comentarios a la parte general del proyecto de co digo penal

COMENTARIOS A LA PARTE GENERAL
DEL PROYECTO DE CODIGO PENAL
POR: EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
I.
APUNTE PRELIMINAR
El 14 de mayo de 2014, el Grupo Parlamentario PPC-APP presentó ante el
Congreso de la República el Proyecto de Ley n° 3491/2013-CR. Dicha iniciativa
legislativa, a diferencia de muchas otras propuestas que solo se enfocaron en una
mayor ampliación de los marcos punitivos o en una potenciación de las
herramientas persecutoras del Estado, ha buscado llevar a cabo una empresa más
ambiciosa: la total modificación del Código Penal.
En efecto, el mencionado Proyecto de Ley propone una serie de cambios que no
se reducen a sobrecriminalizar cierto tipo de conductas o hipertutelar distintos
bienes. Esta vez, se advierte que existe el interés por dotar de una mayor
precisión a la redacción de determinadas disposiciones, incorporar novedosas
instituciones al interior de nuestro sistema jurídico penal e, incluso, hacer de este
un cuerpo jurídico en sintonía con los tratados internacionales suscritos por
nuestro país sobre la prohibición y castigo de los crímenes contra la humanidad
Como se podrá advertir, todo ello ha significado una toma de postura con
relación a algunos puntos controvertidos sobre la teoría del delito, los principios
que la rigen y la conveniencia político criminal de realizar o no dichas
modificaciones, con la consiguiente generación de importantes efectos prácticos,
por lo que consideramos oportuno realizar, aunque brevemente, un análisis de
tales instituciones y su plasmación en el Proyecto de Ley del nuevo Código
Penal.

ORÉ SOSA, Eduardo (del Art. 01 al 13; del Art. 38 al 64; del Art. 77 al 92; del Art. 116 al 125) / ALCÓCER
POVIS, Eduardo (del Art. 19 al 26; del Art. 29 al 34; del Art. 65 al 71; del Art. 103 al 115) / GARCÍA
NAVARRO, Edward (del Art. I al XII – Título Preliminar) / RAMOS DÁVILA, Liza (del Art. 14 al 18) / MADRID
VALERIO, Cecilia (del Art. 126 al 130) / PALOMINO RAMÍREZ, Walter (del Art. 27 al 28; del Art. 35 al 37; del
Art. 73 al 76; del Art. 95 al 102).
II.
ANÁLISIS
1. En el art. II del Proyecto de Ley se indica lo siguiente: “La pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el delito cometido. La determinación legal
de la pena conminada atiende a la importancia de los bienes jurídicos
protegidos y al grado de su afectación. La determinación judicial de la pena
se realiza considerando las particulares circunstancias del hecho cometido y
a las necesidades de pena”.
Advertimos que la redacción planteada por el Proyecto tiene el defecto de
reducir lo que se entendía como “hecho punible” a “delito”. Inclusive, para
ser una fórmula más inclusiva se debería reemplazar el término “pena” por
“sanción”. Así, la formula debería ser la siguiente: “La sanción no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho punible cometido”.
Por otro lado, consideramos acertado que el Proyecto excluya de esta fórmula
legal las excepciones de la reincidencia y habitualidad que tiene el artículo
VIII del Código Penal de 1991.
Asimismo, consideramos que tanto en la determinación legal como judicial
de la pena se debe atender la importancia del bien jurídico protegido y el
grado de su afectación. Lo mencionado por el Proyecto sobre la
determinación judicial (“se realiza considerando las particulares
circunstancias del hecho cometido y las necesidades de pena”) resulta
innecesario, pues este se encuentra regulado en los criterios de determinación
de la pena.
Finalmente, a fin de justificar el nomen iuris asignado, se debería hacer
mención a que las sanciones se impondrán, según sea el caso, atendiendo a
los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
2. En el art. IV del Proyecto de Ley se busca regular el principio de legalidad
indicándose que: “Ninguna persona es sancionada por acto u omisión que no
esté prevista expresa o inequívocamente como delito o falta en la ley vigente
al momento de su comisión, ni sometida a pena o medida de seguridad que
no se encuentre establecida en ella”.
Observamos que la propuesta modificatoria reside en el objeto de definición
del hecho punible. El Código Penal de 1991 emplea el término “acto”. El
Proyecto adiciona la “omisión”. Esto se debe a que no solo las conductas
comisivas (“actos”), sino también las conductas omisivas (“omisión”), son
expresiones del hecho punible, lo cual resulta acertado. Esta modificación se
corresponde por la existencia de conductas omisivas textualmente descritas
en los tipos penales (delito de omisión propia) del catálogo de delitos y la
fórmula legal del delito de omisión impropia (artículo 20.2). Aquí estaría la
justificación de claridad y taxatividad que se hace mención en la exposición
de motivos.
Aunque siempre en las fórmulas del principio de legalidad se suele identificar
al imputado con la expresión “nadie”, la propuesta modificatoria hace
mención a “ninguna persona”. Cabe resaltar que el empleo del concepto
“persona” puede perfectamente adecuar tanto a las personas físicas como a
las personas jurídicas, lo cual se correspondería con el capítulo de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas que el presente Proyecto de
Ley busca instaurar.
3. En el art. V del Proyecto de Ley se hace expresa la prohibición de la
analogía, afirmándose en tal sentido que “Está prohibida la analogía para
calificar el hecho como delito o falta, para definir un estado de peligrosidad
o para determinar la pena o medida de seguridad”.
Si bien en la exposición de motivos de la propuesta de ley se hace mención a
que esta fórmula no difiere del artículo III del Código Penal de 1991,
nosotros advertimos un cambio consistente en reforzar el sentido de la
prohibición del uso de la analogía in malam partem (perjudicial al reo). Así,
se reemplaza el término “No está permitida” por “Está prohibida”, lo que
consideramos que es más acertado, toda vez que la expresión empleada por el
Proyecto es más precisa de cara a la aplicación de la prohibición de la
analogía perjudicial al reo.
Opinamos también que, por técnica legislativa, sería recomendable
reemplazar la expresión “el hecho”, por la de “el acto u omisión”, de manera
que se corresponda con lo previsto en la propuesta modificatoria del principio
de legalidad. Consideramos también que se debe adicionar el párrafo
siguiente: “La analogía solo procede a favor del imputado”.
Tal propuesta ha sido planteada en el Anteproyecto de Código Penal de 2004.
Con ello, textualmente se autoriza realizar la analogía de la ley penal siempre
que se sujete al sentido de la ley y sea favorable al imputado. Recordemos
que, como indicia el profesor. MIR PUIG, “si bien es cierto, la prohibición de
la analogía se basa en una función de garantía para el ciudadano, tal previsión
deja de tener sentido cuando la analogía beneficia al reo”1.
4. En el art. VII se acoge tanto el principio de lesividad como el de mínima
intervención, indicándose que “La pena precisa la lesión o puesta en peligro
concreto o abstracto de bienes jurídicos tutelados por la ley. La ley penal
solo se aplica a las conductas que supongan un riesgo relevante o revistan
una mayor entidad lesiva para los bienes jurídicos”.
Consideramos que la fórmula planteada a través del Proyecto implica un
quebrantamiento del principio de ultima ratio o mínima intervención,
contradictoria al nomen iuris que asigna. Esto se debe a que incorpora los
delitos de peligro abstracto como un instrumento legitimado por el principio
de lesividad.
Cabe resaltar que los delitos de peligro abstracto, frente al bien jurídico
tutelado, no generan una lesión (como los delitos de lesión) o un peligro
concreto (como los delitos de peligro concreto). No son delitos de resultado.
Solo requieren verificar la comisión de la conducta entendiéndose que la
generación de un peligro podría darse a futuro (idoneidad del peligro).
Prácticamente no afectan a un bien jurídico protegido, por ello, el principio
de lesividad los excluye dentro del tratamiento penal.
Sin embargo, esto no ha sido la propuesta del Proyecto. Contradictoriamente
señala, luego que la ley penal se aplica a conductas que supongan un riesgo
relevante o una mayor entidad lesiva, lo cual no sucede en los delitos de
peligro abstracto. La exposición de motivos del Proyecto no da mínimas
razones para justificar tal propuesta.
