doctrina juridica tomo 3 - Superintendencia de Servicios Públicos

TOMO 3
2010
TOMO 3
2010
Superintendente
EVAMARIA URIBE TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Marina Montes Alvarez
Jefe Oficina Asesora de Planeación
Carlos Alonso Plazas Rojas
Coordinación Académica
Andrés David Ospina Riaño
Guillermo Obregón González
Colaboradores
Andrés David Ospina Riaño
Carlos Andrés Bernal
Carlos Vázquez
Eduardo Alberto Pelaez
Luz Angela Giraldo
María del Carmen Santana
María Eugenia Sierra
4
Coordinación Editorial
Oficina Asesora de Planeación
Carlos Alonso Plazas Rojas
Patricia Ballestas del Portillo
Mario Zuluaga Arturo
María Ercilia Castañeda Echavarria
Ferney Cabrera Guarnizo
Diseño y Diagramción
TEMPO PUBLICITY
ISBN: 978-958-98816-1-3
Abril 2010
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
CARRERA 18 No. 84-35. Tel. 6913005
BOGOTÁ D.C. COLOMBIA
http://www.superservicios.gov.co
CORREO ELECTRÓNICO: [email protected]
Impresión
Imprenta Nacional de Colombia
INDICE GENERAL
CONCEPTO UNIFICADO No. 11
MARCO JURÍDICO PARA LA IMPLEMENTACIÓN Y
DESARROLLO DE LOS PLANES
DEPARTAMENTALES DE AGUA.
7
CONCEPTO UNIFICADO No. 12
EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS
37
CONCEPTO UNIFICADO No. 13
SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS
PÚBLICOS.
61
CONCEPTO UNIFICADO No. 14
GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS
79
CONCEPTO UNIFICADO No. 15
DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA
EMPRESA
91
5
CONCEPTO UNIFICADO No. 16
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
135
CONCEPTO UNIFICADO No. 17
CONTROL SOCIAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
153
CONCEPTO UNIFICADO No. 18
RÉGIMEN LABORAL, DE INHABILIDADES Y
DISCIPLINARIO
175
CONCEPTO UNIFICADO No. 19
SERVIDUMBRES
191
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 11
Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico
unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la
implementación y régimen jurídico de los Planes Departamentales
de Agua.1
MARCO JURÍDICO PARA LA IMPLEMENTACIÓN Y
DESARROLLO DE LOS PLANES DEPARTAMENTALES DE
AGUA.
1. INTRODUCCIÓN
La prestación de los servicios públicos de agua potable y
saneamiento básico en los últimos años, no ha tenido la misma
dinámica de otros sectores como los de energía eléctrica y gas
combustible. Su prestación, sobre todo en lo concerniente a los
servicios de acueducto y alcantarillado, sigue estando en manos de
Entidades estatales y, con excepción de algunas ciudades grandes y
medianas, en municipios pequeños todavía hay grandes
deficiencias en coberturas y calidad.
En ese escenario, una solida regulación en el sector de agua potable
y saneamiento básico adquiere un papel cada vez más relevante
como medio para fortalecer el liderazgo estatal frente a la garantía
de prestación de los citados servicios.
Teniendo en cuenta lo anterior, con el objeto de garantizar los
derechos constitucionales fundamentales de los usuarios y permitir
que el acceso a los servicios públicos se produzca en condiciones
de equidad, el Estado, con la dirección del Gobierno Central, ha
emprendido acciones tendientes al logro de estos objetivos, entre
ellos la modernización de los esquemas vigentes, en beneficio del
Estado mismo y de los usuarios de los respectivos servicios.
1
Preparado por: Andrés David Ospina Riaño – Asesor Oficina Jurídica
Bajo dicho contexto, la reciente adopción del esquema de Planes
2
Departamentales de Agua – PDA – sirve al anterior propósito, dado
que a través de la correcta implementación de dichos planes se
garantizará, a futuro, el acceso de todos los habitantes del territorio
nacional a los servicios de agua potable y saneamiento básico.
El esquema planteado en los Planes Departamentales de Agua
parte de un supuesto de responsabilidad de los municipios de
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos
domiciliarios, cuando no existen empresas interesadas en dicha
prestación. Bajo esa premisa, se plantea un esquema asociativo
departamental que tiene como objetivo el garantizar la prestación de
los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en al
menos 670 municipios que, a la fecha, continúan prestando dichos
servicios de manera directa.
En el anterior marco, la comprensión de los esquemas jurídicos y
regulatorios que deben enmarcar a los PDA se convierte en un
asunto de relevante importancia, teniendo en cuenta que en la
actualidad existen por lo menos veinte (20) proyectos de
implementación de dichos planes en fase avanzada y un número
igualmente importante en fase de estudio.
8
En esa medida, el propósito del presente artículo será el de precisar
cuál es el marco jurídico de referencia de los PDA, señalando,
además, cuáles son los elementos que permiten deducir la
posibilidad de dichos planes a la luz de lo dispuesto en la
Constitución Política y en la Ley 142 de 1994.
2. OBJETIVOS DEL ESTADO EN LA INTERVENCIÓN DE LOS
SERVCIOS PÚBLICOS.
La actividad empresarial en Colombia se rige por lo dispuesto en la
Constitución Política sobre libertad de empresa y libre competencia
económica (artículos 333, 336, 365, 366, 367, 368, y 369), dentro de
los límites del bien común.
Sin embargo, el Estado, como Director supremo de la economía,
interviene por mandato de la ley, entre otros propósitos, con el fin de
garantizar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los servicios básicos. (C.P. Art.
2
Documento CONPES 3463 de 12 de Marzo de 2007 y Decreto 3200 de 2008
334)Dicha intervención, desde un punto de vista instrumental, se realiza
a través de las leyes expedidas para el efecto por el Congreso de la
República, por los Decretos que expide el Gobierno Nacional y por las
normas que expiden las Comisiones de Regulación. Igualmente, un
instrumento de intervención es la vigilancia, inspección y control que se
ejerce a través de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley
142 de 1994, la intervención del Estado en los servicios públicos tiene
entre otras finalidades, garantizar la calidad y continuidad en la
prestación de los servicios, la ampliación permanente de la cobertura y
la atención prioritaria en materia de agua potable y saneamiento básico.
Estos últimos objetivos, coinciden con los contemplados en la
propuesta de los Planes Departamentales de Agua, razón por la cual el
estudio de dichos planes se constituye en un hecho de singular
importancia para la comprensión de la política del Estado colombiano
en materia de agua potable y saneamiento básico.
3. DOCUMENTO CONPES 3463 DE 2007 – ESQUEMA DE PLANES
DEPARTAMENTALES DE AGUA.
3.1. Objetivo de los Planes Departamentales de Agua.
El Artículo 365 de la Carta Política, dispone que los servicios públicos,
entre ellos los domiciliarios, se pueden prestar por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En
cuanto a la prestación directa, la propia Constitución en su Artículo 367,
introduce la idea que tal prestación tenga carácter excepcional por parte
de los municipios.
En desarrollo de esos mandatos, la Ley 142 de 1994 estableció que la
prestación de los servicios debe llevarse a cabo a través de empresas
de servicios públicos (E.S.P.) constituidas por acciones, así como por
organizaciones autorizadas en zonas rurales o en áreas urbanas
específicas.
Además, por esas mismas razones, la Ley 142 de 1994 estableció dos
regímenes de transición. El del Artículo 180 para la transformación de
empresas descentralizadas que venían prestando servicios públicos, y
que de conformidad con el parágrafo del Artículo 17 de la Ley 142 de
1994 tenían dos opciones; convertirse en empresas de servicios
9
públicos por acciones sometidas al régimen previsto en el Artículo 19 de
esa ley o adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del
Estado. El otro régimen, el del Artículo 182 ídem, para que la Nación o
las entidades territoriales que venían prestando de manera directa un
servicio público, crearan empresas de servicios públicos.3
Conforme a lo dicho, solo en casos excepcionales los municipios
pueden prestar de forma directa los servicios, pues su obligación era
crear nuevas empresas de servicios públicos para los que lo venían
haciendo de manera directa antes de la expedición de la Ley 142 de
1994. Después de la expedición de la Ley 142 de 1994, sólo pueden
hacerlo aquellos municipios que no eran prestadores directos pero que
en aras de garantizar la prestación agotaron el proceso de invitación
pública a E.S.P., a otros municipios, al Departamento, a la Nación y a
otras personas públicas o privadas para organizar una E.S.P (Artículo
6, Ley 142 de 1994).
4. DOCUMENTO CONPES 3463 DE 2007 – ESQUEMA DE PLANES
DEPARTAMENTALES DE AGUA.
4.1. Objetivo de los Planes Departamentales de Agua.
10
La Ley 142 de 1994 estableció que la prestación de los servicios debe
llevarse a cabo a través de empresas de servicios públicos (E.S.P.)
constituidas por acciones, así como por organizaciones autorizadas en
zonas rurales o en áreas urbanas específicas.
De igual forma, como se ha visto, solo en casos excepcionales los
municipios pueden prestar de forma directa los servicios, una vez se
hayan agotado procesos de invitación pública a E.S.P., a otros
municipios, al Departamento, a la Nación y a otras personas públicas o
privadas para organizar una E.S.P (Artículo 6, Ley 142 de 1994).
Sin embargo, se estima que alrededor de 670 municipios,4 de 1120 que
tiene el país5(59.87%), continúan prestando los servicios de acueducto
y alcantarillado de manera directa, lo que denota la inexistencia de
estructuras empresariales eficientes, que puedan garantizar la
prestación de los anotados servicios en gran parte del país.
Lo anterior, conduce a que en muchos casos la infraestructura existente
se desaproveche, a que la prestación sea ineficiente en tanto está
3. Conviene señalar que los plazos señalados en esas 2 normas fueron ampliados por la ley 286 de 1996
4. Documento CONPES 3463 de 2007
5. Fuente : DIAN- DANE Cálculos DANE - Correspondiente al período enero - agosto de 2007.
encomendada a estructuras que lejos de ser empresariales son
políticas y a que los recursos aportados por el Estado se dispersen por
la existencia de una gran cantidad de prestadores atomizados.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Documento CONPES 3463 de 2007
propone la implementación de esquemas departamentales de
prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento
básico, a través de la unión voluntaria de los municipios y sus
infraestructuras de prestación, con el objetivo de que dichos esquemas
regionales permitan articular planes integrales de inversión que hagan
parte de compromisos reales de gestión empresarial.
En esa medida, las estructuras constituidas asumirían las labores de
gestión de la prestación de los servicios públicos de agua potable y
saneamiento básico departamentales, a través de la selección de
empresas operadoras especializadas encargadas de labores de
prestación y ejecución de recursos, de acuerdo con las prioridades de
gasto e inversión que se hayan determinado por el gestor
departamental, generando con ello economías de escala bajo
estructuras empresariales descentralizadas, modernas y eficientes.
Por medio del Documento CONPES 3463 de 2007, el DNP, con la
colaboración del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial MAVDT, desarrolló un esquema tendiente a mejorar la
cobertura y la calidad de la prestación de los servicios de Acueducto,
Alcantarillado y Aseo, teniendo en cuenta la ineficiente prestación de
dichos servicios en múltiples rincones de la geografía nacional.
La estrategia señalada en el citado CONPES, consta de diferentes
fases a ser desarrolladas de manera conjunta por diversos entes del
Estado, pero bajo la dirección y organización de los Gobernadores de
cada departamento y de las estructuras departamentales constituidas
para tal fin. En esa medida, una vez implementadas dichas estructuras,
los PDA deben desarrollar (i) una etapa de diagnostico y estructuración
y (ii) una fase de implementación y seguimiento que requiere la
selección de un operador que se encargue de la prestación de los
servicios públicos domiciliarios en los municipios objeto del PDA.
En el marco señalado, se puede deducir que el objetivo del documento
CONPES al que se ha hecho referencia, no es otro que el de permitir
una adecuada prestación de servicios públicos domiciliarios, en
11
aquellas zonas en donde los municipios aún continúan prestando
dichos servicios, bajo esquemas politizados y con altos índices de
ineficiencia.
El anterior objetivo no sólo se enmarca dentro de las metas planteadas
por el Estado Colombiano en el actual Plan Nacional de Desarrollo,6 sino
que debe ser entendido desde una perspectiva de derechos humanos,7
en donde el derecho al agua se establece como parte del mínimo vital al
que tienen derecho todas las personas sin consideración alguna a sus
circunstancias particulares.
Sin embargo, el desarrollo de los PDA, a la luz de lo señalado en el
documento CONPES (que no pasa de ser un instrumento de
señalamiento de políticas de eficiencia), debe armonizarse a los
requerimientos constitucionales, legales y reglamentarios en materia de
servicios públicos domiciliarios, que se encuentran condensados,
principalmente, en la Constitución Política y en la Ley 142 de 1994,
además de cumplir con lo preceptuado en el Decreto 3200 de 2008, por
medio del cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el
Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento y se
dictan otras disposiciones.
12
5. DECRETO 3200 DE 2008 - POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS
SOBRE PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO
EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO Y
SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
Teniendo en cuenta los objetivos esbozados en el Documento
CONPES 3463 de 2007, y en desarrollo de los artículos 6o, 91, 92, 93,
94 y 118 de la Ley 1151 de 2007 y 3o, 10 y 12 de la Ley 1176 de 2007, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto reglamentario número 3200 de
2008, por medio del cual se dictan normas sobre Planes
Departamentales de Agua y se dictan otras disposiciones.
En este Decreto, se definen de manera concreta a los PDA, sus
principios y objetivos, su estructura organizativa y las funciones
estructurales que le competen a su organización, sus fases de
implementación, sus fuentes de recursos, y los procedimientos para la
identificación y selección de proyectos a ser ejecutados en su seno,
entre otras disposiciones.
6
7
Ley 1151 de 2007
Programa de las Naciones Unidad para el Medio Ambiente (PNUMA, 2003)
Teniendo en cuenta la anterior estructura temática, procederemos al
análisis de la misma de la siguiente manera:
5.1. Definición, principios y objetivos de los Planes
Departamentales de Agua.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo primero del Decreto
3200 de 2008, los Planes Departamentales de Agua (...) Son un
conjunto de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional,
formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral
de los recursos, y la implementación de esquemas eficientes y
sostenibles en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de
agua potable y saneamiento básico.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con los principios orientadores de
los PDA, se tiene que los mismos, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 2 del Decreto citado son los de: (i) Prestación eficiente de los
servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico
en zonas urbanas y rurales, (ii) Transparencia, publicidad y eficiencia en
el manejo de los recursos del sector, (iii) Solidaridad, sostenibilidad,
eficiencia económica y suficiencia financiera, (iv) Acuerdo de
voluntades, (v) Coordinación interinstitucional, (vi) Articulación integral
de recursos, (vii) Planificación sectorial y desarrollo sostenible, y (viii)
Reconocimiento de los diversos niveles de desarrollo del sector al
interior del departamento y sus municipios.
13
Respecto de los objetivos de los PDA, se tiene que estos se encuentran
enumerados en el artículo 3 del Decreto 3200 de 2008, de la siguiente
manera:
“Artículo 3o.
Objetivos. Son objetivos básicos de los PDA, los siguientes:
1. Contribuir al cumplimiento de las metas sectoriales contempladas en
los Objetivos de Desarrollo del Milenio, definidos en el Documento
CONPES - SOCIAL 091 de 2005, y los que lo modifiquen o adicionen;
así como en los Planes de Desarrollo Territoriales.
2. Promover y consolidar la efectiva coordinación interinstitucional entre
los diferentes participantes del PDA.
3. Promover estructuras operativas que generen economías de escala
en la formulación e implementación de los PDA.
4. Promover y consolidar procesos de transformación empresarial y
fortalecimiento institucional.
5. Fomentar y consolidar esquemas regionales buscando economías
de escala en la prestación de los servicios.
6. Contribuir con el saneamiento ambiental.
7. Articular y focalizar las diferentes fuentes de financiamiento para la
implementación del PDA.
8. Facilitar el acceso a esquemas eficientes de financiación para el
sector.
9. Optimizar el control sobre la asignación y ejecución de recursos y
proyectos.
10. Fomentar una adecuada planeación de inversiones y la formulación
de proyectos integrales.
11. Articular el desarrollo de proyectos con las políticas de desarrollo
urbano.
14
12. Buscar la pluralidad de oferentes y la publicidad en los procesos de
contratación”.
Como puede verse, en resumen, los Planes Departamentales de Agua
son, en esencia, una estructura organizativa departamental, que busca
la adecuada prestación de los servicios públicos de agua potable y
saneamiento básico, teniendo en cuenta una planeación centralizada e
incluyente, y en donde se maximiza la utilidad de recursos comunes.
5.2.1 Participantes y mecanismos de Ingreso
De conformidad con lo señalado en el artículo 4 del Decreto 3200 de
2008, en los Planes Departamentales de Agua existen dos (2) tipos de
participantes; por una parte, los actores, que son las entidades
estatales participantes de la coordinación interinstitucional de los PDA;
por la otra, los vinculados, que son las personas jurídicas de derecho
público, privado o mixto que, previa aprobación de ingreso por parte del
Comité Directivo de los PDA, aportan al Plan recursos financieros,
técnicos y/o humanos.
Los participantes actores, sin los cuales no sería posible la
implementación de los PDA, son (i) el Departamento, (ii) los municipios
y distritos, (iii) el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
– MAVDT, (iv) el DNP, y (v) las autoridades ambientales con jurisdicción
en los municipios participantes en el PDA.
Teniendo en cuenta el contexto de desarrollo de los Planes
Departamentales de Agua como estructuras organizativas y
coordinadas desde el nivel departamental con el apoyo de la Nación, se
considera que para la implementación de dichas estructuras sean
sujetos necesarios el departamento, los municipios y distritos (que
libremente pueden decidir su participación en el PDA), el MAVDT y el
Departamento Nacional de Planeación - DNP.
Respecto de las autoridades ambientales territoriales, consideramos
que su participación no es obligatoria teniendo en cuenta que el ámbito
de sus funciones, si bien es necesario, no es determinante en el
desarrollo de los PDA. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta lo
dispuesto en el artículo 17 del Decreto 3200 de 2008, que dispone de
manera expresa lo siguiente:
“Artículo 17. Participación de las autoridades ambientales en un PDA.
Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 91 de la Ley 1151 de 2007,
aquellas autoridades ambientales interesadas en participar de un PDA
deberán suscribir un convenio con el Departamento respectivo en el
cual se determine la forma como la autoridad ambiental participará del
PDA precisando las actividades que se compromete a desarrollar, los
recursos que destinará para cumplir con los compromisos adquiridos,
así como los demás aspectos necesarios para asegurar una adecuada
articulación de la autoridad ambiental con el PDA y sus estructuras
operativas. (Subrayas y negrillas fuera de texto)”
Ahora bien, en lo que tiene que ver con los mecanismos de ingreso a un
PDA, se tiene que los municipios y distritos deben cumplir con una serie
8
de pasos descritos en el artículo 16 del Decreto 3200 que son,
básicamente, los siguientes:
8 Artículo 16. Participación de los Municipios y Distritos en el PDA. Sin perjuicio de lo previsto en la
Constitución Política, la ley y las disposiciones que sobre la materia se establezcan en el Manual
Operativo del PDA, para que un municipio o distrito participe en un PDAdebe cumplir con los siguientes
requisitos:
1.AcuerdodelConcejomunicipalodistrital,segúnelcaso,queautoricealalcaldepara:a)
15
(I) Discusión y aprobación de un acuerdo municipal en donde se
autorice el ingreso del ente territorial al PDA, y en donde se autorice
al respectivo alcalde para tomar las decisiones que correspondan en
relación con la infraestructura municipal de prestación, para
comprometer vigencias futuras y contratar empréstitos que
garanticen la ejecución y desarrollo de los PDA, para comprometer
recursos del Sistema General de Participaciones en sus
componentes de agua potable y saneamiento básico, para celebrar
contratos fiduciarios de manejo de recursos y de vinculación de
operadores especializados, y para disponer de recursos adicionales,
cuando ello resulte necesario.
(II) Celebración de un convenio entre el Alcalde, como autoridad
municipal, y el gestor (figura que explicaremos al momento de
abordar lo pertinente a la estructura organizativa de los PDA),
mediante el cual el municipio se hace partícipe del PDA.
(
III)
Celebración de un contrato suscrito por el Alcalde, mediante el
cual implementa el esquema fiduciario para el manejo de recursos,
en el evento que se requiera.
(
IV)
Acreditación del aporte de recursos municipales al cierre
financiero en el marco del PDA, y autorización del giro directo de los
recursos comprometidos al respectivo esquema fiduciario.
16
Hacer parte del PDA, implementar el esquema institucional que se defina en desarrollo del mismo, y
tomar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la
prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, manteniendo la propiedad de los
activosencabezadelarespectivaentidadterritorial.
b) Comprometer vigencias futuras para la ejecución y desarrollo del PDAy contratar empréstitos con la
banca nacional o multilateral otorgando las garantías y contragarantías del municipio o distrito que
resultennecesarias,deconformidadconlasnormasvigentesquerigenlamateria.
c) Comprometer recursos de la participación específica para agua potable y saneamiento básico del
SistemaGeneraldeParticipacionesdequetrataelartículo6odelaLey1176de2007yejecutarlosdentro
delmarcodelPDAdeconformidadconloestablecidoenelartículo11dedichaley.
d)Celebrarloscontratosnecesariosparaimplementarelesquemafiduciarioparaelmanejoderecursos
queseestablezca.
e)Celebrarloscontratosaquehayalugarparalavinculacióndeoperadoresespecializados.
f)Disponerderecursosadicionales,eneleventoqueporcualquiercircunstancia,loscomprometidosno
permitancubrirlosmontosestablecidosoproyectadosenlasvigenciasfuturas.
2.ConveniosuscritoporelalcaldeconelGestor,medianteelcualsehacepartícipedelPDA.
3. Contrato suscrito por el alcalde, mediante el cual implementa el esquema fiduciario para el manejo de
recursos,eneleventoqueserequiera.
4.Acreditar su aporte de recursos al cierre financiero en el marco del PDAy autorizar el giro directo de los
recursoscomprometidosenvirtuddeesteartículoalrespectivoesquemafiduciario.
PARÁGRAFO. Cuando un municipio cuente con uno o varios operador(es) especializado(s) para la
prestación de los servicios de acueducto y/o alcantarillado y/o aseo, el Comité Directivo determinará si
para efectos de su participación en el PDAdicho municipio puede prescindir de los requisitos señalados
enelpresenteartículoosiestedebecumplirúnicamenteconunooalgunosdeellos.
Es importante tener en cuenta que el parágrafo del artículo citado,
señala que cuando un municipio cuente con uno o varios operadores
especializados para la prestación de los servicios de acueducto y/o
alcantarillado y/o aseo, el Comité Directivo del PDA podrá determinar si
para efectos de su participación en el PDA dicho municipio puede
prescindir de alguno de los requisitos antes señalados.9 Esta
determinación es de gran importancia, en la medida en que a través de
ella se busca garantizar los derechos de prestadores establecidos
(incumbentes), con contratos de concesión, operación, gestión o
similares, sobre la infraestructura municipal de prestación de servicios.
Frente a las autoridades ambientales, tal cual lo dispone el artículo 17
antes transcrito, la vinculación de estas al PDA se hace a través de
convenio con el Departamento, en el que deben establecerse de
manera clara los compromisos de las partes respecto del PDA.
Por último, frente al ingreso del DNP y de los participantes vinculados,
debe señalarse que el Decreto analizado no trae ninguna
consideración; sin embargo, creemos que en el caso del DNP, el
ingreso debe ser análogo al de las autoridades ambientales, por lo que
consideramos que se requiere de un convenio en el que se establezcan
los compromisos de las partes en relación con el PDA; en lo que tiene
que ver con las personas jurídicas vinculadas, creemos que además del
acto de aprobación previa por parte del comité directivo a que se refiere
el artículo 4 del Decreto 3200 de 2008, se requiere también de un
convenio que permita determinar el alcance de la participación, así
como los compromisos concretos y recíprocos que delimiten la misma.
5.2.2 Estructura Organizativa de los Planes Departamentales de
Agua – Órganos y funciones
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 4 del
Decreto 3200 de 2008, concordante con el artículo 8 del mismo cuerpo
reglamentario, la estructura operativa de los PDA, deberá contar con: (i)
un Comité Directivo, (ii) un Gestor, (iii) una Gerencia Asesora, y (iv) un
Esquema Fiduciario para el manejo de los recursos.
Frente al primero de los órganos citados, es decir, el Comité Directivo,
se tiene que el mismo es la máxima instancia de decisión y coordinación
interinstitucional al interior del PDA. Respecto de la integración y
funcionamiento de dicho Comité, el artículo 9 del Decreto 3200 dispone
lo siguiente:
9 A pesar del tenor literal del parágrafo del artículo 16, consideramos que la prescindencia del
cumplimiento de requisitos no podría ser total, en la medida en que la ausencia de algunos de ellos (por
ejemplo, los dos primeros), sería razón suficiente para el no ingreso del respectivo municipio al PDA.
17
“Artículo 9o.
Comité Directivo. El Comité Directivo es la máxima instancia de
decisión y coordinación interinstitucional del PDA. Se integrará de la
siguiente manera:
-- El Gobernador quien no podrá delegar su participación.
-- Un (1) delegado del Gobernador, responsable de los asuntos
relacionados con los servicios públicos de agua potable y saneamiento
básico en el departamento.
-- Dos (2) alcaldes en representación de los municipios y/o distritos
participantes del PDA. Dichos alcaldes serán elegidos por mayoría
simple entre los alcaldes de los municipios y/o distritos participantes del
PDA, atendiendo criterios de distribución regional.
-- Un (1) delegado del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial - MAVDT.
-- Un (1) delegado del Departamento Nacional de Planeación - DNP.
18
-- Un (1) delegado de cada autoridad ambiental con jurisdicción en los
municipios del departamento respectivo, siempre y cuando dicha
autoridad ambiental haya suscrito el convenio de que trata el artículo 17
del presente decreto. El delegado de la autoridad ambiental podrá
ejercer el derecho al voto cuando en la respectiva sesión se discutan
proyectos de saneamiento ambiental que cuenten con financiación de
dicha autoridad ambiental.
En ningún caso, se entenderá que la autoridad ambiental renuncia al
ejercicio de las funciones que le otorga la ley en materia de disposición,
administración, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales
renovables.
Asistirán como miembros permanentes, con voz pero sin voto:
-- El Gestor.
-- La Gerencia Asesora, y
-- Un (1) representante del esquema fiduciario para el manejo de
recursos.
-- El Vicepresidente de la República o su delegado.
Parágrafo 1o. Para la primera sesión del Comité Directivo, el
Gobernador deberá convocar a los alcaldes para que estos
adelanten el proceso de elección de sus representantes. El
Gobernador publicará la convocatoria por una sola oportunidad en
un diario de amplia circulación regional o nacional con cinco (5) días
hábiles de anterioridad a la fecha de realización de la elección.
Surtido el proceso de elección, los alcaldes informarán al
Gobernador los representantes que resulten elegidos. Si
transcurridos diez (10) días hábiles desde el momento en que el
Gobernador hubiese realizado la publicación de la convocatoria, los
alcaldes no informaren quiénes son los representantes elegidos, los
mismos serán asignados por el Gobernador para que asistan a la
respectiva sesión.
Parágrafo 2o. Cuando en el Comité Directivo se tomen decisiones
en relación con planes de obras e inversiones, proyectos
específicos, estrategia de fortalecimiento y/o de transformación
institucional, relacionados con una entidad territorial o grupo de
entidades territoriales en particular, los respectivos alcaldes podrán
asistir como invitados a la sesión del Comité Directivo donde se
traten los temas de su interés.10
Parágrafo 3o. El Comité Directivo se reunirá de manera ordinaria por
lo menos una vez cada dos meses. En cualquier caso, la Secretaría
Técnica podrá convocar al Comité Directivo cuando lo considere
necesario. Esta convocatoria podrá ser realizada por solicitud del
Gobernador o del MAVDT o del Gestor o de la Secretaría Técnica.
Parágrafo 4o. Sólo serán válidas las sesiones del Comité Directivo
donde se cuente con la participación presencial o no presencial de
por lo menos:
i) El Gobernador
ii) Un alcalde que sea miembro del Comité Directivo
iii) El delegado del MAVDT
iv) El Gestor
v) La Gerencia Asesora.
En cualquier caso para la toma de decisiones se aplicará la regla de
mayoría simple. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el
parágrafo 6o del presente artículo.
10 Sería recomendable que, en las sesiones del Comité Directivo en donde se tomen decisiones
relacionadas con planes de obras e inversiones, proyectos específicos, estrategias de fortalecimiento
y/o de transformación institucional, participen activamente todos los alcaldes que de una u otra forma
puedan verse afectados o beneficiados por la toma de la respectiva decisión.
19
Parágrafo 5o. Todas las decisiones del Comité Directivo quedarán
consignadas en actas que serán firmadas por el Presidente elegido
en la respectiva sesión y por la Secretaría Técnica.
Parágrafo 6o. En los siguientes casos se requerirá el voto favorable
del delegado del MAVDT y del Gobernador, para la adopción de la
respectiva decisión:
1. Aprobación del Manual Operativo del PDA y sus modificaciones.
2. Aprobación de los lineamientos y parámetros generales de
contratación.
3. Aprobación del Plan Anual Estratégico y de Inversiones y sus
modificaciones. Dicho Plan Anual Estratégico y de Inversiones
deberá señalar como mínimo las fuentes de financiación del PDA y
las inversiones a realizar entre las cuales se incluirán proyectos de
inversión, esquemas de modernización empresarial, fortalecimiento
institucional, consultorías y en general aquellas necesarias para el
cumplimiento de las metas del PDA”.
Respecto de las funciones del comité directivo del PDA (Art. 10 Decreto
3200/08), se tiene que estas son, principalmente, las siguientes:
20
(i) Aprobar, con base en la propuesta elaborada por el Gestor con el
apoyo de la Gerencia Asesora, y los lineamientos del MAVDT, el
manual operativo del PDA11y las modificaciones al mismo que resulten
necesarias. Una vez aprobado, el manual aprobado deberá adoptarse
por medio de decreto del respectivo Gobernador,
11 Artículo 15. Manual Operativo del PDA. El Manual Operativo del PDA es un instrumento operativo,
en el cual se definen los procedimientos bajo los cuales se desarrollará el PDA. Deberá contener
como mínimo lo siguiente:
1. Procedimientos para adelantar los procesos precontractuales y contractuales.
2. Procedimiento para el registro contable y financiero de los recursos y de los proyectos.
3. Sistemas para el monitoreo, control y seguimiento del PDA.
4. Esquemas de cofinanciación para municipios o distritos con características especiales.
5. Implementación de instancias de rendición de cuentas a la comunidad sobre los avances del
PDA en general y realización de audiencias públicas sobre el avance de proyectos específicos.
6. Mecanismos para la vinculación a los PDA de las personas jurídicas de derecho público, privado
o mixto mediante el aporte de recursos financieros o técnicos o humanos, previa aprobación del
Comité Directivo.
7. Regulación de los periodos y esquemas de rotación del (los) representante (s) de los alcaldes
con asiento en el Comité Directivo del PDA y mecanismos para acreditar la elección del (los)
representante (s). La representación podrá ser regional.
8. Asignar tareas al Gestor y a la Gerencia Asesora con el fin de garantizar el adecuado avance del
PDA, de acuerdo con lo previsto en el presente decreto.
9. Procedimiento para la modificación del manual operativo.
(ii) Dar las instrucciones, hacer los requerimientos y tomar las
decisiones necesarias para implementar la política de agua potable y
saneamiento básico, y alcanzar los objetivos del PDA en el respectivo
Departamento.
(iii) Revisar y ajustar las metas del PDA de acuerdo con las fuentes de
financiación disponibles,
(iv) Aprobar la participación en el PDA de las personas naturales o
jurídicas interesadas en vincularse al mismo,
iv) Aprobar la participación en el PDA de las personas naturales o
jurídicas interesadas en vincularse al mismo,
(v) Aprobar, con base en la propuesta que prepare el Gestor con el
apoyo de la Gerencia Asesora, los esquemas de transformación
empresarial y/o fortalecimiento institucional para cada Municipio y/o
Distrito participante del PDA,
(vi) Aprobar y/o modificar el plan anual estratégico y de inversiones del
PDA presentado por el Gestor con el apoyo de la Gerencia Asesora,
(vii) Aprobar, con base en la propuesta preparada por el Gestor con el
apoyo de la Gerencia Asesora, y teniendo en cuenta el universo de
proyectos identificados en desarrollo del diagnóstico técnico base y/o
de las audiencias públicas consultivas, la priorización de proyectos a
desarrollarse en cada municipio o grupo de municipios y/o distritos
participantes del PDA. (Una vez aprobada la priorización de proyectos,
estos deberán ser presentados por el Gestor para viabilización a través
del mecanismo de Ventanilla Única),
(viii) Aprobar en forma definitiva el inicio del proceso de contratación de
los proyectos viabilizados a través del mecanismo de ventanilla única,
(ix) Establecer los lineamientos y parámetros generales que deberá
observar la Gerencia Asesora para la preparación de los documentos
de contratación, y con base en los cuales deberán adelantarse los
procesos contractuales del PDA FASE II,
(x) Aprobar, con base en el convenio suscrito entre la autoridad
ambiental participante y el Departamento respectivo, la propuesta
presentada sobre los esquemas de trabajo y articulación de dicha
autoridad ambiental con los demás participantes del PDA, así como las
modificaciones a dichos esquemas que resulten necesarios, previa
concertación con el Gestor,
21
(xi) Solicitar al representante del esquema fiduciario para el manejo de
recursos, informes sobre el estado de ejecución y manejo de los
recursos del PDA,
(xii) Solicitar al Gestor informes de avance sobre el cumplimiento de las
metas del PDA,
(xiii) Darse su propio reglamento, y
(xiv) Las demás necesarias para implementar el PDA.
Por último, frente a este primer órgano estructural del PDA, debe
señalarse que el mismo contará con una secretaría técnica a cargo de
la gerencia Asesora del PDA, cuyas funciones se encuentran señaladas
en el artículo 11 del Decreto 3200 de 2008.
Frente al segundo de los órganos estructurales del PDA, es decir, el
Gestor, debe señalarse que este es el encargado de la gestión,
implementación y seguimiento a la ejecución del PDA. Dicho Gestor
puede ser, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto
3200, (a) una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo del orden departamental, que en sus estatutos
permita la vinculación como socios de los municipios y/o distritos del
Departamento que lo soliciten; o (b) el Departamento.
22
Las funciones del Gestor son, de conformidad con el citado artículo 12,
las siguientes:
1. (...)Desarrollar las acciones necesarias para alcanzar el cumplimiento
de los objetivos de la política del sector de agua potable y saneamiento
básico, y la observancia de los principios y el cumplimiento de los
objetivos y las metas del PDA en el territorio del Departamento
respectivo
.2. Garantizar la adecuada implementación del PDA.
3. Coordinar las acciones de los participantes del PDA.
4. Ser el interlocutor ante los participantes del PDA.
5. Garantizar el cumplimiento de lo previsto en el manual operativo del
PDA.
6. Mantener actualizado el diagnóstico técnico base e implementar un
sistema de información que facilite el seguimiento al avance del PDA.
7. Adelantar las gestiones necesarias para una efectiva difusión del
PDA ante la comunidad.
8. Acatar las instrucciones dadas por el Comité Directivo del PDA, y
tomar las medidas necesarias para su cumplimiento.
9. Dar las instrucciones necesarias al esquema fiduciario de manejo de
recursos, en cumplimiento de lo establecido por el Comité Directivo,
según lo previsto en el respectivo contrato.
10. Adelantar, junto con el Gobernador del respectivo Departamento, el
proceso de vinculación de todos los municipios y/o distritos y demás
participantes del PDA.
11. Gestionar y/o implementar directamente y/o en conjunto con los
participantes del PDA, alternativas de financiación de proyectos en el
marco del PDA.
12. Cuando su naturaleza jurídica se lo permita, implementar
instrumentos financieros para el apalancamiento de recursos
destinados al desarrollo del PDA.
13. Prestar, con el apoyo de la Gerencia Asesora, asistencia a los
Municipios y/o Distritos participantes del PDA en los temas relacionados
con la prestación de los servicios públicos de acueducto y/o
alcantarillado y/o aseo.
14. Promover y adelantar las gestiones necesarias para implementar
los esquemas de transformación y fortalecimiento institucional en un
Municipio y/o grupo de Municipios y/o Distritos participantes del PDA,
de acuerdo con lo aprobado por el Comité Directivo.
15. Adelantar procesos de contratación con cargo a los recursos del
PDA FASE II, el Plan Anual Estratégico y de Inversiones y los
lineamientos y parámetros generales de contratación aprobados por el
Comité Directivo, velando por la pluralidad de oferentes y la publicidad
de dichos procesos.
16. Preparar, convocar y desarrollar audiencias públicas de rendición
de cuentas para el seguimiento a los avances del PDA, así como
suministrar la información requerida por los organismos de control.
También podrá desarrollar audiencias públicas para la divulgación de
los procesos de contratación que se adelanten en el marco del PDA.
23
17. Asistir, con el apoyo de Gerencia Asesora, a las entidades
territoriales participantes del PDA para efectos de la certificación a que
se refiere el artículo 4o de la Ley 1176 de 2007 y lo establecido en el
Decreto 28 de 2008.
18. Rendir informe de sus actuaciones y del estado de avance del PDA,
al Comité Directivo del PDA, en concordancia con lo establecido en el
Manual Operativo.
19. Las que se le asignen en el manual operativo, las necesarias para
implementar el PDA y las que se deriven del Decreto 3200 de 2008.
20. Las demás que, de acuerdo con su naturaleza jurídica, le sean
autorizadas por la ley(...).
24
Como se señaló anteriormente, el Gestor del PDA puede ser una
empresa de servicios públicos; sin embargo, teniendo en cuenta el
ámbito de sus funciones, esta Superintendencia siempre ha
considerado que al mismo no le sería aplicable la Ley 142 de 1994 ni su
régimen de contratación, en tanto no desarrolle actividades concretas
de prestación de servicios públicos domiciliarios o de actividades
complementarias a estos, en los términos del estatuto de los servicios
públicos domiciliarios, conclusión que se reafirma con la expedición del
Decreto 4548 de 2009 que señala que cuando las empresas de
servicios públicos realicen funciones como Gestores de los Planes
Departamentales de Agua, deberán contratar siguiendo la Ley 80 de
1993 y la Ley 1150 de 2007. Este Decreto, fue expedido por el MAVDT
siguiendo las recomendaciones, entre otras entidades, de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Respecto de
este tema, se presentará el análisis respectivo en un aparte especial del
presente documento.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la Gerencia Asesora del PDA,
se tiene que esta aparece como una instancia encargada de adelantar
acciones y actividades técnicas, institucionales, legales, ambientales,
financieras y administrativas de apoyo del PDA. Las funciones de dicha
gerencia se encuentran señaladas en el artículo 13 del Decreto 3200 de
12
2008 y se encuentran relacionadas, principalmente, con labores de
preparación de propuestas y proyectos. En ese contexto, una vez
12 Artículo 13. Gerencia Asesora del PDA. Es una persona jurídica con experiencia e idoneidad para
adelantar las acciones y actividades técnicas, institucionales, legales, ambientales, financieras y
administrativas de apoyo y asesoría al Gestor y a los participantes del PDA.
Son funciones de la Gerencia Asesora:
1. Coordinar con los participantes del PDA el alcance de los proyectos que serán presentados por
el Gestor al Comité Directivo.
desarrolladas dichas funciones, el objeto jurídico de la gerencia
desaparece, razón por la cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 14
13
del Decreto 3200, las mismas pasan a ser desarrolladas por el Gestor
del PDA.
Por último, el PDA deberá contar con un esquema fiduciario que los
departamentos podrán constituir con cargo a los recursos del Sistema
General de Participaciones con destinación al sector de agua potable y
saneamiento básico, y que estará constituido por Fiducias y/o
Patrimonios Autónomos, mediante la celebración o suscripción de un
contrato de fiducia mercantil y/o mediante la adhesión a uno
previamente celebrado para el desarrollo, ejecución y financiamiento de
los PDA (Artículos 27 a 30 del Decreto 3200 de 2008).
La fiducia y/o el patrimonio autónomo deben dotarse de herramientas
que garanticen esquemas eficientes y sostenibles que maximice la
utilización de los recursos que aporten los Participantes del PDA.
2. Apoyar al Gestor en la preparación del proyecto de manual operativo del PDA y las
modificaciones que resulten necesarias.
3. Apoyar al Gestor en la preparación de la propuesta para los esquemas de transformación
empresarial y/o fortalecimiento institucional a implementar en cada Municipio y/o grupo de
Municipios y/o Distritos participantes del PDA, cuando a ello hubiere lugar.
4. Apoyar al Gestor en la preparación de la propuesta de priorización de proyectos a desarrollarse
en cada municipio o grupo de municipios y/o distritos participantes del PDA. Para la preparación de
la priorización tendrá en cuenta:
i) La participación de los municipios en el PDA, y
ii) El universo de proyectos identificados en desarrollo del diagnóstico técnico base y de las
audiencias públicas consultivas.
5. Preparar y ajustar los proyectos que serán ejecutados en el marco del PDA.
6. En los casos en que se requiera, y de acuerdo con lo previsto en el contrato y lo definido por el
Comité Directivo, adelantar directamente o a través de terceros la interventoría de las obras que se
contraten en el marco del PDA.
7. Apoyar al Gestor en la presentación a cada municipio o grupo de municipios y/o distritos
participantes del PDA de los proyectos de infraestructura y la estrategia de fortalecimiento o
transformación institucional a ejecutar en el respectivo municipio según sea el caso. En desarrollo
de esta función la Gerencia Asesora presentará al municipio o grupo de municipios y distritos el
alcance del proyecto y el cronograma de ejecución previsto y realizará los ajustes pertinentes.
8. Elaborar los documentos con base en los cuales se adelantarán los procesos de contratación del
PDA FASE II atendiendo los lineamientos y parámetros generales establecidos por el Comité
Directivo.
9. Apoyar al Gestor en la preparación de la propuesta de plan anual estratégico y de inversiones del
PDA y las modificaciones que resulten necesarias.
10. Prestar asistencia integral directamente o por solicitud del Gestor, a todos los participantes del
PDA en aspectos técnicos, institucionales, legales, ambientales, financieros y administrativos, de
conformidad con el objeto para el que fue contratada.
11. Atender los requerimientos del Comité Directivo del PDA y servir de apoyo integral al mismo.
12. Las demás necesarias para implementar el PDA, las que se le definan contractualmente y las
derivadas del presente decreto.
PARÁGRAFO. En desarrollo de la asistencia técnica, el MAVDT dará los lineamientos con base en
los cuales se contratará la Gerencia Asesora del PDA por parte del Departamento o del Gestor.
13 Artículo 14. Asunción de Funciones. Culminadas las actividades de la Gerencia Asesora, le
corresponderá al Gestor asumir sus funciones.
25
6. FASES DE UN PDA – PLANEACIÓN Y DESARROLLO
De conformidad con lo dispuesto en el Documento CONPES 3463 de
14
2007 y el Decreto 3200 de 2008, los PDA se desarrollan en dos fases o
etapas; la primera de ellas de planeación de políticas, toma de medidas
necesarias para su implementación y focalización de recursos; la
segunda, de carácter más instrumental, dedicada a la suscripción de
compromisos entre el departamento y el MAVDT, la implementación de
las estructuras organizativas del Plan, la implementación del esquema
fiduciario para el manejo de recursos, el desarrollo del esquema
financiero y, en general, el desarrollo de las labores tendientes a la
ejecución y desarrollo del Plan Departamental de Agua.
26
14 Artículo 5o. Fases de un PDA. Un PDA se desarrolla en las siguientes fases, a saber:
5.1. Fase I. Fase que inicia con la suscripción de un convenio entre el MAVDT y el Departamento,
mediante el cual este último se compromete a:
i) Acoger la política, lineamientos, principios y objetivos sectoriales establecidos en el Plan
Nacional de Desarrollo, documentos Conpes y los demás que definan las instancias nacionales
competentes en materia de agua potable y saneamiento básico;
ii) Tomar las medidas necesarias para implementar esa política;
iii) Desarrollar las gestiones que resulten pertinentes, incluyendo las acciones que correspondan
al nivel municipal para su vinculación al PDA;
v) Focalizar los recursos a los que hace referencia el artículo 6o de la Ley 1176 de 2007, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de dicha ley y en el Convenio FASE I, y
v) Dar inicio al PDA.
