Revista #12 - Facultad Libre de Derecho de Monterrey

Facultad Libre de Derecho de Monterrey
México, 2014
Derecho en Libertad
Año 6, No. 12, enero–junio 2014.
Derecho en Libertad es una publicación semestral
editada por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey,
Ave. Morones Prieto 1000 Pte., Santa Catarina, Nuevo León,
México, C.P. 66354.
Número de reserva al título en Derechos de Autor:
04 – 2008– 063020553200 – 102
Primera edición, 2014
Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista
son responsabilidad de sus autores. El hecho de su publicación
no implica que la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
se solidarice con su contenido.
DR © 2009. Facultad Libre de Derecho de Monterrey
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Derecho en Libertad
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Lourdes Ayala Chapa; Lic. José Roble Flores Fernández; Mtro. Gerardo
Puertas Gómez; Lic. José Gerardo Guzmán Rodríguez; Dra. Josefina
Quintero Lyons (Universidad de Cartagena, Colombia).
Índice
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial
como estándar mínimo en el Sistema Interamericano
Humberto Nogueira Alcalá
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano
Lorena Elizabeth Cantú Chavarría
La declaración americana de los derechos y deberes del
hombre en las decisiones de la comisión interamericana
de derechos humanos y la cuestión de las libertades
comunicativas
Renato Sotelo Torres
La Contradicción de Tesis 293/2011:
sus contradicciones teóricas y los retos para su aplicación
en la práctica jurídica mexicana
Ivonne Garza Garza
Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los
límites al derecho a la libertad de expresión
Oscar Andrés Pazo Pineda
10
46
86
102
134
Derecho a la jurisdicción e independencia
judicial como estándar mínimo en el
Sistema Interamericano
Humberto NOGUEIRA ALCALÁ1
Resumen
El artículo desarrolla los estándares mínimos obligatorios para los estados a partir del contenido esencial del derecho de acceso a la jurisdicción y del derecho a un tribunal independiente y a un juez imparcial, en
el contexto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, a través de la sistematización de la abundante y progresiva
jurisprudencia en la materia.
1
El autor es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile.
Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica. Profesor
Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de
Talca, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Director de la
Revista Estudios Constitucionales y Director del Doctorado en Derecho de la Universidad
de Talca. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y Miembro Asociado de
Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro del Consejo Directivo de la
Academia Judicial de Chile. [email protected]
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 11
Sumario:
I. Introducción.
II. El derecho a la jurisdicción o tutela jurisdiccional.
III. El derecho a un tribunal independiente y a jueces imparciales.
IV. Consideraciones finales. V. Bibliografía.
I. Introducción
Es necesario precisar que los derechos contenidos en el artículo 8° y 25° de la
CADH, constituye un mínimo exigible en materia de garantías judiciales a los
estados latinoamericanos que son partes del mismo, siendo deseable que
los enunciados constitucionales nacionales superaran dicho piso mínimo.
Los derechos a la jurisdicción y a la independencia judicial, en los
términos precisados en la norma convencional interamericana se constituyen en un deber para los Estados Partes de acuerdo con el artículo 1º
de la CADH, ya que ellos “se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna”. Esta norma determina la auto
ejecutividad de los derechos contenidos en el tratado, sin que para ello
se requiera legislación interna, salvo que del propio texto del derecho
asegurado en el tratado se contenga un mandato para su desarrollo por
el legislador interno.
A su vez, el artículo 2º de la CADH establece el deber de adoptar
“con arreglo a sus procedimientos y las disposiciones de esta convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades”. Así los Estados Partes tienen el deber de adecuar todo su ordenamiento jurídico, incluida la Constitución, a los deberes contraídos,
si aún no lo habían hecho al momento de ratificar la Convención.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en
forma reiterada y uniforme, que las obligaciones antes enunciadas, implican, en síntesis, “el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos”2, constituyendo responsabilidad internacional del Estado, “los actos u omisiones de cualquiera de sus órganos o autoridades”3 .
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Nº 11, párrafo 23.
Asimismo, caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, párrafo
166; Caso Godínez Cruz, sentencia 20 de enero de 1989, Serie C, Nº 5, párrafo 175.
3
Ver Corte IDH, Caso La última tentación de Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001.
Serie C Nº 73, Párrafo 72, que señala: “La responsabilidad internacional del Estado puede
12 . Derecho en Libertad
Es necesario precisar también que los estados latinoamericanos han
reconocido la función que la CADH encomienda a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de “promover la observancia y la defensa de
los derechos humanos” conforme a las competencias que le son otorgadas
por el artículo 41 y siguientes de la CADH, como asimismo se ha reconocido jurisdicción vinculante y obligatoria a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de acuerdo con el capítulo VIII de la Convención, cuyas sentencias constituyen obligaciones de resultado para el Estado chileno4,
que pueden obligar incluso a modificar la Constitución nacional5. La
jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una jurisdicción coadyuvante o complementaria de la jurisdicción
interna.
Es necesario precisar que, en materia de derechos fundamentales,
debe aplicarse siempre la pauta interpretativa favor libertatis o pro cives que
obliga a aplicar aquel enunciado normativo de los derechos fundamentales de acuerdo a la fuente que mejor proteja y garantice los derechos,
como lo dispone el artículo 29 de la Convención, literal b), ya sea de
fuente interna o de fuente internacional6.
Por último, en forma breve, debemos indicar que el deber de cumplir con las obligaciones emanadas de la Convención Americana de Derechos Humanos y con las recomendaciones y sentencias de sus órganos
de interpretación y aplicación, se fundamenta en el principio y regla de
ius cogens positivada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de cumplir las obligaciones de buena fe (Pacta Sunt Servanda y Bonna
generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente
de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión,
imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, compromete la responsabilidad internacional de Estado”, texto en Revista Ius et
Praxis, año 7 Nº 1, pp. 585-648.
4
El artículo 68 de la CADH dispone: “1. Los Estados partes de esta Convención
se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2.
La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el
respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de las sentencias
contra el Estado”.
5
Ver sentencia caso La última tentación de Cristo, la cual decidió que el Estado chileno
“debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de
suprimir la censura previa... y debe rendir cuenta a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente
sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a este respecto”.
6
El artículo 29 de la Convención establece “Normas de interpretación. Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: b) Limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que
sea parte uno de dichos Estados”.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 13
Fide), como asimismo con la norma que prescribe que el Estado Parte
no puede poner obstáculos de derecho interno al cumplimiento de sus
obligaciones internacionales, normas que sin dejar de ser derecho internacional, constituyen derecho interno por su debida incorporación al ordenamiento nacional, en la forma determinada por la Constitución, siendo
de aplicación preferente a las normas de derecho interno que entren en
conflicto con ellas, especialmente en el ámbito de los derechos humanos,
donde el objeto y fin del tratado es la defensa de la dignidad y los derechos fundamentales y no los intereses contingentes de los Estados.
Asimismo, la Corte Interamericana constituye el órgano con competencia para determinar la interpretación auténtica y final aplicación de
los derechos humanos asegurados por el corpus iuris interamericano,
conforme determina el artículo 62 de la CADH. Por ello, los órganos
estatales y los tribunales nacionales tienen el deber de seguir sus pautas
interpretativas y aplicativas, lo que evita poner en juego la responsabilidad internacional del Estado por vulneración de derechos humanos,
como asimismo otorga seguridad jurídica y estabilidad a las decisiones
jurisdiccionales. Además, los tribunales nacionales de todo tipo deben
desarrollar control de convencionalidad, en cuanto jueces que deben
aplicar en primer lugar el corpus iuris interamericano y la ratio decidendi de los fallos de la Corte Interamericana. La Corte Interamericana sólo
actúa cuando han fallado todas las instancias jurisdiccionales nacionales
en aplicar dicho control de convencionalidad, como ya lo señaló en el
caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile en 2006:
“La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando el Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias
a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de
convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”7.
7
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006,
párrafo 124.
14 . Derecho en Libertad
II. El derecho a la jurisdicción o tutela jurisdiccional
Las personas tienen derecho a que el poder público se organice de modo
que el acceso a la justicia quede garantizado, lo que se logra con el derecho a la jurisdicción o a la tutela jurisdiccional de los derechos por los
tribunales o autoridades competentes.
El derecho a la jurisdicción constituye un instrumento de defensa
que el Estado pone en manos de las personas en reemplazo de la auto
tutela, esta última inaceptable dentro del Estado Constitucional y del
Estado de Derecho, lo que obliga a configurarlo de manera que se establezca en su favor el mayor grado de garantías posibles8.
Como ha señalado González Pérez,
“sólo impidiendo el ejercicio de la fuerza privada como modo de satisfacer las
pretensiones y el reconocimiento de los derechos podrá asegurarse el imperio
de la justicia. De un caos en que prevalecía la ley del más fuerte se pasó a
un orden jurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto imparcial, sustituyéndose la acción directa frente al adversario por la acción dirigida por el
Estado, a fin de que órganos especialmente instituidos para ello acogieran y
actuaran las pretensiones deducidas por un sujeto frente a otros. La historia
de la sustitución de la autodefensa o auto tutela por el proceso ha sido, en
definitiva, la historia de la sustitución de la ley de la selva por la civilización,
la historia del desarrollo social del hombre”9.
El artículo 8 sobre Garantías Judiciales de la CADH, precisa en su
numeral 1° que:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
8
La auto tutela está prescrita por el ordenamiento jurídico y la existencia de un
Estado constitucional de Derecho, aunque en ciertas oportunidades algunas personas
tienen la tentación de ejercerla. La jurisprudencia uniforme de los tribunales superiores de
justicia en diversos recursos de protección han rechazado por ilegal y antijurídica dicha
perspectiva, sólo a modo ejemplar ver en Revista Gaceta Jurídica Nº 230 de agosto de 1999,
sentencia de Acción Constitucional de Protección Rol Nº 95-99, de 5 de julio de 1999 de
la I. Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada por Corte Suprema, sentencia Rol
Nº 2.525-99, de 3 de agosto de 1999.
9
González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Ed. Civitas S.A., Madrid,
1984, p. 20.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 15
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter”.
El artículo 25 de la CADH, establece el derecho a la protección
judicial en los siguientes términos:
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicios de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por
el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recursos judiciales, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes de toda decisión en que haya estimado procedente el
recurso”.
El acceso efectivo a la jurisdicción que asegura el artículo 8.1 de
la CADH en armonía con el artículo 25 de ella, a través de las acciones y
recursos pertinentes, debe cubrir todos los derechos constitucionales y los asegurados
por las convenciones internacionales en forma “efectiva”, “sencilla” y “rápida”, todo
ello al tenor del artículo 25 de la CADH, estableciendo la obligación de
los órganos del Estado Parte a través de medidas legislativas o “de otro
carácter” a garantizar tal derecho por la autoridad jurisdiccional, a desarrollar la acción o recurso judicial y a garantizar el cumplimiento de las
decisiones emanadas de la resolución que haya estimado procedente el
recurso, según dispone el artículo 2° de la misma Convención.
La Corte Interamericana ha precisado que el artículo 8.1 de la
CADH “debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretación
se apoye tanto en el texto de la norma como en su espíritu, y debe ser apreciado de
acuerdo con el artículo 29.c) de la Convención, según el cual ninguna disposición
de la misma puede interpretarse con exclusión de otros derechos y garantías que se
deriven de la forma democrática representativa de gobierno”.
Este derecho de acceso a la jurisdicción para la protección de los
derechos de las personas, debe entenderse, como se desprende de las expresiones “autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado”
que emplea el artículo 25.2, a) de la CADH, como todo procedimiento
16 . Derecho en Libertad
seguido, sea judicial, administrativo o de otro carácter, en el cual deben
respetarse elementos mínimos que aseguren alcanzar el valor justicia,
dentro o a través de dicho procedimiento.
La Corte Interamericana ha precisado que cuando el artículo 8°
de la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por
un “ juez o tribunal competente”, para la “determinación de sus derechos”, esta
expresión “se refiere a cualquier autoridad pública sea administrativa, legislativa o
judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada esta Corte considera que cualquier órgano del Estado
que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional tiene la obligación de
adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos
del artículo 8° de la Convención Americana”10 .
Este derecho de acceso a la autoridad, órgano o tribunal que tiene
competencias jurisdiccionales constituye un derecho de carácter prestacional, el que debe ser configurado por el legislador, aun cuando este
último no puede interponer ningún obstáculo a tal derecho esencial sin
vulnerar la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos antes aludidos, debiendo siempre respetar el contenido esencial
de tal derecho.
El derecho a la jurisdicción o a una tutela judicial efectiva, no es un
derecho absoluto ejercitable en todo caso, dicho derecho debe ejercerse
dentro del proceso legalmente establecido, cumpliendo los requisitos
fijados razonablemente a fin de no limitar o afectar substancialmente el
derecho complementario a la defensa.
El derecho a la jurisdicción o tutela judicial de los derechos impide
una perspectiva excesivamente formalista del legislador, la cual no es
admisible a la luz del derecho en análisis, el establecimiento de obstáculos excesivos
producto de un formalismo ritualista que no es coherente ni concordante con el derecho a la justicia, las formalidades deben ser sólo aquellas que aparezcan justificadas,
legitimadas y proporcionadas conforme a sus finalidades. Los juicios de razonabilidad y proporcionalidad deben regir y aplicarse en esta materia.
Con tal afirmación no desconocemos que las formas y requisitos procesales cumplen una función importante para la ordenación del
proceso, sólo señalamos que no cualquier irregularidad formal puede
constituirse en un obstáculo insalvable para la protección jurisdiccional de los derechos. Así los requisitos formales deben interpretarse y
aplicarse en forma flexible, atendiendo a su finalidad y procurando que
10
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C
Nº 71, párrafo 71.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 17
respecto de su incumplimiento no se anuden consecuencias ilegítimas o
desproporcionadas respecto al fin de protección de los derechos de las
personas.
A su vez, la Corte Interamericana ha señalado que “el sistema
procesal es un medio para realizar la justicia y (...) ésta no puede ser
sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de
temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva un
adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica” 11.
Así hay una vulneración de la Convención y del derecho fundamental a la jurisdicción, constituyendo un caso de denegación de justicia, “...cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar
al examen de validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada por
el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la
utilización de los recursos internos que, normalmente estarían al alcance
de los demás... el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad
que carece de sentido. Las excepciones del art. 46.2 serían plenamente
aplicables en estas situaciones y eximirían de la necesidad de agotar los
recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar su objetivo” 12 .
El contenido normal del derecho a la tutela jurisdiccional de los
derechos de las personas en forma efectiva, no impide que el derecho
se encuentre cumplido cuando la resolución judicial es de inadmisión,
siempre que ella sea dictada en aplicación razonada de una norma legal,
debiendo responder tal razonamiento a una interpretación de las normas
legales en conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable
para el ejercicio efectivo del derecho esencial.
Es necesario establecer que deben interpretarse con amplitud las fórmulas de
las leyes procesales que atribuyen legitimidad activa para acceder a la jurisdicción,
ya que una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para
su ejercicio vulnera el derecho establecido en los artículos 8º párrafo 1º,
y 25º de la CADH.
Este derecho de acceso a la jurisdicción o tutela efectiva de los derechos por los órganos o tribunales que ejercen jurisdicción, implica el derecho a escoger, por parte del sujeto afectado en sus derechos e intereses legítimos, la vía
judicial que estime más conveniente para su defensa, siempre que la vía escogida sea
11
Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez, sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C
Nº 70, párrafo 96.
12
Ver Corte IDH, Caso Godínez Cruz, Serie C Nº 5, párrafo 71; Caso Fairen Garbi y Solís
Corrales, sentencia de 15 de marzo de 1989, serie C, Nº 6, párrafo 93.
18 . Derecho en Libertad
procesalmente correcta, conforme a las normas legales vigentes, constituyendo la privación de ella, si fuere indebida, una violación del derecho en
comento constituyendo una denegación de tutela jurisdiccional efectiva.
La Corte Interamericana ha precisado reiteradamente que para que
el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos no basta con que los recursos existan
formalmente, sino que ellos deben estar dotados de efectividad, como
asimismo que su garantía “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” 13.
El derecho a la jurisdicción debe ser eficaz, por lo que impedir una decisión
sobre los méritos del caso interpuesto viola el derecho a la protección judicial, la investigación debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, garantizando el derecho a la verdad consistente
en el agotamiento de todos los medios para obtener el esclarecimiento de los hechos,
especialmente en el caso de personas desaparecidas14-15.
El derecho a la jurisdicción eficaz, ha sostenido la Corte Interamericana, comprende también el derecho de los familiares de las víctimas a las garantías judiciales, pudiendo exigir investigaciones efectivas,
participar en el seguimiento de los procesos contra los responsables de
actos ilícitos, obtener la imposición de sanciones a los responsables y ser
indemnizados por los daños y perjuicios16.
13
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional, párrafo 90; Caso Cantoral Benavides,
sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 69, párrafo 163; Caso Bamaca Velásquez,
sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C Nº 70, párrafo 191; Caso Los niños de la calle,
sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C Nº 63, párrafo 234; Caso Blake, sentencia de 24
de enero de 1998, Serie C Nº 48, párrafo 102; Caso Castillo Paez, sentencia de 3 de noviembre
de 1997, Serie C Nº 35, párrafo 82.
14
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 181.
Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, párrafo 191. Caso Neira Alegría y otros,
Reparaciones, sentencia de 19 de septiembre de 1996, párrafo 69. Caso Castillo Páez, sentencia
de 3 de noviembre de 1997, Serie C Nº 35, párrafo 90.
15
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos contra el
Estado del Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001, C Nº 83, establece la improcedencia de
leyes de amnistía sobre graves violaciones a los derechos humanos, constituyendo dichos
preceptos legales de un Estado parte, una abierta violación de los artículos 1, 2 y 8 de la
CADH, al obstaculizar la investigación de los hechos, determinar los responsables, conocer
la verdad y obtener la reparación correspondiente. Dichas leyes de auto amnistía “carecen
de efectos jurídicos y no pueden seguir presentando un obstáculo para la investigación de
los hechos... para la identificación y castigo de los responsables”, determina la sentencia en
su párrafo 44. Ver el texto de la sentencia en Revista Ius et Praxis Nº 1, año 7, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile, 2001, pp. 733-736.
16
Corte IDH. Caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C Nº 48, párrafos 96
y 97.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 19
La Corte Interamericana ha sostenido que “los recursos son ilusorios
cuando se demuestra su inutilidad práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad necesaria o faltan los medios para
ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de
justicia, el retardo injustificado de la decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial” 17.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado la
incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención, al efecto
en su sentencia del Caso Barrios Altos determina:
“Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos
tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales y arbitrarias
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos” 18.
Agregando:
“La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los
Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para
que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a
un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten
leyes que tengan ese efecto, como lo son las leyes de auto amnistía, incurren
en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y
2 de la Convención. Las leyes de auto amnistía conducen a la indefensión de
las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana.
Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables
de violaciones a Derechos Humanos, ya que se obstaculiza la investigación
y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la
verdad y recibir la reparación correspondiente.
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de auto
amnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las men17
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein con Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C
Nº 74.
18
Corte IDH, Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C Nº 83,
párrafo 41.
20 . Derecho en Libertad
cionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando
un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni
para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual
o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana…” 19 .
La Corte ha reiterado tal perspectiva en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, con mayor vigor, sosteniendo:
“El ilícito cometido en contra del señor Almonacid Arellano no
puede amnistiarse conforme a las reglas básicas del derecho internacional, puesto que constituye un crimen de lesa humanidad. El Estado
incumplió su obligación de adecuar su derecho interno a efectos de
garantizar los derechos establecidos en la Convención Americana, porque mantuvo y mantiene en vigencia el Decreto Ley Nº 2.191, el que no
excluye a los crímenes de lesa humanidad de la amnistía general que
otorga. Finalmente, el Estado violó el derecho a las garantías judiciales
y a la protección judicial, e incumplió con su deber de garantía, en perjuicio de los familiares del señor Almonacid Arellano, porque aplicó el
Decreto Ley Nº 2.191 al presente caso”20.
La Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile dispuso que
“al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley Nº 2.191 es incompatible con la Convención
Americana y, por lo tanto, carece de efectos jurídicos; en consecuencia el
Estado debe: i) asegurar que no siga representando un obstáculo para la
investigación de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano
y para la identificación y, en su caso, sanción de los responsables, y ii)
asegurar que el Decreto Ley Nº 2.191 no siga representando un obstáculo
para la investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en Chile”21.
La Corte determina y ordena al Estado de Chile no volver a aplicar
el Decreto Ley Nº 2.191 de Amnistía, por todas las consideraciones dadas
en la sentencia Almonacid Arellano y otros vs. Chile22.
19
Corte IDH, Caso Barrios Altos, párrafos 43 y 44.
Corte IDH, Caso Almonacid vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C
Nº 156, párrafo 129.
21
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de
2006, párrafo 145.
22
Idem nota anterior, párrafo 151, segunda frase.
20
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 21
El derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva no se cumple
con la sola emisión de la sentencia por el tribunal competente, sino con
su efectivo cumplimiento, como lo exige el artículo 25.2 literal c), de la
CADH y lo ha determinado la Corte Interamericana23.
Los puntos anteriores son válidos no solamente en situación de
normalidad institucional sino también dentro de los estados de excepción constitucional. Así lo ha determinado la Corte Interamericana
señalando que “la implantación del Estado de Emergencia –cualquiera sea la
dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno– no puede
comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que
los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma Convención, siendo
violatoria de la Convención toda disposición adoptada por virtud del Estado de
Emergencia, que redunde en la supresión de esas garantías” 24 .
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que
el proceso “es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa
de una controversia” 25 .
La Corte ha sostenido que para que el proceso sea debido debe
abarcar “las condiciones que debe de cumplirse para asegurar la adecuada defensa
de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración jurisdiccional”26 .
La misma Corte Interamericana ha determinado que “cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso sea administrativo,
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”27.
La Corte Interamericana define en su jurisprudencia las garantías
judiciales del artículo 8° de la CADH como “el conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas
y propias garantías judiciales según la Convención”, como señala en su Opinión
Consultiva Nº 9.
Tales garantías judiciales se aplican no solamente a la tutela judicial
civil o penal, sino también a todo otro ámbito jurisdiccional, sea este
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, las cuales deben poder ser
ejercidas por todas las personas en condiciones de igualdad y sin que
sea admisible discriminación alguna.
23
Corte IDH. Caso Cinco pensionistas versus Perú, sentencia de 28 de febrero de 2003,
Serie C Nº 98.
24
Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana
de Derechos Humanos), párrafos 25 y 26.
25
Corte IDH. Opinión Consultiva OC/16/99, del 1 de octubre de 1999.
26
Corte IDH. Caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C Nº 30.
27
Corte IDH. Caso Ricardo Baena y otros vs. Panamá, sentencia de 10 de febrero de 2001.
Serie C Nº 72.
22 . Derecho en Libertad
En efecto el legislador puede completar la configuración de este
derecho complejo sin afectar su contenido esencial, sin olvidar que el
legislador debe respetar y asegurar en la materia el bloque constitucional
del debido proceso, cuyo contenido mínimo garantizado es aquel asegurado por los artículos 8° y 25° de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
III. El derecho a un tribunal independiente y a jueces imparciales
1. Consideraciones básicas sobre independencia judicial
La separación de funciones, propia de un Estado Constitucional
democrático, exige la manifestación constitucional de un reconocimiento
de autonomía recíproca entre los diversos órganos estatales, lo que se
manifiesta en una autonomía orgánica y funcional, la que se manifiesta
en un estatuto jurídico constitucional y su complementación por ley, el
que busca garantizar la independencia e imparcialidad de los jueces, los
cuales libres de injerencias de los otros poderes estatales, desarrollarán
su función jurisdiccional, lo que constituye la vertiente funcional de la
separación de funciones y la distribución del poder estatal.
Como dice Morillo, “Independencia e imparcialidad no obstante ser
conceptualmente autónomas, se interrelacionan pues la falta de aquella
obsta, en los hechos, a la imparcialidad del juicio”28. La independencia
e imparcialidad se distinguen porque la primera se conecta con la potestad jurisdiccional, mientras la imparcialidad se predica del ejercicio
de la función jurisdiccional, ambas tienen distintos momentos de aplicación, la independencia despliega su eficacia en un momento previo al
ejercicio de la función jurisdiccional, mientras que la imparcialidad tiene
lugar en el momento procesal, vale decir, en el desarrollo de la función
jurisdiccional29.
En efecto si se busca proteger los derechos e intereses legítimos de
las personas contra las actuaciones de terceros, incluido el Estado, es obvio que el órgano jurisdiccional protector de los derechos debe ser independiente en el ejercicio de la función de los órganos políticos, especialmente
del gobierno. Asimismo debe ser independiente del poder económico,
grupos de presión y de personas. La independencia del Poder Judicial
28
Morello, Augusto, El proceso justo, Ed. Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires, 1994, p. 418.
Jiménez Asencio, R afael, Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial, Ed. Aranzadi,
Navarra, 2002, p. 70; Gimeno Sendra, V.; Conde Pumpido, C.; y Garberi, J., Los procesos
penales, tomo I, Ed. Bosch, Barcelona, p. 472; Picó y Junio, J., La imparcialidad judicial y sus
garantías. La abstención y recusación, Ed. Bosch, Barcelona, 1998, p. 32.
29
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 23
es un elemento básico del Estado de Derecho y del Constitucionalismo
democrático representativo, el cual se estructura sobre la base de la
distribución del Poder Estatal en órganos diferenciados que desarrollan
funciones específicas. La falta de independencia funcional de los tribunales de
justicia afecta y vulnera el derecho a un tribunal independiente que exige el bloque
de constitucionalidad de los derechos fundamentales.
Este principio de independencia judicial constituye una categoría
funcional que significa ausencia de subordinación jurídica al Gobierno
y al Congreso o Parlamento en el ejercicio de la función jurisdiccional,
como asimismo, la consiguiente imparcialidad de los jueces como terceros ajenos a las partes que resuelven y pacifican el conflicto jurídico
sometido a su consideración, el cual está sometido solo al derecho,
otorgando seguridad jurídica y previsibilidad al ordenamiento jurídico.
La independencia que se predica del Poder Judicial lo es en su
dimensión de ejercicio de la función jurisdiccional teniendo como fin
hacer respetar el derecho emanado del Estado Constitucional democrático y pacificando los conflictos a través de sus sentencias motivadas,
congruentes y sujetas a las fuentes del derecho vigentes, en los supuestos y en las condiciones que el propio ordenamiento jurídico establece.
Esta independencia con este fin y a través de los medios arbitrados por
el sistema jurídico, justifica asimismo, el establecimiento de responsabilidades cuando la finalidad no se cumple adecuadamente o se exceden los
procedimientos agenciados para ello, todo órgano es responsable por el
ejercicio de sus funciones, ningún órgano ni autoridad está exenta de
la respectiva responsabilidad configurada en el Estado constitucional
democrático.
Asimismo, todos los órganos y autoridades están sometidos a la
legitima crítica ciudadana, que se puede manifestar respecto de las resoluciones judiciales, como ocurre asimismo respecto de las decisiones
de los otros órganos estatales, el recurso de la crítica ciudadana es un
poderoso control que establece el Estado Constitucional a favor del pueblo respecto de sus representantes, el cual, muchas veces es más eficaz
que las posibles responsabilidades jurídicas en la tarea de supervisión y
control de la labor de jueces y magistrados.
Independencia judicial y crítica ciudadana son elementos que integran y deber convivir equilibradamente en un Estado Constitucional
democrático dentro de determinados límites, lo que exige a la judicatura
desembarazarse de conductas arrogantes y realizar una adecuada y necesaria tarea de acercamiento a la opinión pública.
24 . Derecho en Libertad
Es en este contexto, en el cual es necesario reflexionar sobre el
necesario e imprescindible desarrollo de la garantía de la independencia
judicial, sin la cual se hace ilusoria la libertad, los derechos fundamentales de las personas y pierden sentido las garantías jurisdiccionales de
ellos, las que se transforman en elementos manipulables formalmente sin
eficacia y sin cumplir los fines para los cuales fueron instituidos, como
asimismo, se afecta centralmente la vigencia efectiva del propio Estado
Constitucional democrático, en la medida que se afecta radicalmente la
seguridad y previsibilidad jurídica y política, como el mantenimiento de
la paz social, condición necesaria del desarrollo de la sociedad en sus
diversas dimensiones: política, social, cultural y económica.
La independencia judicial tiene tres manifestaciones, la dimensión
institucional, la dimensión organizativa y la dimensión individual, las cuales se
encuentran interrelacionadas. La independencia institucional es independencia externa frente a los otros órganos estatales, lo mismo ocurre con
la independencia organizacional ya que está ordenada al afianzamiento de
la independencia institucional. Por su parte, la independencia individual
es aquella que corresponde al órgano judicial en su aspecto funcional y
profesional, la que tiene una vertiente externa y una vertiente interna, la que
tiene especial importancia en la magistratura del modelo burocrático
donde la carrera judicial se acompaña de una cierta jerarquización institucional, lo que favorece la instauración de influencias y relaciones de
poder interno. Por tanto deben examinarse en cada caso concreto tanto
los riesgos para la independencia judicial provenientes del exterior como
del interior del propio Poder Judicial.
Las resoluciones judiciales deben están dotadas de imperio y deben ser necesariamente cumplidas, no debiendo estar sometidas al acuerdo de los
órganos de naturaleza política.
El poder Judicial debe gozar de autonomía para desarrollar su gestión
administrativa interna, dentro del estatuto jurídico determinado por el
legislador conforme a la Constitución.
La inamovilidad es una garantía tanto externa frente a los otros órganos
políticos del Estado, como una garantía interna frente a eventuales destituciones,
suspensiones o traslados fuera de las causales taxativamente señaladas por la
Constitución y las leyes dictadas en conformidad con ella.
Sin lugar a dudas hay elementos que condicionan la independencia
del juez desde el punto de vista social, como son un nivel adecuado y
justo de remuneraciones, lo que es indispensable para evitar los fenómenos de corrupción. En algunos países se establece incluso la imposi-
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 25
bilidad de disminuir las remuneraciones en su valor real de los jueces.
Asimismo, el contar con infraestructura y servicios adecuados, es otro
elemento que incide en la autonomía e independencia, como asimismo
en la eficiencia y eficacia de la labor judicial. Todos estos aspectos están
relacionados con recursos, lo que incide en el tema presupuestario.
Por otra parte, la independencia interna del Poder Judicial está constituida por
la independencia, imparcialidad y probidad de cada uno y todos los jueces.
El Juez debe contar con una adecuada formación jurídica, con capacidad de
análisis crítico y conciencia ética, lo que requiere preparación y actualización constante, capacidad de someter los hechos y la normativa al indispensable parámetro de
los valores y principios básicos del ordenamiento constitucional y los supraconstitucionales de la dignidad humana y los derechos humanos.
Un juez comprometido con la sociedad de que forma parte, pero que toma distancia de las presiones e intereses de las personas y de los grupos, buscando ajustarse
a la verdad y a la justicia con coraje, sabiduría y prudencia.
Lo anterior no implica desconocer que en toda decisión judicial hay un margen
de interpretación, lo que el juez realiza desde sus opciones valorativas. Las resoluciones judiciales no son operaciones lógico-formales de carácter neutro,
ellas están condicionadas por las orientaciones valóricas que pone en
aplicación aquel que las dicta, por lo que representan un punto de vista
dentro de los posibles. El razonamiento jurídico y la correcta aplicación
de las fuentes del derecho son elementos que constituyen límites a este
espacio de discrecionalidad judicial, lo que se explicita en la motivación
de la sentencia.
El juez está llamado a dirigir el proceso y a dirimir el conflicto
jurídico. Durante el proceso al juez se le exige neutralidad, vale decir,
equidistancia entre las partes, evitando pre–juzgamiento, presiones o
adulaciones. En el resultado del proceso al juez se le exige imparcialidad,
compromiso con la verdad de los hechos y corrección de la decisión adoptada conforme al derecho vigente (motivación, congruencia y aplicación
correcta de las fuentes del derecho).
La independencia interna supone que cada juez y tribunal goza de autonomía
en sus resoluciones judiciales con respectos a las otras instancias jurisdiccionales, aun cuando sus sentencias pueden ser revisadas a través de
diversos recursos.
Debemos tener presente que el Poder Judicial está integrado por
tribunales de diversa categorías, en diversas instancias, lo que no implica
superioridad, cada tribunal ejerce su ámbito de competencia jurisdiccional solo ajustado a lo que entiende e interpreta que determina el
derecho, con autonomía e independencia, sin ser objeto de instrucciones.
26 . Derecho en Libertad
Todo y cada juez sólo está al servicio de la justicia y tiene como parámetro de control el derecho vigente y su razonamiento jurídico se vierte
en la sentencia motivada, congruente y de acuerdo con las fuentes del
derecho vigentes.
La integración de los jueces en una organización llamada Poder
Judicial no afecta en nada el ejercicio de la jurisdicción encomendada a
cada uno de ellos en exclusividad, sino que ordena las diferentes modalidades de recursos que contempla el sistema, además de establecer un
estatuto jurídico común para todos los jueces y tribunales que integran
institucionalmente en un sistema orgánico y administrativo que estructura el principio de unidad de jurisdicción. De esta institucionalidad se
excluyen sólo los tribunales que la propia Constitución señala.
Todo el sistema institucional y organizativo del Poder Judicial debe
estar al servicio de la función jurisdiccional que ejerce cada juez y tribunal con el objetivo de dar eficacia al derecho, el sistema en su conjunto debe
proteger el ejercicio de la facultad de conocer, resolver y hacer ejecutar lo
juzgado, todo ellos sin interferencias, temores o presiones, en las mejores
condiciones posibles, con el máximo de eficiencia y calidad. Esto es lo
que debe preservar centralmente la independencia judicial. El sometimiento
al derecho y su correcta y justa interpretación y aplicación constituye tanto el fundamento como la limitación de la independencia judicial.
La desvinculación de las funciones de carácter jurisdiccional y de
gobierno del poder judicial consideramos que apunta a una potencialización de la eficacia y eficiencia de ambas funciones y robustece la
independencia externa e interna del Poder Judicial, mejorando el sistema
de nombramientos, disciplina, planificación, gestión y administración.
Esta diferenciación de tareas elimina un excesivo corporativismo
radicado en la Corte Suprema de Justicia y un verticalismo de prerrogativas ajenas a la función jurisdiccional. La principal independencia e
imparcialidad del juez esta principalmente dado por el status jurídico
que le otorga el ordenamiento jurídico y que lo protege de influencias,
instrucciones o presiones, tanto externas como internas. La independencia
judicial está constituida por la ausencia de toda subordinación jurídica del juez en el
ámbito del ejercicio jurisdiccional de su competencia.
2. El derecho a un tribunal independiente en el sistema interamericano.
El derecho a un tribunal objetivamente independiente y a autoridades judiciales subjetivamente imparciales forma parte de la garantía de
protección jurisdiccional de los derechos de las personas en conformidad con el artículo 8º párrafo 1 de la CADH.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 27
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:
“la independencia de los tribunales y jueces del poder político es una de las
condiciones fundamentales de la administración de justicia. La inamovilidad de los
mismos y su adecuada preparación profesional son requisitos que tienden a asegurar
esa independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son
encomendadas”30.