1
MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, p. 292.
Por nuestra parte, consideramos que el tratamiento de los delitos de peligro
abstracto no debe ser apartado de la situación criminológica de los diferentes
ámbitos de interrelación. Creemos que las figuras de peligro abstracto pueden
atender el impacto delictivo frente a intereses colectivos (medio ambiente,
orden socio económico) o institucionales (administración pública), por lo que
se tratamiento debe ser una excepción, mas no una regla como lo plantea el
Proyecto.
Una fórmula adecuada es la del Anteproyecto de Código Penal de 2004 cuyo
texto adicional a la fórmula penal vigente es el siguiente: “Solo en casos
excepcionales, por razones de estricta necesidad para la protección de un
bien jurídico colectivo o institucional, se sancionarán comportamiento
idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico”.
5. En el art. IX del presente Proyecto de Ley se establece que “Toda sanción
requiere de la culpabilidad del autor o partícipe. Queda proscrita toda forma
de responsabilidad objetiva”.
Esta propuesta legal tiene dos cambios que merecen ser comentados: primero,
el empleo de la “sanción” en vez de la “pena”; segundo, el empleo de la
“culpabilidad” en vez de la “responsabilidad”.
Con relación al primero, el Proyecto acoge a la culpabilidad como la base
sobre la cual se justifica toda sanción aplicable en el ámbito penal. Va más
allá de la pena y considera también a las demás sanciones penales que deben
sustentarse en la culpabilidad del autor o partícipe.
En relación con lo segundo, el Proyecto corrige la terminología que
erróneamente empleaba el legislador del Código Penal de 1991 sobre los
alcances del concepto de “responsabilidad” de la doctrina funcionalista de
entonces. Ahora, con propiedad, invoca a la “culpabilidad”.
6. En el núm. 4 del artículo 2 (principio de personalidad activa o pasiva) se
indica que la ley peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero
cuando “Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté
previsto como susceptible de extradición según el ordenamiento jurídico
peruano, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y
el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República”.
Por nuestro lado, proponemos —conforme señala la doctrina nacional—
restringir la condición del ingreso del agente al territorio nacional en el
sentido de que sea de cualquier manera, pero no mediante un forzamiento
ilegal, como sería, por ejemplo, el secuestro del agente. En este sentido, se
propone el siguiente texto alternativo:
Art. 2. Extraterritorialidad
La ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el
extranjero cuando:
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté
previsto como susceptible de extradición según el ordenamiento
jurídico peruano, siempre que sea punible también en el Estado en
que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio
de la República, a menos que sea forzado ilegalmente.
7. En el art. 5 del presente Proyecto de Ley se afirma que “El lugar de la
comisión de la infracción penal es aquel en el cual el autor o partícipe ha
actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se produzcan sus
efectos”.
Opinamos que debería consignarse la denominación resultado, en lugar de
efectos, toda vez que parece más razonable interpretar el principio de
ubicuidad de manera restrictiva. De otro modo, surgiría una inconsistencia
con lo regulado en el núm. 2 del art. 2 (extraterritorialidad) cuando
nuevamente se alude a los efectos, pero haciendo referencia a delitos
cometidos en el extranjero. Es decir, en el caso del lavado de activos u otro
delito que produzcan sus efectos en el territorio de la República estaríamos
(en virtud del principio de ubicuidad del art. 5) ante un delito cometido en el
territorio nacional y, a la vez, en virtud del art. 2 núm. 2, ante un delito
cometido en el extranjero.
Esto no parece admisible, con lo cual, como señala buena parte de la doctrina
nacional (HURTADO POZO, VILLAVICENCIO, etc.) debería acogerse el
principio de ubicuidad restrictiva y aludirse, consecuentemente, tanto al lugar
de la acción como del resultado. Se propone el siguiente texto alternativo:
Art. 5. Ubicuidad
El lugar de la comisión de la infracción penal es aquel en el cual el
autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en
el que se produce el resultado.
8. En el art. 11 del Proyecto de Ley se señala que “1. La ley penal se aplica
conforme al principio de igualdad. Las excepciones a este principio están
taxativamente previstas en la Constitución, en las leyes o en los tratados de
los cuales el Perú es parte. 2 En ningún caso el cargo oficial exime de
responsabilidad penal ni constituye atenuante para la imposición de la
pena”.
Creemos entender la intención de la propuesta, a saber, evitar que las
prerrogativas en razón de la función o cargo se conviertan en indebido escudo
o mecanismo de impunidad. No obstante, al desdoblar la norma prevista en el
art. 10 del Código Penal vigente en los términos que se proponen en el art. 11
del Proyecto se obtiene una fórmula imprecisa y general en un caso 2 e
irrelevante en el otro3.
En este sentido, proponemos que se mantenga la fórmula del art. 10 del
Código Penal vigente, pues cualquier uso indebido de estas prerrogativas no
dependerá de la forma en que está configurada esta disposición, sino, más
bien, de cómo aparezcan regulados la inmunidad, el antejuicio y otras
excepciones de carácter material o procesal en otras normas de nuestro
ordenamiento jurídico, y de la aplicación concreta –con sujeción a la ley y de
manera autónoma− por nuestras autoridades competentes.
9. En el art. 14 del Proyecto se plantea lo siguiente: La ley penal no se aplica
cuando las autoridades de las comunidades indígenas, sean Campesinas o
Nativas, ejerzan jurisdicción especial de conformidad con el artículo 149 de
la Constitución Política. En ningún caso el ejercicio de esta jurisdicción
2
Inc. 1: “La ley penal se aplica conforme al principio de igualdad. Las excepciones a este principio están
taxativamente previstas en la Constitución, en la leyes o en los tratados de los cuales el Perú es parte”.
3
Inc. 2: “En ningún caso el cargo oficial exime de responsabilidad penal ni constituye atenuante para la
imposición de la pena”.
puede contravenir los derechos humanos reconocidos en la Constitución
Política y en los tratados de los cuales el Perú es parte.
Esta disposición resultaría positiva en la medida que, con el CP de 1991,
numerosas decisiones judiciales confundían la aplicación del error de
comprensión culturalmente condicionado (Art. 15 del Código Penal) con el
art. 149 de la Constitución. En algunas sentencias de la Corte Suprema,
incluso, ambos artículos se superponían para resolver un caso.
Se aclara así que estamos ante dos dimensiones distintas. Por un lado, la
Constitución reconoce una jurisdicción especial independiente –que se
plasma en el art., 14 del Proyecto del CP- y por otro lado, se establece la
exclusión de la responsabilidad penal por razones culturales que impiden la
adecuada comprensión del mensaje normativo ínsito en la ley penal, que se
expresa en el Artículo 18 del mencionado proyecto.
10. A través del art. 15 se dota de facultad sancionadora a las comunidades
indígenas: “1. Las autoridades de las comunidades indígenas pueden
sancionar comportamientos de sus integrantes en aplicación de su Derecho
Consuetudinario, siempre que no fueren discriminatorias, no atenten contra
la dignidad humana ni constituyan tortura o tratos o ‘penas crueles,
inhumanas o degradantes. 2. No violan los derechos humanos las sanciones
que cumplan una función ritual o las que no importan un sufrimiento
manifiestamente desproporcionado en la persona infractora. 3. Las
autoridades aplican criterios interculturales cuando se trate de hechos
cometidos por integrantes de otras comunidades”.
Ahora bien, el art. 15 del Proyecto nos suscita una pregunta, si el art. 149 de
la Constitución ya establece una limitación al ejercicio de la jurisdicción
penal especial, - de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre
que no violen los derechos fundamentales de la persona- ¿cuál es la
necesidad de establecer precisiones sobre el ejercicio de la jurisdicción
especial a través del Código Penal? Consideramos que está opción no es
pertinente.
En todo caso, los detalles sobre el ejercicio de la facultad sancionatoria de las
comunidades campesinas y nativas deberían formar parte de la Ley General
de Comunidades Campesinas. Nótese que, en la actualidad no existen normas
que establezcan el cuándo y el cómo se vulneran derechos fundamentales en
el marco de la aplicación de la jurisdicción especial (1494) pero toda esa
regulación deberá ser parte de la Ley de Comunidades Campesinas, o mejor,
de una Ley de Pueblos Indígenas, término que resulta más incluyente.
