doctrinas principales: la de la determinación
económica del derecho, la del carácter de clase de éste, y la desaparición del mismo en
una sociedad comunista.
•
por lo que hacen a la primera, el marxismo dice que el derecho es, meramente,
una superestructura construida sobre una base económica. Los conceptos y
principios a priori utilizados por los juristas, sólo son reflejo de las condiciones
económicas. Sin embargo, Engels incluye al derecho entre los elementos que
pueden ejercer influencia recíproca sobre dicha base económica;
•
por lo que se refiere a la segunda, el derecho únicamente es un instrumento
usado por la clase económica gobernante para perpetuar su poder y mantener
sometida a una clase oprimida. Con el establecimiento de las instituciones
jurídicas, la clase dominante trata de dar una base firme a sus intereses
económicos, y sancionar formalmente la explotación y la opresión de las
demás clases, y
•
en cuanto a la tercera, el estado y el derecho desaparecerán cuando se logre
la completa victoria del comunismo y el establecimiento de una sociedad sin
clases. Cree el marxismo que un orden socialista o comunista de la sociedad
puede prescindir de los instrumentos coactivos del estado y del derecho. (Para
el desarrollo de los temas relacionados al positivismo jurídico y al jusmarxism,
hemos seguido principalmente la obra de Edgar Bodenheimer, traducida al
español con el título de teoría del derecho.)
corriente contemporáneas de la filosofía del derecho. A pesar de los altibajos que
han sufrido las dos grandes corrientes de la filosofía del derecho: el jusnaturalismo y el
positivismo jurídico, podemos decir que aún siguen dominando en nuestros días, pues
la corriente existencialista de Sôren Kierkegaard, Karl Jaspers, Martín Heidegger, Jean
Paul Sartre y otros, no ha tenido mucha influencia en la doctrina del derecho, y más
aún, cuando casi no se ocuparon de éste.
Después del resurgimiento del jusnaturalismo por obra principalmente de
Stammler y Del Vecchio, como ya hemos dicho, otros juristas han continuado
sosteniendo dicha corriente. Entre ellos tenemos: en Alemania, a Gustav Rabdruch,
Hans Welzel, Helmut Coing; en Italia, a Francesco Carnelutti, Felice Battaglia, Carlo
Antoni; en lengua francesa, a Michel Villey, Jacques Maritain, Jacques Leclercq, Jean
Dabin.
Dentro del neopositivismo podemos citar a Hans Kelsen y sus numerosos
seguidores, el cual originalmente perteneció al neokantismo que se conoce con el
nombre de escuela de Marburgo, fundada por Hermann Cohen y Paul Natorp; y, dentro
de los sociólogos del derecho, a Renato Treves.
No podemos dejar de mencionar la corriente de la lógica jurídica sobre la que
han escrito, por ejemplo, el polaco naturalizado Belga chaîm Perelman y el mexicano
Eduardo Garcia Máynez.
NOTAS
i
PLATÓN, Diálogos (gorgias o de la retórica), Universidad nacional de México, 1922, p. 180.
Ibídem, p. 190.
iii
Ibídem, loc. Cit.
iv
Ibídem, p. 189.
v
PLATÓN, Diálogos (la república o de lo justo), 3ª. Ed., Porrúa, México, 1965, lib. I, p. 354.
vi
Loc. Cit.
vii
BODENHEIMER, Edgar, teoría del derecho, trad. Vicente Herrera de la obra justice, Fondo de cultura
económica, colección popular, México, 1964, parte II, núm. VI, 19, p. 127. véase también: VERDROSS,
Alfred, la filosofía del derecho del mundo occidental (visión panorámica de sus fundamentos y principales
problemas), trad. Mario de la Cueva, centro de estudios filosóficos, Universidad nacional autónoma de
México, 1962, 1ª. Sec., III, s 5, p. 38; DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., pp. 34, 198 y 335, y supuesto,
concepto y principio del derecho (Trilogía), versión española de Cristóbal Masso Escofet, Bosch,
Barcelona, 1962, parte 1, núm, ll, pp. 23.