Así, la independencia del tribunal requiere independencia funcional
efectiva, integridad, idoneidad y transparencia, además de adecuada formación jurídica de los magistrados que les permita resolver sin otra
sumisión que al imperio del derecho y la propia conciencia iluminada
por principios éticos.
A su vez, la Corte Interamericana ha señalado la necesidad de
garantizar la independencia de los jueces, siguiendo los criterios de la
Corte Europea de Derechos Humanos ha determinado que ello:
“supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una
duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas”31 .
En el caso Chocrón Chocrón contra Venezuela32 , la CIDH, ha sintetizado
su jurisprudencia sobre independencia judicial, ya desarrollada en los
casos Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela y Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela
en varios considerandos que reproducimos a continuación:
“97. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que el alcance
de las garantías judiciales y de la protección judicial efectiva para los jueces
debe ser analizado en relación con los estándares sobre independencia judicial. Al respecto, en el caso Reverón Trujillo la Corte precisó que los jueces, a
diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías debido
a la independencia necesaria del Poder Judicial, lo cual la Corte ha entendido como “esencial para el ejercicio de la función judicial”. Al respecto, el
Tribunal reiteró que uno de los objetivos principales que tiene la separación
de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. El
objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general
y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder
30
Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación
de los derechos humanos en Chile, 1985, p. 199.
31
Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, párrafo 75.
32
Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, párrafos 97 y ss. El
cual asume en forma sistemática su jurisprudencia determinada previamente en los casos
casos Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela y Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela.
28 . Derecho en Libertad
Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de
revisión o apelación.”
La Corte IDH en armonía y diálogo con la jurisprudencia de la
CEDH determina, en el caso en análisis, como garantías básicas de la
independencia judicial: un adecuado procedimiento de nombramiento
de los jueces, la inamovilidad de sus cargos y las garantías contra presiones externas:
“98. Conforme a la jurisprudencia de esta Corte y del Tribunal Europeo,
así como de conformidad con los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura (en adelante “Principios
Básicos”), las siguientes garantías se derivan de la independencia judicial:
un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la
garantía contra presiones externas.
99. Entre los alcances de la inamovilidad relevantes para el presente caso,
los Principios Básicos establecen que “[l]a ley garantizará la permanencia
en el cargo de los jueces por los períodos establecidos” y que “[s]e garantizará
la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión
administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la
jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados
o elegidos, cuando existan normas al respecto”. Además, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que los jueces sólo pueden ser removidos por
faltas de disciplina graves o incompetencia y acorde a procedimientos justos
que aseguren la objetividad e imparcialidad según la constitución o la ley.
Este Tribunal ha acogido estos principios y ha afirmado que la autoridad a
cargo del proceso de destitución de un juez debe conducirse independiente
e imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el
ejercicio del derecho de defensa. Ello es así toda vez que la libre remoción de
jueces fomenta la duda objetiva del observador sobre la posibilidad efectiva
de aquellos de decidir controversias concretas sin temor a represalias.
100. Respecto a la garantía contra presiones externas, los Principios Básicos disponen que los jueces resolverán los asuntos que conozcan “basándose
en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin
influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean
directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”. Asimismo, dichos Principios establecen que “[n]o se efectuarán intromisiones
indebidas o injustificadas en el proceso judicial”.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 29
La Corte IDH ha precisado también que las garantías de independencia se aplican tanto a los jueces permanentes como a los jueces
provisorios, como lo ha señalado reiterando uniformemente su jurisprudencia en los casos venezolanos y sintetizados en el caso Chocrón Chocrón
vs. Venezuela:
“104. La Corte reitera que aunque las garantías con las que deben contar los
jueces titulares y provisorios son las mismas (supra párr. 103), éstas no conllevan igual protección para ambos tipos de jueces, ya que los jueces provisorios
y temporales son por definición elegidos de forma distinta y no cuentan con
una permanencia ilimitada en el cargo. En este sentido, en el caso Reverón
Trujillo la Corte reconoció, tal como lo alega de nuevo el Estado en el presente caso, que los jueces provisorios y temporales no han demostrado las condiciones y aptitud para el ejercicio del cargo con las garantías de transparencia
que imponen los concursos. Sin embargo, el Tribunal reitera que lo anterior
no quiere decir que los jueces provisorios y temporales no deban contar con
ningún procedimiento al ser nombrados, ya que según los Principios Básicos
“[t]odo método utilizado para la selección de personal judicial garantizará
que éste no sea nombrado por motivos indebidos.
105. Asimismo, el Tribunal reitera que de la misma forma en que el Estado
está obligado a garantizar un procedimiento adecuado de nombramiento
para los jueces provisorios, debe garantizarles cierta inamovilidad en su cargo. Esta Corte ha manifestado que la provisionalidad “debe estar sujeta a
una condición resolutoria, tal como el cumplimiento de un plazo predeterminado o la celebración y conclusión de un concurso público de oposición
y antecedentes que nombre al reemplazante del juez provisorio con carácter
permanente”. De esta manera, la garantía de la inamovilidad se traduce, en
el ámbito de los jueces provisorios, en la exigencia de que ellos puedan disfrutar de todos los beneficios propios de la permanencia hasta tanto acaezca
la condición resolutoria que ponga fin legal a su mandato.
106. Además, en el caso Reverón Trujillo la Corte señaló que la inamovilidad de los jueces provisorios está estrechamente ligada a la garantía contra
presiones externas, toda vez que si los jueces provisorios no tienen la seguridad de permanencia durante un período determinado, serán vulnerables a
presiones de diferentes sectores, principalmente de quienes tienen la facultad
de decidir sobre destituciones o ascensos en el Poder Judicial” 33.
33
Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, párrafos 104-106.
30 . Derecho en Libertad
Asimismo, la Corte IDH ha insistido en su jurisprudencia que la
provisionalidad de los cargos judiciales debe ser siempre en casos excepcionales:
“107.Ahora bien, dado que no se puede igualar un concurso público de oposición a una revisión de credenciales ni se puede aseverar que la estabilidad
que acompaña a un cargo permanente es igual a la que acompaña a un
cargo provisorio que tiene condición resolutoria, esta Corte ha sostenido que
los nombramientos provisionales deben constituir una situación de excepción y no la regla, ya que la extensión en el tiempo de la provisionalidad de
los jueces o el hecho de que la mayoría de los jueces se encuentren en dicha
situación, generan importantes obstáculos para la independencia judicial.
De otra parte, el Tribunal ha precisado que para que el Poder Judicial cumpla con la función de garantizar la mayor idoneidad de sus integrantes,
los nombramientos en provisionalidad no pueden prolongarse de manera
indefinida, de tal forma que se conviertan en nombramientos permanentes.
Ello es una nueva razón que explica que la provisionalidad sea admisible
como excepción y no como regla general y que deba tener una duración
limitada en el tiempo, en orden a ser compatible con el derecho de acceso a
las funciones públicas en condiciones de igualdad” 34 .
Asimismo, es necesario determinar que la independencia judicial
también se vincula y armoniza con el derecho de acceder a los cargos
públicos en condiciones de igualdad y no discriminación, lo que vincula
el artículo 8 de la con el artículo 23.1.c) de la CADH:
“135. Al respecto, la Corte resalta que en los casos Apitz Barbera y
otros, y Reverón Trujillo, este Tribunal precisó que el artículo 23.1.c
no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en “condiciones generales de igualdad”. Esto quiere decir
que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando
“los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso,
suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos” y que
“las personas no sean objeto de discriminación” en el ejercicio
de este derecho. Asimismo, el Comité de Derechos Humanos ha
interpretado que la garantía de protección abarca tanto el acceso
como la permanencia en condiciones de igualdad y no discrimi34
Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, párrafos 107.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 31
nación respecto a los procedimientos de suspensión y destitución. En este sentido, el Tribunal ha señalado que el acceso en
condiciones de igualdad constituiría una garantía insuficiente si
no está acompañado por la protección efectiva de la permanencia en aquello a lo que se accede, más aún si se tiene en cuenta
la estabilidad como componente de la independencia judicial.
Además, la igualdad de oportunidades en el acceso y la estabilidad en el cargo garantizan la libertad frente a toda injerencia o
presión política”35.
Los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser tercero
neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo
el conflicto intersubjetivo solamente sometido al ordenamiento jurídico
como criterio de juicio.
Heyde ha escrito adecuadamente que “corresponde a la naturaleza
de la actividad judicial ser ejercida por tercero imparcial objetiva y personalmente independiente… la neutralidad judicial es presupuesto para
la objetividad de la jurisdicción y, en concreto, un rasgo esencial de toda
actividad judicial”36.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
referido a la imparcialidad de los jueces en diversas sentencias, entre ellas,
Caso del Tribunal Constitucional, Caso Castillo Petruzzi y otros, Caso
Herrera Ulloa vs. Costa Rica.
Así, siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos37 ha sostenido que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber:
“Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio
personal.
Segundo, también debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo, es
decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al
35
Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, párrafo 135.
36
Heyde, W., “La jurisdicción”, en Benda y otros, Manual de Derecho Constitucional,
Madrid, 1996, Ed. Marcial Pons, p. 803.
37
Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Piersack c. Bélgica, sentencia de 1° de
octubre de 1982.
32 . Derecho en Libertad
respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar
dudas sobre su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán
tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben
inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática, y sobre
todo, en las partes del caso” 38 .
En la misma perspectiva, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha determinado que
“la imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan
un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de
las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”39.
La misma Corte ha señalado que “El juez o tribunal debe separarse
de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo
o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un
órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia
se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que
no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales”40.
Sin perjuicio de considerar los aspectos subjetivos, los elementos
determinantes de la imparcialidad estarán dados en determinar si las
aprensiones de la persona afectada pueden ser objetivamente comprobadas o justificadas.
A su vez, se encuentra afectada la imparcialidad de los jueces, cuando
éstos no tienen únicamente en consideración los hechos en consonancia
con el derecho, sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directos o indirectos, de
cualquier sector y por cualquier motivo. Los jueces deben ser personas íntegras, idóneas y con calificación jurídica apropiada, todo lo cual
debe garantizarse con un método de selección adecuado, en el cual no
se establezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones por motivo de
raza, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o condición. Asimismo, debe
garantizarse su inamovilidad hasta la edad de retiro o cumplimiento del
38
Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C
Nº 107, párrafo 170.
39
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005,
Serie C Nº 135, párrafo 146.
40
Idem nota anterior, párrafo 147.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 33
período para el que hayan sido nombrados o elegidos de acuerdo con
los preceptos legales respectivos.
El derecho analizado comprende como uno de sus contenidos el
derecho a hacer efectivas las causales de implicancia y a recusar a los jueces cuando
concurran las causales tipificadas en el ordenamiento jurídico que determinan su falta de idoneidad o imparcialidad. Así una eventual irregularidad en la integración del tribunal por un juez no idóneo o imparcial
puede llegar a constituir una infracción al derecho de un juez ordinario
predeterminado por la ley e imparcial.
En esta perspectiva, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 53, del 5 de abril de 1988, determinó:
“H) La independencia e imparcialidad no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, además, son elementos consustanciales al concepto
mismo de juez.
Este Tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un
órgano objetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra
toda la doctrina procesal contemporánea. Es más, a juicio de este Tribunal, la
independencia e imparcialidad del juez no sólo son componentes de todo proceso justo
y racional, sino que, además son elementos consustanciales al concepto mismo de tal”.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en base al artículo 14
párrafo 1° del PIDC y P y el artículo 61 del Convenio para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950,
ha precisado que la actuación como juez en un tribunal sentenciador de quien ha
ejercido como juez instructor de la causa, constituye una infracción a las disposiciones
de las convenciones antes señaladas por vulnerarse el derecho a un juez imparcial.
En el contexto latinoamericano, la Corte y la Comisión Americana
de Derechos Humanos han planteado reparos a la Justicia Militar desde
la perspectiva de la exigencia de un tribunal independiente y jueces
imparciales.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido
que la justicia militar cuya organización se sostiene en torno a oficiales en servicio
activo que dependen de una cadena de mando jerárquico, que carecen de inamovilidad, y en algunos casos, por razones profesionales, de formación jurídica apropiada
exigible a un juez, sólo puede justificarse por la naturaleza excepcional de las situaciones en que deben intervenir. Una jurisdicción amplia de estos tribunales más allá
del ámbito específico de la materia militar, en tiempos de paz, constituye una extralimitación de sus fines y un menoscabo del derecho a un tribunal objetivo e imparcial
(Informe Chile, 1985).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Castillo
Petruzzi y otros” contra el Estado del Perú, ha precisado que:
34 . Derecho en Libertad
“los tribunales militares que han juzgado a las supuestas víctimas por los delitos
de traición a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantías de
independencia e imparcialidad establecidas por el artículo 8.1 de la Convención
Americana, como elementos esenciales del debido proceso legal”, determinando la
nulidad de una sentencia del Tribunal Supremo Militar, por violentar el
derecho al juez natural (independiente e imparcial) y vulnerar las garantías del debido proceso contenidas en el artículo 8° de la CADH41-42.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Palamara
Iribarne vs. Chile” ha precisado que:
“En un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha
de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la
ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por
la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra
bienes jurídicos propios del orden militar”43.
La Corte Interamericana ha señalado que:
“las normas penales militares deben establecer claramente y sin
ambigüedad quiénes son militares, únicos sujetos activos de los delitos
militares, cuáles son las conductas delictivas típicas en el especial ámbito
militar, deben determinar la antijuridicidad de la conducta ilícita a través
de la descripción de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos militares gravemente atacados, que justifique el ejercicio del poder punitivo
militar y especificar la correspondiente sanción”44.
Luego de tales aseveraciones, la Corte Interamericana, después de
analizar la normativa del Código de Justicia Militar chileno, determina
que ésta se encuentra desorbitada y no se ajusta a los principios jurídicos
de un Estado Constitucional democrático:
41
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C
Nº 52, párrafo 132.
42
Nogueira Alcalá, Humberto, Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Tres
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con implicancias para Chile”,
Revista Ius et Praxis, año 7 Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
de Talca, Chile, 2001, pp. 691-695.
43
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005,
Serie C Nº 135, párrafo 124; ver también, Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo
de 1999, Serie C Nº 52, párrafo 129.
44
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de
2005, Serie C Nº 135, párrafo 126.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 35
“La Corte estima que en las normas que definen la jurisdicción
penal militar en Chile no se limita el conocimiento de los tribunales
militares a los delitos que por la naturaleza de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen
conductas graves cometidas por militares que atentan contra dichos
bienes jurídicos. El Tribunal destaca que esos delitos sólo pueden ser cometidos por los miembros de las instituciones castrenses en ocasión de
las particulares funciones de defensa y seguridad exterior de un Estado.
La jurisdicción penal militar de los Estados democráticos, en tiempos de
paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en caso
de que un Estado la conserve, ésta debe ser mínima y encontrarse inspirada en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno”45.
En el caso específico sometido a su jurisdicción, la Corte Interamericana determina:
“El tribunal ha señalado que la aplicación de la justicia militar debe estar
estrictamente reservada a militares en servicio activo, al observar en un caso
que ‘al tiempo en que se abrió y desarrolló el proceso [en su contra], [la víctima tenía] el carácter de militar en retiro, y por ello no podía ser juzgada
por los tribunales militares’. Chile, como Estado democrático, debe respetar
el alcance restrictivo y excepcional que tiene la jurisdicción militar y excluir
del ámbito de dicha jurisdicción el juzgamiento de civiles”46 .
La Corte Interamericana determina en el caso Almonacid Arellano
y otros vs. Chile, que:
“cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe
conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a
fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado
al propio derecho de acceso a la justicia”47.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos llega así a la conclusión que el ordenamiento jurídico chileno en materia de justicia mi-
45
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de
2005, Serie C Nº 135, párrafo 132.
46
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005,
Serie C Nº 135, párrafo 139.
47
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de fecha 26 de septiembre
de 2006, párrafo 131.
36 . Derecho en Libertad
litar vulnera el derecho del artículo 8.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, debiendo el Estado adecuar su ordenamiento jurídico al cumplimiento mínimo exigido en materia de derechos humanos
por la Convención:
“La Corte concluye que el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención, en
perjuicio del señor Palamara Iribarne, por haber sido juzgado por tribunales
que no tenían competencia para hacerlo, y ha incumplido la obligación
general de respetar y garantizar los derechos y libertades dispuesta en el
artículo 1.1 de la Convención. Asimismo, al contemplar en su ordenamiento
jurídico interno normas contrarias al derecho a ser juzgado por un juez competente protegido por el artículo 8.1 de la Convención, aún vigentes, Chile
ha incumplido la obligación general de adoptar disposiciones de derecho
interno que emana del artículo 2 de la Convención”48.
La Corte Interamericana, en el caso Almonacid Arellano, concluye, por segunda vez, en un periodo menor de un año que el Estado
de Chile, a través de las resoluciones judiciales dictadas por la Corte
Suprema que resolvió la contienda de competencia a favor del Juzgado
Militar de Santiago y los pronunciamientos del Juzgado Militar y de la
Corte Marcial, “violó el artículo 8.1 de la Convención Americana, en conjunto con
el artículo 1.1 de la misma, por otorgar competencia a la jurisdicción militar para que
conozca del presente caso, ya que esta no cumple con los estándares de competencia,
independencia e imparcialidad anteriormente expuestos”49.
La Corte Interamericana, en el caso Palamara, termina señalando que:
“cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto
que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho
al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez,
encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a
la justicia. El juzgamiento de civiles corresponde a la justicia
ordinaria”50.
48
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005,
Serie C Nº 135, párrafo 144.
49
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de fecha 26 de septiembre
de 2006, párrafo 133.
50
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie
C Nº 135, párrafo 143.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 37
La Corte Interamericana ha sintetizado las garantías indispensables
de la independencia judicial en el caso del Tribunal Constitucional (Camba
Campos y otros) vs. Ecuador:
“188. En este apartado la Corte sistematizará en forma breve su jurisprudencia sobre el principio de independencia judicial. La jurisprudencia de
la Corte ha señalado que el alcance de las garantías judiciales y de la protección judicial efectiva para los jueces debe ser analizado en relación con los
estándares sobre independencia judicial. En el caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela, la Corte precisó que los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías específicas debido a la independencia
necesaria del Poder Judicial, lo cual la Corte ha entendido como “esencial
para el ejercicio de la función judicial”. El Tribunal reiteró que uno de los
objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. El objetivo de la protección radica
en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se
vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función
por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos
magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación. Conforme a la
jurisprudencia de esta Corte y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
así como de conformidad con los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura (en adelante “Principios
Básicos”, las siguientes garantías se derivan de la independencia judicial:
un adecuado proceso de nombramiento219, la inamovilidad en el cargo y la
garantía contra presiones externas.
189. Entre los elementos de la inamovilidad relevantes para el presente caso,
los Principios Básicos establecen que “[l]a ley garantizará la permanencia
en el cargo de los jueces por los períodos establecidos” y que “[s]e garantizará
la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión
administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la
jubilación forzosa o expire el período para el que hayan sido nombrados
o elegidos, cuando existan normas al respecto”. Además, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que los jueces sólo pueden ser removidos por
faltas de disciplina graves o incompetencia y acorde a procedimientos justos
que aseguren la objetividad e imparcialidad según la constitución o la ley.
Este Tribunal ha acogido estos principios y ha afirmado que la autoridad a
cargo del proceso de destitución de un juez debe conducirse independiente
e imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el
ejercicio del derecho de defensa. Ello es así toda vez que la libre remoción de
jueces fomenta la duda objetiva del observador sobre la posibilidad efectiva
38 . Derecho en Libertad
de aquellos de decidir controversias concretas sin temor a represalias.
190. Respecto a la garantía contra presiones externas, los Principios Básicos disponen que los jueces resolverán los asuntos que conozcan “basándose
en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin
influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean
directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”. Asimismo, dichos Principios establecen que “[n]o se efectuarán intromisiones
indebidas o injustificadas en el proceso judicial.”
191. Ahora bien, la garantía de estabilidad e inamovilidad de los jueces no
es absoluta. El derecho internacional de los derechos humanos admite que
los jueces sean destituidos por conductas claramente reprochables. En su Observación General No. 32, el Comité de Derechos Humanos establece que
los jueces podrán ser destituidos únicamente por razones graves de mala
conducta o incompetencia 229. Asimismo, los Principios Básicos relativos
a la Independencia de la Judicatura precisan lo siguiente sobre medidas
disciplinarias, suspensión y separación del cargo:
“17. Toda acusación o queja formulada contra un juez por su actuación judicial y profesional se tramitará con prontitud e imparcialidad con arreglo al
procedimiento pertinente. El juez tendrá derecho a ser oído imparcialmente.
En esa etapa inicial, el examen de la cuestión será confidencial, a menos que
el juez solicite lo contrario.
18. Los jueces sólo podrán ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir desempeñando
sus funciones”.
192. Por otro lado, otros estándares diferencian entre las sanciones aplicables.
Se insiste en que la garantía de inamovilidad implica que la destitución
obedezca a conductas bastante graves, mientras que otras sanciones pueden
contemplarse ante eventos como negligencia o impericia. Las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre la Independencia, Eficiencia y Función
de los Jueces precisan al respecto:
“Principio I. Principios Generales sobre la Independencia de los Jueces […]
2. […] a. i. las decisiones de los jueces no deben estar sometidas a revisión
salvo en los procesos de apelación según lo dispone la ley;
Principio VI – Incumplimiento en el desempeño de las responsabilidades y
faltas disciplinarias
1. Cuando los jueces no cumplan con sus deberes de manera eficiente y adecuada o en caso de faltas disciplinarias, se deben tomar todas las medidas
necesarias que no perjudiquen la independencia judicial. Dependiendo de
los principios constitucionales y las disposiciones legales y tradiciones de cada
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 39
Estado, dichas medidas pueden incluir, por ejemplo:
a. Retirar casos del juez;
b. Transferir al juez a otras tareas judiciales dentro del tribunal;
c. Sanciones económicas como la reducción temporaria del salario;
d. Suspensión.
2. Los jueces designados no podrán ser destituidos de cargo en forma permanente sin razones válidas hasta su retiro obligatorio. Dichas razones, que
deben estar definidas por la ley en términos precisos, pueden aplicarse en
países donde el juez es electo por un determinado período, o pueden relacionarse con la incapacidad para desempeñar funciones judiciales, la comisión
de faltas o infracciones graves de las reglas disciplinarias.”
3. En casos en que sea necesario tomar las medidas establecidas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo, los Estados deben considerar el establecimiento,
por medio de la ley, de un órgano especial competente cuya tarea sea la de
aplicar sanciones y medidas disciplinarias, cuando no sean tratadas por el
tribunal, y cuyas decisiones estén controladas por un órgano judicial superior, o que sea en sí mismo un órgano judicial superior. La ley debe establecer
adecuados para asegurar que los jueces en cuestión tengan al menos los requisitos del debido proceso contenidos en el Convenio, por ejemplo que el caso
sea oído dentro de un plazo razonable y el derecho a responder cualquier
acusación”.
193. Por su parte, en los Principios y Directrices relativos al Derecho a un
Juicio Justo y a la Asistencia Jurídica en África, se incluye una prohibición
específica de remover jueces en el contexto de la revocatoria de sus fallos. En
efecto, dichos principios y directrices establecen que “[l]os funcionarios judiciales [...] no serán destituidos del cargo o sometidos a otros procedimientos
disciplinarios o administrativos únicamente debido a que su decisión fue revocada mediante una apelación o revisión de un órgano judicial superior”51.
La Corte Interamericana ha precisado que la violación de la independencia judicial se relaciona con la inamovilidad y estabilidad del juez
en el cargo:
“197. (…) En efecto, en el caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela, el Tribunal
señaló que el derecho a un juez independiente consagrado en el artículo 8.1
51
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador.
Sentencia de 28 de agosto de 2013, Serie C N° 268, párrafos 188-193.
40 . Derecho en Libertad
de la Convención sólo implicaba un derecho del ciudadano de ser juzgado
por un juez independiente. Sin perjuicio de ello, es importante señalar que la
independencia judicial no sólo debe analizarse en relación con el justiciable,
dado que el juez debe contar con una serie de garantías que hagan posible
la independencia judicial. La Corte considera pertinente precisar que la
violación de la garantía de la independencia judicial, en lo que atañe a la
inamovilidad y estabilidad de un juez en su cargo, debe analizarse a la luz
de los derechos convencionales de un juez cuando se ve afectado por una
decisión estatal que afecte arbitrariamente el período de su nombramiento.
En tal sentido, la garantía institucional de la independencia judicial se relaciona directamente con un derecho del juez de permanecer en su cargo, como
consecuencia de la garantía de inamovilidad en el cargo.
198. Finalmente, la Corte ha señalado que el ejercicio autónomo de la función judicial debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como
también en conexión con su vertiente individual. El Tribunal estima pertinente precisar que la dimensión objetiva se relaciona con aspectos esenciales
para el Estado de Derecho, tales como el principio de separación de poderes,
y el importante rol que cumple la función judicial en una democracia. Por
ello, esta dimensión objetiva trasciende la figura del juez e impacta colectivamente en toda la sociedad. Asimismo, existe una relación directa entre la
dimensión objetiva de la independencia judicial y el derecho de los jueces a
acceder y permanecer en sus cargos en condiciones generales de igualdad,
como expresión de su garantía de estabilidad.
199. Teniendo en cuenta los estándares señalados anteriormente, la Corte
considera que: i) el respeto de las garantías judiciales implica respetar la
independencia judicial; ii) las dimensiones de la independencia judicial
se traducen en el derecho subjetivo del juez a que su separación del cargo
obedezca exclusivamente a las causales permitidas, ya sea por medio de un
proceso que cumpla con las garantías judiciales o porque se ha cumplido el
término o período de su mandato, y iii) cuando se afecta en forma arbitraria
la permanencia de los jueces en su cargo, se vulnera el derecho a la independencia judicial consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana,
en conjunción con el derecho de acceso y permanencia en condiciones generales de igualdad en un cargo público, establecido en el artículo 23.1.c de la
Convención Americana52 .”
52
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador.
Sentencia de 28 de agosto de 2013, Serie C N° 268, párrafos 197–198.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 41
IV. Consideraciones finales
El derecho a la jurisdicción es el medio indispensable en una sociedad
civilizada para superar la auto tutela por la heterotutela entregada a
funcionarios estatales que bajo el imperio del derecho pacifican los conflictos y otorgan seguridad jurídica de sus derechos a las personas, lo
que exige acciones y recursos jurisdiccionales adecuados, eficaces y sin
dilaciones indebidas.
La independencia judicial es la garantía básica de un Estado Constitucional democrático para la administración de justicia, encargada a un
Poder Judicial y sus tribunales, integrado por jueces naturales que son
letrados que desarrollan su función jurisdiccional como terceros imparciales, que interpretando y aplicando el derecho pacifican el conflicto,
conforme con el ordenamiento jurídico vigente, con pleno respeto por
los derechos fundamentales, mediante un debido proceso y a través de
sentencias motivadas, congruentes y conforme a las fuentes del derecho
vigente.
La independencia judicial requiere, asimismo, que los jueces cuenten con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración
establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas e
incluso, contra presiones de órganos judiciales superiores.
Es necesario precisar que uno de los objetivos principales de la
separación de poderes es la garantía de la independencia judicial, para
lo cual se han configurado diferentes procedimientos estrictos tanto para
el nombramiento como para la destitución de los jueces. En especial, el
procedimiento de destitución de jueces debe proteger a éstos de decisiones de órganos de naturaleza política que no respeten las garantías del
debido proceso o de las garantías judiciales determinadas por el artículo
8 de la CADH y el artículo 14 del PIDCyP de Naciones Unidas. En
tal sentido, debe garantizarse la imparcialidad del órgano que adopte la
decisión de destitución o remoción de jueces y el derecho de defensa
de los jueces afectados, impidiendo las destituciones con motivos esencialmente políticos y de control político de las magistraturas, de lo cual
hay abundantes casos en Sudamérica, como lo demuestran los fallos de
la Corte Interamericana en los casos de magistrados de Cortes Constitucionales contra Perú53 y contra Ecuador54, como asimismo los diversos
53
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de enero de 2001. Serie C N° 71.
54
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros) Vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2013, Serie C N° 268.
42 . Derecho en Libertad
casos en que fue Juzgado la destitución de magistrados del Poder Judicial por parte del Estado de Venezuela55.
55
Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227. Como asimismo se
había señalado en el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)
Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de
2008. Serie C No. 182; y en el caso Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C N° 197.
Derecho a la jurisdicción e independencia judicial como estándar mínimo en el Sistema Interamericano . 43
V. Bibliografía
Gimeno Sendra, V.; Conde Pumpido, C.; y Garberi, J., “Los procesos penales”, tomo I, Ed. Bosch, Barcelona.
González Pérez, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”, Ed. Civitas S.A.,
Madrid, 1984.
Heyde, W., “La jurisdicción”, en Benda y otros, Manual de Derecho v Constitucional, Madrid, 1996.
Jiménez Asencio, Rafael, “Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial”,
Ed. Aranzadi, Navarra, 2002.
Morello Augusto, “El proceso justo”, Ed. Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires.
Nogueira Alcalá, Humberto, “Tres sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos con implicancias para Chile”, Revista Ius et Praxis, año 7
Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Talca, Chile, 2001.
Picó y Junio, J., La imparcialidad judicial y sus garantías. La abstención y recusación, Ed. Bosch, Barcelona, 1998.
Corte IDH, Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011.
Serie C No. 227.
Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.
Corte IDH, Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C N° 197.
Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C N° 71.
Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y Otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
de agosto de 2013, Serie C N° 268.
Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C
Nº 135.
Caso Bamaca Velásquez vs. Guatemala, Fondo. Sentencia de 25 de noviembre
de 2000, Serie C Nº 70
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de fecha 26 de septiembre de
2006.
Caso Castillo Petruzzi y otros, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
mayo de 1999, Serie C Nº 52.
44 . Derecho en Libertad
Corte IDH. Caso Ricardo Baena y otros vs. Panamá, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 10 de febrero de 2001. Serie C Nº 72.
Corte IDH. Caso Genie Lacayo, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de enero de 1997. Serie C Nº 30.
Corte IDH. Caso Cinco pensionistas versus Perú, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Serie C Nº 98.
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein con Perú, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C Nº 74.
Corte IDH, Caso Barrios Altos, Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001,
Serie C Nº 83, párrafo 41.
Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala, Fondo. Sentencia de 24 de enero de
1998, Serie C Nº 48.
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo. Sentencia de 29 de
julio de 1988, Serie C Nº 04.
Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, Reparaciones. Sentencia de 19
de septiembre de 1996, Serie C Nº 20.
Corte IDH, Caso Castillo Páez vs. Perú, Fondo. Sentencia de 3 de noviembre
de 1997, Serie C Nº 35.
Corte IDH, Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C Nº 69.
Corte IDH, Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala,
Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C Nº 63.
Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo. Sentencia de 20 de enero
de 1989, Serie C Nº 5.
Corte IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, Fondo. Sentencia de
15 de marzo de 1989, Serie C, Nº 6.
Corte IDH, Caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos vs. Chile), Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C Nº 73.
Corte IDH. Opinión Consultiva OC/16/99, del 1 de octubre de 1999.
Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Piersack c. Bélgica, sentencia
de 1° de octubre de 1982
Tribunal Constitucional chileno, Sentencia Rol Nº 53, de 5 de abril de
1988.
Revista Gaceta Jurídica Nº 230 de agosto de 1999, Sentencia de Acción
Constitucional de Protección Rol Nº 95-99, de 5 de julio de 1999 de
la I. Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada por Corte
Suprema, sentencia Rol Nº 2.525-99, de 3 de agosto de 1999.
La independencia judicial en
el sistema jurídico mexicano
1
Lorena Elizabeth CANTÚ CHAVARRÍA2
Resumen
Este trabajo de investigación tiene como propósito analizar el principio
de independencia judicial como derecho de toda persona sometida a la
jurisdicción mexicana a ser juzgada por jueces independientes.
Por lo anterior, se exponen algunas ideas sobre la argumentación jurídica, la transición de Estado de Derecho a Estado Constitucional de
Derecho y el postpositivismo jurídico, para llegar a conclusiones precisas
dirigidas a los juzgadores del Poder Judicial en México, tanto de la federación como de los estados.
1
El presente artículo es una versión editada de la tesis que presentó la autora para
la obtención de su título profesional.
2
Licenciada en Derecho por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 47
Sumario:
I. Introducción. II. La regulación del principio de independencia judicial
en México. III. ¿Qué es la independencia judicial?
IV. La argumentación jurídica en el Derecho y la transición de paradigma.
V. Conclusiones, VI. Bibliografía.
I. Introducción
Es difícil pensar que alguien, hoy día, niegue la evolución del constitucionalismo contemporáneo y el proceso de constitucionalización del
orden jurídico. Niegue que en México se está transitando de paradigma.
Es hoy cuando la Constitución forma parte de las leyes de aplicación de
la función judicial ordinaria. Es hoy el tiempo de los derechos humanos.
La columna del nuevo andamiaje jurídico se dirige, desde las coordenadas más altas, a la salvaguarda de los derechos humanos que discurren en la floreciente función de los juzgadores. Ellos, en su nueva etapa,
se constituyen como sujetos protagónicos en las transformaciones sociales
y políticas; la facultad de anular actos que vulneren derechos humanos
les permite escribir en las sentencias, una reorientación del alcance de
los mismos.
En nuestro país, los jueces del Poder Judicial representan el guardián indiscutible de la Constitución, el protector de los derechos fundamentales y el árbitro que dirime las controversias tanto entre particulares
como entre poderes, generando entre ellos un equilibrio que es necesario
para el sano desarrollo de la vida nacional.
Su rol principal consiste en ser intérprete final de los principios y
valores que justifican las normas contenidas en la Carta Magna y, en este
sentido, controlar la regularidad constitucional de los actos y disposiciones de las autoridades. Ellos son los encargados de adoptar la decisión
definitiva respecto de los derechos más preciados de la persona, como lo
son la dignidad humana, la libertad, la igualdad, entre otros; de ahí que
deban respetar ciertos principios normativos que rigen su función, siendo
uno de los más importantes, el principio de independencia.
Con base en las anteriores consideraciones, este trabajo de investigación tiene como objetivo exponer algunas ideas a propósito de uno
de los ideales relativos al rol del juez en el nuevo paradigma de Estado
Constitucional de Derecho: el principio de independencia judicial.
48 . Derecho en Libertad
Para lograr lo anterior, se consideró importante estudiar tres temas
en específico: la regulación del principio de independencia judicial en
México; el principio de independencia judicial como derecho de la persona y como deber del juzgador; y la gestación de –y transición hacia– una
nueva concepción de Estado y de Derecho. Estos temas serán tratados a
fin de demostrar la íntima relación entre el principio de independencia
judicial, el cambio de paradigma del positivismo al postpositivismo y la
teoría de la argumentación jurídica. Y así, una vez analizados los temas,
obtener algunas conclusiones para los juzgadores mexicanos.