11. El art. 16 del Proyecto de Código Penal, sobre ne bis in ídem, tiene una
regulación que podría resultar discordante con el Art. X del Título Preliminar
del mismo Proyecto. En todo caso, las precisiones que contiene el Art. 16 y
con mejor redacción podrían formar parte del Título preliminar como una
acotación que forme parte del artículo X.
Con todo, resulta dificultoso establecer el ámbito de aplicación del ne bis in
ídem entre la justicia penal y la justicia comunal, si tenemos en cuenta que la
identidad de fundamento siempre será un componente heterogéneo, dado la
diversidad cultural que justamente sirve como base del reconocimiento de la
jurisdicción especial.
Un elemento a tener en cuenta es que, lo que consideramos injusto, desde la
perspectiva penal, y lo que se considera infracción, falta, caída, desde la
perspectiva indígena o nativa puede diferir, no sólo en grado, sino también en
naturaleza.
12. El art. 17 regula la denominada “interpretación intercultural” en los
siguientes términos: En los supuestos que ante la justicia ordinaria
concurran integrantes de las comunidades indígenas, sean Campesinas o
Nativas, el juez interpreta la ley penal de modo intercultural, considerando
los elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas
ancestrales, reglas y procedimientos propios de la jurisdicción especial, con
el fin de ponderar los derechos establecidos en la Constitución Política,
4
Cabe mencionar que el Acuerdo Plenario n°01-2009 menciona una serie de supuestos de violación de
derechos fundamentales en el marco de la jurisdicción especial:
Las privaciones de la libertad sin causa y motivo razonable.
Las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son detenidas o intervenidas por
los ronderos.
Violencia, amenaza u humillaciones para que declaren en uno y otro sentido.
Juzgamiento sin posibilidades para ejercer la defensa  equivale a linchamiento.
Aplicación de penas no conminadas por el derecho consuetudinario.
Penas de violencia física extrema.
instrumentos internacionales y en la costumbre, evitando una interpretación
etnocéntrica y monocultural.
En ese sentido, consideramos que el saber si estamos o no ante una conducta
condicionada por la cultura o los valores culturales, es un elemento de
verificación esencial para la justicia ordinaria. De allí que la interpretación
intercultural que propone este Proyecto destaque como positiva. A esto hay
que añadir que en muchos casos se esgrime el elemento cultural como
licencia o causa de exculpación a favor de ciudadanos integrados social y
culturalmente a las sociedades formales. De lo que se trata es, de determinar
en qué medida el valor cultural disímil alegado ha impedido la comprensión
del mensaje penal normativo. Y ello se ha estado haciendo con mucha
discrecionalidad y un parecer basado más en la íntima convicción del juez,
que en criterios objetivos o científicos.
El CPP 2004 en su art. 172.2 establece que cuando corresponda aplicar el art.
15 del Código Penal se podrá ordenar una pericia cultural. Sería valioso
conocer el grado de aplicación de este artículo.
Sobre este punto, es de notar que existen comunidades campesinas de
creación relativamente reciente en las que resulta impreciso o inexacto hablar
de costumbres ancestrales o derecho consuetudinario. De ahí la necesidad de
pericias culturales o de la intervención del Ministerio de Cultura. Pero, más
que la concurrencia de un representante del Ministerio de Cultura, lo que se
requiere es la elaboración de informe que pueda luego ser sustentado en
juicio, de ser el caso.
Sin perjuicio de lo anterior, creemos que la dificultad podría surgir en casos
de contienda de competencia que, como sabemos, es un supuesto no
contemplado por el art. 18.3 del Código Procesal Penal de 2004. En
Colombia, por ejemplo, las contiendas de competencia son dirimidas por la
Corte Constitucional.
13. Llama la atención el cambio en la fórmula legal empleada. De la regulación
del CP de1991 que establece que, “el que por su cultura o costumbres comete
un hecho punible… será eximido de responsabilidad penal” a la redacción
del Proyecto del CP que expresa que, “El indígena respecto de la justicia
ordinaria que por su cultura o costumbre comete un hecho punible… es
eximido de responsabilidad penal”.
Pareciera que restringe la aplicación del error de comprensión culturalmente
condicionado a los miembros de las comunidades indígenas de la selva que,
por su particular situación geográfica están alejados de la sociedad formal.
14. El art. 19 determina quiénes, a efectos penales, tienen la condición de
funcionarios o servidores públicos. En este caso, nos parece redundante e
innecesario el inc. 8 toda vez que la referencia a “los que expresamente están
señalados en los tipos penales” ya queda suficientemente comprendida por el
inc. 10 del mismo artículo: “Los demás indicados por la Constitución Política
y la ley”. Esto porque el tipo penal está contenido en una norma penal, esto
es, en una ley.
Por otro lado, en el art. 19 núm. 6 del Proyecto se indica, tal como se
desarrolla en el actual núm. 6 del art. 425 del CP, que se es funcionario o
servidor público, para efectos penales, quien ha sido “electo”. Esta
disposición tiene como antecedente lo establecido en el art. I, núm. 2 de la
Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)5. En dicho art., se
indica que ostenta la condición de funcionario público, oficial gubernamental
o servidor público: “(...) cualquier funcionario o empleado del Estado o de
sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos
para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado en todos sus niveles jerárquicos”.
Cabe ahora preguntarse si la definición de funcionario público que ensaya el
Proyecto resulta acorde con el principio de legalidad. Consideramos que esta
definición no cumple el mandato de certeza, garantía implícita del principio
antes indicado. Si bien se considera que una persona es funcionario público
cuando se es “electo”; sin embargo no se determina desde cuándo lo es. Es
imperativo buscar una solución a partir de una interpretación sistemática de la
norma penal con las normas administrativas.
5
La CICC se incorporó al ordenamiento jurídico del Perú mediante Resolución Legislativa n°26757 del 13 de
marzo de 1997 y fue ratificada por Decreto Supremo n°012-97-RE del 24 de marzo de 1997; entrando en
vigor a partir del 04 de julio de 1997, conforme a la comunicación objeto del Oficio RE (GAC) nº0-4A/0316c.a.
Por ejemplo, en el caso de los Congresistas, el Reglamento del Congreso no
establece de manera expresa el momento en que el ciudadano asume tal
cargo. En el art. 47 del Reglamento del Congreso se indica que: “El período
parlamentario comprende desde la instalación del nuevo congreso elegido
por sufragio popular, hasta la instalación del elegido en el siguiente proceso
electoral. El período parlamentario tiene una duración de cinco años...”. La
función parlamentaria implica su ejercicio dentro de un determinado plazo de
duración del Congreso, no resulta lógico plantear que la función de
parlamentario comienza antes de la instauración del nuevo Congreso o
perdura luego de fenecido el mismo. No puede haber congresistas sin un
Congreso en el que se ejerzan sus funciones.
El legislador peruano, lo cual es también planteado en el Proyecto, no exige,
para otorgar a una persona la condición de funcionario o servidor público,
que el agente haya empezado a desempeñar el cargo. Ello es contrario a la
naturaleza penal de la función pública, ajeno a criterios estrictamente
formales. Y es que para el Derecho Penal lo relevante es que el agente ejerza
la función pública, pues de esa forma “se origina una relación en la que el
correcto y normal funcionamiento de la administración pública depende de su
comportamiento.
Este vínculo configura la posibilidad efectiva de desempeñar el cargo6. Desde
el plano del principio de lesividad, el ejercicio efectivo de la función pública
va a permitir que, de realizarse una conducta antijurídica, se ponga en peligro
el bien jurídico institucional antes mencionado. Decir lo contrario conllevaría
asumir un concepto de injusto fundado solamente en el disvalor de acción,
dejando de lado el disvalor de resultado, lo cual es ajeno a un modelo político
criminal propio de un Estado social y democrático de Derecho. Por estas
razones, estamos en desacuerdo con la iniciativa legislativa.