ii
viii
Véase JENOFONTE, Recuerdos de sócrates (Banquete, apología), trad. Juan David García Bacca,
Universidad nacional autónoma de méxico, 1946, lib. IV, núm. IV, especialmente pp. 313 y 315. véase
también: PLATÓN, Diálogos (protágoras o los sofistas), op. Cit., p. 93; y GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, “El
derecho natural en la época de Sócrates”, jus, revista de derecho y ciencias sociales, cap. L, núm. Ll, 2,
pp. 14-15, 1939, México.
ix
Sófocles, Las siete tragedias (Antígona), 3ª. Ed., versión de Angel ma. Garibay K. Porrúa, México,
1965, p. 195.
x
Véase PLATÓN, La república o de lo justo, op. Cit., libs. Il y lV.
xi
PLATÓN, Ddiálogos (las leyes), trad. Juan B. Berugua, ediciones Ibéricas, Madrid, 1960, t. L, lib. 4º., p.
224.
xii
Ibídem, p. 226.
xiii
VERDROSS, op. cit., 1a. sec., v, s 2, b), p. 66.
xiv
Ibídem, s 3, inciso c), p. 71.
xv
Loc. Cit.
xvi
ARISTÓTELES, La política, op. Cit., lib. 1º., cap. 1o., pp. 23-24.
xvii
ARISTÓTELES, Moral a Nicómaco, op. Cit., lib. VIII, cap. IX, p. 270.
xviii
Ibídem, lib. V, cap. VII, p. 173.
xix
Ibídem, p. 172.
xx
LAERCIO, Diógenes, vidas de los filósofos más ilustes, trad. José Ortiz y sanz, espasa-calpe, Buenos
Aires, 1950, t. II, lib. 6º. (Antístenes), núm. 8, p. 66.
xxi
Ibídem, lib. 7º. (Zenón), núm. 5, p. 100; VERDROSS,op. cit., 1a. sec., núm. VI s 1, p. 77, nota 1.
xxii
VERDROSS op. cit., p. 78; LARERCIO, op. cit., núms. 61 y 89, pp. 125 y 137.
xxiii
VERDROSS op. cit., pp. 78-79; LAERCIO, op. cit., núm. 62, pp. 125-126.
xxiv
BODENHEIMER, op. cit., parte 2a., núm. VI, 20, pp. 131-132.
xxv
CICERÓN, Des lois, trad. Par charles appuhn, éditions Garnier freres, Paris, 1954, liv. I, núm. VI, p.
236.
xxvi
Ibídem, núm. XII, p. 284.
xxvii
Ib´dem, núm. XV, p. 256.
xxviii
Instituta, lib. L, tit. Ll, 1er. Párr.; digesto, 1ª. Parte (preliminares), lib. L, tit. L, núm. 1, s 3.
xxix
DE HIPONA, Agutín, Del libre albedrío, t. III de las obras de san Agustín, 3ª. Ed., versión de Evaristo
seijas, biblioteca de autores cristianos, Madrid, 1963, lib. I, cap. VI, núm. 15, p. 217.
xxx
Loc. Cit.
xxxi
CORTS GRAU, josé, Historia de la Filosofia del derecho, I: Filosofía antigua y medieval, los juristas
clásicos españoles, editora nacional, Madrid, 1960, p. 186.
xxxii
DE HIPONA, Agustín, op. Cit., lib. L, cap. VI, núm. 14, p. 216.
xxxiii
Ibídem, núm. 15, p. 217.
xxxiv
Ibídem, cap. V, núm. 13, pp. 213-214.
xxxv
DE HIPONA, Agustín, la ciudad de Dios, t. XVI de las obras de San Agustín, 2ª. Ed. Preparada por
José Morán, biblioteca de autores cristianos, Madrid, 1964, lib. IV, cap. IV, p. 195.