II. La regulación del principio de independencia judicial en México
Asegurar la independencia del Poder Judicial ha sido una de las grandes
prioridades del Estado.
Del repaso por la historia de nuestro país se advierte que ya desde
1824, el poder Constituyente plasmó en la Constitución Federal tal postulado, al señalar que:
“… sin justicia no hay libertad, y la base de la justicia no puede ser otra que
el equilibrio entre los derechos de los demás con los nuestros.”; en el anhelo de
“… hacer reinar la igualdad ante la ley, la libertad sin desorden, la paz sin
opresión, la justicia sin rigor, la clemencia sin debilidad; demarcar sus límites
a las autoridades supremas de la nación, combinar éstas de modo que su
unión produzca siempre el bien y haga imposible el mal; arreglar la marcha
legislativa, poniéndola al abrigo de toda precipitación y extravío; (…) asegurar al Poder Judicial una independencia tal que jamás cause inquietudes
a la inocencia ni menos preste seguridades al crimen…”; y en la conciencia
de que “… el honor nacional está altamente comprometido en la conducta
que observamos. Si nos desviamos de la senda constitucional; si no tenemos
como el más sagrado de nuestros deberes mantener el orden y observar escrupulosamente las leyes que comprende el nuevo Código; si no concurrimos a
salvar este depósito y lo ponemos a cubierto de los ataques de los malvados;
mexicanos, seremos en adelante desgraciados, sin haber sido antes dichosos”3 .
Es interesante advertir que desde tal fecha ya existía la conciencia
de la importancia de la independencia del Poder Judicial, al grado tal de
3
Constitución federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824. Promulgación
Octubre 4, 1824/ Febrero 12, 1857, citado por: Poder Judicial de la Federación, Código de
Ética del Poder Judicial de la Federación, México, Autor, 2004.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 49
que el congreso Constituyente estableció este principio en la exposición
de motivos del texto constitucional.
Hoy día, la reforma de los sistemas de justicia se ha consolidado
como una parte integrante del conjunto de actividades prioritarias para
garantizar la vigencia del Estado Constitucional4, en especial aquellas
avocadas a salvaguardar la independencia de los poderes judiciales; es
decir, la independencia de los órganos jurisdiccionales surge como una
constante que no es posible desconocer, y que impacta drásticamente en
una de las altas responsabilidades del Estado: la resolución de conflictos.
Sin embargo, el Poder Judicial, órgano por excelencia encargado de
la solución de conflictos, no siempre ha logrado satisfactoriamente su
cometido. En opinión de Rodolfo Vega, el sistema judicial era:
“…el conjunto de normas jurídicas, órganos e instituciones y reglas de funcionamiento para la solución de los conflictos sociales a través de la administración de justicia, el cual no es independiente, pues está subordinado y
condicionado por un contexto mayor que lo determina: el sistema político…
El sistema judicial debe su configuración, su estructura, sus perfiles al sistema político”5 .
En la misma línea, Olga María del Carmen Sánchez Cordero Dávila
de García Villegas, ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
refirió:
“Hasta hace algunos años, la opinión de un importante sector de la doctrina
constitucional mexicana era que el papel del Poder Judicial de la Federación
en el esquema de división de poderes había sido muy pequeño, sometido a
presiones y consignas políticas y poco independiente”6 .
4
Estado Constitucional entendido –siguiendo a Norberto Bobbio– como el Estado
que tiene como principio inspirador la subordinación de todo poder al Derecho, desde el
nivel más bajo al nivel más alto, mediante el proceso de legitimación de toda acción del
gobierno que fue llamada, desde la primera Constitución escrita de la época moderna,
“constitucionalismo”.
5
Vega Hernández, Rodolfo, La independencia del Poder Judicial, México, Fundación
Universitaria de Derecho, Administración y Política, S.C. FUNDAp, 2003.
6
Sánchez Cordero de García Villegas, Olga María del Carmen, “La Independencia
judicial en México. Apuntes sobre una realidad conquistada por los jueces mexicanos.”
http://w w w.scjn.gob.m x /conocelacorte/ministra /L A%20I NDEPENDENCI A%20
JUDICIAL%20EN%20MÉXICO.pdf.
50 . Derecho en Libertad
Desde hace algunos años, se reconoce que la función jurisdiccional
se encuentra inmersa en una profunda revisión, en razón de su creciente
complejidad, ya que lo que se había concebido de manera tradicional como
una actividad puramente técnica de resolución de conflictos, se ha transformado en uno de los servicios públicos esenciales del Estado en el cual
ha penetrado un conjunto de factores sociales, económicos y culturales que
deben combinarse en una función que puede calificarse de política, en el
sentido de la participación en la toma de decisiones esenciales de los órganos del poder, la que anteriormente estaba excluida para los Tribunales7.
Hoy, el Poder Judicial en México ha asumido su carácter de poder,
y ha comenzado a influir de manera importante en el desarrollo nacional,
por lo que ha ganado espacios antes nunca ocupados por él en los asuntos nacionales, logrando consolidarse como verdadero poder político8:
máxime que en esa búsqueda del Estado de aspirar al ideal de Estado
Constitucional, la naturaleza política de los tribunales se ve acentuada,
pues las funciones de los otros dos poderes requieren un contrapeso y
un control que sólo el Poder Judicial puede proporcionar9.
Miguel Carbonell escribe al respecto:
“La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) juega un papel cada
vez más importante en el conjunto de órganos del Estado constitucional. El
control de constitucionalidad que realiza se ha convertido en un mecanismo
imprescindible para la comprensión de la democracia mexicana y ha permitido ir poco a poco dándole contenidos normativos a la carta magna.
…
Comencemos por recordar lo obvio. Hasta hace muy poco tiempo, en México
no se hablaba de la Suprema Corte fuera de los círculos de los especialistas.
No era un actor destacado dentro del sistema político nacional y por eso
no suscitaba gran atención ni por parte de periodistas ni por parte de la
opinión pública en general.
En los últimos años, por el contrario, se ha producido un aumento muy significativo del debate judicial en los medios de comunicación. La Corte y, en
menor medida, otros órganos del Poder Judicial Federal, son parte integrante
del escenario político nacional y además lo son en calidad de protagonistas
destacados”10 .
7
Fix-Zamudio, Héctor y Cossío Díaz, José Ramón, El Poder Judicial en el ordenamiento
mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p.15.
8
Sánchez Cordero de García Villegas, Olga María del Carmen, op. cit., p.4.
9
Ibídem, p.17.
10
Carbonell, Miguel. “Las sentencias de la Suprema Corte: una reflexión general y
un caso concreto”, en Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. http://biblio.juridicas.
unam.mx/libros/6/2725/19.pdf, p.437.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 51
Actualmente el Poder Judicial se ha consolidado como un verdadero poder político, al cual se le ha facultado para decidir respecto de los
derechos de la persona. Por este motivo, los juzgadores del Poder Judicial
deben respetar ciertos principios normativos que rigen su función, siendo
uno de los más importantes, el principio de independencia judicial.
Este principio, a su vez, encuentra su fundamento en el derecho de
toda persona sometida a la jurisdicción mexicana a ser juzgada por jueces
y tribunales independientes, derecho que está contemplado en distintos
ordenamientos jurídicos, de índole nacional e internacional. A continuación se citan los preceptos legales relativos al tema:
Artículos 1º y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (CPEUM). Estas disposiciones, estudiadas de manera conjunta, son los fundamentos constitucionales que permiten acudir a normas
de carácter internacional en materia de derechos humanos. En este caso
–y para lo que aquí concierne–, a aquellas en donde se reconozca el
derecho de toda persona a ser juzgada por tribunales y juzgadores independientes.
Artículo 17 de la CPEUM. Esta norma establece el derecho de toda
persona a que los tribunales emitan resoluciones de manera imparcial.
Si bien es cierto que existe una diferencia entre ser imparcial y ser independiente, se estima que la imparcialidad es una especie –como también
lo sería la objetividad– del género que es la independencia, por lo que
hablar de un juez parcial implicará necesariamente hablar de un juez no
independiente.
Artículos 100 y 116 de la CPEUM. Estos preceptos señalan que la
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, establecerá las bases
para la formación y actualización de funcionarios, así como para el desarrollo de la carrera judicial, misma que se regirá, entre otros, por el
principio de independencia.
Artículos 11, 68 y 105 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (LOPJF). El primero establece que la Suprema Corte de Justicia
de la Nación velará por la independencia de sus miembros; el segundo
dispone que el Consejo de la Judicatura Federal velará por la independencia de los miembros del Poder Judicial de la Federación y el último
indica que la carrera judicial de los servidores públicos del Poder Judicial
de la Federación se regirá por el principio de independencia.
Artículos 8, 25 y 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. (CADH). La Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CoIDH) ha establecido que para que exista el debido proceso legal, es
preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus
52 . Derecho en Libertad
intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con
otros justiciables; es decir, la falta de imparcialidad del juzgador, que
conlleva necesariamente la falta de independencia judicial, se traduce en
una violación del artículo 8 de la CADH, pues constituye una evidente
carencia de igualdad para uno de los litigantes11. Asimismo, sobre “las
garantías judiciales indispensables”, definió que por tales garantías deben
entenderse “aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para
garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho
artículo 27.2 y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud...”12 y, subrayó que el carácter judicial de tales medios “implica la intervención de un
órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las
actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción”13.
De igual forma, al estudiar los “recursos efectivos” indicó que:
“No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones
generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso
dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial
carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o
porque falten los medios para ejecutar sus decisiones…”
Artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
(PIDCP) y 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH). Los artículos 14 del PIDCP y 10 de la DUDH señalan de
manera expresa el derecho de toda persona a ser oída públicamente por
un tribunal independiente.
Por otra parte, el texto del artículo 8 de la DUDH establece que
“toda persona tiene derecho a un recurso efectivo”, situación que, como se mencionó previamente, ha sido interpretado por la CoIDH, en el sentido
de que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que resulten
ilusorios, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada
por la práctica debido a que el Poder Judicial carece de la independencia
necesaria para decidir con imparcialidad.
11
Abreu Burelli, Aurelio, “Independencia judicial (jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos)” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
2007, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2007.2/pr/pr10.pdf.
12
Corte IDH. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC– 9/87
de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9.
13
Ídem.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 53
Por último, el artículo 11 de la DUDH dispone que toda persona
acusada de delito tiene derecho a un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Como se
explicó anteriormente, la CoIDH interpretó que asegurar las garantías
necesarias para la defensa del inculpado implica necesariamente que exista independencia judicial, pues de otra manera, el justiciable no puede
hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en
condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.
III. ¿Q ué es la independencia judicial?
La independencia del Poder Judicial, como consecuencia de la separación de poderes en un sistema democrático, y la independencia de los
jueces, como un deber de éstos en el ejercicio de sus funciones, en correlación con el derecho de las personas de acceso a la justicia y a las garantías judiciales, ha sido materia reiteradamente tratada y decidida por
la CoIDH, tanto en sus opiniones consultivas como en sus sentencias.
Al respecto, se ha establecido que la independencia de la judicatura,
como órgano, es fundamento esencial de la justicia que debe impartir el
Estado, así como la independencia personal de los jueces es indispensable
para asegurar su imparcialidad y hacer posible que puedan ejercer sus
funciones con autonomía y sin presiones, y ambas –independencia de la
judicatura e independencia de los jueces– garantizan el derecho al debido
proceso de toda persona sometida a juicio de cualquier naturaleza; de
ahí que las disposiciones relativas a la independencia judicial tengan el
carácter de ius cogens.
Por su parte, el Poder Judicial en nuestro país ha descrito la independencia judicial como:
“una condición indispensable del Estado de Derecho, como una garantía
fundamental para que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos y particularmente para que puedan ser protegidos frente a los actos del poder
público… La independencia orgánica del Poder Judicial es una condición
necesaria para que pueda existir la independencia judicial funcional; es
decir, la independencia de cada juez al ejercer su función”14 .
14
Vega Hernández, Rodolfo, op. cit., p.40.
54 . Derecho en Libertad
Así, de la cita se advierte que el propio Poder Judicial distingue
dos concepciones de la independencia judicial. La primera es la independencia judicial orgánica, que se refiere al Poder Judicial actuando como
órgano o institución, y la segunda, denominada independencia judicial
funcional, alude a la independencia de cada juez al ejercer su función.
1. Dos concepciones de la independencia judicial
En la cultura jurídica han prevalecido dos concepciones diferentes
de la independencia a la hora de dar cuenta del Estado de Derecho, una
más mecánica y otra más normativa15.
La primera, entendida como independencia judicial mecánica (denominada por el Poder Judicial como independencia judicial orgánica)
ha sostenido que la eficacia de los ideales regulativos del Estado Constitucional de Derecho depende del correcto diseño de las instituciones; la
segunda, entendida como independencia judicial normativa (denominada
por el Poder Judicial como independencia judicial funcional) por el contrario, ha estimado que la realización de los ideales tales como la eficacia
de los valores y fines, depende de la conducta y de las actitudes de los
sujetos relevantes y, en consecuencia, ha puesto énfasis en la transformación de los valores en deberes dirigidos a ciertos sujetos, especialmente
a los juzgadores.
En la misma línea, Olga Sánchez Cordero señala que la idea de
independencia judicial, en atención a su complejidad, implica una doble
concepción. Por una parte, la independencia funcional, que alude a la
concepción valorativa de la independencia judicial y, por la otra, la independencia como garantía. En este sentido explica que:
“la primera de las acepciones se refiere a una regla básica de cualquier ordenamiento, en virtud de la cual el juez, en el ejercicio de su función, debe
estar sometido únicamente a la legalidad, es decir, al sistema de fuentes del
Derecho vigentes en el sistema jurídico al que pertenece. Por el contrario, la
independencia judicial, entendida como garantía, es un conjunto de mecanismos tendientes a salvaguardar y realizar ese valor, incluso, a través de
principios distintos al de la independencia. Algunos autores afirman incluso
que es esta la independencia judicial en sentido estricto”16 .
15
Aguiló Regla, Josep, “De nuevo sobre independencia e imparcialidad de los jueces
y argumentación jurídica”, en Independencia judicial en América Latina ¿De quién? ¿Para qué?
¿Cómo?, 2003 http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/taq/taq02/Taq02-02-02.pdf, p.68.
16
Sánchez Cordero de García Villegas, Olga María del Carmen, op. cit., p.2.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 55
Esta dualidad en la concepción de la independencia judicial ha
tenido su reflejo en los estudios relativos al análisis de la independencia
de los jueces, y si se repasa la literatura acerca de la independencia, se
observará que existen dos posiciones contrapuestas. Por un lado, existen
muchos textos que se centran en el diseño de la situación institucional
del juez17, de forma que la independencia se reduce a ser una variable
dependiente de factores tales como la inamovilidad en el empleo, el fuero
constitucional, el salario bien remunerado, el autogobierno de los jueces,
etcétera, y por otro lado, están aquellos textos que interpretan el principio de independencia en términos de un deber de independencia de los
jueces18 , que se traduce en la exigibilidad de ciertas actitudes y conductas,
y que no depende sólo, ni fundamentalmente, del marco institucional en
el que el juez desarrolla su función.
Es un hecho que una buena concepción de la independencia de
los jueces no puede prescindir de ninguna de las dos perspectivas; sin
embargo, también es un hecho que la tendencia dominante ha sido la de
reducir el principio de independencia a la cuestión del marco institucional adecuado para que los jueces puedan ejercer su función.
Una prueba de esta tendencia a la asimilación se observa en el discurso anteriormente aludido de Góngora Pimentel, quien expresó:
“La solución de los conflictos se realiza interpretando las leyes y aplicándolas
a casos concretos durante los juicios. Como todos ustedes lo saben, ésta no es
una tarea sencilla. Exige toda una vida de trabajo: vocación, experiencia,
conocimientos especializados, dedicación y, sobre todo, una honestidad a
carta cabal. Pero todo esto no basta si no existen las condiciones para que
desarrollemos nuestra labor: si no hay independencia”19 .
17
Véanse: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General de la
Compilación y Sistematización de Tesis, Las garantías jurisdiccionales, México, Autor, 2006,
http://es.scribd.com/doc/43648189/Las-Garantias-Jurisdiccionales-Mexico. Mora Mora,
Luis Paulino. “La independencia del juez, como derecho humano”, en Gaviria, César
(Comp.) Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 1998, v. II, pp. 1079–1096.
18
Véanse: Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Ariel, España, 2006/2012.
Aguiló Regla, Josep, “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”
en ISONOMÍA. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 6, 1997, http://bib.cervantesvirtual.
com/servlet/SirveObras/12715085352381514198846/isonomia06/isonomia06_04.pdf.
19
Góngora Pimentel, Genaro David, Sin independencia no somos nada, México, Poder
Judicial de la Federación, 2000, p.7.
56 . Derecho en Libertad
Lo anterior demuestra la propensión latente de confundir la independencia de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales y el
autogobierno de los jueces. El autogobierno podrá ser un elemento muy
importante del marco institucional adecuado o idóneo para que los jueces puedan ejercer su labor de manera independiente; no obstante, los
jueces no son independientes sin más, por el hecho de que se autogobiernen. Lo mismo podría decirse de la inamovilidad y otros elementos del
marco institucional que hacen posible, facilitan o tratan de garantizar la
independencia. Si no se evita la referida reducción, se corre el riesgo de
concluir cosas absurdas como que por el hecho de contar con jueces con
fuero constitucional, inamovibles y con un salario bien remunerado, se
cuenta ya con jueces independientes.
Por lo anterior, es preciso reiterar que una cosa es el principio de
independencia y otra cosa son las condiciones institucionales adecuadas
para facilitar y garantizar la independencia. Evidencia de que lo anterior
es así, es que el principio de independencia rige en países que prevén
marcos institucionales muy diferentes entre sí, de manera que este principio es compatible con distintas formas de reclutamiento y selección de
los jueces (desde la elección popular al examen por oposición) y de su gobierno (desde el autogobierno corporativo al gobierno desde el ejecutivo).
Josep Aguiló Regla indica que la tendencia a la asimilación entre el
principio de independencia y el marco institucional adecuado para ejercer la independencia ha producido un desequilibrio en el análisis de las
implicaciones normativas del principio de independencia.
Al respecto, menciona que poner el énfasis en el marco institucional
es el resultado de tomar en consideración principalmente los riesgos que
para el Estado suponen las injerencias de los diferentes poderes sociales
en la actividad jurisdiccional; sin embargo, –enfatiza– lo anterior no
debe resultar en restar importancia al análisis normativo del principio
de independencia respecto de quienes son sus principales destinatarios:
los juzgadores. Es por eso que el principio de independencia tiene que
traducirse normativamente en un deber de independencia de cada uno
de los jueces al momento de realizar actos jurisdiccionales20.
20
Aguiló Regla, Josep, “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación
jurídica”, op. cit.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 57
2. El deber de independencia judicial
Ahora bien, ¿en qué consiste el deber de independencia? En palabras
de Aguiló Regla, el deber de independencia consiste en cumplir el Derecho; o dicho con mayor claridad: la independencia es la peculiar forma
de cumplimiento que el Derecho exige a sus jueces21. Pero, como es de
sobra conocido, el Derecho exige cumplimiento a todos los destinatarios
de sus normas –no sólo a los jueces–, por lo tanto, es necesario analizar
la referida peculiaridad.
La conducta de los individuos se justifica jurídicamente de manera
diferente a la de las autoridades jurídicas, ya que:
“El Estado puede satisfacerse sólo con las modalidades de permitido, prohibido y obligatorio, en aplicación de las reglas de bronce; para los particulares,
“todo lo que no está prohibido está permitido” y para el poder público, “todo
lo que no está explícitamente autorizado está prohibido”22 .
En el ámbito de sus deberes, un ciudadano queda justificado mostrando que actúa en correspondencia con lo prescrito, que adapta su
conducta a las normas; las razones por las que actúa no son relevantes
–siempre y cuando su conducta no sea ilegal–. En el ámbito de sus poderes sucede algo parecido. La capacidad jurídica es un poder normativo
reconocido a las personas para que puedan perseguir y alcanzar sus
fines, por ello, en general a los individuos les es suficiente con apelar a la
titularidad de los mismos para justificar su uso23.
Sin duda, la situación de las autoridades jurídicas es diferente. En el
ideal del Estado Constitucional de Derecho está la idea del sometimiento
de los poderes públicos a la razón; de ahí, la exigencia hacia las autoridades de que justifiquen racionalmente sus decisiones. En este sentido, la
sola indicación por parte de las autoridades de cuáles son sus poderes,
junto con la mera manifestación de voluntad de producir efectos normativos, no es nunca justificación suficiente.
Esto es muy claro en el caso de los jueces, por lo que se puede
concluir que el fallo de una sentencia nunca tiene presunciones favora-
21
Ídem.
Ost, François, “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez”, en DOXA.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. No. 14, 1993. http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/
SirveObras/doxa/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14_11.pdf, p.185.
23
Aguiló Regla, Josep, “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación
jurídica” op. cit.
22
58 . Derecho en Libertad
bles. Nadie discute la facultad del juez para dictar el fallo, pero resulta
claro que un fallo sin fundamentación es el paradigma de una sentencia
arbitraria; sin embargo, la situación del juez es también diferente a la de
otras autoridades jurídicas, pues si bien todas ellas están vinculadas al
orden jurídico, no todas tienen un deber de independencia.
Por lo anterior y a fin de desentrañar el significado y los alcances
que el deber de independencia de los juzgadores implica, Aguiló Regla
analiza la idea de independencia vs. representación, en oposición a la idea
de independencia vs. dependencia.
A. Independencia y representación: el gobierno per leges y el gobierno sub lege.
Una de las notas centrales con las que se ha caracterizado al Estado de Derecho es la del “imperio de la ley”. Ello ha llevado a presentar
el Estado de Derecho como la culminación del modelo del “gobierno de
las leyes” frente al modelo del “gobierno de los hombres”. Siguiendo a
Norberto Bobbio24, la caracterización del Estado de Derecho como gobierno de las leyes requiere distinguir dos cosas diferentes: el gobierno
per leges y el gobierno sub lege.
La idea de gobierno per leges ha servido para caracterizar a las autoridades políticas y ha tomado como prototipo de las mismas al legislador.
Ello implica la idea de que el Derecho está al servicio de la política. Es
decir, el Derecho (las leyes) es el medio del que se sirve la política para
alcanzar fines sociales. En el Estado de Derecho como “imperio de la
ley”, los deberes jurídicos de las autoridades políticas en el ejercicio de sus
poderes han sido concebidos básicamente como límites de tipo formal y
de tipo material.
Frente a ésta, la idea de gobierno sub lege ha servido para caracterizar
a las autoridades aplicadoras del Derecho y ha tomado como arquetipo
de las mismas a las autoridades jurisdiccionales. La idea de gobierno
sometido a la ley remite a la idea de una autoridad que no es portadora
de más fines que los que la ley le suministra. Por ello, los deberes de los
jueces relativos al ejercicio de sus poderes no han sido concebidos por la
cultura jurídica centralmente como límites, sino como determinaciones
positivas de su conducta.
24
1986.
Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, México, Fondo de Cultura Económica,
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 59
Juan Antonio García Amado ilustra –de manera algo cómica– la
situación anterior:
“¿Y los jueces por dónde andan? Ya vamos a llegar a la argumentación
jurídica y su mejor destino. Es a los jueces a los que muy especialmente pedimos que argumentan mucho y bien. Esto es, que de sus fallos den razones
suficientes, pertinentes y convincentes. ¿Por qué ellos? ¿Acaso no es autoridad
también la del juez y no van sus resoluciones a misa para las partes, igual
que a misa van las leyes para sus destinatarios? Lo que sucede es que sobre
las decisiones de los jueces tenemos otras expectativas, por lo que les aplicamos diferentes y superiores exigencias en términos de racionalidad. O, más
claramente expuesto: al legislador la no arbitrariedad se la presumimos y, en
virtud de esa presunción, damos por sentado que no va a buscar su interés,
sino el nuestro, que no va a obrar por su personal capricho, sino por la misión
que le hemos encomendado al apoyar el programa político con el que se aupó
(lo aupamos) a su puesto. Esa presunción en las tiranías se basa en las bobas
virtudes taumatúrgicas con que el legislador (o quien lo designa) aparece
disfrazado, y en democracia en que, al fin y al cabo, somos nosotros los que
hemos acordado ponerlo ahí y se supone que lo habremos buscado honesto
y/o que le retiraremos nuestra confianza y no renovaremos su mandato si nos
defrauda por desleal.
En cambio, ni tenemos ese control sobre las decisiones de los jueces, ni encontramos en su persona, su formación o su forma de designación base ninguna
para presumirlos honestos y entregados sin falta a nuestro servicio, al mejor
servicio de la sociedad. De ahí que al juez la ausencia de arbitrariedad no
se la presumimos, sino que la rectitud de su intención y lo apropiado de su
juicio queremos que nos la acredite en cada sentencia: lo obligamos a motivar
sus sentencias y, además, no nos vale que lo haga de cualquier forma; ha de
argumentarlas como es debido”25 .
Si bien la legitimidad de las actuaciones de las autoridades políticas
es el producto de una combinación de juicios de legalidad, pues existen
límites en la persecución de fines sociales, y de representación, ya que en
torno a ellos gira la responsabilidad política, las decisiones jurídicas de
las autoridades políticas no se ven jurídicamente afectadas por el hecho
25
García Amado, Juan Antonio, “El Derecho es un misterio. ¿Qué es la
Teoría de la Argumentación” en Dura Lex http://garciamado.blogspot.mx/search?
q=teor%C3%ADa+de+la+argumentación.
60 . Derecho en Libertad
de que se interpreten como promotoras de intereses de ciertos grupos
sociales, realizadoras de programas políticos, definidoras de nuevos objetivos sociales o promotoras de nuevos valores aún no incorporados al
orden jurídico.
Frente a esto, la legitimidad de las acciones de las autoridades jurisdiccionales es el producto de una combinación de legalidad e independencia; de legalidad porque el Derecho trata de determinar positivamente
su conducta, y de independencia por cuanto en sus decisiones no pueden
dedicarse a ninguna de las actividades de representación antes aludidas.
Ello quiere decir que el juez no puede ser portador de intereses o fines
extraños al Derecho.
Siguiendo al aludido autor, una buena concepción de la independencia debe mostrar la oposición entre ésta y la representación. Con base
en lo anterior –concluye– el deber de independencia trata, entre otras
cosas pero muy centralmente, de preservar las decisiones judiciales de
las influencias extrañas al Derecho. En este sentido, puede extraerse la
siguiente máxima: el deber de independencia de los jueces tiene como
correlativo el derecho de las personas a ser juzgadas desde el Derecho y
no desde parámetros extrajurídicos provenientes del sistema social. Así,
es independiente el juez que aplica el Derecho, es decir, que actúa en
correspondencia con el deber y que lo hace movido por las razones que
el Derecho le suministra, que actúa movido por el deber26.
Así, Aguiló Regla explica que la anterior idea no es más que proyectar sobre la profesión de juez lo que siempre se dijo de las diferentes
profesiones, “que el profesional no puede disponer de los fines de su
profesión”, pues hay en los mismos un componente respecto del cual sólo
cabe adhesión. Por ello, si se traicionan los fines de la profesión, entonces
simplemente se deja de ser un profesional o de ejercer la profesión en
cuestión. Al respecto, propone este ejemplo:
“no hay nada de paradójico en decir que J. R. Mengele, el “médico” y criminal nazi que experimentaba con humanos en Auschwitz, no era un médico
en el sentido no de que no tuviera la titulación necesaria, sino en el de que lo
que hacía era incompatible con la práctica de la medicina o con el ejercicio
de la profesión médica”27.
26
Aguiló Regla, Josep. “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación
jurídica”, op. cit.
27
Íbidem, p.531.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 61
Es por eso que el gran reto para satisfacer las exigencias que el
principio de independencia judicial involucra, es el de ser capaces de
dar cuenta de las implicaciones de éste en un contexto en el que no sólo
está agotada la imagen positivista del Derecho28 , sino en el que además
se han producido transformaciones en nuestros ordenamientos que han
llevado a dejar de concebirlos como Estados de Derecho para pensarlos
como Estados Constitucionales de Derecho. Por lo tanto, la única vía
para dar cuenta de las exigencias normativas derivadas del principio de
independencia en el ámbito del Estado Constitucional de Derecho es la
de la argumentación racional y, en este sentido, la respuesta tiene que
venir de la teoría de la argumentación jurídica, pues es la teoría de la argumentación jurídica la que suministra una base adecuada para entender
al Derecho como argumentación.
IV. La argumentación jurídica en el Derecho y la transición de paradigma
El conflicto es, en efecto, el origen del Derecho, lo que lleva a verlo como
un instrumento, una técnica de tratamiento de problemas particulares.
Además, una característica del Derecho contemporáneo es que la toma
de decisiones tiene que estar sustentadas por razones de cierto tipo,
por argumentos. El Derecho puede verse por ello, como una compleja
institución volcada hacia la resolución de conflictos por medios argumentativos.
Así, argumenta, el juez que tiene que resolver un conflicto tomando
una decisión y motivándola. Pero también el abogado que trata de persuadir al juez para que decida en un determinado sentido; o que asesora
a un cliente para que realice tal o cual acción; o que negocia con otro
abogado la manera de solucionar una disputa. Y el legislador que propone
la elaboración de una ley para lograr ciertos objetivos, que defienda que
determinada disposición tenga éste u otro contenido, etc. En realidad,
no hay práctica jurídica que no consista, de manera muy relevante, en
argumentar.
28
Véanse: Atienza, Manuel y Ruíz Manero, Juan, “Dejemos atrás el positivismo”, en
ISONOMÍA. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 27, Octubre 2007. http://descargas.
cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01593185324582973022257/032301.pdf?incr=1. Aguiló
Regla, Josep, “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”
en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 30, 2007. http://descargas.cervantesvirtual.
com/servlet/SirveObras/46837731804796940700080/035429.pdf?incr=1.
62 . Derecho en Libertad
En la misma línea, Rodolfo L. Vigo menciona sobre la argumentación jurídica lo siguiente:
“La argumentación jurídica se despliega en distintos ámbitos: académicos,
abogadil, legislativos, etcétera, aunque hay uno privilegiado que es el judicial. En efecto, son los jueces a los que la sociedad les ha encomendado un
poder que consiste precisamente en decir el derecho autoritativamente en
cada uno de los problemas jurídicos que son llevados ante sus estrados. La
peculiaridad central de esa argumentación jurídica judicial consiste en que
hay una respuesta que el juez pronuncia luego de desarrollarse un diálogo
institucional acerca del problema o pregunta jurídica suscitada por las partes, y esa respuesta se dicta con la autoridad política del juez que obliga a
las restantes autoridades y a la sociedad a que sea respetada. El juez tiene la
función social y política de buscar racionalmente en el derecho la respuesta
justa al problema que las partes le han llevado, o sea a él se le pide que escoja
argumentativamente la mejor respuesta de aquellas que ofrece el derecho
vigente”29 .
Está claro que la argumentación es un factor importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas. Lo que quizás sea
menos claro es precisar en qué consiste esa importancia y, sobre todo,
mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a
fondo muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica, y proveer de
instrumentos útiles para operar con sentido en el Derecho, particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados Constitucionales de Derecho.
Como es sabido, el interés por la argumentación jurídica –y por la
argumentación en general– ha aumentado enormemente en los últimos
tiempos; Manuel Atienza explica que uno de los factores que permite explicar este interés por la argumentación se vincula con un cambio general
en los sistemas jurídicos, producido con el paso del Estado de Derecho
entendido como “imperio de la ley” al Estado Constitucional entendido
como “imperio de la Constitución”30.
Sobre el tema, Miguel Carbonell señala:
“La manera en que los jueces y los demás operadores jurídicos deben construir sus argumentos para llegar a buenas sentencias o buenas conclusiones
en el trabajo que realizan cotidianamente (sea del tipo que sea), ha cambiado
29
30
Vigo, Rodolfo L, op. cit., p.32.
Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, op. cit.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 63
de forma importante en los años recientes. Esto se debe a factores estructurales basados en el tránsito a un nuevo modelo de normas jurídicas, distinto al
modelo que había descrito la teoría positivista clásica. Hoy los juristas deben
trabajar no solamente con reglas, sino también con principios, lo que hace
que los requerimientos argumentativos se eleven considerablemente”31 .
En nuestra tradición, el peso del principio del “imperio de la ley”
ha sido tan imponente que ha generado una acusada tendencia a hacer
invisible el papel de los juristas en general, y de los jueces en particular;
sin embargo, la imagen del Derecho subyacente a estos planteamientos
está en crisis. Actualmente se ha extendido una conciencia generalizada
de que nuestros órdenes jurídicos han sufrido –y están sufriendo– transformaciones tan relevantes que llevan a un cambio de paradigma del
pensamiento jurídico. En este sentido, es casi un lugar común la idea
de que el paradigma dominante no es ya el del Estado de Derecho y su
concepción positivista normativista, sino el del Estado Constitucional de
Derecho y su concepción postpositivista.
Por lo anterior, se expondrán los factores que permiten determinar
si un ordenamiento jurídico está o no constitucionalizado, para con ello
dar cuenta si el sistema jurídico mexicano guarda las características de
un sistema jurídico constitucionalizado. Hecho lo anterior, se destacarán
los rasgos esenciales de la nueva concepción del Derecho denominada
postpositivismo, pues si es cierto que el Estado mexicano dejó de ser un
Estado de Derecho para convertirse en un Estado Constitucional de Derecho, también lo es que los juzgadores del Poder Judicial han dejado de
ser –o deben dejar de ser– jueces aplicadores de la ley, que se definían en
términos del positivismo, para ser jueces aplicadores de la Constitución
y definirse en términos del postpositivismo.
1. Cambio de paradigma: del “imperio de la ley” al “imperio de la Constitución”
Actualmente se habla de la evolución al constitucionalismo contemporáneo y el proceso de constitucionalización del orden jurídico; sin
embargo, cabe precisar que una cosa es reconocer el hecho histórico del
paso del “imperio de la ley” al “imperio de la Constitución”, y otra es la
valoración que se haga de este proceso de cambio.
31
Carbonell, Miguel (Coord.), Argumentación Jurídica. El juicio de ponderación y el principio
de proporcionalidad, México, Porrúa, 2011, p.IX.
64 . Derecho en Libertad
Sobre esta situación, el punto a dilucidar es determinar si para entender, explicar, enseñar y dar cuenta de los nuevos fenómenos jurídicos,
es necesario revisar o no el paradigma teórico construido en torno a la
idea de Estado de Derecho; de ahí que la disputa verse sobre si los cambios que supone la constitucionalización del orden jurídico son solamente
cuantitativos, en cuyo caso no hace falta formular un nuevo paradigma
teórico; o si, por el contrario, se trata de cambios verdaderamente cualitativos que exigen una revisión profunda de los esquemas teóricos con
los que se aprehenden y transmiten los fenómenos jurídicos32 .
Riccardo Guastini33 propone siete factores que deben cumplirse, en
mayor o menor medida, como condición para afirmar que un Estado
cuenta con un ordenamiento jurídico constitucionalizado. El autor destaca que los factores descritos en los puntos 1 y 2 son elementos necesarios
para la constitucionalización del orden jurídico, en el sentido de que
su ausencia implica imposibilidad en la constitucionalización del ordenamiento; por el contrario, los elementos descritos en los puntos 3 al 7
pueden cumplirse en mayor o menor medida. En este tenor, es posible
hablar de una constitucionalización del orden jurídico como una cuestión de grado, no de todo o nada.