15. En el art. 21 de la propuesta se indica que: “La ley penal siempre describe la
infracción dolosa. La infracción imprudente debe estar expresamente
establecida en la Ley”. De ese modo, se pone énfasis en que actualmente
cualquier forma de responsabilidad objetiva es considerada por la doctrina
6
MONTOYA VIVANCO / CHANJAN DOCUMET / NOVOA CURICH / RODRIGUEZ VÁSQUEZ / QUISPE FARFÁN,
Manual de Capacitación para Operadores de Justicia en Delitos contra la Administración Pública.
Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2013/07/Manual-de-capacitaci%C3%B3npara-operadores-de-justicia-en-delitos-contra-la-administraci%C3%B3n-p%C3%BAblica.pdf
penal contemporánea como incompatible con un derecho penal asentado en la
culpabilidad, que es propio de un Estado Constitucional y Democrático de
Derecho como el nuestro.
No obstante ello, consideramos que no es recomendable el empleo del
término “imprudencia”, toda vez que, al darnos cuenta de una conducta
arriesgada, esto es, de una infracción a una norma de cuidado existente, se
presenta no solo como un término vago, que puede ser reemplazado con los
criterios generales de imputación, sino que, por ello mismo, también es
extensible a la acción típica dolosa, ya que, si se aprecia detenidamente, se
advierte que el haber infringido un deber de cuidado penalmente relevante no
significa más que haber creado o aumentado un riesgo prohibido7.
Adicionalmente a ello, como indica el profesor ROXIN, debe tenerse en
cuenta que “(…) El elemento de infracción de deber de cuidado no conduce
más allá que a los criterios generales de imputación: “Es más vago que éstos
y por tanto prescindible. En rigor es incluso “erróneo desde el punto de vista
de la lógica de la norma”, pues produce la impresión de que el delito
comisivo imprudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo que
sugiere su interpretación errónea como un delito de omisión. Sin embargo, al
sujeto no se le reprocha el haber omitido algo, sino el haber creado un
peligro no amparado por riesgo permitido y sí abarcado por el fin de
protección del tipo, que se ha realizado en un resultado típico8.
Por todo ello, consideramos que será más aconsejable mantener el término
“culpa” para dar cuenta de toda aquella acción que se muestre como una
forma de evitabilidad en la que falta el conocimiento actual (cognoscibilidad)
de lo que ha de evitarse9.
16. En el art. 22 se indica lo siguiente: “El error sobre un elemento descriptivo
del tipo penal o sobre una circunstancia agravante o atenuante de la pena, si
es invencible, excluye la responsabilidad, la agravación o la atenuación. Si el
error sobre el elemento del tipo penal fuera vencible, la infracción es
castigada como imprudente cuando este prevista como tal en la ley”.
7
GARCÍA CAVERO, “La recepción de la teoría de la imputación objetiva en la jurisprudencia de la Corte
Suprema del Perú”, p. 298.
8
ROXIN, Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p. 1000.
9
JAKOBS, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 382.
Consideramos, que tal redacción es desacertada, pues no toma en cuenta que
actualmente existe cierto consenso en la doctrina con respecto a que el error
puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean
descriptivos o normativos.
Así, como indica VILLAVICENCIO TERREROS, si el agente percibe
equivocadamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos
descriptivos, pero si carece de una valoración que le haya permitido
comprender el significado del elemento típico, tal error recaerá sobre los
elementos normativos10.
Por todo ello, nos mostramos en desacuerdo con la presente propuesta, más
aun si también se ha indicado la exclusión de una circunstancia atenuante de
la pena en caso el agente haya recaído en un error sobre la misma; lo cual se
busca realizar sin ofrecerse alguna razón que explique el porqué de la
necesidad de su inclusión.
17. A través del art. 23 del Proyecto de Ley se propone modificar la regulación
de la tentativa de manera tal que quede redactado de la siguiente menara: “1.
En la tentativa, el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió
cometer, sin consumarlo. 2. En la tentativa inacabada el juez reduce la pena
hasta en un tercio por debajo del mínimo legal señalado para el hecho
punible cometido. La tentativa inacabada constituye circunstancia atenuante
privilegiada. 3. En la tentativa acabada el juez disminuye prudencialmente la
pena, respecto de la que hubiese correspondido si se hubiese consumado. El
juez aplica la pena para el delito consumado cuando se trate de tentativa en
los casos previstos en el numeral 14 del artículo 60”.
Advertimos que en el art. 23 del Proyecto del CP se mantiene la definición de
la tentativa (tal cual se describe en el actual art. 16 del CP). No obstante, al
momento de definir las consecuencias jurídicas de dicha figura, en el
Proyecto se hace una diferenciación: si se trata de la tentativa inacabada
(aquella en la que el agente no realizó todos los actos ejecutivos), la sanción
se reducirá hasta en un tercio del mínimo legal establecido para el hecho
10
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte general, p. 361.
punible cometido. Y en el caso de la tentativa acabada (en la que el agente sí
realizó todos los actos ejecutivos planificados), la pena se disminuirá
prudencialmente, dentro del marco de la sanción abstracta. No considero
acertada esta posición, por la siguiente razón:
La sanción de la tentativa, sea acabada o inacabada, se fundamenta en dos
criterios: Primero, el objetivo: la puesta en peligro concreto al bien jurídico
en virtud de actos ejecutivos del agente. La reducción de la sanción se basa
en la no consumación involuntaria del sujeto responsable (por ejemplo, la
intervención de terceros o de la propia víctima). Segundo, el subjetivo: el
dolo del sujeto. Con el emprendimiento de la decisión criminal, manifiesta
peligrosidad.
En esa medida, la opción del proyectista, pareciera valorar solamente como
un acto menos peligroso la no realización de todos los actos ejecutivos
planificados por el agente, sin tomar en consideración que desde el momento
en que una persona ejecutó el plan criminal ya puso en peligro concreto al
bien jurídico (siendo indiferente si estamos ante una tentativa inacabada o
acabada). Además, debe considerarse que la no consumación del delito (en
ambas formas de tentativa) se debió a una hecho ajeno a la voluntad del
agente. Por ello, la peligrosidad del mismo, se mantiene latente, no siendo
justificable se haga una disquisición en las formas de tentativa, para
determinar judicialmente la sanción.
De otro lado, en el art. 23 del Proyecto se menciona que en el supuesto
regulado en el art. 60 inc. 14 se aplicará la pena para delito consumado,
cuando se trata de tentativa. Dicho con otras palabras, materialmente, en
dichos supuestos no habrá tentativa. ¿En qué supuestos? En el art. 60 no tiene
inciso 14, sí lo tiene el art. 61 (error que debe corregirse). En el art. 61 núm.
14 del Proyecto se mencionan los casos en los que la muerte, el grave daño a
la salud o al medio ambiente se va a verificar a “largo plazo”. Al respecto,
¿qué se entiende por largo plazo: horas, días, meses? No estamos de acuerdo
con lo propuesto, pues la tácita derogación de la tentativa en delitos con
resultado a largo plazo afecta el principio de proporcionalidad (se entenderá
como consumado un hecho que materialmente no afectó al bien jurídico).
Además, que se utilizan términos abiertos como “grave daño” a la salud
(¿sólo en caso de lesiones graves?) o al medio ambiente (se requerirá de
calificación técnica administrativa).
18. En el art. 24 del Proyecto de Ley se regula la “tentativa imposible”: “No hay
tentativa cuando es imposible la consumación del delito por falta de
idoneidad del medio empleado o del objeto”.
Consideramos que la denominación “tentativa imposible” no es adecuada, ya
que por definición la tentativa es siempre idónea para alcanzar un resultado
lesivo, el mismo que no se presenta por razones ajenas a la voluntad del
agente).
En el Proyecto se menciona que “No hay tentativa cuando es imposible la
consumación del delito por falta de idoneidad del medio empleado o del
objeto”. Se deja de lado el concepto de idoneidad “absoluta” tanto del medio
como del objeto, tal como se establece en el vigente art. 17 del CP (la
inidoneidad absoluta se caracteriza porque de ninguna manera, en cualquier
circunstancia, el resultado podrá producirse). La eliminación de dicha
expresión no la considero acertada, pues puede llegarse a la impunidad en
casos que evidentemente existen un desvalor de acción y de resultado, como
en los supuestos de idoneidad relativa del medio y del objeto; por ejemplo, si
se sigue lo regulado en el Proyecto no tendrá sanción quien, pretendiendo
matar a una persona con un disparo, se le encasquilla el arma (inidoneidad
relativa del medio), justo en el momento que la gatillaba. Otro ejemplo que
muestra lo poco convincente del Proyecto, es que no tendrá sanción quien
dispara a una persona que no fue herida pues usaba chaleco antibalas
(impropiedad relativa del objeto). Ambos supuestos son claros casos en los
que la tentativa debería sancionarse, ya que el resultado lesivo no se produjo
por circunstancias ocasionales e involuntarias del agente.
