Del cándido europeísmo al turismo documental

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Del cándido europeísmo al turismo documental: reflexiones a propósito de la inscripción en el
registro de la propiedad de una escritura autorizada por notario alemán
Comentario a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de junio
de 2012
Pilar BLANCO-MORALES LIMONES
Catedrática de Derecho internacional Privado. Universidad de Extremadura
Miembro del Consejo Editorial de LA LEY
Diario La Ley, Nº 7940, Sección Doctrina, 9 Oct. 2012, Editorial LA LEY
LA LEY 16837/2012
El Tribunal Supremo mediante sentencia de 19 de junio de 2012 resuelve el recurso de casación interpuesto por el Abogado del
Estado frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 noviembre de 2006. Esta sentencia
confirmó la del Juzgado de Primera instancia 6 de Santa Cruz de Tenerife de 2 marzo de 2006, que revocó la resolución de la
DGRN de 7 de febrero de 2005. La cuestión a dirimir es si puede o no tener acceso al registro de la propiedad español la
compraventa de un inmueble sito en España, formalizada ante notario alemán por vendedor y comprador de nacionalidad
alemana no residentes en España, una vez cumplimentado el trámite de la apostilla del Convenio de La Haya.
Jurisprudencia comentada
Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 19 Jun. 2012 (Rec. 489/2007)
I. ANTECEDENTES
La RDGRN de 7 de febrero de 2005 DGRN confirmó la negativa del registrador de la propiedad a
inscribir una escritura otorgada el día 24 de octubre de 1984 ante notario alemán, y presentada a
inscripción 20 años después. La DGRN entendió, esencialmente, que la escritura de notario alemán
carecía de fuerza en España con arreglo a las leyes [ art. 4 Ley Hipotecaria (en adelante LH)], por lo
que no podía constituirse en título hábil para transmitir la propiedad y la inscripción del negocio
jurídico de compraventa.
Tanto en primera instancia como en segunda instancia, dicho criterio administrativo fue revocado.
La Abogacía del Estado recurrió ante el Tribunal Supremo invocando de modo separado dos
infracciones de ley; de un lado, la relativa a los arts. 4 LH y 36 Reglamento Hipotecario (en adelante
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RH); de otro, la infracción de los arts. 609, 1462 y 10.1 CC y 33 RH.
II. LOS ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
1. Resumen de los fundamentos de la Sentencia
La clave del razonamiento con que se traba la resolución reside en los pronunciamientos generales
en su Fundamento de Derecho tercero. Sin un análisis relevante, la sentencia afirma que el recurso
del Abogado del Estado parte «de un entendimiento de la normativa vigente que cuestiona el
principio de libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea (arts. 56 a 60 del
Tratado); y la necesidad de intervención en todo caso de notario español significaría la imposición de
una limitación a la libertad de transmisión de bienes, en cuanto a su plenitud de efectos, que no
resulta justificada en el estado actual de los ordenamientos comunitario(sic) y español».
Sobre esta afirmación, que confunde libertad de servicios —libertad fundamental en la UE —y
régimen de la propiedad —que según el art. 345 TFUE (antiguo art. 295 TCE) los Tratados de la UE
en nada afectan ni prejuzgan—, el Tribunal Supremo afirma también que la interpretación de la
Abogacía del Estado no se encontraría amparada por el Convenio Roma I —ahora el Reglamento
593/2008 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las
obligaciones, Reglamento Roma I—, pues el art. 11 de tal Convenio establece que «un contrato
celebrado entre personas, o sus representantes, que se encuentren en el mismo país en el
momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne los requisitos de forma de la
ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente reglamento, o de la ley del país donde se
haya celebrado», disposición que en opinión del Tribunal Supremo es plenamente coherente con lo
dispuesto en el art. 11.1 CC.
Para razonar su decisión el Tribunal Supremo añade que el art. 10.1 CC, que recoge el tradicional
principio lex rei sitae, debe interpretarse en conexión con el art. 1462 CC, y afirma que éste al no
limitar «sus efectos de traditio ficta a los supuestos en que la escritura de venta se hubiera
otorgado ante notario español», permitiría deducir que la escritura de notario alemán cumple
sobradamente con los requisitos de título y modo exigibles en nuestro ordenamiento jurídico para
permitir la transmisión del dominio. Y ello porque «en el seno de la Unión Europea se tiende a evitar
la duplicidad en la exigencia de requisitos de carácter predominantemente formal cuando ya se han
cumplido las formas o condiciones necesarias en otro Estado miembro según una finalidad idéntica o
similar a la requerida en el Estado en que el acto o negocio ha de producir efecto» (la cursiva es
nuestra).
Tras dichos pronunciamientos generales, analiza el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho
cuarto la primera de las infracciones de ley alegadas por el Abogado del Estado. La alegación de la
Abogacía del Estado de que la escritura pública autorizada por notario alemán carece de fuerza legal
en España pues, entre otras razones, el notario alemán no está obligado a controlar aspecto alguno
relativo a la titularidad y cargas, certificado del arquitecto y colaboración con las administraciones
públicas en materia fiscal y de prevención de blanqueo, afirma el Tribunal Supremo, por el contrario,
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que dicho argumento «no se ajusta —como se ha repetido— a la necesaria aplicación de las normas
del Derecho internacional español, en cuanto a la remisión a las mismas..., que conduce
directamente a la aplicación del art. 11 CC».
De este modo, el Tribunal Supremo hace prevalecer la norma de conflicto que determinar la Ley
aplicable a la forma de los contratos sobre la norma de conflicto que fija la Ley aplicable a la
propiedad y demás derechos reales. Todo ello confundiendo forma y fondo y sin entrar en modo
alguno a valorar si el notario alemán puede aplicar o no el resto de las normas civiles y
administrativas que debe cumplir el notario español cuando autoriza, y por ello documenta, un
negocio jurídico de compraventa. Además, obvia cualquier análisis del problema de los efectos
extraterritoriales de un documento público extranjero y de su sustantividad, también regulada por
nuestras normas de Derecho internacional privado.
En cuanto a la segunda de las infracciones invocadas por la Abogacía del Estado, relativa a los arts.
609, 1462 y 10.1 CC, así como del art. 33 del RH, la sentencia considera que el art. 11.1 CC
recoge el principio locus regit actum y que esta norma conduce de modo natural a los arts. 609 y
1462 CC, que, junto con otros preceptos como el art. 1095 CC, establecen en nuestro Derecho la
conocida exigencia de título y modo para transmitir la propiedad. En consecuencia, a juicio del
Tribunal Supremo, por «escritura pública», a los efectos del art. 1462 del CC, y describiendo una
nueva especie de reenvío, se considera suficiente la escritura pública alemana, de modo que «no se
ha de acudir al Derecho alemán para determinar sus efectos ya que ello supondría admitir que la
transmisión de la propiedad se rige por aquél y no por el Derecho español, como dispone el art.
10.1 del CC, lo que supondría la existencia de un posterior negocio de disposición puesto que en
Alemania resulta necesario para la transmisión de la propiedad de la celebración del negocio
obligatorio, rigiéndose ambos por el principio de separación y el de abstracción».
2. Las razones del voto particular
El voto particular firmado por dos de los Magistrados que componen el Plenario de la Sala de lo Civil
entiende que la mención al art. 56 del Tratado de la Unión hubiera exigido mayor profundización,
aunque señala las dificultades que se derivarían de una multiplicación injustificada de trámites para
poder trasmitir bienes inmuebles en orden a la construcción del Mercado único. Con este espíritu
justifican no aludir al principio de reciprocidad, aunque señala el incontrovertible hecho de que en
Alemania no se puede inscribir una escritura de compraventa autorizada por notario español relativa
a un bien inmueble sito en Alemania.
Por ello centra su análisis en la segunda de las infracciones invocadas por la Abogacía del Estado. A
juicio de los firmantes del voto particular resulta patente que la escritura alemana no es hábil para
poder trasmitir la propiedad en España, lo que impide su acceso al Registro de la propiedad:
«nuestra discrepancia se identifica con la idea de que la escritura autorizada por el notario alemán,
por deducirse de ella “claramente lo contrario”, no podía, conforme al Derecho español, ser el medio
de una traditio ficta del subtipo de las instrumentales.
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En efecto, si deducir es inferir o sacar consecuencias lógicas de algo y si al registrador español le
corresponde calificar si hubo o no tradición para inscribir el derecho del adquirente en el Registro de
la Propiedad, no cabe, en nuestra opinión, considerar jurídicamente incorrecta la decisión que tomó
el mismo de denegar la inscripción del título por falta de modo.
En efecto, hay que tener en cuenta que, en el Derecho alemán, la propiedad del bien inmueble
vendido no se transmite con la compraventa, que, al igual que en el Derecho español, constituye un
negocio jurídico meramente obligacional, en el sentido de fuente de la obligación del vendedor de
transmitir la propiedad de la cosa vendida y del comprador de pagar a cambio el precio pactado.
En concreto, la exigencia en aquel ordenamiento del cumplimiento de una determinada forma —
autenticación notarial: parágrafos 311 y 313 BGB— no tiene la finalidad de completar, como modo,
el efecto obligacional y transmisivo del título, a diferencia de lo que sucede en el Derecho español».
El voto particular subraya que conforme al art. 1462 CC, si bien es cierto que el otorgamiento de la
escritura equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, no es menos cierto que «dicha
equivalencia no existirá y que, por lo tanto, no habrá tradición, si de la misma escritura [...] resultare
o se dedujere claramente lo contrario». Esa expresión «claramente lo contrario» se da plenamente
en el caso analizado, pues conforme al Derecho alemán la escritura de compraventa nunca es título
suficiente para poder trasmitir la propiedad, dando cuenta de las diferencias existentes entre el
régimen jurídico transmisivo de la propiedad de Alemania y de España. Se subraya al respecto que
de la escritura del notario alemán se derivan una serie de premisas incontestables: que las partes
vendedora y compradora, al no resultar otra cosa de la escritura, no quisieron transmitir por medio
de ella la posesión de la finca, pues es el régimen jurídico normal en Alemania; al no querer
transmitir la posesión, y no incorporarse en la escritura mención en sentido contrario por los
otorgantes, la misma no transmitió de hecho la posesión, lo que conforme al art. 1462 CC español
hace inhábil a aquella escritura notarial alemana para poder entender transmitida la propiedad en
España; lo que precede «evidencia en el notario alemán un desconocimiento del Derecho español y
pone de relieve un segundo aspecto de la cuestión: la conveniencia de la intervención de nuestros
notarios para la salvaguarda de la reglas esenciales del sistema jurídico traslativo de dominio que los
legisladores españoles siguen manteniendo vigente». Concluye el voto particular señalando que: «lo
hasta aquí expuesto es, en todo caso, consecuencia de que entendamos que la inscripción registral
requiere previa tradición, así como que corresponde al registrador de la propiedad calificar si la hubo
o no. Y de que rechacemos las posiciones doctrinales según las que la inscripción suple o hace
innecesaria la tradición».
III. EFECTOS EN ESPAÑA DE LOS DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO
1. Consideraciones previas
Los actos jurídicos otorgados en el extranjero pueden surtir en España efectos legales de diferente
carácter. Esta cuestión nada tiene que ver con la forma de los actos y el art. 11 CC no
juega, en relación con la misma, papel alguno.
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Conviene distinguir entre ellos para poder delimitar con precisión el ámbito material del art. 11 CC.
En primer lugar, mediante los efectos sustantivos o constitutivos, los particulares invocan la validez
en España del acto jurídico contenido en el documento, de modo que la situación jurídica reflejada
en el documento otorgado en el extranjero se tenga por existente y válida en España; la validez de
fondo de dicho acto se regirá por la Ley designada por las normas de conflicto aplicables al fondo del
asunto; y la validez formal del acto se regirá por la Ley estatal designada por el art. 11 CC o
normas de conflicto específicas que rigen la forma de la declaración negocial de los particulares (1) .
En cuanto a los efectos ejecutivos de los documentos otorgados en el extranjero, su régimen
jurídico se contiene en diversos Convenios internacionales e instrumentos legales de la UE (2) en
vigor para España, y en su defecto debe recurrirse al art. 523 LEC, un precepto de pura remisión y
esencialmente inútil para los casos en los que no existan Tratados internacionales o disposiciones
legales de la UE aplicables.
La regulación de los efectos probatorios, en España, de los documentos otorgados en el extranjero,
en realidad es sustancialmente diferente de la relativa a la forma de los actos. El art. 11 CC no es
aplicable a esta cuestión, que se regula por los arts. 323 y 144 LEC. Esta esencial diferencia es
desconocida por el Tribunal Supremo (3) . En relación con los documentos públicos, y a falta de
instrumento legal internacional o ley especial aplicable, los arts. 323 y 144 LEC indican qué requisitos
deben cumplir los documentos formalizados por autoridad extranjera para ser considerados como
documentos públicos en un proceso que se sigue en España (4) . Estos preceptos exigen la
observancia de las formalidades previstas en la Ley del Estado del que depende el funcionario público
que redacta o autoriza el documento. De este modo se garantiza que en España sólo se
considerarán documentos públicos los que verdaderamente gocen de este carácter con arreglo al
Derecho del Estado cuyas autoridades lo han redactado. Es la regla auctor regit actum. Además se
exige la traducción del documento a lengua oficial española y la legalización o apostilla del
documento.
En el caso de documentos privados otorgados en el extranjero, éstos surten efectos probatorios en
España si cumplen con un solo requisito: su traducción a lengua oficial española ( art. 144 LEC). La
fuerza probatoria de tales documentos la determina la Ley española ex art. 326 LEC: los
documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su
autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen; en caso de impugnación de la
autenticidad de un documento privado, se seguirá lo dispuesto en el art. 326.2 LEC.
