El Daño Moral

El Daño Moral
Antecedentes Históricos
En una sentencia del año 1972, la Corte Suprema resolvió que “es cierto
que por la vía de la jurisprudencia, cuando el texto legal lo permite, se ha
reconocido la existencia, por ejemplo del daño moral, pero ella ha podido hacerse
debido al texto del Art. 2329 del Código Civil que permite reparar todo daño y por
ello la jurisprudencia ha comprendido las materias a que se ha hecho referencia”.
La indemnización del daño moral no estaba consagrada en las normas del
código civil al tiempo de su dictación, porque simplemente la idea que pudiera
repararse patrimonialmente intereses no económicos ni siquiera era prevista por el
derecho de ese entonces. Por ello el Art. 2329 del C. Civil trataba simplemente de
consagrar el principio general de responsabilidad, clásicamente atribuido a Domat,
es decir, se trataba de recoger en una sola formula la casuística del derecho
romano que se mantenía en la legislación de las partidas.
Dentro de las fuentes más antiguas en las cuales es recopilado el daño
moral, solo de puede aludir a ciertas hipótesis de atentados al honor susceptibles
de la antigua actio injurarium y en la que no se trataba de verdaderos daños
morales como objeto de indemnización civil, sino mas bien de delitos sancionados
con penas privadas.
El daño moral en consecuencia, surge como una creación propia de la
jurisprudencia, que a lo largo de los años ha sido reconocida por un sin numero de
legislaciones, como ocurre en chile con la ley sobre accidentes del trabajo, la ley
de protección de los derechos de los consumidores, etc. Pero curiosamente en
nuestro país los primeros precedentes jurisprudenciales datan de los años iniciales
1
del S. XX, al ordenarse la reparación de atentados a los sentimientos de afección y
de lo que luego se denominaría técnicamente petitium doloris
y ello, cuando
tampoco el daño moral tenía gran desarrollo en la doctrina comparada, por lo
demás, desconocida en los ambientes jurídicos de la época.
El Daño en general
Según Arturo Alessandri R. “daño es todo detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, libertad,
bienes, honor, crédito, etc. El daño supone la destrucción o disminución de toda
ventaja o beneficio patrimonial o extrapatrimonial de que goza un individuo. Su
cuantía y la mayor o menor dificultad para acreditarlo o apreciarlo son
indiferentes; la ley no las considera”.
Según Pablo Rodríguez G. el daño debe conceptuarse como “la perdida o
menoscabo, perturbación o molestia de un interés legitimo ante el ordenamiento
normativo, así dicho interés, atendido su reconocimiento y amparo jurídico
represente o no un derecho subjetivo” .
Requisitos del Daño indemnizable
1) Que el daño sea cierto y no meramente eventual.
2) Que se lesione un derecho subjetivo o un interés legitimado por el
ordenamiento jurídico.
3) Que el daño sea directo.
4) Que el daño sea causado por obra de un tercero.
5) Que el daño no se encuentre reparado.
2
Naturaleza del Daño
El daño, atendida su naturaleza, puede clasificarse en dos grandes
categorías:
Daño Material y Daño Moral. El Daño Material supone un empobrecimiento, merma
o disminución del patrimonio, así este sea actual o futuro. A su vez, el Daño
Material puede ser de dos clases, Daño Emergente y Lucro Cesante.
El Daño Moral
Concepto
Según Fernando Fueyo “es aquel que se causa con motivo de la ejecución
de un hecho ilícito, el incumplimiento de un contrato o la frustración de la relación
en su etapa precontractual, siempre que se afecte a la persona o se vulnere un
bien o derecho de la personalidad, o un derecho de familia propiamente tal”.
Según Arturo Alessandri R. “el daño moral puede revestir dos formas,
según tenga o no repercusiones patrimoniales. Tiene repercusiones patrimoniales
cuando un mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y un dolor o sufrimiento
moral, tal es el caso de la lesión o perdida de un miembro. Mas adelante, afirma,
que el daño moral puede no tener ningún efecto patrimonial, esto es, que sea
meramente moral. Es así cuando consiste única y exclusivamente en la molestia o
dolor que sufre un apersona en su sensibilidad física o en sus creencias o afectos” .
Hoy en día esta distinción no es aceptable.
Según Pablo Rodríguez G. “el daño moral es la lesión de un interés extra
patrimonial, personalísimo, que forma parte de la integridad espiritual de un
apersona y que se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un
derecho cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la victima o
de las personas ligadas a ella.
3
Características del Daño Moral
1) Es derivado y no autónomo, ya que es la continuidad de la lesión que afecta
el interés tutelado por el derecho subjetivo.
2) Dependerá siempre de la lesión a un derecho subjetivo.
3) Tiene una sola y única causa: la lesión a un derecho subjetivo.
4) El
daño
moral
importa
la
perdida
o
menoscabo
de
intereses
extramatrimoniales.
5) El antecedente del daño moral puede ser la lesión de un derecho
patrimonial o extrapatrimonial.
6) No puede tasarse con parámetros objetivos ya que los intereses se ubican
en la esfera intima del individuo.
7) Existe un nexo causal necesario entre lesión a un derecho y daño moral.
8) La lesión de un derecho puede provocar daño moral en una persona distinta
de aquella directamente afectada por la infracción.
9) El interés constitutivo del derecho subjetivo es la barrera que debe
sobrepasarse para la producción del daño moral.
10)
Tanto las personas naturales como las personas jurídicas tienen
intereses que se radican en su esfera intima.
El Daño Moral en el Código Civil Chileno
La indemnización del daño moral tiene un doble fundamento en nuestro