A. El orden jurídico cuenta con una Constitución rígida que incorpora una relación de derechos fundamentales. Una Constitución
rígida es una fuente que se distingue de todas las demás (en
particular de la ley) en virtud de su posición de supremacía, es
decir, en virtud de su posición en la jerarquía de las fuentes. Por
lo tanto, una Constitución rígida ocupa una posición suprema
en el ordenamiento en un doble sentido:
a. Las normas constitucionales no pueden ser modificadas por
la ley.
b. La conformidad con las normas constitucionales es una condición de validez de la ley misma. De tal forma que una ley
que pretenda modificar la Constitución o que sea contraria
a ella, es una ley ilegítima, inválida.
En un ordenamiento regido por una Constitución rígida, se distinguen dos tipos de leyes: las llamadas leyes ordinarias y las leyes
constitucionales o de reforma constitucional (mientras que en
32
Aguiló Regla, Josep, “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en
pocas palabras”, op. cit.
33
Guastini, Riccardo, “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso
italiano”, en SCJN, Unidad de Igualdad y Género http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/
GUASTINI_R-_La_constituionalizacion_del_ordenamiento_juridico_1_.pdf.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 65
un ordenamiento regido por una Constitución flexible la expresión “ley ordinaria”, no tiene ningún sentido).
Las leyes ordinarias y las leyes constitucionales se caracterizan por
tener procedimientos de formación distintos: en particular, las
leyes constitucionales están sujetas a un procedimiento de formación más complejo –“agravado”– respecto al que rige en las
leyes ordinarias. Además, únicamente las leyes constitucionales
están autorizadas para modificar la Constitución34.
B. Está prevista la garantía jurisdiccional de la Constitución. Implica que la rigidez se refleja en una genuina jerarquía normativa y
en una efectiva imposición de la Constitución sobre la ley. Los
tres principales sistemas de control son:
a. Primer modelo (Estados Unidos): control a posteriori (por vía
de excepción) y, por lo tanto, in concreto, ejercido por cada
juez en el ámbito de su propia competencia jurisdiccional.
Existe la posibilidad de que una ley inconstitucional entre
en vigor y también sea aplicada por un largo tiempo antes
de que su ilegitimidad constitucional sea reconocida por
los jueces. Dentro de este sistema, la decisión de un juez
–incluso del Tribunal Supremo– que declare la ilegitimidad
constitucional de una ley, no produce efectos generales, sino
sólo circunscritos a la controversia decidida; sin embargo,
aun y cuando estos efectos son teóricamente limitados, son
prácticamente generales debido al principio de stare decisis,
es decir, al principio que confiere fuerza vinculante a los
precedentes.
b. Segundo modelo (Francia): control a priori (por vía de acción) y por lo tanto, in abstracto ejercida por un Tribunal
Constitucional. Impide que una ley inconstitucional pueda
entrar en vigor. El control in abstracto no puede asegurar
una total conformidad de las leyes con la Constitución, ya
que los posibles efectos inconstitucionales de una ley no
siempre pueden ser determinados plenamente si no es atendiendo a su impacto sobre casos concretos.
c. Tercer modelo (Alemania, Italia, España): control a posteriori
(por vía de excepción) y, por lo tanto, in concreto, ejercido por
34
Cossío Díaz, José Ramón, Sistemas y modelos de control constitucional en México, México,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, en
UNAM, Biblioteca Jurídica Virtual http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3012.
66 . Derecho en Libertad
C.
D.
E.
F.
G.
un Tribunal Constitucional. Existe la posibilidad de que una
ley inconstitucional entre en vigor y también sea aplicada
por un largo tiempo antes de que su ilegitimidad constitucional sea reconocida por los jueces. La decisión del Tribunal Constitucional que declara la ilegitimidad constitucional
de una ley, está provista de efectos generales erga omnes.
Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitución. Ello
supone que todos los enunciados de la Constitución se interpretan –independientemente de su estructura y de su contenido– como normas jurídicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece de esta manera la categoría de “normas
programáticas”, entendida como meras expresiones de programas y/o recomendaciones políticas que no son susceptibles de
ser incumplidas ni jurisdiccionalmente garantizadas.
Se produce una “sobreinterpretación” de la Constitución. Es
decir, se transita de la interpretación literal a la interpretación
extensiva, de manera que del texto constitucional pueden extraerse gran cantidad de normas y de principios implícitos.
Se impone el modelo de la interpretación de las leyes conforme
a la Constitución. Esta característica no tiene que ver con la
interpretación de la Constitución que como se dijo, tiende a
ser extensiva, sino con la interpretación de la ley. De todas las
interpretaciones posibles de una ley, el juez debe descartar todas
aquellas que vulneren o sean incompatibles con la Constitución.
Se considera que las normas constitucionales son susceptibles
de ser aplicadas directamente. Por aplicación directa se entiende
que todos los jueces, en todo tipo de casos, pueden aplicar las
normas constitucionales; además, esta aplicación directa abarca
no sólo las relaciones de Derecho público, las relaciones entre
los ciudadanos y el Estado, sino también las relaciones de Derecho privado, entre ciudadanos (entre particulares).
Se produce una fuerte influencia de la Constitución en el debate
y el proceso político. Esta influencia se traduce en que, entre
otras cosas, a) los actores políticos muestran una tendencia a acudir a las normas constitucionales para argumentar y defender sus
opciones políticas y de gobierno; b) los conflictos y/o las disputas
políticas entre órganos de distintos niveles de gobierno tienden a
dirimirse jurisdiccionalmente aplicando normas constitucionales
y; c) los jueces tienden a no mostrar actitudes de autolimitación
o autorrestricción hacia las llamadas cuestiones políticas.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 67
2. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso mexicano.
Una vez expuestas las condiciones que deben de existir para estar
en condición de afirmar que un Estado cuenta con un ordenamiento jurídico constitucionalizado, este apartado tiene como propósito evidenciar
–de manera breve y sin pretender ser exhaustivo al respecto– cómo cada
una de las condiciones señaladas por Guastini se concretizan, en mayor
o menor medida, en el caso mexicano.
A. Rigidez de la Constitución. La Constitución mexicana es una
Constitución rígida, ya que:
a. Se distingue de las leyes ordinarias en virtud de su posición
de supremacía (art. 133); la conformidad constitucional de las
leyes ordinarias es una condición de validez de la ley misma, de ahí que la Constitución establezca garantías –juicio
de amparo, controversia constitucional y acción de inconstitucionalidad– para salvaguardar la regularidad constitucional de cualquier acto (arts. 103, 105 y 107).
b. Establece procedimientos distintos para la creación de leyes ordinarias (arts. 71 y 72) y para reformar y adicionar la
Constitución (art. 135). El procedimiento para reformar y
adicionar la Constitución es un procedimiento más complejo que aquél previsto para las leyes ordinarias, pues para
que las reformas lleguen a ser parte de la Constitución se
requiere que el Congreso de la Unión, a través de cada una
de sus dos Cámaras, apruebe por el voto de una mayoría
calificada, consistente en el voto de las dos terceras partes de
los individuos presentes, las reformas o adiciones, así como
el voto por la mayoría absoluta (la mitad más uno) de las
Legislaturas de los Estados.
B. La garantía de la Constitución. El sistema de control constitucional en México es un modelo mixto, pues combina características de los tres modelos señalados.
a. El control es ejercido a posteriori: El control se ejerce sobre las
normas y leyes ya en vigor. Esto quiere decir que el sistema
no impide que un artículo o una ley inconstitucional sean
introducidos en el ordenamiento y aplicados por un largo
tiempo antes de que su ilegitimidad constitucional sea declarada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN);
o por los juzgadores de amparo, únicamente respecto de
normas (no respecto de la ley).
68 . Derecho en Libertad
b. El control es ejercido por vía de acción (directa) y por vía
de excepción (indirecta). La SCJN sostuvo en la tesis de rubro: “SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL
ORDEN JURÍDICO MEXICANO” lo siguiente:
“Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, … En primer
término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad,
controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo
término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma
incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes,
esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada.”
c. El control es ejercido in concreto e in abstracto.
i. Juicio de amparo: in concreto (arts. 103 y 107, fracción I)35
ii. Controversia constitucional: in concreto36 (art. 105, fracción I)
iii.Acción de inconstitucionalidad: in abstracto37 (art. 105, fracción II).
d. El control tiene efectos generales y particulares.
i. Juicio de amparo: efectos particulares38 (art. 107, fracción II)
ii. Controversia constitucional: efectos generales39 o particulares40 (art. 105, fracción I).
iii.Acción de inconstitucionalidad: efectos generales o particulares41 (art. 105, fracción II).
35
“Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite”; “I. El juicio de
amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada …”
36
“I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia
electoral, se susciten entre:”
37
“II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción
entre una norma de carácter general y esta Constitución.”
38
“Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo
hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse
la demanda.”
39
“Cuando la controversia verse sobre disposiciones generales de los Estados o de los municipios
impugnadas por la Federación, de los municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se refieren
los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare inválidas, dicha
resolución tendrá efectos generales cuando hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.”
40
“En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos únicamente
respecto de las partes en la controversia.”
41
“Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas
impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos.”
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 69
C. La fuerza normativa vinculante de la Constitución. La SCJN,
los tribunales colegiados de circuito (TCC) y los juzgados de
distrito (JD) han dotado de fuerza normativa vinculante a los
preceptos constitucionales, por ejemplo, el derecho de acceso
a la cultura, mismo que en tiempos pasados no era un derecho jurisdiccionalmente tutelable. Véase el siguiente ejemplo:
El Alto Tribunal al resolver la Acción de Inconstitucionalidad
2261/2009, en la cual se impugnaron diversos artículos de la Ley
de Fomento para el Libro y la Lectura afirmó que:
“… tales preceptos legales no violan su libertad de comercio, porque el
hecho de que establezcan un precio único de venta al público, no restringe
esa libertad. Lo anterior, porque con tal determinación, no se le impide
desarrollar su actividad comercial, sino que únicamente se establece la
implementación de un precio único de venta, para la venta de libros al
público en general, lo cual se estima justificado en la medida en que como
se advierte de la exposición de motivos, el legislador tuvo el propósito de
facilitar el acceso equitativo al libro, garantizando un mismo precio de
venta al público en todo el territorio nacional, sin importar donde se
adquiera, con el objeto de incentivar la creación de librerías en aras de
promover la lectura, lo cual demuestra que la medida responde a la necesidad de proteger el interés público que se traduce en el derecho de acceso
a la cultura …”
D. La sobreinterpretación de la Constitución. La SCJN, los TCC
y los JD han interpretado los preceptos constitucionales de
manera extensiva y por tal razón, han extraído normas no
expresas en la Constitución. A continuación algunos ejemplos
sobre el punto:
El artículo 1, el cual establece: “Queda prohibida toda discriminación… que atente contra la dignidad humana…” fue interpretado por
la SCJN, en el Amparo Directo 6/2008, en el sentido de que el
derecho a la dignidad humana engloba los siguientes derechos:
a.
b.
c.
d.
e.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad
Derecho a la intimidad
Derecho a la propia imagen
Derecho a la identidad personal
Derecho a la identidad sexual
70 . Derecho en Libertad
f. Derecho al honor42 .
Sobre los mismos, la SCJN destacó que:
“aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian, en forma expresa, en la Constitución mexicana, sí están implícitos en las disposiciones de
los tratados internacionales antes mencionados, suscritos por México y, en
todo caso, deben entenderse como derechos que derivan del reconocimiento
al derecho a la dignidad humana, previsto en el primero de los preceptos
de nuestra Constitución, pues, sólo a través de su pleno respeto, podría realmente hablarse de un ser humano en toda su dignidad.”
E. 5 y 6. La interpretación conforme de las leyes y la aplicación
directa de la Constitución por parte de los jueces comunes.
En México, los juzgadores del fuero federal y del fuero estatal
(comunes), están obligados a privilegiar la aplicar de la Constitución; de ahí que en el ejercicio de su función tengan el deber de
realizar una interpretación conforme o adecuadora de las normas contenidas en leyes ordinarias. Esta obligación se establece
en el artículo 1 constitucional y en diversos criterios emitidos
por el Pleno de la SCJN:
“Artículo 1
…
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”
“CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN
MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD.
…
Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los
derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí
sucede en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar
42
Derecho fundamental al honor. Su dimensión subjetiva y objetiva
Tesis aislada. Amparo Directo. Primera Sala de la SCJN. Clave 1a. XX/2011 (10a.) (SJF: 10a.
Época; Tomo 3; Ene. 2012, p. 2906.) Disponible en línea: SCJN http://psvscjniusap.scjn.pjf.gob.mx/
paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=3c78800000000&Apendice=1000000000000
&Expresion=derecho%20fundamental%20al%20honor&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Ord
en=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=2&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&
ID=2000083&Hit=2&IDs=2000082,2000083>.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 71
las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución
y en los tratados en la materia.”
“PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS.
La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún
momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de
constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de
ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio
en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del
país –al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano–, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales
el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas
con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto,
lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de
las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que
el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido
esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas
anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los
principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel
de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación
efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.”
F. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.
a. Los conflictos de atribución entre los poderes del Estado. En
México, la Constitución faculta a la SCJN para conocer sobre las controversias constitucionales, mismas que constituyen un mecanismo de control para solucionar los conflictos
de atribución entre los poderes del Estado (art. 105)43.
43
“Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la
ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la
materia electoral, se susciten entre:
a) La Federación y un Estado o el Distrito Federal;
b) La Federación y un municipio;
72 . Derecho en Libertad
b. El control del Poder Judicial sobre la “discrecionalidad
política” del Poder Legislativo. En México, los juzgadores
facultados para ejercer un control concentrado de constitucionalidad, realizan frecuentemente un control sobre la
discrecionalidad del legislador. Los instrumentos más eficaces para el ejercicio de este control son los criterios emitidos
por los propios órganos –especialmente por la SCJN–, según
la cual toda ley debe ser razonable y respetar la técnica de
justificación de las decisiones, que se conoce bajo el nombre
de ponderación de los principios constitucionales44. A continuación un ejemplo:
La SCJN, al resolver el referido Amparo en Revisión 2/2012 expuso:
“Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha tenido la oportunidad de
subrayar en reiteradas ocasiones, el tipo de razonamiento que un tribunal
de control constitucional debe desplegar para determinar si una previsión
legislativa respeta o no el principio de igualdad contenido en el artículo 1º
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para lo cual
debe hacerse el análisis que a continuación se explica:
Debe identificarse la finalidad de la medida legislativa examinada y su
compatibilidad con la Constitución;
c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las Cámaras de éste o, en
su caso, la Comisión Permanente, sean como órganos federales o del Distrito Federal;
d) Un Estado y otro;
e) Un Estado y el Distrito Federal;
f) El Distrito Federal y un municipio;
g) Dos municipios de diversos Estados;
h) Dos Poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones
generales;
i) Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones
generales;
j) Un Estado y un Municipio de otro Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o
disposiciones generales;
k) Dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o
disposiciones generales, y
l) Dos órganos constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la Unión
o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales.”
44
Garantías individuales. El desarrollo de sus límites y la regulación de
sus posibles conflictos por parte del legislador debe respetar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurídica. Jurisprudencia. Amparo en Revisión.
Pleno de la SCJN. Clave P./J. 130/2007. (SJF y su Gaceta: 9a Época, Tomo XXVI, Dic. 2007,
p.8) Disponible en línea: http://psvscjniusap.scjn.pjf.gob.mx/paginas/DetalleGeneralV2.
aspx?Epoca=3c78800000000&Apendice=1000000000000&Expresion=garant%c3%adas%20
individuales%20razonabilidad&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisB
L&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&ID=170740&Hit=1&IDs=170740.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 73
Hay que examinar si la distinción puede considerarse una medida racionalmente adecuada para la consecución de dicha finalidad, esto es, si existe
una objetiva relación medios–fines entre la clasificatoria y el objetivo que la
misma persigue; y
Debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo
abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar
si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos
que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de
hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella, pues la persecución de un objetivo constitucionalmente admisible no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de
otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos45”.
3. El postpositivismo: una nueva concepción del Derecho.
Finalmente, en línea con lo hasta ahora dicho, Manuel Atienza señala que el déficit del positivismo normativista y del realismo jurídico
(y de otras concepciones del Derecho) en relación con el enfoque del
Derecho como argumentación, y los cambios en los sistemas jurídicos
provocados por el avance del Estado Constitucional de Derecho, es lo
que explica que en los últimos años, aproximadamente desde finales de
los años setenta del siglo XX, se esté gestando una nueva concepción del
Derecho que no se deja ya definir a partir de los parámetros del positivismo normativista.
Al respecto, Rodolfo L. Vigo refirió:
“Después de Núremberg –como advertirá el mismo Perelman– el derecho y
la teoría del Estado en Europa ya no serán la misma, y esa nueva realidad
torna necesaria una nueva teoría que permita comprenderla y orientarla.
Comienza así a desmoronarse el sólido y exitoso edificio que se había construido después de la Revolución francesa, y por ende, será cada vez más
difícil: seguir identificando a la ley con el derecho; confiar en que voluntad
45
Igualdad. Criterios para determinar si el legislador respeta ese principio
constitucional. Jurisprudencia. Amparo Directo en Revisión. Primera Sala de la
SCJN. Clave 1a./J. 55/2006. (SJF y su Gaceta: 9a Época, Tomo XXIV, Sep. 2006, p.75) Disponible
en
línea:
SCJN
http://psvscjniusap.scjn.pjf.gob.mx/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?
Epoca=3c78800000000&Apendice=1000000000000&Expresion=IGUALDAD.%20
CRITERIOS%20PARA%20DETERMINAR%20SI%20EL%20LEGISLADOR%20RESPETA%20
ESE%20PRINCIPIO%20CONSTITUCIONAL.%20&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&
Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&ID=174247
&Hit=1&IDs=174247.
74 . Derecho en Libertad
legislativa es infalible; mostrar piramidalmente el derecho como un sistema
compuesto sólo por reglas completo, jerárquico y coherente; que el único saber
jurídico es aquel que se limita a describir sistemática y aséptica al derecho
positivo, o que los jueces son la boca de la ley y que nada crean para el derecho porque se limitan a aplicarlo silogísticamente”46 .
Esta concepción del Derecho, denominada postpositivismo, presenta
las siguientes características:
A. Principios y reglas. Para dar cuenta de la estructura de un sistema jurídico hay que considerar que, además de reglas, hay
principios jurídicos; es decir, hay normas que establecen una
solución normativa –dicen lo que debe ser– pero no definen un
caso –no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas–. Estos principios dotan de sentido a las reglas; permiten
verlas, por un lado, como instrumentos para la protección y
promoción de ciertos bienes o valores jurídicos y, por otro,
como resultados de un balance, ponderación o compromiso
entre principios para el caso que ellas regulan.
B. Subsunción y ponderación. En el Derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos subsuntivos. Pero también hay
principios que exigen un tipo de razonamiento distinto: ponderación, que es una operación más básica que la subsunción. De
ahí que las reglas dejen de verse como meras manifestaciones
de voluntad de la autoridad que las ha dictado, para entenderse
como el resultado de una ponderación de los principios relevantes llevada a cabo por dicha autoridad, lo cual supone que
la dimensión valorativa y justificativa del Derecho adquiere una
relevancia fundamental. El cambio central está, por tanto, en la
consideración de que ser leal a las reglas no es serlo sólo a su
expresión –porque no son sólo manifestaciones de voluntad–,
sino a sus razones subyacentes, al balance de principios que pretenden reflejar, a sus propósitos protectores y/o promocionales
de derechos. La lealtad a las reglas y a su expresión, es un componente de la lealtad al Derecho, pero éste no está compuesto
sólo por reglas, sino también por principios.
C. Relaciones lógicas y relaciones de justificación. Entre las normas
de un sistema jurídico existen relaciones lógicas de consistencia
(las normas son lógicamente compatibles entre sí debido a que
46
Vigo, Rodolfo L, “Argumentación constitucional”, op. cit., p.28.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 75
es posible cumplir ambas normas simultáneamente) y de coherencia valorativa (las normas son coherentes entre sí cuando
presentan una unidad de sentido y/o de propósitos prácticos).
A diferencia de la consistencia, que es una cuestión de todo o
nada, la coherencia es una cuestión de grado. La consecuencia
más importante de la toma en consideración de estos dos tipos
de relaciones entre normas es que puede ocurrir que el ámbito
justificado de aplicación de una regla no coincida con el ámbito de aplicación descrito por la propia regla; en este sentido,
las reglas pueden resultar sobreincluyentes o infraincluyentes
cuando hay un desajuste entre el ámbito de aplicación descrito
por la regla y el ámbito justificado de aplicación de la regla. De
existir conflicto entre principios, a diferencia de lo que ocurre
con las reglas, éste no se resuelve por exclusión, sino mediante
ponderación.
D. Debilitamiento de la oposición entre “crear” y “aplicar” normas e integración entre diversas esferas de la razón práctica:
Derecho, moral y política. No hay una separación tajante entre
razonamiento político o moral y razonamiento jurídico. El razonamiento político del legislador se juridifica, pues la ley no
es creación ex novo, sino desarrollo o concreción de principios
constitucionales; y el razonamiento jurídico se politiza y/o moraliza –adquiere una dimensión práctica de la que carecía–, pues
incorpora un compromiso con los valores, fines, principios y/o
derechos constitucionales. Esta modificación de las relaciones
entre razonamiento político y razonamiento jurídico se muestra
muy claramente en el cambio que supone la sustitución del
canon interpretativo de “interpretación de la Constitución conforme a la ley” al canon “interpretación de la ley conforme a la
Constitución”.
E. Distinción entre validez formal y validez material de las normas. En el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de
normas), pero no todo el Derecho está basado en fuentes. Hay
normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino
materiales. Este es el caso tanto de las normas implícitas como
el de las normas necesarias. La juridicidad de las normas implícitas depende de su coherencia valorativa con otras normas
del sistema que sí son válidas formalmente. Pero además, en
los sistemas jurídicos hay normas necesarias, hay normas materialmente válidas –por razón de su contenido– y cuya validez
76 . Derecho en Libertad
no tiene sentido remitirla a una o algunas normas formalmente
válidas. Se trata de normas inderogables en el sentido de que su
eliminación implicaría no el cambio de algunas normas, sino el
cambio del sistema jurídico mismo, puede cambiar su regulación, pero no es concebible su eliminación del sistema jurídico.
Vistas como principios, no como reglas, se trata de normas necesarias, inderogables. Y, lo más importante de todo, es posible
que haya normas formalmente válidas –validas por su origen– y
materialmente inválidas –incoherentes valorativamente–. El Derecho, en este sentido, se ha materializado o sustantivizado y,
en consecuencia, ya no puede ser visto sólo como expresión de
una racionalidad de tipo formal.
F. Distinción entre casos fáciles y casos difíciles. Contrario al positivismo, en el nuevo paradigma no hay casos relevantes no
regulados, pues en los sistemas jurídicos no sólo hay reglas,
también hay principios. Un caso es fácil cuando la solución
es el resultado de aplicar una regla del sistema y esta solución
es consistente (lógicamente compatible) con las otras reglas del
sistema y coherente (valorativamente compatible) con los principios del sistema. Por el contrario, un caso es difícil cuando la
solución no proviene directamente de la aplicación de una regla
del sistema, sino que hay que buscarla como la respuesta a una
cuestión práctica que requiere desplegar una intensa actividad
deliberativa y justificativa. Un caso fácil no exige deliberación,
sino simple aplicación de la regla. Un caso difícil exige deliberación práctica. La discrecionalidad del juzgador no se concibe
ya como libertad en el sentido permitido de elegir cualquier
opción, sino más bien en el sentido de responsabilidad. Por
ello, cuanto más discrecional es un acto, es decir, cuanto menos
reglado está, más justificación requiere.
G. Debilitamiento entre lenguaje descriptivo y prescriptivo. En el
ámbito del discurso jurídico la oposición entre lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo se debilita en gran medida. La buena “ciencia judicial” no gira en torno a la pretensión de describir
con verdad un sector del sistema jurídico, sino que juega un
papel más bien comprensivo y reconstructivo, práctico y justificativo. El “científico” del Derecho no es un mero observador
de un objeto que está totalmente fuera de él y que, por tanto,
es susceptible de ser descrito; por el contrario, el jurista –tanto
el teórico como el práctico– es un participante en una práctica
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 77
social muy compleja, como es el Derecho, y en este sentido está
comprometido con su mejora.
H. Derecho como práctica. El Derecho tiende a verse como una
realidad social muy compleja y fluida que desborda por completo el anterior marco de objetivación. Parte de la idea de que la
existencia, la estructura y los contenidos del Derecho dependen
radicalmente de las creencias de aquellos que usan el Derecho,
por eso depende muy centralmente de su propia práctica social. En este sentido no hay oposición entre la objetividad del
Derecho (normas y procedimientos) y su práctica. Ello supone
una revisión total de la noción misma de conocimiento jurídico,
pues éste pasa de ser meramente descriptivo (sin implicaciones
valorativas y normativas) a ser reconstructivo de una práctica
social que, si bien está dotada de sentido, nunca es tan homogénea como para que mediante la observación, sea posible realizar,
sin más, una descripción completa de la misma. El Derecho
como práctica presenta múltiples elementos que se hallan en
una tensión interna, cuya armonización operativa obliga a realizar elecciones llamadas a ser justificadas, no a ser descritas.
I. Enseñar Derecho es desarrollar habilidades. Mientras que en el
positivismo, conocer el Derecho implicaba conocer sus reglas,
el postpositivismo advierte que dada la tendencia al crecimiento
exponencial de las reglas –cada vez se dictan más– y la tendencia a la volatilidad de las mismas –al cambio y a una existencia
efímera–, el conocimiento de las reglas resulta imposible, si pretende ser exhaustivo, e inútil, si pretende ser práctico. En este
sentido, los principios jurídicos tienen un potencial explicativo
y racionalizador del Derecho muchísimo más alto que el de las
reglas. Lo relevante en la excelencia jurídica no es la acumulación memorística de reglas, sino una adecuada combinación
de conocimientos normativos (reglas a la luz de los principios
que las dotan de sentido) y del desarrollo de habilidades metodológicas orientadas a la solución de problemas jurídicos. Un
buen juez, un buen fiscal, un buen notario o un buen abogado
no es simplemente alguien que conoce las leyes y las usa para
resolver casos. La concepción del Derecho como práctica, y no
sólo como reglas y procedimientos, reclama el desarrollo de una
cultura de las virtudes profesionales de los juristas47.
47
Aguiló Regla, Josep, “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en
pocas palabras”, op. cit.
78 . Derecho en Libertad
V. Conclusión
En atención a lo desarrollado en este trabajo de investigación se alcanzan
diversas conclusiones, cada una íntimamente relacionada con los temas
aquí estudiados: la regulación del principio de independencia judicial
en México; el principio de independencia judicial como derecho de
la persona y como deber del juzgador; y la gestación de –y transición
hacia– una nueva concepción de Estado y de Derecho. Estos tópicos
fueron estudiados a fin de desentrañar qué significa y en qué se traduce
–realmente– el principio de independencia judicial visto como el derecho
de toda persona sometida a la jurisdicción mexicana a ser juzgada por
jueces independientes.
La primera conclusión da respuesta a la cuestión ¿en qué consiste
el principio de independencia? Así, se obtiene que el principio de independencia en un Estado Constitucional de Derecho exige algo más que
sólo garantizar el marco institucional adecuado o idóneo para que los
jueces puedan ejercer su labor de manera independiente. Este principio
se traduce en un deber dirigido a cada juzgador al momento de emitir
actos jurisdiccionales.
Este deber se presenta como la particular forma de cumplimiento
del Derecho que este mismo exige a los juzgadores. Por lo tanto, el derecho de toda persona sometida a la jurisdicción mexicana a ser juzgada
por tribunales y jueces independientes se traduce en el deber del juzgador, de que, al momento de realizar actos jurisdiccionales, aplique el
Derecho y lo haga movido únicamente por las razones que el Derecho le
da. En este contexto, la única vía para cumplir con las exigencias normativas derivadas del principio de independencia es la de la argumentación
racional y, en este sentido, la respuesta tiene que venir de la teoría de la
argumentación jurídica, por ser ésta la que suministra una base adecuada
para entender al Derecho como argumentación.
La segunda conclusión, íntimamente ligada con la anterior, retomó la
idea de la argumentación jurídica y la vinculó con el cambio de paradigma,
del “imperio de la ley” al “imperio de la Constitución”. Por esta razón, se
presentaron las siete condiciones propuestas por Riccardo Guastini que
permiten identificar si un orden jurídico está o no constitucionalizado, y
con ello, se evidenció que el ordenamiento jurídico mexicano es un ordenamiento jurídico constitucionalizado. En atención a esta afirmación, se
mencionaron las principales características del postpositivismo, pues ésta es
la única concepción del Derecho que entiende el Derecho como argumentación y que satisface las exigencias de un Estado Constitucional de Derecho.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 79
Con base en lo anterior, se afirma que los juzgadores del Poder
Judicial en México, tanto de la federación como de los estados, tienen
el deber de ser independientes; este deber encuentra su correlativo en el
derecho que tiene toda persona sometida a la jurisdicción mexicana a ser
juzgada por jueces independientes.
La independencia judicial, en estos términos, debe manifestarse, en
cada uno de los actos jurisdiccionales que los juzgadores, como autoridades, realizan, pues es sólo mediante estos actos y su respectivo contenido
–especialmente aquel de las sentencias– que los jueces se legitiman, frente
a la sociedad, como juzgadores independientes.
En síntesis, el derecho de toda persona sometida a la jurisdicción
mexicana a ser juzgada por jueces independientes, significa que los juzgadores del Poder Judicial en México, al momento de emitir cualquier acto
jurisdiccional, deben aplicar el Derecho, entendido éste en su concepción
postpositivista, y lo deben hacer movidos únicamente por las razones
que el Derecho, a la luz de este paradigma, les da. La única vía para lograr lo anterior es a través de la teoría de la argumentación jurídica, pues
como se dijo, es la teoría de la argumentación jurídica la que suministra
una base adecuada para entender al Derecho como argumentación. Solamente así se garantizará el derecho de toda persona a la independencia
judicial en un Estado Constitucional de Derecho.
En palabras de Luigi Ferrajoli: “Es en esta sujeción del juez a la Constitución, y por tanto en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, donde radica el principal fundamento moderno de la
legitimidad de la jurisdicción y de la independencia del Poder Judicial”.
80 . Derecho en Libertad
VI. Bibliografía
A) Doctrina
i. Libros
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. 2ª ed. Madrid, Trotta. 2002/2004.
Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de estudios constitucionales. 1997.
Atienza, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona, Ariel. 2001.
Bazán, Víctor. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en acción. México, UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005.
Disponible en línea: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/
rev/dconstla/cont/20052/pr/pr8.pdf>
Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3ª ed. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2003/2007.
Burgoa, Ignacio. Las garantías individuales. 32ª ed. México, Porrúa. 1944/2000.
De Roux, Carlos Vicente. Derechos económicos, sociales y culturales / Serie estudios y perspectivas de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Colombia. Naciones Unidas, 2004. Disponible en línea:
<http://www.eclac.org/publicaciones/xml/5/21305/lcl2222.pdf>
Ferrajoli, Luigi y otros. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid, Trotta. 2001.
Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia. (T. I. Teoría
del derecho). Madrid, Trotta. 2011.
Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia. (T. II. Teoría
de la democracia). Madrid, Trotta. 2011.
Fiscus, Ronald J. The Constitucional Logic of Affirmative Action. USA. Duke
University Press. 1992.
González Amuchastegui, Jesús. Autonomía, dignidad y ciudadanía. Una teoría de los derechos humanos. Valencia, Tirant lo Blanch. 2004.
Holmes, Stephen y Sustein, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on
Taxes. 2ª ed. E.U.A. W. W. Norton & Company. 1999–2000.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. La justiciabilidad de los
derechos económicos, sociales y culturales: un desafío impostergable. Costa Rica,
IIDH. 1999.
López Murcia, Julián Daniel. La garantía de los derechos sociales. Bogotá,
Ibañez. 2009.
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 81
Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional. Buenos Aires, Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma. 1992.
Nino, Carlos Santiago. La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona, Gedisa. 1997.
Nogueira Alcalá, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales.
México, UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003. Disponible en línea: <http://www.scribd.com/doc/6991430/Nogueira–Alcala-Humberto-Teoria-y-Dogmatica-de-Los-Derechos-Fund-Amen-Tales>.
Pelé, Antonio. Filosofía e historia en el fundamento de la dignidad humana.
España, Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas. 2006, págs. 24-81. Disponible en
línea: E-archivo Carlos III de Madrid <http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/3052>
Pérez Luño, Antonio-Enrique. La tercera generación de derechos humanos. España, Thomson Aranzadi. 2006. Págs. 205–220.
Prieto Sanchís, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, Debate.
1990.
Prieto Sanchís, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. 2ª ed.
Madrid, Trotta. 2003/2009.
Ruiz Massieu, José Francisco. Cuestiones de Derecho Político (México y España).
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. 1993. Disponible en línea: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/898/pl898.htm>
Sandoval Terán, Areli. Los Derechos Económicos Sociales y Culturales. Una revisión del contenido esencial de cada derecho y de las obligaciones del Estado. México. Asociación Latinoamericana de Organizaciones de Promoción
al Desarrollo, 2001, p. 13. Disponible en línea: <http://www.alop.or.cr/
trabajo/publicaciones/desc.pdf>
Sen, Amartya. Development as Freedom. E.U.A., Oxford. 1999
Tena Ramírez, Felipe. Derecho constitucional mexicano. 39ª ed. México, Porrúa. 1944/2007.
Tobo Rodríguez, Javier. La Corte constitucional y el control de constitucional en
Colombia. 4ª ed. Bogotá, Ibañez. 1982/2012.
Vázquez, Luis Daniel y Serrano, Sandra. Los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación
práctica. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Disponible en línea: <biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/7.pdf>
Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 9ª ed. Madrid,
Trotta. 1995/2009.
82 . Derecho en Libertad
ii. Revista
Alexy, Robert. “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”.
En: Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (comps.). El canon
neoconstitucional. Madrid, Trotta. 2010.
Aguilar Cavallo, Gonzalo. Derechos fundamentales-derechos humanos. ¿Una distinción válida en el siglo XXI?. Enero–abril 2010. Disponible en línea: Boletín comparado de derecho mexicano. Núm. 127, 2010. <http://www.
juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/127/art/art1.htm#N54>
Aguilar Cuevas, Magdalena. “Las tres generaciones de los derechos humanos”. En: Derechos Humanos. Órgano Informativo de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México. No. 30, Marzo-Abril, año 1998. Disponible en línea: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
<www.juridicas.unam.mx/publica/librev/.../pr20.pdf>
Ansuátegui Roig, Franciso Javier. “Argumentos para una teoría de los derechos sociales”. Disponible en línea: Revista Derecho del Estado. Núm.