5.2. Fase II. Durante esta fase, se implementan las estructuras operativas, el esquema fiduciario
para el manejo de recursos, se desarrolla el esquema financiero y demás acciones tendientes a
alcanzar las metas del PDA. La Fase II inicia con la entrega por parte del Departamento Interesado
al MAVDT, antes del 31 de octubre de 2008, de los siguientes documentos:
a) Acta suscrita por el Departamento interesado y el MAVDT donde consten los términos de la
concertación en relación con el diagnóstico técnico base realizado en los municipios del
departamento, sobre el estado de la prestación de los servicios públicos de agua potable y
saneamiento básico y las necesidades de inversión.
b) Acta suscrita por el Departamento interesado y el MAVDT, donde consten los términos de la
concertación del esquema financiero, la cual como mínimo deberá contener:
i) Acuerdo en relación con los aportes de recursos al PDA que realizará el Departamento, así como
una proyección de las expectativas de aporte de recursos de los municipios y/o distritos y demás
participantes del PDA, con los que se proyectará el cierre financiero del PDA.
ii) Acuerdo preliminar en relación con las metas en materia de servicios públicos de agua potable y
saneamiento básico que se pretende alcanzar en desarrollo del PDA, utilizando como referente las
metas sectoriales definidas a mediano y largo plazo por las instancias nacionales competentes,
así como las previstas en los planes de desarrollo territoriales.
iii) Acuerdo en relación con el mecanismo de financiación para alcanzar las metas proyectadas.
iv) Compromiso del Departamento de surtir los trámites ante las autoridades competentes de
conformidad con las normas vigentes que rigen la materia, en el evento en que la entidad territorial
requiera recursos de crédito para lograr el cierre financiero.
c) Ordenanza de la asamblea departamental en la que se autorice al Gobernador para:
i) Comprometer vigencias futuras para la ejecución y desarrollo del PDA y/o contratar empréstitos
con la banca nacional o multilateral otorgando las garantías y/o contragarantías del Departamento
que resulten necesarias.
ii) Celebrar los contratos necesarios para implementar el esquema fiduciario para el manejo de
recursos que se establezca.
iii) Comprometer los recursos de la participación específica para agua potable y saneamiento
básico del Sistema General de Participaciones de que trata el artículo 6o de la Ley 1176 de 2007 y
ejecutarlos dentro del marco del PDA de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de dicha
ley.
En ese contexto, es necesario que los municipios interesados en hacer
parte de un PDA, participen de lleno tanto en las etapas de
estructuración como en las de operación del Plan, de manera tal que
sus intereses se acompasen con los del departamento y se logre el
cumplimiento de los fines de la política de aguas subyacente a los PDA,
y que se relacionan con prestaciones eficientes y con altos niveles de
cobertura.
7. FINANCIACIÓN DE LOS PLANES DEPARTAMENTALES DE
AGUA – FUENTES Y APLICACIÓN DE RECURSOS
En consideración a que la implementación práctica de los PDA, requiere
de un esfuerzo financiero importante, se tiene que el Decreto 3200 de
2008 prevé una combinación de fuentes de financiación, que permite la
creación de bolsas comunes con recursos de la Nación, el
Departamento y los Municipios.
Concretamente, de conformidad con el artículo 6 del referido Decreto,
los recursos para financiar los PDA pueden provenir, entre otras fuentes,
de las siguientes:
i) Recursos del Presupuesto General de la Nación de conformidad con
la ley; ii) Recursos del Sistema General de Participaciones; iii) Recursos
de regalías, compensaciones y asignaciones del Fondo Nacional de
Regalías; iv) Recursos de las autoridades ambientales; v) Recursos
propios o de libre destinación de las entidades territoriales, y vi)
Cualquier otra fuente de recursos que pueda o deba aportarse al
desarrollo del PDA.
De igual forma, la norma citada dispone que las entidades públicas que
aporten recursos al PDA pueden dar aplicación a lo previsto en el
artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 143 de la
Ley 1151 de 2007, disposición de suma importancia para el caso de
creación de empresas departamentales de agua.
Ahora, en lo que respecta a los recursos del Presupuesto General de la
Nación, se tiene que estos se constituyen por (i) las apropiaciones que
en el marco de los PDA se hagan en el Presupuesto General de la
Nación, (ii) asistencia técnica, y (iii) apoyos en especie. Respecto de los
recursos presupuestales, se tiene que los mismos harán parte de bolsas
de apoyo financiero, a las que podrán acudir los PDA, previa
acreditación de los requisitos mínimos establecidos en el artículo 21 del
15
Decreto 3200 de 2008, y de aquellos que para cada caso particular
establezca el MAVDT.
15 Artículo 21. Requisitos para hacer exigible el pago de los apoyos financieros. El MAVDT señalará
para cada una de las bolsas los requisitos que deberán cumplir las entidades territoriales para
hacer exigible el pago de los recursos de apoyo financiero de la Nación.
27
De acuerdo con los artículos 20 a 22, la asignación de los apoyos
financieros de la Nación se hará por el MAVDT mediante una resolución
que, a pesar de que no lo establece la norma, debe ser motivada.
Expedida la resolución y verificado el cumplimiento de requisitos, en un
término que no puede superar los tres (3) meses a partir de la
asignación, los recursos podrán ser girados de forma directa al
esquema fiduciario del PDA. En caso de que los requisitos no se
acrediten en el término de tres (3) meses antes señalado, el Decreto
3200 de 2008 contempla la pérdida de fuerza ejecutoria del acto
administrativo de asignación.
Igualmente, debe señalarse que el artículo 19 del Decreto 3200 de
2008, contempla la creación de tres bolsas de apoyo financiero así: (i)
Bolsa “Concurso Territorial” a la que se destinan recursos de apoyo
financiero de la Nación que serán asignados por el MAVDT a proyectos
que podrán presentar los municipios o distritos de aquellos
Departamentos cuyo PDA se encuentre en Fase I, (ii) Bolsa “Todos por
el Pacifico” integrada por recursos de apoyo financiero de la Nación
para proyectos presentados por cualquiera de las entidades territoriales
del Pacífico Colombiano determinadas en el documento CONPES
3491 de 2007 y los municipios de Barbacoas (Nariño) y Lloró (Chocó),
siempre y cuando el respectivo PDA se encuentre en Fase I, y (iii) Bolsa
“Tu Plan Departamental” a la que se destinan, entre otros, recursos de
apoyo financiero de la Nación a que se refiere el artículo 94 de la Ley
1151 de 2007; distribuidos indicativamente entre los Departamentos en
desarrollo del artículo 93 de la misma ley.
28
Por último, en lo que tiene que ver con la aplicación concreta de
recursos, se tiene que el Título III del Decreto 3200 de 2008, establece
un procedimiento para la identificación y selección de proyectos, en
audiencias públicas consultivas a ser desarrolladas en cada
Departamento, que serán coordinadas por el MAVDT, con la
participación del Departamento Nacional de Planeación y del
Gobernador respectivo.
En todos los casos, además de los requisitos que fije el MAVDT, será requisito para hacer exigible
el pago la celebración de un convenio de uso de recursos entre el MAVDT y la respectiva entidad
territorial que contendrá, como mínimo, lo siguiente:
1. Términos y condiciones en que se invertirán los apoyos financieros otorgados por la Nación.
2. Esquema para el manejo de los recursos.
3. Compromisos periódicos de avance que garanticen el cumplimiento del desarrollo del PDA en
los términos acordados.
Parágrafo. Cuando el apoyo financiero otorgado se realice con cargo a varias vigencias
presupuestales y el PDA se encuentre en Fase II, el Comité Directivo, con base en el informe del
Gestor, informará al MAVDT acerca de la ejecución y avance del proyecto y podrá recomendar la
reprogramación del plan de ejecución previo adelanto de los trámites presupuestales pertinentes,
siempre y cuando no se afecte los compromisos que se han adquirido por el esquema fiduciario del
manejo de los recursos. En los PDA Fase I, el informe y sugerencias de que trata este numeral, lo
realizará el supervisor del proyecto.
En dichas audiencias, se presentarán los diagnósticos técnicos y
económicos relacionados con la implementación del PDA, y se
evaluaran los listados de proyectos que en cada Departamento sean
presentados, de manera tal que, como resultado de la Audiencia
Pública Consultiva, la gerencia asesora del PDA elabore un listado de
proyectos susceptibles de ser apoyados financieramente con cargo a
los recursos de la bolsa “Tu Plan Departamental” asignados por la
Nación al Departamento respectivo.
8. RÉGIMEN DE DERECHO APLICABLE A LOS GESTORES DE
PDA
Para efectos de entender cuál es el régimen de derecho aplicable a los
Gestores de los Planes Departamentales de Agua, debe entenderse
cuál es la naturaleza de estos y frente a esta cuáles son sus
responsabilidades, todo a la luz de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994
sobre prestadores de servicios públicos domiciliarios.
En primer lugar, en lo que tiene que ver con la naturaleza de los
gestores de Planes Departamentales de Agua, tenemos que el Decreto
16
3200 de 2008 mediante el cual se dictan normas sobre Planes
Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua
y Saneamiento y se dictan otras disposiciones, señaló lo siguiente:
“Artículo 12.
Gestor del PDA. Es el encargado de la gestión, implementación y
seguimiento a la ejecución del PDA y podrá ser:
i) Una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo del orden departamental, siempre que sus
estatutos permitan la vinculación como socios de los municipios y/o
distritos del Departamento que lo soliciten; o
ii) El Departamento.Son funciones del Gestor:
1. Desarrollar las acciones necesarias para alcanzar el cumplimiento de
los objetivos de la política del sector de agua potable y saneamiento
básico, la observancia de los principios y el cumplimiento de los
objetivos y las metas del PDA en el territorio del Departamento
respectivo.
2. Garantizar la adecuada implementación del PDA.
16 Por el cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los
Servicios de Agua y Saneamiento y se dictan otras disposiciones.
29
3. Coordinar las acciones de los participantes del PDA.
4. Ser el interlocutor ante los participantes del PDA.5. Garantizar el
cumplimiento de lo previsto en el manual operativo del PDA.
6. Mantener actualizado el diagnóstico técnico base e implementar un
sistema de información que facilite el seguimiento al avance del PDA.
7. Adelantar las gestiones necesarias para una efectiva difusión del
PDA ante la comunidad.
8. Acatar las instrucciones dadas por el Comité Directivo del PDA, y
tomar las medidas necesarias para su cumplimiento.
9. Dar las instrucciones necesarias al esquema fiduciario de manejo de
recursos, en cumplimiento de lo establecido por el Comité Directivo,
según lo previsto en el respectivo contrato
10. Adelantar, junto con el Gobernador del respectivo Departamento, el
proceso de vinculación de todos los municipios y/o distritos y demás
participantes del PDA.
11. Gestionar y/o implementar directamente y/o en conjunto con los
participantes del PDA, alternativas de financiación de proyectos en el
marco del PDA.
30
12. Cuando su naturaleza jurídica se lo permita, implementar
instrumentos financieros para el apalancamiento de recursos
destinados al desarrollo del PDA.
13. Prestar, con el apoyo de la Gerencia Asesora, asistencia a los
Municipios y/o Distritos participantes del PDA en los temas relacionados
con la prestación de los servicios públicos de acueducto y/o
alcantarillado y/o aseo.
14. Promover y adelantar las gestiones necesarias para implementar
los esquemas de transformación y fortalecimiento institucional en un
Municipio y/o grupo de Municipios y/o Distritos participantes del PDA,
de acuerdo con lo aprobado por el Comité Directivo.
15. Adelantar procesos de contratación con cargo a los recursos del
PDA FASE II, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o del presente
decreto, el Plan Anual Estratégico y de Inversiones y los lineamientos y
parámetros generales de contratación aprobados por el Comité
Directivo, velando por la pluralidad de oferentes y la publicidad de
dichos procesos.
16. Preparar, convocar y desarrollar audiencias públicas de rendición de
cuentas para el seguimiento a los avances del PDA, así como
suministrar la información requerida por los organismos de control.
También podrá desarrollar audiencias públicas para la divulgación de
los procesos de contratación que se adelanten en el marco del PDA.
17. Asistir, con el apoyo de Gerencia Asesora, a las entidades
territoriales participantes del PDA para efectos de la certificación a que
se refiere el artículo 4o de la Ley 1176 de 2007 y lo establecido en el
Decreto 28 de 2008.
18. Rendir informe de sus actuaciones y del estado de avance del PDA,
al Comité Directivo del PDA, en concordancia con lo establecido en el
Manual Operativo.
19. Las que se le asignen en el manual operativo, las necesarias para
implementar el PDA y las derivadas del presente decreto.
20. Las demás que, de acuerdo con su naturaleza jurídica, le estén
autorizadas por la ley”.
Por tanto, conforme al Decreto en mención, puede ser tenido en cuenta
para actuar como Gestor de un Plan Departamental de Agua, una
empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado
y aseo del orden departamental, siempre que sus estatutos permitan la
vinculación como socios de los municipios y/o distritos del
Departamento que lo soliciten o el Departamento.
31
No obstante lo anterior, conviene tener en cuenta que el Gestor del
PDA, a pesar de que puede ser una Empresa de Servicios Públicos
Domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden
departamental, tiene funciones que se relacionan con la gestión,
implementación y seguimiento a la ejecución del PDA mas no con la
prestación real y efectiva de los servicios públicos domiciliarios, razón
por la cual, a pesar de su forma jurídica, no es posible predicar frente a
los Gestores de PDA la aplicación del régimen de servicios públicos
domiciliarios, en razón a que dicho régimen deviene, en cuanto a su
aplicación, de la realización efectiva de actividades de prestación de los
servicios domiciliarios o actividades complementarias de que trata la
Ley 142 de 1994, y no de la forma jurídica que adopte una determinada
sociedad.
Al respecto de lo dicho, debe concluirse que al no ser el prestador de los
servicios, la empresa que se encargue de la gestión de los PDA no
queda inmersa en el régimen de servicios públicos, así adopte la forma
de una sociedad anónima ESP, ya que lo que genera las obligaciones y
derechos propios del régimen establecido en la Ley 142 de 1994 y
demás normas reglamentarias y regulatorias, es la prestación efectiva
del servicio, que frente a los gestores de los planes departamentales de
agua, no es un requisito para adquirir dicha calidad.
En efecto, si bien la forma societaria puede ser un criterio que coadyuve
a la identificación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, lo
cierto es que lo que realmente determina la aplicación del régimen
especial contenido en la Ley 142 de 1994, no es la forma que se
adopte, sino la actividad que se realice, contexto en el cual, si no se
desarrollan actividades de prestación de los servicios públicos
domiciliarios y actividades complementarias de que trata la Ley 142 de
1994, mal podría hablarse de la existencia real de una empresa
prestadora de servicios públicos.
Lo anterior, es coherente con la aplicación del principio de la realidad,
según el cual los hechos priman sobre las formas
32
Aceptar una tesis contraria implicaría (i) la desnaturalización del
régimen legal especial aplicable a los prestadores de SPD, (ii) la
inclusión indebida de actividades "complementarias o de prestación" no
contempladas legal ni regulatoriamente, e incluso (iii) un entendimiento
diferente respecto de las funciones desarrolladas por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien al tenor de
una nueva posición, debería vigilar empresas constituidas como ESP
que no desarrollen actividades propias de la prestación de SPD, y
contrario sensu, abstenerse de desarrollar las actividades para las que
fue creada, frente a prestadores no organizados en la forma prevista
por la Ley 142 de 1994.
Lo señalado tiene un claro sustento legal, que puede encontrarse, entre
23
18
19
20
25
26
17
21
22
24
otros, en los artículos 1, 10, 14.20, 14.21, 15, 17, 18, 20, 22 y 31 de la
17 Artículo 1o. Ámbito de Aplicación de la Ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas
combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a
las actividades que REALICEN LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 15 DE LA PRESENTE LEY, y a las actividades
complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios
previstos en normas especiales de esta Ley.
18 Artículo 10. Libertad de Empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas
que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la
Constitución y la ley.
19 14.20. Servicios Públicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se
aplica esta ley.
20 14.21. Servicios Públicos Domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo,
energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas
combustible, tal como se definen en este capítulo.
Ley 142 de 1994, que al señalar diferentes aspectos relativos a la
prestación de los servicios públicos domiciliarios y a los prestadores
indican de manera diáfana que la aplicación del régimen contenido en
la Ley 142 de 1994, requiere la realización efectiva de actividades de
prestación de servicios públicos o actividades complementarias, y no
simplemente la adopción de una determinada forma social.
En efecto, la Ley 142 de 1994 en su artículo primero, señala que dicha
norma se aplica a los servicios domiciliarios y actividades
complementarias en ella definidos, y a las actividades que realicen las
personas prestadoras respecto de dichos servicios. Paralelamente, el
artículo 15 ídem señala que pueden prestar servicios públicos
domiciliarios las empresas de servicios públicos, y el 17, por su parte,
indica que dichas empresas son aquellas cuyo objeto es la prestación
de dichos servicios, lo que concuerda con lo dispuesto en el artículo 18
en donde se reitera que el objeto de las empresas de servicios públicos
ES LA PRESTACIÓN efectiva de los servicios y actividades
complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994.
Adicionalmente, en lo relativo al régimen de contratación aplicable a las
empresas de servicios públicos domiciliarios, es pertinente recordar lo
dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que señala que no
estarán sujetos al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública...”Los contratos que celebren las entidades
estatales QUE PRESTAN los servicios públicos a los que se refiere esta
ley”.
21 Artículo 15. Personas que prestan Servicios Públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.(...)
22 Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones
CUYO OBJETO ES LA PRESTACIÓN de los servicios públicos de que trata esta ley.
23 Artículo 18. Objeto. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o
más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las
actividades complementarias, o una y otra cosa.
24 Artículo 20. Régimen de las Empresas de Servicios Públicos en Municipios Menores y Zonas
Rurales. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios
clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión
reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes
aspectos:
25 Artículo 22. Régimen de Funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente
constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para
poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las
concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la
naturaleza de sus actividades
26 Artículo 31. Régimen de la Contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales QUE
PRESTAN los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones
del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley
disponga otra cosa.
33
Teniendo en cuenta las anteriormente citadas disposiciones, se
concluye con facilidad que el factor determinante frente al régimen
jurídico aplicable a un prestador de servicios públicos no es la figura
societaria que se adopte, sino la actividad que se realice, tal como se ha
señalado hasta ahora.
Por último, es importante tener en cuenta que la posición reiterada de la
Oficina Asesora Jurídica de la Superservicios, se ha dirigido a señalar
que la posibilidad potencial de prestación de un servicio no convierte a
una persona en prestador, razón por la cual las obligaciones frente a la
Superintendencia (inscripción en el RUPS, cargue de información al
SUI, pago de contribuciones, etc), frente al Estado y frente a los
usuarios, solo surgen a partir del momento en que el respectivo ente
jurídico desarrolla actividades de prestación.
La anterior posición jurídica de esta Superintendencia, que fue objeto de
un intenso debate entre los diferentes actores del sector de agua
potable y saneamiento básico, fue finalmente aceptada y adoptada a
través del Decreto 4548 de 2009, que en su artículo primero dispone lo
siguiente:
“Artículo 1. Los procesos de contratación que se adelanten por el
Gestor, en cumplimiento de las funciones asignadas por el artículo 12
del Decreto 3200 de 2008, se rigen por el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, en desarrollo de lo previsto
en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Lo anterior, sin perjuicio del
cumplimiento de las demás disposiciones previstas en el mencionado
Decreto”.
34
En tal virtud, salvo que una norma legal señale de manera expresa que
las empresas de servicios públicos encargadas de la gestión de PDA,
comparten el régimen de aquellas que se constituyen como tales para la
prestación efectiva de servicios públicos, no podrá derivarse el régimen
contenido en la Ley 142 de 1994 frente a dichas empresas.
En ese contexto, la contratación realizada por los gestores de PDA,
sean estos los Departamentos o empresas con participación municipal
y en general estatal, deberán seguir en sus procesos de contratación,
las normas que al efecto se han expedido para las entidades de
derecho público, teniendo en cuenta, además, lo señalado en el artículo
7 del Decreto 3200 de 2008 y en el artículo 1 del Decreto 4548 de 2009
antes citado.
9. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS OPERADORES
ESPECIALIZADOS SELECCIONADOS EN EL MARCO DE LOS PDA
Ahora bien, frente a la naturaleza jurídica de las empresas que se
seleccionen como operadores especializados en desarrollo de un PDA,
se ha de tener en cuenta lo normado por la Ley 142 de 1994 frente a las
personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios.
En esa medida, de acuerdo a lo señalado con el artículo 15 de la Ley
142 de 1994, sólo determinadas personas o entes allí reconocidos
pueden prestar servicios públicos domiciliarios, con las condiciones y
restricciones establecidas en esa misma norma.
Frente a lo anterior, el artículo 15.1 ibídem establece que pueden prestar
servicios públicos domiciliarios las empresas de servicios públicos que
son definidas por el artículo 19 ídem.
Esta última norma establece que dichas empresas, sin consideración al
origen de su capital, serán sociedades anónimas sometidas al régimen
de derecho privado en cuanto a sus actos y contratos, razón por la cual
se concluye que en la celebración de unos y otros, dichas empresas se
sustraen del régimen general de contratación aplicable a las entidades
públicas o mixtas, para aplicar, de manera preferente y exclusiva, el
régimen privatista señalado legalmente para ellas y que propende por
un manejo empresarial de las infraestructuras y un uso eficiente de los
recursos naturales involucrados en la prestación de servicios públicos
domiciliarios.
Ahora bien, teniendo en cuenta que los operadores especializados
tienen por objeto la prestación directa de los servicios de agua potable y
saneamiento básico, se tiene que éstos, en tanto desarrollen
actividades definidas como servicios públicos domiciliarios o actividades
complementarias en los términos de la Ley 142 de 1994, deben ser
empresas de servicios públicos constituidas como sociedades
anónimas, sometidas a la legislación y regulación en materia de
servicios públicos domiciliarios respectiva (que en este caso será la
expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico – CRA) y a la vigilancia, inspección y control por
parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
De igual forma, el eventual operador especializado que se seleccione y
contrate en el marco de un PDA, deberá dar aviso del inicio de sus
actividades a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos –
RUPS y reportar información al Sistema Único de Información de dicha
entidad, en los términos del artículo 14 de la Ley 689 de 2001, de
conformidad con las resoluciones expedidas por el órgano de
inspección, control y vigilancia para tal efecto.
Ahora bien, el incumplimiento por parte del prestador del deber de dar
aviso del inicio de sus actividades y de las demás obligaciones
establecidas por la Ley 142 de 1994 dan lugar a la imposición de las
sanciones contenidas en el artículo 81 de ese mismo estatuto.
35
10. ENTREGA EN OPERACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE
SERVICIOS PÚBLICOS DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO.
Teniendo en cuenta que la infraestructura municipal de prestación de
servicios, está llamada a ser el principal activo del que deberá disponer
el esquema o empresa departamental respectiva para cumplir con sus
objetivos, es necesario señalar, de manera somera, el mecanismo legal
de entrega de dicha infraestructura, en los eventos en que la misma no
sea transferida, como aporte, a la empresa departamental creada.
En estos casos, (entrega de la infraestructura para su operación por un
tercero) el municipio debe dar aplicación obligatoria a lo establecido en
el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
De acuerdo a lo dicho, si el municipio pretende dar en concesión unos
bienes de su propiedad para que estos sean operados por un tercero,
así éste sea una empresa oficial de la que hace parte el municipio, debe
dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es
decir que los contratos que se celebren se regirán para todos sus
efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública.
36
Ahora bien, la anterior no es la única fórmula a través de la cual el
municipio puede entregar su infraestructura, pues cabe la posibilidad de
que la entrega se produzca en calidad de aporte social, caso en el cual
el municipio deberá contar con las autorizaciones pertinentes, sin
perjuicio del cumplimiento de las normas comerciales relativas a la
constitución de sociedades anónimas y de aquellas a las que esté
particularmente sujeto en materia de concurrencia de oferentes.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 12
Este documento tiene como propósito fijar el criterio jurídico
unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al Contrato
de Condiciones Uniformes, el 1 cual corresponde al Capítulo I del
Título VIII de la Ley 142 de 1994.
EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS
1. MARCO CONSTITUCIONAL
Tal como se señaló en el Concepto Unificado SSPD – OJ número 4
2
de 2009, los servicios públicos, en particular los de la especie
denominados domiciliarios, se encuentran íntimamente ligados con
la satisfacción de las necesidades básicas que todas las personas
sin distinción alguna demandan, con el fin de desarrollarse y
proyectarse en todas sus dimensiones dentro de una sociedad. En
esa medida, de acuerdo con el modelo constitucional que rige su
prestación, estos servicios se ofrecen con una estricta regulación,
vigilancia y control del Estado, a través de personas tanto privadas
como públicas, todo con el propósito de cumplir con los fines del
Estado Social de Derecho.
Teniendo en cuenta las anteriores razones, la Ley 142 de 1994
definió en su artículo 4° que para efectos de la correcta aplicación
3
del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política, los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía
eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública
4.
básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, son
servicios públicos esenciales.
1.
2.
3.
Preparado por: Carlos Vásquez – Abogado Oficina Asesora Jurídica
OSPINA RIAÑO Andrés, Fraude en Servicios Públicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los
prestadores de servicios públicos domiciliarios, Doctrina Jurídica Unificada en materia de
Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD.
Constitución Política. Artículo 56.- ´¨Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios
públicos esenciales definidos por el legislador.¨ (…)
Estos servicios pueden ser prestados por el Estado directa o
5.
indirectamente, por particulares, o por comunidades organizadas,
cumpliendo una función social, bajo los principios de libre
competencia económica y libertad de empresa, sin abusar de
posiciones de dominio que eventualmente se tengan en un mercado
6.
determinado, y con sujeción en el desarrollo de su actividad a lo
dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994 y a las reglamentaciones y
regulaciones que se configuren para cada sector.
Ahora bien, con el fin de regular las relaciones jurídicas (derechos,
deberes y obligaciones) entre las personas que ofrecen estos
servicios y sus usuarios, la Ley 142 de 1994 configuró un tipo de
contrato denominado de servicios públicos, también llamado de
condiciones uniformes, cuyas estipulaciones se encuentran
previamente definidas por el prestador del servicio.7.
A su vez, el artículo 132 estipula el régimen legal del contrato y
establece una jerarquía normativa, definiendo en el nivel más alto a
la Ley 142 de 1994 y a la regulación, debajo de ellas a las
estipulaciones tanto especiales como generales señaladas de
manera previa por el prestador en el Contrato, y por último, a los
8.
Códigos de Comercio y Civil.
38
La Corte Constitucional así lo ha expresado: “…el suministro de los
servicios públicos domiciliarios se regirá, en primer lugar, por las
leyes que regulan su continua y eficiente prestación, en específico,
por las Leyes 142 de 1994, 143 de 1994 y 689 de 2001. En segundo
término, se aplicarán las condiciones especiales que se pacten con
los usuarios, y las condiciones uniformes previamente dadas a
conocer siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el
ordenamiento jurídico. Finalmente, frente a cualquier omisión o
vacío normativo, se acudirá a las normas del Código de Comercio y
9.
del Código Civil, en cuanto resulten compatibles.”
(Subrayas fuera
del texto original)
4.
5.
6.
7.
8.
9.
De acuerdo con la Ley 1341 de 2009, la ley 142 de 1994, salvo contadas excepciones, es
inaplicable frente a los servicios de telecomunicaciones.
C.P. Artículo 365.
C.P. Artículo 333
Ley 142 de 1994, “ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato
uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario
a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para
ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.” (…)
Ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 075 de 2006
Ibidem.
Lo anterior significa que el contrato de servicios públicos, también
conocido como de condiciones uniformes, no es un contrato cualquiera
y que el Estado, por diversas razones, tiene un especial interés en
intervenir en el para evitar el abuso de la posición dominante y que no
radique en la voluntad del prestador del servicio toda la configuración
contractual. Por eso, la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que
la relación jurídica entre empresa usuario es una relación legal y
reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a
la prestación legal del servicio en los términos precisos de su
reglamentación, sin que se excluyan normas de derecho privado en
aspectos no regulados en la ley.10. Además, es un contrato intervenido
por el Estado en todo lo relativo a los derechos y deberes de los
usuarios, su régimen de protección y su forma de participación en la
gestión y fiscalización de las empresas prestadoras.11.
Otra característica fundamental de esta relación contractual es que
exige como elementos esenciales, por un lado, la prestación de un
servicio público domiciliario en forma regular, continua y eficiente y por
el otro, en atención a su naturaleza onerosa, el pago por parte del
usuario y/o suscriptor a la empresa respectiva de una suma de dinero,
en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994.
2. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
El artículo 128 de la Ley 142 de 1994, dispone, en relación con el
contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, lo siguiente:
“ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un
contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de
servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en
dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para
ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas
las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del
servicio.
Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las
estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos
usuarios.
Los contratos entre quienes presten el servicio de larga distancia
nacional e internacional y sus usuarios se someterán a las reglas del
contrato de servicios públicos que contiene esta ley.
10.
11.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C- 263 de 1996 y T-540 de 1992
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 1162 de 2000
39
Las comisiones de regulación podrán señalar, por vía general, los casos
en los que el suscriptor podrá liberarse temporal o definitivamente de
sus obligaciones contractuales, y no será parte del contrato a partir del
momento en que acredite ante la empresa, en la forma en que lo
determinen las comisiones, que entre él y quienes efectivamente
consumen el servicio existe actuación de policía o proceso judicial
relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del
inmueble. En estos casos se facilitará la celebración del contrato con los
consumidores.”
Antes de entrar a analizar las características del contrato de servicios
públicos, señaladas en el artículo 128 citado y para efectos de una
mejor comprensión del tema, pasaremos ahora a revisar lo que ha
dicho la jurisprudencia colombiana en relación con dicho contrato. A
partir de allí será posible entender porque (i) la capacidad de
configuración del clausulado por parte de las empresas es reducida, y
(ii) porque el contrato está siempre sometido a12 postulados
constitucionales y legales tales como el debido proceso, el acceso al
servicio,13los derechos de contradicción y defensa,14entre otros.
2.1 Naturaleza jurídica de la relación usuario empresa.
El primer pronunciamiento sobre este tema lo hizo la Corte Constitucional
en la Sentencia T-540 de 1992, al resolver un fallo de tutela impetrado
contra la Electrificadora del Atlántico S.A. y la Sociedad de Acueducto,
Alcantarillado yAseo de Barranquilla S.A.
40
Este pronunciamiento es destacable, toda vez que este documento de
la Corte se produjo antes de la promulgación del actual régimen de
servicios públicos domiciliarios, y los criterios allí expuestos inspiraron
tal legislación, que acoge los nuevos criterios jurídicos que despojan al
Estado de la exclusividad en la prestación de los servicios públicos
domiciliarios. En el pronunciamiento citado, la Honorable Corte
Constitucional señaló lo siguiente:
“La naturaleza jurídica de las relaciones entre los usuarios de servicios
públicos y las empresas encargadas de su prestación no es un tema
pacífico en la doctrina. Por un lado, la tesis privatista, anteriormente
vinculada a la distinción de actos de autoridad y actos de gestión de la
administración, hoy en auge en razón del movimiento que favorece la
privatización de empresas de servicios públicos, postula la aplicación
del derecho privado a muchas prestaciones administrativas, en
especial las desempeñadas por concesionarios. La tesis de la
naturaleza jurídico-pública, de otra parte, sostenida por la doctrina
alemana, señala que invariablemente la actividad inherente a todos los
12.
13.
14.
Constitución Política, art. 29
Constitución Política, arts. 334 y 365, ley 142 de 1994, art. 134
Constitución Política, art. 29
servicios públicos no es contractual, sino reglamentaria. Se busca
enfatizar la prevalencia de la seguridad jurídica sobre las ventajas
individuales de la contratación privada en atención a que la prestación
de servicios es una actividad dirigida a la realización del interés público.
Ninguna posición unilateral, sin embargo, ha logrado responder
cabalmente a las características de los diversos servicios públicos.
La relación jurídica entre el usuario y las empresas de servicios públicos
domiciliarios es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios,
una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se
concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos
precisos de su reglamentación, sin que se excluya la aplicación
de
.15
normas de derecho privado en materias no reguladas por la ley”
La Corte destaca en ese pronunciamiento que la relación empresausuario es una relación legal y reglamentaria, y que de manera
supletoria se puede regir por normas de derecho privado en lo no
regulado en la ley. En el contexto del fallo citado, la expresión normas
de derecho privado debe entenderse no referida exclusivamente al
estatuto comercial civil, sino, por ejemplo, como dice el propio artículo
128 de la Ley 142 de 1994, a todas las que la empresa aplica de
manera uniforme en la prestación del servicio aunque no estén escritas
(principio general de la bona fides contractual), o a las especiales que
pacte con algunos usuarios, todo esto conforme a la ley.
Lo dicho anteriormente
fue ratificado posteriormente en la Sentencia C16
263 de 1996, en donde se efectuó el análisis de constitucionalidad del
artículo 159 de la ley 142 de 1994, a raíz de una demanda que
cuestionaba la competencia que la ley le atribuyó a la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios para conocer de los recursos de
apelación que interponen los usuarios. Sobra señalar que la norma
acusada fue declarada exequible.
15.
16.
Corte Constitucional. Sentencia M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. T-540 de 1992. ¨En la ley 142 de
1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios
públicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base contractual. El contrato, "uniforme,
consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio
de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas
a un número de usuarios no determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las
condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan
las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil
(art. 128, inciso 1 y 132, inciso 1). Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las
estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las
normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios
públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están
destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la
efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de
servicios públicos abusen de su posición dominante.
La relación estatutaria o reglamentaria que aparte de la contractual rige las relaciones usuario empresa tiene especial significación, cuando la ley 142 en los artículos 152 a 159 regula los
mecanismos de defensa de los usuarios en sede de las empresas, entre los cuales se encuentra el
derecho de petición y los recursos de reposición y apelación, así como los requisitos y la
oportunidad para hacer uso de estos, su trámite y los órganos competentes para resolverlos¨.
41
Los anteriores pronunciamientos son importantes, en razón a que
buena parte del análisis de la Corte se centró en definir cual es la
naturaleza de la relación jurídica usuario – empresa, y porque los
criterios allí expuestos, además de mantenerse inmodificables, han
servido de punto de partida para otros importantes decisiones de la
misma Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre el contrato
de servicios públicos que regula el artículo 128 ya citado.
Posteriormente, la misma Corte, en Sentencia C-1162 de 2000, expuso
lo siguiente:
“(…) El contrato de prestación de servicios públicos no queda
plenamente librado a la absoluta autonomía de la voluntad, puesto que,
aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores
por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la
intervención de éste, a través de la ley, en todo lo relativo a la
determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de
su protección y su forma de participación
en la gestión y fiscalización de
17
las empresas que asumen esa función.”
En esta Sentencia, de forma complementaria a lo dicho en la Sentencia
C-263 de 1996, se afirma que el contrato de servicios públicos es un
contrato intervenido por la ley, en todo lo relativo a la determinación de
los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y
su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas
que asumen esa función.
42
La sentencia C-389 de 2002, desarrolla igualmente la naturaleza y
características del contrato de condiciones uniformes cuando señala
que:
“La naturaleza de la relación jurídica que nace entre el usuario y la
empresa de servicio público respectiva, es de naturaleza contractual y
además de carácter consensual y existe desde el momento en que la
empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a
prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble
determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble
se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. Modalidad
contractual de carácter uniforme o por adhesión, dado que hacen parte
del contrato no sólo sus estipulaciones escritas sino las condiciones
uniformes cuya legalidad haya sido avalada por las comisiones de
regulación así como también lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y las
normas de los Códigos Civil y de Comercio.”
17.
Corte Constitucional. M.P: José Gregorio Hernández. Sentencia C-1162 de 2000.
Sumados todos estos argumentos, podría afirmarse que dada la fuerte
intervención del Estado, éste sustituye en muchos aspectos la voluntad
de las partes, empresa-usuario, a la vez que establece unas reglas de
equilibrio contractual con el fin de proteger los derechos de los usuarios
y evitar posibles abusos de las empresas por la posición dominante que
ellas ostentan frente a los usuarios.
En conclusión, el contrato de servicios públicos que regula la ley 142 de
1994, está sometido, como en pocos servicios públicos, a una fuerte
regulación estatal, que encuentra su fuente principal en la Constitución
Política, y que se desarrolla en las Leyes 142 de 1994, 143 del mismo
año y 689 de 2001, además de la regulación que expiden las
comisiones y en algunos sectores, por ejemplo, en acueducto y
alcantarillado, a través de la reglamentación contenida en los Decretos
y Resoluciones emitidas por las autoridades ambientales y sanitarias
del país.
2.2. Requisitos para contratar
Sobre este tema ya se ha pronunciado esta Oficina en diferentes
18
conceptos, entre otros, en el Concepto Unificado número 1 de 2009.,
razón por la cual en el presente documento se ratificará lo señalado en
el citado unificador.
Particularmente, debe señalarse que el artículo 134 de la Ley 142 de
1994, dispone que (i) cualquier persona capaz de contratar que (ii)
habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título,
tendrá derecho a recibir los servicios públicos.
2.2.1. De la capacidad para contratar
Esta capacidad de contratación no es otra que la capacidad legal
regulada en el artículo 1502 del Código Civil, según el cual, para que
una persona se obligue a otra por un acto de voluntad se requiere, entre
otras cosas, que sea legalmente capaz.
La capacidad, en sentido general, consiste entonces en la facultad que
tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero
esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede
ser de goce o de ejercicio.
La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda
persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones y
18.
SANTANA María del Carmen, Acceso a los Servicios Públicos Domiciliarios, Doctrina Jurídica
Unificada en materia de Servicios Públicos Domiciliarios 2009. SSPD.
43
es el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad de
ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la
ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí misma, sin la
intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar
negocios, sin que para ello requiera acudir a otro.
Por su parte, el artículo 1503 del mismo Código prescribe que toda
persona es legalmente capaz, con excepción de aquellas que la ley
declare incapaces. Esas incapacidades pueden ser absolutas o
relativas. Según el artículo 1504 de este mismo estatuto, 19 son
absolutamente
incapaces las personas con discapacidad mental , los
20.
impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender. Mientras
que son incapaces relativos los menores de edad y los disipadores que
se hallen en interdicción judicial, pero su incapacidad no es absoluta y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
requisitos determinados por las leyes.
En aras de cuidar los intereses de las personas incapaces, el legislador
creó las guardas, dentro de las cuales se encuentran las tutelas y las
curadurías, que consisten en cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellas que, según la ley, no pueden dirigirse a sí mismas o
administrar sus negocios. La tutela y la curatela general se caracterizan
porque confieren al guardador simultáneamente la representación del
pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona.
44
Por consiguiente, las personas que la ley ha considerado incapaces,
deben ser representadas por un tutor o un curador, según el caso. Esto
significa que son capaces para contratar por si mismos sin
representación o autorización de otra persona, los mayores de edad
que la ley no considere incapaces, pues como se dijo, estos últimos
deben estar representados por un tutor o curador.
Como lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia T- 019 de 2002,
esta capacidad legal se predica de quien en primera instancia inicia la
relación contractual con el prestador, y no de quienes por habitar
permanente o habitualmente el inmueble se beneficien de su
prestación:
¨Es decir, en el marco del contrato de condiciones uniformes el principio
de universalidad del servicio (art. 365 C.P.) toma cuerpo inicialmente en
relación con las personas que ostenten capacidad negocial, esto es,
tanto de goce como de ejercicio. Para lo cual basta con que el
19.
20.
El parágrafo del artículo 2° de la ley 1306 de 2009 sustituyó el término “DEMENTE” por “PERSONA
CON DISCAPACIDAD MENTAL”
De conformidad con el artículo 34 del Código Civil, se considera impúber el varón que no ha
cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce.
interesado habite o utilice a cualquier título y de manera permanente un
inmueble. A su turno también pueden acceder al servicio las personas
que habitual u ocasionalmente habiten, utilicen u ocupen el inmueble ya
cobijado por el contrato de condiciones uniformes. Por donde el
derecho que a todas las personas les asiste para acceder a los servicios
públicos domiciliarios depende en primer término de la configuración del
contrato de servicios públicos, y por tanto, de la conjunción: empresapersona con capacidad negocial. Ahora bien, a más de las condiciones
jurídicas que el suscriptor potencial debe satisfacer, el inmueble
correspondiente debe cumplir con los requisitos y calidades tanto
físicos como técnicos que al respecto determinen las empresas con
arreglo a los cánones legales y reglamentarios”.
Finalmente, el tema de la capacidad puede tener consecuencias
respecto de la solidaridad prevista en el artículo 130 de la ley 142 de
1994, pues en el caso del menor que solicite un servicio sin autorización
de su padre, éste puede alegar que no es solidario porque la empresa
omitió el requisito del artículo 134 de la ley 142 de 1994.
2.2.2 Habitación o utilización permanente de un inmueble a
cualquier título
Una de las exigencias que hace el artículo 134 de la ley 142 de 1994
para celebrar un contrato de condiciones uniformes y con ello obtener el
derecho a la prestación de los servicios Públicos, es la de habitar o
utilizar de manera permanente un inmueble a cualquier título.
En relación con lo anterior, se puede afirmar que por lo general, el título
determina la permanencia, tanto si se es propietario, como cuando se
es poseedor o arrendatario. En tal virtud, lo que quiere evitar la norma
cuando se refiere a la permanencia, es que personas que estén de
paso por un inmueble, soliciten recibir los servicios sin que los ligue
ningún tipo de relación jurídica con el bien, o con el propietario del
mismo, y el propietario, poseedor o arrendatario tengan que responder
por obligaciones que no contrajeron.
Por lo anterior, como se señaló en el Concepto Unificado SSPD-OJ
número 1 de 2009 antes citado, conviene entonces aclarar que la
permanencia exigida no es para el uso del servicio, sino para hacer
parte de un contrato mediante la solicitud del servicio a la empresa
prestadora.
45
Por eso, cuando la ley habla de cualquier título, éste debe haberse
adquirido conforme a la ley, razón por la cual no podría alegar justo título
para acceder a los servicios públicos, por ejemplo, quien invade la
propiedad ajena y se mantiene en ella de manera temporal.
Cosa distinta ocurre cuando la propiedad o tenencia del bien inmueble
se encuentre en discusión, pues en tal evento, debe permitirse el
derecho al acceso a los servicios públicos previsto en el artículo 134 de
la Ley 142 de 1994; definida la titularidad del bien, sólo responderá por
el pago de los servicios objeto del nuevo contrato, quien efectivamente
los haya consumido.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley
142 de 1994, según el cual las Comisiones de regulación pueden
señalar, por vía general, los casos en que el suscriptor podrá liberarse
temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales. En estos
casos se facilitará la celebración del contrato con sus
consumidores.(Negrilla Fuera de texto)
2.2.3 Requisitos personales para contratar la prestación del
servicio.
46
El artículo 129 de la Ley 142 de 1994, ¨Existe contrato de servicios
públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las
que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un
inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y
el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la
empresa”.
De acuerdo con este artículo, en el contrato de servicios públicos las
empresas pueden exigir requisitos no sólo respecto de las condiciones
del bien, sino de la persona que solicita el servicio. Lógicamente, estas
condiciones deben ser razonables y proporcionadas, pero sobre todo
ajustadas a la ley, con el fin de evitar que se viole el derecho de acceso
a los servicios públicos. En el caso de los inmuebles, por razones de
seguridad, estos deben ajustarse además a las normas técnicas
respectivas expedidas para el efecto por las Comisiones de regulación
y por las autoridades técnicas pertinentes.
En el caso de las condiciones del solicitante previstas en el contrato, la
empresa, con el fin de cerciorarse a qué título actúa el solicitante, puede
establecer en las condiciones uniformes del contrato requisitos para
determinar la calidad de propietario, poseedor del inmueble, suscriptor
o usuario. La empresa, como en cualquier relación contractual, debe
saber quién es la parte contratante y tener certeza de que la persona
que solicita el servicio estaba en las condiciones previstas por el artículo
134 de la 142 de 1994.
En todo caso, resulta necesario señalar que según la Ley 142 de 1994
los únicos requisitos que establece para acceder al servicio son (i) que
la persona sea capaz de contratar, y (ii) que habite o utilice un inmueble
de modo permanente, teniendo así derecho a hacerse parte en un
contrato de servicios públicos domiciliarios y recibir los
correspondientes servicios.
2.3. Condiciones uniformes y adhesión.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 142 de
1994, el contrato de servicios públicos es un acuerdo uniforme en
donde la empresa, de manera previa a su suscripción, ha definido las
estipulaciones contractuales. La anterior norma es concordante con el
artículo 129 de la Ley 142.
Es decir, que las empresas definen en el contrato unas condiciones
iguales para todos los usuarios, sin perjuicio de las especiales que se
pacten con alguno o algunos usuarios. En ese contexto, por regla
general, el usuario tiene que adherirse o plegarse a esas condiciones,
sin que en principio tenga posibilidad de negociación. Esta es una
característica propia de los contratos
que rigen este tipo de servicios
20
que se ofrecen de manera masiva y con características homogéneas
en calidad, cantidad y precio.
Por su característica de uniformidad, se ha considerado que este tipo de
contratos se enmarcan dentro
de los que la doctrina ha denominado
21
como contratos de adhesión.
La Corte Constitucional al respecto de esta característica ha sostenido
lo siguiente:
“En este tipo de convenios una de las partes no está en condiciones de
discutir las cláusulas contractuales, ya por la posición dominante en que
se encuentra la otra, o porque, como ocurre con los servicios públicos
domiciliarios, los convenios particularizados con cada uno de los
usuarios podrían comprometer gravemente la eficiencia y continuidad
de la prestación y, por ende, el interés general. Admitir como regla
general la posibilidad de que las empresas prestadoras de los servicios
públicos domiciliarios deban siempre debatir individualmente las reglas
convencionales, sí promovería la violación de la igualdad (artículo 13
C.P), pues ya no serían los principios de solidaridad, universalidad, ni
los objetivos del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población, las pautas que habrían de tenerse en cuenta en la
celebración del respectivo contrato, sino que ellas vendrían a ser
21.