Código Civil. El Art. 2329, que consagra el principio de la reparación integral del
daño, es claro en cuanto dispone que por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, deba ser reparado por ésta.
Salvo cuando exista una norma excepcional que limite el daño reparable, el juez
debe considerar al momento de decidir todos los daños producidos, cualquiera
que sea su naturaleza.
4
La otra norma que armoniza con la anterior es el Art. 2331, que constituye
una excepción al principio de reparación integral. Ella se refiere a una situación
puntual en la cual la victima solo puede reclamar los daños patrimoniales, y no los
daños morales que pueden haberse producido. El propósito de esta disposición
resulta evidente, se trata de excluir la reparación del daño moral, limitando la
indemnización al daño material, lo cual concuerda con la regla general del Art.
2329.
El Art. 2331 impide que se pueda demandar una indemnización pecuniaria
contra las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona,
curioso es el fundamento de esta norma ya que las imputaciones injuriosas son las
que mas daño moral pueden causar. A juicio de Pablo Rodríguez, se trata de
meras imputaciones injuriosas, por lo tanto, no quedan comprendidos los delitos
de injurias y calumnias. En este sentido resulta explicable la preocupación de
Andrés Bello por evitar juicios civiles fundados en meras imputaciones injuriosas
contra el honor o el crédito de una persona para obtener una indemnización de
perjuicios.
La prueba del Daño Moral.
El daño moral no es el precio del dolor (Pretium doloris), en este sentido
hay que atender a su perfil satisfactivo y no compensatorio, su cuantificación en
dinero no es fácil ni resulta posible fijar un criterio concreto y universal que
resuelva el problema.
5
El Daño Moral en la Responsabilidad Contractual.
A la inversa de lo que sucede en el campo de la responsabilidad
extracontractual, en que impera el principio del Art. 2329 del C. Civil sobre la
reparación integral del daño, en el campo de la responsabilidad contractual el Art.
1556 del C. Civil limita la indemnización de perjuicios, que comprende el daño
emergente y el lucro cesante.
En definitiva esta diferencia obedece a una cuestión de fondo, mientras la
responsabilidad extracontractual surge como consecuencia del quebrantamiento de
la obligación genérica de “no causar daño a nadie” en la vida social; la
responsabilidad contractual surge del quebrantamiento de una obligación
específica generada libremente por las partes en ejercicio de la autonomía privada.
Por lo tanto, la obligación contractual se trata de una descripción detallada,
completa y precisa de los resultados o consecuencias que se procuran
con la
constitución de aquél vínculo jurídico.
Por otra parte, la limitación que nace del Art. 1556 del C. Civil lleva a pensar
que el daño emergente y el lucro cesante tienen un contenido esencialmente
patrimonial de modo que no cabe en ellos la lesión de un derecho
extrapatrimonial.
Fernando Fueyo señala en este sentido que: “La contraposición del daño
moral con los daños patrimoniales no debe entenderse en sentido absoluto, esto
es, que los daños morales no afectan el patrimonio. Ciertamente pueden afectarlo,
y eso no les quita su carácter; pero sólo de manera indirecta es tal afectación. En
verdad, los bienes personales menoscabados por el hecho ilícito poseen
generalmente valor económico, y por mismo influyen en la capacidad productiva
de quien sufrió el agravio. Tal baja de rendimiento produce efectos en el
patrimonio. Pero dicho efecto no constituye daño moral. La valoración exacta de
6
los daños morales no existe, puesto que su medición material es francamente
imposible. Esto es una mera consecuencia de que los bienes personales afectados
no admiten valoración propiamente tal o estricta. Por lo mismo es que la
reparación es satisfactiva, no compensatoria”.
Christián Larroumet, sostiene que “constituye un daño moral el atentado
contra los intereses del acreedor distintos de los que son de orden patrimonial. A
diferencia de los perjuicios económicos, el perjuicio moral, puesto que recae sobre
intereses extramatrimoniales, no es susceptible de ser objeto de una evaluación en
dinero de manera precisa”.
Más adelante culmina con un planteamiento: “Si es cierto que el terreno
preferido del daño moral es la responsabilidad extracontractual, esto no impide
que la inejecución de una obligación contractual pueda ser fuente de daño moral
para el acreedor. ¿Se debe excluir su reparación en virtud de que la relación
contractual sólo puede considerarse en el campo económico? En realidad esta
razón no tiene validez. En primer lugar, una cosa es considerar que el contrato
establece una relación económica entre las partes y otra es reparar todas las
consecuencias, inclusive no económicas, que resultan de la inejecución de la
obligación imputable al deudor. Aquí no se trata de castigar al deudor. La función
de la responsabilidad civil cuando permite la reparación del daño moral no es una
función de carácter represivo. Se trata de establecer hasta donde sea posible, por
el pago de daños y perjuicios, el equilibrio roto en las relaciones de acreedor y
deudor, por la inejecución de la obligación y por las consecuencias perjudiciales
que ha acarreado. Si entre estas consecuencias se halla el atentado contra los
intereses extramatrimoniales, debe dar lugar a la reparación.
Como la ejecución por equivalencia no es más que una verdadera
responsabilidad civil del deudor, ella debe permitir la reparación de todos los
elementos del daño, sean económicos o no”.
7
La posición de Pablo Rodríguez G., es clara al respecto, por lo que la
reparación del daño moral tiene cabida en la ley chilena, por las siguientes
razones:

El incumplimiento contractual lesiona siempre un derecho patrimonial.
En muchos casos el incumplimiento de una obligación contractual
pecuniaria acarrea trastornos morales que comprometen la paz, la
tranquilidad y la estabilidad sicológica y afectiva.

La lesión al derecho patrimonial puede penetrar la esfera intima y afectar
los sentimientos del acreedor, como el caso de que una empresa
funeraria abandone los restos de un ser querido sin prestar los servicios
de sepultación contratados.

Toda persona tiene una doble esfera. Externa en que se moviliza en
función de sus derechos patrimoniales, y una interna en que custodia
sus
derechos
extrapatrimoniales.
En
este
sentido,
un
mismo
incumplimiento contractual puede afectar ambas esferas.

Presuntivamente el daño se amplifica al pasar de la esfera patrimonial a
la esfera moral y de ésta a aquélla, autoalimentándose recíprocamente y
haciendo imposible su separación.

Se observa la existencia de una unidad ontológica, que comprende todos
los intereses jurídicamente protegidos del sujeto de derecho.

El daño moral es siempre presuntivo, porque se trata de una agresión
que afecta la subjetividad de un individuo. Lo que en verdad es
susceptible de probarse son los efectos o consecuencias del daño moral.

La indemnización del daño moral debe fundarse en un supuesto
inamovible.

