RE 068/2012 Acuerdo 56/2012, de 13 de diciembre de 2012, del

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
RE 068/2012
Acuerdo
56/2012,
de
13
de
diciembre
de
2012,
del
Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve
el recurso interpuesto por INGENIERIA DE SOFTWARE AVANZADO, S.A,
frente a su exclusión en la licitación «Servicios de consolidación y
gestión de arquitectura de sistemas y servicios informáticos (CPD) de la
Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón», promovida por
Aragonesa de Servicios Telemáticos.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 19 de septiembre de 2012 se publicó, en el Diario Oficial de
la Unión Europea (DOUE), el
anuncio de licitación
relativo al
procedimiento denominado «Servicios de consolidación y gestión de
arquitectura
de
sistemas
y
servicios
informáticos
(CPD)
de
la
Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón», convocado
por Aragonesa de Servicios Telemáticos (en adelante AST), contrato de
servicios sujeto a regulación armonizada, procedimiento abierto, con
varios criterios de adjudicación, con un valor estimado para la totalidad
de los tres lotes en los que se divide la licitación de 35 891 615,60 euros,
IVA excluido.
SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas
varios licitadores, entre ellos, la recurrente. La Comisión de contratación,
en sesión celebrada el día 2 de noviembre de 2012, procedió a la
apertura y calificación de la documentación administrativa (Sobre
UNO), presentada por los licitadores, y advirtió deficiencias y omisiones
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subsanables en varios de ellos, para lo cual les requirió, a los efectos de
subsanación, según se recoge en el acta correspondiente.
Consta igualmente en el acta que la Comisión de contratación adoptó
el acuerdo de excluir a la empresa INGENIERIA DE SOFTWARE
AVANZADO, S.A. (en adelante INSA), de los Lotes 1 y 3 a los que
concurría, al incorporar en el Sobre UNO un documento de matización
de los Pliegos (relativo a «la Confidencialidad, la Propiedad Intelectual y
la protección de Datos Personales», según consta en la documentación
remitida a este Tribunal), incumpliendo así lo previsto en el artículo 145
del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado
por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante
TRLCSP).
TERCERO.- En sesión pública, celebrada el 9 de noviembre de 2012, la
Comisión de Contratación procedió a la comprobación de la
documentación de subsanación presentada por las distintas empresas
afectadas, a la apertura de los Sobres DOS de los licitadores admitidos
(que contienen la documentación a valorar por criterios sujetos a
evaluación previa), y trasladó a los presentes en el acto el acuerdo de
exclusión de INSA, sus motivos y sus posibilidades de impugnación, según
se acredita en el acta correspondiente.
El acuerdo de exclusión fue notificado individualmente a INSA el mismo
9 de noviembre de 2012, mediante entrega en mano de la notificación
a un represente de la mercantil, presente en el acto público,
informándole de la posibilidad de interposición del correspondiente
recurso especial en materia de contratación.
En concreto, a la recurrente, se le trasladó la siguiente motivación de su
exclusión:
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«En vista de la documentación presentada por la empresa
INGENIERIA DE SOFTWARE AVANZADO, S.A. (en adelante INSA), de
conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 3/2011 de
medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, la
Comisión de contratación acuerda excluir a la empresa INSA, al
incorporar en el sobre uno un documento de matización de los
pliegos, incumpliéndose así lo previsto en el artículo 145 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, donde se
establece que: “Las proposiciones de los interesados deberán
ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas
particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada
por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas
o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”».
CUARTO.- El 27 de noviembre de 2012, en el Registro de AST, Dª Ana
Redondo Fernández,
en representación de INSA, interpone recurso
especial en materia de contratación pública, frente a su exclusión en el
contrato denominado «Servicios de consolidación y gestión de
arquitectura
de
sistemas
y
servicios
informáticos
(CPD)
de
la
Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón».
El licitador recurrente, anunció el 26 de noviembre de 2012, al órgano
de contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a lo
preceptuado en el artículo 44.1 TRLCSP.
El 29 de noviembre de 2012, AST traslada al Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón el expediente de contratación completo,
y el informe al que hace referencia el artículo 46.3 TRLCSP.
El recurso alega y fundamenta, en síntesis, lo siguiente:
1) La nulidad o anulabilidad del acuerdo de exclusión, al no haber
permitido subsanar en tiempo y forma los posibles defectos
formales que pudiera contener la oferta, lo que, a su juicio,
constituye una infracción del artículo 81 del Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
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Reglamento
General
de
la
Ley
de
Contratos
de
las
Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), y del apartado
10 A del Pliego de Condiciones Particulares de la licitación (en
adelante PCP).
2) La nulidad o anulabilidad del acuerdo de exclusión, por infracción
del artículo 32 a) LCSP en relación con el 62.1 de la Ley 30/1992.