OSPINA FERNANDEZ G – OSPINA ACOSTA Eduardo. Teoría General del contrato y del Negocio
Jurídico. Editorial Temis S.A. Quinta Edición. Bogotá 1998. Pág. 68.
47
reemplazadas por el ánimo de lucro y el interés individual, y quedarían
como últimas o menos importantes consideraciones la finalidad social
de los servicios públicos (artículos 1, 2 y 365 C.P.), la solidaridad
(artículos 1, 95 y 367 ibídem) y la igualdad real y efectiva (Preámbulo y
artículos 13 y 367), las que, por el contrario, deben prevalecer con miras
al bien común
y a realizar los postulados del Estado Social de
22
Derecho”.
La Corte ha enmarcado el contrato de condiciones uniformes dentro del
tipo de los de adhesión, en el entendido que las cláusulas que regulan
el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por
la empresa de servicios públicos, sin ofrecerle a los usuarios
la
23
posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas.
24
Para el Consejo de Estado el contrato que regula el artículo 128 de la
Ley 142 de 1994, es un contrato de los denominados regulados, porque
su contenido está definido en primer lugar, por la ley y el reglamento, y
en segundo lugar por la empresa, al señalar las condiciones uniformes
en que prestará el servicio y en casos especiales en forma conjunta por
usuarios y empresa, cuando en ejercicio de la autonomía de la
voluntad, pacten algunas condiciones o cláusulas particulares.
48
Sobre este punto de vista podría decirse que, de todas maneras, la
consecuencia jurídica práctica que se desprende del artículo 128 de la
ley 142 de 1994, como ya se dijo, es que los usuarios regulados no
tienen posibilidad de discutir o negociar las condiciones previamente
definidas por la empresa. Esto no quiere decir, sin embargo, que
posteriormente no pueda haber acuerdos especiales o particulares con
esos mismos usuarios, sobre ofertas dirigidas a usuarios en igualdad
de condiciones. Por ejemplo, en lo que tiene que ver con rebajas o
condonación de intereses.
2.4. Consensualidad del Contrato de Servicios Públicos.
El artículo 128 de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de la uniformidad y
adhesividad antes analizadas, señala también que el contrato de
servicios públicos es consensual. Ahora bien, según el artículo 1500 del
Código Civil, un contrato es consensual cuando se perfecciona por el
sólo consentimiento de las partes. Es decir, en oposición a los contratos
solemnes, el contrato de servicios públicos no requiere de formalidades
especiales para que surta efectos jurídicos.
La Corte Constitucional se refirió a este aspecto en la sentencia C-1162
de 2000, en los siguientes términos:
22.
23.
24.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1162 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-075 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 12684
del 9 de Octubre de 1997
(…) Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesión, también
llamados “de cláusulas uniformes", no excluye, según lo determina la
propia ley, el carácter consensual de los mismos, pues sí existe
voluntad del usuario, sólo que ésta se pliega a las estipulaciones
previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora”.
De igual forma, en Sentencia C-075 de 2006 expresó lo siguiente:
“El citado acto jurídico para su formación no se encuentra sometido a
ningún tipo de solemnidad, razón por la cual en cuanto a su celebración
sigue la regla general en materia de creación de los negocios jurídicos,
conforme a la cual éstos se perfeccionan por el sólo consentimiento de
las partes (principio de consensualidad de los actos jurídicos). Así lo
reconoce el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, al determinar que:
“existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las
condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y
el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí
el servicio, si el solicitante y el inmueble
se encuentran en las
25
condiciones previstas por la empresa”
2.5. Onerosidad del Contrato de Servicios Públicos.
El artículo 128 de la Ley 142 de 1994, señala que la empresa presta el
servicio a los usuarios a cambio de un precio en dinero.26 Es importante
resaltar que esta norma pone de relieve que el precio debe pagarse en
dinero, lo que excluye la posibilidad de pago en una especie distinta.
Ahora bien, según el artículo 1497 del Código Civil, los contratos
onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes
gravándose cada uno a beneficio del otro. En este caso, se presta el
servicio público en forma regular, continua y eficiente (obligación que se
impone a la empresa de servicios públicos) a cambio de un precio en
dinero (obligación que se impone al usuario).
Sobre la materia, la Corte Constitucional ha dicho que:
“El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de
mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del
abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas
expectativas causó en los comienzos del Estado Social de Derecho.
Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando supérstite en
pocos servicios como la Justicia (C.P. art. 229) o la educación (C.P. art.
67), o la salud (C.P. arts. 49 y 50), de manera más o menos parcial.
25.
26.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-075 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Esta norma es concordante con el artículo 99, numeral 99.9 de la ley 142 de 1994, que dispone que
no habrá exoneración en el pago de los servicios públicos para ninguna persona natural o jurídica.
49
Actualmente los servicios públicos son onerosos, surgiendo la
obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
27
conceptos de justicia y equidad (C.P. arts. 95-8 y 368)”.
2.6. Tracto sucesivo de las obligaciones del Contrato de Servicios
Públicos.
Otra característica de este tipo de contratos es que son de tracto
sucesivo, es decir, que el objeto del contrato no se agota en un solo
momento sino que su prestación es continuada, y supone la ejecución
de prestaciones sucesivas durante un tiempo más o menos largo, lo
que lo diferencia de otro tipo de contratos como los de ejecución
instantánea, como la compraventa, que imponen una prestación que
puede ser cumplida en un solo acto (instantáneamente).
Esta característica es importante en caso de la resolución del contrato y
la prescripción extintiva de las obligaciones derivadas del mismo, pues
sus efectos son distintos en el caso de los contratos de ejecución
instantánea.
2.7. Estipulaciones especiales.
50
El artículo 128 de la Ley 142 de 1994, prescribe que existe contrato de
servicios públicos, aún en los casos en que algunas de las
estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos
usuarios. Este es el caso, no el único, de los usuarios no regulados a
que se refiere el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, los cuales, por tener
determinada demanda de energía, pueden negociar libremente el
precio, alternativa que no tienen los usuarios regulados.
En estos eventos, parte de las estipulaciones contratadas son
libremente acordadas, mientras que otras son uniformemente
señaladas por la empresa. Valga señalar, que sin perjuicio de la mayor
libertad de negociación en este tipo de contratos, los mismos siguen
siendo de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los
derechos y obligaciones de los prestadores y usuarios siguen estando
bajo la egida del régimen que la Constitución, la Ley y la regulación han
dispuesto para este tipo de servicios.
27.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-580 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.
2.8. Liberación temporal de las obligaciones del suscriptor.
Según el tantas veces citado artículo 128 de la Ley 142 de 1994, las
Comisiones de Regulación podrán, por vía general, determinar en que
casos los suscriptores se podrán liberar temporal o definitivamente de
sus obligaciones, en los casos en que entre él y quienes efectivamente
consumen el servicio, exista actuación de policía o proceso judicial
relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del
inmueble.
28
Mediante Resolución CREG 108 de 1997, expedida por la Comisión de
Regulación de Energía y Gas - CREG, artículos 9º y 10, la comisión
señaló los requisitos de acreditación y las causas con base en las
cuales los suscriptores de los servicios públicos de energía y gas,
podían liberarse de las obligaciones en los términos del artículo 128
citado. Los artículos citados señalan lo siguiente:
“Artículo 9o. Forma de acreditar que existe actuación de policía o
proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesión material
o la propiedad del inmueble. De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 128 de la ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos
debe establecer que el suscriptor no será parte del contrato a partir del
momento en que acredite ante la empresa, que entre el suscriptor y
quienes efectivamente consumen el servicio, existe actuación de
policía o proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesión
material o la propiedad del inmueble. En estos casos, la empresa
deberá facilitar la celebración del contrato con los consumidores.
Para que el suscriptor deje de ser parte del contrato de servicios
públicos en el evento descrito en el inciso anterior, el suscriptor deberá
presentar ante la empresa de servicios públicos que suministra el
servicio de electricidad o de gas por red de ductos, copia del auto
admisorio de la demanda, o constancia de que se ha iniciado una
actuación de policía expedida por la respectiva autoridad, en la cual
conste que sobre el inmueble, identificado con exactitud por su
ubicación y dirección, existe un proceso judicial, o una actuación de
policía, según el caso, entre el suscriptor y quienes efectivamente
consumen el servicio, relacionado con la tenencia, la propiedad o la
posesión del inmueble”.
28.
Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación
con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el
usuario, y se dictan otras disposiciones.
51
“Artículo 10o. Causales para liberación de obligaciones. Conforme
al artículo 128 de la Ley 142 de 1994, los suscriptores podrán liberarse
de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de servicios
públicos, en los siguientes casos:
a) Fuerza mayor o caso fortuito que imposibilite al suscriptor para
continuar asumiendo las obligaciones propias del contrato.
b) Cuando el suscriptor sea el propietario, poseedor o tenedor del
inmueble y, mediante sentencia judicial resulte privado de la propiedad,
posesión, o tenencia del inmueble en el cual se presta el servicio. En
este caso la manifestación de liberación de las obligaciones propias del
contrato de servicios públicos deberá presentarse junto con copia de la
respectiva sentencia.
c) Cuando el suscriptor es el poseedor o tenedor del inmueble, y
entrega la posesión o la tenencia al propietario o a un tercero autorizado
por éste. En este caso la manifestación de liberación de las obligaciones
propias del contrato de servicios deberá presentarse ante la empresa
con prueba de que el propietario del inmueble o el nuevo poseedor o
tenedor del bien, acepta expresamente asumir tales obligaciones como
suscriptor.
52
d) Cuando el suscriptor siendo el propietario de un inmueble urbano, lo
enajena y opera la cesión del contrato de servicios públicos, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994. En este
evento bastará que cualquiera de las partes informe a la empresa este
hecho para que ella proceda a tomar nota de la cesión y de la liberación
del suscriptor inicial. En los casos en que por acuerdo entre el
comprador y el vendedor del inmueble urbano, no opere la cesión de
pleno derecho del contrato de servicios públicos, el suscriptor podrá
liberarse de las obligaciones derivadas de este, anexando documento
en el cual el nuevo propietario del inmueble manifieste su
consentimiento para asumir las obligaciones como suscriptor del
contrato de servicio públicos.
e) Salvo que las partes pacten lo contrario, cuando se produzca la
enajenación de bienes raíces rurales por parte del suscriptor, si éste es
propietario del inmueble. La manifestación de liberación deberá hacerse
en la forma indicada en el ordinal anterior.
f) Cuando se presente cualquiera de las causales aquí previstas,
corresponde a la persona interesada en la liberación de las obligaciones
propias del contrato de servicios públicos, informar a la empresa la
existencia de dicha causal en la forma indicada.
Parágrafo. La liberación de las obligaciones por parte del suscriptor, de
acuerdo con las causales señaladas en este artículo, no implica la
extinción de la solidaridad establecida por el artículo 130 de la Ley 142
de 1994 respecto de obligaciones propias del contrato de servicios
públicos exigibles con anterioridad a la fecha en que se produzca el
hecho que determina la liberación del suscriptor”.
En el sector de agua potable y saneamiento básico, la Comisión de
Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no ha expedido
regulación sobre la materia.
2.9. Celebración del Contrato de Servicios Públicos.
Según el artículo 129 de la ley 142 de 1994, “existe contrato de servicios
públicos desde que la empresa de servicios públicos define las
condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y
el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí
el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las
condiciones previstas por la empresa”.
Lo anterior quiere decir que para que haya contrato, hay que cumplir
tres requisitos:
53
1. Que la empresa prestadora de servicios públicos defina previamente
las condiciones uniformes en las que presta el servicio.
2. Que el propietario o quien utiliza un inmueble determinado solicite
recibir allí el servicio.
3. Que tanto el inmueble como el solicitante cumplan los requisitos
definidos por el prestador, en las condiciones uniformes mencionadas
en el primer numeral.
29
Con relación a este punto, la Corte Constitucional ha señalado lo
siguiente:
“El citado acto jurídico para su formación no se encuentra sometido a
ningún tipo de solemnidad, razón por la cual en cuanto a su celebración
sigue la regla general en materia de creación de los negocios jurídicos,
29.
Corte Constitucional. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-075 de 2006
conforme a la cual éstos se perfeccionan por el sólo consentimiento de
las partes (principio de consensualidad de los actos jurídicos). Así lo
reconoce el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, al determinar que:
“existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las
condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y
el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí
el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las
condiciones previstas por la empresa”.
De acuerdo con este artículo, como se dijo antes, en el contrato de
servicios públicos las empresas pueden exigir requisitos no sólo
respecto de las condiciones del bien, sino de la persona que solicita el
servicio. Lógicamente, estas condiciones deben ser razonables, pero
sobre todo, ajustadas a la ley, con el fin de evitar que se viole el derecho
a los servicios públicos. En el caso de los inmuebles por razones de
seguridad, deben ajustarse además a las normas técnicas respectivas.
En el caso de las condiciones del solicitante previstas en el contrato, la
empresa, con el fin de cerciorarse a que título actúa el solicitante, puede
establecer en las condiciones uniformes del contrato requisitos para
determinar la calidad de propietario, poseedor del inmueble, suscriptor
o usuario. Lo anterior, dado que la empresa, como en cualquier relación
contractual, debe saber quien es la parte contratante y tener certeza de
que la persona que solicita el servicio estaba en las condiciones
previstas por los artículos 128 y 134 de la 142 de 1994.
54
2.10. Enajenación de bienes raíces
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 129 de
la Ley 142 de
30
1994, en la enajenación de los bienes raíces urbanos se entiende que
hay cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios
salvo que las partes acuerden otra cosa. También establece este
artículo que la cesión del contrato de servicios públicos opera de pleno
derecho, lo significa que basta con que se transfiera la propiedad del
inmueble, para que se entiendan cedidos los contratos de servicios
públicos, aún sin que de manera expresa se establezca que se ceden
los contratos.
En el segundo inciso del artículo citado, se señala que la cesión incluye
32
la propiedad de los inmuebles por adhesión31o destinación utilizados
para la prestación del servicio, lo que significa que la cesión incluye las
acometidas externas y, por supuesto, las redes internas.
30.
31.
32.
Bienes inmuebles
Código Civil, art. 656.
Código Civil, art. 658.
Por otra parte, para que haya cesión de los contratos de servicios
públicos, debe tratarse de contratos que se encuentren vigentes, toda
vez que no puede haber cesión de un contrato que se haya extinguido
por haber hecho uso la empresa de la facultad que le otorga el artículo
141 de la Ley 142 de 1994.
Por lo demás, debe entenderse que la solidaridad anotada sólo puede
predicarse frente a aquellas obligaciones que surjan durante el tiempo
de ejecución y vigencia del respectivo contrato.
Esto significa que si una persona adquiere un inmueble en el cual se
venían prestando servicios públicos domiciliarios, pero al momento de
la enajenación del inmueble a cualquier título, la empresa hubiese
declarado la terminación del contrato por incumplimiento en el pago del
servicio, al no haber contrato que ceder, consecuentemente tampoco
habrá solidaridad.
En conclusión, para efectos de la aplicación del artículo 129 de la Ley
142 de 1994, y para que opere la solidaridad en el pago de los servicios
públicos, debe tratarse de contratos que se encuentren vigentes y, en
tal caso, el nuevo adquirente sólo responderá por las sumas
adeudadas hasta la fecha en que la empresa estaba obligada a
suspender el servicio.
Conforme a lo expuesto, en la enajenación de inmuebles quien
adquiere el bien se hace responsable de las deudas derivadas de los
servicios públicos, salvo que en el documento de venta se acuerde otra
cosa.
Por último, frente a este tema, debe señalarse que el mismo sera
tratado con mayor profundidad en otro concepto unificador en donde se
desarrollará en detalle el tema de la solidaridad.
2.11. Partes del Contrato de Servicios Públicos
De conformidad con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado
por el articulo 18 de la ley 689 de 2001 33son partes 34del contrato la
empresa que presta el servicio, el suscriptor y/o usuario.
En ese contexto, la Ley 142 de 1994 se refiere a dos sujetos como parte
de la relación jurídico-contractual con la empresa. El suscriptor, esto es,
la persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato, y el
usuario, persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación
del servicio, ya sea como propietario del inmueble en donde se presta
el servicio, o como receptor directo del servicio.
Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 14.31. SUSCRIPTOR. Persona natural o jurídica con la cual
se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.
34. Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 14.33. USUARIO. Persona natural o jurídica que se
beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde
este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también
consumidor.
33.
55
En algunos casos, la doble condición de suscriptor y usuario puede
confluir en una misma persona, en la medida en que quien celebra el
contrato es la misma persona que recibe directamente el servicio.
Es importante resaltar que el numeral 14.33 de la ley 142 de 1994, le
atribuye la condición de usuario, tanto al que se beneficia con la
prestación del servicio, en calidad de propietario del inmueble, como al
receptor directo del servicio, a quien también denomina consumidor.
Sobre este particular, la Corte Constitucional en Sentencia C- 493 del 2
de Octubre de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz, se ha referido señalando
que nada impide que quien reciba el servicio no sea el propietario del
inmueble, dado que la naturaleza domiciliaria del servicio implica que el
mismo sea recibido en un domicilio sin importar el vínculo de la persona
que los usa con el respectivo inmueble.
2.12. Deber de informar sobre las condiciones uniformes
De conformidad con el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, las empresas
tienen el deber de informar con tanta amplitud como sea posible, en el
territorio donde presten sus servicios, acerca de las condiciones
uniformes de los contratos.
56
Lo que esta norma indica es que las empresas deben hacer públicas las
condiciones de los contratos que ofrecen a los usuarios, antes de
empezar a prestar el servicio. Este conocimiento previo del usuario
sobre esas condiciones es, de conformidad con el artículo 129 de la ley
142 de 1994, un requisito básico de la existencia del contrato.
Lo que la Ley no definió fue los medios para informar con amplitud
sobre las condiciones uniformes, cosa que no podía hacer por las
particularidad de cada empresa, pero lo que si se puede deducir es que
tiene que ser por medios escritos o impresos por la naturaleza de lo que
hay que difundir, que es el texto del contrato.
Así las cosas, si en el territorio de cobertura de una empresa existen
medios de difusión escritos (como periódicos), la difusión tendría que
hacerse por el medio de mayor circulación o a través de textos impresos
entregados a los usuarios, o por medio de la publicación de los
contratos en los directorios telefónicos en los casos que sea posible.
En los sitios en que no exista medios masivos de difusión podrá
hacerse a través de textos impresos entregados a los usuarios, o de
carteleras fijadas en las Oficinas encargadas de la administración de
peticiones, quejas, reclamos y sugerencias.
La publicación en internet no cumple con el requisito de amplitud que
exige el artículo 128, dado que este servicio tiene fuertes restricciones
de acceso, razón por la cual sólo podría ser un medio adicional o
complementario a los antes anotados.
La Corte Constitucional en Sentencia C-924 de 2007 ha sostenido que
las condiciones uniformes deben ser previamente dadas a conocer
siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el ordenamiento
jurídico. Finalmente, el artículo 131 dispone que las empresas tienen el
deber de disponer siempre de copias de los contratos, y que el contrato
adolece de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que
la solicite.
Ahora bien, según el artículo 1741 del Código Civil, las nulidades son
absolutas y relativas; las primeras, lesionan intereses de orden público,
como la que se produce por contratos celebrados con objeto o causa
ilícitos, en tanto que las relativas, atentan contra intereses particulares
de las partes, como lo es la causal de nulidad relativa del artículo 131 de
la ley 142 de 1994, que solo afecta al usuario con quien se celebró un
contrato sin dársele una copia habiéndola solicitado.
Esta causal, según el artículo 1741 citado, da derecho, en este caso al
usuario afectado, a resolver el contrato, esto es, a pedir su terminación.
En todo caso, esta causal de nulidad es subsanable por el lapso del
tiempo o por ratificación tácita o expresa, en los términos de los
artículos 1743 y 1752 del Código Civil.
Particularmente, la Comisión de Regulación de Acueducto,
35
Alcantarillado y Aseo - CRA, expidió la Resolución 413 de 2006, y en
ella dispuso algunas reglas sobre las características formales de los
contratos de servicios públicos y su publicación, así:
“Artículo 3°. Claridad de los contratos de servicios públicos. Los
contratos de servicios públicos a los que hace referencia la presente
resolución, deberán redactarse en caracteres tipográficos fácilmente
legibles y con uniformidad en el tamaño de los mismos. La redacción
debe responder a criterios de concreción, claridad y sencillez, con
posibilidad de comprensión directa y sin espacios en blanco.
Cuando en los contratos se haga referencia a anexos de cualquier tipo,
se entenderá que los mismos hacen parte del contrato de servicios
públicos y que, el prestador está obligado a darlos a conocer en los
términos y con las condiciones establecidas en la ley”.
35.
Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición
dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los
usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
57
“Artículo 4°. Publicidad de los contratos de servicios públicos. Cuando
los prestadores de los servicios públicos pretendan modificar total o
parcialmente los contratos de servicios públicos domiciliarios, deberán
anunciar en la factura dicha modificación y en donde podrán
consultarla, con una antelación de al menos un (1) mes a la fecha de
modificación definitiva, salvo que la misma, tenga por sustento eventos
constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.
En virtud de lo establecido en el inciso 1º del artículo 131 de la Ley 142
de 1994, los prestadores de servicios públicos deberán informar con
tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus
servicios las condiciones uniformes de los contratos de servicios
públicos y sus modificaciones, durante el mes siguiente al momento en
que se haga efectiva la modificación.
Una vez se lleve a cabo la modificación, deberá dejarse constancia de
la misma en Sistema Único de Información (SUI) a cargo de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos
señalados por esa entidad. La falta de publicación del contrato o de sus
modificaciones en los términos del presente artículo implicará la
inoponibilidad de las condiciones contenidas en el mismo”.
En materia de energía eléctrica y gas combustible, no existe regulación
particular sobre la materia.
2.13. Juez competente para conocer de los conflictos
contractuales surgidos entre empresas y usuarios.
58
Con relación a la jurisdicción competente para juzgar las controversias
contractuales suscitadas entre las
empresas de servicios públicos y sus
36
usuarios, el Consejo de Estado señaló que al quedar derogados el
numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo y el
numeral 5º del artículo 134 B del mismo estatuto, por el artículo 1º de la
ley 1107 de 2006,37la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la
competente para conocer de ese tipo de contratos, siempre y cuando el
prestador sea una entidad estatal. Estos son algunos de los apartes del
citado fallo:
38
(…) ¨En tal virtud y siguiendo el criterio sentado por la Sala, se impone
concluir que el numeral 5º del artículo 132 y el numeral 5º del artículo
134 B fueron derogados por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO, ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, Consejera ponente: Ruth Stella Correa, 18 de julio de 2007, Radicación No: 2500023-26-000-1999-00155-01 (29.745), Actor: INVERSIONES IBEROAMERICANAS COLOMBIA
LTDA, Demandado: CODENSA S.A. E.S.P. – EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.
37. Este artículo modificó el 82 del Código Contencioso Administrativo.
36.
En adelante la jurisdicción administrativa conocerá de todos los
contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de
carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en
tanto esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al
adoptarse, como en efecto se adoptó, un criterio orgánico en el que
resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al
criterio material o funcional que se quiso justamente superar.
En otros términos, el nuevo marco legal asigna a la jurisdicción en lo
contencioso administrativo conocer de los contratos celebrados por
entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin que ahora
se atienda a que su finalidad esté vinculada directamente a la
prestación del servicio, pero siempre y cuando el prestador sea una
entidad estatal¨.
El caso que examinó el Consejo de Estado se refería a una empresa de
servicios públicos por acciones de carácter oficial en los términos del
artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, teniendo en cuenta la
Sentencia de la Corte Constitucional, C- 736 de 2007, habría que
entender que la jurisdicción de lo contencioso administrativo también
conoce de las controversias contractuales de las empresas de servicios
públicos mixtas y privadas en las que haya cualquier porcentaje de
capital público, incluidos los contratos de condiciones uniformes. En el
Fallo referido se expresó:
(…) ¨Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la
Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas
oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la
Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del
supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o
privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar
también la Rama Ejecutiva del poder público.”.
38.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN
TERCERA, Auto de 8 de febrero de 2007, Rad. 05001-23-31-000-1997-02637-01, Actor Unión
Temporal Aguas de la Montaña y otros, C.P. Enrique Gil Botero; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 26 de marzo de 2007,
Rad. 66001233100020030016701 (25619), Actor: Liliana Arroyave y otros, Demandado: ISS,
Asunto: Acción de Reparación Directa – Apelación Auto, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
59
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 13
Este documento tiene como propósito fijar el criterio jurídico
unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la
Solidaridad frente a las obligaciones y 1derechos emanados del
contrato de servicios públicos domiciliarios...
SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS.
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La figura de la solidaridad, en materia de relaciones jurídicas
obligacionales, supone la existencia de varios deudores que han
contraído la obligación de una cosa divisible, estando cada uno de
ellos obligado a pagar el total de la deuda.2 En esa medida, ante la
figura de la solidaridad, el acreedor está facultado para exigir el pago
del total de la deuda, según su elección, a uno, a algunos o a todos
los deudores.
De igual forma, la solidaridad, según lo establece el inciso segundo
del artículo 1568 del Código Civil, tiene su fuente en la convención,
el testamento o la ley y, precisamente, en materia de servicios
públicos domiciliarios, es la ley la que señala que en relación con las
obligaciones y derechos emanados del contrato de servicios
públicos, existe solidaridad entre el propietario o poseedor del
inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo18 de la
ley 689 de 2001, el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor
y los usuarios son solidarios en sus obligaciones y derechos en el
contrato de servicios públicos.
1.
2.
Preparado por Andrés David Ospina Riaño y Carlos Vasquez – Asesor Oficina Asesora Jurídica
Según el artículo 1568 del Código Civil:
“ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general cuando se ha
contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno
de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el
crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es
solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.”
(La subraya es nuestra).
3
Respecto a la solidaridad, el profesor Guillermo Ospina Fernández
la define como una modalidad que impide la división normal de las
obligaciones subjetivamente complejas, cuyo objeto es
naturalmente divisible, haciendo que cada acreedor o cada deudor
lo sea respecto de la totalidad de la prestación.
En igual sentido, la solidaridad prevista en el artículo 130 inciso 2° de
la Ley 142 de 1994 tiene su fuente en la ley, por lo tanto esta no
requiere ser pactada entre la empresa y el usuario, sino que nace
ipso jure:
De suerte que la solidaridad debe ser entendida como una garantía
que tiene el acreedor de exigir a quien tenga las calidades exigidas
por la ley, ya sea al propietario, suscriptor o usuario el pago de las
obligaciones generadas con la prestación del servicio.
Por otra parte, la individualización del deudor solidario opera en el
caso de la solidaridad contractual, pero al referirnos a la legal debe
entenderse que quien tenga la calidad señalada por la ley se
constituye en codeudor solidario.
En todo caso, quien como codeudor solidario pague la deuda queda
subrogado en el derecho del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada su acción respecto de cada uno de los
codeudores a la parte o cuota que tenga éste en la deuda.
62
En ese orden de ideas, los propietarios son garantes solidarios de
las obligaciones que nacen del contrato de servicios públicos y sólo
respecto de las nacidas del mismo.
Al respecto de lo anterior, la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-493 de 1997, declaró la Constitucionalidad de esta
norma y entre otras razones expuso las siguientes:
“Aparece, entonces, con nitidez, que el propietario es también
usuario de los servicios públicos domiciliarios y que esa
comprensión subyace al establecimiento de la solidaridad en las
obligaciones surgidas con ocasión de un contrato del que, por
disposición de la propia ley, son partes la empresa prestadora y los
usuarios (Ley 142 de 1994, art. 130)
La Corte Constitucional se ha referido al usuario de los servicios
públicos domiciliarios entendiendo por tal a la persona que los usa,
3.
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Sexta edición. Temis.
Santa fe de Bogotá. 1998. Pág. 234.
“es decir quien disfruta del uso de cierta cosa”, y en verdad esta
acepción tampoco pone la razón de parte del demandante, pues si
bien no se discute que hay ocasiones en las que el propietario de un
inmueble no es el consumidor directo de los servicios, ello no le quita
su carácter de usuario, por cuanto aún en esas circunstancias el
propietario reporta un conjunto de beneficios concretos de los
cuales se vería privado si su bien no contara con las instalaciones y
las redes que, al hacer posible la prestación, lo dotan de las
condiciones mínimas que lo tornan habitable y apto para
incorporarse al tráfico jurídico”.
“(…) Dos consideraciones adicionales se encuentran vinculadas
con los anteriores argumentos. La primera de ellas tiene que ver con
la justificación de la previsión legal que hace al propietario solidario
en el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato de
servicios públicos, pues en la medida en que la prestación de los
mismos reporta en su favor beneficios tangibles la disposición no
sólo está justificada sino que es también razonable y, por ende,
ajustada a la Carta. En este orden de ideas, puede pensarse,
entonces, que, dados esos beneficios, lo arbitrario no es vincular al
propietario a la satisfacción de las obligaciones pertinentes sino
liberarlo de todas ellas.
La segunda consideración se refiere a la naturaleza “domiciliaria” de
los servicios públicos que se comentan. Lo domiciliario es, según el
Diccionario de la Real Academia Española, lo “perteneciente al
domicilio” o lo que “se ejecuta y se cumple en el domicilio del
interesado”, acepciones estas que sin perjuicio de la finalidad de los
servicios públicos domiciliarios que es la satisfacción concreta de
necesidades personales, sugieren una vinculación de los mentados
servicios con el inmueble, aspecto que contribuye a explicar por qué
el propietario puede ser llamado a responder aún cuando no sea
consumidor directo y por qué existe también una solidaridad en los
derechos, por cuya virtud los consumidores directos, así no sean
propietarios, están habilitados para exigir que el servicio les sea
prestado eficientemente o que la empresa prestadora repare un
daño que se haya presentado
(… ) En este sentido, aun cuando tienen sus características propias,
bien vale la pena recordar la existencia de las llamadas obligaciones
“propter rem”, denominadas también obligaciones reales por
oposición a las obligaciones comunes que tienen vigencia en el
Derecho Civil, y que implican una carga que se impone al que tiene
el derecho de propiedad u otros derechos reales principales sobre
una cosa, de donde le viene la denominación de obligaciones
“propter rem”.
63
“(…) Los inconvenientes que se derivarían de suprimirles a las
empresas públicas la posibilidad de obtener el pago de personas
que, como los propietarios, mantienen con el bien una relación más
durable, permanente y de mayor entidad que la simple tenencia,
serían más graves que los que eventualmente tendrían que soportar
los titulares del derecho de dominio, quienes en el caso de ser
compelidos a efectuar el pago, por obra de la solidaridad se
subrogan en las acciones del acreedor, al paso que evitan el corte
del servicio y el pago de los derechos de reconexión que les
resultarían más gravosos”.
2. Efectos de la solidaridad.
La solidaridad en materia de servicios públicos tiene su origen en la
regulación de las obligaciones solidarias en el artículo 1568 y
siguientes del Código Civil, por tanto sus efectos son similares, en
particular los siguientes:
1. El acreedor, que en este caso es el prestador de servicios
públicos, puede exigir la totalidad de la deuda cualquiera de los
deudores solidarios, esto es, dirigirse contra los tres (usuario,
suscriptor y propietario o poseedor) o contra el que él elija.
2. El deudor solidario a quien se haga el cobro, está obligado a pagar
la totalidad de la deuda y no puede exigir el beneficio de división.
64
3. Si la empresa solamente se dirige contra uno o algunos de los
deudores solidarios, no por ello pierde el derecho de dirigirse contra
los otros, pero si obtiene algún pago parcial, solo puede luego exigir
la parte que no fue satisfecha.
4. El pago total o parcial, extingue la obligación solidaria respecto de
todos.
Además, una vez el suscriptor o propietario, en su calidad de deudor
solidario haya pagado la totalidad de la obligación, puede ejercer las
acciones pertinentes contra el usuario cuando sea el caso.
3. Ruptura de la solidaridad
De conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 130 de
la Ley 142 de 1994, si el suscriptor o usuario incumple la obligación
de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término
previsto en el contrato, el cual no puede exceder de dos (2) períodos
consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará
en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la
obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad
prevista en esta norma.
Respecto al término que tienen las empresas para suspender el
servicio por el incumplimiento en el pago del mismo, conviene
precisar que para efectos de la ruptura de la solidaridad, el artículo
130 de la Ley 142 de 1994 introdujo un plazo máximo; plazo que
sugería una aparente contradicción con los términos máximos de
suspensión que señala el artículo 140 de la Ley 142 de 1994.
En efecto, el primero de ellos señaló que si el usuario suscriptor
incumple con la obligación de pagar oportunamente los servicios
facturados, dentro del término previsto en el contrato, el cual no
excederá de dos períodos consecutivos de facturación, la empresa
estará en la obligación de suspender el servicio, al paso que el
segundo dispuso que la falta de pago por el término que fije la
entidad prestadora sin exceder en todo caso de dos períodos de
facturación, en el evento en que ésta sea bimestral, y de tres
períodos cuando sea mensual, da lugar a la Suspensión del servicio.
Ambas disposiciones se encuentran actualmente vigentes y tienen
una misma finalidad, la cual es obligar a los prestadores a ser
eficientes en la ejecución de las obligaciones contractuales, pero de
conformidad con el artículo 32 del Código Civil, hay que aplicar los
plazos de la norma especial que se ocupa de la suspensión por
incumplimiento del contrato, esto es, los del artículo 140.
Además, contempla la Ley 142 de 1994, que el prestador puede
verse sometido a la imposición de eventuales sanciones por parte
de la Superintendencia de Servicios Públicos por inobservancia de
las normas a las que debe estar sujeto de acuerdo con lo establecido
en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Por otra parte, el propietario respecto del cual se rompe la
solidaridad por no suspensión del servicio puede reclamar en
cualquier tiempo, esto es, no se aplica el término de cinco (5) meses
para reclamar establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994,
en razón a que la solidaridad se rompe por virtud de la ley.
4
Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido lo
siguiente:
“5.1. La ley 142 de 1994 y el deber que tienen las empresas de
servicios públicos domiciliarios de suspender su prestación en caso
de falta de pago como máximo de tres períodos de facturación.
Reiteración de jurisprudencia.
4.
Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente núm.
1587. C.P. Camilo Arciniegas Andrade, Actores: Ida Escobar Quintero y otros
65
“El problema jurídico que debe decidirse en el caso presente es si los
propietarios que no son usuarios están obligados a pagar las
facturas de servicios públicos cuando los usuarios dejan de pagar
más de tres períodos sin que la empresa los suspenda.
“Según el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el propietario del
inmueble, el suscriptor y el usuario responden solidariamente de las
obligaciones que se derivan del contrato de prestación de servicios
públicos.
“Al tenor de lo preceptuado por el
artículo 140 ídem, el
incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da
lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en el
contrato de condiciones uniformes y, en todo caso, en los de falta de
pago por el término que fije la entidad prestadora «sin exceder de
tres períodos de facturación» o de fraude a las conexiones,
medidores o líneas.
“El artículo 141 del mismo estatuto establece que en los casos de
incumplimiento del contrato en forma repetida o de acometidas
fraudulentas, la empresa puede tener por resuelto el contrato y
proceder al corte del servicio.
66
“De acuerdo con lo anterior, las empresas prestadoras de los
servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de suspender el
servicio a un usuario que no ha pagado la facturación
correspondiente a tres periodos; su omisión desconocería el
régimen legal y vulneraría los derechos constitucionales del
propietario que no ha utilizado el servicio, al obligarlo a responder
solidariamente por aquellas facturas de servicios públicos que sean
posteriores al tercer período de facturación, es decir, por aquellas
cuentas que se originan después que la empresa de servicios
públicos ha incumplido su obligación de suspender el servicio.
La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de
Casación Civil y Agraria señaló respecto de este tema lo siguiente:
“De allí que cuando la Empresa desatienda la responsabilidad que le
impone el inciso segundo del artículo 140 de la ley 142 de 1994,
vulnere entonces los parámetros del derecho a la prestación del
servicio público domiciliario amparado por la Carta Política, sin
perjuicio de que se acuda a las acciones ordinarias pertinentes. En
efecto, cuando este precepto señala que hay lugar a la suspensión
en caso de "la falta de pago por el término que fije la entidad
prestadora, SIN QUE EXCEDA EN TODO CASO DE TRES
PERIODOS DE FACTURACION", inequívocamente está
consagrando una regla de equilibrio contractual entre la Empresa y
los usuarios (o suscriptores y responsables solidarios). De un lado,
para que la Empresa obtenga y satisfaga el derecho al cobro
oportuno; y, del otro, para garantizar a los usuarios el derecho a
obtener igualmente la prestación del servicio correspondiente.
Luego, se trata igualmente de una regla en beneficio de los
propietarios -no usuarios del servicio- del inmueble, que a pesar de
catalogársele como deudor solidario (art. 130, inciso 2; ley 142 de
1994), también tienen derecho a que el servicio del cual se
benefician los usuarios sean suspendidos a las tres (3)
facturaciones (art. 140 ibídem), a fin de no resultar afectados por el
suministro voluntario adicional de la Empresa. De allí que si esta
norma imperativa obliga a la Empresa a proceder a la suspensión del
servicio, su omisión, además de indicar la asunción de los riesgos de
no pago posterior, si bien no le impide suspender posterior y
tardíamente el servicio prestado en forma condescendiente y
tolerada sin pago del mismo; no es menos cierto que en manera
alguna puede alegar su demora o desidia, para exigir en la
reinstalación de los servicios no solo el pago de las tres facturas
iniciales sino también las demás posteriores. Porque éstas últimas
obedecen a una omisión de la suspensión imputable solo a la
Empresa, cuya alegación, al ser injustificada, parece constituir en
principio un abuso de su posición dominante en el contrato,
prohibido expresamente por la ley (art. 133, 23, ley 142 de 1994), al
no proceder a la reinstalación de los servicios, al parecer, por fuera
del marco legal y, por tanto, de las prescripciones constitucionales.
Por ello, en tal evento debe ampararse al propietario en su derecho,
protegido por la Constitución y la ley, consistente en obtener la
reinstalación y prestación de los servicios públicos domiciliarios,
cancelando (sic) únicamente la deuda causada durante las tres
facturaciones iniciales, con los gastos de reinstalación o reconexión
(arts. 142 y 140, ley 142 de 1994) y los recargos durante ese período
(art. 96, ibídem), en vista de que las restantes facturas obedecen5 a
una omisión de la Empresa en su deber imperativo de suspensión.”
Sobre la omisión de las empresas de la obligación de suspender el
servicio, la Corte Constitucional ha expresado que:6
“… las empresas demandadas toleraron a ciencia y paciencia un
comportamiento que puede constituir un delito continuado contra el
patrimonio, y se limitaron a facturar mensualmente el costo del bien
mueble sustraído por medio de una acometida fraudulenta; en
consecuencia, incumplieron durante todo ese lapso su deber de
actuar de acuerdo con la ley vigente para poner término a tal
situación irregular, y para procurar que se exigiera la
responsabilidad correspondiente al autor de la conducta irregular
detectada, así como se abstuvieron de reclamar de él el pago
correspondiente al daño y los perjuicios que ocasionó. Es indudable,
en consecuencia, que las empresas accionadas incurrieron de esa
manera en una vía de hecho, y con ella vulneraron los derechos
fundamentales de la actora al debido proceso y a la igualdad.”
5.
6.
Sentencia C-5439 de 6 de octubre de 1998 (M.P. Pedro Lafont Pianetta)
Corte Constitucional, Sentencia T 334/01. M.P. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
67
4. Excepciones a la solidaridad.
4.1. No existe solidaridad si el contrato de servicios públicos no
está vigente en el momento de la enajenación del inmueble.
En principio el adquirente de un bien inmueble urbano es el
cesionario de todos los contratos de servicios públicos que recaen
sobre el mismo. En ese sentido, el adquirente asume todos los
derechos que recaen sobre el bien adquirido, en virtud de la cesión
de los contratos vigentes, a la vez que adquiere la plenitud de las
obligaciones que de dichos contratos emanen.
Sin embargo, para que haya cesión de los contratos de servicios
públicos debe tratarse de contratos que se encuentren vigentes,
toda vez que no puede haber cesión de un contrato que se haya
extinguido por haber hecho uso la empresa de la facultad que le
otorga el artículo 141 de la Ley 142 de 1994.
Por lo demás, debe entenderse que la solidaridad anotada sólo
puede predicarse frente a aquellas obligaciones que surjan durante
el tiempo de ejecución y vigencia del respectivo contrato.
68
Esto significa que si una persona adquiere un inmueble en el cual se
venían prestando servicios públicos domiciliarios, pero al momento
de la enajenación del inmueble a cualquier título, la empresa
hubiese declarado la terminación del contrato por incumplimiento en
el pago del servicio, al no haber contrato que ceder,
consecuentemente tampoco habrá solidaridad contractual que se
transmita por el cambio de propiedad.
En conclusión, para efectos de la aplicación del artículo 129 de la
Ley 142 de 1994, para que opere la solidaridad en el pago de los
servicios públicos, debe tratarse de contratos que se encuentren
vigentes y, en tal caso, el nuevo adquirente sólo responderá por las
sumas adeudadas hasta la fecha en que la empresa estaba obligada
a suspender el servicio.
Conforme a lo expuesto, en la enajenación de inmuebles quien
adquiere el bien se hace responsable de las deudas derivadas de los
servicios públicos, salvo que en el documento de venta se acuerde
otra cosa.
Situación distinta se presenta cuando se trata de la simple
suspensión del servicio en los términos del artículo 140 de la Ley 142
de 1994, modificado por el articulo 19 de la ley 689 de 2001, es decir,
que el contrato de servicios públicos está vigente, pero la empresa
suspendió temporalmente el suministro por verificarse una de las
causales de suspensión de las señaladas en la citada norma o en el
contrato de condiciones uniformes.
En este caso, el nuevo adquirente será solidario a pagar las sumas
adeudadas hasta el momento en que la empresa estaba obligada a
suspender el servicio, máximo tres períodos cuando la facturación
es mensual y dos períodos cuando sea bimestral.
4.2. En procesos concordatarios o de liquidación obligatoria
Otra excepción legal a la solidaridad, en materia de servicios
públicos domiciliarios, es la que se deriva de lo dispuesto en la Ley
222 de 1995, y que opera frente a los bienes adquiridos en procesos
concordatarios o de liquidación obligatoria.7.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 142 de
1994, en la enajenación de bienes inmuebles en el sector urbano se
entiende que hay una cesión de los contratos de servicios públicos,
la cual opera de pleno derecho. Igualmente, teniendo en cuenta que
en la normativa civil no existe la figura de la exoneración de deudas
frente a enajenaciones de bienes rematados, se considera que, en
dicho caso (ventas forzadas en pública subasta), también opera la
cesión del contrato de servicios públicos domiciliarios.
Atendiendo a las características universales de este tipo de
procesos, mediante los cuáles se persigue el remate de los bienes
del deudor con el fin de atender en forma ordenada el pago de las
obligaciones a su cargo, se estima que el orden de prelación de
créditos establecido en dicha norma, excluye la posibilidad de que,
una vez terminado el proceso liquidatorio, se generen obligaciones
para quien adquiere un inmueble enajenado dentro de dicho
proceso, máxime cuando la misma Ley 222 de 1995, en su artículo
222, establece el procedimiento adecuado para que el acreedor
insoluto obtenga la satisfacción de su crédito post concordatario. La
norma señalada expresa lo siguiente:
“Artículo 222. CRÉDITOS INSOLUTOS. Concluida la liquidación,
los acreedores con saldos insolutos podrán promover contra el
deudor persona natural las acciones legales a que haya lugar, para
obtener la satisfacción de sus créditos, sobre los bienes que
posteriormente adquiera o que figuren a su nombre.”
Teniendo en cuenta lo anterior, no es posible que las empresas de
servicios públicos pretendan que los adquirentes post
concordatarios les cancelen el valor de las acreencias causadas y
debidas antes de la apertura del proceso de liquidación aduciendo
que se trata de obligaciones legales (propter rem), dado que ello
sería contradictorio con lo previsto en las normas de liquidación
obligatoria, según las cuales tales obligaciones hacían o debían
hacer parte de la liquidación obligatoria conforme a las normas
particulares de dichos procesos concursales.
7.
Debe tenerse en cuenta que el articulo 124 y 222 de la ley 222 de 1995 fue derogado por el
articulo126 de la ley 1116 de 2006. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de dicha ley
la excepción a la que se hace referencia en este punto solo seria aplicable en relacion con bienes
adquiridos en procesos concordatorios o de liquidación obligatoria desarrollados en vigencia de la
ley 222 de 1995
69
Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio
100-67482 de 20 de octubre de 2000, señaló lo siguiente:
”Permitir entonces la posición según la cual, como consecuencia de
la enajenación del bien de propiedad de la extinta empresa... (que en
últimas es a lo que se concreta el objeto de la liquidación obligatoria)
sea entonces el nuevo propietario, que en este caso, y para mayor
gravedad, son el 69% de los trabajadores que lograron ver
satisfecho su crédito privilegiado de primera categoría, sería tanto
como aceptar por el Juez del concurso que las empresas de
servicios públicos amparados en la ley 142 de 1994, por cierto
anterior a la que rige los procedimientos concursales, por efectos de
la cesión y la obligación “propter rem”, pueden sustraerse al
procedimiento concursal, llegando al extremo absurdo según el cual
este tipo de acreedores quirografarios por demás, no tendrían ni
siquiera la necesidad de concurrir al trámite por cuanto nunca verían
insatisfechos sus créditos, pretermitiendo así los privilegios labores,
fiscales y parafiscales y el juicio mismo y peor aún, como en este que
nos ocupa convirtiendo a los acreedores laborales de la concursada,
quienes ya soportaron prorrateadamente una pérdida en virtud del
concurso, en deudores principales de la empresa prestadora del
servicio público, cuando se reitera, las obligaciones de carácter
dinerario deben ser exigidas al responsable, en este caso, a quien se
benefició del servicio,... Y no en quien por efectos del concurso
liquidatorio ya sea por ejecución del plan de pagos o por una
enajenación directa, recayó la propiedad del bien.”