2. Documentos públicos extranjeros y actos sujetos a la Ley española: cuestiones de segundo
escalón y teoría de la equivalencia de funciones
En numerosas ocasiones, el Derecho español es aplicable a un supuesto internacional por mandato
de una norma de conflicto española y exige la observancia de una concreta forma, sin la cual el acto
no es válido o no produce determinados efectos jurídicos. Así, por ejemplo, en un caso de
compraventa de bien inmueble sito en España, la Ley que regula las obligaciones de los contratantes
puede ser la Ley sustantiva española bien por elección de los contratantes (art. 3 del Reglamento
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Roma I), o bien en defecto de elección de Ley, por ser la del país donde esté sito el bien inmueble ex
art. 4.1.c) Reglamento Roma I. Si la Ley española es aplicable para saber cuándo y cómo se ha
entregado el inmueble, el art. 1462.II CC dispone que cuando se haga la venta mediante escritura
pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la
misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.
La cuestión estriba ahora en decidir si dicho precepto exige que se trate de una escritura pública
otorgada ante funcionario o fedatario público español o puede otorgarse dicha formalidad ante
fedatario extranjero. Debe recordarse que el art. 1216 CC indica que son documentos públicos los
autorizados por un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la
ley. Es obvio que estos preceptos (arts. 1464.II y 1216 CC) se refieren a los documentos
autorizados por notarios españoles o por funcionarios españoles (5) y que cuando exige
otorgamiento de escritura pública se refiere a la escritura pública española (6) . Ahora bien, es
preciso aclarar si cada vez que el Derecho español exige que un acto o contrato se otorgue en
documento público o escritura pública, está exigiendo con ello que se trate de documento
intervenido por notario o funcionario español; o si cabe admitir el autorizado por fedatario
extranjero. Con otras palabras, podría decirse que la cuestión estriba en decidir si la escritura pública
extranjera produce en España el efecto de tipicidad, de modo que puede ser subsumida en la
expresión escritura pública o documento público que emplean las normas del Derecho español que
regulan, en el caso del art. 1462.II CC, la ficta traditio del inmueble.
La respuesta por la que se inclina el TS es clara: el art. 1464.II CC no exige que se trate de una
escritura pública española. Esta interpretación ha sido admitida doctrinalmente con varios
argumentos. Si el legislador hubiera querido exigir el necesario otorgamiento de una escritura pública
formalizada ante fedatario público español, lo habría exigido de manera expresa, como ha sucedido
en otros casos ( art. 17.1 y 2 RD 671/1992, de 2 de julio, sobre inversiones extranjeras en España,
normativa hoy derogada). En el Derecho alemán, ante la misma cuestión, la jurisprudencia se ha
manifestado justo en el sentido contrario señalando que cuando el parágrafo 925 del BGB indica que
para la formalización de la Auflassung está legitimado el jeder Notar, «no puede seguirse que la
competencia alcance también a un notario extranjero» (kann aber nicht gefolgert werden, dass
auch die Zuständigkeit eines ausländischen Notars gegeben sei); señalando que la intervención del
notario alemán «asegura la comunicación oportuna a los poderes públicos interesados en el cambio
de titularidad de derechos inmobiliarios» (verbürgt auch die gesicherte, rechtzeitige Unterrichtung
der an einem Eigentumswechsel des Liegenschaftsrechts interessierten öffentlichen Händen) (7) . Y
en la misma línea se pronuncia para el tráfico mercantil (8) .
La apertura del Derecho español hacia las escrituras formalizadas ante fedatarios extranjeros encaja
con el principio general de eficacia registral en España de documentos públicos extranjeros (9) . Si el
Registro español está abierto para escrituras y demás documentos públicos otorgados ante
fedatarios extranjeros que satisfacen determinados requisitos de legalidad, también debe estar
abierto y también debe permitirse que el concepto de documento público o escritura pública utilizado
por la legislación española cubra estos documentos públicos otorgados en el extranjero (a maiore,
inscripción en Registro Público español; ad minus, el documento extranjero debe ser considerado
documento público por una norma legal española). Así claramente lo entiende la STS de 19 de junio
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Pero lo que no entiende la citada STS es que el Derecho español, al exigir que el acto conste en
escritura pública, exige un específico juicio de legalidad de dicho acto (10) . Si el documento
otorgado ante fedatario extranjero satisface ese mismo nivel de control de legalidad, las normas
españolas que exigen el otorgamiento de documento público verían cumplida su exigencia material.
La ratio de la norma es respetada. En tal caso, no hay motivo para exigir que el documento público
sea autorizado por fedatario español.
En suma, el Derecho material español, abierto en general a la eficacia en España de documentos
públicos extranjeros, exige que el documento extranjero sea equivalente al documento público
español; esto es, que represente un control de legalidad similar a la que comporta el documento
público español. Esta exigencia se conoce con el nombre de equivalencia de funciones y tiene
consagración legal expresa, por ejemplo, en el art. 97.2 de la Ley20/2011, de 21 de julio, del
Registro Civil, en el que se determinan los requisitos que han de cumplir los documentos
extrajudiciales extranjeros para su inscripción, estableciéndose, entre otros, que la autoridad
extranjera haya intervenido en la confección del documentodesarrollando funciones
equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se
trate. En realidad, como precisa G. BALLADORE PALLIERI, esta cuestión no tiene nada que ver la
Ley aplicable a la forma de los actos. La cuestión, efectivamente, surge una vez que ya se ha
determinado la Ley material aplicable al fondo del asunto y a la forma del acto jurídico en cuestión.
Por ello, se trata de una cuestión jurídica material y no conflictual. La Ley material reguladora
del supuesto puede exigir que el acto jurídico conste en un documento público, escritura pública
notarial o cualquier otro tipo de documento y se trata, simplemente, de decidir si tal exigencia queda
satisfecha no sólo con el otorgamiento de un documento público redactado por las autoridades del
Estado cuya Ley material es aplicable, sino con el otorgamiento de un documento público por
autoridades de otros Estados (P. CALLÉ).
La equivalencia de las funciones consiente que un documento público extranjero pueda ser
equiparado a un documento público español si se verifican diversos requisitos que permiten
garantizar dos extremos: en primer lugar, que el documento público extranjero es auténtico; y, en
segundo lugar, que el documento público extranjero cumple con las mismas garantías de control de
legalidad que un documento público español. Sorprende la liviandad con la que despacha la STS de
19 de junio de 2012 este cardinal problema, reduciéndolo a una mera cuestión de formas,
mezclando forma y fondo valiéndose de criterios de tan escaso contenido jurídico como el de la
seriedad (11) . Con una apreciación tan ligera como la que se expresa al afirmar que El control de la
seriedad formal en su otorgamiento —que no parece pueda ser discutido en el seno de la Unión
Europea y, concretamente en este caso, en relación con Alemania— el TS obvia la complejidad y
variedad de modelos vigentes en los Estados miembros de la UE y se aleja de la cuestión principal,
porque lo que se enjuicia no es si el Derecho alemán que rige la función pública notarial es más o
menos serio, sino si esa «seriedad» es suficiente a los efectos de la regulación vigente en España
para la transmisión de inmuebles. Y ello requiere considerar particularizadamente diferentes
aspectos.
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A) Carácter público del documento extranjero
En primer lugar, el documento extranjero debe ser público: debe haber sido autorizado por el
funcionario que en el Estado al que pertenece, sea el titular de la función pública de dar fe y controlar
la legalidad de los actos extrajudiciales. Y debe, en consecuencia, ser un documento en cuya
confección se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado
para que el documento pueda ser considerado como documento público o documento que hace
prueba plena en juicio ( art. 323.2.1.º LEC por analogía) (12) . No es preciso que la autoridad
pública extranjera haya observado las concretas formalidades exigidas por la legislación notarial
española. Tal normativa no es aplicable, por definición, a los documentos expedidos por autoridades
públicas extranjeras por no estar sometidos los notarios extranjeros a la normativa notarial
española (13) . Pero sí es necesario que se acredite que se trata de un documento público.
B) El documento público en el Derecho de la UE
La noción de documento público difiere profundamente de un Estado a otro. Ni siquiera en la UE se
cuenta con una definición uniforme, porque no todos los Estados miembros disponen de este
valioso instrumento de fe pública (14) . No obstante, como destaca MEDINA ORTEGA (15) , la
noción de documento público es un concepto autónomo del Derecho de la Unión recogido en
diferentes instrumentos normativos para cuya definición resulta esencial la jurisprudencia del TJUE.
En los instrumentos de la UE, la noción de documento público viene recogida en las siguientes
disposiciones:
— El art. 57 del Reglamento 44/2001 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en
materia civil y mercantil, Reglamento Bruselas I, y sus antecedentes el art. 50 del Convenio de
Bruselas de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y
mercantil y, en los mismos términos, del art. 50 el Convenio de Lugano. Según el Informe JenardMöller sobre este último, requiere que se verifiquen tres condiciones: «la fuerza ejecutiva del
documento deberá establecerla una autoridad pública; dicha fuerza ejecutiva deberá abarcar el
contenido y no sólo, por ejemplo, la firma; el documento deberá ser ejecutivo en sí mismo en el
Estado en el cual haya sido establecido». Al respecto, G. A. L. DROZ señala que «de hecho, los
documentos públicos a que se refiere el art. 50 son fundamentalmente las escrituras notariales».
— La noción de documento extrajudicial recogida en el Reglamento (CE) 1348/2000 del Consejo, de
29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos
judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, sustituido por el Reglamento 1393/2007, del
Parlamento y del Consejo, de 13 de noviembre de 2017, se contiene en el art. 16.
— El Reglamento (CE) 805/2004, del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 por el
que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, facilita en su art. 4.3 una
definición del documento público con fuerza ejecutiva.
— Esta definición se reproduce en el art. 2.3 del Reglamento 4/2009/CE del Consejo, de 18 de
diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
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resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.
— El Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo
a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la
aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la
creación de un certificado sucesorio europeo incluye en la definición de documento público que se
recoge en su art. 3.i) la necesidad de que haya «sido establecido por un poder público u otra
autoridad autorizada a tal fin por el Estado miembro de origen».
— El Proyecto de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la «Orden europea de
retención de cuentas para simplificar el cobro transfronterizo de derechos en materia civil y
mercantil» para el «documento público con fuerza ejecutiva» y establece los mismos requisitos de
autenticidad de firma y contenido y de la participación de autoridad pública u otra autoridad
habilitada al efecto (arts. 4-11).
La intervención de una autoridad o funcionario público en la confección del documento permite
garantizar la identidad de los otorgantes y la fecha del acto, e inexcusablemente asegurar que el
control de legalidad del acto en general se lleva a cabo por un sujeto que tiene atribuida esta
función.
La STJUE de 17 de junio de 1999, Unibank A/S contra Flemming G. Christensen, trataba de definir la
noción de «documento auténtico» del art. 50 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre la
competencia judicial y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, al objeto de
conseguir su ejecución transfronteriza. La sentencia exigía que para designar como «documento
público» en el sentido de ese artículo a un documento de crédito con fuerza ejecutiva en virtud del
Derecho del Estado de origen sería necesario que su «autenticidad» hubiera sido establecida por una
autoridad pública habilitada a tal fin por dicho Estado, y rechazaba esa posibilidad para los
documentos extendidos por particulares. El punto 15 de la sentencia Unibank se dice: «Dado que las
condiciones en que se produce la ejecución de los documentos a los que se refiere el art. 50 son
idénticas que en el caso de las resoluciones judiciales, el carácter público de tales documentos debe
estar acreditado de forma incontestable, de modo que el órgano jurisdiccional del Estado requerido
pueda confiar en su autenticidad. Pues bien, los documentos extendidos por particulares carecen de
tal carácter en sí mismos, siendo necesaria para conferirles la calidad de documentos públicos la
intervención de una autoridad pública o de cualquier otra autoridad habilitada por el Estado de
origen». En su conclusión, la STJUE Unibank insiste en que «un documento de crédito con fuerza
ejecutiva en virtud del Derecho del Estado de origen, cuya autenticidad no ha sido establecida por
una autoridad pública o por cualquier otra autoridad habilitada a tal fin por dicho Estado, no
constituye un documento público en el sentido del art. 50 del Convenio de 27 de septiembre de
1968 relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil en su versión modificada por el Convenio de 9 de octubre de 1978 relativo a la adhesión
del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y por el
Convenio de 25 de octubre de 1982 relativo a la adhesión de la República Helénica». En la STJUE de
25 de junio de 2009, Roda Golf & Beach Resort SL, en el punto 58, la sentencia declara que «el
documento controvertido en el litigio principal [...] se otorgó ante notario [...] y constituye, como
tal, un documento extrajudicial en el sentido del art. 16 del Reglamento núm. 1348/2000». La
sentencia concluye, en el punto 61, que «la notificación y el traslado, al margen de un procedimiento
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judicial, de un acta notarial como la controvertida en el litigio principal están incluidos en el ámbito de
aplicación del Reglamento núm. 1348/2000». En definitiva, sin descartar que haya otros
documentos extrajudiciales, la STJUE Roda Golf subraya que los documentos notariales ocupan un
lugar destacado entre éstos.
El TJUE en las sentencias de 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011 en los recursos por
incumplimiento, en los asuntos C-47/08, C-50/08, C-51/08, C-52/08, C-53/08, C-54/08, C61/08 y C-157/09 (16) , además de anular el requisito de nacionalidad para el ejercicio de la
profesión de notario, recalca que el elemento esencial del «acto auténtico» es la intervención de una
autoridad pública o de cualquier otra autoridad habilitada por el Estado», citando de modo expreso
la sentencia Unibank. El TJUE subraya también que los documentos públicos la expresión de un
consentimiento o de un acuerdo de voluntades entre las partes, y que la obligación de los notarios
de autenticar un acto o contrato es «garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos
celebrados entre particulares», lo que responde a un objetivo de interés general. Y estos elementos,
que la STS de 19 de junio de 2012 obvia, son más prudentes y respetuosos con el estado de la
cuestión en el Derecho de la UE que la fútil referencia a una tendencia a evitar la duplicidad en la
exigencia de requisitos de carácter predominantemente formal recogida en un Libro Verde (17) ,
por no hablar de cualquier omisión a la regulación de la libre prestación de servicios de los notarios,
sobre lo que volveremos más adelante, en el ap. 3.3.