El daño moral es un daño virtual, futuro, derivado y propiamente una
manifestación específica del lucro cesante.
8
La última jurisprudencia ha optado por hacer lugar a la indemnización del
daño moral en materia contractual, aun cuando sin optar por una posición
doctrinaria demasiado clara.
El Daño Moral y el Arbitraje.
Entre las materias conflictivas en la interpretación contractual y en las que
un Juez Árbitro está en una posición más privilegiada que los jueces de la justicia
ordinaria para dilucidarlas es lo relativo a los daños, el régimen indemnizatorio y
las causales de imputación.
La problemática del daño, su extensión y responsabilidad conforma uno de
los materiales más enriquecedores de la justicia arbitral contractual. La razón de
ello deriva de varios factores, tales como la comprensión del tipo de relación
contractual y poder visualizar el daño real y efectivo que ha producido el
incumplimiento de una obligación.
La aplicación del daño moral se hace plenamente posible en la
responsabilidad contractual, pero de difícil asimilación en función de un contrato.
Por lo tanto, un Juez Arbitro compenetrado de las particularidades del contrato,
está en mejor situación que la judicatura ordinaria en la precisión del por qué ha
existido un daño moral y en cuánto debe indemnizarse.
En lo referente a la imputabilidad presupuesto básico de la responsabilidad,
el arbitraje en equidad está en excelente posición para juzgar la conducta del
incumplidor y poder determinar con mayor amplitud y flexibilidad la negligencia o
descuido en su quehacer contractual más allá del marco de referencia del Art. 44
del C. Civil.
9
Igualmente puede discernir con mayor claridad respecto a la conducta típica
del obligado, y considerar que ha sido reprochable en función a la naturaleza de la
obligación y a la actividad del contratante, distinguiendo entre obligaciones de
medio y de resultado, siendo de mayor exigencia la diligencia y cuidado en estas
últimas.
Aún el Arbitro de derecho también lo puede hacer, por cuanto el nuevo
enfoque que está presentando el llamado derecho de daños, tiene cabida en la
medida que la conceptualización del daño indemnizable se adapte al mundo
moderno, recogiendo las doctrinas existentes sobre el particular.
La Problemática del Daño Moral y las Class Actions.
Las Acciones de Clase, permiten que se produzcan casos en que una misma
lesión jurídica o daño patrimonial se repita respecto de varias personas, pero que
por
su
escaso
valor,
ninguna
reclama
individualmente.
Sin
embargo,
colectivamente 500 mil personas podrían hacer una class action o acción de clase
para exigir de un determinado proveedor que se repare el daño causado, aunque
sea de bajo monto respecto de cada persona. Así, el monto total del juicio tendría
viabilidad práctica.
El peligro que este sistema encierra, y que se ha observado en otros países,
es que se genere una "industria del litigio", que en lugar de perfeccionar el
mercado, lo contamine. El mundo comercial, conciente de que por causas a veces
impensadas o involuntarias, como que una partida de cuadernos de 100 hojas a
veces trae 99, deberá enfrentar cuantiosos juicios incluso con indemnizaciones por
el daño moral que las personas pueden alegar, deben prevenirse y elevar el monto
de sus productos con el objeto de pagar las exigencias de los consumidores (por
su monto global, que resulta de un pequeño pago a cada persona multiplicado por
miles de personas, o millones, como en EE.UU).
10
El efecto es que se prevé un alza en productos susceptibles de dar lugar a
las class actions, sobre todo si éstas no están sujetas a un procedimiento que
asegure razonablemente su utilización en casos verdaderamente justificados.
En Chile, el proyecto en trámite en el Congreso Nacional que pretende
regular esta materia, fue perfeccionado por la Cámara de Diputados en su primer
trámite constitucional, pero aún quedan posibilidades para que personas
inescrupulosas puedan profitar de estas situaciones, en que cada reclamante suele
recibir un pequeño pago, pero los honorarios comprometidos en el juicio pueden
resultar jugosos y atractivos.
Análisis Jurisprudencial.
Para comenzar este análisis hay que hacer referencia a la sentencia de 20
de octubre de 1994, de la Corte Suprema, en recurso de casación en el fondo que
aceptó la indemnización del daño moral en un contrato de cuenta corriente
bancaria, en que expresa, a propósito de la procedencia del daño moral:

Que, al decir el Art. 1556 que la indemnización de perjuicios comprende el
daño emergente y el lucro cesante, no excluye de modo forzoso la
reparación del daño meramente moral.