xxxvi
AQUINO, Tomás de, suma teológica, t. VI: tratado de la ley en general, versión e introducciones de
Carlos soria, biblioteca de Autores cristianos, Madrid, 1956, segunda parte, sección primera, cuestión 96,
art. 4º. P. 185.
xxxvii
Ibídem, t. VIII: tratado de la justicia, versión, introducción y apéndices por Teófilo Urdanoz, segunda
parte, sección segunda, cuestion 57, art. 2º., p. 235.
xxxviii
Ibídem, t. VI: tratado de la ley en general, cuestión 91, art 5º., pp. 61 y siguientes.
xxxix
Ibídem, cuestion 90, art. 4o., p. 42.
xl
GROCIO, Hugo, del derecho de la guerra y de la paz, versión de Jaime Torrubiano Ripio, t. I, Madrid,
Reus, 1925, prolegrómenos, núm. 6, p. 10.
xli
Ibídem, núm. 11, pp. 12-13.
xlii
Ibídem, lib. 1º., cap. 1p., núm. X, 1, p. 52.
xliii
Ibídem, núm. 5, p. 54.
xliv
Ibídem, prolegómenos, núm. 8, p. 11.
xlv
Ibídem, núm. 9, p. 12.
xlvi
Ibídem, núm. 11 y 12, p. 13.
xlvii
Ibídem, núm. 16, pp. 15-16.
xlviii
Ibídem, núm. 17, p. 16.
Ibídem, núm. 19 y 20, pp. 17-18.
l
HOBBES, Thomas, leviathan, J.M. Dent & sons., London, E.P. Dutton & co., New York, great Britain,
1959, the first part, chap. XIV, p. 66.
li
Ibídem, loc. Cit.
lii
ibídem, p. 67, y chap. XV, pp. 74 y siguentes.
liii
Ibídem, part II, chap. XVII, p. 90.
liv
VERDROSS, op. cit., 3a. sec., núm. XVII, s 1, inicio b), p. 208.
lv
Ibídem, pp. 209-210.
lvi
Ibídem, inc. c), p. 211.
lvii
BODENHEIMER, op. cit., parte 2a., núm. VII, 24, pp. 163-164.
lviii
SPINOZA, Traité théologico-polítique, t. II de sus oeuvres, traduction et notes par charle appuhn,
garnier-flammario, Paris, 1965, chap. XVI, pp. 261 y ss.; traité politique, t. IV, cap. II, pp. 15 y siguientes.
lix
Véase VERDROSS, op. cit., 3a. sec., núm. XVI, s 2, p. 188.
lx
SPINOZA: Traité politique, ed. Cit., chap. III, s 7, pp. 27-28.
lxi
VERDROSS: op. cit., 3a. sec., no. XVI, s 2, pp. 189-190.
lxii
LOCKE, John, two treatises of civil government, op. cit., boook II, chap. II, núm. 8, p. 121.
lxiii
Ibídem, chap. III, núm. 19 pp. 126-127.
lxiv
Ibídem, núms. 20 y 21, p. 127.
lxv
Ibídem, chap. VII, núm. 87, p. 159.
lxvi
Ibídem, chap. VIII, núm. 95, pp. 164-165.
lxvii
Ibídem, chap. II, núm. 12, p. 123.
lxviii
VERDROSS, op. cit., 3a. sec., núm. XVI, s 4, pp. 194-195.
lxix
Ibídem, p. 195.
lxx
DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., parte historica, p. 69.
lxxi
Véase VERDROSS, op. cit., 3a. sec., núm. XVII, s 3, pp. 217 y siguientes.
lxxii
ROUSSEAU, J. J., “Discours sur I´origine de I´inégalité parmi les homes”, Du contrat social ou
principes du droit politique, op. Cit., 2e. Parte, p. 66.
lxxiii
´dem, du contrat social., op. Cit., liv. I, chap. I, p. 236.
lxxiv
Ibídem, liv. I, chap. VI p. 243.
lxxv
Ibídem, pp. 243 y siguientes.
lxxvi
“inter haec autem, quae homini sunt propria, est appetites societatis, id est communitatis, non
qualiscunque, sed tranquilae et pro sui intellectus modo ordinatae, cum his qui sui sunt generis”.