Dejamos, no obstante, señalada la impavidez con la que la STS prescinde de aplicar a su
razonamiento la legislación vigente en el Derecho de la Unión Europea —que no comunitario— y la
jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión, mientras se entretiene en la mención
a unos trabajos preparatorios, que se remontan a 2010. Siendo ello grave, lo más embarazoso es
que se podría afirmar sin ambages que el TS no ha leído atentamente el documento que cita, el
Libro verde «Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de
los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado
civil» (18) . En efecto, como se indica en su Conclusión la finalidad del presente Libro Verde es
lanzar una consulta pública con objeto de recoger las orientaciones y los puntos de vista de las
partes implicadas sobre las pistas contempladas para mejorar la vida de los ciudadanos en materia
de circulación de documentos públicos y la aplicación del principio de reconocimiento mutuo en
elámbito del estado civil (la negrita es nuestra). Que ello es así se comprueba fácilmente si se
tienen a la vista las preguntas sobre las que versa la consulta pública (19) . La consulta pública
sobre estas cuestiones se abrió el 14 de diciembre y se cerró el 10 de mayo de 2011 (20) . El
Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el citado Libro Verde se publicó en el DO C
248 de 25 de agosto de 2011 y el Dictamen del Comité de las Regiones se publicó en el DO C 54 de
23 de febrero de 2012, pág. 23/27.Al día de hoy, consultada la base de datos del
Observatorio
Legislativo
del
Parlamento
Europeo
(http://www.europarl.europa.eu/oeil/home/home.do), no se ha iniciado trámite legislativo
alguno relativo al citado Libro Verde. Libro Verde que trae causa de la Resolución del Parlamento
Europeo, de 18 de diciembre de 2008, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el
documento público europeo 2008/2124(INI), en la que el Parlamento Europeo pide a la Comisión
que presente una propuesta legislativa destinada a establecer el reconocimiento mutuo y la
ejecución de los documentos públicos con las siguientes características:
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«1. La confianza recíproca en el Derecho dentro de la Comunidad justifica la supresión futura de los
procedimientos vinculados a la verificación de la veracidad del documento público en asuntos
transfronterizos.
2. El reconocimiento de un documento público con miras a su utilización en el Estado miembro
requerido solo puede ser denegado en caso de dudas serias y fundadas sobre su autenticidad, o si el
reconocimiento es contrario al orden público del Estado miembro requerido.
3. El Parlamento Europeo pide a la Comisión que le presente, sobre la base del art. 65, letra a), y del
art. 67, apartado 5, segundo guión, del Tratado CE, una propuesta legislativa destinada a establecer
el reconocimiento mutuo y la ejecución de los documentos públicos.
4. El acto objeto de la propuesta legislativa debe aplicarse a todos los documentos públicos en
asuntos civiles y mercantiles, con la exclusión de los relativos a inmuebles y que deban o puedan
ser objeto de una inscripción o una mención en un registro público. Este acto no debe aplicarse a
cuestiones relativas a la ley aplicable al objeto del documento público ni a cuestiones relativas a la
competencia, la organización y la estructura de las autoridades y los funcionarios públicos, incluido el
procedimiento de autenticación.»
Es evidente que la STS aplica a su razonamiento unos textos que no sólo no poseen carácter
normativo sino que tampoco están destinados a promover los trabajos preparatorios de
normas de europeas que comprendan en su ámbito material de aplicación los asuntos
relativos a la transmisión de la propiedad inmobiliaria. La afirmación del FD 3.º de la STS de 19
de junio de 2012 es, como se ha demostrado, falaz. Y lo es más si se utiliza como fundamento
para admitir, sin examinar, la equivalencia de forma entre un documento público notarial alemán y
otro español a efectos de su validez en España (21) .
C) La equivalencia de funciones
En cuanto a la equivalencia de funciones, para que un documento otorgado ante fedatario o
autoridad extranjera pueda ser considerado documento público o escritura pública a efectos de la
normativa española, es preciso que el fedatario o funcionario extranjero que haya intervenido en la
confección del documento realice una actividad homóloga a la propia de los fedatarios y funcionarios
públicos españoles (22) . Se hace precisa una labor previa de comparación entre los requisitos
básicos exigidos al documento español para ser considerado como público y los exigidos al
documento extranjero para gozar de ese mismo valor público en su propio Ordenamiento (23) . No
es relevante cuál es la concreta autoridad pública extranjera que autoriza el documento público:
notario, secretario judicial, juez, funcionario del Registro Civil, corredor colegiado, etc. Lo
fundamental es que la autoridad extranjera que autoriza un documento público controle los mismos
extremos legales y realice una función de garantía de la legalidad material del acto o negocio
equivalente a la que, en un caso similar, desarrollaría una autoridad española (24) .
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La equivalencia de funciones es una exigencia indispensable para considerar que el documento
extranjero es un documento público a efectos de la legislación española (25) . La equivalencia de
formas es, en realidad, una auténtica equivalencia de funciones (P. CALLÉ, H. MUIR-WATT). Y ésta
es necesaria para poder afirmar una equivalencia de efectos jurídicos entre el documento público
extranjero y el español. Únicamente cuando se ha acreditado la existencia de dicha equivalencia de
funciones, entre las que desarrolla la autoridad española y las que desarrolla la autoridad extranjera,
podrá considerarse que el documento redactado por autoridad extranjera es un documento público
a los efectos de la aplicación de la Ley material española. La STS de 19 de junio de 2012 minimiza
injustificadamente las exigencias de este principio de equivalencia (26) .
3. Idoneidad de los documentos públicos extranjeros para ser considerados como escrituras
públicas a efectos de la transmisión de la propiedad de bienes sitos en España
La transmisión de la propiedad de los inmuebles sitos en España se rige por la Ley española ( art.
10.1 CC). La Ley española exige, como se ha visto, para que tal transmisión tenga lugar que
concurra título (contrato susceptible de producir traslación del dominio) y modo (la tradición del
bien). Con arreglo al art. 1462.II CC, como ya hemos recordado puede tener lugar una ficta
traditio, cuando se haga la venta mediante escritura pública. Debe tratarse de una escritura pública
otorgada por notario español o por fedatario extranjero que desarrolle una función equivalente a la
que despliega el notario español cuando autoriza la escritura pública de compraventa del inmueble.
Por tanto, debe exigirse que el notario o fedatario o funcionario extranjero produzca un documento
que refleje un control de legalidad equivalente al que comporta una escritura pública española. Si un
fedatario público extranjero no puede realizar el mismo control de legalidad que realiza un notario
español, entonces el documento público notarial extranjero que contenga un contrato traslativo
carece de forma de valer como modo de adquirir.
En el Derecho material español la regla general es que la escritura pública o la forma pública exigida
por la legislación española pueda otorgarse ante funcionario público español o extranjero ( art. 4 LH
por analogía). Como ya hemos señalado, son muy escasos, si es que hay alguno, los actos
respecto de los cuales el Derecho español exige una forma ad solemnitatem que debe otorgarse,
necesariamente, ante funcionario español. Por tanto, que si el Derecho español no exige de manera
expresa la intervención preceptiva de un funcionario español, el acto puede otorgarse ante
funcionario o fedatario extranjero (art. 4 LH, art. 36 RH).
Muy diferente es la situación en otros países, muy reacios a permitir el turismo documental. Así, en
Derecho francés, por ejemplo, el actual art. 2417 Code civil indica que Les contrats passés en pays
étranger ne peuvent donner d hypothèque sur les biens de France, s il n y a des dispositions
contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités, lo que supone atribuir
competencia exclusiva a los notarios franceses en relación con estos actos y documentos (P.
CALLÉ). Por su parte, el art. 710-1 Code civil, en la redacción dada por reciente Loi núm. 2011-331
de 28 de marzo de 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines
professions réglementées, establece: «Tout acte ou droit doit, pour donner lieu aux formalités de
publicité foncière, résulter d un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en
France, d une décision juridictionnelle ou d un acte authentique émanant d une autorité
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administrative». Con igual determinación, la jurisprudencia alemana se ha pronunciado
reiteradamente acerca de la ineficacia del documento notarial extranjero para cumplir los requisitos
impuestos por las leyes alemanas (27) .
Probablemente el TS no ignora el estado de la cuestión en el Derecho comparado y parece que
defendería, en passant, la legalidad de un precepto, por ejemplo una nueva redacción del art. 1462
del CC en el que se impidiera o restringiera la eficacia de la escritura pública otorgada por notario
extranjero (28) .
A) Inscripción en el Registro de la propiedad de escrituras otorgadas ante notarios extranjeros
En el Registro de la propiedad español, como afirma con elegancia y maestría J. L. LACRUZ
BERDEJO, se presentan documentos —como por ejemplo, escrituras públicas—, se inscriben títulos
—es decir, contratos o actos traslativos o modificativos del dominio sobre inmuebles, como por
ejemplo una compraventa—, y se publican titularidades sobre derechos reales —por ejemplo: la
finca A pertenece a X—. Se suscita la cuestión de saber si pueden y en su caso, en qué condiciones,
acceder al Registro de la Propiedad español los documentos públicos otorgados ante fedatarios
extranjeros. Antes de abordar el núcleo central de la cuestión, varios aspectos deben ponerse de
relieve, que analizamos en los apartados siguientes.
B) Nula incidencia del Derecho de la UE en la regulación del derecho de propiedad en los Estados
miembros
El art. 345 TFUE (antiguo art. 295 TCE) indica que los Tratados de la UE en nada afectan ni
prejuzgan el régimen de la propiedad en los Estados miembros. Por tanto, y mientras no se
proceda a unificar o armonizar el Derecho de propiedad en la UE, cada Estado Miembro puede
establecer el régimen jurídico que estime conveniente en relación con la propiedad y con su
publicidad (29) . El TS desconoce este elemental principio del Derecho de la UE y dispara por
elevación, confundiendo —interesadamente— este esencial aspecto con la no menos esencial
libertad de servicios (30) , sobre la que volveremos más adelante, en el ap. 3.3.
La prueba más reciente de la nula incidencia del Derecho de la UE sobre el régimen jurídico la y su
publicidad de los Estados miembros la encontramos en el Reglamento (UE) 650/2012 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los
documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado
sucesorio europeo (31) , en cuyo Considerando 18 se afirma: Los requisitos de la inscripción en un
registro de un derecho sobre bienes muebles o inmuebles se deben excluir del ámbito de aplicación
del presente Reglamento.Por consiguiente, debe ser el Derecho del Estado miembro en que
esté situado el registro (para los bienes inmuebles,la lex rei sitae) el que determine en qué
condiciones legales y de qué manera se realiza la inscripción,así como qué autoridades, como
registradores de la propiedad o notarios, se ocupan de verificar que se reúnen todos los requisitos y
que la documentación presentada es suficiente o contiene la información necesaria.
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La publicidad registral de los inmuebles sitos en España se rige por la Ley española conforme al art.
10 CC. La remisión del art. 608 CC a la Ley Hipotecaria para determinar los títulos inscribibles y los
efectos de los mismos, nos lleva al art. 3 de la Ley Hipotecaria, para los documentos otorgados en
España, y al art. 4 de la Ley Hipotecaria, para los documentos otorgados en el extranjero: También
se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país
extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes y las ejecutorias pronunciadas por
Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Precepto que se desarrolla en el art. 36 del Reglamento Hipotecario. Por su
parte, el art. 323 LEC, en línea con lo dispuesto en art. 4 de la Ley Hipotecaria, se refiere a los
requisitos tradicionales de la fuerza en España (32) , requisitos que nada tienen que ver con la
ley aplicable a la forma de los actos.
C) notarios y libre prestación de servicios en el Derecho de la UE. La excepción de Directiva
2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los
servicios en el mercado interior
La libre prestación de servicios se regula en el art. 56 del TFUE (33) . La libre prestación de servicios
de los notarios en la UE exige algunas precisiones (34) . Un relevante sector de la doctrina más
clásica había sostenido quedebía afirmarse que los notarios desarrollan actividades revestidas de
poder público, por lo que están excluidos de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de
servicios propias del Derecho de la UE. Numerosos Estados miembros eran de dicha opinión y, en
consecuencia, reservaban a sus propios nacionales, el acceso a la profesión de notario, todo ello en
aplicación, según tales Estados, del art. 51.1 TFUE. Estos autores indicaban que la finalidad del
control de legalidad notarial es salvaguardar los intereses generales del Estado. Frente a ellos, otros
Estados miembros, España entre ellos, ya habían eliminado de sus Ordenamientos jurídicos el
requisito de ostentar la nacionalidad de dicho Estado miembro (35) .
El TJUE en las sentencias de 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011 citadas (36) declaró que la
función de autenticación atribuida a los notarios y las demás funciones que desarrollan los notarios
en países como Alemania, Grecia y Francia, entre otros muchos Estados miembros, no está, en sí
misma, directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público en el sentido del art.
51.1 TFUE. En consecuencia, el TJUE declaró que la exigencia de ser nacionales del Estado miembro
para el que trabajan como funcionarios públicos es contraria al Derecho de la UE y debe ser
eliminada, pues constituye una discriminación por razón de nacionalidad prohibida por el art. 49
TFUE (37) .