En conclusión, el “delito imposible” (que es la denominación más adecuada)
solo debe exonerar de sanción penal cuando la inidoneidad es absoluta,
debiéndose indicar expresamente en la norma.
19. En los arts. 25 y 26 del Proyecto se regula el desistimiento (condición
personal de no punibilidad), en los casos de intervención unipersonal o plural
de sujetos. Con relación al primero se indica que “Si el agente desiste
voluntariamente de proseguir con los actos de ejecución del delito, es penado
solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos, salvo que
el inicio de la ejecución corresponda a cualquiera de los delitos previstos en
el Libro Segundo”. Luego, para los casos de intervención plural de sujetos, se
apunta que “Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la
tentativa de aquel que se esfuerza seria y decididamente para interrumpir la
ejecución del delito, aunque los otros partícipes prosigan con la ejecución
del mismo. En estos casos, el agente es penado solo cuando los actos
practicados constituyen por si otros delitos, salvo que el inicio de la
ejecución corresponda a cualquiera de los delitos previstos en el Libro
Segundo”.
Resulta criticable que solo se exonere de pena los casos de desistimiento en el
marco de la tentativa inacabada y no en la acabada. De acuerdo al texto del
Proyecto, el supuesto en que el agente voluntariamente realiza una conducta
comisiva con el propósito de evitar el resultado, lográndolo, será siempre
sancionado a modo de tentativa. Por ejemplo, quien luego de colocar veneno
en el vaso con agua que iba a beber un tercero, desiste voluntariamente del
plan, evitando que dicha persona beba del vaso, será siempre sancionado. En
cambio, no será sancionado quien estaba por echar el veneno en el vaso y
omite continuar con el plan criminal. No consideramos acertado realizar
dicha diferenciación, pues en ambos supuestos el agente voluntariamente
evitó el resultado. Se crea un desincentivo para el desistimiento y, con ello,
para la evitación de resultados penalmente lesivos.
20. A través del núm. 4 del art. 27 se propone la ampliación del catálogo de
bienes jurídicos protegidos vía la configuración del estado de necesidad
exculpante. Así, se afirma que se hallará exento de responsabilidad penal
aquel que “(…) ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que
amenace la vida, la integridad corporal u otro bien jurídico, realiza un
hecho antijurídico para alejar el peligro (…).
Consideramos que tal propuesta es desacertada, pues con ello no solo se
atenúan las particularidades que permiten diferenciar entre el estado de
necesidad exculpante y el justificante, sino que, sobre todo, se obvia los
distintos efectos que uno u otro instituto produce y que explican el porqué de
dicha diferenciación.
En efecto, la principal consecuencia del estado de necesidad exculpante
consiste en hacer del comportamiento típico uno conforme a Derecho;
mientras que, por su lado, el estado de necesidad exculpante, solo permite la
exclusión de la culpabilidad, pero no tiene ningún otro efecto sobre el acto
típico y antijurídico realizado.
En ese sentido, participamos de la idea de que en tanto dichos institutos
presentan efectos distintos han de merecer un tratamiento diferenciado. Un
ejemplo de tal tratamiento dispar es, precisamente, el mayor o menor alcance
del conjunto de bienes que, a través de uno u otro instituto, pueden tutelarse.
Asimismo, se advierte, como indica GARCÍA CAVERO que “la antijuridicidad
del acto de preservación de los bienes jurídicos personales determina que los
actos de auxilio de aquellas personas que no están estrechamente vinculadas
con quien está en una situación de necesidad, constituyan actos de
participación punible. Si bien el autor del hecho antijurídico no responderá
por estar en una situación de inexigibilidad, los partícipes no vinculados al
afectado podrán responder culpablemente por su contribución prohibida al
hecho”11.
Por todo lo señalado, consideramos que no será acertado ampliar el catálogo
de bienes jurídicos protegidos vía la configuración del estado de necesidad
exculpante, pues, pese a sus distintos efectos, tal modificatoria terminaría por
hacer más dificultoso el desigual tratamiento que uno y otro instituto merece.
21. El núm. 6 del art. 27 señala que estará exento de responsabilidad penal quien
“(…) omite una conducta debida, si ella fuese de imposible ejecución”. Para
nosotros, dicha afirmación es innecesaria, toda vez que resulta lógico que ni
el Derecho penal ni ninguna otra rama del ordenamiento jurídico puede exigir
algo que sea de imposible acatamiento.
22. En los arts. 29 al 34 del Proyecto se propone una nueva regulación para la
autoría y la participación:
11
GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte general, p. 662.
Al respecto, anotamos nuestro comentario. En el art. 29 del Proyecto se
indica, bajo el nomen iuris de “Autoría directa, autoría mediata y coautoría”,
que quien “realiza por sí o por medio de otro o los que cometan
conjuntamente el hecho punible, son reprimidos con la pena establecida para
dicha infracción” (inc.1).
Estamos de acuerdo con el contenido del art., pero no con el nombre utilizado
para definirlo. Y es que la denominación utilizada descarta, de plano, las
otras formas de autoría que la doctrina ha desarrollado; por ejemplo, la
autoría por dominio de organización (en el que se permite atribuir a quien
lidera una organización los hechos delictivos cometidos por sus
subordinados) y la autoría accesoria (en la que los sujetos provocan el
resultado, sin necesidad de un acuerdo).
En el núm. 2 del art. 29 del Proyecto, se propone una serie de condiciones (se
entiende, copulativas), para poder sancionar penalmente al sujeto
intermediario: a) Que conozca que la acción (debería indicarse también a la
omisión) que realiza es un hecho punible; b) Que el agente le deba obediencia
al autor mediato por alguna razón relevante, relativa o no con el aparato
estatal (discrepo que solamente se dé esta figura en el marco de un aparato
estatal, podría ser paraestatal o terrorista); y c) Por esa obediencia, el agente
no tiene decisión sobre la realización del hecho o sus circunstancias.
En el núm. 3 del art. 29 del Proyecto se indica que en el caso de los delitos
contra el Derecho Internacional Humanitario, la pena podrá ser atenuada si
quien obra en cumplimiento de la orden del superior, “no supiera” que la
orden era ilícita (lit. b). Es decir, en estos casos, quien actúa en error de
prohibición, la pena será atenuada. No se hace disquisición alguna si el error
es vencible o invencible (en que no debería haber sanción penal al
intermediario), tal como se desarrolla en el art. 14 del CP vigente o en el art.
22 núm.2 del Proyecto.
23. En los arts. 31 y 32 del Proyecto se regula la instigación y la complicidad. En
ambas disposiciones se menciona que la pena aplicable (en la instigación y
complicidad primaria) será la que corresponda al autor. Debería señalarse que
esta definición se corresponde con la pena abstracta, no a la pena concreta.
En atención al principio de proporcionalidad, el hecho del autor es más grave
que la del partícipe. En esa medida, el Proyecto debería tomar en cuenta tal
circunstancia.
De otro lado, en el art. 32 núm.2 del Proyecto se menciona que también es
considerado un cómplice primario quien “dolosamente presta auxilio
posterior a la realización del hecho punible, si ello se hubiera pactado
previamente con el autor”. Resulta criticable que se construya una forma de
complicidad post consumativa. Por definición (principio de accesoriedad y de
exteriorización), el cómplice ayuda a que el autor cometa el hecho criminal,
si este ya se realizó, no cabe forma de participación alguna. De adoptarse la
tesis propuesta en el Proyecto, se estará vulnerando el principio de
culpabilidad: el reproche al “cómplice” se fundará en el “acuerdo” (dato
psicológico) y no en el aporte al hecho (material o psicológico) previo a la
consumación.