(GROCIO, op cit., ed. En latín cit., p. 2 de prolegomena) [y entre las cosas que son propias del hombre
está el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de cualquiera, sino tranquila y ordenada, según la
condición de su entendimiento con los que pertenecen a su especie.] (ed. En español cit., proleg., núm. 6,
2ª. Párr., p. 10).
lxxvii
Véase AHRENS, E., Curso de derecho natural o de filosofía del derecho, 4ª. Ed., trad. Pedro
Rodríguez Hortelano y Mariano Ricardo de Asensi, cap. II: introducción historica, México, librería de A.
Bouret e hijo, 1876, s 5, pp. 34-36.
lxxviii
KANT, Emmanuel, Éllements métaphisiques de la doctrine du droit, premiere partie de la
Métaphysique des moeurs, trad. I´allemand par Jules Barni, Auguste Durand, Libraire, Paris, 1853,
introduction a la doctrine du droit, s B, p. 43 in fine.
lxxix
ROUSSEAU, Du contrat social., op. cit., liv. I, chap. VI, p. 243.
lxxx
KANT, Emmanuel, “de ce proverbe: cela peut éter bon en thêorie, mais ne vatu rien en pratique”,
Elémentricit., op. Cit., II, corollaire, pp. 362-363.
lxxxi
SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del
derecho, trad. Adolfo G. posada, Atalaya, Buenos Aires, 1946.
lxxxii
KELSEN, Hans, “la idea del derecho natural”, trad. Francisco Ayala, la idea del derecho natural y
otros ensayos, op. Cit., II, p. 18, últ. Párrafo.
lxxxiii
Ibídem, II, pp. 17-18.
lxxxiv
Ibídem, 1er. Párr., p. 18.
lxxxv
Ibídem, loc. Cit.
lxxxvi
Ibídem, loc. Cit.
lxxxvii
ibídem, XIX, p. 52.
xlix
lxxxviii
RENARD, op. Cit., 5éme. Conf., I, p. 108.
Ibídem, 4éme. Conf., ll, p. 90.
xc
KELSEN, La idea del derecho natural, op. Cit., XVIII, p. 50 in fine.
xci
STAMMLER, Rudolf, tratado de filosofía del derecho, trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1930, lib. 1º., sec.
5ª., ll, núm. 47, p. 117.
xcii
STAMMLER, Rudolf, economía y derecho (según la concepción materialista de la historia, una
investigación filosófica-social), trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1929, lib. 5º., cap 3º., núm. 99, p. 535.
xciii
Ibídem, p. 536.
xciv
Ibídem, p. 538.
xcv
Ibídem, loc. Cit.
xcvi
Ibídem, loc. Cit.
xcvii
DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., parte sistemática, sec. L, p. 218.
lxxxix
xcviii
Véase, sobre todo, de DEL VECCHIO, “justicia divina y justicia humana”; “supuestos, concepto y
principio del derecho”, ops. Cits.; Humanité et unite du droit, Essais de philosophie juridique, librairie
Générale de Droit et de jurisprudence, Paris, 1963.
xcix
Véase DEL VECCHIO, Giorgio, Dispute e conclusión sul diritto naturale, 2ª. Ed., societá italiana di
filosofía del Diritto, Roma, 1953, p. 7; leizioni., op. Cit., parte historica, pp. 95-96.
c
Véase DEL VECCHIO, Essenza del dirrtto naturale, op. Cit.