La más inmediata consecuencia que resulta de considerar que una actividad no reúne los requisitos
exigidos para ser comprendida entre las actividades que implican ejercicio del poder público
conforme al Derecho de la UE es, obviamente, su inclusión en el ámbito material de las libertades de
circulación de trabajadores, de establecimiento y de prestación de servicios. Por lo que a la libertad
de servicios se refiere, esa incardinación se hace en el contexto normativo vigente en la UE.
En este punto, interesa centrar nuestra atención en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento
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Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior
(Directiva de servicios, en lo sucesivo). Con el fin de crear un auténtico mercado interior de
servicios, la Directiva suprime las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación
de servicios que aún persisten en las legislaciones de algunos Estados miembros, afectan
especialmente al mercado interior de servicios, deben desmantelarse de forma sistemática lo antes
posible y son incompatibles con los arts. 49 y 51 TFUE (anteriormente, 43 y 49 TCE).
La Directiva es una codificación de la jurisprudencia del TJUE sobre establecimiento y servicios. Una
jurisprudencia que se refiere a libertades fundamentales; es decir, al Derecho originario y afecta a un
sinfín de casos dispares y singulares. Pero la Directiva no es un simple restatement of the law, en el
sentido de una nueva formulación normativa de los principios sentados por la jurisprudencia del
Tribunal de Luxemburgo. Tiene, por el contrario, un significado más amplio: a través de la
codificación de la jurisprudencia del TJUE sobre establecimiento y servicios la casuística logra
vinculación normativa, de alcance general. Además, desarrolla la jurisprudencia del TJUE sobre
establecimiento y servicios, en especial respecto a la delimitación de los motivos que fundamenten
limitaciones a la libertad de servicios y para la protección de los consumidores. Por otra parte, obliga
a los Estados miembros a identificar y suprimir los obstáculos a la libertad de servicios resultantes
de la normativa nacional. A este respecto el planteamiento de la Directiva de servicios es radical:
todos los obstáculos y limitaciones deben suprimirse, el acceso y ejercicio de la libertad de servicios
debe facilitarse.
No obstante, junto a las exclusiones expresamente contempladas en la Directiva, la noción de
«razones imperiosas de interés general» se recoge en numerosas disposiciones, con un sentido
que, obviamente, coincide con la excepción desarrollada por la jurisprudencia del TJUE, aunque se
reconoce que puede seguir evolucionando.
En el art. 2 de la Directiva se enumeran las materias a las que la Directiva no se aplica. En el aparto
2. i) se mencionan las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública de conformidad con
el art. 45 del Tratado (ahora, art. 51 TFUE). Esta exclusión resulta innecesaria y superflua. La misma
resulta claramente del Tratado y deriva de la naturaleza de la norma del Derecho originario que,
como hemos señalado, supone una delimitación del ámbito de aplicación de las libertades
fundamentales y que por ello, y sin necesidad de cita, se impone sobre el Derecho derivado
(Directiva) de la Unión. A nuestro juicio, hubiese sido suficiente señalar, como se hace en el
Considerando (26) que la Directiva se entiende sin perjuicio de la aplicación del art. 45 del Tratado
(ahora, art. 51 TFUE).
Mayor interés presenta la exclusión del art. 2.2.l), relativa a los servicios prestados por notarios y
agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración. Tras las sentencias del
TJUE de 24 de mayo y de 1 de diciembre de 2011, esta exclusión cobra todo su sentido y habrá
que ponerla en relación con lo dispuesto en el art. 17 —Excepciones adicionales a la libre prestación
de servicios—, en cuyo ap. 2 se establece que la libre prestación de servicios (art. 16) no se aplicará
a los actos para los que se exija por ley la intervención de un notario.
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La exclusión de los servicios prestados por notarios prevista en el art. 2.2.l) de la Directiva tiene
significado para el prestador de servicios que en su país de origen presta un servicio para el que en
otro Estado miembro legalmente se exige la intervención de un notario y resulta inequívoco que la
Directiva de servicios no se aplica a los notarios. Por lo tanto, hasta tanto el Derecho derivado
de la UE no regula las cuestiones que plantean las diferentes modalidades de ejercicio de la
libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, lo Estados miembros podrán
establecer las disposiciones justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre
que no supongan discriminación, objetivamente necesarias para la observancia de las normas
profesionales y para asegurar la protección del destinatario de los servicios, no excedan de lo
necesario para alcanzar estos objetivos, y siempre que no pueda conseguirse el mismo resultado
mediante normas menos rigurosas. Razones imperiosas de interés general plenamente justificadas
a la luz de las diferentes funciones públicas, como manifestación del poder público que por
delegación del Estado desempeña el control que el notario hace en cada país, al ser autoridad
pública, y como consecuencia de la eficacia que tiene la forma documental en cada uno de ellos
(38) .
Esta es la vigente regulación de la libertad de servicios en el Derecho de la UE, que la STS
de 19 de junio de 2012 ni siquiera menciona. Una normativa silenciada con descaro tal vez
inocente o inconsciente, o cuando menos condescendiente que silencia las normas que debería
haber aplicado.
Cierto que se trata de una regulación compleja, como lo es toda solución de compromiso llamada a
ponderar los intereses en juego. Pero el legislador se ha pronunciado y lo ha hecho en un sentido
que la STS de 19 de junio de 2012 relega, porque relegar es olvidar las implicaciones que este
entramado normativo supone y despacharse con una afirmación y errónea como la que se contiene
en FD 3.º en la que embrolla la libre prestación de servicios con la transmisión de la propiedad
inmobiliaria, la ley aplicable a ésta con la ley aplicable a la forma del contrato y con los efectos de un
documento público extranjero, con una ligereza de términos que no oculta la debilidad de sus
argumentos (39) . Y de nuevo el silencio del Tribunal Supremo, silencio de la realidad concreta e
inmediata de los efectos
Por esas curiosas ironías que a veces tiene la historia, el Bundesverfassungsgericht el mismo día que
nuestro Tribunal Supremo, el 19 de junio de 2012, ha pronunciado una sentencia en la que,
partiendo las resoluciones del TJUE antes mencionadas, afirma que el hecho de que el TJUE
considere que las actividades de los notarios no participen del ejercicio de autoridad pública en el
sentido del art. 51.1 TFUE no hace inaplicables las disposiciones del Derecho alemán en causa,
especialmente en lo que concierne al § 1 BNotO relativo a la función del notario y las actividades del
notario vinculadas con la función regulada en los §§ 20 s. BNotO. Para el tribunal Constitucional
alemán, esta constatación se confirma por el pronunciamiento del TJUE, conforme a la cual su
decisión no afecta ni al estatuto ni a la organización del notariado en el Ordenamiento jurídico
alemán, ni se extiende a otras condiciones de acceso diferentes a la nacionalidad. Y subraya que el
TJUE al rechazar la calificación de la actividad notarial como ejercicio de autoridad pública no se
pronuncia sobre la calificación de este ejercicio profesional según los criterios del Ordenamiento
jurídico de un Estado ni sobre la compatibilidad de esta calificación con el Derecho de la Unión.
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Acentuando que, por el contrario, el TJUE considera expresamente que el objetivo de la función
pública del notario, a saber, garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos
concluidos entre particulares, constituye una razón imperiosa de interés general que permite
justificar eventuales restricciones a la libertad de establecimiento resultantes de las especialidades
propias de la actividad notarial (40) . No cabe mayor claridad. Puestos a admitir la seriedad del
sistema
jurídico
alemán,
suponemos
que
estas
afirmaciones
tan
fundadas
del
Bundesverfassungsgericht deberían, al menos, mover a nuestro Tribunal Supremo a reflexionar
sobre la defensa del interés general que late en la sentencia de aquél. Además de la aplicación del
Derecho de la UE y de la observancia de las normas españolas que regulan la función notarial como
función pública garante de la legalidad, bastaría una somera consideración de la realidad social (41) ,
ex art. 3 CC, para ponderar la seriedad de un Tribunal y otro.
IV. LA LEY APLICABLE A LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD DE INMUEBLES SITUADOS EN
ESPAÑA
El art. 10.1 CC establece: La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles,
así como su publicidad, se regirán por la Ley del lugar donde se hallen.
En el ámbito de aplicación material del art. 10 1. CC se incluyen las cosas que pueden ser objeto de
un derecho real, la naturaleza mueble o inmueble del bien, el sistema de constitución de los
derechos reales, condiciones de adquisición, modificación, pérdida y extinción del derecho real,
duración, efectos y contenido del derecho real, publicidad de los actos de constitución, transmisión y
extinción de los derechos reales.
En el ámbito de aplicación material del art. 10.1 CC no se incluyen la capacidad para adquirir
derechos reales, regida por el art. 9.1 CC, ni la forma del negocio en cuya virtud se adquiere,
regulada por el art. 11 CC.
1. Forma de los actos y transmisión de la propiedad
La determinación de la Ley aplicable a la forma de los actos reviste una importancia crucial: la
aplicación de una u otra Ley estatal a la forma de un concreto acto jurídico puede suponer que éste
sea considerado válido o nulo, precisamente, por motivos de forma.
Tres principios generales pueden ser destacados como principios rectores de nuestro Derecho
internacional privado en lo relativo a la forma de los actos jurídicos. En primer lugar, el principio de la
subordinación de la forma al fondo y «favor negotii», según el cual la forma de los actos está al
servicio de la sustancia de los actos. Este enfoque resulta de gran utilidad, ya que si la forma sirve al
fondo de las relaciones jurídicas, las soluciones jurídicas a los problemas que suscita la forma de los
actos en Derecho internacional privado deben estar orientadas por principios sustanciales y no por
un mero respeto a la forma en sí mismo. En definitiva, para el Derecho internacional privado las
normas que exigen el cumplimiento de determinadas formas legales son normas ancilares,
preceptos instrumentales que se hallan al servicio de las normas de conflicto, que son las que
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determinan la Ley aplicable a la sustancia de los actos. En esta línea, las normas de Derecho
internacional privado procuran que el acto jurídico no resulte nulo o viciado por meros motivos de
forma. Por ello, tales normas persiguen favorecer la validez formal del acto jurídico (E. VITTA).
Precisamente por constituir aspectos distintos de una misma relación jurídica, la Ley aplicable a la
forma y la Ley aplicable al fondo de un mismo acto jurídico, deben fijarse de manera separada, esto
es, a través de normas de conflicto diferentes; nos encontramos así ante el principio de la conexión
autónoma de la forma y del fondo. Las exigencias legales respecto de la forma de los actos jurídicos
persiguen finalidades propias que exigen contar con una Ley reguladora específica, distinta de la que
regula el fondo o sustancia legal del acto jurídico.
El tercer principio es el de la libertad de forma. Las normas del Derecho internacional privado
español, de origen interno, internacional o europeo, se inspiran en la libertad de forma. Los actos o
negocios son válidos, inter partes y erga omnes, cualquiera que sea la forma en la que se hayan
celebrado. Las excepciones a este principio deben ser interpretadas de manera restrictiva. Tales
públicos, generales o colectivos, como son la protección del tráfico transparente de derechos y la
publicidad frente a terceros de los derechos subjetivos y en particular de los derechos reales.
La norma general que determina la Ley aplicable a la forma de los actos en Derecho internacional
privado español es el art. 11 CC. El precepto, en su redacción actual, es fruto de la reforma del
Titulo Preliminar del Código Civil operada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo. A pesar de su
pretendido carácter general, existen ciertas cuestiones relativas a la forma de los actos o
aparentemente relacionadas con la forma de los actos jurídicos a las que el art. 11 CC no es
aplicable. En concreto el art. 11 CC no regula: la forma de las actuaciones procesales; las formas de
publicidad de los actos que acceden a Registros Oficiales; las formalidades de los actos
administrativos y de Derecho público; las formas habilitantes ni las llamadas formas intrínsecas o
estructurales de los actos jurídicos.
La forma de los actos y de las actuaciones procesales realizados por tribunales españoles o ante los
mismos o para que surtan efectos en procesos seguidos ante la jurisdicción española, constituyen
aspectos de carácter procesal. En realidad, no se trata de cuestiones relativas a la forma de los
actos, sino de aspectos concernientes al proceso judicial. El proceso se rige por la Ley del país ante
cuyos tribunales se desarrolla tal proceso o actuación procesal. Por ello, las formas de estos actos
procesales queda sujeta a la Ley procesal española ( art. 3 LEC: lex fori regit proccessum). En el
pasado, ciertos estudiosos medievales estatutarios consideraron que las formalidades procesales
constituían aspectos de forma de tales actos procesales y por ello propusieron aplicar a la cuestión
la Ley reguladora de la forma de los actos. Sin embargo, tal perspectiva se halla superada, pues hoy
es communis opinio que la forma de los actos procesales representa un aspecto incluido en el
desarrollo del proceso y que, por ello, se rige por la lex fori ( art. 3 LEC). Y también es aceptado que
el art. 11 CC se refiere, exclusivamente, a la forma de los actos jurídicos realizados por particulares,
a la forma de los actos privados (A. MIAJA DE LA MUELA).
Los Registros Oficiales son Registros públicos, su funcionamiento está regulado por normas de
Derecho Administrativo del Estado del que depende el Registro (42) . En consecuencia, las formas
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de publicidad que ofrecen los Registros públicos, los documentos que pueden acceder a tales
registros, el modo en el que las inscripciones se practican, el acceso a la información que brindan
tales Registros, etc., son cuestiones reguladas por la Ley del Estado del que depende el Registro y
no por el art. 11 CC.
Las formalidades de los actos administrativos y de Derecho público se rigen por la Ley de la
autoridad que dicta tales actos. El art. 11 CC sólo se refiere a actos jurídicos que reflejan la voluntad
de los particulares y no a los actos de la Administración, que reflejan, por el contrario, la voluntad
del Estado. Estos actos se rigen por el Derecho Administrativo del Estado del que depende el órgano
que los dicta, tanto en su fondo como en su forma.