Que menos aún puede sostenerse que la ley haya prohibido este tipo de
indemnización, fuera del ámbito de los delitos o cuasidelitos, por el
contrario, los Arts. 544 y 1544 del C. Civil abren la puerta a esta clase de
reparaciones de daños no patrimoniales, uno en las relaciones de familia y
el otro en el área de las convenciones. En efecto, el Art. 539 al referirse a
los tutores y curadores dispone que éstos serán removidos, entre otras
razones, por conducta inmoral de que puede resultar daño a las costumbres
del pupilo, y el Art. 544 prescribe que el tutor o curador removido deberá
11
indemnizar cumplidamente al pupilo. En cuanto al Art. 1554, deja a la
prudencia del juez moderar el monto de la pena convenida respecto del
incumplimiento de las obligaciones que bien puede estar al servicio de un
interés ajeno a toda ventaja material o pecuniaria de la otra parte.

Que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama,
tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con
mayor razón si se trata de la salud o la integridad física o psíquica, de modo
que si con respecto a los perjuicios o daños causados por un delito o
cuasidelito civil, la jurisprudencia ha dado cabida desde hace tiempo a la
indemnización del daño exclusivamente moral, no se divisa el motivo que
justifique que se la niegue si la lesión a esos intereses extrapatrimoniales
procede de la defección culpable o maliciosa de uno de los contratantes.
En este sentido se ha estado produciendo un viraje favorable a aceptar la
indemnización del daño moral en materia contractual, principalmente en los casos
en que ha existido alguna lesión física, esto es, que el daño no es meramente
espiritual, y muy especialmente cuando el daño moral tiene repercusión
patrimonial.
En el contrato de transporte se destaca su aceptación, porque realmente
resulta absurdo que si no había relación contractual se reparaba el daño moral,
pero si mediaba contrato de transporte quedaba excluido, en circunstancias que el
hecho era uno mismo.
Otro caso de interés fue el da una clínica médica que había, por descuido de
una funcionaria, confundido a unos recién nacidos. Se estimó que no se había
acreditado un dolor profundo y verdadero, ya que la confusión fue pronto
subsanada. Como puede apreciarse, el rechazo no se basó en la improcedencia de
la indemnización del daño moral, sino en el peligro en que se caiga al extremo
contrario y se abra el camino a la “industria del litigio”.
12
Se ha discutido también si es posible en materia contractual que se indemnice
el daño moral a las personas jurídicas, no habría inconveniente según René Abeliuk
en aceptar su procedencia, especialmente en lo que respecta a hechos que dañan
el prestigio y el crédito de una persona jurídica, pero con los resguardos para
evitar el abuso.
Conclusión.
En suma, se ha notado que hoy en día la doctrina y la jurisprudencia, se han
inclinado hacia la procedencia del daño moral en materia contractual, desde luego
cuando está ligado a un daño material, y en caso contrario, si es un daño moral
propiamente tal, siempre que se haya acreditado fehacientemente, tenga clara
relación de causalidad con el incumplimiento, y el deudor al incumplir su obligación
pudo preverlo actuó con dolo o culpa grave que le equivale.
Así, en este sentido, a partir de la Constitución del 1980 se ha acentuado el
reconocimiento de los derechos extrapatrimoniales, razón por la cual si el Código
Civil originalmente no contemplaba su reparación, en el día de hoy ello debe
entenderse como un imperativo.
Hay que tener presente las grandes transformaciones que ha tenido nuestra
sociedad, en que los criterios tradicionales para la solución de problemas en
materia de responsabilidad pueden resultar anticuados, porque se trata de
interpretaciones de códigos decimonónicos.
Por ello, pareciera imprescindible la revisión de los principios de la
responsabilidad como una medida de adaptarlos a un mundo que hoy responde
plenamente al fenómeno de la globalización, y como sociedad no nos podemos
quedar atrás.
13
Bibliografía.

Abeliuk, René. Las Obligaciones, Tomo II, 2001.

Domínguez, Carmen. Daño Moral, Tomo I, 2000.

Rodríguez, Pablo. Responsabilidad Contractual, 2003.

Rodríguez, Pablo. Responsabilidad Extracontractual, 2002.

Illanes, Claudio. Presentación 24 de Noviembre de 2005.

Schweitzer, Miguel. Exposición Libertad y Desarrollo, 2005.
14