24, 2010. <revista s.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/.../399>
Benda, Ernesto. “El Estado social de derecho”. En: Pons, Marcial y otros.
Manual de derecho constitucional. 2ª ed. Madrid, Trotta. 2001.
Bustamante Bohórquez, Tomás. “La interpretación constitucional”. Disponible en: Revista Universitas. Núm. 3, 2006. Universidad Javeriana.
Cançado Trindade, Antônio A. “La interdependencia de todos los derechos humanos. Obstáculos y desafíos en la implementación de
los derechos humanos”. En: International Social Science Journal. No. 158.
Human rights: 50th anniversary of the Universal Declaration. Vol. L,
1998. UNESCO.
Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (comps.). El canon neoconstitucional. Madrid, Trotta. 2010.
Carozza, Paolo G. “I, 1. La perspectiva histórica del aporte latinoamericano al concepto de los derechos económicos, sociales y culturales”.
En: Derechos económicos, sociales y culturales en América Latina. Del invento
a la herramienta. México: Plaza y Valdés, 2006. Disponible en línea:
Asociación pro Derechos Humanos (APRODEH) Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo. <http://www.idrc.ca/openebooks/323-2/>
Cossío Díaz, José Ramón. “Problemas para la exigibilidad de los derechos sociales”. En: Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (coordinadores). Formación y perspectivas del Estado en México. México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM. 2010. Disponible en línea: <http://
biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/2.pdf>
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 83
Courtis, Christian. “Los Derechos Sociales en perspectiva: la cara jurídica de la política social”. En: Courtis, Christian. Ecos Ceranos. Escritos
sobre derechos humanos y justicia. Bogotá, Siglo del Hombre. 2009.
Escamilla Salazar, Jesús (coord.). Los derechos humanos y la educación. México, Porrúa. 2009.
García Añón, José. “Derechos Sociales e Igualdad”. En: Abramovich,
Victor y Courtis, Christian (comps.). Derechos sociales: instrucciones de
uso. México, Fontamara. 2003.
Gargarella, Roberto. “Democracia deliberativa y judicialización de los
derechos sociales?. En: Perfiles Latinoamericanos. México, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Julio-Diciembre, 2006, número
028.
Guariglia, Osvaldo. “La defensa de los humanos económicos y sicuales
y los límites de la intervención judicial”. Disponible en línea: DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho. Núm. 29, 2006. <www.cervantesvirtual.com/.../la-defensa-de-los-derechos-...>
Hierro, Liborio L. “Los derechos económico-sociales y el principio de
igualdad en la teoría de los derechos de Robert Alexy”. Disponible en
línea: DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho. Núm. 30, 2007. <www.
cervantesvirtual.com/.../los-derechos-economicosoci...>
Huerta Lara, María del Rosario. “La dimensión procesal de los Derechos
Económicos, Sociales y culturales”. Enero, 2010. Disponible en: Letras
Jurídicas. Revista de los investigadores del Centro de Estudios sobre Derecho,
Globalización y Seguridad de la Universidad Veracruzana. Núm. 16,
2010. <http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/ 16/huerta16.pdf>
Bolivar, Ligia. “Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Derribar
Mitos, Enfrentar Retos, Tender Puentes. Una visión desde la (in)
experiencia de América Latina”. En: Estudios básicos de derechos humanos
V. San José, IIDH, 1996. Disponible en línea: Instituto Interamericano de
Derechos Humanos <http://www.iidh.ed.cr/comunidades /diversidades/
docs/div_docpublicaciones/derechos%20economicos,%20sociales%20
y%20culturales.pdf>
Llamas Cascón, Ángel. “Algunas consideraciones en torno a los derechos económicos, sociales y culturales.” Disponible en línea: Derechos
y Libertades. Núm. 24, 2011. <http://www.dykinson-on-line.com/Derechos_y_Libertades.revista1>
Martínez Roldán, Luis. “Los derechos sociales como derechos humanos
y como derechos constitucionales”. En: Ansuátegui, Fco. Javier y
otros. Los derechos sociales como una exigencia de la justicia. Madrid, Defensor del pueblo. 2009.
84 . Derecho en Libertad
Pisarello, Gerardo. “Del Estado social legislativo al Estado social constitucional: por una protección complejo de los Derechos Sociales”.
Octubre, 2001/2005. Disponible en línea: Edición digital a partir de
Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Núm. 15, 2001. <http://
bib.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=17096>
Prieto Sanchís, Luis. “Los derechos sociales y el principio de igualdad
sustancial”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Núm. 22,
1995. Disponible en línea: Dialnet.com <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1065762>
Ribotta, Silvina. “Necesidades, igualdad y justicia. Construyendo una
propuesta igualitaria de necesidades básicas.” Disponible en línea: Derechos y Libertades. Núm. 24, 2011. <http://www.dykinson-on-line.com/
Derechos_y_Libertades.revista1>
Salazar Ugarte, Pedro. “El Estado moderno en México”. En: Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (coordinadores). Formación y perspectivas
del Estado en México. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM. 2010. Disponible en línea: Biblioteca Virtual UNAM <http://
biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/2.pdf>
Saldaña, Javier. La dignidad de la persona. Fundamento del derecho a no
ser discriminado injustamente. En: Derecho a la no discriminación. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. 2006. Disponible
en línea: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/231 2/8.pdf>
Velasco Arroyo, Juan Carlos. “Los derechos sociales y la crisis del estado
de bienestar”. Disponible en línea: Anuario de la Facultad de Derecho.
Núm. 7, 1989. <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=819668>
iii. Informes
Abramovich, Víctor; Kletzel, Gabriela y Secretaría Ejecutiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a la justicia como
garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Estudio de los Estándares fijados por el sistema interamericano de Derechos Humanos. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados
Americanos. Septiembre, 2007. OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4. Disponible
en línea: <http://www.cidh.org/countryrep/Acceso DESC07sp/Accesodescindice.sp.htm>
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Preguntas frecuentes sobre los derechos económicos,
sociales y culturales. Disponible en línea: Organización de las Naciones
Unidas: <http://www.ohchr.org/Documents/Publi cations/FS33_sp.pdf>
La independencia judicial en el sistema jurídico mexicano . 85
B) Ordenamientos Jurídicos
i.
Nacional
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. D.O.F febrero 5,
1917/febrero 26, 2013.
Ley General de Salud. D.O.F. febrero 7, 1984/abril 24, 2013.
ii. Internacional
Convención Americana sobre Derechos Humanos. OEA. Conferencia
especializada interamericana sobre derechos humanos. San José, Costa Rica. Noviembre 7–22, 1969. Disponible en línea <http://www.oas.
org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_ sobre_Derechos_
Humanos.htm>
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. OEA.
IX Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia. Mayo 2,
1948. Disponible en línea: <http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp>
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ONU.
Asamblea general mediante resolución: 2200 A(XXI). Diciembre 16, 1966.
Disponible en línea: <http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm>
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo
de San Salvador”. OEA. Asamblea General, 18º período ordinario de
sesiones. San Salvador, El Salvador. Noviembre 11, 1988. Disponible en
línea: <http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html>
C)Diverso
Editorial El Espectador. “Menos pobres”. Bogotá, Colombia: Abril 20,
2013. Disponible en línea: Elespectador.com: <http://www.elespectador.
com/opinion/editorial/articulo-417330-menos-pobres>
México evalúa. El costo de las elecciones presidenciales de 2012. México, 2013.
Disponible en línea: <http://es.scribd.com/doc/124499894/Version-final-de-Costo-electoral>
Redacción Animal Político. “¿Cuánto costaron las elecciones de 2012? Distrito Federal, México: Febrero 8, 2013. Disponible en línea: animalpolitico.com
<http://www.animalpolitico.com/2013/02/cuantocostaronlaseleccionesde2012/#axzz2RWhqMmK6>
La Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre en las Decisiones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
y la Cuestión de las Libertades Comunicativas
Renato SOTELO TORRES1
Resumen
Frente a los cambios en el Derecho Internacional tendentes a la protección integral del ser humano y la creación de un sistema internacional
para cumplir con ese fin, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre constituye un hito en la garantía de los derechos
humanos en el hemisferio pero, principalmente, representa un proceso
regional y de reflexión propia sobre el pretérito y nuestros errores. El
presente texto realiza consideraciones sobre los efectos jurídicos de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los criterios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que es su
principal órgano de supervisión y el desarrollo jurisprudencial que ha
efectuado, especialmente, en materia de libertades comunicativas.
1
Abogado de la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos del Perú y profesor del Centro de Estudios de Derechos Humanos
(CEDH) de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre . 87
Sumario:
I. Introducción. II. La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre como lex specialis de la Carta de la
Organización de Estados Americanos en materia de derechos humanos.
III. Los aportes de las decisiones de la CIDH: más allá de las dictaduras y
posdictaduras en América. IV. La protección de las libertades comunicativas
en la jurisprudencia de la CIDH. V. Reflexiones finales. VI. Bibliografía.
I. Introducción
A partir de la Convención de Ginebra de 1864 para el mejoramiento de
la suerte de los militares heridos en los ejércitos de campaña o, desde
1906, con las Convenciones Internacionales sobre la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres en empleos industriales y sobre la prohibición del uso del fósforo blanco en la fabricación de cerillas, se distingue
un cambio de paradigma en el Derecho Internacional encaminado a la
protección integral del ser humano.
Aunado a ello, la internalización de los horrores de las dos Guerras
Mundiales, sobre todo, de los crímenes perpetrados en los campos de
concentración permitieron sentar las bases de un sistema internacional
de protección de derechos humanos. Consecuentemente, con el enjuiciamiento del mal radical –la mala voluntad pervertida– se emprende un
proceso de internacionalización que aun en nuestros días debe afrontar
contramarchas en su consolidación.
En este marco, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre constituye un hito en la garantía de los derechos
humanos en el hemisferio pero, principalmente, representa un proceso
regional y de reflexión propia sobre el pretérito y nuestros errores2 .
En el presente artículo se realizarán algunas consideraciones sobre
los efectos jurídicos de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, su principal órgano de supervisión y el desarrollo
jurisprudencial que este ha efectuado, especialmente, en materia de libertades comunicativas.
2
En un plano filosófico, la reflexión y aprendizaje son consustanciales al ser humano.
Para Ortega y Gasset todo ser humano, merced a su poder de recordar, acumula su propio
pasado y lo aprovecha pues “el hombre no es nunca un primer hombre: comienza desde
luego a existir sobre cierta altitud de pretérito amontonado”. Cfr. Ortega y Gasset, José, La
Rebelión de las Masas, Edición de Domingo Hernández Sánchez, Madrid,Tecnos, 2008, p. 10.
88 . Derecho en Libertad
II. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
como lex specialis de la Carta de la Organización de Estados Americanos en materia de derechos humanos
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre3
(en adelante, “Declaración Americana”) fue adoptada por la Novena
Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá en 1948. Con
ello, se concretaron los ideales libertarios que llevaron a las incipientes
naciones americanas a suscribir en 1826 el Tratado de Unión, Liga y
Confederación Perpetua el cual, entre otros, proscribía el tráfico de
esclavos de África y exigía la “abolición y extirpación”4 absoluta de este
trato inhumano. La elaboración del proyecto de Declaración Americana fue llevada
a cabo por el Comité Jurídico Interamericano no previéndose ningún
procedimiento para que la Declaración pudiese pasar a ser un tratado
con obligaciones vinculantes para los Estados5.
Sin embargo, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, “Corte IDH”) los Estados Miembros de la Organización de
Estados Americanos (en adelante, “OEA”) han entendido que la Declaración Americana contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta de la OEA se refiere. Por tanto, “no se puede
interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos
humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración”6.
En ese orden de ideas, la Asamblea General de la OEA precisó
que la vigencia de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre en todos los Estados Miembros de la OEA y el progreso
logrado en su aplicación junto con otros instrumentos jurídicos interamericanos en el campo de los derechos humanos “ha permitido que
3
El nombre oficial referido a los “…Derechos y Deberes del Hombre” denotaba aún la
carencia total del lenguaje inclusivo y enfoque de género en el Derecho Internacional.
4
Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua, elaborado y aprobado por la
Asamblea Americana del Congreso de Panamá (“Congreso Anfictiónico”) celebrada del
22 de junio al 15 de julio de 1826. Dicho Tratado no entró en vigor ya que fue ratificado
sólo por la Gran Colombia, conformada por lo que actualmente son las repúblicas de
Colombia, Ecuador, Panamá y Venezuela. 5
OEA, Novena Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos, Bogotá,
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. I, p. 235-236.
6
Corte IDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva
OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Serie A No. 10, párr. 43.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre . 89
el Hemisferio y su sistema de promoción y protección de los derechos
humanos avancen en este tema”7.
En igual sentido, la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos planteó que el trabajo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, “Comisión” o “CIDH”) ha de contribuir a que los Estados
garanticen las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático, tal y como lo establece expresamente la Declaración
Americana8.
Por consiguiente, la importancia que reviste la Declaración Americana es tal por encontrarse integrada a la Carta de la OEA. De esta
manera, vincula a todo Estado Miembro por el solo hecho de conformar
esta organización.
En último lugar, cabe advertir que debido a la conciencia de su
obligatoriedad entre los Estados del Sistema Interamericano, es incuestionable que los efectos jurídicos de la Declaración Americana sean vinculantes. Así lo confirma, por ejemplo, el artículo 29.d) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “CADH”) el cual
señala que ninguna disposición de dicho Tratado podrá interpretarse en
el sentido de excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaración Americana.
III. Los aportes de la jurisprudencia de la CIDH: más allá de las dictaduras y posdictaduras en América
Thomas Buergenthal explica que “el sistema interamericano para la protección de los derechos humanos se caracteriza por su doble estructura
institucional: una derivada de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, y la otra, de la entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”9.
7
OEA, Resolución de la Asamblea General 1829 “Apoyo a los Instrumentos Interamericanos de
Derechos Humanos”, (5 de junio de 2001), consideración 2.
8
Cfr. OEA, Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos,
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Plan de trabajo para la continuación del Proceso de
Reflexión sobre el Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos (2008-2009),
O.E.A. Doc. CP/CAJP- 2665/08, (4 de febrero de 2008).
9
Cfr. Buerguenthal, Thomas, Robert E. Norris y Dinah Shelton, La protección de los
derechos humanos en las Américas. Madrid, Editorial Civitas, 1994, p. 31.
90 . Derecho en Libertad
En efecto, para Héctor Faúndez,
un primer sub sistema comprende las competencias que, en la
esfera de los derechos humanos, posee la Organización de Estados Americanos respecto de todos sus miembros; [mientras que]
el segundo está constituido por las instituciones y procedimientos previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos conexos, y que sólo son aplicables a
los Estados partes en dichos tratados10.
Pues bien, en el presente trabajo serán abordados aquellos informes
emitidos por la Comisión conforme al artículo 106° de la Carta de la
OEA, el artículo 20 de su Estatuto11 y los artículos 51° y 52° del Reglamento CIDH12 relativo a las peticiones referentes a Estados que no son
partes de la CADH. Es decir, lo relacionado al subsistema integrado
por los Estados Miembros de la OEA, que no son parte de la CADH
(Estados Unidos, Cuba, Canadá, entre otros) o que han denunciado esta
Convención en los términos de su artículo 78 (Trinidad & Tobago y
Venezuela).
Con ese fin, serán traídas a colación ciertas decisiones paradigmáticas adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
que reflejan la amplitud de cuestiones analizadas y la riqueza argumentativa en la aplicación de la Declaración Americana.
En ese orden de ideas, uno de los primeros casos emblemáticos
abordados por la CIDH fue el caso Baby Boy13 , cuyos hechos se encuentran relacionados a la determinación del peso axiológico del derecho a
la vida del nasciturus. En dicho caso, la Comisión concluyó que la revocación de la sentencia por homicidio impuesta a un médico que, previa
solicitud de la madre, practicó el aborto más allá de los límites fijados
por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Roe vs. Wade, no
violaba el artículo I de la Declaración Americana. Para llegar a este vere10
Faúndez, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos
institucionales y procesales, San José, IIDH, 1999, p. 44.
11
OEA, Estatuto aprobado mediante la Resolución Nº 447, adoptado por la Asamblea
General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz,
Bolivia, octubre de 1979.
12
CIDH, Reglamento aprobado por la Comisión en su 137° período ordinario de sesiones, celebrado
del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009; y modificado el 2 de septiembre de 2011 y
en su 147º período ordinario de sesiones, celebrado del 8 al 22 de marzo de 2013, para su
entrada en vigor el 1º de agosto de 2013.
13
Cfr. CIDH, Informe No. 23/81, Fondo, Baby Boy (Estados Unidos de América), 6 de marzo de
1981.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre . 91
dicto, la CIDH realizó un análisis de fondo de la materia en discusión:
el uso del aborto terapéutico frente a la inviabilidad del feto14.
Del mismo modo, respecto al derecho a la vida, la Comisión ha
fijado los parámetros para la aplicación excepcional de la pena de muerte
en los Estados donde ésta se encuentra vigente. En relación a ello, la
CIDH ha determinado de manera categórica que todo caso relativo a la
aplicación de la pena de muerte debe analizarse con el grado de escrutinio más riguroso pues “el derecho a la vida es ampliamente reconocido
como el derecho supremo de la persona humana y como conditio sine qua
non para el goce de todos los demás derechos”15.
En igual sentido, la Comisión Interamericana ha sostenido que la
imposición de una pena de muerte obligatoria por todos los delitos “impide la consideración razonada de cada caso individual para determinar
la pertinencia del castigo según las circunstancias”16. Es decir, imposibilita una valoración de proporcionalidad entre cada delincuente, su delito
y el castigo que se le impone.
En último lugar, hacer falta recordar también que para la CIDH la
pena de muerte no debe ser impuesta a menores de 18 años17 o sin mediar un juicio justo donde se observen las garantías del debido proceso18.
Otra particularidad saltante en las decisiones de la Comisión Interamericana es la prolijidad en el uso de las fuentes jurídicas. Así, en el
caso del Gran Cacique Michael Mitchell19, donde se analizó la validez del
cobro de aranceles por parte de Canadá a las mercancías ingresadas con
destino a los territorios mohawk de Tyendinaga y Akwesasne, la CIDH
interpretó los alcances del derecho a la cultura dispuesto en el artículo
XIII de la Declaración Americana tomando en cuenta el Tratado de
Utrecht (1713), celebrado entre el Reino de Francia y el Reino de Gran
14
Para un análisis más extenso: Paúl, Álvaro, (2012) Estatus del no nacido en la Convención
Americana: un ejercicio de interpretación, Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 1, p. 61–112.
15
CIDH, Informe No. 52/13, Fondo, Clarence Allen Lackey y otros; Miguel Ángel Flores; y James
Wilson Chambers (Estados Unidos), 15 de julio de 2013, párr. 184. En igual sentido, CIDH,
Informe No. 57/96, Fondo, Andrews (Estados Unidos), Informe Anual de la CIDH 1997, párr. 170–171;
Informe No. 38/00 Baptiste (Grenada), Fondo, Informe Anual de la CIDH 1999, párrs. 64–66; Informe
No. 41/00, Fondo, McKenzie et al., (Jamaica), Informe Anual de la CIDH 1999, párrs. 169–171.
16
CIDH, Informe No. 78/07, Fondo, Chad Roger Goodman (Bahamas), 15 de octubre de 2007,
párr. 52.
17
CIDH, Informe No. 25/05, Fondo, Toronto Markkey Patterson (Estado Unidos), 7 de marzo de
2005, párr. 47.
18
CIDH, Informe No. 01/05, Fondo, Roberto Moreno Ramos (Estados Unidos), 28 de enero de
2005, párr. 72.
19
Cfr. CIDH, Informe No. 61/08, Fondo, Gran Cacique Michael Mitchell (Canadá), 25 de julio
de 2008.
92 . Derecho en Libertad
Bretaña, y el Tratado Jay (1794), celebrado entre Estados Unidos y el Reino de Gran Bretaña, en el siglo XVIII.
Entre las decisiones que representan un avance significativo en la
progresiva garantía de los derechos humanos se encuentra el caso Andrea
Mortlock. En el citado asunto, la CIDH concluyó que la deportación de
una persona, a sabiendas de su régimen de atención médica en Estados
Unidos y del insuficiente acceso en el país receptor a servicios similares
de salud para portadores de VIH/SIDA, violaba el artículo XXVI de la
Declaración Americana y constituía una sentencia de facto a un sufrimiento prolongado y una muerte prematura20.
En cuanto a los derechos de participación política, la Comisión
Interamericana sostuvo en el caso Statehood Solidarity Committee que el impedimento de los residentes de la Capital Federal para elegir a sus representantes en el Congreso de los Estados Unidos negaba el goce efectivo
del derecho a participar en su Gobierno, directamente o a través de representantes libremente elegidos y en condiciones generales de igualdad,
en contravención de los artículos XX y II de la Declaración Americana.
En dicho caso, la CIDH determinó como obligatoria la oportunidad de
todo ciudadano de “ejercer una influencia significativa en los asuntos
considerados por su legislativo nacional”21.
Así también, con respecto a los derechos humanos de los pueblos
indígenas, la CIDH ha determinado en el caso de las Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo que toda concesión extractiva, otorgada
por el Estado a terceros para utilizar bienes y recursos comprendidos
dentro de las tierras tradicionales de un pueblo indígena, omitiendo
las medidas apropiadas y adecuadas para consultar con dicho pueblo,
viola el derecho de propiedad consagrado en el artículo XXIII de la
Declaración Americana. Aunado a lo anterior, la Comisión consideró
que todo impacto resultante de la falta de salvaguardias y mecanismos
adecuados para supervisar, controlar y garantizar que la ejecución de
las concesiones no cause mayor daño ambiental a las tierras y comunidades indígenas constituye un perjuicio incompatible con la Declaración
Americana22 .
Ahora bien, de lo que se ha tratado, hasta aquí, es de destacar que
el subsistema de la Declaración Americana nos permite abarcar con
20
CIDH, Informe No. 63/08, Admisibilidad y Fondo, Andrea Mortlock (Estados Unidos), 25 de
julio de 2008, párrs. 78–102.
21
CIDH, Informe No. 98/03, Fondo, Statehood Solidarity Committee (Estados Unidos), 29 de
diciembre de 2003, párrs. 108–110.
22
CIDH, Informe No. 40/04, Fondo, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice),
12 de octubre 2004, párrs. 144–148.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre . 93
amplitud desde las graves violaciones a derechos humanos cometidas
por las dictaduras de la mitad del siglo XX, caracterizadas por un fuerte
proyecto económico–político de desarrollo y modernización, y aquellas
instaladas alrededor de los años 70 a propósito de la Guerra Fría, la Revolución Cubana, la Operación Cóndor y los movimientos de liberación
nacional23; hasta la actual diversificación de las fuentes de violaciones de
derechos humanos originada en Estados democráticos y relacionada con
la falta de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, la
ausencia de medidas para mitigar la pobreza o la falta de prevención de
los efectos del cambio climático, las actividades irregulares de organismos financieros o empresas transnacionales, entre otros24.
Tal vez, una manera clara de ejemplificar tal heterogeneidad de
contextos es examinar las decisiones adoptadas por la CIDH en torno
a las libertades comunicativas protegidas por el artículo IV de la Declaración Americana.
IV. La protección de las libertades comunicativas en las decisiones de
la CIDH
Como es sabido, las libertades comunicativas se encuentran garantizadas
por el artículo IV de la Declaración Americana con el siguiente énfasis:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de
opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier
medio”.
Estas libertades comprenden, por un lado, la libertad de buscar y
recibir informaciones y, por otro, el derecho a difundir informaciones e
ideas de toda índole. En tal sentido, su importancia radica en su naturaleza como piedra angular de una sociedad democrática25.
Stuart Mill es claro al graficar esta idea: “Si toda la humanidad
no tuviera más que una opinión y una sola persona tuviera la opinión
contraria, sería injusto imponer silencio a esta sola persona como si tra23
Cfr. Raffin, Marcelo, La experiencia del horror. Subjetividad y derechos humanos en las
dictaduras y posdictaduras del Cono Sur, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 131.
24
Cfr. Cançado, Antônio, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 406 y siguientes.
25
Al respecto, Nicol, Andrew; Millar, Gavin y Sharland, Andrew, Media Law &
Human Rights, New York, Oxford University Press, 2009.
94 . Derecho en Libertad
tara de imponer su opinión a toda la humanidad”26. Con dicho fin, una
ética de la duda, como le llamaría Zagrebelsky27, debería primar en toda
sociedad democrática pues sólo por la colisión de opiniones adversas es
que la verdad se descubre o se confirma.
Por tanto, la importancia de las libertades comunicativas radica en
que éstas optimizan el debate de ideas y el intercambio libre de puntos
de vista en oposición a la imposición de un dogma o ideología. Para
Revenga Sánchez “la libertad de expresarse se nos aparece como la quintaescencia del ser y sentirse libre, y una de las llaves maestras del Estado
constitucional desde su primera hora”28.
Por su importante rol instrumental, las libertades comunicativas cumplen un papel protagónico en la garantía de los derechos humanos. En términos de la Comisión Interamericana, “la carencia de libertad de expresión
es una causa que contribuye al irrespeto de los otros derechos humanos”29.
Desde esta óptica, siguiendo a la Corte Interamericana, puede decirse que la función democrática de la libertad de expresión la convierte en una condición necesaria para prevenir el arraigo de sistemas
autoritarios y para facilitar la autodeterminación, tanto personal como
colectiva 30. En efecto, se trata de un mecanismo esencial para el ejercicio
de los derechos de participación política, asociación, libertad religiosa,
educación, identidad étnica o cultural y, naturalmente, igualdad.
En el caso Oscar Elías Biscet y otros la Comisión Interamericana sostuvo que “los Estados deben abstenerse de realizar cualquier acto tendiente
a controlar la información o las ideas antes de su difusión pues esto
impide, tanto al individuo como a la totalidad de la sociedad, ejercer su
derecho a la libertad de expresión”31. Para la CIDH, la expresión y la di26
Cfr. Stuart Mill, John, Ensayo sobre la Libertad, Traducción de María Ángeles Lavilla
Navarro, Madrid, Mestas Ediciones, 2006, p. 40.
27
Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, Contra la ética de la verdad, Traducción de Álvaro Núñez
Vaquero, Madrid, Trotta, 2010.
28
Revenga, Miguel, La libertad de expresión y sus límites. Estudios, Lima, Editora Jurídica
Grijley, 2008, p. 163.
29
CIDH, Informe No. 38/97, Fondo, Hugo Bustios Saavedra (Perú), 16 de octubre de 1997, párr. 72.
30
Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A
No. 5, párr. 70; Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C No. 151, párrs. 85 y 116; Corte IDH, Caso
Ricardo Canese Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2004,
Serie C No. 111, párr. 86; y, Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y
otros) Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No.
73, párr. 68.
31
CIDH, Informe No. 67/06, Fondo, Oscar Elías Biscet y otros (Cuba), 21 de octubre de 2006,
párr. 200.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre . 95
fusión del pensamiento son indivisibles, de modo que una restricción de
las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma
medida, un límite al derecho de expresarse libremente32 .
En dicha resolución, la Comisión analizó si diversas penas, inclusive de muerte, adoptadas por el Gobierno cubano en contra de algunos disidentes políticos por expresar opiniones críticas a la Revolución
Cubana, divulgar y distribuir literatura con contenido “tendencioso” o
acopiar libros y folletos “contrarrevolucionarios” afectaban la esencia del
derecho previsto en el artículo IV de la Declaración Americana.
Consecuentemente, la CIDH calificó como censura todos los medios utilizados por la dictadura cubana para silenciar ideas y opiniones
enfatizando que “en virtud de la dimensión colectiva de este derecho,
tales [actos] afecta[ban] no sólo a quienes ha[bían] sido sancionados con
su aplicación por los tribunales cubanos sino también al conjunto de la
sociedad cubana”33.
La Comisión también precisó que en la garantía plena de las libertades comunicativas no hallaba amparo la incautación de máquinas de
escribir y computadoras, de libros, de documentos personales y archivos, así como de cámaras fotográficas, de video y equipos de radio, con
los que varias de las víctimas desarrollaban su labor periodística y de
investigación34.
Por otro lado, en el caso Tomás Eduardo Cirio35 la CIDH calificó
como arbitrario el proceso penal establecido como retaliación en contra
de una persona por formular diversos cuestionamientos a la actividad
de las fuerzas armadas uruguayas en su lucha antisubversiva pues, “en
lugar de procesar al denunciante, existe una ‘obligación’ de ‘todos y cada
uno de los funcionarios públicos de denunciar por los medios a su alcance los actos delictivos de los cuales tenga conocimiento’”36.
Sobre este aspecto, la Comisión Interamericana concluyó que
resulta incompatible con los principios de una sociedad democrática, en donde la difusión de la información sobre las actividades de los funcionarios públicos debe ser lo más transparente
32
Ibídem, párr. 198.
Ibídem, párr. 209.
34
Ibídem, párr. 211.
35
CIDH, Informe No. 124/06, Fondo, Tomás Eduardo Cirio (Uruguay), 27 de octubre de 2006,
párr. 72.
36
Ibídem, párr. 73.
33
96 . Derecho en Libertad
posible y accesible a todos los segmentos de la sociedad. El admitir tipos penales que puedan ser utilizados para coartar la libre
información, la libre divulgación de ideas y de opiniones, particularmente en aquellos casos en donde han ocurrido violaciones
de derechos humanos y por tanto hechos punibles, es sin duda
una grave violación a la libertad de pensamiento y expresión, y
sobre todo, del derecho que tiene la sociedad a recibir información y poder controlar el ejercicio del poder público37.
Por último, la Comisión aclara que todo Estado está facultado para
imponer restricciones a la libertad de expresión en los casos en que
existe una amenaza real a la disciplina militar. Pero no está facultado
para recurrir a tales normas con el fin de acallar la expresión de opiniones, aunque éstas estén dirigidas contra las fuerzas armadas como
institución38.
Pues bien, de lo sostenido hasta aquí debe hacerse una salvedad: la
existencia de límites al ejercicio de la libertad de expresión, entendidos
como toda reducción de alguno de los elementos jurídicos que conforman su contenido39, pues los derechos humanos no son absolutos sino
que admiten restricciones al coexistir con otros derechos, principios o
bienes jurídicos tutelados.
Con base en lo anterior, pueden presentarse situaciones que impliquen la necesidad de proteger otros derechos, principios o bienes
jurídicos frente a un determinado ejercicio de la libertad de expresión.
Tal es el caso de los derechos al honor y la reputación, y a la intimidad.
La Comisión Interamericana ha reiterado en el caso Dudley Stokes que
no debe limitarse indebidamente la libertad de expresión por lo que las
leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. Para la CIDH, “la protección a
la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles”40
y debe comprobarse que en la difusión de las noticias el comunicador
“tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba
difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la
búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”41.
37
Ibídem, párr. 74.
Ibídem, párr. 75.
39
Cfr. Aba, Ana, La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto: los
parlamentarios, los funcionarios y los reclusos, Madrid, Tecnos, 2001, p. 33.
40
CIDH, Informe No. 23/08, Fondo, Dudley Stokes (Jamaica), 14 de marzo de 2008, párr. 77.
41
Ídem.
38
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre . 97
V. Reflexiones finales
Si bien las libertades comunicativas han sido abordadas de manera prolija en el subsistema de la Carta de la OEA, es innegable que aún queda
mucho por hacer. Existen desafíos y una agenda pendiente que deberá
implementarse.
Por ejemplo, si se parte de la siguiente premisa: “mientras un Estado democrático conviva en una sociedad internacional no democrática, el régimen de los Estados democráticos será sólo una democracia
incompleta”42, entonces reviste de cardinal importancia el concebir a la
Carta Democrática Interamericana como una herramienta idónea para el
fomento de los valores democráticos en la región interamericana. Dicho
instrumento, consagra en su artículo 4° a la libertad de expresión y de
prensa como un valor fundamental de la democracia, por lo que los
Estados deben tomarla como base para su guiar su actuar y alcanzar
sus fines. La Carta Democrática Interamericana es, con claridad, todo
aquello a lo que los Estados democráticos han decidido defender y promocionar43.
Por lo tanto, resulta indudable que corresponde a la CIDH el deber
de integrar a la Carta Democrática Interamericana en el cúmulo de instrumentos que sirven para el estudio de los casos que se le presentan.
Sobre todo, porque este instrumento deja zanjado que allí donde se configure una alteración del orden constitucional y democrático, no existe
atisbo de garantía de la libertad de expresión.
Otro tema impostergable en el análisis es el caso del discurso discriminatorio como restricción legítima al ejercicio del derecho a la libertad
de expresión debido a su dañosidad social. En tal sentido, la Comisión
Interamericana, de ser el caso, deberá proscribir todo acto que incite,
promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o
cualquier otra forma de odio basada en la intolerancia”44. Estos discursos
42
Así lo ha expresado, por ejemplo, Revel, Jean-François, Comment les democraties
finissent, París, Grasset & Frasquelle, 1983. En igual sentido: Cfr. Bobbio, Norberto, El futuro
de la democracia, Traducción de José F. Fernández – Santillán, 3° ed, México, Fondo de
Cultura Económica, 2001, p. 212.
43
Cfr. Legler, Thomas, “La Carta Democrática Interamericana: retórica o realidad”, en
Boniface, Dexter; Lean, Sharon y Legler, Thomas (editores), Promoting Democracy in the
Americas, Washington DC, John Hopkins University Press, 2007, p. 116.
44
Cfr. Consejo de Europa, Comité de Ministros, Recomendación No. R (97) 20, sobre el
Discurso de Odio, principio 1.
98 . Derecho en Libertad
no se encuentran amparados jurídicamente45 debido a la profunda lesión
que causan a la dignidad de un determinado grupo que, contrario sensu,
debería merecer especial protección o trato preferencial46. Esta conducta
revela hostilidad y menosprecio, pues estigmatiza al sujeto pasivo adscribiéndole un conjunto de cualidades constitutivas que son percibidas
de forma extendida como altamente indeseables47, agravando la situación
de vulnerabilidad en la que se encuentra.
De modo lógico, y en último término, puede señalarse como ineludible para la CIDH el análisis de casos donde existan fricciones entre la
libertad de empresa y las libertades comunicativas. Me refiero, específicamente, a casos relacionados con el rol de los medios de comunicación
como empresas sujetas a las dinámicas de la libre competencia. Así, la
Comisión Interamericana deberá dilucidar respecto a si la concentración
de medios de comunicación es nociva para el goce efectivo de la libertad de
expresión y, por ende, “encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones”48 o constituye una mera concentración de
las preferencias de los consumidores de información y opinión.
Al efecto, deberá tenerse en cuenta que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha sostenido que no son admisibles los monopolios
públicos o privados sobre los medios de comunicación pues estos tienen por finalidad “intentar moldear la opinión pública según un solo
punto de vista”49 y, según la propia CIDH, traen consigo un conjunto
de presiones económicas o comerciales que amenazan la capacidad de
los medios de comunicación de difundir contenidos de interés público50.