Las formas habilitantes que imponen la necesaria intervención de una autoridad pública para que un
acto pueda ser considerado válido, tienen como objetivo completar o suplir la capacidad de algún
sujeto en particular. Así, por ejemplo, en Derecho español, el tutor necesita una autorización judicial
para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial
o para enajenar o gravar bienes inmuebles ( art. 271 CC). Estas cuestiones afectan a la capacidad
del sujeto y no a la forma de los actos. Por ello quedan reguladas, con carácter general en el art.
9.1 CC que reclama la aplicación de la Ley nacional del sujeto afectado, resultado inaplicable a estos
supuestos el art. 11 CC.
El ámbito material del art. 11 CC se ha erosionado con el paso del tiempo. Desde 1974, numerosas
normas específicas de Derecho internacional privado se han ocupado de la cuestión de la Ley
aplicable a la forma de determinados actos jurídicos. De ese modo, tales normas se aplican con
preferencia al art. 11 CC. El art. 11 CC ha pasado de ser una norma general a ser una norma
residual (43) .
Para aplicar el art. 11 CC o las normas específicas que determinan la Ley aplicable a la forma de los
actos jurídicos es preciso, previamente, calificar el requisito de que se trate como una cuestión de
forma o una cuestión de fondo. Sólo en el primer caso deben aplicarse las normas de Derecho
internacional privado que señalan la Ley aplicable a la forma de los actos jurídicos. Una vez calificado
el requisito o exigencia legal como requisito de carácter formal, será aplicable el art. 11 CC o la
correspondiente norma específica que señala la Ley estatal aplicable a un concreto acto jurídico.
Dicha Ley estatal regulará la cuestión y determinará la forma concreta que debe presentar o revestir
el acto jurídico, si el acto es válido o no en cuanto a la forma, los modos de subsanar, en su caso, la
carencia de una forma particular, así como los efectos jurídicos de haber o no haber observado una
forma concreta en el acto o negocio, desde la perspectiva de su validez formal.
El supuesto de hecho del art. 11 CC está configurado por un concepto amplio, propio del Derecho
internacional privado: las formas y solemnidades de los actos y negocios jurídicos. El término
formas y el término solemnidades deben reputarse sinónimos. El art. 11 CC se expresa de ese
modo por razones históricas, ya que ambos vocablos son empleados en la práctica con idéntico
significado. De ese modo, con un supuesto de hecho amplio, el legislador español refleja su voluntad
de comprender, en dicho concepto doble, las formas extrínsecas o formas de la declaración
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negocial, que es el vehículo de exteriorización de los actos y negocios jurídicos. Dicho con otras
palabras, el art. 11 CC se ocupa de señalar la Ley estatal aplicable a la manera en la que hay
que proceder para emitir una declaración de voluntad por parte de sujetos particulares,
esto es, la Ley reguladora de la manera material y tangible, exterior a la voluntad
propiamente dicha, en la que ésta se manifiesta (V. DELAPORTE). En dicha perspectiva, la
expresión formas y solemnidades debe ser entendida, también, en el sentido de formas permitidas,
exigidas, autorizadas o contempladas por la Ley (E. PÉREZ VERA).
En el tráfico inmobiliario el art. 11.1 CC tiene hoy día un relieve operativo práctico muy escaso, pues
todas las cuestiones de forma relativas a los contratos internacionales sobre inmuebles se rigen en
la actualidad por el art. 11del Reglamento Roma I, en cuyo apartado 5 se indica que no obstante lo
dispuesto en los apartados 1 a 4, todo contrato que tenga por objeto un derecho real sobre un bien
inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble estará sometido, en cuanto a la forma, a las
normas de la ley del país en que el inmueble esté sito, siempre y cuando, en virtud de dicha ley: a)
la aplicación de dichas normas sea independiente del país donde se celebre el contrato y de la ley
que rija el contrato, y b) dichas normas no puedan excluirse mediante acuerdo. Ya que el TS invoca
el Reglamento Roma I, no puede desconocer que su art. 11 es más amplio y complejo de lo que se
recoge en el FD 2.º.
En el Derecho comparado, son numerosos los sistemas jurídicos de Derecho internacional privado
que exigen que la ley aplicable a la forma de los contratos que tengan por objeto un derecho real
sobre un inmueble coincida con la ley de su situación. Así, en Derecho suizo el art. 119.3 IPRG 1987
(44) , en Derecho alemán el recientemente derogado art. 11.4 EGBGB.
2. La transmisión de la propiedad sobre los inmuebles sitos en España
En un adecuado entendimiento de las normas de Derecho internacional privado español sobre la
forma de los contratos, las obligaciones contractuales y la transmisión de los derechos reales, la
transmisión de la propiedad sobre los inmuebles sitos en España que trae causa de un contrato
contenido en un documento notarial otorgado ante notario extranjero es una cuestión que se rige
por el Derecho español.
Según el Derecho español, la inscripción en el Registro de la Propiedad español del documento
público otorgado en otro Estado no es necesaria para que se produzca la transmisión de la
propiedad entre las partes ni para que la transmisión de la propiedad surta efectos frente a terceros
( art. 1218 CC). La inscripción en el Registro de la Propiedad español es meramente voluntaria y no
obligatoria y, mucho menos, constitutiva. La transmisión de la propiedad del inmueble se produce
con efectos entre las partes contratantes y también frente a terceros, siempre que conste en
documento público. Y no hace falta ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad español.
Los documentos públicos extranjeros no acceden sin más al Registro de la Propiedad español. Se
exige, naturalmente, que tales documentos superen un control previo compuesto por varios
elementos. El precepto clave en relación con esta cuestión es el art. 36 RH que establece en su
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apartado 1: Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritossi reúnen los
requisitos exigidos por las normas de Derecho internacional Privado,siempre que contengan
la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. Esta norma tiene una
redacción arcaica y un alcance general, pues en su literalidad se refiere a la circunstancia del
otorgamiento en el extranjero, en la que implícitamente se entiende la referencia a los documentos
otorgado ante fedatario extranjero (45) . Proyectado al campo de las escrituras públicas otorgadas
ante fedatario extranjero y relativas a transmisiones de inmuebles sitos en España, puede afirmarse
que los requisitos específicos para el acceso de tales documentos al Registro de la Propiedad
español son los siguientes.
En primer lugar, la validez del acto o negocio contenido en el documento notarial. El acto o
negocio contenido en el documento notarial debe ser válido. Para acreditar tal validez, deben
aplicarse las normas deDerecho internacional privado españolas que señalan la Ley aplicable a la
capacidad, forma y fondo del negocio de que se trate. Por supuesto, dicha Ley puede ser una Ley
extranjera. Ejemplo: en el caso de una escritura pública de compraventa de inmueble sito en
España, pero autorizada por notario alemán en Alemania, la compraventa debe ser válida. Ello
significa que las partes deben tener capacidad para comprar y vender —lo que se acredita mediante
la aplicación de sus respectivas Leyes nacionales ( art. 9.1 CC)—, que la compraventa debe ser
válida en cuanto al fondo —lo que se determina mediante al aplicación de la Ley que rige dicho
contrato (arts. 3 y 4 del Reglamento Roma I)—, y que la forma que reviste dicho contrato debe ser
la exigida por cualquiera de las Leyes a las que remite el art. 11 del Reglamento Roma I; por
ejemplo: si la Ley del lugar donde se ha celebrado el contrato de compraventa inter presentes exige
que ésta conste en documento público, dicha exigencia debe ser observada y controlada.
En segundo lugar, el documento público extranjero debe presentarse traducido a lengua española
oficial ( art. 144 LEC). Aunque la traducción es, en principio, obligatoria, el art. 37 RH faculta al
Registrador para prescindir de la traducción del documento, bajo su responsabilidad, cuando
conociere el idioma extranjero de que se trate.
Como ya hemos señalado, el documento autorizado por el notario extranjero debe ser un
documento público. Salvo contadísimas excepciones, al Registro de la Propiedad acceden sólo
documentos públicos (46) , sea cual sea el país donde se otorguen. Este control garantiza que sólo
se inscribirá en el Registro español un documento legalmente redactado por el fedatario autorizante
con arreglo a la Ley del Estado del que depende y en cuyo nombre opera.
En cuarto lugar, se han de cumplir los requisitos de autenticidad internacional: legalización o
apostilla. Los documentos deben presentarse acompañados de su legalización o apostilla (Convenio
de La Haya de 5 octubre 1961), que garantizan la autenticidad de las firmas y de los sellos del
documento y evita que documentos falsos o falsificados accedan al Registro de la Propiedad
español.
La equivalencia de formas y de funciones es el aspecto más complejo del asunto. Sólo acceden
al Registro de la Propiedad español los documentos autorizados por un notario o funcionario público
competente extranjero que desarrolle una función equivalente a la que en España desarrollan los
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notarios españoles. Igual que una sentencia extranjera sólo puede ejecutarse en España si ha sido
dictada por una autoridad extranjera que desarrolla funciones equivalentes a las que en España
desarrollan los tribunales.
En el caso de los documentos públicos de compraventa de inmuebles sitos en España, los notarios
españoles controlan los hechos relevantes, tales como la fecha, la identidad de los sujetos
otorgantes, la autenticidad y vigor de los poderes de representación empleados si el compareciente
actúa como apoderado de un sujeto principal, etc. Al tiempo realizan un juicio de legalidad civil del
negocio jurídico, que comprende un juicio de capacidad y un juicio de validez civil de la operación
jurídica. La compraventa debe ser válida con arreglo a las Leyes, españolas o extranjeras, que
resulten aplicables a la misma conforme a las normas españolas Derecho internacional privado. En
dicha perspectiva, el notario español debe comprobar que existen y concurren los requisitos
necesarios para la existencia válida de un contrato de compraventa establecidos por la Ley material
que regula dicho contrato. El notario debe, también, controlar otros extremos que garantizan la
legalidad civil del contrato de compraventa. Pueden citarse, en relación con los contratos de
compraventa de inmuebles sitos en España: el control de la titularidad del bien inmueble a favor del
vendedor en el Registro de la Propiedad español, mediante el acceso, incluso telemático, a dicho
Registro; la identificación de la finca, de modo que el notario debe contrastar los datos del Registro
de la propiedad y del Catastro; la acreditación y comprobación de las cargas o gravámenes jurídicos
que pesan sobre la finca y que el adquirente debe conocer para que sus expectativas no queden
defraudadas; la notificación inexcusable, en su caso, al arrendatario del bien inmueble; la exigencia
del certificado del arquitecto en el caso de obra nueva; en los supuestos de transmisiones de
viviendas de protección especial, el notario debe exigir que se acredite por el transmitente el
cumplimiento del requisito de comunicación al Departamento competente, así como el
otorgamiento, en su caso, de la autorización administrativa para transmitir a terceros la vivienda
protegida, o la renuncia de dicho Departamento a ejercer el derecho de tanteo o el de retracto. A
ello se suma el asesoramiento legal del notario a las partes, y en especial, al consumidor. En este
sentido, el notario explica los derechos y deberes de los contratantes así como el contenido del
documento de compraventa y en su caso, préstamo hipotecario, y elimina de la redacción final las
cláusulas antijurídicas que pudiera haber preparado alguna de las partes. El notario, antes de la firma
del documento pone éste a disposición de los contratantes para que éstos puedan consultarlo
incluso con la ayuda de sus asesores legales. Antes de la firma también, el notario procede a la
lectura del documento y a la explicación de su contenido fundamental y responde, en su caso, a las
cuestiones planteadas por los contratantes y sus asesores. Para facilitar la aplicación de la Ley
extranjera eventualmente aplicable a ciertos extremos, el art. 36.II RH simplifica la prueba de la Ley
extranjera, ya que permite que opere el conocimiento privado del Registrador sobre la Ley
extranjera. En suma: debe practicarse un control de la Ley que aplicó el funcionario extranjero, que
debe haber sido la misma Ley que hubiera aplicado una autoridad española al caso en cuestión. El
art. 36.I RH es muy rígido al respecto y no cabe flexibilización alguna en relación con el modo de
practicar el control intrínseco de legalidad del acto o negotium contenido en el documento público
extranjero (47) .
Y a todo ello habrá que sumar el juicio de legalidad pública del negocio jurídico. El notario debe
controlar la legalidad de los aspectos de Derecho Público vinculados al contrato de compraventa del
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inmueble. Destacan dos de ellos. En cuanto a los aspectos fiscales, el notario debe acreditar la
correlación entre precio y valor y debe también impedir la evasión fiscal, así como retener parte del
precio en concepto de impuestos debidos a la Hacienda española. A tal efecto, debe recordarse que
sólo los notarios españoles pueden colaborar con el Fisco español a efectos de evitar fraudes
fiscales. Y respecto de la vigilancia y control del blanqueo de capitales, el notario debe comprobar
que el pago del precio se produce forma ajustada a Derecho mediante la entrega de dinero o
efectos de procedencia legal y acreditada. Además, ha de cumplir con las exigencias de
comunicación al Registro de Inversiones información sobre las inversiones y exigir la declaración
previa en las inversiones extranjeras en España cuando la titularidad de la inversión procede de un
país calificado como paraíso fiscal. Y en el caso de adquisición por extranjero no ciudadano de un
Estado miembro de la UE de inmuebles situados en cualquiera de los 1.560 municipios situados en
áreas de interés estratégico, deberá exigir la acreditación de la previa autorización del Ministerio de
Defensa. Exigencias que suponen algo más que el cumplimiento de meros requisitos
administrativos, según dice el TS, y que ponen en juego el interés general.