70
Del texto de la referida doctrina, en concurso con lo normado en la
Ley 222 de 1995, se concluye que tampoco en quien recayere la
propiedad del bien inmueble por efectos de un remate llevado a cabo
dentro de un proceso de liquidación obligatoria, podría hacerse
exigible el pago de los servicios públicos causados con anterioridad
a la admisión de dicho proceso.
Debe recordarse que el carácter universal de los procesos de
liquidación forzada supone el llamamiento de todos y cada uno de
los acreedores del deudor concursado, para que concurran al
proceso a fin de diseñar con el deudor las reglas que le permitan
atender las obligaciones a su cargo y en consecuencia superar las
dificultades del deudor cuando se trata de un concordato, o
establecer de manera precisa la existencia, cuantía y naturaleza de
las obligaciones a cargo del deudor para que con la realización de
todos los bienes que conforman la "masa concursal", se atiendan las
obligaciones a su cargo, respetando los privilegios y preferencias
consagrados en la ley, cuando se trate de una liquidación obligatoria.
En el caso particular de liquidaciones forzadas, nos encontramos
frente a una regulación particular que gobierna todos los créditos del
deudor sometido a dicho régimen, por lo cual debe entenderse
integrada dicha normativa con aquella relacionada con los servicios
públicos domiciliarios en armonía y dependiendo la situación en
concreto. En esa medida, se tiene que en los procedimientos
concursales todos los acreedores, incluidas las empresas de
servicios públicos domiciliarios, tienen garantizado su derecho de
persecución sobre los bienes presentes y futuros del deudor, por lo
que la regulación específica en la materia, tal como lo hemos visto,
establece los procedimientos de cobro a que debe acudir el acreedor
insatisfecho señalando, además, los bienes sobre los cuales debe
enfocar sus actividades de cobro.
Al respecto, el artículo 124 de la Ley 222 de 19958establece que una
vez finalizado el concordato, el deudor concursado queda en la
misma situación en que se encontraba antes de la apertura del
trámite concordatario, razón por la cual los acreedores ausentes,
extemporáneos o insolutos pueden promover acciones ejecutivas
individuales en su contra, para la persecución universal de sus
bienes, como prenda general de sus acreencias.
De ahí que finalizado el proceso concursal, los acreedores que no
concurrieron a la convocatoria, aquellos que lo hicieron por fuera de
término, y quienes no obtuvieron la satisfacción de sus acreencias
conforme lo acordado, pueden perseguir los bienes presentes del
deudor, o aguardar por los futuros, como quiera que la terminación
del trámite concursal permite continuar las ejecuciones individuales
que por razón de su iniciación debieron suspenderse, e instaurar las
acciones que por la misma causa no pudieron iniciarse.
Por otra parte, una vez haya culminado el proceso liquidatorio por el
pago del pasivo externo e interno, los acreedores con saldos
insolutos pueden promover contra el deudor persona natural las
acciones legales a que haya lugar para obtener la satisfacción de
sus créditos sobre los bienes que posteriormente adquiera o que
figuren a su nombre, de acuerdo con lo dispuesto en el trascrito
artículo 222 de la Ley 222 de 1995.
De suerte que las obligaciones que el liquidador no logra satisfacer
continúan siendo exigibles y, en consecuencia, deben ser cubiertas
por el deudor persona natural directamente o por los asociados,
cooperados, socios o accionistas, según la responsabilidad
asumida por éstos en la conformación de la persona jurídica.
En consecuencia, en casos en que la enajenación de bienes
inmuebles sea precedida de un proceso concursal, se debe
entender que no existe la solidaridad en el pago de obligaciones
derivadas del contrato de prestación de servicios públicos: (i) porque
la Ley 222 de 1995 crea una excepción tácita a la regla de
solidaridad establecida en la Ley 142 de 1994 y (ii) porque no admitir
lo anterior generaría una inequidad frente a los acreedores
adjudicatarios de inmuebles quienes, además de ver reducido el
8 Ver nota anterior
71
valor de sus acreencias originales por virtud del prorrateo de la
liquidación, también se convertirían en deudores de otros
acreedores que no se hicieron parte del proceso concursal
específico.
4.3. No hay solidaridad en los acuerdos de pago, salvo que la
misma sea pactada expresamente por todos los obligados
solidarios.
La celebración de acuerdos de pago o planes de financiamiento
entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus usuarios
es válida, en la medida en que dichos acuerdos responden al
principio jurídico de la autonomía de la voluntad privada.
Estos sistemas de financiación para los deudores morosos no son
una obligación sino una facultad de las empresas, y si los usuarios
deciden acogerse a ellos, deben cumplir lo acordado. Con ellos se
pretende que los usuarios morosos se pongan al día en sus
obligaciones y cuenten nuevamente con la disponibilidad del
servicio.
72
No obstante lo anterior, ha de señalarse que la sola disposición de
las partes de llegar a un acuerdo con respecto al pago de uno o
varios períodos de facturación dejados de cancelar, implica para la
empresa de servicios públicos domiciliarios, una renuncia implícita a
ejecutar las acciones de suspensión del servicio, o a adelantar un
proceso ejecutivo con fundamento en la factura objeto del acuerdo,
toda vez que el acuerdo de pago se constituirá en el nuevo título a
partir del cual la Empresa puede hacer exigibles las obligaciones
que constituyen su objeto.
Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento,
este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil
Colombiano, que señala que el contrato es ley para las partes, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ídem, que señala
que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las
partes.
De tal forma que el acuerdo de pago sólo obliga a quien lo suscribe,
independiente de la calidad que ostente bien sea usuario, suscriptor
o propietario.
Si se hacen acuerdos de pago con el usuario de los servicios
públicos, en los que no se haya hecho parte el propietario o
poseedor del inmueble, o el suscriptor (cuando es diferente al
usuario), estos otros deudores solidarios no serán solidarios del
pago que se adeuda, porque el acuerdo de pago es un contrato
distinto al de servicios públicos, y en este nuevo contrato la
solidaridad no tiene una fuente legal, por lo tanto debe ser declarada
expresamente, y en esa medida debe ser aceptada y pactada por
todos los eventuales deudores solidarios.
Si el usuario incumple el acuerdo de pago, la empresa puede
proceder a la ejecución de la obligación derivada de aquel, pero ello
no da lugar a la suspensión del servicio, siempre y cuando el usuario
esté cumpliendo con el pago oportuno de las facturas generadas con
posterioridad al acuerdo.
Si el usuario que suscribe un acuerdo de pago, en el cual no es parte
el propietario, incumple el acuerdo de pago y se atrasa en el pago de
las facturas del servicio generadas con posterioridad a la firma del
acuerdo, el propietario solo será solidario con relación a estas
últimas.
4.4. Se rompe la solidaridad si el prestador instala nuevos
servicios adicionales estando en mora el usuario.
La instalación de nuevos servicios adicionales no requiere
autorización del dueño del inmueble. En el caso en que la instalación
se haga en un inmueble en el cual el suscriptor o usuario se
encuentre en mora del pago del servicio de una línea contratada con
la misma empresa, no hay lugar a la solidaridad, puesto que no se
puede hacer al propietario responsable por la negligencia de la
empresa que está obligada a revisar la situación del inmueble que
solicita la nueva línea.
Lo anterior se puede derivar de la interpretación del artículo 142 de la
Ley 142 de 1994 que dispone que para que la empresa restablezca
el servicio cuando la causa es imputable al suscriptor o usuario, éste
debe eliminar la causa que ocasionó la suspensión o el corte. Si la
empresa restablece el servicio sin que el usuario elimine las causas
de la suspensión o el corte, el propietario del inmueble no será
solidario de las obligaciones que se causen a partir de tal
restablecimiento y en consecuencia no estaría obligado al pago del
servicio que se preste con posterioridad al rompimiento de la
solidaridad.
4.5. Se rompe la solidaridad frente a consumos que sean
producto de reconexiones fraudulentas posteriores a la
suspensión o corte del servicio.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994,
modificado por el articulo 19 de la ley 689 de 2001, hay obligación de
suspender el servicio cuando se incumpla el contrato y cuando falte
el pago en el término que exige la empresa y que en todo caso no
podrá exceder de tres períodos de facturación cuando esta sea
mensual, o de dos períodos de facturación cuando esta sea
bimestral, y por el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o
líneas.
73
En esa medida, no procede el cobro solidario de los consumos, en
los casos en que habiendo suspendido o cortado la empresa el
servicio al usuario, éste con posterioridad se hubiere reconectado
fraudulentamente, siempre y cuando la reconexión se deba a que la
empresa no tomó las medidas necesarias para evitar la conexión
fraudulenta.9.
4.6. No existe solidaridad si el arrendatario garantiza el pago del
servicio.
El artículo 15 de la Ley 820 de 2003, otorga la posibilidad de que el
propietario/arrendador de un inmueble, exija al arrendatario la
prestación de garantías con el fin de asegurar a las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios el pago de las
obligaciones derivadas del contrato de servicios públicos, con la
finalidad de que el inmueble entregado a título de arrendamiento no
quede afecto al pago de los servicios públicos domiciliarios.
En ese sentido, el propietario de un inmueble destinado a vivienda
urbana deja de ser responsable solidario, cuando su arrendatario
otorga las garantías necesarias a favor de la empresa prestadora
para asegurar el pago de las obligaciones por servicios públicos.
Como consecuencia, el arrendatario es el único responsable del
pago de las deudas derivadas de la prestación del servicio público
domiciliario.
Al respecto de lo anterior, el artículo 15 de la Ley 820 de 2003,
precisa que:
74
“ARTÍCULO 15. REGLAS SOBRE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS Y OTROS. Cuando un inmueble sea entregado en
arriendo, a través de contrato verbal o escrito, y el pago de los
servicios públicos corresponda al arrendatario, se deberá proceder
de la siguiente manera, con la finalidad de que el inmueble
entregado a título de arrendamiento no quede afecto al pago de los
servicios públicos domiciliarios:
La garantía o depósito, en ningún caso, podrá exceder el valor de los
servicios públicos correspondientes al cargo fijo, al cargo por aportes
de conexión y al cargo por unidad de consumo, correspondiente a
dos (2) períodos consecutivos de facturación, de conformidad con lo
establecido en el artículo 18 de la Ley 689 de 2001.
El cargo fijo por unidad de consumo se establecerá por el promedio
de los tres (3) últimos períodos de facturación, aumentado en un
cincuenta por ciento (50%).
9.
Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia 18 de
Junio de 2004. Radicado 25000-23-24-000-1999-00764-01.
2. Prestadas las garantías o depósitos a favor de la respectiva
empresa de servicios públicos domiciliarios, el arrendador
denunciará ante la respectiva empresa, la existencia del contrato de
arrendamiento y remitirá las garantías o depósitos constituidos.
El arrendador no será responsable y su inmueble dejará de estar
afecto al pago de los servicios públicos, a partir del vencimiento del
período de facturación correspondiente a aquél en el que se efectúa
la denuncia del contrato y se remitan las garantías o depósitos
constituidos.
3. El arrendador podrá abstenerse de cumplir las obligaciones
derivadas del contrato de arrendamiento hasta tanto el arrendatario
no le haga entrega de las garantías o fianzas constituidas. El
arrendador podrá dar por terminado de pleno derecho el contrato de
arrendamiento, si el arrendatario no cumple con esta obligación
dentro de un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la
fecha de celebración del contrato.
4. Una vez notificada la empresa y acaecido el vencimiento del
período de facturación, la responsabilidad sobre el pago de los
servicios públicos recaerá única y exclusivamente en el
arrendatario. En caso de no pago, la empresa de servicios públicos
domiciliarios podrá hacer exigibles las garantías o depósitos
constituidos, y si éstas no fueren suficientes, podrá ejercer las
acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario.
5. En cualquier momento de ejecución del contrato de
arrendamiento o a la terminación del mismo, el arrendador,
propietario, arrendatario o poseedor del inmueble podrá solicitar a la
empresa de servicios públicos domiciliarios, la reconexión de los
servicios en el evento en que hayan sido suspendidos. A partir de
este momento, quien lo solicite asumirá la obligación de pagar el
servicio y el inmueble quedará afecto para tales fines, en el caso que
lo solicite el arrendador o propietario.
La existencia de facturas no canceladas por la prestación de
servicios públicos durante el término de denuncio del contrato de
arrendamiento, no podrán, en ningún caso, ser motivo para que la
empresa se niegue a la reconexión, cuando dicha reconexión sea
solicitada en los términos del inciso anterior. (…)
Cabe señalar que las garantías de que trata la Ley 820 de 2003 y el
Decreto 3130 de 2003, se otorgan de conformidad con las normas
civiles y comerciales. Asimismo, la Superintendencia Financiera es
la entidad competente para vigilar las empresas del sector
financiero y asegurador que expidan garantías de este tipo.
75
Por último, en relación con los aspectos particulares de este tipo de
garantías, debe señalarse que los mismos serán analizados a
profundidad en concepto unificador elaborado de manera específica
para abordar la materia.
4.7. Se rompe la solidaridad respecto de servicios públicos
solicitados por un tercero distinto al propietario.
Interpretando de manera armónica el numeral 6 del artículo 15 de la
Ley 820 de 2003 y el artículo 9 del Decreto 3130 de 2003, se puede
concluir que son servicios adicionales a los básicos todos aquellos
que se presten por virtud de contratos suscritos por el arrendatario o
un tercero y los cuales no haya solicitado, suscrito o autorizado de
manera expresa el propietario.
Por consiguiente, si el propietario no tiene conocimiento de la
suscripción o instalación de servicios públicos no es responsable
solidario en los términos del artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
En consecuencia, quien solicite el servicio es quien responde por el
pago de las deudas ocasionadas.
En ese contexto, las empresas de servicios públicos podrán exigir
directamente al solicitante del servicio las garantías en la Ley 820 de
2003; si la empresa tiene determinado en su contrato de
condiciones uniformes la posibilidad de exigir garantías y éstas no
se constituyen, no está obligada a la instalación del servicio.
76
Al respecto de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el numeral 6
del artículo 15 de la Ley 820 de 2003, señala lo siguiente:
“6. Cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios instalen
un nuevo servicio a un inmueble, el valor del mismo será
responsabilidad exclusiva de quién solicite el servicio. Para
garantizar su pago, la empresa de servicios públicos podrá exigir
directamente las garantías previstas en este artículo, a menos que el
solicitante sea el mismo propietario o poseedor del inmueble, evento
en el cual el inmueble quedará afecto al pago. En este caso, la
empresa de servicios públicos determinará la cuantía y la forma de
dichas garantías o depósitos de conformidad con la reglamentación
expedida en los términos del parágrafo 1° de este artículo.”
A su vez, el artículo 9 del Decreto 3130 de 2003 señala que:
“Artículo 9°. Solicitud de nuevos servicios. En el evento en que el
arrendatario solicite a las entidades o empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios un nuevo servicio adicional a los
básicos, se dará aplicación a lo establecido en el numeral sexto (6°)
del artículo 15 de la Ley 820 de 2003. El arrendatario podrá en
cualquier momento requerir la cancelación o suspensión del servicio
adicional solicitado por él mismo, caso en el cual le será devuelta la
garantía o depósito a que haya lugar, sin que necesariamente medie
la terminación del contrato de arrendamiento.”
4.8. Se rompe la solidaridad si el suscriptor se libera de sus
obligaciones contractuales.
El artículo 128 de la Ley 142 de 1994 determina que las comisiones
de regulación podrán señalar los eventos en los cuales el suscriptor
se liberará temporal o definitivamente de las condiciones
contractuales, y dejará de hacer parte del contrato en el momento en
que acredite ante la empresa, de la forma en que lo indiquen las
comisiones, que entre él y quienes efectivamente consumen el
servicio existe actuación de policía o proceso judicial relacionado
con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble.
En estos casos, se facilitará la celebración del contrato con los
consumidores. Una vez ejecutados los trámites señalados, la
solidaridad se rompe con respecto al suscriptor.
4.9. La solidaridad no se aplica a facilidades comerciales que se
cobren a través de la factura.
La solidaridad no se aplica a la adquisición de bienes o servicios que
se rijan por normas jurídicas extrañas al régimen de los servicios
públicos domiciliarios, a pesar de que su cobro y pago pueda
hacerse a través de la factura de servicios públicos.
De conformidad con el Decreto 828 de 2007, cuando se otorguen
créditos a los usuarios para pagar en la factura las deudas
originadas de obligaciones diferentes al pago de servicios públicos,
estas no generarán solidaridad respecto del propietario de
inmueble, salvo que éste así lo haya aceptado en forma expresa.
En consecuencia, el propietario o poseedor, suscriptor y los
usuarios, no serán solidariamente responsables por las deudas
originadas por concepto de seguros, servicios exequiales, compra
de electrodomésticos, gasodomésticos, adquiridos a través de la
empresa de servicios públicos o de la contratación de avisos
publicitarios en los directorios telefónicos que pueden ser cobrados
a través de la factura de servicios públicos.
En tal virtud, quien contrate esos servicios es el único responsable
de su pago y si se pacta solidaridad, la misma se regirá por lo que
disponga el acuerdo respectivo, así como por lo señalado por la
normativa ordinaria en materia de solidaridad.
77
De igual forma, debe señalarse que frente a dichos acuerdos, que
resultan extraños al régimen de los servicios públicos domiciliarios,
la Superintendencia de Servicios Públicos carece de toda
competencia.
4.10. No existe solidaridad entre coarrendatarios salvo que
estos sean a la vez usuarios del servicio.
De conformidad con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el
propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del
servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato
de servicios públicos. A su turno, el numeral 14.33 del artículo 14
ídem define al usuario como la “persona natural o jurídica que se
beneficia con la prestación del servicio, bien como propietario del
inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del
servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”.
De acuerdo con estas normas, sólo si se demuestra que el
coarrendatario es usuario en los términos del numeral 14.33 citado,
es decir, si es receptor directo o consumidor, puede ser solidario
conforme al artículo 130 de la ley 142 de 1994.
4.11. No existe ruptura de solidaridad para el servicio de aseo.
La suspensión del servicio de aseo, contrario a los otros servicios
públicos domiciliarios, afecta a la comunidad. Por lo tanto, las
empresas de aseo no pueden suspender el servicio de manera
temporal o definitiva.
78
Por otra parte, debe advertirse que el inciso final del artículo 140 de
la ley 142 de 1994 prevé que así no haya suspensión del servicio, la
empresa puede ejercer los derechos que las leyes y el contrato le
concedan para el evento del incumplimiento.
En conclusión, el rompimiento de la solidaridad que regula el
parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 no opera respecto
del servicio de aseo dada su imposibilidad de suspensión por parte
de las empresas.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 14
Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico
unificado de ésta Superintendencia, en lo concerniente a las
garantías en los contratos de arrendamiento de vivienda urbana de
que tratan
la Ley 820 de 2003 y el Decreto reglamentario 3130 de
1.
2003.
GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS
1. INTRODUCCIÓN
El artículo 130 de la Ley 142 de 1994, señala que el propietario o
poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son
solidarios en sus obligaciones en el contrato de servicios públicos.
En ese contexto, el aparte normativo referido nos lleva a concluir que
en el caso concreto de los inmuebles dados en arriendo, los
arrendadores deben responder por las deudas que por concepto de
servicios públicos se causen en los inmuebles entregados en
arriendo, y que no sean satisfechas o pagadas a las empresas de
servicios públicos por los arrendatarios.
La anterior conclusión ha generado dificultades para los
arrendadores propietarios de inmuebles, por las cargas económicas
que han tenido que asumir. En esa medida, con el fin de reactivar la
actividad de los negocios inmobiliarios, fue expedida la Ley 820 de
2003, que en su artículo 15 estableció unas reglas especiales con el
fin de que el arrendador de un inmueble pueda, en algunos eventos,
no ser responsable por las deudas de los servicios públicos
domiciliarios de sus arrendatarios. Esta disposición fue
reglamentada por el Decreto 3130 de 2003.
1.
Preparado por Eduardo Alberto Pelaez – Abogado Oficina Asesora Jurídica
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 820 DE 2003 Y EL
DECRETO 3130 DE 2003.
Tal como lo señala el artículo 1 del Decreto 3130 de 2003, lo
dispuesto en dicha normativa y en la Ley 820 de 2003, se aplica
únicamente a los contratos de arrendamiento celebrados para
vivienda urbana, pero será aplicable a los contratos celebrados en
vigencia de la ley 56 de 1984, si las partes del contrato de
arrendamiento convienen en acogerse a lo previsto en la Ley 820 de
2003.
Esto quiere decir, que la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003
no se aplican a los contratos de arriendo para vivienda rural, ni a los
contratos de arriendo de inmuebles destinados a actividades
comerciales o industriales.
Teniendo en cuenta el anterior contexto normativo, conviene ahora
revisar, así sea de manera breve, la naturaleza jurídica del contrato
de arrendamiento.
3 . N AT U R A L E Z A J U R Í D I C A D E L C O N T R AT O D E
ARRENDAMIENTO
80
El arrendamiento es un contrato en virtud del cual una de las partes
se obliga a proporcionarle a otra el uso y goce de una cosa, durante
cierto tiempo, y ésta a pagar, como contraprestación un precio
determinado. La parte que proporciona el goce se llama arrendador
y la parte que da el precio arrendatario, también llamado inquilino
cuando se trata de arrendamiento de inmuebles.
En cuanto a las características principales de dicho contrato,
podemos señalar que éste es un acuerdo bilateral, consensual,
oneroso, de tracto sucesivo, principal y nominado.
Dada su consensualidad, se tiene que el arrendamiento es un
contrato que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades
sobre la cosa y el precio. En esa medida, desde que se expresa la
voluntad, el contrato se reputa perfecto.
Ahora bien, este consentimiento puede elevarse a escrito como un
medio para acreditar el vinculo contractual, más no de solemnidad,
tal como lo indican el Código Civil, el artículo 3° de la Ley 56 de 1985
y el artículo 3° de la Ley 820 de 2003,2. disposiciones conforme a las
cuales se trata de un negocio jurídico eminentemente consensual.
2.
Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras
disposiciones
Es así, que el artículo 3 de la Ley 820 de 2003 señala que el contrato
de arrendamiento para vivienda urbana puede ser verbal o escrito.
Por tanto, la existencia del contrato de arrendamiento puede
probarse ya sea por medio del documento contentivo del contrato o
por cualquier otro medio probatorio idóneo que brinde absoluta
certeza respecto de la celebración del acuerdo y de su vigencia.
3
Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia T-636 de 2006,
en la cual se analiza otro medio probatorio para probar la existencia y
terminación del contrato de arrendamiento, como el caso de las
declaraciones extraproceso, las cuales no requieren de mayor
formalidad, tienen pleno respaldo legal y son relevantes a la hora de
acreditar la existencia y terminación del contrato, en razón al
elemento de la consensualidad del contrato de arrendamiento.
Sobre el particular señaló la Corte Constitucional lo siguiente:
“Así pues, con el objetivo de acreditar la existencia y los elementos
del arrendamiento no es imperativo exigir la copia autenticada del
contrato y la carta autenticada de terminación del mismo, ya que la
prueba de la realización de dicho negocio jurídico, por estar libre de
formalidades, se puede efectuar por cualquier medio de prueba, v.
gr. a través de los testimonios de vecinos del sector”.
En este orden de ideas, si bien la naturaleza consensual del contrato
de arrendamiento no exige que éste conste por escrito, en caso de
constar formalmente por escrito, el primer medio probatorio sería
dicho documento. De lo contrario, es evidente que tanto el prestador
de servicios públicos domiciliarios como el interesado deben acudir
a otros medios probatorios para acreditar la existencia del contrato,
siempre que se trate de medios legales, conducentes, pertinentes e
idóneos para dicho propósito.
4. LA DENUNCIA DEL CONTRATO Y LA CONSTITUCIÓN DE
GARANTÍAS.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3130 de
2003, cuando un inmueble para vivienda urbana sea entregado en
arriendo y el pago de los servicios públicos corresponda al
arrendatario, el arrendador del inmueble podrá mantener la
solidaridad en los términos del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, o
seguir el procedimiento previsto en el Decreto 3130 de 2003,
consistente en denunciar el contrato y constituir las garantías
previstas en dicha norma, circunstancia en la cual, el arrendador no
será solidario en el pago de los servicios públicos y el inmueble no
quedará afecto al pago de los mismos.
3.
Corte Constitucional, Sentencia T-636 de 2006, Magistrada Ponente: CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil seis (2006).
81
Sobre el particular, es importante anotar que no es obligatorio
acogerse a la denuncia del contrato y a la constitución de garantías
de que tratan la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003. Sin
embargo, cuando las partes del contrato de arrendamiento hayan
acordado que se acogerán al procedimiento previsto en la Ley 820
de 2003 y el Decreto 3130 de 2003, para que el arrendador se
abstenga de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de
arrendamiento, el arrendatario, de conformidad con el numeral 3 del
artículo 15 de la Ley 820 de 2003, deberá hacer entrega de las
garantías o fianzas constituidas dentro de los quince (15) días
hábiles contados a partir de la fecha de celebración del contrato. De
lo contrario, el arrendador podrá dar por terminado de pleno derecho
el contrato de arrendamiento.
El arrendador no será responsable y su inmueble dejará de estar
afecto al pago de los servicios públicos, a partir del vencimiento del
período de facturación correspondiente a aquél en el que se efectúe
la denuncia del contrato y se remitan las garantías o depósitos
constituidos por el arrendatario. Una vez notificada la empresa y
acaecido el vencimiento del período de facturación referido, la
responsabilidad sobre el pago de los servicios públicos recaerá
única y exclusivamente en el arrendatario.
82
En este orden de ideas, en caso de no pago, la empresa de servicios
públicos domiciliarios podrá hacer exigibles las garantías o
depósitos constituidos, y si éstas no fueren suficientes, podrá ejercer
las acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario.
En este orden de ideas, no hay solidaridad cuando se lleva a cabo el
procedimiento de denuncia del contrato de arrendamiento. Si no se
hace el denuncio opera la solidaridad en los términos del artículo 130
de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, si durante la ejecución del contrato de arrendamiento
sobreviene el incumplimiento en el pago de los servicios públicos por
parte del arrendatario, el prestador de servicios públicos podrá hacer
efectivas las garantías constituidas a su favor ante la aseguradora,
la cual deberá efectuar el pago respectivo. Este pago no podrá
exceder el valor de los servicios públicos correspondientes al cargo
fijo, al cargo por aportes de conexión y al cargo por unidad de
consumo, correspondiente a dos (2) períodos consecutivos de
facturación, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la
Ley 689 de 2001.
El artículo 15 de la Ley4 820 de 2003, reglamentado por el Decreto
Nacional 3130 de 2003 dispone el procedimiento que debe seguirse
para que un inmueble entregado en arriendo, a través de contrato
verbal o escrito, no quede afecto al pago de los servicios públicos
domiciliarios.
El artículo 5 del Decreto en mención, consagra que el arrendador y/o
el arrendatario deberán informar a las Entidades o Empresas de
Servicios Públicos Domiciliarios, de la existencia o terminación del
contrato de arrendamiento, para lo cual se deberá suministrar la
5
información prevista en el artículo 8
De conformidad con lo anterior, denunciar el contrato es poner en
conocimiento de la empresa de servicios públicos la existencia del
contrato de arrendamiento, cuando al momento de su celebración,
el arrendador le ha exigido al arrendatario la constitución de
garantías o depósitos con el fin de garantizar a la empresa de
servicios públicos domiciliarios el pago de los valores causados por
el consumo de dichos servicios.
En ese sentido, el numeral segundo del artículo 15 de la Ley 820 de
2003, dispone que prestadas las garantías o depósitos a favor de la
respectiva empresa de servicios públicos, el arrendador denunciará
ante la empresa la existencia del contrato de arrendamiento y
remitirá las garantías o depósitos constituidos, es decir, que les dará
aviso sobre dicha circunstancia.
83
De igual manera, el Decreto 3130 de 2003 señala lo siguiente:
(…) Art. 5 Denuncio del contrato de arrendamiento. El arrendatario
y/o arrendador deberá informar a las entidades o empresas de
servicios públicos domiciliarios, a través del formato previsto en el
presente decreto y con la información mínima exigida en el Art. 8 de
la existencia o terminación del contrato de arrendamiento.
4.
5.
Por medio del cual se reglamenta el artículo 15 de la Ley 820 de 2003.
“Artículo 8°. Formatos para la denuncia del arriendo y su terminación. Las entidades o empresas
de servicios públicos domiciliarios elaborarán y entregarán, a los usuarios que lo requieran, los
formatos para la denuncia del contrato de arrendamiento y de su terminación.En todo caso el
formato de denuncia deberá contener como mínimo:? Nombre, dirección e identificación del
arrendador.? Identificación del inmueble con dirección, matrícula inmobiliaria y cédula catastral
cuando aplique.?Nombre, dirección e identificación del o los arrendatarios.?Fecha de iniciación y
la de terminación del contrato de arrendamiento.?Clase y tipo de garantía.?Entidad que expide la
garantía.? Vigencia de la garantía.? Anexos: Comprobante del depósito u original de la
garantía.Dicho formulario debe ser suscrito por el arrendador y arrendatario, bajo la gravedad de
juramento, el cual se entenderá prestado con la firma del mismo”.
Parágrafo 1º. Si el arrendador incumple con su obligación de
denunciar la existencia o terminación
del contrato de
arrendamiento, el propietario o poseedor será solidario en los
términos establecidos por el Artículo 30 Ley 142 de 1.994,
modificado por el Artículo 18 de la Ley 689/2001(...).
Ahora bien, necesariamente las garantías deben acompañar todo el
término de ejecución del contrato de arrendamiento. Si vencido el
contrato se producen deudas, las cosas vuelven al estado anterior y
en consecuencia el propietario-arrendador y el poseedorarrendatario serán solidarios en sus obligaciones en los términos del
artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
Por último, y no obstante que la disposición transcrita señala que el
denuncio del contrato corresponde al arrendatario y/o arrendador,
consideramos que el principal obligado a la denuncia es el
arrendador, no solo por los efectos que tal omisión genera respecto
6
de la solidaridad, sino por que el numeral 2 del artículo 15 de la Ley
820 de 2003 señala que es obligación del arrendador denunciar el
contrato de arrendamiento.
5. CLASE Y VALOR DE LAS GARANTÍAS.
84
Conforme lo dispone el artículo 16 de la Ley 820 de 2003, en los
contratos de arrendamiento para vivienda urbana no se podrán
exigir depósitos en dinero efectivo u otra clase de cauciones reales,
para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a
dichos contratos haya asumido el arrendatario.
De igual forma, la norma dispone que tales garantías tampoco
podrán estipularse indirectamente ni por interpuesta persona o
pactarse en documentos distintos de aquel en que se haya
consignado el contrato de arrendamiento, o sustituirse por otras bajo
denominaciones diferentes de las indicadas en el inciso anterior.
Teniendo en cuenta lo dicho, el artículo 3 del Decreto 3130 de 2003,
considera como garantías o fianzas válidas, las siguientes: (i)
depósito en dinero a favor de las Entidades o Empresas de Servicios
Públicos Domiciliarios, (ii) garantías constituidas u otorgadas ante
instituciones financieras o fiduciarias, (iii) pólizas de seguros, (iv)
6.
Nótese que el parágrafo del artículo 5 del Decreto 3130 de 2003 castiga esta omisión del
arrendador, al señalar que de no hacerlo, el propietario o poseedor sigue siendo solidario en los
términos del artículo 130 de la ley 142 de 1994.
fiadores, (v) endosos de título y/o garantías, (vi) fiducias y encargos
fiduciarios, así como cualquier otra que conforme a la ley cumpla
con dicha finalidad.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el valor de las garantías el
artículo 6 del Decreto 3130 de 2003, dispone lo siguiente:
“Artículo 6º: Valor de la garantía o depósito. El valor de la garantía o
depósito no podrá exceder dos veces el valor del cargo fijo más dos
veces el valor por consumo promedio del servicio por estrato en un
periodo de facturación. El cálculo del valor promedio de consumo
por estrato en un periodo de facturación se realizará utilizando el
consumo promedio del estrato al cual pertenece el inmueble a ser
arrendado de los tres últimos periodos de facturación, aumentado
en un cincuenta por ciento (50%).
Las entidades o empresas de servicios públicos domiciliarios
suministrarán esa información y la divulgarán periódicamente.
Parágrafo 1º. Si el promedio de consumo del arrendatario fuere
superior al promedio del estrato, la entidad o empresa puede ajustar
hasta una vez al año el valor del depósito o la garantía de acuerdo
con los promedios de consumo del arrendatario, considerando los
tres últimos periodos de facturación del mismo.
Parágrafo 2º: Los ajustes a las garantías o depósitos previstos en el
parágrafo 1º del presente artículo son a cargo del arrendatario. El
arrendatario, previa notificación por parte de la entidad o empresa
de servicios públicos domiciliarios, deberá modificar la garantía o
depósito.
Parágrafo 3º. En el caso de las Entidades o empresas prestadoras
del servicio de telecomunicaciones se tendrá en cuenta el cargo por
unidad de consumo, el cual se determinará incluyendo el promedio
de todos
los servicios telefónicos tomados de que trata la Ley 142 de
7
1994”.
6. FORMATO PARA LA DENUNCIA DEL ARRIENDO Y SU
TERMINACIÓN Y ESTIPULACIONES ADICIONALES.
De conformidad con el Artículo 8 del Decreto 3130 de 2003, el
formato de denuncio debe contener como mínimo lo siguiente:
7.
Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, y salvo
contadas excepciones señaladas en dicho cuerpo normativo, a los prestadores de servicios
públicos domiciliarios y a dichos servicios no les es aplicable la Ley 142 de 1994.
85
·
Nombre, dirección e identificación del arrendador.
·
Identificación del inmueble con dirección, matrícula inmobiliaria y
cédula catastral cuando aplique.
·
Nombre, dirección e identificación de los arrendatarios.
·
Fecha de iniciación y terminación del contrato de arrendamiento.
·
Clase y tipo de garantía.
·
Vigencia de la garantía.
·
Comprobante del depósito u original de la garantía.
Dicho formulario debe ser suscrito por el arrendador y el
arrendatario, bajo la gravedad de juramento, el cual se entenderá
prestado con la firma del mismo.
Ahora bien, dado que el artículo 8 del Decreto 3130 de 2003 exige
información mínima para la denuncia del contrato, la empresa
prestadora puede solicitar otra información que considere
necesaria, para los solos efectos previstos en la Ley 820 de 2003 y el
Decreto 3130 de 2003.
86
7. AJUSTE DE LAS GARANTÍAS
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 3130 de
2003, cuando el promedio del consumo del arrendatario fuere
superior al del estrato, la empresa podrá ajustar hasta una vez al año
el valor de la garantía de acuerdo con los promedios de consumo del
arrendatario, considerando los tres últimos periodos de facturación
del mismo. Para estos efectos, la empresa deberá notificar al
arrendatario que debe modificar la garantía o depósito.
Ni la Ley 820 de 2003, ni el Decreto 3130 de 2003 se refieren a
cuales son los efectos en caso que el arrendatario no ajuste la
garantía. Ante el silencio de la ley, lo aconsejable es que la empresa
también notifique al arrendador sobre la necesidad de que el
arrendatario ajuste o modifique la garantía, con el propósito de que
el arrendador también le pueda solicitar al arrendatario hacer el
ajuste.
En conocimiento del arrendador de la necesidad de ajuste o
modificación de la garantía constituida, debe tenerse en cuenta que
si se produce mora en el pago de los servicios públicos por parte del
arrendatario e igualmente este se abstiene de ajustar la garantía en
los términos solicitados por la empresa, el arrendador podrá ser
solidario respecto de la suma que exceda las garantías inicialmente
otorgadas, siempre que la empresa hubiere cumplido con su
obligación legal de suspender el servicio cuando se dan las
condiciones previstas en el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142
de 1994.
Por el contrario, si la empresa no le informa al arrendador sobre la
necesidad de ajustar las garantías y se produce mora y este valor no
alcanza a cubrirse con la garantía, la omisión de la empresa rompe
la solidaridad respecto de dichos valores excedentes.
8. VIGENCIA DE LAS GARANTÍAS
De conformidad con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 3130 de
2003, las garantías constituidas tendrán como mínimo una vigencia
igual a la del plazo del contrato de arrendamiento. Vencido el
término inicial, en caso de ser renovado, el arrendatario debe
renovar la garantía conforme a lo dispuesto en el citado Decreto.
Para una mayor claridad de las obligaciones tanto de arrendador
como de arrendatario frente a la empresa de servicios públicos, lo
más aconsejable es exigir la denuncia de la renovación del contrato.
Cuando dicha denuncia no se haga, de renovarse el contrato y no
renovarse la garantía, el arrendador se convierte en deudor solidario
en los términos del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, dado que en
aplicación del artículo 15 de la Ley 820 de 2003 es el arrendador
quien tiene la obligación de exigir a su arrendatario las garantías.
Además, la empresa no tiene porque saber si hubo renovación o no
del contrato de arrendamiento.
También dispone el artículo 7 citado que una vez recibida la
documentación, la empresa de servicios públicos tiene diez (10)
días hábiles a partir de la radicación del formato para aceptarla,
incluida la garantía.
Si la Empresa no acepta la garantía, debe informarlo al arrendador y
al arrendatario, para que realice los ajustes necesarios, y en tal caso
se contará nuevamente el término de diez (10) días hábiles para su
aprobación.
87
Las garantías presentadas deben ser expedidas por entidades
vigiladas por la Superintendencia Financiera y cumplir con los
requisitos del artículo 822 y siguientes del Código de Comercio,
caso en el cual serán de obligatoria aceptación por parte de las
empresas de servicios públicos.
Finalmente, la negativa de la Empresa sobre la aceptación de las
garantías, no está relacionada con la prestación de un Servicio
Público, por lo que dicha actuación de la empresa no está sujeta a
los recursos previstos en sede de la empresa para la defensa del
usuario.
9. SOLICITUD DE NUEVOS SERVICIOS
El numeral 6 del artículo 15 de la Ley 820 de 2003, señala lo
siguiente:
(…) “6 Cuando las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios
instalen un nuevo servicio a un inmueble el valor del mismo será
responsabilidad exclusiva de quien solicite el servicio.
88
Para garantizar su pago, la empresa de servicios públicos podrá
exigir directamente las garantías previstas en éste artículo, a menos
que el solicitante sea el mismo propietario o poseedor del inmueble,
evento en el cual el inmueble quedará afecto al pago. En este caso,
la empresa de Servicios Públicos determinará la cuantía y la forma
de dichas garantías o depósitos de conformidad con la
reglamentación expedida en los términos del parágrafo 1 de éste
artículo”.
A su vez, el artículo 9 del Decreto 3130 de 2003 señala que:
“Artículo 9 Solicitud de nuevos servicios. En el evento en que el
arrendatario solicite a las entidades o empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios un nuevo servicio adicional a los
básicos, se dará aplicación a lo establecido en el numeral sexto (6º)
del artículo 15 de la Ley 820 de 2003. El arrendatario podrá en
cualquier momento requerir la cancelación o suspensión del servicio
adicional solicitado por el mismo, caso en el cual le será devuelta la
garantía o depósito a que haya lugar, sin que necesariamente medie
la terminación del contrato de arrendamiento”.
Según estas normas, constituidas y aceptadas las garantías sobre
los servicios públicos instalados a un inmueble, la empresa de
servicios públicos solo podrá perseguir al arrendatario para el pago
de las deudas de los servicios públicos correspondientes a servicios
nuevos adicionales que hayan sido solicitados por éste.
Estas normas se aplicarán en todos los casos en que el arrendatario
solicite la instalación de un nuevo servicio público domiciliario. Esto,
por cuanto el arrendador sólo está obligado a exigir las garantías
sobre los servicios existentes al momento de la celebración del
contrato de arrendamiento y para la instalación de nuevos servicios
no se exige su consentimiento.
El numeral 4.6 de la Circular SSPD 007 de 2006 emitida por la
Superintendencia de Servicios Públicos, confirma lo anterior cuando
señala el rompimiento de la solidaridad respecto de los servicios
públicos solicitados por un tercero distinto al propietario.
En este punto, se aclara en la misma Circular que los servicios
públicos a los cuales se refiere este aparte, son aquellos que se
presten por virtud de contratos suscritos por el arrendatario o un
tercero y de los cuales no haya solicitado o suscrito autorización el
propietario, razón por la cual el propietario no es responsable
solidario y quien solicite el servicio es quien responde por el pago de
las deudas que se ocasionen por ese nuevo servicio.
En este caso, la empresa de manera directa puede exigir al
solicitante del servicio que también tiene la calidad de arrendatario,
que constituya las garantías de la Ley 820 de 2003 y si no las
constituye puede abstenerse de prestarle el servicio puesto que se
trata de un servicio adicional al que ya tiene el inmueble, siempre
que de esta manera se hubiere previsto en el contrato de
condiciones uniformes.
En este caso, no se trata de una actuación de la empresa
consistente en la negación al acceso al servicio, ya que el inmueble,
en este evento, tendría acceso al mismo. Adicionalmente, conforme
lo dispone la Ley 820 de 2003, si las garantías no se constituyen
subsiste la solidaridad y si el prestador suministra el servicio sin las
garantías respectivas, se estaría trasladando al propietario las
consecuencias de suministrar el servicio sin la constitución de las
garantías correspondientes y la consecuente solidaridad.
89
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 15
Este documento tiene como propósito fijar el criterio jurídico
unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la Defensa
de los Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios en sede de la
empresa, el cual corresponde al Capítulo VII del Título VIII de la Ley
1
142 de 1994.
DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA
1. INTRODUCCIÓN
Lo que se denomina en la Ley 142 de 1994, Defensa de los Usuarios
en Sede de la Empresa, no es otra cosa que el derecho de los
usuarios a presentar peticiones, quejas y recursos relativos al
contrato de servicios públicos.
Sobre este aspecto, conviene precisar que estos no son los únicos
derechos que se consagran a favor de los usuarios de los servicios
públicos en la Ley 142 de 1994, como equivocadamente se cree. Por
el contrario, a lo largo de dicha normativa se consagra un catálogo
importante de derechos, entre ellos los previstos en su artículo 9, los
relativos al acceso a los servicios públicos, los relacionados con la
facturación, medición, etc., todos ellos destinados a la protección del
usuario y al buen funcionamiento del mercado económico de los
servicios públicos.
Pero, además de las normas de protección previstas en la Ley 142
de 1994, las Comisiones de Regulación expiden normas de
protección de los derechos de los usuarios.
Dentro de estas se
2
pueden citar la Resolución 108 de 1997, expedida por la Comisión
de Regulación
de Energía y Gas - CREG, y la Resolución 413 de
3
2006, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico -CRA
1.
2.
3.
Preparado por Luz Angela Giraldo y María del Carmen Santana – Asesores Oficina Asesora
Jurídica
Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con
la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el
usuario, y se dictan otras disposiciones.
Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante
en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, modificada por la Resolución 457 de 2008.
Finalmente, la Constitución Política, como norma de normas, es
aplicable también a los usuarios de servicios públicos domiciliarios,
en todo lo que tiene que ver con el derecho al debido proceso y sus
diferentes instituciones.
Así las cosas, las normas cuyo análisis hacen parte de este
documento, no son las únicas disposiciones que confieren derechos
a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, y su
importancia radica en que son justamente los instrumentos que la
ley ha puesto en manos de los usuarios para hacer valer toda las
garantías y derechos consagrados a su favor en el marco del
contrato de servicios públicos.
1.2. Vigencia del Estatuto Nacional de Usuarios de los
Servicios Públicos Domiciliarios.
Algunos estudiosos del régimen de los servicios públicos han
sostenido que el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios
Públicos Domiciliarios contenido en el Decreto 1842 de 1991 se
encuentra vigente, no obstante la existencia de pronunciamientos
de las altas cortes que sostienen lo contrario.
92
Para sostener esta tesis, parten del estudio del artículo 9 de la Ley
142 de 1994, que se refiere a los “Derechos de los Usuarios”, el cual
dispone que “Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho,
además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario
y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre
que no contradigan esta Ley, a...” (negrilla fuera del texto original).
En este orden de ideas, dichos estudiosos consideran que la
mención expresa que la Ley 142 de 1994 hace del señalado estatuto
salvaguarda su vigencia. De igual forma, quienes sostienen esta
tesis, indican que existe jurisprudencia en donde el Consejo de
Estado ha hecho análisis del Decreto 1842 de 1991 sin referirse a su
vigencia, de lo que deducen que el mismo es hoy en día aplicable.
No obstante lo anterior, esta Superintendencia ha concluido, basada
en sólidos argumentos jurídicos, así como en el análisis de diversas
jurisprudencias, que el Decreto 1842 de 1991 no se encuentra
vigente, en la medida en que sus disposiciones se encuentran
recogidas en la Ley 142 de 1994.