En definitiva, casos como los enumerados, el del movimiento ciudadano #yosoy132, la represión a la disidencia política venezolana, o el
de Julian Assange, asilado en la Embajada de Ecuador en Londres desde
45
Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Müslüm Günduz v. Turquía,
Sentencia de 4 de diciembre de 2003, párr. 41. Asimismo, Caso Jersild v. Dinamarca, Sentencia
de 23 de septiembre de 1994, párr. 49.
46
Cfr. Saba, Roberto, “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías
sospechosas?”, en Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, Tomo II,
Buenos Aires, Argentina, Abeledo–Perrot, 2008, p. 706 y siguientes.
47
Cfr. Pareck, Bhikhu. “Hate speech. Is there a case for banning?”, Public policy research, vol.
12, núm. 4. 2006, p. 213–223.
48
Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A
No. 5, párr. 56.
49
Ibídem, párr. 33.
50
CIDH, Comunicado de Prensa No. R18/10, Declaración conjunta del décimo aniversario: diez
desafíos claves para la libertad de expresión en la próxima década (2010), sexto desafío.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre . 99
2012, significarían nuevos retos en la determinación del contenido protegido por las libertades comunicativas.
Sin embargo, la riqueza del análisis radicará en conservar lo jurídicamente acertado y corregir lo errado. Como sostendría Ortega y Gasset,
lo importante es la memoria de los errores, la larga experiencia vital,
aquello que nos impide cometer los mismos siempre51.
51
Cfr. Ortega y Gasset, José. Ob. Cit., p. 10.
100 . Derecho en Libertad
VI. Bibliografía
Aba, Ana, La limitación de los derechos fundamentales por razón del sujeto: los
parlamentarios, los funcionarios y los reclusos, Madrid, Tecnos, 2001.
Buerguenthal, Thomas, Robert E. Norris y Dinah Shelton, La protección
de los derechos humanos en las Américas. Madrid, Editorial Civitas, 1994.
Cançado, Antônio, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo
XXI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001.
CIDH, Informe No. 01/05, Fondo, Roberto Moreno Ramos (Estados
Unidos), 28 de enero de 2005.
CIDH, Informe No. 124/06, Fondo, Tomás Eduardo Cirio (Uruguay), 27
de octubre de 2006.
CIDH, Informe No. 23/08, Fondo, Dudley Stokes (Jamaica), 14 de marzo
de 2008..
CIDH, Informe No. 23/81, Fondo, Baby Boy (Estados Unidos de América), 6 de marzo de 1981.
CIDH, Informe No. 25/05, Fondo, Toronto Markkey Patterson (Estado
Unidos), 7 de marzo de 2005.
CIDH, Informe No. 38/97, Fondo, Hugo Bustios Saavedra (Perú), 16 de
octubre de 1997.
CIDH, Informe No. 40/04, Fondo, Comunidades Indígenas Mayas del
Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre 2004.
CIDH, Informe No. 52/13, Fondo, Clarence Allen Lackey y otros; Miguel
Ángel Flores; y James Wilson Chambers (Estados Unidos), 15 de julio
de 2013.
CIDH, Informe No. 57/96, Fondo, Andrews (Estados Unidos), Informe
Anual de la CIDH 1997.
CIDH, Informe No. 61/08, Fondo, Gran Cacique Michael Mitchell (Canadá), 25 de julio de 2008.
CIDH, Informe No. 63/08, Admisibilidad y Fondo, Andrea Mortlock
(Estados Unidos), 25 de julio de 2008.
CIDH, Informe No. 67/06, Fondo, Oscar Elías Biscet y otros (Cuba), 21
de octubre de 2006.
CIDH, Informe No. 78/07, Fondo, Chad Roger Goodman (Bahamas), 15
de octubre de 2007.
CIDH, Informe No. 98/03, Fondo, Statehood Solidarity Committee (Estados Unidos), 29 de diciembre de 2003.
CIDH, Reglamento aprobado por la Comisión en su 137° período ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de
2009; y modificado el 2 de septiembre de 2011 y en su 147º período
ordinario de sesiones, celebrado del 8 al 22 de marzo de 2013, para su
entrada en vigor el 1º de agosto de 2013.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre . 101
Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros)
Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de febrero de
2001, Serie C No. 73.
Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, Fondo, Reparaciones
y Costas, Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C No. 151.
Corte IDH, Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C No. 111.
Corte IDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989.
Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985, Serie A No. 5.
Faúndez, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, San José, IIDH, 1999.
Nicol, Andrew; Millar, Gavin y Sharland, Andrew, Media Law & Human
Rights, New York, Oxford University Press, 2009.
OEA, Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Plan de trabajo
para la continuación del Proceso de Reflexión sobre el Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos
(2008-2009), O.E.A. Doc. CP/CAJP- 2665/08, (4 de febrero de 2008).
OEA, Estatuto aprobado mediante la Resolución Nº 447, adoptado por
la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de
sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.
OEA, Novena Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos, Bogotá, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953.
OEA, Resolución de la Asamblea General 1829 “Apoyo a los Instrumentos Interamericanos de Derechos Humanos”, (5 de junio de 2001).
Ortega y Gasset, José, La Rebelión de las Masas, Edición de Domingo Hernández Sánchez, Madrid, Tecnos, 2008.
Paúl, Álvaro, (2012) Estatus del no nacido en la Convención Americana:
un ejercicio de interpretación, Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 1.
Raffin, Marcelo, La experiencia del horror. Subjetividad y derechos humanos en
las dictaduras y posdictaduras del Cono Sur, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2006.
Revenga, Miguel, La libertad de expresión y sus límites. Estudios, Lima, Editora Jurídica Grijley, 2008.
Stuart Mill, John, Ensayo sobre la Libertad, Traducción de María Ángeles
Lavilla Navarro, Madrid, Mestas Ediciones, 2006.
Zagrebelsky, Gustavo, Contra la ética de la verdad, Traducción de Álvaro
Núñez Vaquero, Madrid, Trotta, 2010.
La Contradicción de Tesis 293/2011:
sus contradicciones teóricas y los retos para
su aplicación en la práctica jurídica mexicana
Ivonne GARZA GARZA*
Resumen
A partir de las reformas constitucionales de 6 y 10 de junio de 2011 en
materia de Amparo y Derechos Humanos, México ha vivido un proceso
de transformación integral de su sistema jurídico y por ende, de la forma
en que el Derecho se practica en el país. Aunado a las reformas que determinaron el reconocimiento de los derechos humanos y la integración
de nuevos supuestos para el amparo con el objetivo de garantizar su
protección, la Suprema Corte de Justicia de la Nación instauró a través
del asunto Varios 912 / 2010 la obligación de todos los jueces nacionales
de ejercer el control de convencionalidad exofficio dentro de un sistema
de control de constitucionalidad difuso. Es en el marco de todos estos
cambios jurídicos que la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelve
en 2013 la Contradicción de Tesis 293/2011, en la que aborda el tema de la
jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el
ámbito interno y la vinculatoriedad de los criterios jurisprudenciales de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este texto hace un análisis de la argumentación vertida en el engrose de la sentencia para destacar dos contradicciones teóricas y a partir de ellas, señala los retos que
implican para la práctica jurídica mexicana al momento de su aplicación.
*
Este trabajo formó parte de mi paso por el Máster en Argumentación Jurídica de la
Universidad de Alicante, agradezco al claustro académico del Departamento de Filosofía
del Derecho de la Universidad de Alicante, con especial mención a Victoria Roca Pérez,
quien con su inteligencia y paciencia ha sabido acompañarme en el proceso de escribir
estas páginas. A mis compañeras y compañeros del Máster en Argumentación Jurídica,
sepan que los días en Alicante me enseñaron de Ustedes que la pasión compartida existe.
Estas líneas son para mi padre y mi madre, con quienes tengo una deuda eterna de
agradecimientos por su incondicionalidad en la cercanía y en la distancia.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 103
Sumario:
I. Introducción. II. La Contradicción de Tesis 293/2011.
III. La relación de jerarquía entre los tratados internacionales y la Constitución.
IV. La vinculatoriedad de los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y su aplicación en el ámbito nacional. V. La Contradicción
de Tesis 293/2011 hoy. VI. A manera de conclusión. VII. Bibliografía.
I. Introducción
El control de constitucionalidad se instauró primero en los países anglosajones y de manera posterior en los países con un sistema de derecho
romano, comenzando primero por Europa hasta llegar a América. En
palabras de Víctor Ferreres Comella, “el control de constitucionalidad vino a
desempeñar un papel clave en el ámbito de los derechos fundamentales” 1 .
En Latinoamérica, el desarrollo del control de constitucionalidad se
vio acompañado en ocasiones por reformas a la Constitución que reconocían los derechos humanos y otorgaban a los tratados internacionales
en la materia una jerarquía equivalente o superior a la del texto constitucional. Ello hacía posible integrar a los derechos humanos de fuente
distinta a la Constitución en el análisis realizado por las máximas instancias judiciales al ejercer el control de constitucionalidad. El artículo
93 de la Constitución colombiana de 1991, la adición del numeral 22 del
artículo 75 de Constitución argentina en 1994, el artículo 23 de la Constitución venezolana de 1999 y el artículo 55 de la Constitución peruana
de 1996 son algunos ejemplos de ello.
En México sin embargo, aún no existe una reforma constitucional que trate desde el ámbito legislativo el tema de la jerarquía de los
tratados internacionales en materia de derechos humanos en el ámbito
nacional. Ello ha derivado en un desarrollo jurisprudencial del tema, a
través de tesis jurisprudenciales que hasta 2014 seguían sosteniendo que
los instrumentos internacionales se ubicaban jerárquicamente por debajo
de la Constitución.
A pesar de lo anterior, en 2011 el Congreso de la Unión adoptó las
reformas de 6 y 10 de junio en materias de amparo y derechos humanos
que tuvieron por efecto el reconocimiento de los derechos humanos pro1
Ferreres Comella, Víctor, Una defensa del modelo europeo de control de constitucionalidad,
Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 65.
104 . Derecho en Libertad
venientes tanto de la Constitución como de los tratados internacionales
de los que México es parte, así como la integración de nuevos supuestos
en que funciona el amparo con el objetivo de garantizar su protección.
Días después, la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver
el asunto Varios 912/20102 fijó a través de un criterio la obligación de
todos los jueces nacionales de ejercer el control de convencionalidad
ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad, lo que
vino a posibilitar la adición de los instrumentos internacionales en el
análisis judicial y que por tanto ha generado en México un panorama de
transformación de la práctica jurídica y en la forma en que entendemos
el Derecho.
Más allá del debate sobre si el control de convencionalidad es o no
un control en la esfera interna –pues su construcción se dio a través de
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos–,
si se encuentra o no sujeto al control de constitucionalidad, si ambos
constituyen un mismo concepto pues uno se nutre del otro o sí constituyen dos cosas por separado –preguntas todas que han sido objeto de
discusión en México a partir de la adopción de dicho criterio–, existe
actualmente mucha confusión en torno al tema. Ello debido a su poca
madurez en el constitucionalismo mexicano, la escasa información y capacitación de los actores jurídicos en Derecho Internacional y Derechos
Humanos, así como la amplitud del criterio adoptado por la Corte en el
asunto Varios 912/2010.
Lo anterior ha derivado en la emisión de criterios contradictorios
en los Tribunales inferiores que se han dado a la tarea de aplicarlo, lo
que finalmente se ha traducido en que los casos regresen a la Suprema
Corte y sea ésta quien tenga la tarea de resolver dichos antagonismos
para sentar las bases de su ejercicio.
En este sentido, es necesario especificar que en el desarrollo de este
texto se utilizará el concepto control de constitucionalidad considerando
dentro del mismo al control de convencionalidad, pues al final este último se encuentra sujeto al ejercicio del primero.
La Contradicción 293/20113 que se estudiará en el desarrollo de este
texto es un asunto importante pues al igual que en el resto de los países
2
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Asunto Varios 912/2010, México, 2011,
Engrose de la sentencia disponible en línea http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/
PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=121589.
3
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contradicción de Tesis 293/2011, México,
2013, Engrose de la sentencia y votos disponibles en línea http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=129659.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 105
que han adoptado criterios que tienden a considerar a los instrumentos
internacionales de derechos humanos como textos constitucionales o
supraconstitucionales, México necesitaba redefinir sus criterios relativos
a la jerarquía de los mismos en el orden constitucional frente a los cambios jurisprudenciales y legislativos de 2011.
De tal forma, el estudio de esta sentencia adquiere relevancia pues
en ella se definen las pautas con las que el control de constitucionalidad
funciona en el territorio mexicano. Además es interesante pues la decisión a la que se llegó fue motivo de diversas discusiones en la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, pasando por dos composiciones distintas
de su Pleno y varios proyectos para su resolución.
Al final la sentencia fue adoptada el 3 de septiembre de 2013 con 10
votos a favor y 1 en contra, emitidos a su vez con 2 votos particulares, 4
concurrentes y 1 aclaratorio. Sin embargo, el engrose de la sentencia no
fue publicado sino hasta los primeros meses de 2014, por lo que el tema
se mantiene vigente y es posible ahora hacer un análisis completo de la
argumentación realizada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación en el asunto.
Siendo así, el objetivo de este texto es el de realizar un estudio
crítico más profundo de las implicaciones de la sentencia, pues al encontrarse ya plasmadas por escrito las reglas con las que funciona el
criterio jurisprudencial emitido a través de la misma, es posible advertir
contradicciones en la argumentación que tendrán efectos en la aplicación
práctica de su contenido.
II. La Contradicción de Tesis 293/2011
1. El engrose
La sentencia de la Contradicción de Tesis 293/2011 emitida por el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un proyecto
realizado por la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.
La denuncia de la misma fue realizada el 24 de junio de 2011 por Raúl
Negrete Rodríguez, representado por el abogado Gumesindo García Morelos, quien sostuvo que existía una posible contradicción entre los criterios emitidos en el amparo directo 1060/2008 y aquellos de los amparos
directos 344/2008 y 623/2008.
El amparo 1060/2008 surge de una demanda de nulidad relativa a
una multa de 30 pesos. En dicho proceso, el Primer Tribunal Colegiado
en Materias Administrativa y del Trabajo del Décimo Primer Circuito
106 . Derecho en Libertad
sostuvo que en los casos de conflictos que versen sobre derechos humanos los tratados internacionales deben ubicarse jerárquicamente al nivel
de la Constitución. El órgano jurisdiccional también determinó que los
tribunales mexicanos están obligados a ejercer el control de convencionalidad en la esfera nacional y que la jurisprudencia de las instancias
internacionales ostenta el carácter de orientadora. Sin embargo, resulta
importante denotar que este Tribunal además esgrimió consideraciones
que permiten concluir que utilizó la palabra orientadora en una acepción que verdaderamente apunta a un carácter obligatorio de la misma
y no simplemente orientador.
Por su parte, los amparos 344/2008 y 623/ 2008 derivan de una misma cadena procesal iniciada al solicitarse el pago del daño moral, material y perjuicios derivados de la detención de una persona por confusión
con otra persona que tenía una orden de aprehensión en su contra. En
estos casos, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito decidió que era posible invocar en amparo los tratados internacionales en relación con las violaciones a las garantías individuales y
además determinó que la jurisprudencia internacional ostentaba el carácter de orientadora. Aunado a lo anterior, el órgano jurisdiccional fijó
una tesis que jerarquizó a los tratados internacionales por encima de las
leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución. En
relación con el principio pro persona, el Tribunal agregó que su aplicación resultaba obligatoria en el ámbito nacional.
Una vez agotados los procesos en las instancias antes mencionadas,
el asunto llegó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que en Pleno
concluyó que en el caso si existía una contradicción entre las tesis y que
la misma versaba sobre los siguientes dos puntos de Derecho:
1. La posición jerárquica de los tratados internacionales en materia
de derechos humanos en relación con la Constitución; y,
2. El carácter de la jurisprudencia en materia de derechos humanos emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Así, la Corte procedió entonces al análisis de fondo de los puntos
antes mencionados.
2. La posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos
humanos en relación con la Constitución mexicana
En el primer rubro de estudio, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la jerarquía de fuentes entendida como
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 107
tal era insuficiente para resolver la cuestión sometida a su consideración.
Esto es, era necesario clarificar que la pregunta abordada en este primer
punto era más bien la de cómo se relacionan las normas de derechos
humanos contenidas en tratados internacionales con la Constitución.
La Corte explicó que el artículo 133 constitucional4 reconoce actualmente el principio de supremacía constitucional y determina en su
primera parte el lugar que ocupan los tratados internacionales dentro del
sistema de fuentes del ordenamiento jurídico mexicano.
Posteriormente, abordó cada uno de los criterios jurisprudenciales
relativos a la jerarquía normativa de los tratados internacionales que se
desarrollaron hasta antes de las reformas constitucionales de 6 y 10 de
junio de 2011 en materias de amparo y derechos humanos.
1. El primero, relativo al amparo en revisión 2069/91, determinó
que los tratados internacionales estaban en el mismo nivel que
las leyes federales, ocupando un rango inmediatamente inferior
a la Constitución.
2. El segundo, dictado con motivo del amparo en revisión 1475/98,
estableció que los tratados internacionales que estén de acuerdo
con la Constitución se ubican por encima de las leyes federales
y locales, pero en un segundo plano respecto de la Constitución. Este pronunciamiento dejó sin efectos al primero.
3. El tercero, derivado del amparo en revisión 120/2002, resolvió
que existía un orden jurídico superior de carácter nacional integrado por la Constitución, los tratados internacionales y las
leyes generales. Asimismo, estableció que los tratados internacionales ostentaban supremacía frente a las leyes generales, federales y locales, pero no así respecto de la Constitución. Este
es el último criterio que abordó el tema en la jurisprudencia
mexicana hasta antes de las reformas de junio de 2011.
El Pleno valoró entonces que con el presente asunto se problematizaba la base jurisprudencial sentada hasta entonces, pues su alcance
resultaba insuficiente para ser coherente con el tema de los tratados
4
Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren
por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de
toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones
o leyes de los Estados.
108 . Derecho en Libertad
relativos a derechos humanos a partir de los cambios al artículo 1° constitucional5 introducidos por la reforma constitucional de 2011.
Además, la Corte mencionó que tanto en el amparo 1475/2008 como
en el 120/2002, los criterios se habían matizado de tal forma que no se
había hecho diferenciación entre tratados. Por lo tanto, se había contemplado la posibilidad de que los derechos humanos de fuente internacional pudieran convertirse incluso en una extensión misma de la
Constitución. A pesar de lo anterior, ninguna de las dos sentencias llegó
a una conclusión que se comprometiera del todo con la adopción de
dicho criterio, razón por la cual no quedó sentado como tal, pero de
ellas puede advertirse la intención de avanzar jurisprudencialmente en
ese sentido.
Posteriormente, la instancia detalló en el engrose que con motivo
de las reformas de 2011 actualmente la Constitución integra dentro de su
catálogo las normas de derechos humanos reconocidas en los tratados
internacionales, pero no al resto de normas comprendidas en dichos instrumentos. Según la instancia, esto quiere decir que la Constitución establece una distinción entre tratados internacionales de derechos humanos
y tratados internacionales en general, pero que ello no era relevante para
resolver el presente asunto, puesto que pueden ser incorporados al texto
constitucional aquellos derechos humanos previstos en ambos tipos de
tratados.
5
Artículo 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de
los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones
que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del
extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y
la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión,
las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra
la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de
las personas.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 109
Asimismo, la Corte especificó que la distinción entre tratados de
derechos humanos y tratados internacionales también resulta insuficiente debido a que no puede soslayarse que la reforma constitucional de
2011 modificó el contenido del artículo 1° constitucional pero no así el del
133, lo que causa que la omisión legislativa respecto del último impida
hacer un estudio utilizando la distinción existente entre tratados, y que
ello significaría abordar la problemática partiendo exclusivamente de un
criterio de jerarquía formal.
Bajo esta línea argumentativa, la máxima instancia judicial en México definió que lo importante de la reforma fue precisamente que incorporó los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales
al catálogo constitucional, por lo que ahora resulta irrelevante la fuente
u origen de un derecho humano, ya sea la Constitución o un tratado
internacional.
Desde la óptica de la Corte, el artículo 1° constitucional reconoce
un conjunto normativo que se compone únicamente por derechos humanos y que escapa la regulación de jerarquía de las fuentes contenida
en el artículo 133 constitucional. Por tanto, la aplicación del contenido
normativo del artículo 1° se encuentra específicamente diseñada para la
interpretación y aplicación de derechos humanos.
Al descartar la idea de que los derechos humanos se relacionan de
manera jerárquica con la Constitución, la instancia enfocó su análisis en
una redefinición del principio de supremacía constitucional previsto por
el artículo 133 constitucional a la luz del nuevo contenido del artículo 1°
constitucional.
Así, el Pleno rescató las principales aportaciones de la reforma de
2011 para determinar que el efecto útil de la misma radica en que tiende
al objetivo de garantizar una tutela efectiva de los derechos humanos
de las personas. Por tanto, la reforma consolidó un nuevo parámetro de
control de regularidad o validez de las normas del ordenamiento jurídico mexicano compuesto por las normas que desde el texto constitucional se reconocen con relación a los derechos humanos, y cuyo fin último
es el de posibilitar que las personas desarrollen su propio plan de vida.
En este aspecto la Corte especificó que las garantías contempladas
por el artículo 1° constitucional deben distinguirse en dos grupos: internas y externas, según el origen de los mecanismos que se encuentren a
disposición de las personas para exigir la tutela de sus derechos. La instancia agregó que la reforma también adicionó dos herramientas interpretativas para las normas de derechos humanos: la interpretación conforme y el principio pro persona. Por último, mencionó que los cambios
110 . Derecho en Libertad
al artículo 1° constitucional establecieron los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos humanos; así como las obligaciones genéricas y específicas de las autoridades
estatales consistentes en respetarlos, protegerlos, promoverlos y garantizarlos, y a su vez prevenir, investigar, sancionar y reparar cualquier
posible violación a los mismos.
Por otra parte, el Pleno consideró que el texto actual del artículo 1°
constitucional no puede ser interpretado de manera aislada al resto de
las normas que forman parte de la Carta Magna y determinó que si bien
las normas de derechos humanos se han integrado a la Constitución
para ampliar el catálogo constitucional, cuando en la Ley Fundamental
se establezcan restricciones expresas al ejercicio de los derechos humanos se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.
La instancia valoró que ello se encontraba mayormente sustentado
si se consideraba también el alcance actual del artículo 1° constitucional
a la luz del texto de los artículos 15 y 105 constitucionales, que a partir
de la reforma constitucional de 2011 han establecido que no se encuentra
autorizada la celebración de tratados que alteren los derechos humanos
reconocidos no sólo en la Constitución sino también en tratados internacionales. Así, estas dos normas establecen la posibilidad de efectuar
un control de la validez de los tratados internacionales en su sentido
material por lo que la Corte apuntó que dicho control sólo tiene lugar
con el alcance del artículo 1° constitucional antes expuesto.
En relación al desarrollo jurisprudencial que el tema ha tenido
desde entonces, la Corte mencionó que en el expediente Varios 912/2010
se sostuvo que todos los jueces del país deben ejercer un control constitucional y convencional a través de un parámetro que integra:
1. Los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte;
2. La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación; y,
3. Los criterios vinculantes derivados de sentencias contra el Estado mexicano emitidas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y los criterios orientadores de la jurisprudencia y
precedentes de dicho Tribunal internacional, derivados del resto
de su actividad.
Así, el Pleno decidió que bajo este nuevo contexto el principio de
supremacía constitucional debe redefinirse para adecuarse al nuevo contenido de la Constitución. En este contexto, el Tribunal expresó que la
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 111
defensa de los derechos humanos es la defensa de la propia Constitución
y que la supremacía constitucional subyace en todos los derechos humanos incorporados a dicho ordenamiento pues éstos conforman todos
juntos un catálogo que constituye el parámetro de validez del resto de
las normas jurídicas que forman parte del sistema jurídico mexicano.
Sin embargo, el Pleno también estableció una distinción al argumentar que existen dos dimensiones de la regularidad normativa: la
vigencia o existencia de las normas, que refiere a las normas formales
sobre su producción, es decir, su validez formal; y la validez propiamente dicha, que refiere a las normas sustanciales sobre su producción, esto
es, su validez material.
Al efecto, la máxima instancia judicial dijo que con base en lo
anterior, el requisito contenido en el artículo 133 constitucional apoya la
interpretación de que los tratados internacionales se encuentran en un
nivel jerárquico inferior a la Constitución. Al mismo tiempo sostuvo que
el requisito que forma parte del artículo 5 constitucional hace posible
que con independencia de la posición jerárquica del instrumento que
contenga el derecho humano, éste y no el tratado en su conjunto se
integra al parámetro de regularidad constitucional. Por consecuencia, argumentó la Corte, el requisito material previsto en el artículo 15 asegura
que las normas de derechos humanos que lo cumplan formen parte del
catálogo, desvinculándose de su fuente y de su jerarquía normativa para
gozar supremacía constitucional.
En la misma línea argumentativa, la Corte estableció que en los casos en que normas de una u otra fuente se refieran a un mismo derecho,
éstas se articularán de manera que se prefieran aquéllas cuyo contenido
proteja de manera más favorable a su titular atendiendo para ello al principio pro persona. Y cuando una norma de fuente internacional regule
un derecho humano no previsto por la Constitución mexicana, se deberá incorporar haciendo una interpretación armónica y coherente con el
resto del contenido de la Carta Magna. Sin embargo, en los casos en que
la Constitución establezca una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.
En cuanto al control de constitucionalidad y de convencionalidad,
el Pleno determinó que ambos implican hacer referencia al mismo parámetro de regularidad o validez, con la sola diferencia de que atienden
a normas de distinto origen para hacer el estudio de validez. Agregó
además que el control de constitucionalidad conlleva necesariamente el
ejercicio de uno de convencionalidad de forma complementaria.
112 . Derecho en Libertad
3. El carácter de la jurisprudencia en materia de derechos humanos emitida por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En el segundo punto de estudio de fondo, relativo a la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció en el sentido de
que ésta es vinculante para el Estado mexicano.
En su análisis, la instancia detalló que existe una diferencia entre
la obligatoriedad que ostenta la jurisprudencia del Poder Judicial de la
Federación y la vinculatoriedad que caracteriza a los precedentes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior debido a que
desde su óptica la jurisprudencia de la Corte Interamericana se integra
en un sistema de precedentes en el cual todos los criterios de sus resoluciones gozan de fuerza vinculante, sin necesidad de que exista un procedimiento complementario para que adquiera dicha fuerza. Por tanto,
cada criterio de la instancia internacional es parte de su jurisprudencia
y constituye un estándar mínimo que ostenta el carácter de progresivo.
Así, los Estados tienen la opción de adoptar el estándar en su propia
jurisprudencia o pueden también desarrollarlos de manera que resulten
más favorecedores para sus ciudadanos.
A diferencia de lo que había establecido en el asunto Varios 912/2010,
en el presente asunto la Corte amplió su criterio para fijar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana ostenta fuerza vinculante para
todos los órganos jurisdiccionales del país, incluso en aquellos casos en
que el Estado mexicano no haya sido parte del litigio internacional.
Asimismo, argumentó que si bien resulta vinculante, no puede
sustituir a la jurisprudencia nacional ni debe ser aplicada en forma acrítica. Por lo tanto, en los supuestos en que exista una diferencia entre el
criterio interamericano y el nacional, los alcances que pudiera llegar a
tener un derecho debe ser acotado utilizando el principio pro persona.
En este mismo rubro, el Pleno definió una serie de reglas a seguir
para poder hacer la aplicación del criterio. Al respecto señaló que los
operadores jurídicos tienen la obligación de analizar si el precedente
resulta aplicable al ordenamiento jurídico mexicano y deberán verificar
que la conducta ordenada como debida por el estándar interamericano
tenga compatibilidad con el contexto fáctico del caso en estudio y que
las particularidades del mismo sean análogas al del caso interamericano.
Considerado lo anterior, la Corte concluyó en este segundo punto
de análisis de fondo que:
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 113
1. Cuando el criterio jurisprudencial interamericano se haya emitido en un caso en el que México no fue parte, la aplicabilidad
del mismo al caso específico deberá ser determinado con base
en la verificación de la existencia de las mismas razones que
motivaron su pronunciamiento;
2. Cuando sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y,
3. De ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que
resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos de las personas.
Con lo anteriormente expuesto, el Pleno de la Suprema Corte dio
fin a su estudio de fondo del asunto y resolvió la Contradicción de Tesis
293/2011. Es posible advertir en la argumentación del engrose aquí resumida dos principales contradicciones deben estudiarse para demostrar
que su construcción no es una que permite una aplicación práctica de
los criterios teóricos en él vertidos.
III. La relación de jerarquía entre los tratados internacionales y la
Constitución
La primera contradicción que se advierte en el engrose es la relativa a
la relación de jerarquía que entre la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Del engrose se desprende
que en un primer momento la Corte alega que a partir de la reforma
al artículo 1° constitucional no existe una relación de jerarquía entre
tratados internacionales y Constitución, pues éstos y la Constitución se
complementan en sus contenidos. Con este primer argumento la Corte
hace referencia a la inexistencia de un criterio formal de jerarquía entre
ambas fuentes de derecho.
Sin embargo, al final del estudio de fondo de este rubro, la conclusión a la que llega la Corte termina por hacer una jerarquización de las
fuentes que atiende a un criterio formal, puesto que establece que en los
casos de restricciones constitucionales deberá atenderse a lo dispuesto
por la Constitución. Así, lo que hace el Pleno de manera no explícita es
situar a los tratados en materia de derechos humanos en una posición
jerárquica inferior al texto constitucional.
Como se observa, la Corte utiliza en un primer momento un criterio
de validez material para afirmar que tanto tratados como Constitución
114 . Derecho en Libertad
se relacionan según el valor de sus contenidos. Después parte del criterio
de validez formal para establecer que en los casos de contradicción entre
tratado y restricciones deberá prevalecer el texto constitucional.
Para empezar a entender esta contradicción es necesario primero
advertir que este es un problema del tipo interpretativo del Derecho.
Según se adopte una visión u otra del Derecho, el resultado sobre el rol
que juegan los tratados internacionales en materia de derechos humanos
respecto de la Constitución será uno u otro.
Según Ángeles Ródenas6 , es posible concebir al Derecho desde
una dimensión que se limita a considerarlo como guía de la conducta o
puede valorarse también desde una dimensión que lo entiende como un
instrumento para la protección de ciertos bienes y valores. Según la autora, sólo si se parte de una visión amplia del Derecho es posible realizar
juicios sobre su validez sustantiva. Esto es, no simplemente entender que
el Derecho contiene valores y principios, sino también que éste establece
balances o ponderaciones entre los mismos.
Partiendo de lo anterior, es posible advertir que el criterio al que
llega la Corte en este rubro de la jerarquía entre los tratados parecer ser
una en la que no define la postura que sigue sobre su entendimiento
sobre el Derecho, sino más bien refleja la dualidad de visiones que confluyen en el Pleno en torno al tema.
Las discusiones sobre el asunto en la Corte, los diversos proyectos para la resolución de la Contradicción y el engrose de la sentencia
ponen en evidencia la división que existe en la instancia respecto de la
forma de ver el Derecho. El proyecto original puesto a discusión por el
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea no contenía la parte relativa a
las restricciones pues adoptaba una visión material de la reforma constitucional de 2011, que tuvo por objetivo elevar a rango constitucional a
los derechos humanos y otorgarles el mismo nivel de protección que los
derechos humanos ya contemplados por la Constitución. Sin embargo,
hubo un grupo importante de Ministros que no estuvo de acuerdo con
adoptar dicha visión y fue por ello que se tuvo que agregar la segunda
parte relativa a las restricciones previstas por la Constitución.
En su voto aclaratorio y concurrente, el Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea bien advierte que la controversia se trataba de dos
visiones contrapuestas sobre el entendimiento del Derecho, de un lado
6
Ródenas, Ángeles, Los intersticios del Derecho, Indeterminación, validez y positivismo
jurídico, Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 71 y 75.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 115
una que piensa que los derechos humanos de fuente constitucional son
los únicos en ubicarse en la cúspide y por otro una que considera que
los derechos humanos no dependen del instrumento normativo que los
contenga, y sostiene desde una visión material, que hay normas constitucionales fuera de la Constitución7.
El Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quién ha adoptado una
visión material sobre el sistema constitucional mexicano a partir de las
reformas de 2011, agregó además en su voto que no está de acuerdo con
que el reconocimiento de que los derechos humanos no son absolutos
pueda llevar al extremo interpretativo de decir que las restricciones a su
ejercicio pueden ser de un grado en el que éstos se vuelven nugatorios o
se vacían por completo de contenido. Para él, el tema de las restricciones
debe resolverse caso por caso, por ello considera que la visión adoptada
es una expresión del principio de supremacía constitucional visto solamente desde una dimensión formal8 .
En la misma línea argumentativa, la Ministra Olga María Sánchez
Cordero especificó en su voto concurrente que la sentencia le genera
serias dudas, ya que resulta inexacto establecer que no existe una relación de jerarquía entre los derechos humanos de fuente internacional y
la Constitución y a la vez sostener que al existir una restricción constitucional ésta debe prevalecer, pues ello implica una relación de subordinación normativa. Además agregó que el principio pro persona en
su aplicación tiene por efecto que la tradicional regla de jerarquía ceda
frente a otra norma, aún de jerarquía inferior, en el caso de que mejor
proteja al ser humano9 .
Otro de los Ministros que se pronunció desde esta visión material
de la Constitución mexicana a partir de la reforma de 2011 fue el Ministro Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, quien detalló en su voto concurrente
que si los derechos humanos se reconocen por su contenido, no puede
supeditarse ese reconocimiento a la fuente formal del que deriven. En
todo caso, para él las restricciones constitucionales no deben aplicarse
como reglas que se subsumen, sino como reglas que se ponderan con
deferencia al constituyente democrático10 .
7
Voto aclaratorio y concurrente del Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea,
Contradicción de Tesis 293/2011, p. V.
8
Ídem, p. XV, XXII y XXIII.
9
Voto concurrente de la Ministra Olga María Sánchez Cordero, Contradicción de Tesis
293/2011, p. 9, 11, 20.
10
Voto concurrente del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, Contradicción de Tesis
293/2011, p. 4 y 10.
116 . Derecho en Libertad
Ahora bien, existe otro grupo de Ministros que considera de igual
forma que no es posible llegar a la conclusión a la que llegó el Pleno.
Sin embargo, éstos adoptan una visión formal del Derecho por lo que
alegan que lo que debió prevalecer fue el criterio de que existe una relación jerárquica entre los tratados internacionales en materia de derechos
humanos y la Constitución.
El primero de ellos es el Ministro Luis María Aguilar Morales,
quien estableció en su voto particular que no puede predicarse una falta
de relación jerárquica entre normas de derechos humanos previstas en
tratados internacionales y los preceptos constitucionales. A su parecer,
es un contrasentido afirmar que las normas de derechos humanos de
fuente internacional y las de la Constitución no se relacionan en términos jerárquicos y luego decir que aún así prevalecen las restricciones,
pues ello implica la existencia de una relación jerárquica1 1 . El Ministro
consideró además que la prevalencia de las restricciones constitucionales
debió quedar claramente plasmada a lo largo de todo el estudio, a efecto
de que la resolución no generara confusiones y fuera contradictoria1 2 .