Si el documento público extranjero de compraventa de inmueble sito en España ha sido autorizado
por fedatario extranjero que no ha realizado las mismas funciones que desarrolla un notario español
cuando autoriza una escritura de venta de inmueble sito en España, tal documento extranjero no
será equivalente a la escritura de compraventa exigida por el Derecho español y por tanto, no podrá
considerarse como una escritura pública de compraventa susceptible de inscripción registral. Ese
documento no es una escritura pública ( art. 4 LHa contrario sensu). El notario extranjero no puede
realizar el mismo control que lleva a cabo un notario español porque no es un funcionario público
español y no dispone de medios técnicos ni legales para practicar el control que sí realiza el notario
español: un notario extranjero no puede recabar datos del Ministerio de Hacienda español, por
ejemplo, ni está obligado a comunicar movimientos sospechosos de capitales a la Hacienda
española, como sí lo está el notario español. El notario extranjero no controla, en todos los casos,
la legalidad civil de la operación con la misma profundidad con que la practica el notario español. De
hecho, algunos notarios extranjeros, como los alemanes, ni siquiera están obligados a aplicar
Derecho extranjero, con lo que el control de la legalidad civil de la venta es imposible y la
equivalencia de funciones es una quimera (48) .
Naturalmente, el contrato es válido y la propiedad se transmite si se cumplen con las exigencias que
requiere el Derecho español para la transmisión de la propiedad, pues el bien se encuentra en
territorio español ( art. 10.1 CC). Las partes pueden compelerse a otorgar nueva escritura ante
notario español si de inscribir en el Registro español.
Sin embargo, con escasa convicción y sistema, la STS de 19 de junio de 2012 realiza una extraña
pirueta. Se agarra con las dos manos al trampolín de una norma reglamentaria (el art. 36 RH) y
salta por encima del art. 10.1 CC para aterrizar sobre el art 11 CC, rectius art. 11 Reglamento
Roma I, aunque sólo en la parte que interesa a su razonamiento. Así afirma en su FD. 4.º: «... la
necesaria aplicación de las normas de Derecho internacional Privado español, en cuanto la remisión
a las mismas ( art. 36 Reglamento Hipotecario) conduce directamente a la aplicación del art. 11 del
Código Civil, conforme al cual las formas y solemnidades de los contratos se regirán por la ley del
país en que se otorguen; norma que prácticamente quedaría vacía de contenido si, cumplida en sus
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propios términos, no pudiera desplegar su natural eficacia el contrato de que se trate».
Consciente de la pirueta, sigue razonando: «la posesión, la propiedad y los demás derechos sobre
bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar en que se hallen»; lo que
determina la aplicación de la ley española y, en consecuencia, que la propiedad del bien inmueble
objeto de la venta se transmita por su entrega o traditio ( art. 609 CC); y que tal entrega se
entienda producida, salvo excepciones previstas en la ley, por el otorgamiento de la escritura pública
( art. 1462 Código Civil), pues esta norma contempla el efecto que el cumplimiento de determinada
forma ha de producir en el ámbito material, que se rige por el derecho español y no por el alemán,
de modo que queda integrado así el título a efectos de inscripción según lo requerido por el art. 33
del Reglamento Hipotecario».
De esta manera la STS otorga prevalencia al art. 11.1 CC sobre el art. 10.1 CC, pues para salvar la
contradicción a que lleva su argumentación sostiene que el primero de los preceptos, en cuanto que
establece como punto de conexión respecto de la conclusión de los contratos el lugar donde éstos
se celebren, primaría sobre el segundo de los artículos que consagra el secular principio lex rei siate.
Y ello en tanto en cuanto los efectos formales del primero de los preceptos se impondrían sobre el
Derecho sustantivo que se deriva del segundo, en cuanto a los requisitos precisos para entender
transmitida la propiedad. La STS afirma sin argumentar que, para salvar la precedente contradicción,
debe entenderse suficiente la escritura alemana, a los efectos del art. 1462 CC, al carecer éste de
mención relativa a la inhabilidad de la escritura extranjera para producir el efecto traslativo. Este
último inciso implica, como acertadamente ponen de manifiesto los discrepantes, obviar la literalidad
del art. 1462 CC y la construcción de nuestro ordenamiento jurídico consistente en que la
transmisión de la propiedad requiere de título y modo, pues en manera alguna puede considerarse
modo una escritura pública en la que, conforme a sus normas sustantivas (Derecho alemán) nunca
es título suficiente para transmitir la propiedad, al no hacerse entrega efectiva de la posesión con la
misma, salvo que las partes expresamente afirmen lo contrario.
E implica también la desnaturalización de la escritura de compraventa autorizada por el notario
alemán, que ha dejado de ser lo que era en el Derecho alemán y por arte de birlibirloque se ha
convertido en algo muy distinto con la extensión de los efectos del art. 1462 CC. Y en una nueva
ceremonia de la confusión, en lugar de enjuiciar qué efectos pueden reconocerse en España a un
documento público extranjero, se acuerda ahora del art. 10.1 del CC para justificar que no se
preocupa de ello, porque eso supondría aplicar el Derecho alemán a la transmisión de la propiedad
(¿sic?) (49) .
En la anteriormente citada sentencia del BVerfG de 19 de junio de 2012, el Tribunal Constitucional
alemán, respecto de las notarías y los notarios alemanes afirma que desempeñan tareas estatales
en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva que se asemejan a las judiciales, lo que
conlleva ejercicio de prerrogativas públicas (50) . Y continúa afirmando el Tribunal Constitucional
alemán que el requisito formal de la intervención notarial implica una cualificada supervisión
jurídica. Supervisión jurídica cualificada o control de legalidad, en la medida en que para a conclusión
de importantes negocios jurídicos, ex § 17 Abs. 1 BeurkG, con la documentación de las
declaraciones de voluntad los notarios —alemanes— no se limitan a informar sobre el alcance
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jurídico del negocio en cuestión, sino que también garantizan que no se perjudique a la parte más
inexperta. Por ello, se debe denegar el ministerio notarial cuando los participantes en el negocio
persigan fines prohibidos o inaceptables. Y cuando se deniega la intervención del notario por estas
razones, el negocio jurídico en cuestión no cumple con los requisitos de formas y no producirá
efecto alguno (§ 125 BGB). Con lo que el notario alemán, más allá de la voluntad concordante de
las partes, decide con carácter vinculante sobre la eficacia del negocio jurídico. Y ello, añadimos
nosotros, a la vista de lo dispuesto en el § 17 ap. 3 BeurkG (51) , siempre bajo la premisa de la
aplicación al negocio jurídico en cuestión del Derecho alemán, conforme a las normas del Derecho
internacional privado alemán.
Esta equiparación de la función notarial a la función judicial en el ámbito de la seguridad jurídica
preventiva la hace el Tribunal Constitucional con sólidos fundamentos, hilando con la mayor
precisión forma, función y efectos del documento notarial. Si comparamos este impecable
razonamiento con el de la STS de 19 de junio de 2012, algún lector incauto podría pensar que
dadas las circunstancias que padece España y la indudable seriedad de Alemania, el Tribunal
Supremo de España entiende que sería preferible que fuesen los Notarinnen und Notare, alemanes
(selbstverständlich!)-, los encargados de realizar esas funciones estatales de seguridad jurídica
preventiva también en nuestro país.
(1)
RDGRN 11 junio 1999, STSJ Baleares 9 junio 2006
Ver Texto
(2)
Vid. infra, ap. 2.2.
Ver Texto
(3)
En igual sentido las Sentencias núm. 391/06 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife,
de 22 de noviembre de 2006; núm. 95/2011 de la Audiencia Provincial sección sexta de Alicante;
núm. 208/2010, de 19 de octubre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa
Cruz de Tenerife y en su estela la RDGRN de 22 de febrero de 2012.
Ver Texto
(4)
SAP Madrid 21 octubre 2011, sentencia mejicana y obras audiovisuales realizadas en Méjico y
comercializadas en España;, SAP Baleares 9 junio 2006.
Ver Texto
(5)
RDGRN 7 febrero 2005.
Ver Texto
(6)
Art. 12.1 CC por analogía juris, según la RDGRN 11 de junio de 1999.
Ver Texto
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(7)
Sentencia del Oberlandesgericht de Colonia, de 29 de noviembre de 1971, vid. Rpfleger 1972,
Heft 4, 134. En el mismo sentido, la sentencia del OLG de Hamm, de 1 de febrero de 1974: wenn
das deutsche Recht eine notarielle Beurkundung verlangt, meint nur die Beurkundung durch einen
deutschen Notar, rechazando la inscripción del documento notarial extranjero weil bei der
Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Vorgänge die Gleichwertigkeit der Urkundung nicht gegeben
sei». Igualmente, la sentencia del Oberlandesgericht de Karlsruhe de 10 de abril de 1979, y la
sentencia del Kammergericht de 27 de mayo de 1986 enfatiza: «... kann nicht nur darin gesehen
werden, dass das deutsch-rechtliche Institut der Auflassung ausländischen Notaren vielfach nicht
vertraut sein wird. Der Zweck der Vorschrift lässt sich vielmehr auch dahin umreisen, durch die
ausschliessliche Begründung der Zuständigkeit deutscher Notare sonstige Fehler der Beurkundung
zu vermeiden, wie sie sich nicht nur aus Rechtsunkenntnis, sondern auch aus der Ortsferne, etwa
daraus, das der neueste Grundbuchstand nicht berücksichtigt wird, anderenfalls ergeben könnten.
Schliesslich stellt es aber auch einen legitimen Gesetzeszweck dar, wenn die Begründung der
ausschliesslichen Zuständigkeit deutscher Notare jedenfalls für den Regelfall die gesicherte,
rechtzeitige
Unterrichtung
der
an
dem
Wechsel
des
Liegenschaftsrechts
interessierten
Genehmigungs-bzw. Steuerbehörden sichern sollte.
Ver Texto
(8)
Vid. Sentencia del Landgericht de Frankfurt a.M., de 7 de octubre de 2009-3-13 0 46/09: Unter
Geltung der jetzigen Fassung des § 40 Abs. 2 GmbHG ist es nicht nur möglich, sondern
wahrscheinlich, dass Beurkundungen durch einen Schweizer Notar nicht mehr als gleichwertig und
wirksam anerkannt werden, da er mangels Amtsbefugnis nicht die Abtretung des Geschäftsanteils
beim
Handelsregister
anzeigen
kann.
/specific/217b9268a87a9b13aaea10fe53292466,
http://www.betriebs-berater.de/detail/cfr.
SAENGER/SCHEUCH,
Auslandsbeurkundung bei der GmbH- Konsequenzen aus der MoMiG und Reform des Schweizer
Obligationenrechts, BB 2008,65; BERGER, Neue Unsicherheiten bei der Auslandsbeurkundung von
GmbH-Geschäftsanteilen, DB 2008, 2235 S. OLK, Beurkundungserfordernisse nach deutschem
GmbH-Recht bei Verkauf und Abtretung von Anteilen an ausländischen Gesellschaften, NJW, 201023, págs. 1639-1644. En la misma línea, sentencia del Landgericht de Ellwangen/Jagst, de 28 de
noviembre de 1999. sentencias del Oberlandesgericht Hamm de 1 de febrero de 1974, NJW
1974, págs. 1057 y ss. Y del Oberlandesgericht Karlsruhe de 10 de Abril de 1979, RIW 7 AWD
1979, págs. 567 y ss. En contra, la sentencia del BGH de 16 de febrero de 1981, vid. NJW 1981,
págs. 1160 y ss., admite un acuerdo formalizado ante notario suizo de modificación estatutaria
de una sociedad alemana en razón de la equivalencia de funciones. En el mismo sentido Sentencia
del Landgericht de Düsseldorf, de 2 de marzo de 2011.
Ver Texto
(9)
Vid. art. 4 LH y art. 36 RH aplicados por analogía iuris.
Ver Texto
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(10)
No de otro modo puede entenderse la función del notario tras la autorización del acto o negocio
jurídico documentado, pues como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 207/1999, de
11 de noviembre, antes de tal autorización, esto es, antes de que el notario plasme el acto o
negocio jurídico en el correspondiente tipo documental (escritura pública, acta o póliza) debe
efectuar un juicio de legalidad. Afirma tal Sentencia que «A los notarios [obviamente, españoles],
en cuanto fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de la función notarial el juicio de
legalidad, sea con apoyo en una ley estatal o autonómica, dado que el art. 1 de la vieja Ley por la
que se rige el Notariado, Ley de 28 de mayo de 1862, dispone que “El notario es el funcionario
público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos
extrajudiciales”, función de garantía de legalidad que igualmente destaca el Reglamento de la
Organización y Régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, en su art.
145, párrafo 2, al imponer a los notarios no sólo la excusa de su ministerio sino la negativa de la
autorización notarial cuando “... el acto o el contrato, en todo o en parte, sean contrarios a las
leyes, a la moral y a las buenas costumbres, o se prescinda por los interesados de los requisitos
necesarios para la plena validez de los mismos”». Concluye: «La función pública notarial [léase,
española] incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que
es objeto del instrumento público, y cabe afirmar, por ello, que el deber del notario de velar por la
legalidad forma parte de su función como fedatario público». En la misma línea argumentativa se
ha pronunciado el Tribunal Constitucional alemán en la sentencia que más delante referimos.
Ver Texto
(11)
Vid. STS FD 3.º: «Por ello puede afirmarse que la negativa de efecto jurídico ante el Registro de la
Propiedad español de la escritura otorgada ante un notario alemán carece de sentido cuando,
además, la misma puede producir plenos efectos probatorios en España en los términos previstos
en el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y resulta evidente que el documento notarial
alemán y el español son equivalentes en cuanto la función de fe pública ejercida por ambos es
similar, sin que pueda resultar imprescindible la identidad de forma ya que —como también se ha
razonado anteriormente— por el principio “auctor regit actum” cada notario aplica su propia
legislación y por tanto la estructura, menciones e identidades de la escritura nunca coincidirán
exactamente, por lo que tal requerimiento dejaría sin efecto y sin valor alguno en España a la
mayor parte de las escrituras públicas otorgadas en el extranjero. El control de la seriedad formal
en su otorgamiento —que no parece pueda ser discutido en el seno de la Unión Europea y,
concretamente en este caso, en relación con Alemania— se extendería de modo improcedente a
la práctica exigencia de que el notario extranjero aplicara los requisitos de carácter administrativo
vigentes en España...».