La anterior posición, como se dijo, cuenta con un sólido apoyo
jurisprudencial. Es así, como en el año 2000, la Sección Quinta del
Consejo de Estado, al decidir una acción de cumplimiento, concluyó
que el Decreto 1842 de 1991 perdió su fuerza ejecutoria, con
fundamento principalmente en que “El reglamento, que es lo
secundario, debe seguir la suerte de lo principal que es la ley, de
manera que derogada ésta, se extingue aquél”.4
Esta última jurisprudencia fue reiterada en Sentencia del 9 de junio
de 2004, emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, con
ponencia del Consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Expediente No. 8008, en donde al decidir una acción de nulidad
contra una resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, se citó nuevamente la sentencia de la Sección Quinta
de 19 de noviembre de 2000, en la que se concluyó la pérdida de la
fuerza ejecutoria del Decreto 1842 de 1991.
Sobre el particular, la posición de esta Superintendencia se
encuentra plasmada en la Circular Externa SSPD 003 de 2001, la
cual se basa en las sentencias de la Sección Quinta y de la Sección
Tercera, atrás citadas, que sostienen la pérdida de la fuerza
ejecutoria del Decreto 1842 de 2001.
A través de dicha Circular, la Superintendencia puso en
conocimiento de los prestadores una providencia del Consejo de
Estado en la cual se reitera el criterio adoptado en varios
pronunciamientos del mismo Tribunal (entre otros Sección Quinta,
Radicado interno 035 del 15 de marzo de 2001, C.P. Roberto Medina
López; Sección Quinta, expediente AP - 133 del 9 de noviembre de
2000, C.P. Roberto Medina López) en lo que hace a la vigencia del
Decreto 1842 de 1991.
El fallo en cita está fechado el 14 de junio de 2001, según el cual la
Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Alier
Hernández Enríquez, Expediente AP 2009 señaló, entre otras
cosas, lo siguiente:
“(...) En otras oportunidades, esta Corporación ha conocido de
solicitudes similares impetradas por el mismo actor que promovió
esta acción popular, y ha dicho que no pueden prosperar, porque
suponen el cumplimiento de una norma que ha perdido vigencia,
pues, actualmente, rige íntegramente la ley 142 de 1994, en la cual
no previó esa obligación en cabeza de las E.S.P.
4.
(Consejo de Estado, SCA, Sección Quinta, Sentencia de 9 de noviembre de 2000, Consejero
ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ, expediente Nº AP - 133, actor: Hermann Gustavo Garrido
Prada
93
Lo anterior no quiere decir que la ley 142 de 1994 haya dejado a los
usuarios sin un mecanismo de control y participación en la
fiscalización de los servicios. Esta norma, por una parte, dispuso un
régimen de defensa de los usuarios en sede de la empresa en su
capitulo VII dentro del cual no se ordenó la creación de comités de
quejas y reclamos, sino de una oficina de la entidad que atienda las
solicitudes de los usuarios; y, por otra, previó la conformación de
Comités de Desarrollo y Control Social por medio de los cuales los
usuarios reales y potenciales pueden ejercer plenamente el derecho
cuya vigencia se reclama en esta demanda. (...)”
En ese contexto, la Circular 003 de 2001 finalmente concluye que
teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 es posterior al Decreto
1842 de 1991, y siendo ésta la Ley la que regula de manera general
e integral las actividades relacionadas con los servicios públicos
domiciliarios, el Decreto 1842 no está vigente y sus preceptos
quedaron insubsistentes, tal como lo dispone la regla mencionada,
salvo aquellos que fueron incorporados en la Ley 142 de 1994.
De esta manera, conforme a la posición fijada por esta
Superintendencia a partir de la Circular 003 de 2001, el Decreto
1842 de 1991 no se encuentra vigente, toda vez que perdió vigencia
con la expedición de la Ley 142 de 1994.
94
Adicionalmente, debe considerarse que el Decreto 1842 fue
expedido en el contexto de una ley y de un régimen jurídico
totalmente opuesto al que a partir de 1991 regula la prestación de los
servicios públicos. En esa medida, la Ley 142 de 1994 recogió
materias importantes del decreto con las adaptaciones del nuevo
régimen, a la vez que desecho aquellas que contradecían el espíritu
del nuevo régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido
en la Constitución Política y, entre otras normas, en la Ley 142 de
1994.
2. DERECHO DE PETICIÓN
2.1. Fundamento constitucional.
El derecho de petición tiene su fundamento en el artículo 23 de la
Constitución Política y es el derecho que tiene toda persona a (i)
presentar solicitudes respetuosas a las autoridades, por motivos de
interés general o particular, y (ii) a obtener de ellas pronta resolución.
Igualmente, señala este artículo que el legislador podrá reglamentar
su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los
derechos fundamentales.
5
En múltiples oportunidades la Corte Constitucional se ha
pronunciado en relación con la naturaleza y el alcance de ese
derecho fundamental, cuyo núcleo esencial se concreta en la pronta
respuesta por parte de la autoridad a quien se dirige la solicitud y en
el derecho que le asiste al solicitante a obtener una respuesta de
fondo, independientemente del sentido de la decisión, es decir, si es
positiva o negativa. Resulta entonces vulnerado este derecho, si la
administración omite su deber constitucional de dar pronta solución
al asunto que se somete a su consideración, o si omite su deber de
pronunciarse de fondo cuando tenga competencia para hacerlo.
6
7
En Sentencias T-1160A de 2001 y T-508 de 2007, la Corte
Constitucional señaló los elementos que caracterizan este derecho,
en los siguientes términos:.
“a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la
efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.
Además, porque mediante él se garantizan otros derechos
constitucionales, como los derechos a la información, a la
participación política y a la libertad de expresión;
b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución
pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad
de dirigirse a la autoridad si esta no resuelve o se reserva para sí el
sentido de lo decidido;
c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2.
debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente
con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no
se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del
derecho constitucional fundamental de petición;
d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado
ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita;
e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales,
esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo
extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo
determine;
f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se
formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones:
5.
6.
7.
Sentencia T-170/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; Sentencia T-470/02, Alfredo Beltrán Sierra;
Sentencia T-630/02 Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencia T-1160A de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa,
Sentencia T-508/07, Marco Gerardo Monroy Cabra.
95
1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza
funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si
se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de
petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de
otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata.
3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como
autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el
Legislador lo reglamenta;
96
g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el
término que tiene la administración para resolver las peticiones
formuladas, por regla general, se acude al artículo 6° del Código
Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no
ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y
ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la
autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el
término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el
criterio de razonabilidad. del término será determinante, puesto que
deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de
la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado
las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder
dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta
será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes”;
“h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración
de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su
objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba
incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición;
“i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa,
por ser esta una expresión más del derecho consagrado en el
artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994”.
En la Sentencia T-1006 de 2001, la Corte adicionó dos reglas
jurisprudenciales más, así:
j) “La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la
exonera del deber de responder”;
k) “Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe
notificar su respuesta al interesado ”.
Corresponde entonces, a quienes deben dar respuesta a las
peticiones, atender estrictamente a cada uno de los requisitos
mencionados, puesto que de lo contrario se podría vulnerar el
derecho fundamental de petición de los peticionarios.
En relación con lo8 anterior, la Corte Constitucional, mediante la
sentencia T-1160A de 2001 citada anteriormente, estableció que
con el fin de no incurrir en la vulneración del derecho de petición, la
respuesta debe cumplir los siguientes requisitos: 1. Oportunidad,
esto es, cumplirse dentro del término que señala la ley; 2. Debe
resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo
solicitado y 3, ponerse en conocimiento del peticionario a través de
los medios establecidos en la ley.
Adicionalmente, deben tenerse en cuenta los parámetros
establecidos en la Sentencia referida para no vulnerar este derecho
fundamental.
2.2. Derecho de petición en la Ley 142 de 1994.
En el caso de los servicios públicos domiciliarios, existe una
regulación especial para el derecho de petición que proviene del
usuario de servicios públicos, que se encuentra consagrada en los
artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y que es aplicable a
todos los prestadores de servicios públicos, sin importar su
naturaleza jurídica, esto es, si son empresas públicas, privadas o
mixtas, comunidades organizadas, empresas industriales y
comerciales del Estado o municipios prestadores directos.
Como se verá más adelante, esta regulación prevé lo relativo al
término para presentar peticiones y recursos, requisitos para su
presentación, término de respuesta por parte de las empresas,
notificaciones, silencio positivo, etc.
Finalmente, en lo no previsto en la Ley 142 de 1994, se pueden
aplicar en lo pertinente las disposiciones del Código Contencioso
Administrativo, dado que así se desprende del artículo 153 de la Ley
142 de 1994, según el cual, las peticiones y recursos serán
tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el
derecho de petición.
8.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
97
Ahora bien, de conformidad con el artículo 152 de la Ley 142 de
1994, es de la esencia del contrato de servicios públicos, que el
suscriptor o usuario pueda presentar peticiones, quejas y
recursos relativos al contrato de servicios públicos..
Para garantizar el adecuado ejercicio de este derecho, el artículo
153 de la Ley 142 de 1994 dispone que todos los prestadores de
servicios públicos deben constituir una Oficina de peticiones,
quejas y recursos, la cual tiene la obligación de recibir, atender,
tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales
y escritos presentados por sus usuarios.
Para el caso de peticiones verbales, según la complejidad de la
petición, el prestador podrá exigir que la petición se presente por
escrito. (artículo 5 C.C.A.)
Por otra parte, de acuerdo con las citadas normas, las peticiones
no requieren ser presentadas de manera personal por el
directamente interesado y pueden ser remitidas por correo. En
este punto, conviene señalar que el artículo 6 de la Ley 962 de
2005, aplicable a organismos y entidades del Estado, y a
particulares que ejercen funciones públicas o presten servicios
públicos, en relación con el uso de medios tecnológicos y
electrónicos para la presentación de peticiones, quejas,
reclamaciones o recursos, dispone lo siguiente:
98
“ARTÍCULO 6o. MEDIOS TECNOLÓGICOS. Para atender los
trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y
entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en
conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las
disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier
medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a
fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía,
celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la
función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las
condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean
procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta
materia tengan algunas entidades especializadas.
La sustanciación de las actuaciones así como la expedición de los
actos administrativos, tendrán lugar en la forma prevista en las
disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y publicación
de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse
soportes, medios y aplicaciones electrónicas.
Toda persona podrá presentar peticiones, quejas, reclamaciones
o recursos, mediante cualquier medio tecnológico o electrónico
del cual dispongan las entidades y organismos de la
Administración Pública”. (...)
De igual forma, es importante en este punto hacer mención a la
especial protección de la cual goza el usuario de los servicios
públicos domiciliarios, la cual ha sido reconocida por la Corte
Constitucional en varios pronunciamientos,
entre ellos el contenido
9
en la Sentencia T-817 de 2002 que en su análisis sobre los requisitos
para establecer la legitimidad en la causa cuando se persigue la
protección judicial del derecho de petición en los servicios públicos
domiciliarios señaló lo siguiente:
“Por otro lado, de los artículos 365 y siguientes de la Constitución, 9,
134 y siguientes y 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, se
desprende una protección especial a los usuarios de los servicios
públicos. Esta protección es desarrollada entre otras por las normas
que prevén la posibilidad de efectuar peticiones respetuosas ante
las entidades prestadoras. En consecuencia y como se trata de una
protección especial al usuario, será éste el legitimado para su
ejercicio, con lo cual la condición de usuario del servicio público, se
convierte en el elemento relevante y necesario para que se garantice
el objetivo del derecho de petición.
La inobservancia de este requisito podrá generar que en situaciones
concretas se profieran decisiones administrativas o judiciales, en
muchas ocasiones vinculantes, sin el concurso de los verdaderos
interesados en ellas, con lo cual incluso los propios usuarios podrán
verse afectados por la inadvertencia de las autoridades
administrativas o judiciales sobre el punto” (subrayado fuera del
texto original).
2.3 Término para responder las peticiones, quejas y recursos
De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de
1994, las empresas prestadoras de servicios públicos deben expedir
las respuestas a las peticiones, quejas y recursos que presenten sus
suscriptores o usuarios dentro del término de quince (15) días
hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado
este término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario
auspició la demora, o que se requirió la práctica de pruebas, se
entenderá que la respuesta se resolvió de manera favorable.
Para efectos del reconocimiento de los efectos del silencio positivo
no hay que seguir el procedimiento del artículo 42 del Código
Contencioso Administrativo, esto es, no se requiere elevar a
escritura pública el acto administrativo positivo ficto. Esto significa
que el silencio opera de manera automática y la empresa debe,
dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los
15 días hábiles, reconocer los efectos del silencio administrativo
9.
Corte Constitucional, Sentencia T-817-2002. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
99
positivo. Si la empresa no lo hace, el peticionario podrá solicitar a la
Superintendencia de Servicios Públicos la aplicación de las
sanciones correspondientes. Igualmente, la Superintendencia
puede adoptar las medidas para hacer efectivo el silencio.
Ahora bien, si dentro del trámite de respuesta se hace necesario
decretar pruebas, debe darse aplicación a lo previsto en los artículos
34 y 58 del Código Contencioso Administrativo. El término de
práctica de pruebas interrumpe al plazo de quince (15) días para
decidir la petición. El término se puede ampliar hasta antes de
vencerse los quince días iniciales para decidir. A partir del día
siguiente en que finaliza la etapa probatoria, se reanuda el cómputo
de los términos que concede la ley a la empresa para dar respuesta.
Por otra parte, de acuerdo
con el artículo 60 del Código de Régimen
10
Político y Municipal, el término para dar respuesta vence hasta antes
de la media noche en que termina el último día del plazo.
De otro lado, las empresas prestadoras de servicios públicos que
ofrezcan a sus usuarios servicios adicionales o complementarios,
deben resolver las peticiones que ante ellas se presenten dentro de
los 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación.
100
Finalmente, aunque el artículo 158 de la Ley 142 de 1994,
subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, establece
que quienes presten servicios públicos están obligados a dar
respuesta dentro del término allí establecido a las peticiones que
presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución
del contrato, por la clase de servicio que prestan, es decir, un servicio
público, todas las empresas prestadoras de servicios públicos
deben dar respuesta a las peticiones que presenten los usuarios,
suscriptores, terceros y a la ciudadanía en general dentro de los 15
días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación.
En cuanto a la protección del derecho fundamental de petición frente
a prestadores
de servicios públicos, ha dicho la Corte
11
Constitucional:
(…) Siguiendo los parámetros de las sentencia T-01 de 1998,
expuestos ampliamente en la sentencia T-617 de 1998, en donde se
debatió asunto similar, las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, al margen de su calidad pública o privada
Código de Régimen Político y Municipal. “Artículo 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse
en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que
termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para
que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la
medianoche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo. (...)
11. Sentencia T-457 de 1999, M.P. ALFREDO BELTRAN SIERRA
10.
(artículo 15 de la ley 142 de 1994) prestan un servicio público a los
usuarios, suscriptores, terceros y a la ciudadanía en general;
servicio público, que es inherente a la finalidad social del Estado (Art.
365 C.P.) y esa sola circunstancia las coloca en una posición
dominante frente a éstos, con la consiguiente obligación de proteger
el derecho fundamental de petición a pesar de su naturaleza privada.
La excusa de su carácter privado para no acceder a las peticiones
formuladas con base en el artículo 23 de la Constitución, no es
acertada cuando lo que se discute es la viabilidad de un instrumento
de legitimidad democrática, como es el derecho de petición, en un
Estado Social de derecho que permanentemente convoca a los
ciudadanos a un control efectivo de los actos y actividades que
interesan a todos los asociados(sentencia T-638 de 1998, M.P.,
Doctor Antonio Barrera Carbonell).
2.4 Notificación personal de la decisión sobre la petición.
De conformidad con el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, la
notificación de la decisión sobre la petición se hará en la forma
prevista en el Código Contencioso Administrativo. En efecto, el
artículo 44 de dicho Código señala que las decisiones que pongan fin
a la actuación administrativa se notificarán de manera personal al
interesado o a su representante o apoderado.
Para tal efecto, si no hay un medio más eficaz de informar al
interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por
correo certificado una citación a la dirección que aparezca
registrada al momento de intervenir por primera vez en la actuación,
o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para
tal propósito.
El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la expedición del acto, y la constancia del envío se
anexará al expediente. Al hacer la notificación personal, se
entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la
decisión si esta es escrita.
Si la actuación se inició de manera verbal, la notificación se podrá
hacer de la misma manera, para lo cual la empresa prestadora
deberá llevar un registro tanto de las decisiones como de su
notificación, toda vez que contra algunas de estas decisiones
empresariales proceden recursos (Ley 142 de 1994, artículo 154).
El mecanismo que implemente la empresa prestadora para la
notificación verbal, debe garantizar al usuario el derecho a presentar
los recursos de ley, tal como lo establece el artículo 47 del Código
Contencioso Administrativo.
101
2.5 El aviso entregado a través de una empresa de mensajería
especializada tiene la misma eficacia del correo certificado para
la citación a notificarse personalmente.
12
Sobre este asunto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los
siguientes términos:
“La Sala estima que el aviso entregado a través de una empresa de
mensajería especializada tiene tanta o más eficacia que el enviado a
través del correo certificado toda vez que de conformidad con el
decreto 229 de 1995, “por el cual se reglamenta el servicio postal',
artículo 6o literal f), el servicio de mensajería especializada,
comprende el control de la prueba de entrega del envío que se
consigna en un documento en el que conste un número de orden,
fecha, hora de entrega, firma e identificación de quien recibió,
aunado a una entrega muy rápida, requerimientos superiores a los
que se puede obtener a través del denominado correo certificado,
regulado en el artículo 5 ibídem. De tal modo que el aviso referido,
cumple a cabalidad la exigencia de eficacia prevista en el inciso
tercero del artículo 44 del C. C. A.(…)”.
El Consejo de Estado admite que la comunicación por correo
certificado pueda ser reemplazada por la comunicación mediante
mensajería especializada siempre que ésta última cumpla todos los
elementos del correo certificado, como son “el control de la prueba
de entrega del envío que se consigna en un documento en el que
conste un número de orden, fecha, hora de entrega, firma e
identificación de quien recibió”.
102
De manera que, acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto, la
comunicación mediante mensajería especializada puede ser
aceptada como una comunicación válida e idónea que satisface el
requerimiento previsto en el artículo 44 del C.C.A en aras de
posibilitar la notificación personal al interesado.
Es importante tener en cuenta que en la citación que se realiza en el
sector rural o en la notificación por correo en dicho sector, el
Consejo de Estado ha manifestado que el interesado debe estar
atento en la oficina postal del correspondiente municipio, si Adpostal
no presta el servicio en el sector rural.
“En relación con la notificación por correo y el aviso de citación a
direcciones rurales, en las cuales no existe el servicio de correo, ha
sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido que tal
circunstancia, más que conducir a la falta de notificación, evidencia
12.
Auto de 12 de octubre de 2000. Expediente 1382. C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. En el mismo
sentido, sentencia del 12 de mayo de 2005, Expediente 2003-02444. C.P. Filemón Jiménez
Ochoa.
un error o negligencia del administrado, que además de obstruir el
procedimiento administrativo de determinación y discusión del
tributo (en el caso particular), implica la falta de legitimación para
desvirtuar la notificación postal. Para la Sala la notificación enviada a
la dirección informada por el apoderado del actor estuvo bien
efectuada, como quiera que el hecho de su devolución no es
imputable a la Administración Tributaria sino al apoderado del
demandante, quien informando una dirección rural debió estar
atento de su correspondencia.”
Bajo este entendido, si un usuario da una dirección rural para que se
le notifique, y en el respectivo municipio no existe el servicio de
correo, se le debe enviar la correspondencia a la oficina postal de la
cabecera del municipio, sin omitir la dirección rural que informó, y es
allí donde deben presentarse los interesados a reclamar los envíos.
Ahora bien, según el artículo 44 del C.C.A, si no hay otro medio más
eficaz para citar al interesado a notificarse personalmente, se
enviará por correo certificado una citación a su dirección. En
consecuencia, teniendo en cuenta que la norma prevé la utilización
de medios más eficaces que el correo certificado para efectuar la
notificación personal, la empresa puede valerse de ellos con el fin de
lograr que el usuario conozca la decisión. Sin embargo, si dentro del
plazo de los cinco (5) días hábiles que otorga la norma para el envío
del correo certificado, la empresa no ha podido realizar la
notificación personal utilizando medios más eficaces, debe
necesariamente valerse del correo certificado para informar al
usuario. En este evento, la constancia de envío debe quedar
registrada dentro de los cinco días previstos para el efecto, so pena
de la configuración del silencio administrativo positivo.
El C.C.A. considera el correo certificado como un medio eficaz para
remitir la comunicación por la cual se informa al peticionario que
debe notificarse personalmente de la decisión respectiva, por las
constancias que permite guardar de la actuación. En esa medida,
cualquier otro medio que permita igualmente determinar la fecha en
que el usuario se informa de la actuación para efectuar la notificación
personal, será considerado eficaz. En los términos del artículo 44 del
C.C.A. la constancia deberá anexarse al expediente.
Sin embargo, el mecanismo que se implemente debe, aparte de
dejar las constancias respectivas, permitir contar adecuadamente
los términos necesarios para llevar a cabo la notificación por edicto,
en caso de que la notificación personal no pueda hacerse (Artículo
45 C.C.A.).
Teniendo en cuenta que el artículo 44 del C.C.A. admite el empleo de
un medio más eficaz para citar al interesado a notificarse
personalmente, la utilización del correo electrónico o envío de
103
mensaje de datos, queda comprendido dentro de esta posibilidad.
Es decir, que éste mecanismo podría emplearse, al asimilarse con el
medio más eficaz que prevé la norma, para informar al interesado,
siempre que el interesado lo haya aceptado de manera expresa.
Esta forma de notificación a través de correo electrónico está
prevista en el artículo 102 de la Ley 734 de 2002 o Ley disciplinaria,
el cual reza:
“Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser
enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del
investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren
aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se
entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en
que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será
anexada al expediente.”
Por otra parte, el artículo 566 del Estatuto Tributario también prevé la
notificación por correo electrónico en los siguientes términos:
“Notificación por correo. La notificación por correo se practicará
mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la
dirección informada por el contribuyente a la Administración.
La Administración podrá notificar los actos administrativos de que
trata el inciso primero del artículo 565 de este Estatuto, a través de
cualquier servicio de correo, incluyendo el correo electrónico, en los
términos que señale el reglamento.”
104
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-1114 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló que el legislador es el llamado a
diseñar el sistema de notificación de los actos administrativos
acorde con los progresos tecnológicos:
“Este ejercicio de función legislativa es legítimo pues en esa
instancia bien puede diseñarse el sistema de notificación de los
actos administrativos de manera compatible con los progresos
tecnológicos que se advierten en las telecomunicaciones y la
informática y con la influencia que éstas han tenido en los medios de
comunicación. Es más, existe la necesidad de actualizar los
regímenes jurídicos para otorgar fundamento jurídico al intercambio
electrónico de datos y de allí por qué, por ejemplo, que el legislador
haya expedido la Ley 527 de 1999 "Por medio de la cual se define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de
certificación y se dictan otras disposiciones" o que en el artículo 29
de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 315 del Código de
Procedimiento Civil, haya dispuesto que "Para efectos de las
notificaciones personales, los comerciantes inscritos en el registro
mercantil y las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas
en Colombia, deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la
oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede
principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán
notificaciones judiciales. Con el mismo propósito deberán registrar,
además, una dirección electrónica. Si se registran varias
direcciones, el trámite de la notificación podrá surtirse en cualquiera
de ellas".(...)
2.6. Notificación por edicto.
De conformidad con el artículo 45 del C.C.A., si no se puede hacer la
notificación personal al cabo de los cinco (5) días siguientes al envío
de la citación, se fijará edicto en un lugar público de la respectiva
empresa, por el término de diez (10) días hábiles, con inserción de la
parte resolutiva de la decisión. Una vez iniciada la notificación por
edicto, el término para su realización no se puede suspender para
hacer notificación personal, pero el interesado, en cualquier
momento, tendrá el derecho a que se le entregue copia de la
decisión que se está notificando.
De otra parte, las formalidades definidas por el legislador en el
artículo 45 del C.C.A. para la notificación por edicto siguen vigentes,
pero los prestadores de servicios públicos pueden utilizar
adicionalmente soportes, medios y aplicaciones electrónicas como
lo señala el artículo 6º de la Ley 962 de 2005. En otras palabras, los
medios electrónicos no sustituyen el procedimiento del artículo 45
del C.C.A.
2.7. Notificación irregular.
De conformidad con lo previsto en el artículo 48 del C.C.A., sin el
lleno de los requisitos previstos en los artículos 44 y 45 de dicho
Código no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos
legales la decisión, salvo que la parte interesada, dándose por
suficientemente enterada, la acepte o utilice en tiempo los recursos
legales.
En este punto, es importante tener en cuenta que la notificación
irregular de la decisión no es casual de revocatoria directa por parte
de la empresa.
105
Al respecto de lo anterior, el C.C.A establece claramente un
procedimiento aplicable para la revocación de los actos
administrativos en el Título V del Libro I (artículos 69 a 74).
Así, el artículo 69 del C.C.A., establece las causales de revocatoria
de los actos administrativos las cuales son de carácter taxativo,
razón por la cual cualquier otra causal de inconformidad con el acto
administrativo deberá ser debatida ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
Por ejemplo, cuando se alega contradicción con la Constitución o
con la ley, dicha contradicción debe ser manifiesta, es decir, debe
existir una incompatibilidad ostensible que sea posible establecer
prima facie. Ello sólo es posible cuando existe una oposición
evidente, es decir, una verdadera incompatibilidad entre el acto
administrativo y la Constitución o la Ley, por lo que el acto
administrativo debería ceder ante las normas superiores.
El Consejo de Estado ha manifestado que el fundamento de la
revocatoria directa "es el de no permitir que continúe vigente y
produzca efectos un acto contrario al orden jurídico o al interés
público o social, es decir, el imperio del principio de legalidad y el de
oportunidad y conveniencia de la Administración, entendida
como
13
servicio público y obrando en función de ese servicio...”
106
En virtud de lo anterior, el acto administrativo que no ha sido
notificado en debida forma no es susceptible de ser objeto de
revocación directa. De conformidad con el artículo 48 del C.C.A. la
falta o irregularidad de las notificaciones trae como consecuencia
que la decisión no produzca efectos legales, más no que el acto
devenga por ello en ilegal.
2.8. No es necesario notificar al poderdante cuando éste ha
conferido poder al apoderado.
El artículo 44 del C.C.A. dispone lo siguiente:
“ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACIÓN
PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una
actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado,
o a su representante o apoderado. (…)
De acuerdo con esta norma, si una persona actúa a través de
representante o apoderado, basta con que se notifique al mismo
para que se entienda surtida en debida forma la notificación y no es
necesario notificar al representado o a quien ha otorgado poder,
salvo que el poder estuviera limitado únicamente a la presentación
de la petición.
13.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de noviembre 14 de 1975
Si la petición fue presentada por un usuario respecto de un bien
privado, no es necesario notificar al administrador de la propiedad
horizontal o al apoderado de esta. Si, por el contrario, la petición fue
presentada por el administrador como representante de la
copropiedad, es a este a quien hay que notificar.
2.9. Las empresas prestadoras de servicios públicos no pueden
negarse a recibir las peticiones de sus usuarios aunque éstos
se encuentren en mora en el pago de sus obligaciones.
En este punto, se considera que las Empresas de Servicios Públicos
no pueden negarse a recibir las peticiones de sus usuarios, aunque
estén en mora en el pago puesto que hacerlo sería desconocer el
derecho fundamental de petición previsto en el artículo 23
Constitucional, anteponiendo frente a intereses fundamentales
otros de contenido estrictamente económico.
No obstante lo anterior, cuando se trate de la presentación de
reclamos contra la facturación del servicio, el usuario, antes del
vencimiento de la fecha de pago oportuno, deberá pagar las sumas
que no son objeto de reclamación; de lo contrario, esto es, vencido
el plazo de pago oportuno, debe pagar el monto total de la factura tal
como lo dispone el artículo 155 de la Ley 142 de 1994.
2.10 Improcedencia de reclamaciones sobre facturas que
tengan más de cinco meses de haber sido expedidas por la
empresa.
107
Tal como se señaló en el Concepto Unificado número 3 de 2009 de
esta Superintendencia, de conformidad con el inciso 3º del artículo
154 de la Ley 142 de 1994 no proceden reclamaciones contra
facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido
expedidas por las empresas de servicios públicos.
El anterior, se trata de un término de caducidad para el ejercicio del
derecho del usuario a presentar reclamos. Este término, a la vez que
castiga la negligencia del usuario que no reclama en tiempo, busca
darle certeza a la factura que expide la empresa para que no
permanezca de manera indefinida con la incertidumbre de sí el
usuario va o no a discutir el valor de los servicios facturados en un
período determinado.
Frente al término de caducidad citado, el período de facturación no
interesa para su contabilización y sólo basta que expiren los cinco
meses a partir de la fecha de expedición que contenga la factura,
para que el usuario pierda el derecho a reclamar.
2.11. Para presentar una reclamación no pueden exigirse
requisitos adicionales a los que consagra la Ley y la
Regulación.
De conformidad con los artículos 152 y 153 de la Ley 142 de 1994, es
de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o
usuario pueda presentar peticiones, quejas y recursos relativos al
contrato de servicios públicos y su trámite se adelantará conforme al
derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución
Política.
Por su parte, los artículos 83 y 84 de la Constitución Política señalan
lo siguiente:
“Artículo 83. Presunción de la buena fe. Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten contra éstas.
Artículo 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido
reglamentados de manera general, las autoridades públicas no
podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos
adicionales para su ejercicio.”
108
Así las cosas, para la presentación de reclamos ante los prestadores
de servicios públicos, estos no pueden exigir requisitos o
documentos especiales como por ejemplo una copia del certificado
de tradición o del contrato de arrendamiento, por lo que basta con
que la persona que acude ante la empresa manifieste en forma
verbal o por escrito la calidad en que actúa para que tenga derecho a
ser atendida.
En todo caso, debe aclararse que cuando se actuá en nombre de un
tercero, es decir, cuando el peticionario o reclamante no ostenta la
calidad de suscriptor o usuario sino que actúa en nombre de estos,
se deberá exigir poder que acredite la respectiva calidad de
representante.
3. DERECHO A PRESENTAR RECURSOS.
3.1. Consideraciones generales
Los recursos son un medio de impugnación, a través del cual los
usuarios de servicios públicos domiciliarios pueden manifestar su
oposición o desacuerdo frente a las decisiones del prestador que
afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato,
solicitando que esas decisiones sean revisadas, modificadas o
revocadas por el mismo prestador o por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994,
la relación entre usuario y prestador se gobierna a través del
contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, siendo de
la esencia de éste que el suscriptor o usuario pueda presentar a la
empresa peticiones, quejas y recursos relativos a dicho contrato
(artículos 128 y 159).
Por su parte, el artículo 154 ídem dispone que: “el recurso es un acto
del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas
decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del
contrato” y, a renglón seguido, señala de manera expresa que
“contra los actos de negativa del contrato, suspensión,
terminación, corte y facturación que realice la empresa,
procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación
en los casos en que expresamente lo consagra la ley”.
(Negrilla y
subrayado fuera del texto )
Teniendo en cuenta lo anterior, se deduce que los recursos a
disposición del usuario pueden interponerse por violación de la ley o
de las condiciones uniformes del contrato (art. 154), en los casos en
que la decisión de la empresa tenga que ver con la negativa a
contratar, con la suspensión terminación y/o corte del servicio, o con
la facturación.
De esa manera, se tiene que no todos los actos emitidos por un
prestador de servicios públicos domiciliarios, en desarrollo de su
relación contractual con el usuario son susceptibles de recursos,
dado que la misma norma que permite su interposición, la limita a
una serie de casos concretos.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con estratificación de usuarios,
se tiene que es la misma Ley 142 de 1994, a través de sus artículos
101 y 104 la que permite la interposición de recursos por parte de los
usuarios, razón por la cuál se concluye, al tenor de las anteriores
disposiciones, que sólo proceden los recursos de reposición y en
subsidio apelación sobre las reclamaciones que se refieran a
situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del
contrato, y que se concreten en su negativa, suspensión,
terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la
estratificación en la factura.
109
Ahora bien, de conformidad con el artículo 156 de la Ley 142 de
1994, “en las condiciones uniformes de los contratos se indicará el
trámite que debe darse a los recursos, y los funcionarios que deben
resolverlos.”
Los recursos que proceden contra las decisiones de las empresas
son el de reposición en sede de la empresa, el de apelación ante la
Superintendencia y el de queja ante esta misma Superintendencia,
cuando quiera que el de apelación haya sido negado por el
prestador.
Debe tenerse en cuenta que los recursos se presentarán ante los
prestadores de servicios públicos, salvo el de queja, que como se
verá más adelante, se puede presentar directamente ante esta
Superintendencia.
Los recursos deben presentarse ante el prestador del servicio
público, y cuando tengan que ver con la facturación, requieren de la
cancelación de aquellos conceptos y valores que no son objeto de
reclamo o impugnación.
110
Al presentar el recurso de reposición se debe presentar también en
forma subsidiaria y en el mismo escrito, el recurso de apelación. En
esa medida, si la empresa decide el recurso de reposición de
manera desfavorable para el usuario, automáticamente el usuario
tiene derecho a que la empresa traslade el expediente a la
Superintendencia de Servicios Públicos para que esta entidad revise
la decisión. En caso de que habiendo sido interpuesto el recurso de
apelación, este haya sido negado, el usuario puede presentar ante
esta Superintendencia, de manera directa, el recurso de queja.
De conformidad con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, el recurso
de reposición debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días
siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión, o para ser más
precisos, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes la fecha de
notificación de la decisión de la empresa.
Conviene precisar que de conformidad con el artículo 159 de la Ley
142 de 1994, el recurso de apelación no se puede presentar de
manera directa, sino de manera subsidiaria del de reposición, es
decir, que siempre es obligatorio presentar el recurso de reposición,
y de manera simultánea el de apelación en el mismo escrito. Es
decir, no hay términos independientes. Sino lo hace en el mismo
escrito, puede hacerlo en escrito separado dirigido a la empresa,
siempre y cuando lo haga dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes la fecha de notificación de la decisión de la empresa.
Esta regla se aparta de la previsto en el 51 del C.C.A., según la cual,
el recurso de apelación se puede interponer de manera directa, y el
recurso de reposición no es obligatorio.
Como se ha dicho, los recursos deben presentarse dentro de los
cinco (5) días siguientes a la fecha en que el usuario tuvo
conocimiento de la decisión de la empresa y para presentarlos no
se requiere intervención de un abogado; lo anterior quiere decir que
no se requiere de tramitadores para su presentación, razón por la
cual el propietario, suscriptor o usuario los puede presentar
directamente. En todo caso, si el directamente interesado decide
que la presentación de su recurso se haga a través de un tercero,
este último deberá acreditar su condición de apoderado o
mandatario de conformidad con las reglas generales de derecho
que rigen estas figuras.
De igual forma, puede presentar un recurso un tercero que carezca
de autorización expresa del directamente interesado en el recurso,
pero, en tal caso, el tercero deberá acreditar u condición de agente
oficioso en los términos señalados para ello en el Código
Contencioso Administrativo.
Según el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, no son procedentes los
recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con
ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de
recurso oportuno.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que los recursos de
reposición y apelación se conceden en el efecto suspensivo, es
decir, la decisión adoptada por el prestador de servicios públicos
queda en suspenso hasta tanto la Superintendencia de Servicios
Públicos resuelva el fondo del asunto y notifique al usuario.
Por último, debe tenerse en cuenta que las empresas tienen el deber
de informar los recursos que proceden en cada caso y el plazo para
presentarlos, a la vez que deben facilitar formatos a los usuarios
para su presentación.
3.2. Asesoría de los Personeros Municipales a los suscriptores
o usuarios en la presentación de los recursos.
El artículo 157 de la Ley 142 de 1994 prescribe que los personeros
municipales deben prestar el servicio de asesoría a los suscriptores
111
o usuarios en la presentación de los recursos, siempre y cuando
aquellos lo soliciten personalmente. Norma que debe leerse en
armonía con lo dispuesto por las Leyes 136 de 1994 y 201 de 1995,
teniendo en cuenta que el tema de los servicios públicos
domiciliarios es propio de la comunidad y está muy ligado con la
misión que cumplen las personerías.
De acuerdo con estas normas, las personerías municipales están
habilitadas para efectuar funciones de “asesoría” más no de
representación. En este sentido, el actuar del personero se debe
restringir a dar consejo, permitiendo que el usuario o peticionario
presente su solicitud de forma individual o a través de un tercero
apoderado o un mandante en los términos del Código Civil, quien le
represente ante la prestadora.
En todo caso, el personero puede presentar directamente peticiones
o solicitudes de carácter general que contengan la problemática de
la comunidad en relación con el servicio público de que se trate,
como representante de ésta, más no en asuntos de carácter
individual.
3.3 Requisitos para interponerlos.
112
Los recursos
deberán reunir los requisitos previstos por el artículo 52
14
del C.C.A.; si no reúnen dichos requisitos, el funcionario competente
deberá rechazarlos, sin olvidar que contra este rechazo procede el
recurso de queja.
Una de las causales de rechazo es la presentación del recurso por
fuera del término señalado en la ley; pero si la empresa no lo
rechaza, se entiende que subsana la irregularidad del usuario y en
tal caso debe decidir dentro del término señalado en el artículo 158
de la Ley 142 de 1994, so pena de que se configure el silencio
positivo.
14.
ART. 52.—Requisitos. Los recursos deberán reunir los siguientes requisitos:
1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su
representante o apoderado debidamente constituido; y sustentarse con expresión concreta de los
motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente.
2. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber; y garantizar el
cumplimiento de la parte de la decisión que recurre cuando ésta sea exigible conforme a la ley.
3. Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.
4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente.
Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados; si el recurrente obra como agente oficioso,
deberá acreditar esa misma calidad de abogado en ejercicio, y ofrecer prestar la caución que se le
señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de
tres (3) meses; si no hay ratificación, ocurrirá la perención, se hará efectiva la caución y se
archivará el expediente.
Además, tal como se indicó anteriormente, de conformidad con el
artículo 155 de la Ley 142 de 1994, para recurrir el suscriptor o
usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido
objeto de recurso.
Por otro lado, de acuerdo, con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994,
la presentación de los recursos no requiere presentación personal ni
intervención de abogado aunque se emplee mandatario. No
obstante, se reitera que sí el usuario no acude a título personal para
interponer los recursos, quien los presente a nombre del usuario
debe acreditar en que calidad acude ante la empresa al momento de
interponer los recursos.
3.4. Improcedencia de los recursos.
No proceden los recursos en los siguientes casos:
1. Contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se
pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso
oportuno.
2. Contra las facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber
sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
3. Cuando no acredite el pago de las sumas que no han sido objeto
del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco (5)
períodos.
En estos casos, y por no cumplir los requisitos del artículo 52 del
Código Contencioso Administrativo los recursos deberán ser
rechazados. Finalmente, debe tenerse en cuenta que tanto la
primera como la segunda instancia, deben estar atentas al
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso, razón
por la cual, frente a dichos requisitos, el error de la primera instancia
no habilita a la segunda para decidir.
Por ejemplo, si frente a un acto relacionado con propiedad de activos
o infraestructura, que no tiene recursos según las normas citadas, se
interpone un recurso de reposición y apelación y el prestador
resuelve la primera instancia, no por dicho error la Superintendencia
de Servicios Públicos debe resolver la segunda. En este caso, la
ausencia del requisito de procedibilidad referido al alcance del
instituto de los recursos en materia de servicios públicos, inhibiría a
esta entidad para pronunciarse en razón de su falta de competencia
en el asunto.
113
Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 51 del
C.C.A., los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la
decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere
competente no quisiere recibirlos, podrán presentarse ante el
procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene
su recibo y tramitación.
3.5. Los escritos de recursos se entienden presentados el día
de su incorporación al correo.
El artículo 10 de la Ley 962 de 2005 el cual modifica el artículo 25 del
Decreto 2150 de 1995 establece lo siguiente:
“Artículo 25. Utilización del correo para el envío de información. Las
entidades de la Administración Pública deberán facilitar la recepción
y envío de documentos, propuestas o solicitudes y sus respectivas
respuestas por medio de correo certificado y por correo electrónico.
En ningún caso, se podrán rechazar o inadmitir las solicitudes o
informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan
recibido por correo dentro del territorio nacional.
114
Las peticiones de los administrados o usuarios se entenderán
presentadas el día de incorporación al correo, pero para efectos del
cómputo del término de respuesta, se entenderán radicadas el día
en que efectivamente el documento llegue a la entidad y no el día de
su incorporación al correo.
Las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que
se refiere el presente artículo, y que sean enviadas por correo,
deberán ser respondidas dentro del término que la propia
comunicación señale, el cual empezará a contarse a partir de la
fecha de recepción de la misma en el domicilio del destinatario.
Cuando no sea posible establecer la fecha de recepción del
documento en el domicilio del destinatario, se presumirá a los diez
(10) días de la fecha de despacho en el correo.
Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envío por correo de
documentos o información a la entidad pública, para lo cual deberán
adjuntar a su petición un sobre con porte pagado y debidamente
diligenciado.
PARÁGRAFO. Para efectos del presente artículo, se entenderá
válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección
esté correcta y claramente diligenciada" .
Por lo expuesto, si el interesado envía el recurso por medio de
correo certificado dentro del término que establece la ley, este se
entenderá presentado el día de su incorporación al correo. No
obstante, para efectos del cómputo del término de respuesta, se
entenderá radicado el día en que efectivamente el documento fue
recibido por la respectiva entidad.
3.6. No se puede suspender ni cortar el servicio mientras sean
decididos los recursos interpuestos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley 142
de 1994, el usuario o suscriptor que haya ejercido su derecho de
contradicción interponiendo los recursos que considere necesarios
contra la factura o actos de la empresa que afecten la correcta
ejecución del contrato y la prestación del servicio, no podrá ser
sometido a suspensión o corte mientras la empresa no haya
decidido y notificado en debida forma los actos que resuelvan los
recursos interpuestos.
3.7. Término para resolver el recurso de reposición.
De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142
de 1994, subrogado por el articulo 123 del decreto 2150 de 1995, las
empresas prestadoras de servicios públicos deben resolver los
recursos que presenten los suscriptores o usuarios dentro del
término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de
su presentación. Pasado este término, salvo que se demuestre que
el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió la
práctica de pruebas, se entenderá que la respuesta a la petición se
resolvió de manera favorable.
Para efectos del reconocimiento de los efectos del silencio positivo
no hay que seguir el procedimiento del artículo 42 del C.C.A., esto
es, no se requiere elevar a escritura pública la petición. Esto
significa que el silencio opera de manera automática y la empresa
deberá dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término
de los 15 días hábiles reconocer los efectos del silencio
administrativo positivo. Si la empresa no lo hace, el peticionario
podrá solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos la
aplicación de las sanciones correspondientes. Igualmente, la
Superintendencia puede adoptar las medidas para hacer efectivo el
silencio.
De conformidad con la Circular Externa SSPD 000003 del 26 de
febrero de 2004, los prestadores de servicios públicos deben remitir
115
a esta Superintendencia los expedientes para el trámite del recurso
de apelación dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en la
cual se comunique la decisión del recurso de reposición.
Esta circular se expidió ante la ausencia de término legal para tal
efecto y carece de fuerza vinculante para las empresas. Sin
embargo, en ella se establece un término razonable para la remisión
de expedientes, el cual, de no ser cumplido, podría generar una
violación de los derechos constitucionales y legales de que gozan
los usuarios.
3.8. Ampliación del plazo de respuesta en el recurso de
reposición.
Según lo dispuesto en forma expresa por el artículo 158 de la Ley
142 de 1994, el plazo de 15 días para responder las PQR's de los
usuarios sólo puede ampliarse por dos causas: (i) práctica de
pruebas y (ii) demora auspiciada por el usuario.
De allí que existiendo norma especial en cuanto a la ampliación del
plazo de respuesta de peticiones, quejas y recursos relativos al
contrato de servicios públicos, los prestadores no pueden acudir al
artículo 6o del C.C.A., disposición según la cual, cuando no es
posible resolver la petición en el plazo señalado se le debe informar
motivadamente al interesado en qué fecha se le dará respuesta.
116
En relación con este punto, el Consejo de Estado, en sentencia del
18 de junio de 2009, expediente 2001 – 00143, C.P. Dr. Marco
Antonio Velilla, indicó expresamente que el artículo 6 del C.C.A es
inaplicable en estos casos, pues el artículo 158 de la Ley 142 de
1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995,
es la norma especial que regula la ampliación del plazo de respuesta
de peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios
públicos.
Así las cosas, es claro que el incumplimiento de la mencionada
norma del C.C.A., no es el fundamento jurídico para la configuración
del SAP ni para su sanción por parte de la Superintendencia.
Ahora bien, un tema distinto y sobre el cual de manera sorpresiva el
Consejo de Estado no hizo mayor análisis, corresponde a la práctica
de pruebas dentro del trámite de las peticiones, quejas, recursos y
reclamaciones presentados ante las entidades prestadoras de
servicios públicos, ya que al no existir regulación específica en la ley
142 de 1994, sí debe acudirse a lo dispuesto en el C.C.A.,
particularmente en sus artículos 34 y 58, según los cuales, en las
actuaciones administrativas se podrán pedir y decretar pruebas, y
se señalará el término para su práctica y procedimiento.