En esta misma perspectiva se pronunció el Ministro José Fernando
Franco González Salas en su voto concurrente y particular, pues calificó
de escueta la decisión a la que llegó el Pleno y aclaró que la Corte debió
haber adoptado una visión exclusivamente formal del asunto. Desde su
óptica, si no se entiende el criterio a partir del principio de jerarquía
normativa de la Constitución frente a los tratados internacionales de
derechos humanos, el criterio carece de lógica1 3 .
Finalmente, el Ministro José Ramón Cossío Díaz, quien apoyaba
por completo el proyecto original propuesto por el Ministro Ponente,
fue el único en votar en contra del proyecto modificado y su principal
motivo para hacerlo fue el criterio al que se llegó en este rubro, que a su
parecer contiene una contradicción evidente.
En su voto particular14 el Ministro José Ramón Cossío Díaz explica
que la decisión a la que llegó en el Pleno constituye una aplicación real
del criterio de jerarquía para relacionar los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a pesar de
que se indique de manera expresa que el criterio formal no es aplicable.
11
Voto particular del Ministro Luis María Aguilar Morales, Contradicción de Tesis
293/2011, p. 6 y 8.
12
Ídem. p. 9.
13
Voto concurrente y particular del Ministro José Fernando Franco González Salas,
Contradicción de Tesis 293/2011, p. 3 y 4.
14
Voto particular del Ministro José Ramón Cossío Díaz, Contradicción de Tesis 293/2011,
p. 2, 3, 6 y 7.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 117
Desde su óptica, la decisión crea una regla de preferencia que sostiene
una jerarquía, con base en la cual se elimina la posibilidad de que el
principio pro persona sea aplicable en los casos de antinomias entre
normas de distinta fuente.
Como puede observarse, a pesar de que un grupo de Ministros
argumenta que la conclusión no es correcta por cuestiones de validez
material y otro por cuestiones de validez formal, la realidad es que todos
coinciden en que se llegó a un criterio que no tiene lógica y por tanto
es contradictoria.
Sobre los derechos humanos y su regulación, Manuel Atienza ha
expresado que éstos no pueden ser comprendidos únicamente en términos normativos1 5 , pues no se agotan en su contenido de obligaciones y
derechos, sino que además constituyen valores. Siendo así, los derechos
humanos funcionan también como criterios de validez del Derecho16 .
Frente a estas ideas es igualmente importante la idea de José Juan Moreso, relativa a que los derechos humanos pueden entrar en conflicto
no sólo con otros derechos humanos sino también con otros bienes y
valores protegidos por la Constitución de manera especial1 7.
A las ideas anteriores se agregan las consideraciones de Ferreres,
quien afirma que en ocasiones la Constitución protege especialmente
esos bienes y valores como reacción frente a violaciones específicas perpetradas en el pasado o por el deseo de protegerlas de manera categórica
frente al riesgo de que resulten afectadas en el futuro a través de una
cantidad excesiva de excepciones18 . En estos casos de protecciones especiales, argumenta Ferreres, los tribunales constitucionales se encuentran
en la posibilidad de hacer un control menos intenso de las leyes y ser
muy deferentes hacia el legislador en unas áreas y menos en otras.
Sin embargo, Ferreres también afirma que es importante que los
tribunales constitucionales sean relativamente atrevidos y ejerzan su activismo judicial en una parte importante de su jurisprudencia si desean
ganarse un lugar de reconocimiento frente al orden institucional19 . Y
adiciona un requisito imprescindible para la actividad de los tribunales
constitucionales: el desarrollo de sus interpretaciones constitucionales de
forma coherente20 .
15
16
17
p. 328.
18
19
20
Atienza, Manuel, El Sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2012. p. 225.
Loc. cit.
Moreso, José Juan, La Constitución: modelo para armar, Madrid, Marcial Pons, 2009.
Ferreres Comella, Víctor. Ob. cit. p. 134.
Ídem, p. 135.
Ídem, p. 70.
118 . Derecho en Libertad
Con base en lo anterior, se puede afirmar que si bien no se encuentra del todo injustificado que una parte de los miembros del Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación sean partidarios de mantener
la prevalencia de las restricciones constitucionales frente a los tratados
internacionales en materia de derechos humanos que puedan entrar en
conflicto con las mismas, si resulta erróneo que en el intento de mantener eso el criterio al que se llegue como conclusión no sea coherente
y derive por tanto, en una confusión respecto de lo que de él debe
interpretarse.
Si se parte del criterio de validez material del Derecho al interpretar el criterio, se tiene que inevitablemente habrá casos en los que el
contenido de un derecho humano previsto por un tratado internacional
colisionará con el contenido de la Constitución en un asunto y se estará
frente a lo que los juristas han denominado una antinomia.
Ahora bien, como lo indican Ángeles Ródenas y Riccardo Guastini,
no todos los casos de antinomias pueden resolverse acudiendo a las metarreglas de lex superior, lex posteriori y lex specialis2 1 . Según Guastini
en estos casos, se trata de normas que casi siempre han sido emitidas
en el mismo momento, que ostentan la misma posición jerárquica en el
sistema jurídico, que se encuentran en conflicto por algo en concreto y
que involucran una controversia del tipo parcial–bilateral2 2 . Siendo así,
se deberá recurrir a otras herramientas que permitan dar solución al
conflicto, entre esas se conocen el sistema de ponderación, que ha sido
mayormente desarrollado por el jurista Robert Alexy, y el sistema de
derrotabilidad desarrollado por Ángeles Ródenas.
Si bien usualmente se piensa que estos sistemas son exclusivos para
la solución de conflictos entre principios, ello no es cierto, pues como lo
señalan Atienza y Ruiz Manero, existe la posibilidad de que una regla
entre en conflicto con un principio, y que debido a las circunstancias
del caso, el principio tenga mayor peso que los principios subyacentes
a la regla2 3 .
Así, tanto en la ponderación como el sistema de derrotabilidad se
observarán las reglas y los principios que se encuentran en conflicto, la
ponderación tendrá por resultado un balance en el que se habrán valo21
Guastini, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, 2ª ed, Madrid,
Trotta 2008/2010, p. 88. Ródenas, Ángeles, Ob. cit, p. 27.
22
Guastini, Riccardo, Ob. cit, p. 87-88.
23
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho, Barcelona, Ariel, 1996/
2012, p.32.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 119
rado las justificaciones de esos principios y reglas en un primer nivel a
través de la argumentación racional en la fórmula del peso24 . Esto es, el
sistema de ponderación hará un análisis y otorgará un valor a las razones por las que, en un primer nivel, esos principios y esas reglas existen.
Al final “el peso” de esos valores resultará en un balance que optará por
una u otra opción.
El sistema de derrotabilidad, en cambio, tiene la capacidad no sólo
de estudiar las justificaciones de esos principios y reglas, sino que puede
ir más allá para hacer un balance de las razones subyacentes a esas justificaciones. Es decir, el sistema de derrotabilidad estudia las razones por
las que existen los principios y las reglas –como la ponderación–, pero
además en un segundo momento tiene la potencialidad de estudiar las
razones que justifican de las razones de primer nivel. A esas segundas
razones el sistema de derrotabilidad las llama razones subyacentes. La
utilidad de este sistema radica en los casos difíciles, en los en un primer
momento las justificaciones no arrojan suficiente luz para poder resolver
el conflicto2 5 .
Si se toma por ejemplo el criterio adoptado por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en este rubro, se estaría entonces frente a la
existencia de dos normas:
Norma 1: “Todos los derechos humanos contenidos tanto en la
Constitución como en los tratados internacionales ratificados
por México se encuentran en un mismo rango constitucional.”
Norma 2: “Cuando los derechos humanos contenidos en tratados internacionales ratificados por México entren en conflicto
con alguna restricción prevista por el texto de la Constitución,
la Constitución prevalecerá por sobre el tratado internacional.”
Como se observa, en los casos en que exista una restricción constitucional las normas entrarán en conflicto. Se puede decir que la primera
de las normas tiene por justificación al principio pro persona entendido
desde el sentido de validez material del Derecho y la segunda al principio de supremacía constitucional entendido en el sentido de validez
formal del Derecho.
24
Alexy, Robert, A Non-Positivistic Concept of Constitutional Rights, Notas compartidas
durante su conferencia en el Máster en Argumentación Jurídica de la Universidad de
Alicante, Alicante, Mayo–Junio 2014.
25
Ródenas, Ángeles, Ob. cit, p. 40 y 41.
120 . Derecho en Libertad
Si se hace un análisis del conflicto con las herramientas antes
presentadas, la ponderación llevaría a resultados que sólo considerarían
el principio pro persona y el principio de supremacía constitucional
contenidos en las normas para intentar hacer un balance. Como puede
observarse, al final la aplicación del criterio al que llegó la Corte, llevará
a que todos los jueces realicen el mismo análisis que ella hizo al resolver
el presente asunto. Esto conlleva el riesgo de que los resultados de la
ponderación sean tan variadas como tan variadas sean las perspectivas.
Así, parece ser que la herramienta de ponderación poco ayudará a
clarificar el panorama jurídico para sentar las bases en la aplicación de
este criterio y tender a la seguridad jurídica. Por el contrario, generará
una multiplicidad de interpretaciones que potencialmente tendrán por
consecuencia la llegada de más casos de este tipo ante la Suprema Corte
de Justicia de la Nación y los Tribunales de Amparo.
El sistema de derrotabilidad, sin embargo, puede ser una herramienta útil en la aplicación del criterio. Al enfrentar el tema de las
restricciones constitucionales frente a normas de derechos humanos, el
sistema de derrotabilidad en el nivel de las justificaciones subyacentes a
las reglas ahondaría en el análisis de las razones por las que esa restricción existe y ello permitiría entonces hacer un balance sobre si la justificación de la supremacía constitucional en esa restricción es coherente
con el resto de valores del sistema jurídico. La herramienta hace posible
que la cantidad de resultados a los que se pueda llegar sea más limitada
en comparación con el sistema de ponderación por dos principales motivos: el primero es que toma como base para el análisis de las razones
subyacentes al propio conjunto de valores contenido en el ordenamiento;
el segundo es que, en el caso de que se considere que las justificaciones
no son coherente y ello derive en que la norma sea derrotable, el balance
tendrá por resultado un fracaso de la regla, por lo que la misma quedará
desplazada para su aplicación en el caso y en futuros casos que puedan
involucrarla26 .
En conclusión, frente a la adopción de un criterio que por sí mismo
ya es contradictorio y confuso, el sistema de derrotabilidad en el nivel
de las razones subyacentes se erige como una herramienta que permite
sentar criterios para la seguridad jurídica. Ello en virtud de que permite
dilucidar los casos en que la distinción en el tratamiento de los tratados
internacionales creada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
la adopción del criterio se encuentra justificada por el texto constitucio26
Ídem, p. 41 y 42.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 121
nal y los casos en que dicha distinción resulta inadmisible y por tanto
deberá abandonarse la regla que la sostiene.
IV. La vinculatoriedad de los criterios jurisprudenciales de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y su aplicación en el ámbito
nacional
La segunda de las contradicciones que se advierten en el engrose es la
relativa al criterio adoptado sobre la aplicación de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ámbito interno.
Al efecto, la Corte determinó que todos los criterios jurisprudenciales
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para
los jueces mexicanos aún y cuando ellos deriven de asuntos en los que
el Estado mexicano no haya sido parte. A pesar del avance que la Corte
hace al adoptar este criterio ella incurre en una contradicción cuando en
un segundo momento establece una serie de requisitos para la aplicación
de la jurisprudencia de la instancia interamericana.
Esto es, para que la aplicación de los criterios jurisprudenciales de
la Corte Interamericana efectivamente se traslade a un caso nacional se
deberá verificar que el contexto y los elementos fácticos del asunto del
que deriva el estándar interamericano sean similares al del caso en el
que será aplicado a nivel nacional. Con esto, el Pleno lo que hizo fue
hacer imposible la aplicación de los criterios interamericanos a los casos
nacionales, ya que la lógica que sigue el desarrollo jurisprudencial de la
instancia interamericana hace imposible que ésta se pronuncie en múltiples casos sobre criterios similares.
Así, los contextos fácticos de los casos planteados en la instancia
internacional pocas veces serán idénticos o similares a aquellos que se
suscitan en el ámbito nacional. Lo anterior debido a que los asuntos que
llegan a ser del conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos suelen ser casos paradigmáticos que ya han pasado un proceso largo de litigio, que han agotado las instancias nacionales y han
pasado el proceso entero ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, organismo de naturaleza cuasi judicial que actúa como filtro
de los casos que llegan a la Corte.
Una vez seleccionados, aquellos que llegan a la Corte son reflejo de
contextos generalizados en la región latinoamericana que deben resolverse para fijar estándares que sirvan a todo el resto de casos que surgen
en los ámbitos nacionales. Las sentencias de la Corte Interamericana por
122 . Derecho en Libertad
tanto, consideran las características fácticas del asunto y se concentran
sobre todo en el desarrollo de los contenidos de los derechos comprometidos en el caso, pues lo que se pretende es fijar los contenidos mínimos
para la interpretación de los derechos contemplados en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Al sentar requisitos de aplicabilidad para los jueces nacionales que
se enfocan en los elementos contextuales y fácticos de los asuntos, el
Pleno lo que hace es centrarse en los aspectos formales para hacer inoperante su propio criterio de vinculatoriedad que radica en la relevancia de
los contenidos de los estándares fijados por la instancia interamericana.
Por ejemplo, si se está frente a un caso de violencia sexual contra
la mujer y se quiere aplicar los criterios de las sentencias emitidas por la
Corte Interamericana contra México en los casos Campo Algodonero27,
Valentina Rosendo Cantú2 8 e Inés Fernández Ortega2 9 , al seguir los
requisitos establecidos por la Suprema Corte, se deberá verificar para
la aplicabilidad de todos ellos. Respecto del primero, que la víctima del
caso en que se aplicará el estándar también sea una persona desaparecida que fue encontrada días después sin vida. En relación con el segundo
y tercer caso, el asunto nacional deberá involucrar a una persona perpetradora de la violencia que tenga un perfil de agente militar y el acto
de violencia sexual deberá haberse cometido frente a los familiares de
la víctima.
Es evidente que estos requisitos de similitud en el contexto y marco
fáctico de los casos no podrán verificarse en todos los asuntos a nivel
nacional. Ello tendrá por consecuencia que el criterio de vinculatoriedad
de la jurisprudencia sea inoperante, pues será imposible que los casos
que llegan a los Tribunales de primera instancia coincidan en reunir las
mismas características fácticas de aquellos litigados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ello se ve mayormente sustentado si se considera que hay veces en
que los estándares interamericanos contenidos en uno o más asuntos de
27
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras (“Campo
Algodonero”) vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de
16 de noviembre de 2009, Serie C. No. 205, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_205_esp.pdf.
28
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México,
Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 31 de agosto de 2010,
Serie C. No. 216, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_216_esp.pdf.
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Inés Fernández Ortega y otros vs.
México, Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 30 de agosto de
2010, Serie C. No. 215, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_215_esp.pdf.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 123
la Corte Interamericana pueden ser aplicables a un solo caso nacional.
Solicitar que el marco fáctico y el contexto del caso nacional sean similares a los de uno de los asuntos interamericanos ya resulta complejo,
pretender que lo sea respecto de dos o más casos interamericanos que
pueden serle aplicables es prácticamente imposible.
Imponer estos requisitos para la aplicabilidad de los criterios internacionales en la esfera interna tiene por resultado la pérdida de herramientas interpretativas útiles para el desarrollo del principio pro persona
en la jurisprudencia nacional. Hacer inoperante su aplicabilidad resulta
en un detrimento a la mayor protección de las personas, cuando lo que
debería propiciarse, con base en el fin que persiguen las reformas de
2011, es la mayor potencialidad de las herramientas jurídicas para alcanzar la mayor garantía de sus derechos.
La contradicción existente en este segundo criterio es de igual
manera reflejo de la dualidad de visiones existente dentro del Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno a qué se considera
como fuente del Derecho y qué no.
Al efecto, Josep Aguiló señala que en el discurso jurídico en general
es común y oscilante la referencia a la oposición entre fuente formal y
fuente material, lo que genera diversos problemas cuando se habla de
fuentes del Derecho3 0 . El autor señala que cuando el juicio de validez
de las normas se hace de manera independiente de su contenido se está
frente a la concepción de fuente formal, pues parte del sujeto y el proceso que dieron origen a la norma para la determinación de su existencia.
Si se parte del contenido de la norma para determinar su legitimidad o
corrección se está frente a la concepción de fuente material31 .
Para ilustrar lo antes transcrito, el Ministro Jorge Mario Prado
Rebolledo en su voto concurrente detalló que aún frente a la reforma
constitucional de 2011 él considera que los criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo deben ser considerados
como vinculantes en los casos en los que el Estado mexicano haya sido
parte del litigio contencioso llevado ante dicha instancia. En el caso de
no ser parte en el litigio interamericano, los criterios jurisprudenciales
derivados de la sentencia deben considerarse, a juicio del Ministro, como
orientadores32 .
30
Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del Derecho (y el orden jurídico), Barcelona,
Ariel, 2012. p. 53.
31
Ídem, p. 54.
32
Voto concurrente del Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, Contradicción de
Tesis 293/2011, p. 3.
124 . Derecho en Libertad
En esta misma óptica se pronunció el Ministro Luis María Aguilar
Morales, quien aclaró en su voto particular su desacuerdo con la adopción de este segundo criterio, pues para él la vinculación sólo puede
predicarse respecto de la sentencia emitida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, pero no así respecto de la jurisprudencia que
de ella derive. Por tanto, para este Ministro la vinculatoriedad no puede
existir ni siquiera en los casos en que el Estado mexicano haya sido
parte del litigio. La idea de vinculatoriedad es inadmisible en todos los
supuestos, al igual que lo es la consideración de que la jurisprudencia
emitida por la instancia interamericana constituye una extensión de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos33 .
Por el contrario, la Ministra Olga María Sánchez Cordero consideró
en su voto concurrente que el criterio adoptado en este rubro sólo fue
parcialmente acertado debido a que la Corte Interamericana no es la única instancia en pronunciarse en torno a tratados internacionales sobre
derechos humanos. Ella consideró que el criterio debió incluir también
los criterios de otros organismos internacionales que ejercen la interpretación de los tratados y emiten criterios relativos a sus contenidos3 4 .
En este rubro es importante denotar que la Corte también se olvidó
de otro aspecto a considerar al adoptar este criterio: verificar su coherencia con el criterio adoptado en el rubro anterior. Hay ciertos supuestos
en que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos estará en contradicción con el texto constitucional por lo que su
vinculatoriedad podrá poner en duda su capacidad de derrotar la regla
especial construida respecto de las restricciones constitucionales.
En su voto concurrente y particular, el Ministro José Fernando
Franco González Salas también observa lo anterior al decir que se suscitarán problemas cuando los supuestos de restricciones constitucionales se vean en conflicto con los criterios jurisprudenciales de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que los prohíbe por no estar en
concordancia con el contenido de la Convención Americana sobre Derechos Humanos35 .
Un ejemplo de lo anterior es el supuesto del artículo 16 constitucional que autoriza la medida privativa de la libertad llamada arraigo, que
33
Voto particular del Ministro Luis María Aguilar Morales, Contradicción de Tesis
293/2011, p. 9 – 11.
34
Voto concurrente de la Ministra Olga María Sánchez Cordero, Contradicción de Tesis
293/2011, p. 22.
35
Voto concurrente y particular del Ministro José Fernando Franco González Salas,
Contradicción de Tesis 293/2011, p. 15 y 16.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 125
se dicta dentro de la etapa de averiguación previa de un proceso penal.
Este supuesto constituye un caso de restricción constitucional. Si la
persona afectada por el decreto del arraigo se ampara contra dicha medida alegando que la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece la prohibición de medidas privativas de la libertad sin juicio
previo y cita jurisprudencia de la Corte Interamericana ya existente en
el mismo sentido, el Juez de Amparo se encontrará nuevamente frente a
un conflicto por resolver. La contradicción entre los dos criterios adoptados cobrará vida.
Según los criterios vertidos en el engrose, el texto de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos sería inaplicable, pues el arraigo es
una de las restricciones constitucionales que harían prevalecer el texto
de la Constitución. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que ha abordado el tema y lo prohíbe, le resultará vinculante.
¿Deberá el juez confirmar el dictado del arraigo? ¿Podría el juez
con base en la jurisprudencia, argumentar que ampara a la persona por
encontrarse la norma constitucional en contravención con el criterio
contenido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana que le resulta
vinculante? Este es sólo un ejemplo de los múltiples supuestos que comenzarán a plantearse ante los Tribunales con motivo de la aplicación
práctica de los criterios que derivan de la sentencia en estudio.
V. La Contradicción de Tesis 293/2011 hoy
Habiendo explicado y analizado a profundidad los dos puntos de derecho analizados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en este
asunto, se puede afirmar que la Contradicción de Tesis 293/2011 ha establecido dos criterios jurisprudenciales que se adhieren a lo que José Juan
Moreso llama la “Doctrina de Julia Roberts”3 6 . Esto es, la decisión de la
Corte es definitiva pero es a todas luces errónea, pues no sólo adopta
dos criterios que son por sí mismos contradictorios en lo individual,
sino que además ellos que no pueden complementarse por ser contradictorios entre sí.
Lo anterior también lo sostiene el Ministro José Ramón Cossío
Díaz en su voto particular cuando argumenta que la contradicción del
criterio de jerarquía es evidente desde el rubro de la tesis jurisprudencial
en que se emite, pero se torna aún más grave cuando se contrasta con
36
Moreso, José Juan, Ob. cit, p. 178.
126 . Derecho en Libertad
la segunda tesis relativa a la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
pues a su parecer es imposible sostener la segunda tesis sin retirar la
salvedad relativa a las restricciones constitucionales contenida en el primero de los criterios37.
Frente al panorama de contradicciones e incertidumbres para la
práctica jurídica que plantea el criterio adoptado por la Corte, es de
especial importancia tomar acciones que tiendan a sentar bases para
propiciar la certeza jurídica respecto del tema.
La primera de las opciones puede ser incentivar una reforma constitucional que tenga por objetivo modificar la salvedad contenida en el
artículo 1 de la Constitución que ha sido interpretada como relativa a las
restricciones constitucionales. En conjunto, resultaría pertinente hacer
modificaciones al artículo 133 constitucional que doten con jerarquía
constitucional expresa a los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
La segunda opción es propiciar una reconstrucción del criterio en
la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de los varios procesos que pueden llevar a que un asunto sea de su conocimiento y que
se plantee una argumentación coherente en torno a la forma de definir
la jerarquía de los tratados relativos a derechos humanos en el ámbito
nacional.
La tercera de las opciones es iniciar en general con el litigio de
asuntos que involucren los supuestos de restricciones constitucionales
haciendo planteamientos que contengan argumentaciones coherentes
tendentes a fijar criterios en los Tribunales de primera instancia.
La primera de las opciones resulta muy compleja de materializar
por cuatro motivos:
1. El proceso de reforma constitucional en México puede llegar a
ser muy largo en tiempo, sobre todo cuando se aborda el tema
de la jerarquía de los tratados. Ello en virtud de que suele ser
un tema delicado y controvertido que se observa preponderantemente con perspectiva nacionalista, y sobre el cual en muy
pocas ocasiones el Congreso de la Unión decide discutir.
2. El tema ya formó parte del proyecto final de iniciativa de reforma que fue discutido en el Congreso de la Unión como parte
de la reforma constitucional aprobada en junio de 2011. Sin em37
p. 7.
Voto particular del Ministro José Ramón Cossío Díaz, Contradicción de Tesis 293/2011,
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 127
bargo, los legisladores no estuvieron de acuerdo con aprobar esa
parte y no se integró esa modificación en la reforma.
3. Han pasado sólo tres años desde la entrada en vigor de la reforma. El tema es aún muy reciente, apenas empieza a nutrirse después de la etapa de críticas y reflexión. Resulta casi imposible
que el tema pueda encontrar un lugar en la lista de prioridades
a discutir de la agenda parlamentaria en al menos los próximos
dos años.
4. Una reforma constitucional requeriría posteriormente una interpretación judicial para dejar sin efectos el criterio de la Contradicción de Tesis 293/2011 y sentar un nuevo criterio con base en
la interpretación de las modificaciones aprobadas por la reforma
constitucional.
La segunda de las opciones es idónea, sin embargo el criterio fue
adoptado tan sólo hace un año y lo más probable es que la Corte dejará
que el tema sea discutido en los Tribunales inferiores. Esto es, la Corte
esperará a que los casos de contradicciones se den y lleguen a ser de
su conocimiento, entonces decidirá cuándo discutir y pronunciarse en
torno al asunto, lo que podría suceder al menos hasta dentro de un año.
Por consecuencia, me parece que la solución más viable a corto plazo es la de litigar asuntos haciendo planteamientos con argumentaciones
que tiendan a la coherencia del criterio. Ello por cinco motivos:
1. El litigio de asuntos permitirá abordar todos los posibles supuestos de contradicciones constitucionales, de modo que asegurará la creación de criterios referentes a todos ellos y no sólo
de algunos.
2. El litigio puede ser una vía para que los casos se resuelvan y los
precedentes se acumulen generando jurisprudencia.
3. Generalmente, el litigio de un asunto en Tribunales inferiores
lleva menos tiempo que el proceso de impulsar una iniciativa de
reforma constitucional o el proceso para que un asunto llegue
a ser del conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
4. De ser bueno el planteamiento y el caso, éste podría llegar a la
jurisdicción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por
tanto, existiría la posibilidad de que el asunto por sí mismo sea
suficiente para fijar jurisprudencia.
128 . Derecho en Libertad
5. El litigio de asuntos también tendrá por consecuencia la resolución para las partes de los conflictos que las lleven a acudir a
las instancias judiciales.
Por último, es relevante mencionar que la capacitación de los profesionistas del Derecho en temas de Teoría General del Derecho, Constitucionalismo, Derecho Internacional y Derechos Humanos también es
necesaria útil para todo lo que implicará en la práctica jurídica mexicana
la entrada en vigor de este criterio.
VI. A manera de conclusión
A partir de las reformas constitucionales de 6 y 10 de junio de 2011,
México ha vivido un proceso de transformación integral de su sistema
jurídico y por ende, de la forma en que el Derecho se practica en nuestro país.
Específicamente desde la adopción del criterio del asunto Varios
912/2010 que estableció la obligación de todos los jueces nacionales de
ejercer el control de convencionalidad, nuestro sistema de control de
constitucional pasó de ser uno semi–concentrado a uno difuso. Ello ha
tenido por consecuencia el inicio de discusiones que jamás se habían
sostenido en nuestro país. Los litigantes han empezado a plantear casos
con perspectivas más creativas, los jueces han contado con más herramientas para ser más activistas y los académicos han encontrado muchas
nuevas razones para hacer críticas, dar más conferencias y escribir más
libros.
Sin embargo, el cambio tan significativo de la reforma se encontró
con una sociedad poco preparada para recibirlo. Así, la renuencia, la
confusión y la incertidumbre sobre el cómo actuar también han sido
actitudes que se perciben en el ambiente.
Entre los muchos asuntos que versaban sobre mismos temas y
que recibían soluciones contradictorias, los casos denunciados por Raúl
Negrete Rodríguez, representado por su abogado Gumesindo García
Morelos lograron hacer visible la trascendencia de su planteamiento a la
luz de las reformas constitucionales de 2011 y llegaron hasta el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la Contradicción
de Tesis 293/2011.
Tras una discusión que involucró a dos composiciones del Pleno
de la Corte, varios proyectos de resolución, múltiples sesiones de dis-
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 129
cusión y una votación muy controvertida, la Corte acordó dos criterios
jurisprudenciales:
1. Los derechos humanos contenidos en tratados internacionales
ratificados por México ostentan mismo rango que la Constitución, salvo que se encuentren en contravención con alguno de
los supuestos de restricción constitucional, en cuyo caso deberá
prevalecer la Constitución sobre el tratado que los contenga.
2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para todos los jueces nacionales incluso
en los casos en que el Estado mexicano no haya sido parte del
litigio del cual emana el estándar a aplicar.
La resolución del asunto en el Pleno se decidió el 3 de septiembre de
2013, sin embargo no fue sino hasta abril de este año que el engrose relativo a la sentencia fue publicado por la Corte. Siendo así, el estudio realizado en este texto resulta relevante y actual para una mayor comprensión de las bases establecidas en el engrose para la aplicación del criterio.
Como ha sido argumentado a lo largo de estas líneas, los criterios
adoptados por la Corte se caracterizan por ser contradictorios en su
individualidad y también al ser interpretados en conjunto.
El primero de ellos integra dos visiones antagónicas sobre el Derecho lo que teóricamente lo hace ilógico y en la práctica deriva en la
existencia de antinomias y a la desprotección de los derechos humanos
en los casos en los que la Constitución mayormente los restringe: las
restricciones constitucionales.
El segundo de los criterios establece la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en todos
sus casos. Sin embargo en el engrose se detallan una serie de requisitos a
verificar para la aplicación de los estándares interamericanos en los casos
nacionales, lo que al final resulta en que el criterio sea inoperante pues
no es coherente con la lógica con la que es generada la jurisprudencia
en el ámbito interamericano.
Las contradicciones descritas a lo largo de este texto y la argumentación vertida ha servido para demostrar que los criterios no son coherentes con la finalidad que perseguía la reforma constitucional de 2011 y
que actualmente protege la Constitución: propiciar la mayor protección
de los derechos inherentes a la persona.
La solución más viable para hacer frente a la puesta en práctica
de este criterio jurisprudencial es iniciar con el litigio de asuntos que
130 . Derecho en Libertad
versen sobre los supuestos de restricciones constitucionales en conflicto
con derechos humanos. Así, los casos habrán de resolverse, los criterios
comenzarán a emitirse y eventualmente la Suprema Corte de Justicia de
la Nación deberá pronunciarse de nuevo sobre el tema.
La capacitación de los profesionistas del Derecho en temas de Derechos Humanos y Derecho Constitucional es también uno de los mayores
retos que se han de afrontar, sólo así la reforma tendrá un efecto útil en
la vida jurídica mexicana.
Impulsar la implementación de la reforma en otros ámbitos de Gobierno y en la vida diaria de las y los ciudadanos tampoco es esfuerzo
hecho en vano. Bien decía Rawls que “La Constitución no es lo que el Tribunal dice que es. Por el contrario, es lo que el pueblo actuando constitucionalmente a
través de las otras ramas del gobierno [lo que] permite, en último término, al Tribunal
decir que es” 3 8 .
38
Rawls citado por Moreso, José Juan, Ob. cit., p.136.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 131
VII. Bibliografía
Doctrina
Aguiló Regla, Josep, Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Fragmentos
para una teoría de la Constitución, Madrid, IUSTEL, 2007.
Aguiló Regla, Josep, Sobre Derecho y argumentación, Mallorca, Lleonard
Muntaner, 2008.
Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del Derecho (y el orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2012.
Alexy, Robert, A Non-Positivistic Concept of Constitutional Rights, Notas compartidas durante su conferencia en el Máster en Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante, Alicante, Mayo – Junio 2014.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed, Madrid, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012.
Arenas Bátiz, Carlos Emilio, El nuevo modelo de Control de Constitucionalidad
y de Convencionalidad en materia de Derechos Humanos a partir de la reforma
de 2011, México, Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León, 2013.
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho, Barcelona,
Ariel, 1996/ 2012.
Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Madrid, Trotta, 2013.
Atienza, Manuel, El Sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2012.
Atienza, Manuel, Podemos hacer más: otra forma de pensar el Derecho, Madrid,
Pasos Perdidos, 2013.
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro. (Coords.), La reforma constitucional de
derechos humanos: un nuevo paradigma, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2011.
Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Harvard University Press, 1978.
Faúndez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Aspectos institucionales y procesales, 3ª ed, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996/2004.
Ferreres Comella, Víctor, Una defensa del modelo europeo de control de constitucionalidad, Madrid, Marcial Pons, 2011.
Guastini, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, 2ª ed,
Madrid, Trotta, 2008/2010.
Moreso, José Juan, La Constitución: modelo para armar, Madrid, Marcial
Pons, 2009.
Ródenas, Ángeles, Los intersticios del Derecho, Indeterminación, validez y positivismo jurídico, Madrid, Marcial Pons, 2012.
132 . Derecho en Libertad
Legislación y trabajos legislativos
Cámara de Diputados, Diario de los Debates, Poder Legislativo Federal,
LXI Legislatura, México, DF, Diciembre 15, 2010, Sesión Número 40,
Año II, Disponible en línea: http://cronica.diputados.gob.mx/.
Cámara de Diputados, Gaceta Parlamentaria, Año XIV, Número 3226 –
VII, Poder Legislativo Federal, LXI Legislatura, México, DF, Marzo
23, 2011, Disponible en línea: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2011/mar/20110323-VII.html#Dictamenes.
Cámara de Senadores, Diario de los Debates, Poder Legislativo Federal, LXI
Legislatura, México, DF, Marzo 8, 2011, Segundo Periodo Ordinario,
Diario 11, Disponible en línea: http://www.senado.gob.mx/?ver=sp&mn=3&sm=2&id=2058&lg=61&ano=2.
Comisión de Puntos Constitucionales del Senado de la República, Memoria de Labores, LX y LXI Legislaturas, Reforma Constitucional en materia
de Derechos Humanos, Proceso Legislativo, Disponible en: http://www.
senado.gob.mx/content/sp/com/content/estatico/content/minisitios/pc/.
Congreso de la Unión, Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, México, Diario Oficial de la Federación, Junio 10, 2011, Disponible en línea: http://www2.scjn.gob.mx/
Leyes/ArchivosLeyes/00130212.pdf.
Constitución de la Nación Argentina de 1994.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
Constitución Política de Colombia de 1991.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 5 de febrero de 1917. Última reforma de 7 de julio de 2014.
Constitución Política del Perú de 1993.
Sentencias y jurisprudencia
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C. No. 205,
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Inés Fernández Ortega
y otros vs. México, Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 30 de agosto de 2010, Serie C. No. 215, http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_215_esp.pdf.
La Contradicción de Tesis 293/2011 . 133
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Rosendo Cantú y otra vs.
México, Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, 31 de agosto de 2010, Serie C. No. 216. http://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/seriec_216_esp.pdf.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Asunto Varios 912/2010, México,
2011, Engrose de la sentencia disponible en línea http://www2.scjn.gob.
mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=121589.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contradicción de Tesis 293/2011,
México, 2013, Engrose de la sentencia y votos disponibles en línea
http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.
aspx?AsuntoID=129659.
Negacionismo y Constitución:
Reflexiones en torno a los límites al derecho
a la libertad de expresión
Oscar Andrés PAZO PINEDA1
Resumen
El autor aborda los problemas que, en torno al ejercicio del derecho a la
libertad de expresión, han generado los tipos penales de negacionismo.
De este modo, se advertirá cómo es que la situación europea, que guarda
relevantes particularidades que la distinguen del caso americano y, particularmente, del peruano, ha generado una interpretación dispar respecto
de los casos en los cuales es viable la sanción penal frente a las conductas
consistentes en “negar” la comisión de determinados crímenes o mostrar
determinados comportamientos, o aquella consistente en pertenecer y fomentar la adopción de una ideología política que pudiera ser inconsistente
con los valores democráticos. Así, luego de un análisis de determinados
pronunciamientos judiciales existentes en el ámbito europeo, se resaltará
el debate que recientemente se ha producido a propósito de la existencia
de un sector que pretende criminalizar la negación de determinadas conductas considerabas como graves, pero que, sin embargo, excluye de dicha
posibilidad de sanción a otros actos igualmente reprochables.