Ver Texto
(12)
La RDGRN de 22 de febrero de 2012, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador
de la propiedad núm. 1 de Madrid a practicar la inscripción de un documento formalizado en
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Venezuela despacha la cuestión afirmando: «En el presente expediente, no se ha acreditado, ni
resulta de la nota de calificación que la registradora conozca suficientemente la legislación
extranjera dada la ausencia de fundamentación en los correspondientes preceptos de las leyes
venezolanas, que el documento presentado tenga la consideración de documento auténtico o
público en el país de su otorgamiento según su legislación notarial, o “ley que regula las formas y
solemnidades del contrato” conforme al art. 11 del Código Civil».
Ver Texto
(13)
Res. Trib. EC Central, Voc. 7, de 28 de abril de 2009, préstamos hipotecarios otorgados en país
extranjero; también RDGRN 22 de febrero de 2012, inscripción en España de documento de
compraventa formalizado en Venezuela.
Ver Texto
(14)
Vid. Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de diciembre de 2008, con recomendaciones
destinadas a la Comisión sobre el documento público europeo 2008/2124(INI), especialmente
Considerando K, L y P.
Ver Texto
(15)
M. MEDINA ORTEGA, El documento público en la Unión Europea, Noticias de la Unión Europea,
núm. 328, 2012, págs. 51-58.
Ver Texto
(16)
Asuntos por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra Bélgica, Francia, Luxemburgo,
Portugal, Austria, Alemania, Grecia y Países Bajos, respectivamente, por exigir el requisito de
nacionalidad a los notarios (además de por falta de transposición de las Directivas 89/48/CE y
2005/36/CE). En España, el art. 10 de la Ley de Notariado, en la redacción dada por la Ley
24/2001, resuelve satisfactoriamente amabas cuestiones
Ver Texto
(17)
STS de 19 de junio de 2012, FD 3.º: «Pero es más, en el seno de la Unión Europea se tiende a
evitar la duplicidad en la exigencia de requisitos de carácter predominantemente formal cuando ya
se han cumplido las formas o condiciones necesarias en otro Estado miembro según una finalidad
idéntica o similar a la requerida en el Estado en que el acto o negocio ha de producir efecto;
duplicidad que quedaría establecida si, otorgada escritura de compraventa ante notario en un país
miembro, se negara su total equiparación a la otorgada ante notario del país en que hubiera de
surtir efectos, lo que en la práctica exigiría el otorgamiento de otra ante este último. En este
sentido cabe anotar la publicación por la Comisión, en fecha 14 diciembre 2010, de un Libro Verde
que lleva por título “Menos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre
circulación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de
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estado civil”».
Ver Texto
(18)
COM/2010/0747
final,
accesible
en:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?
uri=CELEX:52010DC0747:ES:NOT. Vid. MANSEL, H.-P.; COESTER-WALTJEN, D.; HENRICH, D.;
KOHLER, C.: Stellungnahme im Auftrag des Deutschen Rats für —Internationales Privatrecht zum
Grünbuch der Europäischen Kommission —Weniger Verwaltungsaufwand für EU-Bürger: Den freien
Verkehr
öffentlicher
Personenstandsurkunden
Urkunden
und
die
Anerkennung
der
Rechtswirkungen
von
erleichtern – KOM (2010) 747 endg., IPRax, 4/2011, pág. 335,
MANSEL, H.-P.: Kritisches zur —«Urkundsinhaltsanerkennung», IPRax, 4/2011, pág. 342
Ver Texto
(19)
Pregunta 1: ¿Les parece que la supresión de las formalidades administrativas, como la legalización
y la apostilla, responde a las dificultades a las que se enfrentan los ciudadanos? Pregunta 2: ¿Debe
contemplarse una cooperación más estrecha entre las autoridades públicas de los Estados
miembros, en particular, respecto de los certificados de estado civil y en qué forma electrónica?
Pregunta 3: ¿Qué piensa del registro de los hechos relacionados con el estado civil de una persona
en un solo lugar, en un solo Estado? ¿Qué lugar sería el más pertinente: el lugar de nacimiento, el
Estado de nacionalidad, el Estado de residencia?Pregunta 4: ¿Le parece útil la publicación de la lista
de autoridades nacionales competentes en materia de estado civil o de la dirección de un punto de
información por Estado miembro? Pregunta 5: ¿Qué soluciones preconiza para evitar, o al menos
limitar, las traducciones? Pregunta 6: ¿Qué certificados de estado civil podrían ser objeto de un
certificado europeo de estado civil?¿Qué menciones deberían figurar en un certificado de este tipo?
Pregunta 7: ¿Piensa que las cuestiones de estado civil para los ciudadanos que se encuentren en
situaciones transfronterizas podrían solucionarse eficazmente solo por las autoridades nacionales?
En ese caso, ¿no deberían las instituciones de la Unión Europea dirigir a las autoridades nacionales,
al menos, algunas directrices (eventualmente por medio de recomendaciones de la UE) para
garantizar un mínimo de coherencia de los enfoques con el fin de encontrar soluciones prácticas a
los problemas a los que se enfrentan los ciudadanos? Pregunta 8: ¿Qué piensa del reconocimiento
de pleno derecho? ¿A qué situaciones de estado civil podría aplicarse esta solución? ¿En qué
situaciones de estado civil podría resultar inadecuada? Pregunta 9: ¿Qué piensa del reconocimiento
basado en la armonización de las normas de conflictos de leyes? ¿A qué situaciones de estado civil
podría aplicarse esta solución? Pregunta 10: ¿Qué piensa de la posibilidad de elección de la ley
aplicable por los ciudadanos? ¿A qué situaciones de estado civil podría aplicarse esta elección?
Pregunta 11 Además del reconocimiento de pleno derecho o del reconocimiento basado en la
armonización de las normas de conflictos de leyes, ¿piensa que otras soluciones pudieran suponer
una respuesta a los efectos transfronterizos de las situaciones jurídicas relacionadas con el estado
civil?
Ver Texto
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(20)
Pueden consultarse en http://ec.europa.eu/justice/newsroom/civil/opinion/110510_en.htm. Un
lector perspicaz, encontrará en la STS de 19 de junio de 2012 el eco de las respuestas del
CORPME.
Ver Texto
(21)
Excluyo cualquier comentario al resto de los ejemplos que señala la Sentencia, como el régimen
de inversiones extranjeras, pues aquí no es que el Tribunal Supremo esté alejándose del centro del
problema, sino que este ejemplo nada tiene que ver con la materia controvertida, siendo o
pareciendo más un vano intento de fundar una Sentencia que se ha quedado en la superficie del
problema. Prueba de que la cuestión no está resuelta en el Derecho de la UE es el serio
comunicado de mayo de 2012 de la seria Deutscher Anwaltverein, instando entre otros extremos
a la regulación armonizada en la UE para posibilitar la libre circulación de documentos; accesible
en:
http://www.anwalts-notariat.de/uploads/mediapool/admin/file/SN%2046-2012%20Thesen%
20zur%20Zukunft%20des%20Anwaltsnotariats_kl.pdf
Ver Texto
(22)
RDGRN 25 de septiembre de 2006, RDGRN 11 junio 1999, escritura de compraventa otorgada
ante notario alemán; RDGRN 23 abril 2003, poder otorgado ante notario alemán.
Ver Texto
(23)
RDGRN 11 de junio de 1999, escritura de compraventa otorgada ante notario alemán
Ver Texto
(24)
RDGRN 11 de junio de 1999, poder autorizado por notario alemán; STS 27 de febrero de 1964,
reconocimiento de filiación en Cuba; STS 15 de marzo de 1955, testamento ológrafo redactado
en España y protocolizado en Cuba.
Ver Texto
(25)
Sent. Cour Cass. Francia 23 de mayo de 2006 (G. A. L. DROZ, M. REVILLARD, P. CALLÉ). No
puede ser más confusa ni rechazable la argumentación de la RDGRN 22 febrero 2012, que
desprecia la equivalencia de funciones.
Ver Texto
(26)
STS de 19 de junio de 2012, FD 2.º.
Ver Texto
(27)
Vid. Jurisprudencia cita supra, notas 7 y 8. De nuevo, nótese qué débil es la argumentación de la
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Sentencia, por contraposición a la del voto particular, pues como en éste se señala, el problema
de lege ferenda es precisamente la disparidad de sistemas documentales y de transmisión de la
propiedad existente en los veintisiete países de la Unión. Con un cándido europeísmo, nuestro Alto
Tribunal ni siquiera parece haber entrado a evaluar las causas por las que en países de nuestro
mismo sistema ordinamental (Francia y Alemania) no se admite la validez del documento público
autorizado por notario extranjero a los efectos que nos ocupa, lo que debería haber tenido tiene
una indudable relevancia en orden a la decisión adoptado por el Tribunal Supremo.
Ver Texto
(28)
Vid. STS de 19 de junio de 2012, FD 2.º. Si así fuera, la pregunta de cualquier lector apresurado
de esta Sentencia es: ¿Acaso no lo dice ya el art. 1462 II del CC, sin necesidad de una taxativa
prohibición (Francia y Alemania) como sutilmente se sostiene en el voto particular?
Ver Texto
(29)
Así se recoge expresamente en la Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de diciembre de
2008, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre el documento público europeo
2008/2124(INI): «Considerando que las diferencias en cuanto a la estructura y la organización de
los sistemas de registro público en el ámbito de la propiedad inmobiliaria, al igual que las
diferencias relativas a la naturaleza y la escala de la fe pública que se les atribuye, imponen la
exclusión de la transferencia de los derechos reales inmobiliarios de un futuro instrumento
comunitario, habida cuenta de la estrecha correlación existente entre el modo de establecimiento
de un documento público, por un lado, y la inscripción en el registro público, por otro
lado» (Considerando N).
Ver Texto
(30)
Vid. STS de 19 de junio de 2012, FD 2.º, con cita desactualizada de preceptos, pues pasados dos
años desde la entrada en vigor del TU y del TFUE no se ha molestado en consultar la nueva
numeración, no sorprende que tampoco se haya dado por enterado que la Comunidad Europa ya
no existe que ha sido sustituida por la Unión Europea y, por tanto, no es correcta la expresión
«Derecho comunitario».
Ver Texto
(31)
DUE, L, 201, de 27 de julio de 2012.
Ver Texto
(32)
A saber, que en el otorgamiento se hayan observado los requisitos del país en el que se otorgue,
que contenga los requisitos de apostilla y autenticidad y que se hayan observado las normas de
Derecho internacional Privado sobre capacidad, objeto y forma, entendiéndose por probadas las
declaraciones de voluntad, es decir, el hecho de haberse declarado la voluntad, pero no los
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requisitos.
Ver Texto
(33)
La STS de 19 de junio de 2012 en el FD 3.º recoge la numeración del derogado TCE.
Ver Texto
(34)
Con mayor profundidad, vid. P. BLANCO-MORALES LIMONES: «Las nociones de función pública y
de autoridad pública en la Unión Europea», Noticias de la Unión Europea, núm. 328, 2012, pp 2538.
Ver Texto
(35)
Así se hizo, ni más, ni menos, que hace 10 años, con la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que
reformó la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (art. 10), a los exclusivos efectos de
suprimir el requisito de la nacionalidad, que no obviamente de la superación de las pruebas
selectivas para ser notario, pues en caso contrario el español sería de peor condición que el
nacional de otro país de la Unión, en un claro ejemplo de discriminación inversa por razón e
nacionalidad que es inadmisible.
Ver Texto
(36)
Vid. supra nota 115. Estas Sentencias merecerían algún comentario específico, pues el concepto
de autoridad que emplea es tan restringido, yendo más allá de lo usual, que resultaría si se han de
dar cumulativamente todos los requisitos de enorme complejidad encontrar un ejemplo de
autoridad nacional. Desde luego, no lo sería el registrador, que a lo más es un funcionario público;
tampoco un inspector de hacienda en el marco de un procedimiento de inspección. En suma, son
una serie de Sentencias pro domo sua[UE] que pretenden maximizar la libertad de servicios, por
encima de consideraciones que la situación actual de la integración política de la UE no permite.
Ver Texto
(37)
STJUE 24 de mayo de 2011, as. C 61/08, Comisión / Grecia; STJUE 24 de mayo de 2011, as. C
54/08, Comisión / Alemania; STJUE 24 de mayo de 2011, as. C 53/08, Comisión / Austria;
STJUE 24 de mayo de 2011, as. C 52/08, Comisión / Portugal; STJUE 24 de mayo de 2011, as.
C 51/08, Comisión / Luxemburgo; STJUE 24 de mayo de 2011, as. C 50/08, Comisión /
Francesa; STJUE 24 de mayo de 2011, as. C 47/08, Comisión / Bélgica.
Ver Texto
(38)
En igual sentido, respecto del Derecho alemán, vid. BREDTHAUER, J.: «Zum Wegfall des
Staatsangehörigkeitsvorbehalt für Notare —Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes vom
24. Mai 2011», ZEuP, 1/2012, págs. 187 y s.
Ver Texto
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(39)
Señala la STS: «En primer lugar, antes de entrar en el detalle de las infracciones que denuncia el
Abogado del Estado recurrente, es preciso señalar que la decisión del Sr. Registrador de la
Propiedad y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyos
argumentos defiende el Abogado del Estado en el presente proceso, parten de un entendimiento
de la normativa vigente que cuestiona el principio de libre prestación de servicios en el ámbito de la
Unión Europea (arts. 56 a 60 del Tratado); y la necesidad de intervención en todo caso de un
notario español significaría la imposición de una limitación a la libertad de transmisión de bienes, en
cuanto a su plenitud de efectos, que no resulta justificada en el estado actual de los
ordenamientos comunitario y español».