Considera
que
INSA
en
su
propuesta
se
somete
incondicionalmente a los Pliegos y, con carácter subsidiario, en lo
que no sea de aplicación imperativa, solicita la aplicación del
Anexo 12 incorporado en su oferta, lo que determina la nulidad
de la exclusión.
A la vista de lo alegado, solicita se declare la nulidad o anulabilidad del
acuerdo impugnado y se le admita en la licitación; o, subsidiariamente,
se acuerde la nulidad del mismo por falta de motivación, —ya que no
se indican las condiciones contractuales del Anexo que son contrarias a
los Pliegos—, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la
notificación de la exclusión, a fin de que el mismo se le notifique de
forma motivada.
QUINTO.- El día 30 de noviembre de 2012, el Tribunal, a fin de evacuar el
trámite de alegaciones, notificó la interposición del recurso a los
restantes licitadores a los Lotes 1 y 3, de conformidad con lo establecido
en el artículo 46.3 TRLCSP. Transcurrido el plazo legal concedido no se ha
presentado ninguna alegación.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa
INGENIERIA DE SOFTWARE AVANZADO, S.A. para interponer el recurso
especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 42 TRLCSP.
También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto contra un
acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que
determina la imposibilidad de continuar el mismo, en el marco de un
contrato de servicios sujeto a regulación armonizada. El acto es
recurrible de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP.
El recuso especial se ha planteado en tiempo y forma, pues el acuerdo
impugnado fue adoptado el 9 de noviembre de 2012, practicada la
notificación a INSA el mismo día, e interpuesto el recurso, en el registro
de AST, el 27 de noviembre de 2012, dentro del plazo de quince días
hábiles siguientes a la segunda fecha, de conformidad con el artículo
44. 2 TRLCSP.
SEGUNDO.- La cuestión de fondo, sobre la que se plantea el recurso, es
si la oferta planteada por INSA incumple con los requerimientos de la
licitación y si, en consecuencia, resulta procedente o desproporcionada
la exclusión del licitador.
Su resolución requiere examinar si las actuaciones del órgano y la
Comisión de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la
contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo), y, en
especial a los Pliegos de la licitación, que constituyen la ley del contrato,
como viene afirmando, reiteradamente, nuestra jurisprudencia.
Para ello, este Tribunal debe comenzar recordando que, como ya ha
venido declarando desde su Acuerdo 1/2011, el artículo 1 TRLCSP
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establece como uno de su fines, el de garantizar el principio de «no
discriminación e igualdad de trato de los candidatos». En el mismo
sentido, el artículo 139 TRLCSP, al referirse de modo concreto a los
procedimientos de
adjudicación, dispone que «los órganos de
contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento
igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de
transparencia».
El principio de igualdad de trato implica, concretamente, que todos los
licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se
deben aplicar a todos de la misma manera.
Igualmente, debe reseñarse que el artículo 115 TRLCSP, en relación con
los Pliegos de cláusulas administrativas particulares, establece que, «en
los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los
pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las
partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus
normas de desarrollo». Y en desarrollo de esta previsión, el artículo 145
TRLCSP, al regular las proposiciones de los interesados, dispone que “las
proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el
pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación
supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido
de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o
reserva alguna».
El precepto transcrito contiene una norma de carácter imperativo, de
manera que quien presente una proposición que no se ajuste a lo
previsto, o incluya manifestaciones de las que se desprenda, o pueda
desprenderse, la existencia de reserva o salvedad al Pliego de cláusulas
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administrativas particulares (en el presente caso, al PCP), debe ser
excluido del procedimiento licitatorio.
La razón de esta norma imperativa se fundamenta en el hecho de que
la proposición contiene la «declaración de voluntad» (la manifestación
del querer del licitador), elemento principal de todo negocio jurídico
pues en él se residencia el consentimiento.
Y es que, según la semántica, la etimología del término «declaración»
conduce al
verbo latino «declarare», que significa «hacer ver
claramente», «poner de manifiesto», «manifestar». Y la propia palabra
manifestación encierra la misma idea, puesto que «manifestare»
significa «descubrir», «revelar». De manera que cualquier proposición,
que ponga de manifiesto una reserva al contenido del Pliego, revela su
falta de voluntad y de consentimiento a obligarse en los términos y
condiciones que dicho documento jurídico define el objeto del
contrato.
Así pues, la Comisión de contratación actuó correctamente al acordar
la exclusión del recurrente, pues al acompañar éste un documento a la
proposición, «a efectos aclaratorios, complementarios e interpretativos
del Pliego», —que según el licitador constituía una base y elemento
esencial sobre el que formulaba la oferta—, estaba salvando o
enmendando los términos del PCP. Y cuando esto ocurre se infringe no
solo el PCP, y el mandato del artículo 145.1 TRLCSP, sino, lo que resulta
más grave, el principio de igualdad que preside toda licitación pública.