24. A través del art. 35 del presente Proyecto de Ley se busca instaurar la
responsabilidad penal de la propia persona jurídica en nuestro sistema de
justicia penal. A modo de justificación, al interior de la Exposición de
Motivos de la mencionada propuesta, se indica lo siguiente “El Capítulo V
regula algunos alcances importantes para la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Cabe destacar los dos supuestos de atribución
establecido en el numeral 1 literal a) y b) del artículo 35, de consenso a nivel
de la doctrina, y la irrelevancia no solo del modo de constitución de la
persona jurídica para motivar consecuencias penales, sino también de las
transformaciones o cambios registrales que puedan originarse dentro de
ella; estrategia muchas veces utilizada por la persona jurídica para evitar
responsabilidades”.
A nuestro criterio, resulta insatisfactorio que, pese a realizarse un cambio
sustancial en el tratamiento que la persona jurídica recibe hasta el momento
por parte del sistema penal, no se profundice en las razones de dicho cambio
de paradigma (es decir: del societas delinquere non potest al societas
delinquere potests de corte anglosajón) ni, como consecuencia de ello, se
brinde orientación alguna que nos permita adherirnos o apartarnos de la
comentada propuesta.
No obstante ello, intuimos que las razones de tal propuesta pueden hallarse en
la condición de centros de generación de riesgos12 que presentan, hoy en día,
los entes corporativos debido a su compleja organización. En ese sentido,
desde una perspectiva criminológica, se ha advertido que dichos entes
presentan particularidades que operan como factores clave para la realización
de hechos delictivos, tales como: la división horizontal y vertical del trabajo o
la descentralización de la toma de decisiones, entre otros.
Es más, se afirma también que la concurrencia de varios sujetos en el marco
de una estructura organizada produce ciertas complicaciones al momento de
determinar la conducta típica, toda vez que, en muchas ocasiones, lo
complejo de las organizaciones y la división del trabajo, así como lo difícil de
hallar en una sola persona los elementos de conocimiento y poder de decisión
indispensables para sostener la realización de un injusto, hacen sumamente
complicada la atribución de responsabilidades.
Sin embargo, aun con todo ello, la presente propuesta de ley no termina de
convencernos, pues la atribución de consecuencias por los defectos de
organización del ente colectivo también puede realizarse desde un sistema de
no responsabilidad penal de la persona jurídica y, de otro lado, la
individualización de responsabilidades al interior de la organización
empresarial, no puede llevar a que necesariamente se opte por un sistema
como el propuesto, ya que, en todo caso, sortear dichas dificultades pertenece
al campo de las teorías sobre la autoría y la participación, las misma que —
sin problema alguno— pueden trabajarse al interior de un sistema en el cual
la persona jurídica siga siendo considerada un ente carente de responsabilidad
penal.
Consideramos que la falta de una adecuada explicación, así como el escaso
debate teórico sobre dicho tema en nuestro país, serían motivos suficientes
para mostrarnos en desacuerdo con la presente propuesta de ley. Tememos
que, como ha sucedido en Chile13, los cambios legislativos que se buscan
12
La probabilidad de que puedan generarse riesgos para intereses valiosos puede manifestarse tanto en las
relaciones internas (por ejemplo, en las relaciones entre accionistas y gerentes, en donde puede realizarse
algún tipo de fraude en el manejo del patrimonio), como en las relaciones externas (esto es, entre la
corporación y la sociedad, en tanto puede ocurrir la puesta en peligro del medio ambiente o del sistema
financiero, entre otros).
13
En diciembre de 2009 se promulgó en Chile la Ley n°20.393 (DO 02.12.2009), que estableció la
responsabilidad penal de la persona jurídica para ciertos delitos como los de lavado de activos, financiamiento
realizar no encuentren una adecuada fundamentación dogmática, quebrándose
la idea de que no solo es la voluntad del legislador la que ha de servir para
hacer legitima la emisión de una norma, sino, de manera preponderante, las
razones que en sintonía con los principios y valores del sistema jurídico dicho
ente debe tomar cuenta durante el desarrollo de su actividad legislativa.
Ahora bien, debemos indicar que no solo advertimos tales falencias; por el
contrario, nos parece contradictorio que se plante un modelo de
responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica y,
simultáneamente, se emplee un modelo de atribución de responsabilidad
penal por el hecho de otro, lo que es propio de un sistema en donde rige el
societas delinquere non potest.
En efecto, a través del núm. 1 del art. 35 se señala que las personas jurídicas
son penalmente responsables “De los delitos que, en su nombre o por cuenta
de ellas, y en su provecho, cometan sus administradores de derecho o de
hecho”. Ello, pone énfasis en transferir a la persona jurídica la
responsabilidad penal por el injusto que realizan sus órganos o
representantes, obviándose que, en el marco de un sistema como el que se
desea instaurar, debería hacérsele responsable de manera directa y en virtud
de los defectos de su propia esfera de organización, esto es, de una infracción
propia de la persona jurídica, mas no de cualquier injusto realizado por sus
administradores de derecho o de hecho, pues la organización global de la
empresa puede dar cuenta de cultura corporativa de cumplimiento con el
Derecho, incluso, presentar programas de cumplimiento efectivo (compliance
programs) que sirvan para la prevención y detección de ilícitos.
25. En el núm. 3 del art. 42 se establece que, entre las penas limitativas de
derechos, se encuentra la expulsión del país de extranjeros. Advertido
aquello, proponemos eliminar dicho inciso, toda vez que la expulsión de
extranjeros ya aparece regulada como pena restrictiva de libertad en los
artículos 40 y 41 CP.
del terrorismo y cohecho; sin embargo, debido precisamente a su rápida incorporación, dicho cambio en el
sistema penal chileno no encontró una sólida base teórica que garantice la emisión de resoluciones justas.
Sobre el particular: GARCÍA CAVERO, “Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las
personas jurídicas”. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/cej/docs_2/GARCIA%20CAVERO.pdf
26. En el art. 43 hay un problema de concordancia; debería decir: “Las penas
limitativas de derechos del artículo anterior (…)”.
27. En el art. 44 se indica que la duración de las penas de prestación de servicios
a la comunidad y limitación de días libres, aplicadas como sustitutivas de la
pena privativa de libertad, se establecerá según las equivalencias previstas en
el art. 72.
Sin embargo, nosotros entendemos que la duración de las penas de prestación
de servicios a la comunidad y limitación de días libres, aplicadas como
sustitutivas de la pena privativa de libertad (art. 44 núm. 1), se fijan según las
equivalencias que se prevén en el art. 77 (Conversiones de la pena privativa
de la libertad), más no el artículo 72. Este último también aborda el cómputo,
pero del tiempo de detención que haya sufrido el procesado; es decir, tiene
otro carácter o naturaleza.
28. Se aprecia una falta de concordancia en el art. 48 núm. 3, pues los supuestos
en los que se impone una pena de inhabilitación accesoria están, en el
Proyecto de Código Penal, en el art. 50, no en el artículo 48.
29. El art. 50 núm. 2 del Proyecto dispone: “La inhabilitación accesoria se
extiende por igual tiempo que la pena de inhabilitación principal”. Aquí se
hace una remisión para determinar cuál es la extensión de la pena de
inhabilitación accesoria. Sin embargo, esto lleva a que la inhabilitación
accesoria se convierta, virtualmente, en principal y conjunta. Esto porque ya
no se considera que la inhabilitación accesoria se extienda por igual tiempo
que la pena principal, sino por igual tiempo que la pena de inhabilitación
principal, esto es, de manera definitiva o, cuando es temporal, entre seis
meses y veinte años. De esta suerte, la inhabilitación accesoria ya no tendría
que ser por el mismo tiempo que la pena principal, podría ser de duración
distinta y a determinación judicial.
Quizás la intención es cerrar la posibilidad de que la duración de la pena de
inhabilitación accesoria pueda en algunos casos ser mayor que la pena de
inhabilitación impuesta como pena principal, lo que, evidentemente, parecía
un contrasentido [¿Cómo una inhabilitación accesoria podría durar más que
una inhabilitación principal?]. Sin embargo, consideramos que la
inhabilitación impuesta como accesoria [accesoria con respecto a una pena
principal, como podría ser, por ejemplo, una pena privativa de libertad] debe
seguir extendiéndose por el mismo tiempo que dure la pena principal,
estableciendo, eso sí, un límite máximo similar a la inhabilitación principal
temporal, esto es, veinte años.