En relación con lo anterior, en el acapite IX de la Circular SSPD 5 de
2005, se señala lo siguiente:
“Ahora bien, para que la empresa exceda el plazo de respuesta por
práctica de pruebas, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. En el evento en que se decreten pruebas dentro de la actuación
administrativa éstas deben ser ordenadas dentro del término de
quince (15) días previstos para responder la respectiva petición,
queja o recurso.
2. En este caso debe entenderse suspendido el término para decidir
y el plazo previsto por la administración para la práctica de pruebas
debe sujetarse a lo previsto en el artículo 58 del Código Contencioso
Administrativo.
Este comenzará a contarse a partir del día siguiente a su expedición
para lo cual la empresa deberá comunicar por escrito al usuario la
decisión de practicar pruebas, por el medio que resulte más eficaz y
correrá hasta el día señalado en forma expresa por la empresa. La
decisión de decretar pruebas deberá estar motivada y señalará de
forma expresa cuales pruebas se practicarán.
Así mismo se deberá dejar en el expediente el documento que
acredite la efectiva comunicación al usuario de la decisión sobre la
práctica de pruebas.
3. A partir del día siguiente en que finaliza la etapa probatoria se
reanuda el término concedido para responder. Por ejemplo: Se
interpone el escrito contentivo de la petición o recurso y transcurren
doce (12) días y se decretan pruebas el día trece 13 por el término
máximo de treinta (30) días una vez han transcurrido el término
probatorio, esto es cuarenta y dos días (42) después de interpuesta
la petición o recursos se reanuda el término para decidir, en
consecuencia, le quedan a la prestadora tres (3) días para
responder.
4. Finalmente es del caso advertir que las pruebas no pueden
convertirse en un mecanismo dilatorio del procedimiento
117
administrativo, siendo éstas procedentes sólo cuando sea necesario
esclarecer los hechos objeto de la petición, queja, reclamo o recurso
y, en consecuencia, ellas deben cumplir con los requisitos de la
conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. Por lo tanto, si la
Superintendencia encuentra que la ESP decretó pruebas sin ningún
sustento legal con el fin de ampliar injustificadamente los términos
de Ley, se entenderá configurado el Silencio Administrativo positivo.”
(Las subrayas son nuestras).
En efecto, el Consejo de Estado se limitó a manifestar que “Lo
anterior no obsta para que la empresa le informe al usuario sobre la
necesidad de la práctica de pruebas, para así evitar que los
interesados se vean avocados a instaurar demandas que no van a
prosperar, con el consecuente desgaste de la jurisdicción que ello
conlleva.
”.
En consecuencia, dicha Corporación dejó a la voluntad del prestador
la determinación de informar o no al usuario sobre la práctica de
pruebas, lo cual, a nuestro juicio, amenaza el derecho fundamental
de petición del usuario, generando incertidumbre sobre el mismo.
118
Por lo anterior, el criterio de esta Superintendencia se orienta a
señalar que en los casos en que la empresa exceda el plazo de
respuesta por práctica de pruebas, deben cumplirse los requisitos en
ella expuestos, entre los que se encuentra la acreditación de la
comunicación al usuario de la decisión sobre su práctica, pero no
bajo los supuestos del artículo 6 del C.C.A.
Ahora bien, sobre la aplicación del artículo 56 del C.C.A.,
consideramos pertinente recordar lo dispuesto en dicha norma:
“ARTICULO 56. OPORTUNIDAD. Los recursos de reposición y de
apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al
interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o
que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario
decretarlas de oficio”.(negrillas fuera del texto)
Por su parte, el Consejo de Estado se pronunció sobre el tema
indicando lo siguiente:
“... la norma es clara al disponer que la práctica de pruebas solo es
posible cuando se trate del recurso de apelación, aunque la regla
general es que tanto éste como el recurso de reposición deben
resolverse de plano”.
La doctrina considera que si bien es cierto para resolver el recurso
de reposición la ley no previó período probatorio alguno, ello no
significa que no puedan tenerse en cuenta las pruebas que el
recurrente presente y adjunte con el escrito de sustentación, ya que
tomar una decisión de plano no significa que en su motivación esté
ausente la valoración de las pruebas. Además, nada obsta que el
funcionario competente para decidirlo, para garantizar la
transparencia de su actuación, la imparcialidad y el derecho de
defensa, decrete de oficio las pruebas que se le han solicitado en el
recurso de reposición, o las que él considere pertinentes, en
especial aquellos documentos relacionados con la misma actuación
o con otras que tengan el mismo efecto
y que, por lo tanto, deberían
15
formar parte del mismo expediente...”
De manera que es posible solicitar la práctica de pruebas durante el
trámite del recurso de reposición, bien sea que las presente el
recurrente o que se decreten de oficio.
3.9. Término para resolver el recurso de apelación por parte de
la Superintendencia.
De acuerdo con el artículo 60 del C.C.A., y a falta de un término
expreso en la materia, la Superintendencia cuenta con un término de
(2) meses contados a partir del momento en que recibe el
expediente para resolver los recursos de apelación. Transcurrido
este plazo se entiende que la decisión es negativa. Al igual que
ocurre con el término de la empresa, este plazo puede interrumpirse
mientras dure la práctica de pruebas que lleguen a decretarse.
Una vez decidida la apelación, según el criterio del Consejo de
Estado,16 se debe notificar al usuario por ser parte interesada como
recurrente, y comunicar a la empresa, por no se ser ésta la parte
directamente interesada en la apelación.
3.9.1. Pruebas en el trámite de la apelación
De conformidad con el inciso 2 del artículo 159 de la Ley 142 de
1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, si dentro
del trámite de la apelación la Superintendencia de Servicios
15.
16.
C.E., Sec. Tercera. Sent. 13919, mayo 29/2003. M.P. Ricardo Hoyos Duque
Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete, noviembre 22 de 2002,
Radicación No: 25000-23-27-000-2001<0896>01(8040) - “De manera que en lo que concierne con
la usuaria que elevó el reclamo ante la empresa de servicio público de aseo y luego apeló la
decisión de ésta ante la Superintendencia de Servicios Públicos, al ser considerada como directa
interesada en el asunto, fue notificada personalmente. No ocurrió lo mismo con la empresa ECSA
LTDA., quien para los efectos de la decisión del recurso de apelación no es parte directamente
interesada en la decisión, pues no fue quien interpuso recurso de apelación. Por ello, la decisión
simplemente se le comunicó, como en derecho correspondía, acorde a lo previsto en el artículo 44
que obliga a la notificación personal solo en relación el interesado;”.
119
Públicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las
solicita, deberá informar por correo certificado a las partes, con la
indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio, que
no puede ser superior a treinta (30) días hábiles, prorrogables hasta
por otro tanto.
Adicionalmente, conforme al parágrafo de la disposición en cita, una
vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelación, las
partes podrán sustentar y aportar pruebas a la Superintendencia
para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver la segunda
instancia.
Ahora bien, el artículo 175 del C.P.C. en relación con los medios de
prueba dispone:
“ARTÍCULO 175. MEDIOS DE PRUEBA. Sirven como pruebas, la
declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios
y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del
convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de
acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o
según su prudente juicio.”
Por su parte, el artículo 251 del C.P.C en relación con las distintas
clases de documentos señala lo siguiente:
120
“ARTÍCULO 251. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. Son
documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones
magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones,
etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga
carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas,
monumentos, edificios o similares.
Los documentos son públicos o privados.
Documento público es el otorgado por funcionario público en
ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un
escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es
instrumentos público; cuando es otorgado por un notario o quien
haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se
denomina escritura pública.
Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser
documento público”.
De otro lado, una vez iniciada la investigación de manera formal,
para que las pruebas sean válidas se requiere que las mismas hayan
sido decretadas o incorporadas válidamente al proceso, con el fin de
que se cumpla con los principios de publicidad y contradicción de la
prueba.
Por otra parte, si en trámite del recurso de apelación un usuario pide
algo no solicitado en sede del prestador o aduce nuevos hechos y
pruebas, la Superintendencia deberá garantizar el debido proceso y
dar traslado al prestador para que pueda controvertir los hechos y
pruebas que no ha conocido por aparecer como nuevos en la
instancia de apelación.
Igualmente, si el usuario no formula nuevas pretensiones en la
instancia de apelación, la Superintendencia al resolver el recurso no
puede de oficio ir más allá de lo pedido por el usuario. Este criterio
fue adoptado por la Corte Constitucional en Sentencia T-033 de
2002 en los siguientes términos:
“El Código Contencioso Administrativo consagró la regla de la
congruencia, en los siguientes términos (artículo 59 C.C.A): “...la
decisión [que agota la vía gubernativa] resolverá todas las
cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con
motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes..”.
“Aunque en principio parece que la norma permite resolver sobre
materias no solicitadas, al disponer que la decisión puede abarcar
cuestiones “..que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo
hayan sido antes..”, la disposición no tiene dicho alcance, pues se
está refiriendo, exclusivamente, a asuntos que si bien no fueron
inicialmente pedidos, guardan una relación de conexidad directa con
el recurso y por lo tanto, son susceptibles de resolución”.
“Para la Corte, la congruencia es una regla que condiciona la
competencia otorgada a las autoridades públicas, y en este sentido,
delimitan el contenido de las decisiones que deben proferir, de tal
manera que: a) solamente pueden resolver sobre lo solicitado o, b)
en relación directa con aspectos vinculados a lo pedido por los
interesados y que se encuentren debidamente probados”.(…)
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Superintendencia, para
facilitar la labor de resolución de los recursos de apelación
interpuestos contra las decisiones de las empresas, expidió la
Circular No. 0000003 del 23 de 2004 en la que se señala la
documentación mínima que debe contener el expediente del recurso
de apelación. En esa medida, si los expedientes no son remitidos
121
con la totalidad de los documentos que sirvieron de sustento para
decidir el recurso de reposición, la Superintendencia deberá fallar
con los documentos que finalmente le sean remitidos.
3.10. Los prestadores de servicios públicos tienen iniciativa
probatoria en aquellos casos en que se trate de información
que solo ellos tienen.
Cuando el usuario no aporta pruebas de lo que argumenta en su
reclamación, la empresa de servicios públicos domiciliarios de
conformidad con el artículo 12 del C.C.A. deberá requerir por una
sola vez y con toda precisión el aporte de los documentos que hagan
falta, siempre y cuando sean necesarios para decidir.
17
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:
“De acuerdo con el artículo 12, cuando tales peticiones no sean
“suficientes para decidir,” se requerirá al interesado por una sola vez
u con toda presión el aporte que haga falta. Dicho requerimiento, que
se hace cuando la solicitud es escrita, interrumpirá los términos
establecidos para que las autoridades decidan. Desde el momento
en que el interesado aporte los nuevos documentos comenzarán a
correr los términos pero, en adelante, las autoridades no podrán
pedir mas complementos y decidirán con base en aquello que
dispongan.”
122
Es importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 10
del C.C.A, no se podrán exigir a los particulares constancias,
certificaciones o documentos que las entidades tengan, o que
puedan conseguir en sus archivos.
Lo anterior, sin perjuicio que la empresa tenga que tomar la iniciativa
de la actividad probatoria en aquellos casos en que se trate de
información que sólo la empresa tiene, o de asuntos técnicos
respecto de la cuales la empresa están en mejores posibilidades de
probar.
3.11. El acto administrativo que niega las pruebas deberá ser
motivado.
Teniendo en cuenta que las pruebas se decretan mediante un acto
administrativo en el cual se establece el objeto de la prueba y se
17.
Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 1232, nov.22/84 MP Alfonso Patiño Roselli
ordena la práctica de la misma de conformidad con el artículo 34 del
C.C.A., si la empresa considera que la prueba no es conducente
deberá motivar tal decisión. Contra esta decisión es procedente el
recurso de reposición.
Finalmente, de conformidad con el artículo 35 del C.C.A.,
habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus
opiniones y con base en las pruebas e informes allegados, se tomará
la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a
particulares.
Cuando se solicite la práctica se pruebas y estas se nieguen, el
término de quince (15) días del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 se
interrumpe hasta la fecha en que quede ejecutoriado el acto que las
deniegue.
Ahora bien, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo
321 del C.P.C. el acto que niega la práctica de pruebas se notifica por
medio de anotación en estado, el término de 15 días previsto en el
artículo 158 de la Ley 142 de 1994 se interrumpe hasta el día en que
se desfije el estado de conformidad con el artículo 324 del C.P.C.
De acuerdo con el artículo 321 antes citado, una vez expedido el
acto que deniega las pruebas, la empresa cuenta con dos días para
practicar la notificación por estado.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el término para resolver un
recurso contra un auto que niegue pruebas, debe tenerse en cuenta
que el término de quince (15) días del artículo 158 de la Ley 142 de
1994 se aplica únicamente a las peticiones, quejas y recursos en
desarrollo del contrato de servicios públicos, razón por la cual no
puede emplearse para decidir los recursos contra los autos que
nieguen o decreten pruebas.
En esa medida, debe acudirse al C.P.C., que si bien no indica un
término para resolver el recurso contra el acto que niega las
pruebas, señala como situaciones incidentales todas aquellas que
se requieren para hacer un pronunciamiento de fondo sobre la
petición del usuario, entre ellas las relacionadas con pruebas,
disponiendo en su artículo 124, de un término de 10 días hábiles
para dictar los autos de naturaleza interlocutoria o incidental, norma
que resulta aplicable a este caso.
123
3.12. Agotamiento de la vía gubernativa ante la omisión de
interponer el recurso de apelación en forma subsidiaria.
Cuando la empresa informa de manera adecuada al usuario sobre
los recursos que proceden contra la decisión y el usuario únicamente
interpone el recurso de reposición, una vez resuelto este recurso y
notificado, se agota la vía gubernativa y el acto queda en firme y
produce todos los efectos legales. Esto, en razón a que de
conformidad con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 62 del
C.C.A., y el artículo 63 del mismo Código, una vez decididos los
recursos interpuestos, se entiende agotada la vía gubernativa y en
consecuencia se produce la firmeza de los mismos.
No obstante lo anterior, los prestadores de servicios públicos
domiciliarios deben orientar al usuario cuando él hace uso del
ejercicio de los recursos de reposición y apelación, de acuerdo con lo
establecido en el inciso final del artículo 154 de la ley 142 de 1994 al
disponer que:
124
“(...) Estos recursos no requieren presentación personal ni
intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las
empresas deberán disponer de formularios para facilitar la
presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que
deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la
Superintendencia. (subraya fuera de texto).
3.13. Valor que debe cancelar el usuario en el evento que la
Superintendencia de Servicios Públicos resuelva en su contra
el recurso de apelación.
La Ley 142 de 1994 dispone en su artículo 155 que ...”Ninguna
empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la
factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta.
Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando
esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá
suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado
al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes
que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna., y a renglón
seguido dispone que ...Sin embargo, para recurrir el suscriptor o
usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido
objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco
períodos”.
De la norma anteriormente señalada se desprende que quien haga
uso de los recursos que la ley le otorga para ejercer su derecho de
defensa, sólo debe acreditar el pago de las sumas que no han sido
objeto de discusión.
Ahora bien, en el evento que la Superintendencia al decidir una
apelación ordene el pago de una suma de dinero a cargo del usuario
y en favor de los prestadores de servicios públicos, debe tenerse en
cuenta que los actos administrativos por regla general sólo son
ejecutables a partir del momento en que quede agotada la vía
gubernativa. De conformidad con el artículo 62 del Código
Contencioso Administrativo los actos administrativos quedan en
firme cuando contra ellos no proceda ningún recurso, cuando los
recursos interpuestos se hayan decidido, cuando no se interpongan
los recursos o cuando se renuncie expresamente a ellos, cuando
haya lugar a la perención o cuando se acepten los desistimientos.
En consecuencia, en el evento en que producida una decisión de la
empresa ésta sea objeto de los recursos contemplados en la vía
gubernativa, debe entenderse que la decisión no ha cobrado aun
eficacia jurídica, por cuanto es objeto de revisión y se encuentra
suspendida en virtud del artículo 55 del C.C.A., bien sea por el
funcionario que la produjo (recursos de reposición) o por el superior
jerárquico (recursos de apelación o queja)18
Una vez el recurso de apelación sea decidido por esta
Superintendencia y se verifique su ejecutoria, se deberá tener en
cuenta el plazo concedido para el pago de la obligación, porque sólo
a partir de esta última fecha podrían cobrarse intereses moratorios
al usuario en caso de incumplimiento.
3.14. Cuando al resolver el recurso de apelación la
Superintendencia de Servicios Públicos ordena devolución de
dineros a las empresas, sólo procede el reconocimiento de
intereses moratorios.
El numeral 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por
el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, dispone que la
Superintendencia, al resolver el recurso de apelación, podrá
ordenar la devolución de los dineros que una empresa de servicios
públicos retenga sin justa causa, pero no dice nada con relación a
reconocimiento de intereses sobre esas sumas
18.
C.C.A. artículo 55. EFECTO SUSPENSIVO. Los recursos se concederán en el efecto suspensivo.
125
En estos casos se estaría frente a un pago de lo no debido regulado
por el artículo 2313 y s.s del Código Civil,
caso en el cual hay lugar al
19
reconocimiento de intereses corrientes cuando se demuestre que la
20
empresa ha recibido el pago de mala fe.
Ahora bien, si la Superintendencia de Servicios Públicos de
conformidad con el numeral 31 del artículo 79 citado ordena la
devolución de dineros y la empresa no lo hace dentro de los quince
(15) días siguientes a la comunicación, adquiere todas las
obligaciones del poseedor de mala fe, conforme al artículo 2319 del
Código Civil, y deberá intereses de mora pasados los quince (15)
días que señala el numeral 31 de artículo 79 citado, a título de
indemnización de perjuicios por la mora.
En tal caso, el reconocimiento de los intereses se hará para los
usuarios residenciales conforme a las reglas del artículo 1617 del
Código Civil y para los usuarios comerciales e industriales con base
en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el articulo
111 de la ley 510 de 1999
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sentencia C-389 de 2002
señaló que a los usuarios residenciales las empresas les pueden
cobrar intereses de mora civiles y a los comerciales e industriales
intereses de mora comerciales; de esta forma, se establece una
regla de equidad contractual ente las partes.
126
Por último, en lo que tiene que ver con conflictos relacionados con
los intereses causados y debidos, debe señalarse que esta
Superintendencia carece de competencia para pronunciarse al
respecto, razón por la cual dicha materia deberá ser resuelta entre
prestador y usuario, o en la Jurisdicción que corresponda por la
naturaleza del conflicto.
3.15. Cuando la Superintendencia resuelve un recurso de
apelación revocando una decisión de la empresa, esta última
pierde competencia para iniciar un nuevo procedimiento.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 63 del C.C.A., la vía
gubernativa quedará agotada en los siguientes casos: a) Cuando
contra el acto no procede ningún recurso o cuando los recursos
interpuestos se hayan decidido, y b) Cuando el acto quede en firme
por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y queja.
19.
20.
Cfr. Código de Comercio, artículo 884
Cfr. Código Civil, artículo 2318
Una vez agotada la vía gubernativa los actos adquieren firmeza y
gozan de los atributos especiales de ejecutividad y ejecutoriedad de
conformidad con el artículo 64 del C.C.A., y de acuerdo con el
artículo 66 del mismo Código gozan de presunción de legalidad,
mientras no sean anulados o suspendidos sus efectos por la
jurisdicción contencioso administrativo.
De acuerdo con el análisis anterior, se podría pensar en el fenómeno
de la “cosa juzgada” en el escenario administrativo. Algunos
tratadistas del Derecho Administrativo, han tocado el tema; por
ejemplo el Doctor Miguel González Rodríguez, en su libro Derecho
Procesal Administrativo, lo expresa así:
“(...) es posible entonces, que igualmente se presente el fenómeno
de la cosa juzgada en el procedimiento gubernativo, cuando en la
nueva petición que un administrado haga a una autoridad exista
identidad en la persona , identidad en la solicitud o petitum, y
también identidad con el fundamento jurídico o causa petendi de lo
solicitado; en otras palabras , cuando la administración, con
anterioridad, ya había tomado una decisión definitiva sobre el mismo
aspecto o punto jurídico que nuevamente le somete a su
consideración el que ya había pedido en otra ocasión.”
En conclusión, cuando se ha proferido decisión en respuesta a una
reclamación presentada por un usuario de los servicios públicos
domiciliarios y ésta ha quedado en firme de conformidad con el
artículo 62 del C.C.A., opera el fenómeno de la “cosa juzgada
administrativa”, por lo tanto, no es posible revivir su debate en sede
administrativa de la empresa.
Por lo anterior, una vez agotada la vía gubernativa, la empresa no
puede reiniciar actuación alguna en contra del usuario, soportada en
los mismos hechos, ya que estos fueron objeto de un procedimiento
administrativo que culminó con la decisión del respectivo recurso de
apelación.
3.16. Recurso de queja - Actos contra los que procede.
De conformidad con el artículo 50 del C.C.A., por regla general,
contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas
procederá, entre otros, el recurso de queja cuando se rechace el
recurso de apelación.
La norma en cita señala igualmente que el recurso de queja es
facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del
127
funcionario que dictó la decisión, mediante escrito que deberá
acompañarse con copia de la providencia que haya negado el
recurso.
De acuerdo con esta norma, el recurso de queja se puede interponer
ante el funcionario de la empresa que rechazó el recurso, o
directamente en la Superintendencia de Servicios Públicos para lo
de su competencia.
3.17. Término para interponerlo y trámite
Del recurso de queja se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días
siguientes a la notificación de la decisión que rechaza el recurso de
apelación. Si el recurso se presenta directamente en la
Superintendencia, esta entidad ordenará inmediatamente la
remisión del expediente y decidirá lo que sea del caso.
Una vez recibido el recurso de queja, por remisión de la empresa o
porque el usuario lo presentó ante la Superintendencia, la Entidad
debe estudiar su procedibilidad.
Si al revisar el expediente la Superintendencia encuentra que es
procedente conceder el recurso de apelación, pero además advierte
que la empresa no conoció la reposición, admitirá los recursos y
devolverá el expediente a la empresa para que decida el recurso de
reposición, y posteriormente de trámite a la apelación.
128
De conformidad con el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, durante el
trámite del recurso de queja no se puede suspender el servicio.
Debe tenerse en cuenta que al igual que ocurre frente al recurso de
apelación, el C.C.A. no establece término para que la entidad
resuelva el recurso de queja, razón por la cual, por analogía, se debe
aplicar lo dispuesto en el artículo 60 del C.C.A., es decir que la
Superintendencia cuenta con dos (2) meses contados a partir del
momento en que recibe el expediente para resolver el recurso de
queja.
4. REVOCATORIA DIRECTA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
4.1 Revocatoria Directa de actos administrativos empresariales
por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos
La revocatoria directa es la facultad otorgada a las autoridades
administrativas por parte del legislador, para que aquellas revoquen
de manera directa los actos administrativos que profieren cuando
medien para ello unas circunstancias legalmente calificadas.
Conforme lo anterior, el artículo 69 del Código Contencioso
Administrativo dispone que los actos administrativos deberán ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o
por sus inmediatos superiores de oficio o a solicitud de parte, en
cualquiera de los siguientes casos:
a. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a
la Ley.
b. Cuando no estén conformes con el interés público o social o
atenten contra él.
c. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
De esta manera, el legislador limitó las causales por las cuales la
administración puede revocar sus propios actos administrativos, a la
vez que definió de manera expresa quienes han de ser los
funcionarios competentes para efectuar dicha revocación. Esta
facultad de revocar directamente sus propios actos, es entonces
una facultad reglada que permite que un acto administrativo pueda
ser suprimido del mundo del derecho por el mismo agente u órgano
que lo expidió, cuando el mismo esté afectado por ilegalidad, en los
términos de la norma administrativa antes citada.
Lo anterior quiere decir que a la facultad positiva de crear un acto
administrativo, corresponde la facultad contraria de extinguirlo,
facultades ambas que sólo pueden estar en cabeza del mismo
funcionario u órgano encargado de su creación.
Sobre la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos
para revocar de manera directa los actos de las empresas de
servicios públicos, con fundamento en el artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado, en sentencia de
23 de agosto de 2007, dijo lo siguiente:
“LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS
VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta
Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas
prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia
resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias
surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser
especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese
punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al
129
recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la
Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de
que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es
superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos
encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la
consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un
conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo
administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación,
con respecto a un jefe superior de la administración”.
En otros apartes de la jurisprudencia en cita, se dispone lo siguiente:
“Se advierte que la norma se refiere al inmediato superior del
funcionario que expida el acto, por lo tanto es claro que la norma
implica una relación jerárquica en un contexto intraorgánico, es
decir, dentro de una estructura o institución jerarquizada, pues no se
refiere a la entidad sino a funcionarios de la misma, que están en una
relación directa interna de subordinado a superior.
En ese orden, el alcance de la norma en cada caso concreto
depende de que el funcionario que expida el acto administrativo de
que se trate tenga o no superior inmediato, luego es menester
precisar el funcionario que lo haya expedido.
130
En el presente caso, los oficios revocados fueron expedidos por
quien se suscribe como Jefe de Peticiones y Recursos de
CODENSA, luego en cuanto hace a esos oficios el superior
inmediato no puede ser otro que el superior jerárquico de ese
funcionario dentro de dicha empresa, condición que en manera
alguna la ley le asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios.
Al efecto conviene advertir que la competencia asignada a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para conocer
del recurso de apelación contra las decisiones en comento, es una
situación jurídica excepcional y, por ende, extraña a la regulación
común de ese recurso, más cuando tal competencia está dada a un
organismo de inspección y vigilancia del sector de los servicios
públicos domiciliarios, lo que la hace partícipe de las decisiones de
sus vigiladas, estructuras que por demás tienen el carácter de
persona jurídica autónoma, pública o privada, situación que implica
que quien controla también interviene en decisiones del sujeto o ente
controlado, lo cual normalmente no es acogido en la ciencia de la
administración”.
Por lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, a pesar de ser superior funcional de los prestadores de
servicios públicos, no es su superior orgánico, razón por la cual debe
abstenerse de revocar en forma directa los actos de dichas
empresas, así como de conocer las solicitudes que al respecto
hagan los usuarios de las mismas.
4.2. No es posible la revocatoria directa por parte de la empresa
cuando el expediente se encuentra en apelación en la
Superintendencia.
Al contrario de lo que ocurre frente a la incompetencia de la
Superintendencia de Servicios Públicos en materia de revocatoria
directa de actos administrativos empresariales, los prestadores si
pueden, en cualquier momento y bajo las previsiones señaladas en
el C.C.A., proceder a revocar sus propios actos.
Sin embargo, los prestadores no pueden revocar la decisión
empresarial cuando el expediente se encuentre en la
Superintendencia para resolver el recurso de apelación, teniendo en
cuenta que la Ley 142 de 1994 señaló en su artículo 159, que el
recurso de apelación debe interponerse como subsidiario del de
reposición y debe ser resuelto por esta Superintendencia en los
términos previstos del C.C.A., razón por la cual una vez interpuesto
el recurso de apelación, la Superintendencia adquiere la
competencia para resolverlo, y la empresa pierde la competencia
para revocar directamente sus actos.
Debe tenerse en cuenta, igualmente, que de acuerdo con la
legislación procesal, los recursos se conceden en tres efectos, a
saber: Diferido, suspensivo y devolutivo, y que en materia de
servicios públicos domiciliarios, aplica el efecto suspensivo previsto
en el Código Contencioso Administrativo, artículo 55, norma que
consagra que: “los recursos se concederán en el efecto suspensivo”.
En tal virtud, interpuesto el recurso de apelación como subsidiario
del de reposición, se suspende el cumplimiento del acto apelado
hasta tanto no se decida la segunda instancia.
Por lo tanto, cuando la Superintendencia asume el conocimiento del
acto recurrido, adquiere la competencia para su trámite y decisión y
por ende la empresa, como primera instancia, pierde la competencia
para adelantar trámite alguno sobre una eventual revocatoria,
incluso si ella contara con el consentimiento del recurrente. En esta
instancia solamente es de recibo el desistimiento expreso que haga
el usuario en relación con el recurso interpuesto o el acuerdo
conciliatorio celebrado entre las partes.
131
5. OFICINA DE PETICIONES QUEJAS Y RECURSOS
De conformidad con el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, las
empresas de servicios públicos están obligadas a constituir una
Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos, en la que se deberán
recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y
recursos que presenten los usuarios.
No obstante lo anterior, las empresas de servicios públicos deben
brindar facilidades a los usuarios a través de puntos satélites que
permitan la recepción, trámite y resolución de quejas y peticiones en
aquellos sitios donde no tengan oficinas.
Debe señalarse, sin embargo, que las empresas de servicios
públicos no están obligadas a constituir Oficinas de Peticiones,
Quejas y Recursos en cada lugar geográfico del territorio
colombiano donde presten el servicio. Lo anterior, por cuanto el
derecho del usuario a reclamar ante las empresas de servicios y a
que sus inquietudes se solucionen de manera oportuna y dentro de
los términos de ley, no se concreta por el hecho de que las empresas
tengan una oficina de recepción de quejas en cada lugar donde
presten servicios; el propósito de la norma- se insiste- es que quien
reclama obtenga una solución efectiva lo cual no se logra con la sola
recepción de la petición, entre otras cosas porque no siempre quien
recibe la solicitud dispone de la información necesaria para la toma
de decisiones.
132
Ahora bien, para garantizar el ejercicio real de los derechos de los
usuarios, se requiere que existan todos los mecanismos necesarios
para hacer efectiva su protección.
En el caso de las Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos, es
fundamental que se preste atención personalizada y directa a cada
uno de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y que la
respuesta a sus solicitudes sea pronta, oportuna y cualificada. De
igual forma, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 153 de la Ley 142 de 1994, las Oficinas de Peticiones,
Quejas y Recursos deben llevar una relación de las peticiones y
recursos presentados y del trámite y las respuestas que se dieron a
las mismas.
Por otra parte, en orden a garantizar los derechos de los usuarios,
las Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos deben estar abiertas
al público todos los días hábiles y las empresas fijarán en el contrato
de condiciones uniformes todas las condiciones de funcionamiento
de dichas oficinas. En cuanto a su organización, aunque el régimen
de servicios públicos no determina la estructura organizacional de
las Oficinas de PQR´S, ni su ubicación dentro de la organización de
las empresas, debe tenerse en cuenta que, dada la importancia de
la labor desarrollada por las Oficinas de PQR'S, esas Oficinas deben
ser del más alto nivel en la empresa, y las personas que las dirijan,
así como las encargadas de resolver las peticiones, quejas y
recursos deben ser profesionales capacitados con el fin de brindar
buena atención y respuestas oportunas y de fondo.
Dado que el artículo 23 de la Constitución Política y los artículos 25 y
26 del C.C.A. establecen que las peticiones pueden ser de carácter
verbal, ello implica que la empresa debe contar con mecanismos
que permitan al usuario hacer reclamos por esta vía y que permitan,
igualmente, la atención de manera personalizada por funcionarios
del prestador que estén lo suficientemente preparados para brindar
una atención amable y real a los usuarios y en muchas ocasiones,
cuando ello sea posible, recibir de manera inmediata una respuesta
verbal a su petición.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia e
implementación de mecanismos adicionales como las líneas
telefónicas gratuitas, el correo tradicional o electrónico, buzones de
reclamación, encuestas de satisfacción del servicio, formatos de
sugerencias para mejorar el servicio, no permiten a las empresas
sustraerse de su obligación constitucional y legal de brindar
atención personal y directa al usuario a través de las oficinas de
PQR'S.
133
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 16
Este documento tiene como propósito fijar el criterio jurídico
unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al Silencio
Administrativo Positivo en materia de Servicios Públicos
Domiciliarios1
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES EN RELACIÓN CON EL
INSTITUTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
Con el objetivo de dotar a los particulares de instrumentos
apropiados para interactuar con las autoridades públicas, el
Constituyente, a través del artículo 23 de la Carta Política, instituyó
el derecho fundamental a presentar peticiones respetuosas a las
autoridades y a obtener de ellas oportunas y adecuadas respuestas.
Dichas peticiones impulsan la actividad estatal, a la vez que
satisfacen el afán ciudadano de comunicación con sus autoridades,
de manera tal que el dialogo efectivo entre administración y
administrados, posibilita que se alcancen los objetivos del Estado
Social de Derecho.
Ahora bien, el objetivo de un Estado Social de Derecho como el
nuestro, sería que por cada petición presentada por los
administrados, se tuviera una respuesta oportuna y completa por
parte de la administración, a través de un acto administrativo
expreso. Sin embargo, teniendo en cuenta que en la práctica
muchas peticiones no pueden ser o no son resueltas de manera
oportuna, el legislador consideró la creación del instituto del silencio
administrativo, que busca garantizar los derechos constitucionales
de petición (Art. 23 C.P.) y de acceso a la administración de justicia
(Art. 229 C.P.), a través de una ficción legal que le asigna efectos
negativos o positivos al silencio de las autoridades públicas.
1.
Preparado por Andrés David Ospina Riaño y Luz Angela Giraldo – Asesor Oficina Asesora Jurídica
Respecto a la citada figura, tanto la jurisprudencia como la doctrina
concuerdan en señalar que el silencio administrativo es una ficción
legal que ha sido creada en favor de los administrados a través de la
configuración de un acto ficto o presunto. De esa manera, por regla
general, el silencio de las autoridades frente a las peticiones y
recursos de los administrados, se entiende como una respuesta
negativa con similares características a una respuesta formal en el
mismo sentido. Excepcionalmente, sólo cuando el legislador así lo
señala de manera expresa, se entiende que las respuestas han sido
positivas o favorables al solicitante.
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el instituto del silencio
administrativo se constituye en un instrumento que permite
garantizar la existencia de una respuesta con celeridad y eficacia, a
la vez que constituye un castigo para la administración morosa quien
pierde la oportunidad de presentar sus argumentos a través de un
acto administrativo expreso.
136
Ahora bien, el silencio administrativo puede ser sustantivo o adjetivo,
es decir, se puede presentar ante una petición o ante un recurso.
Para el efecto, el Código Contencioso Administrativo señala un
término de tres (3) meses para la configuración del silencio
administrativo frente a peticiones, y uno de dos (2) meses para su
configuración frente a recursos. De igual forma, el estatuto citado
dispone como regla general que el silencio negativo, a la vez que
instituye un procedimiento de protocolización del acto ficto para el
caso del excepcional silencio positivo.
Como notas características del silencio administrativo se tiene, por
una parte, que el mismo sólo es susceptible de producirse frente a
peticiones o recursos presentados ante autoridades públicas y, en
segundo lugar, que su efecto es la generación de actos
administrativos fictos o presuntos, por esencia negativos, que nacen
a la vida jurídica como producto del transcurso de un periodo de
tiempo previamente determinado. De igual forma, para el caso del
silencio positivo, existe una tercera característica que se refiere a la
necesidad de protocolización del respectivo acto presunto o ficto.
En el caso de los servicios públicos domiciliarios, a pesar del
régimen privatista de sus prestadores, existe una regulación
especial para el derecho de petición que se encuentra consagrada
en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y que es
aplicable a todos los prestadores de servicios públicos, sin importar
su naturaleza jurídica, esto es, si son empresas públicas, privadas o
mixtas, comunidades organizadas, empresas industriales y
comerciales del Estado o municipios prestadores directos. Dicha
regulación prevé, como se vera más adelante, una especie de
silencio administrativo positivo especial frente a peticiones y
recursos presentados en sede del respectivo prestador.
Particularmente, en materia de servicios públicos domiciliarios, la
figura del silencio administrativo se aparta de la tradicionalmente
regulada en el Código Contencioso Administrativo, en la medida en
que (i) se puede presentar frente a peticiones hechas a particulares,
(ii) reconoce la existencia de actos administrativos expedidos por
organismos que en principio no hacen parte de la estructura de la
administración pública y que desarrollan actividades con un fuerte
componente comercial, (iii) es por esencia positiva, y (iv) prescinde
de la protocolización del acto presunto o ficto.
Los anteriores elementos hacen que la figura del silencio
administrativo positivo en materia de servicios públicos sea
excepcional, lo que se explica en el hecho de que a través de los
servicios públicos domiciliarios se garantiza la efectividad del
Estado Social de Derecho, razón por la cual su prestación interesa
de tal manera al Estado, que el legislador ha previsto, entre otras
figuras, la del referido silencio administrativo positivo.
2. Silencio Administrativo Positivo en materia de Servicios
Públicos Domiciliarios.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de
1994, subrogado por el articulo 123 del Decreto 2150 de 1995, las
empresas prestadoras de servicios públicos deben expedir las
respuestas a las peticiones, quejas y recursos que les presenten sus
suscriptores o usuarios dentro del término de quince (15) días
hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado
dicho término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario
auspició la demora, o que se requirió la práctica de pruebas, se
entenderá que la respuesta a la petición o recurso se resolvió de
manera favorable.
Ahora bien, para efectos del reconocimiento de los efectos del
silencio positivo no hay que seguir el procedimiento del artículo 42
del Código Contencioso Administrativo, esto es, no se requiere
elevar a escritura pública la petición o el recurso. Esto significa que el
silencio opera de manera automática y que el prestador deberá,
dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los
15 días hábiles, reconocer los efectos del silencio administrativo
positivo. Si el prestador no lo hace, el peticionario o recurrente podrá
solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos la aplicación de
las sanciones correspondientes. Igualmente, la Superintendencia
puede adoptar las medidas del caso para hacer efectivo el silencio.
137
El citado artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el
artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, dispone de manera expresa
lo siguiente:
“ARTÍCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL
RECURSO. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL
ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De
conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de
1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de
Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios
de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las
peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o
usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios
públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de
la fecha de su presentación.
138
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o
usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas
se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en
forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento
del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio
público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del
silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá
solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley,
sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten
pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto
administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende
que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones
en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente
un suscriptor o usuario”.
2.1. Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo
positivo en materia de servicios públicos domiciliarios
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de
1994, sólo se positivizan las pretensiones que se hagan vía petición,
queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos. Por su
parte, el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 dispone que El recurso
es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar
ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la
ejecución del contrato, y a renglón seguido que Contra los actos de
negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación
que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de
apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
Teniendo en cuenta la lectura armónica de las disposiciones citadas,
se tiene que el silencio administrativo positivo es posible, frente
aquellas peticiones y recursos que se refieran a situaciones que
afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales
como su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e
indebida aplicación de la estratificación en la factura. En otras
palabras, no se puede exigir que vía silencio se reconozcan los
efectos de peticiones, quejas o recursos que nada tengan que ver
con los supuestos antes enunciados.
De igual forma, debe señalarse que aún cuando se trate de
peticiones, quejas o recursos relativas al contrato de condiciones
uniformes y enmarcadas en los términos del artículo 154 de la Ley
142 de 1994, el silencio administrativo no puede recaer sobre
peticiones jurídicamente improcedentes o imposibles de cumplir, es
decir, aquellas cuya positivización comportaría una flagrante
ilegalidad, por ejemplo, aquellas que se refieran a la exoneración del
pago de los servicios públicos o exoneración del cargo fijo cuando
éste deba cobrarse por virtud de la ley o la regulación, o la
exoneración del pago de contribución a los usuarios que legalmente
están obligados a pagarla, etc.
Teniendo en cuenta el anterior ámbito de aplicación, se tiene que el
silencio administrativo positivo se configura en los siguientes
eventos:
- Por falta de respuesta o por respuesta tardía.
De conformidad con el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 antes
citado, el prestador debe expedir la respuesta a la petición, queja o
recurso que le presente el usuario dentro de los 15 días siguientes
contabilizados desde el mismo día en que tal solicitud se presente y
una vez producida la respuesta, cuenta con un plazo de 5 días para
enviar la comunicación mediante la cual cite al usuario para
notificarle la decisión.
Lo anterior, sin perjuicio de que el prestador decida utilizar un
mecanismo más eficaz para lograr tal cometido, como lo dispone el
139
artículo 44 del C.C.A. Esto es que las prestadoras podrán usar
mecanismos como el fax, o el correo electrónico mientras resulte
eficaz para hacer comparecer al usuario a notificarse personalmente
dentro del término establecido para el efecto. Si no aparece
acreditado que el suscriptor o usuario efectivamente se notificó
dentro de los cinco días siguientes, deberá en todo caso el prestador
anexar al expediente, como prueba efectiva de su diligencia, copia
del correo certificado o de envío mediante mensajería
especializada, enviado dentro de dicho término.
En esa medida, el silencio administrativo positivo se configura
cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15
días o, cuando dicta la respuesta en ese plazo pero no inicia el
trámite de notificación al usuario dentro de los 5 días siguientes.
- Por ausencia de respuesta adecuada.
Tal como lo ha señalado de manera reiterada la Corte Constitucional
al referirse al derecho fundamental de petición, se tiene que éste no
se satisface sino en tanto la respuesta de la administración resuelve
de fondo la solicitud del ciudadano. En tal virtud, las respuestas
simplemente formales no pueden ser consideradas como
garantistas del derecho de petición, razón por la cual, en los eventos
en los cuales la prestadora responda al suscriptor o al usuario en
forma incompleta o evasiva también se configura el silencio
administrativo positivo.
140
Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 23
constitucional y en los artículos 79.21 y 80.4 de la Ley 142 de 1994,
así como lo señalado por la Corte Constitucional al definir el alcance
y contenido del derecho de petición en Sentencias tales como la T718 de 1998, las T-549, T-1592, T-1621 y T-1744 de 2000, las T-518
y T-985 de 2001, y las T-999 y T-1122 de 2002, entre otras.
En las sentencias citadas, a partir del análisis del contenido del
artículo 23 Superior, la Corte Constitucional ha fijado las subreglas
que deben tener en cuenta todos los operadores jurídicos al aplicar
esta garantía fundamental; sobre este particular, en la sentencia T1160A de 2001 se señaló lo siguiente:
“En un fallo reciente,2 la Corte Constitucional resumió las reglas
básicas que rigen el derecho de petición, tal y como han sido
precisadas en su jurisprudencia: 3
2.
3.
Corte Constitucional, Sentencia T-1089/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
Estos criterios fueron delineados en la sentencia T-377 de 2000, MP: Alejandro Martínez
Caballero.
“a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la
efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.
Además, porque mediante él se garantizan otros derechos
constitucionales, como los derechos a la información, a la
participación política y a la libertad de expresión.
“b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución
pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada servirla la posibilidad
de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el
sentido de lo decidido.
“c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2.
Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente
con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no
se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del
derecho constitucional fundamental de petición.
“d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado
ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.
“e) Este derecha, por regla general, se aplica a entidades estatales,
esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo
extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo
determine.
“f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se
formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1.
Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza
funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si
se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de
petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de
otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata.
3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como
autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el
Legislador lo reglamente”.4
5
En la sentencia T-1006 de 2001, la Corte adicionó dos reglas
jurisprudenciales más, así:
4.
5.
Corte Constitucional, Sentencia T-377/00, MP: Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia T-1006/01, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
141
j) “La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la
6
exonera del deber de responder”.
k) Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe
7
notificar su respuesta al interesado”.
En esta oportunidad resulta relevante reiterar que conforme lo ha
sostenida la jurisprudencia constitucional la naturaleza del derecho
de petición y, en particular su núcleo esencial, como derecho
fundamental objeto de protección tutelar, es la certidumbre de que,
independientemente del contenido de lo que se solicita, se obtenga
una respuesta oportuna y eficaz, es decir, que resuelva en su fondo
lo pedido por el particular.8
Por esa razón ha dicho esta Corte que el derecho de petición lleva
implícito un concepto de decisión material, real y verdadero, no
apenas aparente. Por tanto, se viola cuando, a pesar de la
oportunidad de la respuesta, en ésta se alude a temas diferentes de
los planteados o se evade la determinación que el funcionario deba
adoptar.“ 9
2.2. Ampliación del plazo de respuesta.
142
Según lo dispuesto en forma expresa por el artículo 158 de la Ley
142 de 1994, el plazo de quince (15) días para responder las PQR's
de los usuarios sólo puede ampliarse por dos causas que son (i) la
práctica de pruebas y (ii) la demora auspiciada por el usuario.
De allí que, existiendo norma especial en cuanto a la ampliación del
plazo de respuesta de peticiones, quejas y recursos relativos al
contrato de servicios públicos, los prestadores no puedan acudir al
artículo 6 del C.C.A., disposición según la cual, cuando no es
posible resolver la petición en el plazo señalado se le debe informar
motivadamente al interesado en qué fecha se le dará respuesta.
6.
7.
8.
9.
Corte Constitucional, Sentencia T-219/01, MP: Fabio Morón Díaz. En la sentencia T-476/01, MP:
Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de
realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la
petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple
respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por
la Corte: “...[ las respuestas simplemente formales o evasivas]... no satisfacen el derecho de
petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y
desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el
artículo de la Constitución...”
Corte Constitucional, Sentencia T-249/01, MP: José Gregorio Hernández Galindo.
Corte Constitucional, Sentencia T-615/98, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constitucional, Sentencia T-575/94, MP: José Gregorio Hernández Galindo.
Ahora bien, para que la empresa exceda el plazo de respuesta por
práctica de pruebas, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. En el evento en que se decreten pruebas dentro de la actuación
administrativa éstas deben ser ordenadas dentro del término de
quince (15) días previstos para responder la respectiva petición,
queja o recurso.