No es posible, tampoco, considerar que tal vicisitud constituye un error
formal. En primer lugar porque la forma que reviste la declaración de
voluntad tiene mucho que ver con la realidad misma de esa
declaración y, en segundo lugar, porque cuando la ley impone una
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determinada manera de expresar la voluntad (forma) pretende
asegurar que esa voluntad es un resultado consciente y libre. Y,
contravenir tal mandato legal, implica incurrir en un error obstativo que
no puede ser objeto de subsanación.
Además, es preciso dejar constancia (como lo hace el Informe de la
Jefe de Gestión Operativa y Contratación de AST, de 29 de noviembre
de 2012, al recurso), que no resulta acreditada, en la documentación
del expediente, la afirmación del recurrente relativa a la existencia de
una declaración responsable de sumisión al PCP. Pero, aunque así
hubiera sido, la contradicción de tal declaración de carácter general,
con las reservas que se expresan en el documento que sirvió de base
para la exclusión del recurrente,
hubieran sido insalvables ya que
afectan, como ya se ha indiciado al principio de igualdad.
La enmienda o salvedad al contenido del PCP afecta a la
confidencialidad, al régimen jurídico de la propiedad intelectual y al de
la protección y transmisión de datos; que, en un contrato público de
esta naturaleza, nunca pueden quedar al arbitrio de la declaración
unilateral de un licitador.
TERCERO.- La segunda cuestión, tiene que ver con la falta de
motivación de la notificación. Este tribunal ha manifestado, en diversos
acuerdos, que la notificación es un «instrumento capital» del derecho
de defensa (por todas, STC 176/2009). Su finalidad es lograr que el acto
administrativo sea conocido por el interesado, para que, en definitiva,
pueda aquietarse o reaccionar ante el mismo con todas las garantías
de defensa. Y así la STS de 30 de abril de 1998, afirma que «lo importante
y trascendente de toda notificación es que llegue a conocimiento del
interesado la actuación de la Administración y ello en condiciones tales
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que le permita conocer el contenido de la diligencia a fin de que
pueda utilizar los medios de defensa oportunos».
Pues bien, aún considerando que notificación no ha sido hecha en la
forma debida, y que en su consecuencia la misma no produce efectos;
no debe olvidarse que, esta regla general, admite como excepción la
contenida en el artículo 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante LRJPAC), que recoge el principio de
la convalidación de la notificación derivado de ciertas actuaciones del
interesado. De ahí que el artículo 58.3 LRJPAC precise que «las
notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que el
interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del
contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o
interponga recurso procedente».
La principal causa que provoca la convalidación de la notificación es la
interposición del recurso pertinente. Como señala la STS 8 de noviembre
de
1996,
en
caso
de
que
los
interesados
interpongan
los
correspondientes recursos, «no hay... justificación alguna -so pena de
incurrir en un formalismo excesivo y disteleológico- para declarar la
anulación de las actuaciones... y la retroacción del expediente al
momento en que aparentemente se omitió la notificación de la
liquidación a alguno de los obligados tributarios (pues todos han
podido, en definitiva, ejercer su derecho a la tutela efectiva de sus
intereses)» .
Ahora bien, para que se produzca la referida subsanación es preciso
que el recurso interpuesto sea el procedente y fundamentado y
centrado en el verdadero alcance del acto impugnado, como ocurre
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en el presente caso. Pues, en tales supuestos, hay una presunción de
conocimiento del acto por parte de interesado, que opera ope legis, en
virtud de la cual la notificación defectuosa queda subsanada.
Pero es que, además, este no es el caso. Tanto de la notificación que
figura en el expediente administrativo, como de la comunicación que
se llevó a cabo durante la sesión pública, celebrada el 9 de noviembre
de 2012, la Comisión de Contratación trasladó a los presentes el
acuerdo de exclusión de INSA, sus motivos y sus posibilidades de
impugnación. Y que tal circunstancia responde a la realidad de las
cosas, se acredita por el hecho de que el licitador no se aquietó, sino
que interpuso, en base a la motivación del acto de exclusión, el recurso
especial correspondiente.
Procede, en consecuencia, desestimar también por este motivo el
recurso.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP y en los artículos 2, 17 y siguientes, y
en la disposición final tercera de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de
medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón,
el
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:
III.
ACUERDA
PRIMERO.- Desestimar el recurso interpuesto por Dª Ana Redondo
Fernández, en representación de INGENIERIA DE SOFTWARE AVANZADO,
S.A, frente al acuerdo de la Comisión de contratación por el que se
rechazaba a la mercantil de la licitación en el procedimiento
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sistemas y servicios informáticos (CPD) de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Aragón», convocado por Aragonesa de
Servicios Telemáticos.
SEGUNDO.- Notificar este Acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
TERCERO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos,
solo
cabe
la
interposición
de
recurso
contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ)
en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.
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