Ver Texto
(40)
Vid. Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 19. Juni 2012 - 1 BvR 3017/09,
accesible
en:
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20120619_1bvr301709.html,
Fundamento 46: Dass nach Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden:
Europäischer Gerichtshof) notarielle Tätigkeiten nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt im
Sinne des Art. 45 Abs. 1 EG (jetzt: des Art. 51 Abs. 1 AEUV) verbunden sind (Urteil vom 24. Mai
2011 - C-54/08 -, NJW 2011, S. 2941), macht die einschlägigen Bestimmungen des deutschen
Rechts
nicht
unanwendbar;
dies
betrifft
insbesondere
§
1
BNotO
zur
notariellen
Amtsträgereigenschaft und die Regelungen zur notariellen Amtstätigkeit in §§ 20 ff. BNotO. Das
Unionsrecht verlangt lediglich, dass die durch Art. 49 AEUV gewährleistete Niederlassungsfreiheit
für
Notarinnen
und
Notare
nicht
an
der
Staatsangehörigkeit
scheitert,
weil
der
Ausnahmetatbestand des Art. 51 Abs. 1 AEUV nicht greift. Bestätigt wird dies durch die Klarstellung
des Europäischen Gerichtshofs im Urteil vom 24. Mai 2011 (NJW 2011, S. 2941 Rn. 76), wonach
seine Entscheidung «weder den Status und die Organisation des Notariats in der deutschen
Rechtsordnung betrifft noch die Voraussetzungen, die neben der Staatsangehörigkeit für den
Zugang zum Beruf des Notars in diesem Mitgliedstaat bestehen». Mit der von ihm abgelehnten
Kennzeichnung notarieller Tätigkeit als Ausübung öffentlicher Gewalt trifft der Europäische
Gerichtshof demnach keine Aussage über die Einordnung dieser Berufsausübung nach den
Maßstäben einer mitgliedstaatlichen Rechtsordnung und deren Vereinbarkeit mit Unionsrecht. Der
Europäische Gerichtshof zieht im Gegenteil ausdrücklich in Betracht, dass der Zweck notarieller
Amtstätigkeit, die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu
gewährleisten,
als
zwingender
Grund
des
Allgemeininteresses
Beschränkungen
der
Niederlassungsfreiheit aufgrund der Besonderheiten der notariellen Tätigkeit rechtfertigen könne
(a.a.O., S. 2943 Rn. 98). En el mismo sentido vid. Sentencia del Kammergericht de 1 de junio de
2012, Az. Not 27/11.
Ver Texto
(41)
En
2011,
Diario LA LEY
según
los
datos
del
Banco
de
España,
16/10/2012
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http://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/si_1_6.pdf,
los
extranjeros
invirtieron
4.748
millones de euros en la compra de inmuebles en España, un 27% más que el año anterior. El
pasado año los españoles invirtieron 618 millones en activos inmobiliarios fuera de su país, lo que
representa una caída del 23,4% con respecto a los 807 millones de un año anterior. Al contrario
que la inversión extranjera en España, la española en el exterior se ha ido reduciendo
significativamente desde los años de esplendor del sector inmobiliario, cuando llegó a superar
incluso los 3.000 millones de euros.
Ver Texto
(42)
Expresión de este principio, y para los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles,
son los arts. 259 y 274 de la LH. El primero establece la dependencia de tales registros respecto
del Ministerio de Justicia; el segundo califica al registrador de funcionario público a todos los
efectos, pues no cabe en nuestro sistema administrativo la existencia de un órgano administrativo
(registro de la propiedad, por ejemplo), cuyo titular no sea funcionario público, sujeto a un
particular estatuto, de lo que son notas: (i) dependencia jerárquica, en tal caso, y en cuanto al
ejercicio de su función pública del Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, lo que se plasma en la vinculación para todos los registradores de la
doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a
calificaciones negativas (art. 327, párra. Décimo de la LH); (ii) eficiencia y eficacia en la gestión de
los asuntos públicos y, sobre todo, (iii) sujeción a la Ley [art. 103.1 de la CE]).
Ver Texto
(43)
Los concretos actos jurídicos sujetos a reglas de Derecho internacional privado específicas de
forma son los que siguen: Forma de los contratos. Se rige por la Ley designada a través del art.
11 Reglamento Roma I, que convierte en inaplicable tanto el art. 11 CC, como el art. 51 y 52.2
CCom. Forma de los testamentos. Ciertas normas específicas de Derecho internacional privado
contenidas en el Código Civil, los art. 732 a 736 CC (testamento hecho en país extranjero),
determinaban la Ley aplicable a la forma de los testamentos y otros actos de última voluntad, de
modo que en frecuentes ocasiones, el art. 11 CC era inaplicable a la forma de dichos actos.
Posteriormente, la entrada en vigor para España del Convenio de La Haya de 5 octubre 1961
sobre los conflictos de leyes en cuestión de forma de las disposiciones testamentarias ha hecho
que, en Derecho internacional privado español, la forma de los testamentos y demás actos de
última voluntad quede sujeta a la Ley estatal designada por las normas de conflicto recogidas en el
citado Convenio de La Haya de 5 octubre 1961. Forma de celebración del matrimonio. Se rige por
la Ley designada por los arts. 49-51 CC y por las reglas contenidas en los Acuerdos celebrados
por el Estado español con la Santa Sede y con las demás confesiones religiosas. Forma de las
declaraciones contenidas en letra de cambio, pagaré a la orden y cheque. Estos aspectos formales
se regulan por la Ley estatal determinada en virtud de los arts. 99, 164, 106 y 167 LCCh. 1985.
Forma del pacto de elección de Ley reguladora de los efectos del matrimonio. Se rige por lo
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dispuesto en el art. 9.2 CC. Forma de la adopción internacional. Se rige por la Ley designada
mediante las normas de conflicto recogidas en la Ley 54/2007 de adopción internacional, a la que
remite expresamente el art. 9.5 CC. Forma del convenio arbitral. Se rige por lo dispuesto en el art.
II.1 CNY 1958, que es una norma material especial de Derecho internacional privado que contiene
una serie de requisitos formales exigibles para la validez formal del convenio arbitral en los casos
internacionales, sin remitirse a la Ley de ningún país. También el art. 9 de la Ley de Arbitraje regula
ciertos aspectos de la forma del convenio arbitral en supuestos internacionales. Otras cuestiones
reguladas
por
normas
materiales
de
Derecho
internacional
privado.
Ciertos
convenios
internacionales en materias de Derecho del comercio internacional contienen normas materiales
que regulan aspectos de forma de ciertos negocios (compraventa internacional de mercaderías,
contratos de transporte internacional, arbitraje, etc.). Venta del buque en el extranjero. Indica el
art. 578 CCom que [s]i hallándose el buque en viaje o en puerto extranjero, su dueño o dueños lo
enajenaren voluntariamente, bien a españoles o a extranjeros con domicilio en capital o puerto de
otra nación, la escritura de venta se otorgará ante el Cónsul de España del puerto en que rinda el
viaje, y dicha escritura no surtirá efectos respecto de tercero, si no se inscribe en el Registro del
Consulado. El Cónsul transmitirá inmediatamente copia auténtica de la escritura de compra y
venta de la nave al Registro Mercantil del puerto en que se hallare inscrita y matriculada.
Formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan
autoridades judiciales o administrativas españolas. Se rigen, en todo caso, con arreglo a la ley
española (art. 9.6.I CC), si bien el precepto resulta, desde el 1 enero 2011, en buena parte,
inaplicable, ya que prevalece sobre el mismo lo dispuesto en el Convenio relativo a la
competencia, la Ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de
responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de
octubre de 1996.
Ver Texto
(44)
«Art. 119 b. Grundstücke.
1.º Verträge über Grundstücke oder deren Gebrauch unterstehen dem Recht des Staates, in dem
sich die Grundstücke befinden.
2.º Eine Rechtswahl ist zulässig.
3.º Die Form untersteht dem Recht des Staates, in dem sich das Grundstück befindet, es sei denn,
dieses Recht lasse die Anwendung eines anderen Rechts zu. Für ein Grundstück in der Schweiz
richtet sich die Form nach schweizerischem Recht».
Ver Texto
(45)
La diferencia no es baladí, pues la literalidad del precepto podría llevar a pensar que se refiere a la
actuación en territorio extranjero de funcionario español. Negando que un notario alemán pueda
ejercer su ministerio fuera del territorio nacional, cfr. Sentencia del Kammergericht de 1 de junio
de 2012, Az. Not 27/11.
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Ver Texto
(46)
Por tal, no debemos entender sólo publico notarial, sino público administrativo (art. 46.4 LRJPAC)
y público judicial. Y la razón de ser de esa regla general contenida en el art. 3 LH, no es caprichosa
o casual. Lejos de ello, es básica pues si se defiende que el registro de la propiedad español es
jurídico y de derechos, y no de mera publicidad como la mejor doctrina defiende en el ámbito del
registro mercantil, se exige que en el momento de la conclusión del acto o negocio jurídico
inscribible exista un juicio de legalidad notarial, judicial o administrativo. No se trata, pues, de
minusvalorar la labor registral. Lejos de ello, se trata de evidenciar que a cada cual lo suyo.
Cuando alguien en presencia de un notario se obliga a vender y recibe un precio, la compraventa
es perfecta y se ha producido, provocando el efecto transmisivo derivado del título y modo (en
este último caso, en cualquiera de las manifestaciones de traditio admisibles). Pero del mismo
modo, cuando un secretario de una mesa de adjudicación en una Hacienda documenta el acto de
subasta y sus consecuencias transmisivas (a quien se ha adjudicado, precio de remate y
consignación o entrega de éste), ésta ya se ha producido. Cuestión distinta es que al registro le
competa el análisis del tracto y de los específicos requisitos para inscribir contenidos en la
legislación registral o hipotecaria, si es que existe alguno aplicable al acto o negocio jurídico.
Y es que esta esencia de nuestro sistema tiene conexión directa con el régimen de voluntariedad
de la inscripción, que no de la obligatoriedad o, mucho menos, de la eficacia constitutiva de la
misma. Si es voluntario inscribir una compraventa, ¿cómo no va a ejercer un funcionario público
(notario) un juicio de legalidad de ese negocio cuando lo documenta, máxime cuando ese
documento tiene especiales efectos presuntivos de legalidad, ejecutivos, probatorios y
legtimatorios en el tráfico? Con esta simple reflexión, pretendo criticar del modo más simple
posible la inquietante deriva del Tribunal Supremo (Sentencia de 20 de mayo de 2008 de la Sala
Tercera) cuando por muy discutibles argumentos formales declaró nulo un precepto reglamentario
(art. 145 del Reglamento Notarial) que recogía las manifestaciones del control de legalidad
notarial, sin darse cuenta que es imposible que exista un funcionario público que ejerza función
pública, sin que controle la legalidad del ámbito sobre el que tal función pública (manifestación de
una primigenia concepción de potestad) se manifiesta.
Ver Texto
(47)
Res. Trib. EC Central, Voc. 7, de 28 abril 2009 [préstamos hipotecarios otorgados en país
extranjero].
Ver Texto
(48)
Así se pone de manifiesto en el voto particular al afirmarse: «Lo acaecido evidencia en el notario
alemán un desconocimiento del Derecho español y pone de relieve un segundo aspecto de la
cuestión: la conveniencia de la intervención de nuestros notarios para la salvaguarda de las reglas
esenciales del sistema jurídico traslativo del dominio que los legisladores españoles siguen
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manteniendo vigente».
Ver Texto
(49)
STS de 19 de junio de 2012, FD 4.º
Ver Texto
(50)
Vid. Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 19. Juni 2012 - 1 BvR 3017/09,
cit. Fundamento 49: «Notarinnen und Notare nehmen im Bereich vorsorgender Rechtspflege
Staatsaufgaben
wahr
die
richterlichen
Funktionen
nahe
kommen,
und
werden
mithin
typischerweise in sachlich bedingter Nähe zum öffentlichen Dienst tätig (vgl. BVerfGE 17, 371
[377]).
Insbesondere
sind
ihnen
Zuständigkeiten
übertragen,
die
nach
der
geltenden
Rechtsordnung hoheitlich ausgestaltet sind (vgl. BVerfGE 73, 280 [293 f.]; BVerfGK 15, 355 [360
f.]; ähnlich bereits BVerfGE 17, 371 [376]).
Ver Texto
(51)
So werden etwa durch das Formerfordernis der notariellen Beurkundung wichtige Rechtsgeschäfte
bereits bei ihrem Abschluss vorab einer qualifizierten rechtlichen Überprüfung unterworfen, indem
nach § 17 Abs. 1 BeurkG bei der Beurkundung von Willenserklärungen nicht nur über die rechtliche
Tragweite des Geschäfts zu belehren ist, sondern auch dafür Sorge getragen werden muss, dass
ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Außerdem ist die notarielle Amtstätigkeit
abzulehnen, wenn von Beteiligten unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 3
BeurkG; § 14 Abs. 2 BNotO). Geschieht die Ablehnung -gegebenenfalls nach gerichtlicher
Überprüfung (§ 15 Abs. 2 BNotO) -zu Recht, so genügt das betreffende Rechtsgeschäft nicht dem
gesetzlichen Formerfordernis und kann schon deshalb keine Wirksamkeit erlangen (§ 125 BGB).
Damit kann durch notarielle Amtstätigkeit gegen den übereinstimmenden Willen der Beteiligten
verbindlich über die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften entschieden werden. Allerdings sind damit
die Aspekte notarieller Berufstätigkeit nicht erschöpfend umschrieben».
Ver Texto
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