Esta distinción nos permitirá abordar la problemática de los límites a la
libertad de expresión en cuestiones como los delitos de negacionismo o
la prohibición de los partidos políticos, y cómo es que debate, trasladado
actualmente al caso peruano por la existencia de un proyecto de ley para
incorporar el delito de negacionismo, resulta de absoluta relevancia, más
aun si se recuerda que este derecho constituye una piedra angular del
sistema democrático.
1
Profesor de los cursos de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Cuenta con estudios de
especialización en Derechos Humanos por la American University–Washington College of
Law de los Estados Unidos. Del mismo modo, ha realizado una estancia académica en la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en San José, Costa Rica.
Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los límites al derecho a la libertad de expresión . 135
Sumario:
I. Introducción. II. El rol del Estado como garante frente a la libre difusión
de ideas: Estado intervencionista o espectador. III. Democracia militante, libertad de
expresión y Constitución. IV. Algunas manifestaciones de la democracia militante
en el continente europeo: la proscripción de partidos políticos y los tipos penales de
negacionismo. V. El proyecto de ley de negacionismo en el ordenamiento peruano.
VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I. Introducción
El reciente debate en el Congreso de la República con ocasión del proyecto de ley que incorpora el delito de negacionismo2 ha generado diversas interrogantes en torno a los permisos o licencias que puede otorgar
el sistema democrático frente a conductas que pudieran resultarle perturbadoras, tal y como ocurre, en particular, con aquellas declaraciones
o manifestaciones que pretenden promover la realización de actos terroristas. Esto supone, del mismo modo, interrogarse respecto de la delimitación respecto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y
encontrar algún fundamento que, desde el sistema democrático, habilite
al Estado a sancionar a las personas por la realización de conductas que
tengan por propósito “negar” la historia, si es que es posible determinar
su verdadero sentido.
La problemática relacionada con el rol del sistema democrático
frente a esta clase de declaraciones no tiene, sin embargo, un origen
reciente. En efecto, desde mediados del siglo XX el filósofo británico
Karl Popper había intentado reflejar este contraste entre las permisiones
2
El Proyecto de Ley 1464/2012-PE tiene por objeto incorporar el artículo 316°-A que
tipifica el delito de negacionismo de los delitos de terrorismo al Capítulo I – Delitos
Contra La Paz Pública Del Título XIV – Delitos Contra La Tranquilidad Pública
del Código Penal. La iniciativa legislativa propone la siguiente redacción: “Artículo 316°-A.Negacionismo de los delitos de terrorismo será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho años el que públicamente apruebe, justifique,
niegue o minimice los delitos cometidos por integrantes de organizaciones terroristas,
previstos en el artículo 2° del Decreto Ley N° 25475 y establecidos en una sentencia judicial
firme, de modo tal que el contenido de esas expresiones resulte idóneo y suficiente para
cualquiera de los siguientes fines:
a) Menospreciar, hostilizar u ofender gravemente a un colectivo social.
b) Enaltecer a los responsables de dichos delitos.
c) Propiciar o estimular la violencia terrorista.
d) Sirve como medio para adoctrinar con fines terroristas”
136 . Derecho en Libertad
que solía otorgar el sistema democrático frente al abuso de determinadas
facultades o derechos que gozaban los individuos, en concreto, como
suele ocurrir cuando se invocaba el ejercicio del derecho a la libertad
de expresión3. Sin embargo, subsiste actualmente la duda en torno a
cuál debería ser el rol que asuma el Estado frente a la propagación de
declaraciones o expresiones que, por su naturaleza, puedan perturbar el
orden público o inciten a la comisión de delitos. Es así que, a través de
la determinación de estos límites, se podría iniciar a debatir si es que
un tipo penal como el de negacionismo supone o no una restricción
legítima del derecho a la libertad de expresión.
II. El rol del Estado como garante frente a la libre difusión de ideas:
Estado intervencionista o espectador
En efecto, esta debate, aunque reciente a raíz del proyecto de ley que
se debate en la actualidad en torno al tipo penal de negacionismo, encuentra una problemática mayor y que ha sido abordada desde diversas
perspectivas: el rol del Estado frente a la difusión de expresiones o
informaciones perturbantes para la opinión pública y, en consecuencia,
la determinación de los justos límites al ejercicio de la libertad de expresión. Al respecto, Oliver Wendell Holmes, conocido tribuno de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, ha hecho referencia a
su conocido “mercado de las ideas” (marketplace of ideas), a fin de explicar
cuál debería ser la función del Estado frente a esta clase de situaciones4.
3
Así, Karl Popper se ha referido a la denominada “paradoja de la tolerancia” a fin
de demostrar los peligros de la existencia de diversos grupos intolerantes que supriman
incluso la posibilidad de la existencia de una libre confrontación de ideas en el contexto
de una sociedad enteramente abierta al diálogo. Al respecto, consultar: Popper, Karl. La
sociedad abierta y sus enemigos. Editorial Paidós. Barcelona, 1981.p. 512.
4
En opinión del referido magistrado, “si el hombre es consciente de que el tiempo ha
dado al traste con muchas ideas enfrentadas, entonces se dará cuenta, aún más de lo que
cree en los cimientos de su propia conducta, de que al ansiado bien supremo se llega mejor
a través del libre intercambio de ideas; de que la mejor prueba a que pueda someterse la
verdad es la capacidad del pensamiento para imponerse en un mercado en el que entre
en competencia con pensamientoscontrarios; y de que la verdad es el único fundamento
a partir del cual puede llegar a colmar sus aspiraciones sin riesgos ni peligros. Ver: Voto
disidente del Juez Oliver Wendell Holmes en el caso Abrahms vs. Estados Unidos (1919).
En: Beltrán de Felipe, Miguel, y González García, Julio. Las sentencias básicas del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos de América. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Impreso en Madrid, España (2006), pág. 199.
Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los límites al derecho a la libertad de expresión . 137
De esta manera, la peor idea sería aquella que no es presentada a la
sociedad, a fin que sea ella misma la que otorgue su veredicto y determine su viabilidad y, por ello mismo, impida que sea el Estado el que
decida qué información debe ser censurada y cual debería propagarse,
pues lo contrario significaría el monopolio de la información en manos
de los funcionarios públicos con los peligros que, para la democracia,
ello supondría.
Sin perjuicio de esta posición –muy debatida en el derecho comparado–, en el continente europeo se ha intentado arribar a una fórmula
más conciliadora y que, del mismo modo, legitime la intervención del
Estado frente a casos de ejercicio abusivo del derecho a la libertad de
expresión5. De esta forma, se intenta seguir manteniendo la tradicional
fórmula del Estado no intervencionista, el cual, particularmente en los
casos en que se involucre un supuesto ejercicio legítimo de la libertad
de expresión, debería permitir el libre flujo de ideas y aprobar que sea
la sociedad la que determine su propia elección. Sin embargo, como se
podrá advertir posteriormente, la jurisprudencia europea ha elaborado
una serie de límites a la libre difusión de opiniones o ideas con la finalidad de tutelar bienes jurídicos de similar naturaleza e importancia6. En
todo caso, ello no descartaría la legitimidad estatal de intervenir frente
5
En los propios términos del Tribunal Europeo “la libertad de expresión constituye
uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones
primordiales de su progreso y para cada individuo auto-realización. Sin perjuicio del
apartado 2, es aplicable no sólo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente
o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a las que ofenden, resultan
chocantes o perturban. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu
de apertura sin los cuales no existe "sociedad democrática". Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Caso Janowski vs. Polonia. Sentencia de 21 de enero de 1999, párr. 30.
6
De ahí que no sorprenda que, de conformidad con el artículo 10.2 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
se establezca que: “El ejercicio de estas libertades [de expresión y de información],
que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades,
condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial
o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de
la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para
impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y
la imparcialidad del poder judicial”. Se desprende de este articulado que no se trata de
cualquier difusión de informaciones o ideas, sino que la tutela de este derecho por parte
del Convenio únicamente operaría si se han respetado los límites provenientes de otros
derechos o bienes que también merecen la tutela brindada por el referido instrumento
internacional.
138 . Derecho en Libertad
a eventuales vulneraciones de derechos fundamentales, tal y como ha
ocurrido en el caso de los tipos penales de negacionismo existentes en
ese continente7.
En todo caso, al menos en lo que concierne al ordenamiento jurídico peruano, la presentación de este proyecto de ley invita a repensar
la naturaleza y el propósito del derecho a la libertad de expresión, así
como su correcta delimitación. Por ello, se abordará el problema de la
relación existente entre el Estado y diversos grupos esencialmente antidemocráticos y como resultaría posible articular, desde la perspectiva
del derecho constitucional, diversos mecanismos legales para intentar
combatir, dentro de la legalidad, la existencia de estos grupos. Para
ello, conviene detenerse, en lo que la jurisprudencia constitucional ha
denominado “la democracia militante”, ya que, en torno a este concepto,
se han construido una serie de límites a las libertades comunicativas.
Sobre todo, en el caso de Europa, ha servido para fundamentar los tipos
penales de negacionismo.
III. Democracia militante, libertad de expresión y Constitución
Karl Popper, filósofo británico al que se ha hecho referencia, escribió
alguna vez sobre la denominada “paradoja de la tolerancia”. A criterio
de este autor, si no nos hallamos preparados para defender una sociedad
tolerante contra las tropelías de los intolerantes, el resultado será, en
esencia, la destrucción de los tolerantes y, junto con ellos, de la propia
tolerancia. Es así que, en el contexto de la existencia de ideas como las
de Popper, resulta posible advertir que la Ley Fundamental de Bonn de
1949, inspirada en la lucha contra determinados grupos nacionalsocialis7
De hecho, un destacado autor del realismo jurídico francés, Michel Troper, ha
tenido la oportunidad de reivindicar la existencia de los tipos penales negacionistas.
Así, esta autor ha señalado que “la libertad de expresión tenía incontestablemente por
función, a los ojos de los legisladores de 1881, permitir el funcionamiento de una república
democrática. Sin embargo, sería difícil justificar sobre ese fundamento la libertad de
expresión de los negacionistas, pues nadie pretende que sus escritos contribuyan al debate
democrático o incluso que el funcionamiento del sistema político se viera perturbado por
el hecho de su interdicción”. Agrega este mismo autor que “argumentar contra ellos (los
negacionistas) puede hacer pensar que sus tesis merecen discusión y son de naturaleza
científica, sin contar con que apelar a argumentos irracionales puede igualmente persuadir
a un público mal preparado. Al respecto, ver: Troper, Michel. Derecho y Negacionismo.
La Ley Gayssot y la Constitución. Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense
de Madrid, España. Nueva Época, Volumen 2 (2001), pág. 978.
Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los límites al derecho a la libertad de expresión . 139
tas, contiene una particular cláusula destinada a hacer frente a las personas que abusen en el ejercicio de determinados derechos fundamentales8.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha desarrollado, principalmente en
Alemania, un conjunto de ideas que han pretendido brindar, desde la
perspectiva del derecho constitucional, una serie de postulados para
fundamentar el rol de defensa que la democracia debe ejercer frente a los
que pueden considerarse como sus enemigos. Es lo que se ha conocido
como la “democracia militante”. En ese sentido, tal y como refiere Francisco Zúñiga, “la imposición de una cláusula de democracia militante es
en definitiva un arma del arsenal de la justicia política y de la defensa
extraordinaria de la Constitución, para sancionar personas y organizaciones o movimientos de minorías”9.
Este concepto, muy discutido en Alemania, no ha sido acogido en
la experiencia constitucional de otros países. Así, el Tribunal Constitucional de España ha indicado que “en nuestro sistema –a diferencia de
otros de nuestro entorno– no tiene cabida un modelo de «democracia
militante», esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la
Constitución”10. Como es posible de advertir, la idea de la democracia
militante explica su origen, fundamentalmente, en el contexto histórico
y político vivido por la Alemania del nacionalsocialismo, lo cual la impulsó a adoptar todos aquellos mecanismos legales que pudieran hacer
frente a determinados grupos que, en un supuesto ejercicio legítimo de
sus derechos fundamentales, no tenían otro propósito que subvertir el
ordenamiento jurídico y promover la reinstauración de ideas o pensamientos totalitarios dentro del continente europeo. La democracia militante surgió, de esta manera, más como una necesidad que como una
construcción teórica.
8
El artículo 18° de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, señala: “Artículo 18 [Privación
de los derechos fundamentales] Quien, para combatir el régimen fundamental de libertad
y democracia, abuse de la libertad de expresión de opinión, particularmente de la libertad
de prensa (artículo 5, apartado 1), de la libertad de enseñanza (artículo 5, apartado 3), de
reunión (artículo 8), de asociación (artículo 9), del secreto de las comunicaciones postales
y de las telecomunicaciones (artículo 10), así como del derecho de propiedad (artículo 14) y
del de asilo (artículo 16 a) pierde estos derechos fundamentales. La privación y su alcance
serán declarados por la Corte Constitucional Federal”.
9
Este autor formula serias objeciones a la figura de la democracia militante, por
considerar que constituye un “derecho constitucional del enemigo”. Al respecto, ver:
Zuñiga Urbina, Francisco. Principios jurídicos y democracia. De vueltas a la democracia
militante. Revista Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca (Chile), Año 10, Nro 2, año
2012, pág. 20.
10
Tribunal Constitucional de España. Sentencia 235/2007 de 10 de diciembre de 2007,
fundamento jurídico 4.
140 . Derecho en Libertad
IV. Algunas manifestaciones de la democracia militante en el continente
europeo: la proscripción de partidos políticos y los tipos penales de
negacionismo
Como se indicó anteriormente, la democracia militante ha fundamentado la consagración de diversos límites a las libertades comunicativas.
En este apartado se hará referencia a dos situaciones especiales: la de los
partidos políticos, así como la de aquellos grupos de personas que niegan la ocurrencia de crímenes contra la humanidad durante la Segunda
Guerra Mundial (denominados “revisionistas” o “negacionistas”.
En efecto, la construcción teórica de la democracia militante ha demostrado una serie de consecuencias de orden práctico, en particular,
respecto de la participación política de determinados grupos ligados a
conceptos totalitarios. Es así que, dentro del continente europeo, la jurisprudencia de diversos tribunales constitucionales y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha avalado la no inscripción de partidos políticos
de tendencias totalitarias. Sin embargo, mayor cuestionamiento y debate
ha generado la existencia de los tipos penales de negacionismo, los cuales
pretenden sancionar a aquellas personas que nieguen la ocurrencia de
determinados delitos vinculados a un contexto histórico determinado. De
este modo, se hará una breve referencia a estas prácticas europeas con la
finalidad de explicar el surgimiento del tipo penal de negacionismo dentro
de nuestro ordenamiento jurídico y la posibilidad de su constitucionalidad.
a) La proscripción de partidos políticos
La Europa de la Segunda Posguerra adoptó una postura frontal en
relación con los partidos ligados a los movimientos totalitarios existentes
en algunos países como Alemania, Italia, España y Francia. De esta forma,
la respuesta elaborada desde la maquinaria estatal inició por reconocer,
a través de disposiciones de rango constitucional, la importancia de los
partidos políticos en el pluralismo democrático y la libre confrontación
de ideas. Evidentemente, este reconocimiento no era una mera casualidad,
toda vez que lo que se pretendía era cobijar a estos partidos no solo de la
protección que las disposiciones constitucionales brindaban, sino también
someterlos a los límites que estas mismas normas establecían11.
11
Como bien refiere Iglesias, existía “la necesidad de someter a estos nuevos soberanos
a los dictados constitucionales. Así, a su reconocimiento constitucional se añaden
mecanismos de control de su libertad externa (prohibición de actividades), de la libertad
programática (persecución de determinadas ideologías) o de su organización interna
exigencia de democracia interna). Al respecto, ver: Iglesias Bárez, M. “La prohibición
Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los límites al derecho a la libertad de expresión . 141
En efecto, como se había señalado anteriormente, la prohibición de
la existencia de determinados partidos políticos es un postulado que es
comúnmente atribuido al Tribunal Constitucional Federal de Alemania,
y que ha encontrado, hasta cierto punto, un cierto respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para ello, la
postura o ideología que asuma el partido o movimiento político debe
promover la realización de actos contrarios al régimen democrático, con
lo cual no se estarían sancionando, en principio, las ideas que permanezcan en el fuero interno de los involucrados y que no se hayan trasladado a la realización de actos concretos. Como señala Edward McWinney afirma, “un partido debe ir más allá y desarrollar una política activa,
combatiente, de actitud agresiva en contra del orden establecido”12 .
Del mismo modo, en una tendencia respetuosa de los procedimientos nacionales en los que se sanciona a los movimientos o partidos
políticos que promueven discursos violentistas, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de afirmar que un Estado
se encuentra en la facultad de impedir razonablemente la realización de
una política que pueda poner en peligro los derechos y bienes que el
Convenio Europeo consagra, lo cual supone que no deba esperarse necesariamente a que tal partido tome el poder para adoptar las medidas
que sean necesarias13. De esta manera, a través de una primera manifestación, la democracia militante tuvo por propósito impedir la participación de determinados movimientos políticos de tendencias totalitarias.
Sin embargo, ello no fue suficiente, toda vez que existía la posibilidad
que, sin hacer política de manera directa, diversos actores sociales pudieran manifestar sus postulados antisemitas y, así, expandir indirectamente sus pensamientos relacionados con la estructura que deberían
tener tanto el Estado como la sociedad. De ahí que surgiera la necesidad
de interrogarse respecto de alguna fórmula penal para sancionar a estar
personas que, amparándose supuestamente en métodos científicos, pretendían cuestionar determinados hechos históricos.
de partidos políticos en Francia, Alemania y España”, en Derecho en Libertad. Revista
del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
(México), núm. 2, julio 2009, pág. 134.
12
McWinney, Edward. The German Federal Constitutional Court and the
Communist Party Decision. Indiana Law Journal. Volume 32, N° 3 (1957). p. 303.
13
Cfr. TEDH. Caso Herri Batasuna vs. España. Sentencia de 6 de noviembre de 2011,
párr. 81.
142 . Derecho en Libertad
b) Los tipos penales de negacionismo en la Europa de la posguerra
Como se indicó, el continente europeo ha avalado la constitucionalidad de los tipos penales que sancionan las conductas negacionistas
relacionadas con el Holocausto nazi y que intentan “combatir” la desviación del curso de la historia por parte de ciertas minorías antisemitas
radicales. En especial, en el caso Garaudy vs. Francia, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha sido contundente al afirmar que la negación
o tergiversación de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el
Holocausto es un acto que merece ser sancionado por atentar contra
diversos bienes jurídicos que encuentran amparo en el propio Convenio
Europeo14.
Sin perjuicio de ello, y de manera llamativa, el Tribunal Europeo
ha tenido la oportunidad de emitir pronunciamientos que, en teoría,
permitirían justificar la expulsión de los tipos penales de negacionismo
dentro de los diversos ordenamientos jurídicos. De este modo, en el caso
Giniewski vs. Francia, el referido órgano judicial ha indicado que “es
esencial en una sociedad democrática que un debate sobre las causas de
los actos de especial gravedad que constituyen crímenes de lesa humanidad deba ser capaz de llevarse a cabo libremente”15. Indudablemente,
los tipos penales de negacionismo, interpretados de una manera aislada,
impiden la confrontación de ideas debido a que la sola represión penal
podría inhibir a diversos historiadores a realizar investigaciones tendientes a evaluar, por ejemplo, el verdadero impacto de la dictadura del
Partido Nacional Socialista en Alemania.
En este mismo sentido, y quizás de una manera más cuestionable,
el Tribunal Europeo declaró fundada una demanda en la cual se cuestionaba una sanción impuesta a nivel interno por el examen histórico de la
actuación de algunas personalidades vinculadas a la resistencia francesa
frente a la invasión nazi durante la II Guerra Mundial, lo cual generó
que el Tribunal delimitara –evidentemente, sin querer hacerlo– los casos
en los cuales sí sería factible tipificar la negación como un delito, lo cual
se reducía, en esencia, al caso del Holocausto nazi, mas no a la realiza-
14
En el referido caso, el Tribunal Europeo señaló que “la negación o la reescritura de
este tipo de hechos históricos socava los valores en que se basa la lucha contra el racismo
y el antisemitismo, y constituye una amenaza grave para el orden público. Tales actos son
incompatibles con la democracia y los derechos humanos, ya que infringen los derechos
de otros”. Caso Garaudy vs. Francia. Decisión de inadmisibilidad de 24 de junio de 2003.
15
TEDH. Caso Giniewski vs. Francia. Sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 51.
Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los límites al derecho a la libertad de expresión . 143
ción de otros crímenes de lesa humanidad cometidas por parte de las
naciones vencedoras16.
Esta aceptación o convalidación, sin embargo, oculta una fundamentación que escapa a la correcta delimitación del derecho a la libertad
de expresión. En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
suele hacer referencia al “margen de apreciación de los Estados”17 a fin de
intentar esclarecer la distribución de competencias entre las autoridades
internas e internacionales. De esta forma, solo se han declarado contrarias al Convenio Europeo aquellas tipificaciones o prácticas que atenten
contra el sistema imperante en los diversos Estados que son parte del
referido tratado. Es por ello que, frente a diversas materias que no presenten consenso desde la perspectiva del derecho comparado, el Tribunal ha sido condescendiente con la determinación de la compatibilidad
de estas leyes con los instrumentos o tratados de derechos humanos que
resultaban relevantes en la evaluación de los casos. En realidad, bajo esta
lógica, debería respetarse tanto la voluntad de los Estados de tipificar el
negacionismo como delito como el propio hecho de no hacerlo, ya que,
en el primer caso, se estaría promoviendo la preservación de la memoria
histórica y el respeto de los familiares de las víctimas, mientras que, en
el segundo, no se descartaría la protección de las personas agraviadas
debido a que podrían optar por vías o mecanismos alternativos a fin
de tutelar que estas expresiones no generen daños irreparables para el
sistema democrático y sus destinatarios.
16
En concreto, el Tribunal afirmó lo siguiente: “La Corte considera que es una parte
integral de la libertad de expresión el buscar la verdad histórica y, del mismo modo, no es
el papel del Tribunal de arbitraje las cuestiones históricas subyacentes, que son parte de un
continuo debate entre los historiadores en cuanto a los acontecimientos que tuvieron lugar
y su interpretación. Por lo tanto, y a pesar de las dudas que se podría tener en cuanto al
valor probatorio o no del documento conocido como "Barbie comunicaciones escritas" o
el "testamento Barbie", el tema no pertenece a la categoría de hechos históricos claramente
establecidos -como el Holocausto- cuya negación o revisión se retira de la protección del
artículo 10”. Al respecto, ver: Caso Chauvy y otros vs. Francia. Sentencia de 29 de junio de
2004, párr. 69.
17
Al respecto, un interesante artículo sobre la materia ha sido elaborado por Francisco
Barbosa Delgado, quien ha mencionado que “su existencia [del margen de apreciación]
permite un poder de deferencia de los tribunales regionales hacia los estados frente a
circunstancias en las cuales no existe ningún tipo de consenso interestatal. Sin embargo,
este margen de apreciación no puede ser abordado o entendido sin limitación alguna”. Ver:
Barbosa Delgado, Francisco. “Los límites a la doctrina del margen de apreciación nacional
en el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: intervención
judicial en torno a ciertos derechos de las minorías étnicas y culturales”. Revista de Derecho
del Estado. Número 26, Enero – Junio, 2011, pág. 109.
144 . Derecho en Libertad
V. El proyecto de ley de negacionismo en el ordenamiento peruano
Ahora bien, como se indicó anteriormente, el proyecto de ley remitido
por el Poder Ejecutivo tiene por finalidad sancionar a aquellas personas que, públicamente, aprueben, justifiquen, nieguen o minimicen los
delitos cometidos de terrorismo establecidos en una sentencia judicial
firme y que persigan determinadas finalidades establecidas en la propia
disposición. Sin embargo, este texto inicial, aunque inicialmente aceptado, ha sido objeto de modificaciones en el dictamen conjunto de las
Comisiones de Justicia y Derechos Humanos y Constitución del Congreso de la República18.
Es así que el texto sustitutorio de las referidas comisiones plantea la
sanción bajo este mismo tipo penal, aunque con ciertas modificaciones.
En primer lugar, el único verbo rector al que hace referencia este texto se
ha reducido al hecho de “negar”, por lo que la aprobación, justificación
y la minimización han sido desechadas19. Del mismo modo, se han ampliado los dispositivos legales que contienen aquellas conductas terroristas que no pueden ser objeto de negación. Finalmente, y creemos que se
trata de la reforma más esencial, se incorpora un enunciado que requiere
que la negación efectuada del hecho terrorista o la persona de su autor
debe tener por objeto la promoción de la realización de estos actos. Es
en este punto en que conviene detenerse con mayor detenimiento.
En efecto, la posibilidad de establecer restricciones a la difusión
de determinadas opiniones no resulta una novedad en el pensamien18
El expediente digital del proyecto de ley, que contiene el dictamen conjunto al
que se ha hecho referencia, se encuentra disponible en: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/
TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf.
19
Ello debe fundamentarse, suponemos, en que los verbos rectores relacionados con
la aprobación o la justificación se encuentran muy relacionados al delito de apología del
terrorismo. Este tipo penal, como señaló el Tribunal Constitucional, “ha de realizarse
tomando en consideración los criterios de merecimiento de pena en función de la gravedad
del hecho. De ahí que no cualquier expresión de opinión favorable sobre un acto terrorista,
o su autor, constituya delito; sino que deben respetarse ciertos límites. Estos son:
a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;
b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta
debe tener la condición de condenada por sentencia firme;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida
por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a
un número indeterminado de personas; y,
d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda
de consenso”.
Ver: Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 00010-2002-AI/TC, F.J 88.
Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los límites al derecho a la libertad de expresión . 145
to jurídico, particularmente en el derecho constitucional20. Del mismo
modo, debe evadirse cualquier asociación o vínculo entre el liberalismo
–comúnmente entendido como una esfera de incompetencia del Estado
para regular determinadas materias– y la imposibilidad de establecer
restricciones al flujo de ciertas opiniones o expresiones. En efecto, una
interpretación liberal de los derechos fundamentales, si bien supone
examinar el Estado de abstenerse a realizar determinadas conductas, no
puede desentenderse de la exigencia del respeto del goce y ejercicio de
derechos fundamentales de terceras personas ni la existencia de otros
bienes de relevancia constitucional que también son dignos de tutela21.
Es así que el derecho internacional de los derechos humanos, garantizando aun en una amplia medida el derecho a la libertad de expresión por su inextricable relación con la existencia de una opinión pública adecuadamente informada, ha ido perfilando una serie de límites a
las opiniones o expresiones para que puedan ser objeto de cobertura por
el ordenamiento jurídico interno, los cuales derivan, fundamentalmente,
del principio de no discriminación. De esta manera, en el caso del negacionista Robert Faurisson, a quien se le aplicó la Ley “Gayssot” (que
sancionaba la negación de los crímenes cometidos por los nazis), el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, “las declaraciones
hechas por el autor podían suscitar o reforzar sentimientos antisemitas,
[por lo que] las restricciones favorecían el derecho de la comunidad judía a vivir sin temor de una atmósfera de antisemitismo”22 . Ello suponía
que, de manera agregada a la existencia del tipo penal que sancionaba
la negación de los crímenes, debía evidenciarse un propósito antisemita
20
Incluso es posible advertir la opinión de autores que, durante el siglo XIX, ya
había sentado posiciones en torno a la posibilidad (o incluso imposibilidad) de establecer
límites a la difusión de opiniones o informaciones. Es así que se ha señalado que “lo que
hay particularmente malo en imponer silencio a la expresión de opiniones estriba en que
supone un robo a la especie humana, a la posteridad y a la generación presente, a los que
disienten de esta opinión y a los que participan en ella. Si la opinión es verdadera, se les
priva de la oportunidad de dejar el error por la verdad; y si es falsa, pierden lo que es un
beneficio no menos importante: una percepción más clara y una impresión más viva de la
verdad, producida por su colisión con el error. Stuart Mill, John. Ensayo sobre la Libertad.
Mestas Editores. Impreso en Madrid, España (2006), pág 40.
21
En efecto, en palabras de Rawls, “Por supuesto, también es posible que una
sociedad contenga doctrinas comprensivas no razonables, irracionales y hasta absurdas.
En tal caso, el problema consiste en contenerlas, de manera que no socaven la unidad y
la justicia de esa sociedad. Rawls, John. Liberalismo Político. Fondo de Cultura Económica.
Impreso en México D.F (2006), pág. 12.
22
Comité de Derechos Humanos de la ONU. Caso Robert Faurisson vs. Francia. CCPR/
C/58/D/550/1993. Dictamen de 16 de diciembre de 1996, párr. 9.6.
146 . Derecho en Libertad
o, en general, discriminatorio respecto de un grupo de personas. Esta
decisión del Comité no hace sino validar la posición que la Asamblea
General de la Organización de Naciones Unidas había esbozado en la
materia23 y que fue especificado por el Consejo de Europa al indicar que
las conductas negacionistas deberán ser pasibles de una sanción penal si
es que son realizados con objetivos racistas o xenófobos24.
De ahí que, en el caso peruano, no deba presentarse solamente la
conducta negacionista, sino que, además, debe existir alguna manifestación por parte del sujeto activo que se dirija a la plasmación, en los
hechos, de la violencia plasmada en el pensamiento terrorista. Es así que
este tipo penal debe ser interpretado por los órganos judiciales en el sentido de poder identificar un propósito ulterior y distinto al simple hecho
de negar la ocurrencia de estos delitos o que las personas condenadas
hayan sido sus autores. Ello con la finalidad de identificar correctamente
a las personas que deben ser objeto de reproche penal, toda vez que,
sin duda, esta disposición no se orienta a sancionar a aquellos que, por
desconocimiento, indiquen que los actos terroristas no ocurrieron en la
forma detallada en la sentencia judicial, sino a aquellas personas que,
deliberadamente, tergiversan la realidad con la finalidad de obtener un
rédito consistente en promover la comisión futura de estos actos.
VI. Conclusiones
El presente artículo ha tenido por objeto demostrar cómo se han abordado las cuestiones en torno a los “negacionistas” en diversas partes del
mundo, y también ha tenido por propósito demostrar que, en esta materia, las soluciones no han sido exentas de críticas, debido esencialmente
a una supuesta colisión con las libertades comunicativas. Sin embargo,
sí se ha podido concluir que los Tribunales no han cuestionado, de manera contundente, la existencia de estos tipos penales siempre y cuando
tengan por propósito sancionar a aquellos que fomentan la repetición
deleznable de estos actos. Asimismo, se demostró que estas tipificacio23
En la Resolución 61/255, la Asamblea ha exhortado a los Estados a que “rechacen
sin reservas cualquier negación del Holocausto como hecho histórico, en su totalidad
o en parte, o cualesquiera actividades encaminadas a tal fin”. Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas. A/RES/61/255, de 22 de marzo de 2007.
24
Se trata de la Decisión Marco 2008/913/JAI de 28 de noviembre de 2008, y que es
relativa a la lucha contra determinadas formas o manifestaciones de racismo y xenofobia
en el derecho penal.
Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los límites al derecho a la libertad de expresión . 147
nes comúnmente se original en la idea de una democracia militante
que intenta combatir cualquier alteración de los principios y valores del
sistema democrático.
Ahora bien, resulta evidente que la sola existencia de este tipo
penal no permitirá, por sí misma, que se evite la propagación de expresiones terroristas direccionadas a fomentar el terrorismo. Si este proyecto
no va de la mano con un sistema de inteligencia compenetrado puede
conllevar a la restricción, innecesaria, de ciertas opiniones que deberían ser consideradas como valiosas por parte de ciertos historiadores
que intentan, legítimamente, reevaluar la historia. Del mismo modo,
de ningún modo puede concebirse que este proyecto faculte al Estado
de inhibirse de su rol de educador, ya que la persuasión que pueden
generar los planteamientos terroristas no se origina por su contenido,
sino que encuentra respaldo en la falta de difusión de lo que supuso el
terrorismo para nuestra sociedad y el Estado. La aplicación de este tipo
penal debería ser mínima, toda vez que el Estado solo podrá recurrir a
las sanciones penales como medidas de ultima ratio, y deberá, en principio, evidenciar los males y el peligro de que este avezado fenómeno de
instale nuevamente en nuestra patria.
148 . Derecho en Libertad
VII. Bibliografía
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. A/
RES/61/255, de 22 de marzo de 2007.
Barbosa Delgado, Francisco. “Los límites a la doctrina del margen de
apreciación nacional en el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: intervención judicial en torno a ciertos
derechos de las minorías étnicas y culturales”. Revista de Derecho del
Estado. Número 26, Enero – Junio, 2011.
Beltrán de Felipe, Miguel, y González García, Julio. Las sentencias básicas
del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales. Impreso en Madrid, España (2006).
Comité de Derechos Humanos de la ONU. Caso Robert Faurisson vs.
Francia. CCPR/C/58/D/550/1993. Dictamen de 16 de diciembre de 1996.
Iglesias Bárez, M. “La prohibición de partidos políticos en Francia, Alemania y España”, en Derecho en Libertad. Revista del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
(México), núm. 2, julio 2009.
McWinney, Edward. The German Federal Constitutional Court and
the Communist Party Decision. Indiana Law Journal. Volume 32, N°
3 (1957).
Popper, Karl. La sociedad abierta y sus enemigos. Editorial Paidós. Barcelona,
1981.
Rawls, John. Liberalismo Político. Fondo de Cultura Económica. Impreso
en México D.F (2006).
Stuart Mill, John. Ensayo sobre la Libertad. Mestas Editores. Impreso en
Madrid, España (2006).
TEDH. Caso Chauvy y otros vs. Francia. Sentencia de 29 de junio de 2004,
párr. 69.
TEDH. Caso Garaudy vs. Francia. Decisión de inadmisibilidad de 24 de
junio de 2003.
TEDH. Caso Giniewski vs. Francia. Sentencia de 31 de enero de 2006.
TEDH. Caso Herri Batasuna vs. España. Sentencia de 6 de noviembre de
2011.
TEDH. Caso Janowski vs. Polonia. Sentencia de 21 de enero de 1999.
Tribunal Constitucional de España. Sentencia 235/2007 de 10 de diciembre de 2007.
Troper, Michel. Derecho y Negacionismo. La Ley Gayssot y la Constitución. Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de
Madrid, España. Nueva Época, Volumen 2 (2001).
Negacionismo y Constitución: Reflexiones en torno a los límites al derecho a la libertad de expresión . 149
Zúñiga Urbina, Francisco. Principios jurídicos y democracia. De vueltas
a la democracia militante. Revista Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca (Chile), Año 10, Nro 2, año 2012.
Facultad Libre
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de
Monterrey
Derecho en Libertad
año
6,
no
12
Con un tiraje de 500 ejemplares, se terminó de imprimir
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