En este sentido, para el segundo inciso del artículo 50 proponemos el
siguiente texto alternativo:
2. La inhabilitación accesoria se extiende por igual tiempo que la
pena principal, sin que pueda superar los veinte años.
30. En el art. 62 parece un poco forzada la diferencia entre organización criminal
y banda, más aún cuando últimamente se opta por un concepto amplio de
organización criminal que pueda comprender sus distintas tipologías o
manifestaciones criminales. De hecho, la Ley n°30077 pretende erradicar del
Código Penal todas aquellas denominaciones que deban ser reconducidas a la
organización criminal (banda, asociación delictiva, agrupación criminal, etc.).
Con lo cual, bastaría con la referencia al miembro o integrante de una
organización criminal. Parecería innecesario definir la organización criminal
pues aquello constituiría un elemento normativo a ser contemplado en otra
norma especial (v. gr. la Ley n°30077 o la que pueda sustituirla).
31. A través del art. 75 se establecen un conjunto de atenuantes a tomar en cuenta
para la aplicación de la pena a las personas jurídicas. Así, para lograr que el
juez atenúe la pena hasta un tercio de la multa aplicable, se requiere lo
siguiente:
“Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, realizas espontáneamente mediante sus
representantes legales cualquiera de las acciones siguientes:
a) Comunicar el delito antes de la actuación del Ministerio Público.
b) Contribuir con pruebas que permitan esclarecer los hechos e
identificar a los responsables.
c) Establecer medidas eficaces de control que le permitan evitar en
el futuro la comisión de nuevos delitos en el ejercicio de su
actividad.
d) Reparar el daño causado.”.
Somos de la idea de que con tales exigencias se busca valorar positivamente
la incorporación de un criminal compliance por parte de la persona jurídica,
es decir, de la adopción o establecimiento de normas internas que cumplan
funciones de prevención y detección de las infracciones legales.
En tal sentido, cabe advertir que, en nuestro país, desde el año 2002, una serie
de instituciones públicas han venido imponiendo los denominados
“Principios del Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades
Peruanas”, que han sido elaborados sobre la base de los “Principios de la
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico”, que es
observada, hoy en día, por empresas de los más variados giros como:
mineras, bancos y financieras, etc.14.
La idea de buen gobierno corporativo reconoce, precisamente, la escasa
capacidad de rendimiento de los controles estatales directos sobre las
empresas, frente a lo cual propone un esquema distinto, que va más allá de las
meras declaraciones éticas: se defiende la idea de la autorregulación a través
de la adopción de normas internas que sirvan para la prevención y detección
de ilícitos y, de ese modo, de complemento a la función normativa del Estado.
En este marco, hallamos el concepto de buen ciudadano corporativo, que
trata sobre aquella corporación que cumple con el Derecho, esto es, que ha
institucionalizado una cultura corporativa de cumplimiento con el Derecho,
14
Es más, no hace mucho se ha publicado el “Código de buen gobierno corporativo para las sociedades
peruanas”, donde se indica como principio 25 lo siguiente: “El Directorio aprueba una política de gestión
integral de riesgos de acuerdo con el tamaño y complejidad de la sociedad; define roles, responsabilidades y
líneas de reporte que correspondan; y promueve una cultura de riesgos al interior de la sociedad, desde el
Directorio y la Alta Gerencia hasta los propios colaboradores. En el caso de los grupos económicos, dicha
política alcanza a todas las empresas integrantes del grupo y permite una visión global de los riesgos críticos.
La Gerencia General supervisa periódicamente los riesgos a los que se encuentra expuesta la sociedad y los
pone en conocimiento del Directorio. El sistema de gestión integral de riesgos permite la identificación,
medición, administración, control y seguimiento de riesgos.
El Directorio de la sociedad es responsable de la existencia de un sistema de control interno y externo, así
como de supervisar su eficacia e idoneidad. Para tal efecto, constituye un Comité de Auditoría”. Disponible
en: http://www.smv.gob.pe/Uploads/CodBGC2013%20_2_.pdf
de respeto al Derecho; lo que es la base para la construcción del rol de
ciudadano corporativo fiel al Derecho.
De acuerdo a GÓMEZ-JARA DÍEZ, como núcleo de la concepción del
ciudadano corporativo fiel al Derecho se pueden señalar sin dudas a los
programas de cumplimiento efectivo (compliance programs), los cuales que
fungen como indicadores de dicha cultura corporativa de cumplimiento con el
Derecho.
Desde dicha perspectiva, es necesario que las empresas cuenten con una
organización interna orientada a la prevención del delito, de manera tal que
cumplan con sus deberes de colaboración y, obviamente, eviten ser utilizadas
para, por ejemplo, la ocultación del origen ilícito de los bienes obtenidos
como beneficio de la realización de actividades delictivas o la realización de
cualquier otro acto criminal.
En ese sentido, la finalidad del Compliance es asegurar la observancia de la
ley en las actividades empresariales, presentando dos objetivos
diferenciables:
(i)
Función de prevención: que procura evitar la realización de
conductas infractoras de la ley.
(ii)
Función de confirmación del Derecho: si las infracciones penales
igualmente se producen, la actitud de fidelidad al Derecho por parte de
la empresa se traduce en la implementación de mecanismos y
procedimientos para su oportuna detección, y eventual comunicación a
las autoridades correspondientes.
Ahora bien, de acuerdo a un amplio sector de la doctrina, la incorporación de
un criminal compliance tiene efectos directos de cara a las consecuencias
que podrían imponerse, de manera tal que “(…) si al momento de la comisión
del hecho, dichos programas estaban vigentes de manera efectiva, el delito
empleado no se considerará a su vez delito de la corporación. En definitiva se
abre la posibilidad de exculpación a la empresa si cumple con su rol de
ciudadano corporativo fiel al Derecho institucionalizando una cultura
corporativa que no cuestiona la vigencia del Derecho, sino que promueve el
cumplimiento con el Derecho”15.
Por ello, nos resulta cuestionable que, pese a buscarse la adopción de un
sistema penal en el que la responsabilidad recae sobre el hecho propio de la
persona jurídica, se limiten los efectos de la adopción de medidas que,
precisamente, dan cuenta de la adecuada organización del ente corporativo,
restringiéndolas a meras atenuantes de la pena a imponerse y no, como se ha
indicado en otras legislaciones, por ejemplo la chilena16, así como al interior
de la doctrina, una causa de exclusión de responsabilidad para la persona
jurídica, aun cuando el hecho ilícito de uno de sus dependientes se halla
consumado.
32. En cuanto a la reserva del fallo condenatorio (art. 88 inc. 1), consideramos
oportuno modificar este instituto con el fin de atender a los principios de
economía procesal y de inmediación. Se trata de que al disponer la reserva
del fallo, el mismo Juez proceda a fijar la pena concreta, con lo cual, de ser
revocada la reserva del fallo condenatorio, bastará con imponer la pena que
ya había sido fijada con anterioridad. En este sentido, proponemos el
siguiente texto:
Artículo 88. Efectos de la reserva del fallo condenatorio
1. El juez, al disponer la reserva del fallo condenatorio, fija la pena
que corresponde, no obstante, se abstendrá de imponerla, sin
perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan.
33. En el núm. 6 del art. 105 del Proyecto se regula la prescripción de la acción
penal para los casos en los que el delito se ha realizado por un funcionario
púbico: “En caso de delitos cometidos por funcionarios públicos o por
integrantes de una organización criminal, el plazo de prescripción se
duplica. En estos casos la prescripción no es mayor de treinta años”.
15
GÓMEZ-JARA DÍEZ, La culpabilidad penal de la empresa, p. 254.
La Ley n°20.393 (DO 02.12.2009), que estableció la responsabilidad penal de la persona jurídica para
ciertos delitos como los de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho, señala expresamente
que cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado
modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como los mencionados, se
entenderán por cumplidos los deberes de dirección y supervisión.