2. En este caso debe entenderse suspendido el término para decidir
y el plazo previsto por la administración para la práctica de pruebas
debe sujetarse a lo previsto en el artículo 58 del Código Contencioso
Administrativo.
En esa medida, el término de respuesta se interrumpirá a partir de la
expedición del auto de pruebas, para lo cual la empresa deberá
comunicar por escrito al usuario la decisión de practicarlas. La
decisión de decretar pruebas deberá estar motivada y señalará de
forma expresa cuales pruebas se practicarán. Así mismo, se deberá
dejar en el expediente el documento que acredite la efectiva
comunicación al usuario de la decisión sobre la práctica de pruebas.
3. A partir del día siguiente en que finalice la etapa probatoria se
reanudará el término concedido para responder. Por ejemplo, si se
interpone el escrito contentivo de la petición o recurso y transcurren
doce (12) días y se decretan pruebas el día trece 13 por el término
máximo de treinta (30) días, una vez ha transcurrido el término
probatorio, esto es cuarenta y dos días (42) después de interpuesta
la petición o recursos, se reanuda el término para decidir, en
consecuencia, le quedan a la prestadora tres (3) días para
responder.
4. Finalmente, es necesario advertir que las pruebas no pueden
convertirse en un mecanismo dilatorio del procedimiento
administrativo, siendo éstas procedentes sólo cuando sea
necesario esclarecer los hechos objeto de la petición, queja,
reclamo o recurso y, en consecuencia, ellas deben cumplir con los
requisitos de la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. Por
lo tanto, si la Superintendencia encuentra que el prestador decretó
pruebas sin ningún sustento legal con el fin de ampliar
injustificadamente los términos de Ley, se entenderá configurado el
Silencio Administrativo Positivo.
2.3. El Silencio Administrativo Positivo se configura por falta de
requisitos en el envío de la comunicación prevista en el artículo
44 del C.C.A.
La notificación es una actuación necesaria dentro del procedimiento
administrativo, pero es autónoma al plazo que tiene la empresa para
responder las peticiones, quejas y recursos de los usuarios, tal y
como ha quedado señalado.
143
No obstante, el silencio administrativo positivo si se configura en
caso de presentarse alguna irregularidad en el envío de la
comunicación para notificación personal por no cumplir con los
requisitos señalados en el artículo 44 del C.C.A., esto es, no enviar al
interesado por correo certificado o mediante mensajería
especializada una citación a la dirección que aquél haya anotado al
intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure
en comunicación hecha especialmente para tal propósito.
Esto se explica porque en esos eventos la comunicación se entiende
como no enviada y esto implica que el prestador no dió cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 44 del Código Contencioso
Administrativo, en el cual se señala expresamente que el envío de la
comunicación de citación para notificación se efectuará dentro de
los cinco (5) días siguientes a la producción del acto.
3. Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos
en casos de SAP.
Si se trata de una petición referida a la prestación del servicio o a la
ejecución del contrato de condiciones y que sea jurídicamente
procedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa y
adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la
ejecutoriedad del acto administrativo presunto, de conformidad con
lo previsto en el Decreto 2150 de 1995, señalando específicamente
y en forma concreta sobre qué aspectos de la petición, queja o
recurso se debe entender configurado el silencio positivo.
144
Si se trata de una petición referida a la prestación del servicio o a la
ejecución del contrato de condiciones uniformes, pero jurídicamente
improcedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa
por no dar respuesta oportuna al usuario, pero se abstendrá de
ordenar hacer efectivo el acto presunto.
En ambos casos, debe darse aplicación a lo dispuesto en la Circular
Externa SSPD 002 del 25 de febrero de 2004 dirigida a los
prestadores de servicios públicos del sector oficial, en el sentido de
disponer además de la sanción respectiva, la remisión del
expediente a la autoridad disciplinada para los fines a que haya
lugar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 48 numeral 35
de la Ley 734 de 2002.
No habrá lugar a iniciar investigación si se trata de una petición que
no tenga relación alguna con la prestación del servicio o la ejecución
del contrato. Si la Superintendencia hubiere iniciado investigación y
se percata que la petición no tiene relación alguna con la prestación
del servicio o la ejecución del contrato, en los términos señalados en
los artículos 154 y 158 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia
debe proceder a dictar resolución de cierre y archivo.
3.1. Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos
ante incumplimiento de la Resolución de Silencio
Administrativo Positivo.
El incumplimiento del prestador a lo resuelto por la Superintendencia
en las investigaciones por Silencio Administrativo Positivo no
configura una infracción al régimen de los servicios públicos
domiciliados, toda vez que tal situación se sitúa en un contexto
jurídico distinto al cual la ley le ha atribuido procedimientos y
soluciones propias.
Por consiguiente, en estos casos, la actuación que de conformidad
con la normativa vigente le corresponde adelantar al funcionario que
decidió la investigación por Silencio Administrativo Positivo, es
requerir a la empresa para que cumpla, recordándole que la omisión
de su deber puede dar lugar a la imposición de multas en los
términos del artículo 65 del Código Contencioso Administrativo.
3.2. Caducidad para sancionar el Silencio Administrativo
Positivo y caducidad para reconocer sus efectos jurídicos.
En las investigaciones por Silencio Administrativo positivo, el hecho
que ocasiona la eventual sanción a la empresa es la omisión de
respuesta oportuna y adecuada a la petición, queja o recurso del
usuario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley
142 de 1994.
De allí que el término de 3 años para imponer la sanción se empieza
a contar a partir del día siguiente a la fecha en que se configuró el
silencio administrativo positivo. El término de caducidad a que se
refiere el artículo 38 del C.C.A. se interrumpe con la expedición de la
Resolución que decide la investigación por Silencio Administrativo
Positivo, ya que dicho acto administrativo cumple con el supuesto de
la norma, esto es, “imponer la sanción”.
Ocurrida la caducidad, la Superintendencia pierde competencia
para sancionar a la empresa por la ocurrencia del silencio y así habrá
de manifestarlo en la respectiva Resolución sin que para tal efecto
se requiera solicitud de parte, toda vez que se trata de un plazo
extintivo que opera por ministerio de la ley.
Teniendo en cuenta lo dicho, se tiene que la facultad sancionatoria
de la administración, lease Superintendencia, se pierde una vez
hayan transcurridos tres (3) años a partir de la ocurrencia del hecho
sancionable, sin que se haya proferido una sanción administrativa.
Lo anterior, esto es, la perdida de la potestad sancionatoria, no
implica, de manera alguna, la perdida de competencia de la
Superintendencia para adoptar las decisiones que permitan la
145
efectividad del silencio administrativo positivo a favor del usuario de
servicios públicos, siempre y cuando dichas medidas se tomen
dentro del término establecido en la Ley para la operancia del
fenómeno jurídico de la perdida de fuerza ejecutoria del acto
administrativo, que esta establecida en cinco (5) años, de acuerdo a
lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 66 del C.C.A.
En efecto, se habla en este caso de dos (2) términos diferentes, con
efectos y objetivos igualmente disimiles. Por una parte, y una vez
configurado el silencio administrativo positivo, corre un término de
tres (3) años tanto para el beneficiario de dicho silencio (quien debe
poner en conocimiento de la Superintendencia el no reconocimiento
inmediato del Silencio Administrativo Positivo por parte de la
respectiva empresa), como para la Superintendencia, quien en
dicho término deberá imponer las sanciones a que haya lugar según
lo dispone el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. Por otra parte, y
paralelo al anterior término, correrá uno de cinco (5) años a partir de
la configuración del silencio administrativo positivo (nacimiento del
respectivo acto administrativo ficto o presunto), para que la
Superintendencia adopte las acciones y medidas que resulten
pertinentes para garantizar la efectividad del acto administrativo
presunto.
146
Al respecto debe tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 158 de
la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 123 del decreto ley
2150 de 1995, según el cual ante la falta de respuesta a una petición
de un suscriptor o usuario, por parte de una empresa de servicios
públicos domiciliarios, opera el silencio administrativo positivo y, por
tanto, se producen actos administrativos presuntos generadores de
derechos para sus titulares.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 66 del Código
Contencioso Administrativo establece que los actos administrativos
serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero también
establece que perderán su fuerza ejecutoria, entre otros casos,
cuando luego de cinco (5) años de estar en firme la administración
no ha realizado los actos necesarios para su ejecución.
Bajo tal presupuesto, es claro que el acto administrativo ficto, que
nace como consecuencia de la aplicación de la figura del silencio
administrativo positivo en materia de servicios públicos
domiciliarios, es válido y eficaz desde el mismo momento en que el
mismo nace a la vida jurídica, lo que genera consecuentemente su
ejecutabilidad, esto es, la producción de los efectos jurídicos
señalados en la norma correspondiente. No obstante lo anterior, y
en caso de que transcurran más de cinco (5) años desde la
configuración del acto ficto, sin que se hayan realizado los actos
necesarios para su ejecución, debe entenderse que procede la
declaratoria de perdida de fuerza ejecutoria del respectivo acto, al
tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 66 del Código
Contencioso Administrativo.
Por último, y en lo que hace referencia a la oportunidad en que el
beneficiario del silencio administrativo positivo debe hacer la
solicitud de reconocimiento y positivización del mismo, debe
señalarse que dicha solicitud habrá de ser hecha dentro de los cinco
(5) años siguientes a la firmeza del acto administrativo presunto,
pues fuera de dicho término, dicho acto, a pesar de su existencia
jurídica, habrá perdido su fuerza ejecutoria.
3.3. La configuración del Silencio Administrativo Positivo hace
ineficaz cualquier decisión posterior del prestador sobre los
mismos hechos que lo originaron y suspende el trámite del
recurso de apelación.
Una vez configurado el silencio administrativo positivo, el prestador
pierde competencia para pronunciarse sobre la petición, queja o
recurso del suscriptor o usuario.
Al respecto, esta Superintendencia acoge el criterio jurisprudencial
del Consejo de Estado que se encuentra vertido en la Sentencia de
febrero 5 de 1998, Sección Tercera, Expediente No. 98 AC-5436,
según la cual: “Las actuaciones posteriores a la producción del acto
presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos,
resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten
ningún efecto.”
De igual forma, en los casos en que se tramite el recurso de
apelación ante la Superintendencia y al mismo tiempo se atienda
una queja de un usuario por la supuesta ocurrencia del silencio
administrativo positivo sobre los mismos hechos, se suspenderá el
trámite del recurso de apelación mientras se resuelve si hubo o no
silencio y si hay lugar a sancionar.
De igual forma, en el evento en que se esté tramitando el recurso de
apelación ante la Superintendencia y ésta encuentre que en dicho
escrito se invoca por el apelante la existencia del Silencio
Administrativo Positivo, o esta Entidad encuentre de oficio que frente
a la decisión inicial de la empresa o del recurso de reposición
presuntamente se configuró el silencio administrativo positivo, el
funcionario competente deberá suspender el trámite del recurso de
apelación iniciado por el usuario e iniciar la investigación por Silencio
Administrativo Positivo.
147
Si de la investigación por silencio administrativo se establece que se
configuró el acto ficto positivo, el funcionario competente se inhibirá
para conocer del recurso de apelación. En caso contrario, esto es, si
se concluye que no se configuré el silencio administrativo positivo, el
recurso de apelación pasará a fallarse de fondo.
Así mismo, en los eventos en que el usuario solicite al prestador que
reconozca los efectos del acto administrativo positivo y éste le niega
el reconocimiento y le conceda los recursos de reposición y de
apelación respecto de dicho silencio, la Superintendencia se
abstendrá de tramitar el recurso de apelación y en su lugar iniciará la
investigación por silencio administrativo positivo.
3.4. Prueba de la configuración del Silencio Administrativo
Positivo en el trámite de recursos de apelación ante la
Superintendencia.
El procedimiento de atención del recurso subsidiario de apelación
requiere que se verifique de manera previa si las actuaciones
correspondientes a la primera instancia se encuentran plenamente
efectuadas dentro de los plazos señalados por la ley para poder
entrar a decidir de fondo.
148
Por lo tanto, si el expediente enviado por la prestadora a la
Superintendencia adolece de constancia de envío de comunicación
para notificación, el funcionario de la Superintendencia deberá
solicitar a la empresa el envío de dicho documento, señalándole un
plazo prudencial para el efecto y, sólo en el evento en que la empresa
requerida no envíe dicha constancia, el funcionado competente
debe considerar que se ha producido el silencio administrativo
positivo.
Sin embargo, es preciso advertir a los prestadores que con
fundamento en los principios que rigen la función administrativa,
deben remitir el expediente a la Superintendencia, una vez se haya
notificado la decisión al peticionado, con copia de la respectiva
constancia, tal como se señaló en la Circular Externa 003 del 26 de
febrero de 2004.
Al respecto, corresponde señalar que la constancia de notificación
debe valorarse en cada caso, por cuanto no siempre la empresa
acude al envío de la comunicación por correo certificado, sino que
utiliza otros medios más eficaces para notificar al usuario, los cuales
deben ser tenidos en cuenta por el funcionario competente, siempre
que mediante su utilización se agote el trámite de notificación dentro
del término establecido en el artículo 44 del C.C.A.
Si la empresa acude al trámite de notificación personal mediante
citación a través de comunicación, ésta debe hacerse por correo
certificado o por medio de mensajería especializada, siempre que
cumpla con los elementos del correo certificado, como son “el
control de la prueba de entrega del envío que se consigna en un
documento en el que conste un número de orden, fecha, hora de
entrega, firma e identificación de quien recibió”.
3.5. Adjudicación de incentivo en trámites de Silencio
Administrativo Positivo.
Teniendo en cuenta que la actuación administrativa por Silencio
Administrativo Positivo implica para la Superintendencia la facultad
de sancionar a los prestadores con la imposición de multas, quienes
inicien, impulsen o colaboren en el respectivo procedimiento pueden
ser beneficiarios de la adjudicación de una parte de esa multa, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.12 de la Ley 142 de
1994 y la Resolución SSPD 000668 del 12 de febrero de 2004.
Al respecto de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo
79.12 citado establece de manera expresa lo siguiente:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE
SERVICIOS PÚBLICOS: Las personas prestadoras de servicios
públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las
haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán
sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios
Públicos. Son funciones de esta las siguientes: (...)
12. Adjudicar a las personas que iniciaron, impulsaron o colaboraron
en un procedimiento administrativo, tendiente a corregir violaciones
de las normas relacionadas especialmente con los servicios
públicos, una parte de las multas a la que se refiere el numeral 81.2
del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, para resarcirlos por el tiempo,
el esfuerzo y los gastos y costos en que hayan incurrido o por los
perjuicios que se les hayan ocasionado. Las decisiones respectivas
podrán ser consultadas a la Comisión de Regulación del servicio
público de que se trate. Esta adjudicación será obligatoria cuando la
violación haya consistido en el uso indebido o negligente de las
facturas de servicios públicos, y la persona que inició o colaboró en
el procedimiento haya sido el perjudicado”. (…)
La norma citada, partiendo de un principio de solidaridad que se
desprende de la misma Constitución, reconoce de manera efectiva
el tiempo, esfuerzo, gastos, costos y perjuicios que se le hayan
podido ocasionar al usuario por la no respuesta oportuna o eficiente
de sus peticiones, quejas o recursos.
149
3.6. Publicidad y recursos procedentes en materia de Silencio
Administrativo Positivo.
Conforme lo indican los artículos 14 y 28 del C.C.A., durante la
actuación administrativa que se desarrolle con ocasión de una
investigación por silencio administrativo positivo, se deben
comunicar todas las actuaciones que se surtan, tales como, el auto
que da inicio a la actuación administrativa y los autos que ordenen la
práctica de pruebas o que incorporen al proceso las pruebas
necesarias para la toma de decisiones.
De igual forma, la decisión que tome la Superintendencia y que
ponga fin a la actuación administrativa de investigación por silencio,
contiene dos decisiones de fondo: a) La sanción que se le impone a
la empresa, y b) La orden de ejecutoriedad del acto ficto positivo.
Por lo tanto, la Resolución debe ser notificada personalmente tanto a
la prestadora como al quejoso interesado, por ser partes con interés
directo en el resultado del procedimiento administrativo, para que
puedan ejercer el derecho a la defensa.
150
Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 107 de la
Ley 142 de 1994 y 45 del C.C.A. si no se pudo realizar la notificación
personal, la Entidad deberá fijar un edicto en lugar público para
efectos de surtir la notificación. La comunicación, en la cual se cita al
interesado para que acuda a notificarse personalmente, se
entenderá recibida al décimo (10) día de la puesta en correo. Cabe
advertir que la notificación por edicto es subsidiaria a la notificación
personal.
Igualmente, el ordenamiento jurídico permite la notificación por
conducta concluyente con el fin de que el interesado tenga la
oportunidad de interponer los recursos a que haya lugar; así lo prevé
el artículo 48 del C.C.A., cuyo texto señala que no se tendrá por
hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a
menos que la parte interesada, dándose por suficientemente
enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.
Contra la decisión de la Superintendencia sólo procede el recurso de
reposición, en razón a que se trata del ejercicio de una facultad
delegada por el Superintendente a los Directores Territoriales.
Si el usuario interpone el recurso de reposición y en subsidio el de
apelación, en la resolución que decida el recurso de reposición se
dispondrá el rechazo del recurso de apelación, previa motivación
indicando que se trata de una función delegada por el
Superintendente.
En este último caso, habrá lugar a tramitar el recurso de queja
cuando el interesado así lo solicite.
3.7. Terminación de la actuación administrativa de la
Superintendencia por desistimiento del usuario.
Si una vez iniciada una investigación por solicitud del peticionario o
recurrente, éste encuentra satisfechas sus pretensiones por parte
de la empresa y en consecuencia desiste de su petición de sanción,
la Superintendencia puede terminar la actuación administrativa para
el caso particular y concreto, previa valoración de la gravedad de la
falta y constatada la inexistencia de terceros afectados. Lo anterior,
en razón a que de esta manera se cumple el propósito de la norma,
esto es, el reconocimiento del derecho del usuario. Todo ello sin
perjuicio de que la Superintendencia, en cualquier momento, pueda
ejercer la facultad sancionatoria contra la empresa por el reiterado
incumplimiento de los términos para resolver las peticiones, quejas
y recursos de sus usuarios.
No está demás precisar, que la Superintendencia no está facultada
para intervenir de forma alguna en los acuerdos a que lleguen las
prestadoras con los usuarios, ni incentivar la realización de los
mismos, en razón que su función se circunscribe a la adopción de
las medidas necesarias para lograr la ejecución del acto presunto,
de manera que no es instancia conciliatoria de los efectos de los
mismos.
151
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 17
Este documento tiene como propósito fijar el criterio jurídico
unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al Control
Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, el cual corresponde al
1
Capítulo I del Título V de la Ley 142 de 1994
CONTROL SOCIAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
1. MARCO CONSTITUCIONAL.
El desarrollo que hace la Ley 142 de 1994 en materia de control
social de los servicios públicos domiciliarios como un control
concurrente con otros instrumentos de control previstos en dicha ley,
entre ellos, el de carácter administrativo que le está confiado a la
Superintendencia de Servicios Públicos, es el resultado de la
concreción de los principios fundamentales que orientan la
Constitución Política.
En efecto, de conformidad con la Carta fundamental, Colombia es
un Estado Social de Derecho organizado en forma de República
unitaria, democrática, participativa y pluralista (art. 1 constitucional).
Igualmente, de conformidad con el art. 2 de la Constitución Política,
son fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad,
garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes
consagrados en la Constitución, y facilitar, entre otras cosas, la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación.
Por otra parte, el art. 78 de la Constitución dispone, entre otros
aspectos, que el Estado debe garantizar la participación de las
organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las
disposiciones que les conciernen.
1.
Preparado por: Maria Eugenia Sierra – Asesora Oficina Asesora Jurídica
Finalmente, en concordancia con las citadas normas, el art. 369 de la
Constitución Política prescribe que la ley determinará los derechos y
los deberes de los usuarios, el régimen de protección y las formas de
participación en la gestión y fiscalización en las empresas estatales
que presten el servicio.
Es claro entonces, que el sistema de control social de los servicios
públicos domiciliarios tiene un profundo arraigo constitucional, el
cual se materializa a favor de los usuarios, a través de las figuras
jurídicas de los Comités de Desarrollo y Control Social y los vocales
de control que a continuación pasaremos a estudiar.
2. COMITÉS DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL
2.1. Objeto y Conformación de los Comités
Los Comités de Desarrollo y Control Social, son estructuras
organizativas creadas por al Ley 142 de 1994 y que cumplen, como
función principal, la de organizar la participación comunitaria en la
vigilancia de la gestión y en la fiscalización de las entidades de
carácter privado, oficial o mixto, que presten los servicios públicos
domiciliarios definidos en el artículo primero de la Ley 142 de 1994.
154
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley
142 de 1994, modificado por el articulo 10 de la ley 689 del 2001, los
Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos
Domiciliarios serán conformados por usuarios, suscriptores o
suscriptores potenciales de uno (1) o más de los servicios públicos a
los que se refiere la citada Ley 142.
La iniciativa para conformar los Comités corresponde a los usuarios,
suscriptores o suscriptores potenciales de los respectivos servicios
públicos
domiciliarios,
tal como están definidos en los numerales
2
3
4
14.31, 14.32 y 14.33 de la ley 142 de 1994. Por otra parte, según al
Ley 142 de 1994, debe existir un comité de desarrollo y control social
por cada uno de los servicios, salvo la excepción del parágrafo del
artículo 62, según la cual, en los municipios en que los prestadores
de servicios públicos atiendan menos de dos mil quinientos (2.500)
usuarios, podrá constituirse un solo comité de desarrollo y control
social para todos los servicios.
2.
3.
4.
“14.31. SUSCRIPTOR. Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de
condiciones uniformes de servicios públicos.”
“14.32. SUSCRIPTOR POTENCIAL. Persona que ha iniciado consultas para convertirse en
usuario de los servicios públicos. “
“14.33. USUARIO. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio
público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo
del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.“
El número mínimo de miembros de los comités será el que resulte de
dividir la población del respectivo municipio o distrito por diez mil
(10.000), sin que en todo caso, el número de miembros del Comité
sea inferior a cincuenta (50). Para el Distrito Capital, la Ley dispone
que el número mínimo de miembros de los Comités será de
doscientos (200).
Como vimos, para ser miembro de un Comité se requiere ser
usuario, suscriptor o suscriptor potencial del respectivo servicio
público que se vaya a vigilar, calidad que se acreditará ante la
asamblea de constitución con la última factura de cobro del servicio
que se vaya a vigilar o, en el caso de suscriptores potenciales, con la
solicitud de servicio radicada en la empresa de que se trate, o con
constancia de residencia expedida por la autoridad competente, en
el caso de personas que no dispongan de recibo. Respecto del
último de los supuestos señalados, consideramos que éste presenta
un inconveniente; en efecto, si bien sirve de prueba de residencia en
el respectivo municipio o distrito, no acredita que se tenga la calidad
de usuario, suscriptor o suscriptor potencial.
De igual forma, para ser miembro de un Comité de Desarrollo y
Control Social, se requiere haber asistido y figurar en el listado de
asistentes de la asamblea de constitución del Comité o de cualquiera
de las sucesivas asambleas de usuarios que en el seno del mismo se
desarrollen.
Es importante señalar que un mismo usuario, suscriptor o suscriptor
potencial no puede pertenecer a más de un Comité de un mismo
servicio público domiciliario.
Constituido el Comité, este será representado por un “vocal de
control” que será elegido de entre los miembros del Comité. Dicha
figura, así como sus atribuciones, serán revisadas en el título tercero
del presente concepto.
2.2 Reconocimiento de los Comités de Desarrollo y Control
Social
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la ley 142 de
1994, los Comités se darán su propio reglamento y el periodo de sus
miembros será de dos años, pero podrán seguir desempeñando sus
funciones mientras se hace una nueva elección.
Señala igualmente la norma citada, que una vez constituido un
comité, es deber de las autoridades municipales y de las empresas
de servicios públicos domiciliarios ante quien se solicite la
inscripción, reconocerlo como tal.
155
A su turno, el literal b) del artículo 15 del Decreto 1429 de 1995
señala que corresponde a los alcaldes dentro de su función de
interacción con los comités, hacer su reconocimiento dentro de los
ocho (8) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de
reconocimiento del respectivo comité. Según la norma citada, no
habrá lugar al reconocimiento por parte del alcalde, en el evento en
que el comité cuyo reconocimiento se solicita, no cumpla con los
requisitos legales que para su constitución se encuentran
establecidos en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1429 citado. En
tal caso, el Alcalde deberá conceder un plazo de cinco (5) días
hábiles para que los interesados corrijan o adicionen la solicitud
presentada. Vencido dicho plazo sin que se hayan cumplido los
requisitos legales para la constitución del comité, el Alcalde deberá
emitir un acto administrativo negando el reconocimiento, el cual
puede ser objeto del recurso de reposición ante el respectivo
Alcalde.
156
Ahora bien, si transcurren quince (15) días hábiles contados a partir
de la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento del
comité, sin que los alcaldes o las empresas emitan decisión de
reconocimiento, operará, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 62 y 158 de la Ley 142 de 1994, el silencio administrativo
positivo en relación con el reconocimiento del Comité, para lo cual se
deberá acudir a las reglas de los artículos 41 y 42 del Código
Contencioso Administrativo, protocolizando la constancia o copia de
la petición escrita, junto con la declaración jurada de no haber sido
notificado de la decisión dentro del término previsto.
Una vez protocolizada la escritura, ésta producirá los mismos
efectos legales de reconocimiento del comité.
Finalmente, los únicos Comités que están legalmente obligados a
reconocer las empresas de servicios públicos son los que se hayan
organizado constituido y organizado conforme a la Ley 142 de 1994
y el Decreto reglamentario 1429 de 1995.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el literal a) del
artículo 12 del decreto 1429 de 1995, el cual establece la obligación
a cargo del vocal de control de informar a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios sobre la conformación del Comité y
de su nombramiento como vocal. Al respecto, el artículo citado
señala lo siguiente:
“Los Vocales de Control ejercerán las siguientes funciones:
a) Solicitar la inscripción del Comité de Desarrollo y Control Social
ante el alcalde. Para ello deberá presentar copia del acta de la
respectiva asamblea constitutiva en los términos del artículo 3o. de
este decreto. Igual trámite se surtirá con la inscripción del Vocal de
Control, para lo cual adjuntará el acta de la reunión del comité en que
se efectuó su elección. El reconocimiento e inscripción ante las
entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios objeto
de su fiscalización, se hará de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 16 de éste decreto.
Así mismo, informará a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios de la conformación del comité y de su elección como
Vocal de Control. Para ello deberá presentar copia del acto
administrativo de reconocimiento del comité, expedido por el
Alcalde Municipal y copia del acta de la reunión del comité en que se
efectuó su elección como Vocal de Control.(...)”
2.2.1 La no acreditación del reglamento del Comité es causal
para negar su inscripción.
De conformidad con los artículos 10º de la Ley 689 de 2001,
modificatorio del artículo 62 de la Ley 142 de 1994, y 1º del Decreto
1429 de 1995, son requisitos de constitución de los comités los
siguientes:
a) Haberse conformado el Comité a iniciativa de un número plural de
usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o varios
"Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos
Domiciliarios”.
b) Haberse convocado y constituido una asamblea de usuarios de
conformidad con lo establecido en los artículos 2º a 4º del Decreto
1429 de 1995.
c) La composición del Comité debe estar de acuerdo con lo
establecido en los artículos 5º a 7º del Decreto 1429 de 1995.
De otra parte, para garantizar su adecuado funcionamiento el
Comité tiene, entre otras, la facultad de dictar su propio reglamento
(artículo 8º, literal d, del Decreto 1429 de 1995).
Si bien es cierto que ni la ley 142 ni el Decreto 1429 de 1995
contienen una norma que se refiera de manera directa a los
documentos que deben aportar los comités de desarrollo y control
social para su inscripción ante el respectivo alcalde, la expedición
del reglamento del comité, como quedo dicho antes, sí es uno de los
157
requisitos de constitución que puede ser exigido por el alcalde para
su inscripción, máxime si se tiene en cuenta que el reglamento
contiene información importante para la alcaldía como lo es la
determinación del servicio o servicios que va a fiscalizar y los
mecanismos para acreditar la calidad de miembro del comité.
Por consiguiente, si con la solicitud de inscripción del Comité no se
adjunta el acta contentiva del reglamento, el alcalde, de
conformidad con el artículo 15 del Decreto 1429 de 1995, puede
negar el reconocimiento.
En el caso de que el Comité de Desarrollo y Control Social sea
reconocido por vías de la aplicación de la figura del Silencio
Administrativo Positivo, considera esta Superintendencia, que la
solicitud presentada y no atendida debe cumplir con el requisito de
contener como documento adjunto el acta del reglamento del
comité, pues de lo contrario no sería posible la operancia de la citada
figura.
2.3 Derecho a voto de los miembros de los Comités de
Desarrollo y Control Social.
158
El artículo 62 de la Ley 142 de 1994 modificado por el articulo 10 de
la ley 689 de 2001, dispone que el número mínimo de miembros del
comité será el que resulte de dividir la población del respectivo
municipio o distrito por diez mil, pero no podrá ser inferior a
cincuenta, y para el Distrito Capital no podrá ser inferior a
doscientos.
Obsérvese que la fórmula para determinar el número de miembros
del Comité se hace en función de la población y no del número de
suscriptores o usuarios. Esto significa que el resultado de la fórmula
que establece el artículo 62 citado, debe expresarse en número de
personas o miembros.
De otra parte, de conformidad con el literal d) del artículo 2 del
Decreto 1429 de 1995, para que la asamblea constitutiva del Comité
pueda sesionar se requiere contar con el número mínimo de
usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales requeridos para
conformar un Comité.
Por consiguiente, los derechos que se hacen valer en un Comité,
entre ellos el de voto, no se derivan de la calidad de propietario del
inmueble donde se presta el servicio, sino por tener la condición de
miembro acreditada con la calidad de suscriptor, usuario o usuario
potencial.
Así las cosas, quien sea propietario de varios inmuebles sólo tendrá
derecho a un voto en el Comité de Desarrollo y Control Social.
2.4. La persona jurídica que surja como efecto de la
constitución del régimen de propiedad horizontal puede hacer
parte de un Comité de Desarrollo.
De conformidad con el parágrafo del artículo 32 de la ley 675 de
5
2001, para la facturación de los servicios públicos domiciliarios en
zonas comunes, la persona jurídica que surja como efecto de la
constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser
considerada como usuaria única frente a la empresa prestadora.
Por lo expuesto, de conformidad con el artículo 62 de la ley 142 de
1994, dicha persona jurídica puede hacer parte de un Comité de
Desarrollo y Control Social, pues la ley no reserva dicho derecho
para las personas naturales. Debe tenerse en cuenta que el artículo
62 de la ley 142 concede el derecho a ser miembro de un Comité a
quién tenga la calidad de usuario, y de conformidad con el artículo
14.33 de la ley 142, tienen tal condición, tanto las personas
naturales como las jurídicas.
2.5 Impugnación de los Comités y las elecciones de sus juntas
directivas
De conformidad con el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, modificado
por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001, la constitución de los
comités y las elecciones de sus juntas directivas podrán impugnarse
ante el Personero del municipio donde se realicen y la decisión de
este será apelable ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
Respecto al término para la impugnación, teniendo en cuenta que
no existe norma expresa sobre la materia, esta Superintendencia
considera necesario tener en cuenta que por interpretación vía
analógica,6 se debe dar aplicación al artículo 421 del Código de
Procedimiento Civil;
por lo tanto, estas decisiones podrán
impugnarse dentro de los 2 meses siguientes al acto. Si transcurrido
el término señalado no se ha intentado la impugnación, los actos de
conformación del comité y elección de su junta directiva quedarán
en firme.
5.
6.
Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.
Artículo 8 de la ley 153 de 1887
159
2.6 Vigilancia de los Comités de Desarrollo y Control Social
La legislación actual no ha previsto forma alguna de control y
vigilancia sobre los Comités de Desarrollo y Control Social. Lo que
prevé la Constitución y la ley es la existencia de un sistema armónico
de colaboración en el ejercicio de la función de control que realizan
estos comités y las autoridades municipales, distritales y la
Superintendencia de Servicios Públicos, quienes apoyan de
manera armónica los mecanismos de participación ciudadana en el
control.
La Ley 142 de 1994 no contempla ninguna condición especial que
sujete a los comités a ningún régimen de responsabilidad particular,
por lo que en su calidad de particulares están sometidos al régimen
de responsabilidad general previsto en el artículo 6 de la
Constitución Política, según el cual estos sólo son responsables
ante las autoridades por incumplir la Constitución y las leyes.
Por lo tanto, hasta que el legislador no establezca el tema la
inspección y vigilancia de los comités, les corresponde a los propios
Comités de Control Social en su reglamento determinar las causales
y el trámite para imponer las sanciones a que hubiere lugar por las
irregularidades que se cometan en el ejercicio de su actividad.
2.7 Funciones de los Comités de Desarrollo y Control Social
160
Las funciones de los Comités de Desarrollo y Control Social se
encuentran contempladas en el artículo 63 de la Ley 142 de 1994 y
en el artículo 8 del Decreto 1429 de 1995 y, en resumen, son las
siguientes:
- Proponer a las empresas de servicios públicos domiciliarios los
planes y programas que consideren necesarios para resolver las
deficiencias en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
- Elegir al Vocal de Control que los representará, así como a su Junta
Directiva.
- Dar posesión de los vocales de control y los miembros de la Junta
Directiva de los Comités de Desarrollo y Control Social.
- Dictar su propio reglamento.
- Remover en cualquier tiempo, al Vocal de Control por decisión
tomada por la mayoría absoluta de los miembros del comité.
- Reglamentar la destinación de los fondos que sean adjudicados al
Comité de Desarrollo y Control Social y establecer las formas que el
comité deba utilizar para la consecución de recursos.
- Procurar que la comunidad aporte los recursos necesarios para la
expansión o el mejoramiento de los servicios públicos domiciliarios,
en concertación con las empresas de servicios públicos
domiciliarios y los municipios.
- Solicitar la modificación o reforma, en primera instancia ante los
comités de estratificación y en segunda instancia ante la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de las
decisiones que se adopten en materia de estratificación.
- Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el
municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos
ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos
subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el
efecto.
- Solicitar al personero municipal la imposición de multas a las
entidades prestadoras, por las infracciones a la Ley 142 de 1994 o
por violación a las normas especiales a las que deben estar sujetas,
cuando de ellas se deriven perjuicios para los usuarios.
- Colaborar en las campañas de racionalización del uso de los
servicios, así como con la labor de los organismos de control.
- Velar porque los mecanismos creados para una adecuada
información a los usuarios, sobre actividades y funcionamiento de
las entidades prestadoras, así como de los derechos y obligaciones
que les asisten, sean efectivos y cumplan su cometido.
- Recibir y evaluar el informe trimestral que de su gestión presente el
Vocal de Control, y rendir un informe anual a la asamblea de
usuarios.
2.8 Periodo de los Comités de Desarrollo elegidos antes de la
entrada en vigor de la Ley 689 de 2001.
Con relación al período de los Comités de Desarrollo y Control
Social, el artículo 2o del Decreto 1429 de 1995 disponía lo siguiente:
“Artículo 2o. (...) “Los miembros del comité serán elegidos para un
período de dos años que se iniciará el día de su elección. Estos
seguirán ejerciendo sus funciones mientras se realiza una nueva
elección, la cual debe efectuarse dentro de los seis (6) meses
siguientes al vencimiento del respectivo período;”.
161
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición citada, se tiene
que si un Comité de Desarrollo y Control Social fue elegido en
vigencia del Decreto 1429 de 1995, tenía seis (6) meses después de
vencido el periodo de dos (2) años para hacer la nueva elección; no
habiendose hecho esta, se debía entender que el comité había
cesado en sus funciones.
La anterior norma fue derogada por el artículo 10 de la Ley 689 de
2001, modificatoria del artículo 62 de la Ley 142 de 1994; a partir de
la entrada en vigencia de esta norma, el periodo de los miembros del
Comité es de dos (2) años, pero sus miembros continuarán
ejerciendo sus funciones mientras se renuevan.
Respecto al periodo del vocal de control el artículo 8o del Decreto
1429 de 1995 señalaba lo siguiente.
“Artículo 8o. Normas de funcionamiento de los comités. Para
garantizar el adecuado funcionamiento de los comités, estos
tendrán las siguientes facultades”:
162
“a) Elegir al Vocal de Control. Cada comité elegirá entre sus
miembros y por decisión mayoritaria del comité en pleno, a un Vocal
de Control para un período no inferior a un (1) año, quien actuará
como su representante ante las entidades prestadoras de los
servicios públicos domiciliarios y las entidades territoriales
correspondientes y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene
que ver con la vigilancia de la gestión y la fiscalización de dichos
servicios”.
De acuerdo con esta disposición, si un vocal de control fue elegido
en vigencia del Decreto 1429 de 1995, su periodo de funciones se
extendía por el término señalado por el Comité, dado que el artículo
8 del Decreto 1429 de 1995 no establecía la posibilidad de que el
vocal continuara en su cargo hasta que no se realizara una nueva
elección.
Sin embargo, con la reforma introducida por el artículo 10 de la Ley
689 de 2001 al artículo 62 de la Ley 142 de 1994, el periodo del vocal
es de dos (2) años y podrá continuar en ejercicio de sus funciones
hasta tanto no se realice una nueva elección.
3. LOS VOCALES DE CONTROL
3.1. Consideraciones generales en relación con los vocales de
control
Los vocales de control son aquellas personas que actúan como
representantes de los Comités ante el prestador de servicios
públicos que éstos vayan a vigilar, ante las entidades territoriales y
ante las autoridades nacionales en lo que tiene que ver con dichos
servicios públicos. Los vocales de control son elegidos en el seno de
los Comités de Desarrollo y Control Social, y pueden ser removidos
en cualquier momento por los Comités, por decisión mayoritaria de
sus miembros.
Respecto de lo anterior, el artículo 62 de la Ley 142 de 1994,
modificado por la Ley 689 de 2001, artículo 10 señala respecto de
los vocales de control lo siguiente:
“Cada uno de los comités elegirá entre sus miembros para un
período un "vocal de control", quien actuará como representante del
comité ante la prestadora de servicios públicos domiciliarios que
vaya a vigilar la organización, ante las entidades territoriales y ante
las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos
servicios públicos, y podrá ser removido en cualquier momento por
el comité, por decisión mayoritaria de sus miembros.”
Como puede verse, la Ley ha previsto de manera inequívoca que
cada Comité elegirá UN vocal de control, por lo que debe estarse a
los precisos términos de la ley, sin que sea dable interpretación
distinta a la de su literalidad. En efecto, el artículo 27 del Código Civil
dispone:
"(...) Artículo 27.- Interpretación Gramatical: Cuando el sentido de la
ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu ...".
En ese contexto, sin importar el tamaño de un Comité de Desarrollo
y Control Social, éste sólo podrá tener un vocal de control.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la
ley 142 de 1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001
y como lo vimos anteriormente, el periodo del vocal de control es de
dos (2) años y podrá continuar en ejercicio de sus funciones hasta
tanto no se realice una nueva elección.
En lo que tiene que ver con su reconocimiento, el literal a) del artículo
16 del Decreto 1429 de 1995 establece que corresponde a las
entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios
reconocer a los respectivos vocales de control cuando éstos
163
presenten el acto administrativo mediante el cual fueron
reconocidos e inscritos ante la alcaldía, que como hemos visto
puede ser expreso o presunto, así como el acta en que conste su
elección.
3.2. Funciones de los Vocales de Control
Las funciones de los vocales de control son las previstas en los
artículos 64 de la Ley 142 de 1994 y 12 del Decreto 1429 de 1995, y
en resumen son las siguientes:
- Solicitar la inscripción del Comité de Desarrollo y Control Social
ante el alcalde.
- Informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
de la conformación del comité y de su elección como Vocal de
Control.
- Informar a la comunidad acerca de sus derechos y deberes en
materia de servicios públicos domiciliarios, y ayudarlos a defender
aquéllos y a cumplir éstos;
- Recibir informes acerca del funcionamiento de las empresas
prestadoras, evaluarlos y promover frente a las mismas y frente a las
autoridades municipales, departamentales y nacionales las
medidas correctivas que sean de competencia de cada una de ellas.
164
- Dar atención oportuna a todas las consultas y tramitar las quejas y
denuncias que le formulen al comité.
- Rendir trimestralmente al comité, informe de las labores
adelantadas en ejercicio de sus funciones.
- Custodiar y llevar el registro de los usuarios, suscriptores o
suscriptores potenciales que cumplan con los requisitos de ley y que
hayan asistido a la asamblea constitutiva, o que con posterioridad a
ella desean participar en la asamblea de usuarios.
- Presidir las asambleas de usuarios y la Junta Directiva del comité.
- Ser miembro de las juntas directivas de las empresas oficiales de
servicios públicos domiciliarios del orden municipal, o del comité de
estratificación local, cuando sea designado por el alcalde.
- Ejercer las funciones que le delegue el comité en pleno.
- Someter a la vigilancia del fiscal los libros de cuentas de la
Tesorería del comité.
3.3. Impugnación de la elección
El artículo 62 de la ley 142 de 1994, en su texto original disponía que
la elección del Vocal podía impugnarse ante el Personero Municipal
y que esa decisión era apelable ante la Superintendencia de
Servicios Públicos. Esa parte del artículo 62 fue derogada
tácitamente por el artículo 10 de la ley 689 de 2001, como también
fueron derogados por esa misma disposición los artículos 10 y 11 del
decreto 1429 de 1995.
Hoy en día, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la
Ley 142 de 1994, sólo procede la impugnación respecto de la
Constitución de los comités y las elecciones de junta directiva, la
cual se surte ante el Personero del municipio donde se realicen las
elecciones. De otra parte, las decisiones del Personero sobre la
materia serán apelables ante la Superintendencia de Servicios
Públicos.
3.6. No pueden ser vocales los menores de 18 años
De conformidad con el artículo 62 de la ley 142 de 1994, el Vocal
actúa como representante del Comité ante la empresa de servicios
públicos que vaya a vigilar. Y tendrá además, las funciones previstas
en los artículos 64 y 12 del Decreto 1429 de 1995, así como aquéllas
que le delegue el Comité en pleno. Esto significa que quién ejerza
tal función debe tenar la capacidad legal para poder representar y
ser representado.
La capacidad, en sentido general, consiste en la facultad que tiene la
persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esta
capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede
ser de goce o de ejercicio.
La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda
persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y
obligaciones, y es el atributo esencial de la personalidad jurídica. La
capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la
habilidad que la ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí
misma, sin la intervención o autorización de otra. Implica, entonces,
el poder realizar negocios, sin que para ello requiera acudir a otro.
Por su parte, el artículo 1503 del mismo Código prescribe que toda
persona es legalmente capaz, con excepción de aquellas que la ley
declare incapaces. Esas incapacidades pueden ser absolutas o
relativas. Según el artículo 1504 de este mismo estatuto, son
absolutamente incapaces las personas con discapacidad mental,
165
7
los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender.
Mientras que son incapaces relativos los menores de edad y los
disipadores que se hallen en interdicción judicial, pero su
incapacidad no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos requisitos determinados por las
leyes.
En aras de cuidar los intereses de las personas incapaces, el
legislador creó las guardas, dentro de las cuales se encuentran las
tutelas y las curadurías, que consisten en cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellas que, según la ley, no pueden dirigirse a
sí mismas o administrar sus negocios.
La tutela y la curatela general se caracterizan porque confieren al
guardador simultáneamente la representación del pupilo, la
administración de su patrimonio y el cuidado de su persona.
Por consiguiente, las personas que la ley ha considerado incapaces,
deben ser representadas por un tutor o un curador, según el caso.
Esto significa que son capaces para contratar por si mismos sin
representación o autorización de otra persona, los mayores de edad,
que la ley no considere incapaces, pues como se dijo, estos últimos
deben estar representados por un tutor o curador.
166
3.7 Incompatibilidades e inhabilidades de los vocales de
control
3.7.1. Prohibición de ser socios, contratar o participar como
administradores de las empresas que vigilan.
Dada la naturaleza de la función que cumplen los Comités de
Desarrollo y Control Social a través de los vocales de control en las
empresas de servicios públicos, el legislador quiso garantizar que tal
función se desarrollase con total independencia y ajena a intereses
personales.
En esa dirección apunta el régimen de inhabilidades previsto en el
artículo 66 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 11 de la
ley 689 de 2001, al prohibir que los vocales de control sean socios,
contraten8 o participen como administradores de las empresas de
7.
De conformidad con el artículo 34 del Código Civil, se considera impúber el varón que no ha
cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce.
servicios públicos que vigilan. Entendiéndose por administradores el
representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o
consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones (ley 222 de 1995, art. 22).
De otro lado, el artículo 27 de la ley 142 de 1994 estableció algunas
reglas para la participación de las entidades públicas en empresas
de servicios públicos domiciliarios. Así, por ejemplo, en lo atinente a
la conformación de juntas directivas de las empresas oficiales del
orden municipal, el numeral 6 del artículo 27 citado, dispuso que una
tercera parte de dichas juntas deberían estar integradas por los
vocales de control registrados por los Comités de Desarrollo y
Control Social.