16
Se indica, entre otras cosas, que el plazo de dicha prescripción se duplica si el
delito es cometido por funcionario o servidor público. De esta forma, se
pretende dejar de lado la actual regulación que establece que tal duplica se
presentará en los casos que el delito sea cometido por funcionario o servidor
público en contra del patrimonio del Estado (art. 80 del CP y 41 de la
Constitución Política del Perú).
Si bien se trata de una opción que político-criminalmente podría ser
discutible, lo cierto es que no resulta claro el propósito que se tuvo al
proponerla en el Proyecto. Debe tenerse en cuenta que no todo hecho
cometido por un funcionario o servidor público merece y necesita de una
trato más aflictivo. Conforme lo indica la doctrina mayoritaria, el mayor
reproche se sustenta solo en el abuso de la función pública, no por el cargo
que ostenta el agente. De lo contrario, se afectará el principio de culpabilidad
(el grado de responsabilidad penal se fundaría solo en las características del
autor, no en el hecho) y de proporcionalidad (se reprocharía una conducta con
mayor gravedad, aun cuando no se ponga en riesgo a la administración
pública). Por ejemplo, según el Proyecto, se podrá duplicar el plazo de
prescripción de la acción penal si un funcionario público comete el delito de
difamación (no importando si abusó o no del cargo). Nos parece una
propuesta carente de fundamento lógico.
Consideramos que debería continuarse con la actual regulación, de duplicar el
plazo de prescripción de la acción penal solamente en los casos de delitos
cometidos por funcionarios o servidores públicos que afecten el patrimonio
del Estado. De esa forma, también se guardará coherencia con lo señalado en
nuestra Constitución.
34. En el art. 107 núm. 4 del Proyecto se postula que el plazo de prescripción de
la acción penal se contabilice, en los delitos con “efectos permanentes”,
desde el día en que cesó la permanencia: “Los plazos de prescripción de la
acción penal comienzan: (…) 4. En el delito permanente y en el de efectos
permanentes, a partir del día en que cesó la permanencia”.
Se trata de una propuesta cuestionable porque se confunde la definición de
los delitos permanentes y los delitos instantáneos con efectos permanentes.
En efecto, los delitos permanentes se caracterizan porque el mantenimiento
de una situación antijurídica se presenta durante un periodo determinado, a
voluntad del autor; por ejemplo, el delito de secuestro. En cambio, los delitos
instantáneos con efectos permanentes se consuman en un solo acto,
provocando que sus efectos se dilaten en el tiempo. En el Pleno Jurisdiccional
de 1998 se indicó que “hechos consumados en un sólo acto debe reputarse
como delitos instantáneos, independientemente de la permanencia en el
tiempo que puedan mostrar sus efectos”. La usurpación de inmueble (art. 202
del CP) es un ejemplo de este tipo de delitos. Otro ejemplo, el delito de
difamación mediante prensa escrita.
Por ello, sí resulta justificable que el plazo de prescripción de la acción penal
se empiece a contabilizar, en los delitos permanentes, desde el momento en
que cesó la permanencia. A contrario, no resulta atendible darle el mismo
tratamiento a los delitos con “efectos permanentes”, pues estos no dejan de
ser considerados delitos instantáneos, por lo que en este caso el plazo de
prescripción debe empezarse a contabilizar desde el momento o instante en
que se consumó y no desde que cesó la permanencia. Decir lo contrario,
llevaría a ejercer irrazonablemente el poder penal. Por ejemplo, si se sigue lo
expuesto en el Proyecto, ¿cuándo se empezará a contabilizar el plazo de
prescripción de la acción penal en delito de difamación por medio de prensa
escrita? ¿Desde que el medio de prensa dejó de circular? ¿Desde que se
verifique la extinción de todos los ejemplares distribuidos?
En buena cuenta, proponemos no se indique que en los delitos con efectos
permanentes, el plazo de prescripción de la acción penal se empiece a
contabilizar desde que cesó la permanencia. Su tratamiento debe ser propio a
su naturaleza: como en los delitos instantáneos.
35. En el art. 108 del Proyecto se menciona que la prescripción de la acción penal
se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o del Poder Judicial,
quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Se indica que el nuevo plazo de
prescripción se empieza a contabilizar desde el día siguiente de la última
diligencia (tal como se regula en el actual art. 83 del CP). En el Proyecto se
propone eliminar la actual disposición que establece que la acción penal
prescribe, en todo caso, “cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una
mitad el plazo ordinario de prescripción” (art. 83 del CP).
Más allá de ser una opción legislativa, resulta cuestionable que la propuesta
de eliminar la última parte del texto del art. 83 del CP no lleve consigo la
determinación límite del nuevo plazo (el que se empezará a contabilizar
desde el día siguiente de la última diligencia). Será conveniente que se
indique el nuevo plazo será el ordinario, de lo contrario, se estará dando un
lapso excesivo al Estado para ejercer el poder penal, en detrimento del
derecho que tiene toda persona a no permanecer irrazonablemente ante el
riesgo de una sanción penal (seguridad jurídica).
Por último, la opción anotada en el Proyecto tiene relación con el tratamiento
que se debe dar a la actual regulación del art. 339 núm. 1 del CPP, en el que
se menciona que la formalización de la investigación preparatoria “suspende”
el plazo de prescripción de la acción penal. Consideramos que esta causa (al
ser producto de la actuación del Ministerio Público) “interrumpe” dicho
plazo. El nuevo plazo de prescripción debe ser el ordinario.
36. En cuanto al proyectado art. 118 núm. 2 tenemos nuestras dudas sobre la
conveniencia del agregado siguiente: “El tercero civil también queda
vinculado cuando, fuera de los casos contenidos en las normas indicadas
[Código civil y demás normas complementarias y conexas], el agente cometa
el delito actuando en representación del tercero o, cuando dicho tercero,
genere de cualquier modo las condiciones para la consumación del delito”.
El caso es que las normas del Código Civil establecen cuándo los actos del
representante surten sus efectos en la esfera del representado y cuándo no. En
especial, tenemos la figura del falsus procurator, supuesto regulado en el art.
161 del Código Civil:
Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el representante
excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido,
o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin
perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a
terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico
celebrado por persona que no tiene la representación que se
atribuye.
Con lo cual, parece que, en principio, la figura de la representación, bajo la
cual un representante puede realizar un comportamiento delictivo, debe
sujetarse, en cuanto a la responsabilidad solidaria del tercero (esto es, del
representado) a esta norma del Código Civil. Si el representante no excede los
límites de las facultades conferidas o no viola estas, entonces el representado
asume solidariamente el costo de la reparación del daño producido.
Ahora bien, quizás el legislador no quiere hacer referencia a la figura de la
representación legal en estricto, sino a aquellos que se valen de testaferros
para la perpetración de conductas delictivas, ya sea con el fin de eludir
cualquier tipo de responsabilidad penal, como de permanecer ajeno a la
obligación de reparar. De ser este el caso, habría que decir que la imputación
del delito a quien pretende así quedar al margen de toda responsabilidad
podría realizarse bien a título de autor bien, en el peor de los casos, a título de
instigador. Con lo cual, la obligación de reparar del “representado” surge no
porque sea un tercero, sino porque es uno de los responsables del hecho
punible.
La segunda proposición del art. 118 núm. 2, esto es, que el tercero civil
también queda vinculado cuando genere de cualquier modo las condiciones
para la consumación del delito nos parece inconveniente en la medida en que
por su excesiva generalidad adopta indebidamente la forma de
responsabilidad objetiva. No negamos que las normas de responsabilidad
civil extracontractual admite supuestos de responsabilidad objetiva, pero
estos están limitados a las actividades riesgosas y a bienes considerados
peligrosos; admitiendo, incluso, algunas excepciones (caso fortuito, fuerza
mayor, hecho determinante de tercero o imprudencia de la víctima).
Consecuentemente, la imputación como tercero civil de la obligación de
reparar cuando se genere “de cualquier modo” las condiciones para la
consumación del delito nos parece excesivo e innecesario, pues, por un lado,
debe estarse a las reglas de la imputación objetiva y subjetiva del derecho
penal (para la atribución de responsabilidad penal, lo que derivará en la
obligación de reparar el daño) o, por otro, sujetarse simplemente a las normas
de la responsabilidad civil extracontractual.
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