Esta disposición es un claro desarrollo del artículo 369 de la
Constitución Política que prevé que la ley determinará la
participación de los usuarios en la gestión de las empresas estatales
que presten tales servicios, y sólo sobre tales empresas. De manera
que el numeral 6º del artículo 27 citado es una norma con un claro
sentido definido en el propio texto constitucional, se repite, aplicable
única y exclusivamente a las empresas estatales. Esto significa que
la propia constitución quiso someter a las empresas estatales a un
régimen especial de gestión del cual quedaron excluidas las
empresas mixtas y privadas.
Ahora bien, como quiera que podría pensarse en una aparente
“modificación” del artículo 27.6 de la ley 142 de 1994 por el artículo
11 de la ley 689 de 2001 que modificó el artículo 66, se debe advertir
que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 142 de 1994 cuando
surja alguna dificultad en la interpretación de las normas sobre
servicios públicos habrán de aplicarse los principios generales que
ella contiene. En efecto, el numeral 8º del artículo 2 de la ley 142
señala que uno de los fines de la intervención estatal es garantizar la
participación de los usuarios en la gestión de las empresas de
servicios públicos, al paso que el numeral 2º del artículo 5º de la
citada ley dispone que es competencia de los municipios asegurar
en los términos de la ley 142 la participación de los usuarios en la
gestión y fiscalización de las empresas que presten servicios en el
municipio. Además, de conformidad con el artículo 5º de la ley 153
de 1887, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones
legales oscuras o incongruentes.
8.
La inhabilidad para contratar no cubre la celebración del contrato de condiciones uniformes con la
empresa, pues es claro que para ser vocal se debe ser miembro del Comité de Desarrollo y Control Social,
y para ser miembro de este se debe ser usuario, usuario potencial o suscriptor.
167
Así las cosas, el numeral 6º del artículo 27 debe aplicarse sin
ninguna limitación, y de consiguiente los vocales de control pueden
continuar participando en las juntas directivas de las empresas
oficiales del orden municipal que vigilen, contrario a lo que sucede
para las empresas de servicios públicos mixtas y privadas.
Otra interpretación conduciría a la negación de la participación de
los usuarios en la gestión de las empresas oficiales prestadoras de
servicios públicos domiciliarios.
En conclusión, los vocales de control de los servicios públicos no
pueden participar en la administración de las empresas de servicios
públicos que vigilen, a excepción de las empresas oficiales del orden
municipal en los términos del numeral 6º del artículo 27 antes citado,
norma jurídica que no fue objeto de modificación o derogatoria tácita
por la ley 689 de 2001.
3.7.1.2. Corresponde a la Procuraduría o la Personería
municipal investigar a los vocales de control por posibles
inhabilidades o incompatibilidades cuando actúen como
miembros de junta directiva de las empresas de servicios
públicos.
168
De conformidad con el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley
142 de 1994, en concordancia con el literal h) del artículo 12 del
Decreto 1429 de 1995, los vocales de control harán parte de las
juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios
públicos domiciliarios del orden municipal, por designación
hecha por el alcalde.
En este caso, se le aplicará al vocal de control el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto por los artículos 36
y siguientes de la Ley 734 de 2002, toda vez que su artículo 41
extiende dicho régimen a los miembros de las juntas directivas
de las empresas industriales y comerciales del Estado del nivel
municipal.
De modo que, en caso de existir inhabilidad, incompatibilidad o
conflicto de interés, de un vocal de control como miembro de
una junta directiva de una empresa oficial de servicios públicos,
será el Ministerio Público, a través de la personería municipal o
de manera preferente la Procuraduría General de la Nación, los
competentes para conocer e investigar las conductas
contrarias al régimen disciplinario único, de conformidad con
los artículos 74 y siguientes de la Ley 734 de 2002.
3.7.2. Prohibición de ediles, concejales, diputados o
congresistas.
De igual forma, señala el artículo 66 de la Ley 142 de 1994 antes
citado, que los ediles, concejales, diputados y congresistas no
podrán ser elegidos vocales de control de los Comités de Desarrollo
y Control Social, lo que claramente se dirige a impedir que la acción
de los Comités se politice.
No obstante, teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades es de aplicación restrictiva, nada obsta para que
un vocal de control sea elegido para ocupar alguno de estos cargos
de elección popular y por tanto, en principio, no estaría prohibido que
lleven a cabo campañas políticas, siempre y cuando no invoquen su
calidad de vocales de control anudado a dichos fines políticos, pues
en dicho caso se estaría obrando en contravención de lo dispuesto
en el artículo 13 del Decreto 1429 de 1995.
No obstante, quien haya sido elegido, edil, concejal, diputado o
congresista, deberá renunciar de manera inmediata al cargo de
vocal, pues la inhabilidad se configura una vez ha sido elegido en
alguno de aquellos cargos.
Por último, en lo que tiene que ver con el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, es necesario señalar que
pueden ser vocales de control todas aquellas personas que
según la Ley 142 de 1994, o cualquier otra norma legal que por
razón de la persona sea aplicable, no estén expresamente
inhabilitados para ello.
3.8 Los Vocales de Control no son mandatarios legales de los
usuarios.
El sistema de control social previsto en la ley 142 de 1994 y que se
ejerce a través de los Comités de Desarrollo y Control Social, tiene
como propósito fundamental lograr la mejora en la prestación de los
servicios públicos, a través de la gestión y fiscalización tal como lo
señala el artículo 63 de la Ley 142 de 1994.
Con ese fin, los Comités pueden proponer a las empresas planes y
programas que consideren necesarios para conjurar deficiencias en
la prestación, procurar que la comunidad en algunos casos aporte
169
recursos para expansión o mejora de los servicios, solicitar
modificaciones sobre decisiones de estratificación, y estudiar y
analizar el monto de subsidios que deban otorgar con recursos
presupuestales del orden municipal a los usuarios de menores
ingresos.
Como es lógico, esas funciones las desarrollan los Comités a través
de los Vocales como sus representantes inscritos en las empresas
de servicios, tal como lo disponen los artículos 62 de la ley 142 de
1994 y 16 del Decreto 1429 de 1995.
Adicionalmente, los vocales tienen otras funciones previstas en los
artículos 64 de la ley 142 de 1994 y 12 del Decreto 1429 de 1995. En
estas normas hay una función particular referida con los usuarios y
tiene que ver con que los Vocales deben informar a los usuarios
acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos,
y ayudarlos en su defensa y en el trámite de las quejas que los
usuarios presenten al Comité.
Vistas estas funciones, los Vocales no tienen la calidad de
mandatarios o representantes de los usuarios para la presentación
ante las empresas de servicios públicos de peticiones en nombre de
los usuarios, pues tal función no se deriva de las normas antes
citadas. En otras palabras, ni la ley ni el reglamento le han extendido
mandato a los Vocales para representar peticiones a nombre de los
usuarios.
170
A lo anterior debe agregarse que, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo 18
de la ley 689 de 2001, el Vocal de Control no es parte en el Contrato
de Servicios Públicos y por lo tanto, la legitimación para presentar las
peticiones, quejas y recursos, derecho que corresponde a la esencia
de dicho contrato, según la regulación contenida en el capítulo VII,
del Título VIII, de la Ley 142 de 1994, radica exclusivamente en el
suscriptor o usuario, quien debe expresar voluntaria y libremente su
deseo de ser representado por un tercero.
Por consiguiente, quien pretenda presentar reclamaciones o
recursos individuales a nombre de un tercero, dentro del
procedimiento de defensa del usuario en sede de la empresa,
deberá acreditar su calidad de mandatario, ya sea a través de un
poder debidamente otorgado si se trata de un abogado o
acompañando prueba idónea que permita demostrar la existencia
de la autorización dada por el mandante en los términos del artículo
2149 del Código Civil. En caso de que se actúe sin autorización del
interesado, quien actúe deberá adecuar su comportamiento al
instituto de la agencia oficiosa, de conformidad con lo dispuesto para
el efecto por el Código Contencioso Administrativo.
La regla precedente es aplicable a los Vocales de Control sin que
para el efecto importe si se trata de un usuario que haga parte del
Comité de Desarrollo y Control Social al cual pertenezca el usuario.
Finalmente, aceptar lo contrario, sería convertir la función de los
Comités y de los Vocales en simples tramitadores de peticiones,
quejas y recursos.
3.9. Remuneración de la actividad de los Vocales de Control.
El artículo 62 de la Ley 142 de 1994 dispone en su inciso primero lo
siguiente:
“En desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política de
Colombia, en todos los municipios deberán existir “Comités de
Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios”,
compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales
de uno más de los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, sin
que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios.” (el
subrayado es nuestro)”.
De conformidad con la norma citada, el desempeño de funciones
deferidas por la Ley a los comités de desarrollo y control social, no
son remuneradas a título de honorarios a quienes los conformen en
calidad de usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales. En
ese sentido, debe entenderse que el ejercicio ad- honorem está
limitado a aquellas tareas que correspondan al ámbito del comité
como órgano plural, y que serían las señaladas en los artículos 63 de
la Ley 142 y 8 del Decreto reglamentario 1429 de 1995.
171
Por su parte, a los Vocales de control, en su condición de
representantes de los respectivos Comités, se les asignaron unas
funciones especiales diferentes de las asignadas a éstos. (Arts. 64
Ley 142/94 y 12 del Decreto 1429/95.). Una de esas funciones
especiales asignadas a los Vocales, es la de hacer parte de las
Juntas directivas de las empresas de servicios públicos oficiales del
orden municipal, por virtud de lo dispuesto en el artículo 27.6 de la
Ley 142 de 1994. Por su naturaleza, las funciones que desarrolla un
vocal de control en una junta directiva de una empresa de servicios
públicos, son diferentes no solamente de las que desempeñan como
miembro del Comité de Desarrollo y Control como organización
social, sino de las suyas propias, en razón de que integra un órgano
diferente del comité al que pertenece, al cual, según el artículo 22 de
la Ley 222 de 1995, le corresponden funciones de administración.
En ese orden de ideas, cuando el Vocal de Control se desempeña
como miembro de Junta Directiva de una empresa de servicios
públicos, cumple las mismas funciones de los demás miembros de
dicha Junta y, en consecuencia, está cobijado por los mismos
derechos y obligaciones.
De consiguiente, los vocales de control cuando actúan como
miembros de las Juntas Directivas de las empresas de servicios
públicos del orden municipal, en cumplimiento de las previsiones del
artículo 27 numeral 6 de la Ley 142 de 1994, pueden percibir
honorarios con arreglo a lo prescrito en las normas estatutarias y/o
reglamentarias de la respectiva empresa en relación con su
participación en las citadas Juntas Directivas.
Aparte de la posibilidad de ser remunerados por su actividad como
miembros de las Juntas Directivas de empresas oficales de servicios
públicos del orden municipal, debe recordarse que de acuerdo con el
artículo 13 del Decreto 1429 del 25 de agosto de 1995, el vocal de
control no podrá invocar su calidad de tal para ofrecer beneficio
personal, ni actuar motivado por intereses políticos o ajenos a sus
funciones, ni efectuar cobros a sus representados por realizar
gestiones ante las autoridades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios.
De tal suerte, que el vocal de control está impedido legalmente para
cobrar al Comité o al prestador vigilado cualquier tipo de gasto, sea
este por honorarios, papelería, gastos de oficina, etc. por cuanto la
labor que cumple no tiene ánimo de lucro, ni permite que los costos
que implique su labor sean remunerados.
3.10 Vigilancia de la actividad de los Vocales de Control
172
La legislación no ha previsto forma alguna de control y vigilancia
sobre los vocales de control. Por lo tanto, dado el vacío existente en
materia de inspección y vigilancia sobre las acciones de los vocales
de control por parte de las autoridades, le corresponde al Comité de
Desarrollo y Control Social obrar de conformidad con lo previsto en
su reglamento de funcionamiento, en lo referente a las causas y
trámites para imponer las sanciones a que hubiere lugar por las
irregularidades que se cometan en el ejercicio de su actividad.
Sin embargo, conviene precisar que de conformidad con Ley 142 de
1994, los vocales de control no tienen un estatus jurídico propio que
los sujete a un régimen de responsabilidad particular; en su calidad
de particulares, están sometidos por tanto al régimen de
responsabilidad general previsto en el artículo 6 de la Constitución
Política, según el cual sólo son responsables ante las autoridades
por incumplir la Constitución y las leyes.
En lo que se refiere al desarrollo de sus actividades, su
responsabilidad será determinada por el respectivo Comité de
Desarrollo y Control Social al que pertenezcan.
3.11 Acceso a la información de las empresas de servicios
públicos
De conformidad con el artículo 64 de la ley 142 de 1994, para el
ejercicio de sus funciones, los vocales pueden exigir información a
las empresas de servicios públicos. Esta norma es concordante con
el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, según la cual los
usuarios tienen derecho a solicitar y obtener información completa,
precisa y oportuna sobre todas las actividades y operaciones
directas e indirectas de las empresas de servicios públicos, salvo
aquella que sea reservada o secreta según la ley.
Por consiguiente, los Vocales no tienen privilegio especial para
acceder a la información de las empresas. En otras palabras, los
vocales tienen la misma restricción de acceso a la información que
tiene cualquier usuario, y por lo tanto no pueden acceder a
información que tenga el carácter de confidencial, secreta o
reservada según la ley.
173
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 18
Este concepto tiene como propósito fijar el criterio jurídico unificado
de esta Superintendencia, en lo concerniente al régimen laboral, de
inhabilidades y disciplinario aplicable a los servidores de las
empresas de servicios públicos domiciliarios,
tema que corresponde
1
al Título III de la Ley 142 de 1994
RÉGIMEN LABORAL, DE INHABILIDADES Y DISCIPLINARIO
1. RÉGIMEN LABORAL
En relación con el régimen laboral aplicable a las personas que
prestan sus servicios en empresas de servicios públicos privadas y
mixtas, el artículo 41 de la ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:
“Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que
presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas
o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán
sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo
dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a
aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a
lo establecido en el parágrafo del artículo 17o, se regirán por las
2
normas establecidas en el inciso primero delartículo 5o. del Decreto3
ley 3135 de 1968.”
De acuerdo con esta norma, existen diferentes regímenes laborales
aplicables a quienes presten servicios en las entidades prestadoras
de servicios públicos, dependiendo de la naturaleza jurídica y
conformación del capital social del respectivo prestador, así:
1.
2.
3.
Elaborado por Carlos Andrés Bernal – Abogado Oficina Asesora Jurídica.
El texto en negrilla fue declarado inexequible mediante Sentencia C-253 de 1996.
El texto subrayado fue declarado exequible mediante Sentencia C-483 de 1996.
1.1. Régimen Laboral de las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado y de las Empresas oficiales
prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
En primer lugar, quienes presten sus servicios a empresas
industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios
públicos son servidores públicos, y de conformidad con el artículo 5
4
del Decreto 3135 de 1968, por regla general son trabajadores
oficiales, no obstante lo cual, en los estatutos de la empresa, se
deberá precisar que actividades de dirección o confianza deben ser
desempeñadas por personas que ostenten la calidad de empleados
o servidores públicos.
Este mismo régimen laboral de las empresas industriales y
comerciales del Estado se aplica a las personas que presten
servicios en las empresas de servicios públicos oficiales,5 esto es, las
empresas de servicios públicos por acciones sometidas al régimen
6
jurídico previsto en el artículo 19 de la ley 142 de 1994.
En relación con estas últimas, es decir, con las empresas de
servicios públicos oficiales, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 14.5 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, se tiene que son
aquellas “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los
aportes.”
176
Teniendo en cuenta esa definición, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero César
Hoyos Salazar, radicación No. 798, en concepto del 29 de abril de
1996, se pronunció en relación con el régimen laboral de las
empresas de servicios públicos oficiales, en los siguientes términos:
4.
5.
6.
DECRETO 3135 DE 1968. Artículo 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES.
Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los
trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En
los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser
desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son
trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades
de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de
empleados públicos.
Ley 142 de 1994, Artículo 14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella
en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o
estas tienen el 100% de los aportes.
Ver, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. MP César Hoyos, Radicación 798 de 29
de abril de 1996.
“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el
mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral
aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en
cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes,
debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para
desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de
conformidad con el artículo 4º del decreto ley 130 de 1976, se
someten a las normas previstas para las empresas industriales y
comerciales del Estado.
En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una
empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2º del
artículo 5º del decreto ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores
oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos
de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de
confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan
calidad de empleados públicos.” (La subraya es nuestra).
Ahora bien, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución
Política:
“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y
de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio.” (La subraya es nuestra).
7
Así las cosas, como el artículo 68 de la ley 489 de 1998 dispone que
las empresas oficiales de servicios públicos son entidades
descentralizadas, consideramos que los gerentes de las empresas
de servicios públicos oficiales8 corresponden a la categoría de
servidores públicos a que hace referencia el artículo 123 de la Carta
Política, precisamente por ser estos trabajadores de la alta dirección
de entidades descentralizadas del Estado.
7.
8.
“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden
nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se
dictan otras disposiciones.”.
Ya sea trabajador oficial o empleado público porque por desarrollar actividades de dirección y
confianza, así lo determinaron los estatutos de la empresa.
177
1.1.1. Régimen prestacional aplicable a los servidores de las
empresas oficiales prestadoras de servicios públicos del orden
territorial.
Mediante Decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional estableció el
régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades
territoriales, entre ellas las empresas industriales comerciales del
Estado prestadoras de servicios públicos, y el régimen mínimo
prestacional de los trabajadores oficiales de las mismas.
En efecto, su artículo 1 dispone:
"ARTÍCULO 1o. A partir de la vigencia del presente decreto todos los
empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del
sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles
departamental, distrital y municipal, a las asambleas
departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las
contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales,
a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados
públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones
de educación superior, de las instituciones de educación primaria,
secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de
prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la
Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional".
Por su parte, el artículo 4 del Decreto mencionado señala:
178
"ARTÍCULO 4o. El régimen de prestaciones sociales mínimas
aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de
que trata este decreto será, igualmente, el consagrado para los
empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional".
En conclusión, el régimen de prestaciones para las entidades
territoriales, entre ellas las empresas industriales y comerciales del
Estado prestadoras de servicios públicos, es el previsto en el
Decreto 1045 de 1978, el cual establece las reglas reglas generales
para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los
empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.
No está de más señalar que la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante
Sentencia 05509 del 12 de octubre de 2006, se pronunció en el
sentido que ni antes de la constitución de 1991, ni a partir de su
vigencia, las entidades territoriales han tenido la facultad para
establecer régimen prestacional de sus servidores, facultad que, por
tanto, está reservada para el Legislativo.
1.2. Régimen Laboral de las Empresas de servicios públicos
mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación
pública.
Una empresa de servicios públicos mixta, según el numeral 14.6 del
artículo 14 de la ley 142 de 1994, es “aquella en cuyo capital la
Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas
de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”.
En cuanto al régimen laboral de las empresas de servicios públicos
mixtas, el artículo 41 de la ley 142 de 1994 señala que:
“ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL
TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas
de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de
trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del
Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las
personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir
de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo
el artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el artículo
5o. del Decreto-ley 3135 de 1968.” (La subraya es nuestra).
A partir de una lectura simple de la norma citada, podríamos afirmar
que los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas
o mixtas tienen el carácter de “particulares”, lo cual nos llevaría a
concluir que, en principio, los mismos estarían excluidos de la
categoría de “servidor público” definida en el artículo 123
constitucional. Lo anterior bajo el entendimiento de que las
empresas de servicios públicos mixtas o privadas no son entidades
descentralizadas y que, por lo tanto, no pertenecen a la rama
9
ejecutiva del poder público.
9.
Por ejemplo, en sentencia T-1212 del 3 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado
Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional manifestó que:
“Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la
rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las
empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la
interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de
servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho
privado.
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de
enero de 1999, al conceptualizar sobre la imposibilidad de las Contralorías Departamentales de
cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios públicos
domiciliarios; consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva
del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no
pueden considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada Corporación manifestó:
(...)” (Las subrayas son nuestras).
179
Sin embargo, es10 importante tener presente que con ocasión de la
sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, proferida por la Corte
Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy
Cabra, dicha Corporación consideró que las empresas de servicios
públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de
participación pública, son entidades descentralizadas que
pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público.
En efecto, con fundamento en la sentencia C-736 de 2007, la Corte
Constitucional siguió sosteniendo que las empresas de servicios
públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de
participación pública, son diferentes de las sociedades de economía
mixta previstas en la ley 489 de 1998. Sin embargo, la Corte entendió
que esa distinción no es opuesta a la posibilidad de calificar a dichas
empresas como entidades descentralizadas que pertenecen a la
rama ejecutiva del poder público.
Las consideraciones que hizo la Corte respecto de las empresas de
servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de
participación pública, nos permitirían afirmar que por ser las mismas
entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del
poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido
“trabajadores particulares”. En consecuencia, a la luz del análisis de
la Corte, dichos trabajadores sí corresponderían a la noción general
de “servidor público” a que se refiere el artículo 123 del Estatuto
Superior, por tratarse simplemente de trabajadores de entidades
descentralizadas del Estado.
180
10.
En la mencionada sentencia, la Corte Constitucional manifestó:
“No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la
Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad
legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a
la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38
es del siguiente tenor:
(…) Nótese cómo en el literal d) (sic) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas
nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la
Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las
empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte
de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.
Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y
concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”
contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del
supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios
públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.
5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor:
(…) Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades
descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital
cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían
esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las
demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de
funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades
industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.”
(Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos
mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo
para declarar su constitucionalidad.” (Las subrayas son nuestras).
Sobre el particular
es importante señalar que, de conformidad con el
11
artículo 125 de la Constitución Política, le es permitido al legislador,
siempre que no se altere la regla general prevista en el artículo 123
constitucional, señalar que algunos empleos al servicio del Estado
sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su
naturaleza pública.
En otras palabras, nada se opone a que un servidor público se rija
por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral
especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado la Carta Política
en su artículo 123 para definir la noción de “servidor público” es de
tipo orgánico, es decir, el simple hecho de trabajar al servicio del
Estado o de sus entidades descentralizadas.
En esa medida, esta Superintendencia considera que la
interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 de la
ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte en la sentencia
C-736 de 2007, es entender que los trabajadores de las empresas
de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de
participación pública, son servidores públicos que por expresa
disposición normativa tienen el carácter de trabajadores particulares
sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo
dispuesto en la ley 142 de 1994.
En todo caso, si eventualmente llega a considerarse que el artículo
41 de la ley 142 de 1994 es contrario a lo dicho por la Corte en la
Sentencia C-736 de 2007, esta Superintendencia quiere manifestar
que no es la competente para dirimir el eventual conflicto que pueda
surgir entre esa disposición legal y el fallo mencionado.
1.3. Régimen Laboral de las Empresas de servicios públicos
privadas sin ningún porcentaje de participación pública.
En el caso de empresas de servicios públicos privadas12sin ningún
porcentaje de participación pública, consideramos que las personas
que presten servicios públicos en tales empresas, son sin ningún
lugar a dudas trabajadores particulares y sus relaciones laborales
están regidas por el Código Sustantivo del Trabajo. Esto significa
que todos los empleados de estas empresas, sin importar el cargo o
el nivel a que pertenezcan, son trabajadores particulares.
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan
los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los
demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la
ley, serán nombrados por concurso público. (...)” (La subraya es nuestra).
12. Ley 142 de 1994, artículo 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo
capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios
internacionales que deseen someterse a íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se
someten los particulares
11.
181
En esa medida, en relación con las empresas de servicios públicos
totalmente privadas, es claro que sus trabajadores no pertenecen a
la categoría de “servidor público” del artículo 123 de la Constitución
Política, por el simple hecho de que no son trabajadores al servicio
del Estado o de sus entidades descentralizadas.
2. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES GENERALES
APLICABLES FRENTE AL FUNCIONAMIENTO DE EMPRESAS
DE SERVICIOS PÚBLICOS Y DE LAS DISTINTAS
AUTORIDADES CON COMPETENCIA EN LA MATERIA.
El artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, establece que “No podrá
prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la
Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya
sido administrador o empleado de una empresa de servicios
públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la
empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales
personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma
inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la
Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados,
respecto de empleos en las empresas. (...) Sin embargo, las
personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de
regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir
informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a
transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen,
o a los proyectos de decisiones que se les consulten.”
182
Para entender el alcance de la inhabilidad establecida en la norma
antes citada, es preciso tener en cuenta lo que sobre este asunto
señaló el Consejo de Estado, en concepto de su Sala de Consulta y
13
Servicio Civil expedido el 16 de julio de 1998, con radicación 1114:
“(…) Las inhabilidades y las incompatibilidades se deben a la
voluntad del constituyente y el legislador de aplicar efectivamente el
principio de igualdad de oportunidades, evitar el tráfico de
influencias y el conflicto de intereses, pero por sobre todo,
garantizar que haya transparencia y claridad en el manejo de la
gestión pública y principalmente en la contratación administrativa.
“Las causales de ambas figuras son de rango constitucional o legal,
son taxativas, no admiten analogía y son de interpretación
restrictiva.
13.
Mediante Nota de Relatoría fechada el 22 de agosto de 2002, se levantó la reserva que recaía
sobre este concepto, por lo que éste se puede consultar con el número CE SCSC C 1114 de 2002.
“Aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afán
moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su
existencia depende únicamente de la ley y no de la convicción moral
de una persona o de un grupo social. Si no se encuentran
consagradas en una norma jurídica, no existen.
“A pesar de que alguien pudiera pensar, de acuerdo con su
formación y su sentido ético, que determinada conducta debiera
considerarse como una inhabilidad o una incompatibilidad, por ser
más grave o más lesiva que una que sí está contemplada en la ley; si
no está expresamente tipificada en la norma legal, no se puede
aplicar.” (Subrayado y negrita fuera de texto).
Además, en su conclusión, el mismo concepto antes citado indicó
también lo siguiente:
“La inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 44 de la ley
142 de 1994, en las hipótesis allí contempladas, tiene aplicación
únicamente cuando la Comisión de Regulación o la Delegada de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
correspondan a los mismos servicios públicos prestados por la
empresa de la cual se haya desvinculado la persona o a la cual
pretenda prestar servicios.”
De lo expuesto hasta el momento se puede concluir que según el
Consejo de Estado, la inhabilidad a que se refiere la norma en
estudio está dirigida taxativa y restringidamente a las siguientes
personas:
De un lado, a quien haya sido administrador o empleado de una
empresa de servicios públicos y dentro del año siguiente a su
desvinculación de esta última, pretenda prestar sus servicios, sin
importar la modalidad de dicha prestación,14 a la Superintendencia
Delegada de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios encargada de vigilar su antigua empresa, o pretenda
prestar sus servicios, sin importar la modalidad de dicha prestación,
a la Comisión de Regulación encargada de regular (valga la
redundancia), la prestación del servicio ofrecido por su antigua
empresa.
14.
Recuérdese que la norma dice: “No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la
Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o
empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su
relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus
parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. (…)”
(Subrayado y negrita fuera de texto).
183
En igual sentido, la misma inhabilidad está dirigida al cónyuge o
compañero permanente de dicho administrador o empleado, y a sus
parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, aunque en el caso de todos estos últimos, la
inhabilidad se predica únicamente durante el tiempo en el que el
administrador o empleado involucrado, esté efectivamente
vinculado a la empresa prestadora de servicios públicos
comprometida.
Establecido lo anterior, debe ahora esclarecerse si una persona
vinculada con un contrato de prestación de servicios a una Comisión
de Regulación o a una Superintendencia Delegada de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, puede
considerarse un empleado de tales entidades, a efectos de
determinar si esa persona está inhabilitada para ejercer un empleo
en una empresa de servicios públicos o para suscribir un contrato de
prestación de servicios con esa empresa, de conformidad con el
artículo 44.2 de la ley 142 de 1994.
184
Lo primero que debe decirse es que acuerdo con el Diccionario de la
Lengua Española de la Real Academia de la Lengua, un “empleado”
es una “Persona que desempeña un destino o empleo”, una
“Persona que por un salario o sueldo desempeña los trabajos
domésticos o ayuda en ellos”.16
Además, el “empleado” fue definido por el legislador como el
“trabajador” del que trata el artículo 22, del Código Sustantivo del
Trabajo, y es aquella persona natural que se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración, en ejecución de un contrato de los que trata el artículo
23 del mismo Código, es decir, de un contrato laboral.
16.
Fuente: www.rae.es/rae.html
De otro lado, respecto de los contratistas de prestación de servicios,
o contratistas independientes, el mismo Código Sustantivo del
Trabajo, en el numeral 1 de su artículo 34, estableció que los mismos
son “… verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios,
(son) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución
de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de
terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos,
para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía
técnica y directiva. (…)”
Ahora bien, para la Corte Constitucional, existen claras diferencias
entre un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios. En
efecto, dice la Corte que para que un contrato laboral se configure,
se requiere “…la existencia de la prestación personal del servicio, la
continuada subordinación laboral y la remuneración como
contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación
de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede
provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de
la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad
de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus
elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos
reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen
inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la
naturaleza y objeto de los mismos.” 17
Más específicamente, respecto de la naturaleza de los contratos de
prestación de servicios suscritos entre personas naturales y
Entidades Estatales, como lo son las Comisiones de Regulación y la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Corte
Constitucional estableció que son aquellos contratos que celebra el
Estado “… en aquellos eventos en que la función de la
administración no puede ser suministrada por personas vinculadas
con la entidad oficial contratante o cuando requiere de
conocimientos especializados, para lo cual se establecen las
siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre
una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la
17.
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C – 154 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara
185
experiencia, capacitación y formación profesional de una persona
en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas
labores profesionales. b. La autonomía e independencia del
contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el
elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es
temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el
indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por
último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas
contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la
relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos
eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la
subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que
si se acredita la existencia de las características esenciales de éste
quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto
acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones
sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la
primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de
18
trabajo.
” (Subrayado y negrita fuera de texto).
186
Además, dijo la Corte en la misma sentencia que “El elemento de
subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del
contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el
plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta
naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener
frente a la administración sino la calidad de contratista
independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario
sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo
subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la
administración contratante de impartir órdenes a quien presta el
servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como
la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se
tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones
sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de
prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no
está facultada para exigir subordinación o dependencia al
contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del
contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación
de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de
honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato
19
respectivo.” (Subrayado y negrita fuera de texto).
18.
19.
Ídem.
Ídem.
Por lo expuesto, una persona que haya ejecutado un contrato de
prestación de servicios con una Comisión de Regulación o con una
Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, no puede considerarse un empleado de tales
entidades, y por tanto no está incurso en la inhabilidad prevista en el
artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994. Sólo se considera empleado de
estas entidades quien haya estado vinculado mediante una relación
legal y reglamentaria, esto es, mediante acto administrativo de
nombramiento, bien sea en cargo de carrera o en cargo de libre
nombramiento y remoción.
Tampoco está inhabilitado quien haya ejecutado un contrato de
prestación de servicios o de asesoría en una empresa de servicios
públicos, pues siguiendo el mismo criterio señalado, sólo se
considera empleado de una empresa de servicios públicos quien
haya estado vinculado mediante contrato
de trabajo, bien sea en una
20
empresa privada, mixta u oficial, y en el caso de estas últimas,
además, quien haya sido empleado público.
2.2. Prohibición especial – Código Disciplinario Único
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 35 de
la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, A todo servidor le
está prohibido... 22. Prestar, a título particular, servicios de
asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con
las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año
después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.(...)
En relación con la citada prohibición, la Corte Constitucional, a
través de sentencia C-893 de 2003, amplía la prohibición de manera
indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los
cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones públicas, y la
mantiene en un año frente a los asuntos relacionados con las
funciones propias de su cargo. Particularmente, la Corte
Constitucional, señaló lo siguiente:
(…) Declárase EXEQUIBLE el numeral 22 del artículo 35 de la ley
734 de 2002 en el entendido que la prohibición establecida en este
numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos
concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus
funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con
respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus
servicios, y para la prestación de servicios de asistencia,
representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la
inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad,
corporación u organismo al que se haya estado vinculado.
20.
Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 6 del decreto 3135 de 1968, los
trabajadores oficiales también se vinculan mediante contrato de trabajo, aunque con reglas
distintas a las del Código Sustantivo del Trabajo.
187
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que los ex - funcionarios de la
Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de
Regulación, tienen prohibido prestar, a título particular, servicios de
asistencia, representación o asesoría en asuntos generales
relacionados con las funciones propias de su cargo, hasta por un
término de un año después de la dejación del cargo o permitir que
ello ocurra, y de por vida, frente a asuntos concretos conocidos en
virtud del desarrollo de sus funciones.
3. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS EMPLEADOS DE LAS
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.
La Ley 142 de 1994, en su artículo 17, estableció como regla general
que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones
y permitió que las entidades descentralizadas de cualquier orden
territorial o nacional adoptaran la forma de Empresa Industrial y
Comercial del Estado, dentro de los plazos previstos para tal fin.
Además, de conformidad con el artículo 15 de la ley 142 de 1994,
facultó a otras personas para prestar los servicios públicos
domiciliarios, entre ellas a los municipios cuando asuman en forma
directa dicha prestación.
188
Por su parte, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 indica que las
personas que presten sus servicios a las empresas de servicios
públicos domiciliarios privadas o mixtas, tendrán carácter de
trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del
Código Sustantivo del Trabajo.
También señala el artículo 41 citado que las personas que presten
sus servicios a aquellas empresas que a partir de su vigencia se
acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, es decir, las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de los
servicios públicos, se regirán por las normas establecidas en el
artículo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, es decir se les considera por
regla general trabajadores oficiales, y de acuerdo a los estatutos de
la empresa se determinará que personas tienen la calidad de
empleados públicos.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 25 de la ley 734 de 2002,
son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos
aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares
contemplados en el artículo 53 de dicho Código. El artículo 53 señala
que también son sujetos disciplinables, los particulares que, entre
otras actividades, ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que
ver con estas, o que presten servicios públicos a cargo del Estado,
21
de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política.
De allí que las personas que presten servicios públicos en las
empresas privadas y mixtas prestadoras de servicios públicos, son
sujetos de aplicación de la Ley 734 de 2002. La instancia
competente para conocer y tramitar los procesos disciplinarios de
los empleados de tales empresas son las oficinas de control interno
disciplinario de cada una de ellas.
189
21.
Con relación al artículo 53 citado, ver Sentencia C-037 de 2003 en la cual la Corte deja en claro la
diferencia entre ejercer funciones públicas y prestar servicios públicos. Además, con relación a la
prestación de servicios públicos a cago del Estado, declaró exequible la norma bajo el entendido
de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función
pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean
asignadas explícitamente por el Legislador.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 19
Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico
unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a
expropiaciones y servidumbres, temas que
corresponden al
1
Capítulo III del Título VII de la Ley 142 de 1994.
1. SERVIDUMBRES
1.1 Concepto de servidumbre
El concepto de servidumbre es propio del derecho civil. En efecto, el
artículo 879 del Código Civil señala que la “Servidumbre predial o
simple servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en
utilidad de otro predio de distinto dueño”.
La anterior disposición, concordante con diversas preceptivas
contenidas en la Ley 142 de 1994, así como con las previsiones
constitucionales relacionadas con la función social de la propiedad,
permiten que las empresas prestadoras de servicios públicos,
puedan pasar por predios ajenos siempre y cuando ello resulte
necesario para la prestación del servicio público, y se proteja al
propietario afectado a través del pago de una indemnización por las
incomodidades y perjuicios que la imposición de la servidumbre
ocasione.
Ahora bien, aunque la regulación del Código Civil sobre
servidumbres está asociada en su totalidad a predios, dentro del
concepto de bienes raíces o inmuebles, en materia de servicios
2
públicos la Ley 142 de 1994, estableció unas servidumbres
especiales que afectan otro tipo de bienes esenciales para la
prestación de los servicios públicos. Así, por ejemplo, el artículo 28
1.
2.
Elaborado por Carlos Vasquez – Abogado Oficina Asesora Jurídica
Ley 142 de 1994. Artículo 28. Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y
modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con
los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas
pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de
los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley.
Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales,
cuyos costos serán a cargo de ellas.
Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de
homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para
garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán
de la ley 142 de 1994, señala que las comisiones de regulación
pueden exigir que haya posibilidad de interconectar redes cuando
sea necesario para proteger a los usuarios, para garantizar la
calidad del servicio o para promover la competencia.
Así las cosas, en materia de servicios públicos existe la posibilidad
de afectar el ejercicio del derecho de propiedad mediante la
imposición de servidumbres, no solo sobre predios o bienes raíces,
sino sobre la infraestructura esencial de los operadores de servicios
públicos, tales como redes, ductos, etc., de conformidad con los
artículos 28 y 57 de la ley 142 de 1994.
Para la Corte Constitucional, estos gravámenes que se imponen
mediante la institución de la servidumbre no son un recorte a la
garantía reconocida en la Constitución al derecho de dominio, sino
que constituyen restricciones al derecho de la propiedad que se
ajustan a la Constitución en el Estado de Derecho. Así lo manifestó
ese Alto Tribunal al referirse a un asunto sobre el servicio de
alcantarillado,3 de la siguiente manera:
192
(…) Está probado que, en el caso sometido a revisión, la existencia
de un predio de propiedad particular y la oposición de sus dueños a
la ejecución de las obras necesarias para extender el servicio de
alcantarillado, en los términos que lo requiere la eficaz protección de
los derechos fundamentales afectados, se constituyen en el
principal obstáculo para que la administración cumpla los cometidos
de interés social que le corresponde. (…)
La misma providencia destacó que la función social inherente a la
propiedad, se orienta a realizar el interés de la comunidad y por ello
busca atraer al sujeto, de manera que, sin dejar de perseguir la
satisfacción de sus propios móviles, realice intereses que
trascienden la esfera meramente individual, bajo la amenaza -en
caso de carencia de cooperación del titular- de dar por extinguido el
derecho, al decaer el presupuesto social de la atribución.
3.
características específicas de redes o sistemas mas allá de las que sean necesarias para
garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las
comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de
transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que
tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos
de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y
operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía
pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las
tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias
y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta Ley.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 431 DE 1994
La función social -ha sostenido la Corte- no es un dato externo a la
propiedad. Se integra, por el contrario, a su estructura. "Las
obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la
función social de la propiedad, se introducen e incorporan en su
propio ámbito. La naturaleza social de la atribución del derecho
determina que la misma esté condicionada a la realización de
funciones y de fines que traza la ley, los cuales señalan los
comportamientos posibles, dentro de los cuales puede moverse el
propietario, siempre que al lado de su beneficio personal se utilice el
bien según el más alto patrón de sociabilidad, concebido en términos
de bienestar colectivo y relaciones sociales más equitativas e
igualitarias" (Cfr. Sentencia C-006 del 18 de enero de 1993, ya
citada).
En el punto concreto de la introducción de servidumbres cuyas
razones sean la utilidad pública y el interés social, el fallo
últimamente mencionado destacó que mediante ellas no se suprime
ni se recorta la garantía reconocida en la Constitución al derecho de
dominio, sino que, atendiendo a la prevalencia del interés general
(artículo 1º de la Carta) y al sustrato mismo de la función social
(artículo 58 eiusdem), se consagran por la ley restricciones al
ejercicio de la propiedad que son perfectamente ajustadas a la
Constitución en el Estado de Derecho.
No podría entenderse, entonces, que el capricho de un propietario
que se niega a la ejecución de obras públicas en un inmueble bajo su
dominio pudiera oponerse legítimamente al interés de la
colectividad, menos todavía si la única forma de efectuarlas implica
la utilización de sus predios. La aceptación de este criterio,
completamente contrario a la esencia misma del Estado Social de
Derecho y opuesto al principio constitucional de prevalencia del
interés general sobre el particular (artículo 1 de la C.P.), implicaría un
retroceso de más de un siglo en la evolución del Derecho Público
colombiano, pues ya en el artículo 30 de la Constitución de 1886 se
expresaba con claridad que en caso de conflicto entre una ley
dictada por motivos de utilidad pública y el bien particular o
individual, éste debía ceder irremisiblemente ante aquél”.
1.2. Adquisición de las servidumbres en materia de servicios
públicos domiciliarios.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la ley 142 de
1994,4 la empresa que tenga interés en beneficiarse de una
servidumbre, podrá solicitar su imposición mediante acto
administrativo, o promover el proceso de imposición de
servidumbres, contemplado en la ley 56 de 1981.
4.
Norma concordante con el artículo 57 de la ley 142 de 1994.
193
Ahora bien, según el articulo 57 de la ley 142 de 1994, el propietario
del predio afectado por una servidumbre necesaria para prestar los
servicios públicos correspondientes tendrá derecho a una
indemnización de las incomodidades y perjuicios que se le causen,
que será la que se determine en los términos establecidos en la Ley
56 de 1981, de acuerdo con la clase de servidumbre que se
imponga.
Entonces, conforme a lo dispuesto en las normas citadas, las
empresas de servicios púbicos carecen de competencia para
imponer servidumbres; en esa medida, como se explica a
continuación, la empresa que quiera beneficiarse de una
servidumbre deberá acudir a la comisión de regulación respectiva, o
adelantar el proceso judicial conforme a la ley 56 de 1981, de
manera tal que una vez agotado el procedimiento de imposición de
servidumbre puedan acceder a la misma con la retribución
necesaria para el propietario del bien afecto a la servidumbre.
1.3. Entidades competentes para imponer servidumbres.
De conformidad con el artículo 118 de la ley 142 de 1994, tienen
competencia para imponer servidumbres por acto administrativo,
las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia
para prestar el servicio respectivo, y las comisiones de regulación.
194
No es claro sin embargo el artículo 118 de la ley 142 de 1994, cuando
le asignó competencias a las entidades territoriales y a la Nación
para imponer servidumbres mediante acto administrativo, en
aquellos casos en que tengan competencia para prestar el servicio
público respectivo. Lo anterior, por cuanto las competencias de las
autoridades
administrativas deben estar expresamente señaladas6
5
en la ley, y estar sometidas a un estricto régimen de responsabilidad.
De allí que, en el caso de los municipios, podría entenderse que tal
competencia existe cuando sean prestadores directos de
conformidad con el artículo 367 de la Constitución Política, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 142 de 1994,
y, en el caso de la Nación, en el supuesto del artículo 8.6 de la ley 142
de 1994, esto es, en caso de prestación directa cuando los
departamentos y los municipios no tengan la capacidad suficiente
para prestar los servicios públicos.
También el artículo 57 de la Ley 142 autoriza a los municipios, a falta
de autoridad competente, para otorgar los permisos a que se refiere
el citado artículo.
5.
6.
Constitución Política, artículo 122
Constitución Política, artículos 6 y 124
De otra parte, el artículo 118 de la Ley 142 de 1994 también confiere
competencia a las comisiones de regulación para imponer
servidumbres mediante acto administrativo.
Si bien la norma no precisa en que casos las comisiones de
regulación tienen competencia para imponer servidumbres, de la
lectura de los artículos 28, 39.4, y 73.8 de la ley 142, se puede
deducir que la facultad de las comisiones en este asunto se limita a
la interconexión de redes con el propósito de aumentar la cobertura
de prestación de los servicios, proteger a los usuarios, garantizar la
calidad y continuidad de la prestación de los servicios, y para
promover la competencia y uso eficiente de la infraestructura
esencial para la prestación de los mismos.
Con relación al servicio de energía eléctrica, la imposición de
servidumbres esta regulada en las resoluciones 01 y 03 de 1994,
expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG-,
en tanto que para el servicio de gas combustible su regulación se
estableció mediante Resolución CREG 057 de 1996.
Para el servicio de acueducto, en el artículo 2.3.1.8. de la Resolución
151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico -CRA, se señala que esa Comisión
podrá imponer servidumbres conforme a la competencia prevista en
el artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994, esto es, cuando sea necesario
el acceso compartido o de interconexión a bienes indispensables
para la prestación de los servicios públicos.
1.4. Papel de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios en materia de servidumbres.
El artículo 6 de la Ley 142 de 1994, le otorgó una competencia
especial al Superintendente de Servicios Públicos para imponer
servidumbres sobre los bienes municipales necesarios para operar,
cuando quiera que el municipio sea prestador directo e incumpla
normas de calidad, suspenda el pago de obligaciones, o viole en
forma grave las obligaciones de la ley 142 de 1994.
En tales casos, el Superintendente puede imponer servidumbres
sobre los bienes municipales necesarios para que el operador
seleccionado que sustituya al municipio pueda operar.
La
imposición de la servidumbre se hará mediante un acto
administrativo y las controversias que surjan en virtud de esa acción
se tramitarán a través de las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho contenidas en el Código Contencioso
Administrativo.
195
1.5. Extinción de las servidumbres.
De conformidad con el artículo 120 de la ley 142 de 1994, las
servidumbres se extinguen por las causas previstas en el Código
Civil; por suspenderse su uso por dos años; o si los bienes sobre los
que recaen se hallan en un estado en el cual no haga posible usar de
ellos durante el mismo lapso; por prescripción de igual plazo; o por el
decaimiento al que se refiere el artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo.
2. EXPROPIACIONES
De conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política,
modificado mediante el Acto Legislativo No. 1 de 1999, por motivos
de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá
haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización
previa. De igual forma, indica esta norma que en los casos que
determine el legislador podrá haber expropiación administrativa,
sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso
respecto del precio.
Por su parte, el artículo 56 de la ley 142 de 1994, señala que se
declara de utilidad pública e interés social la ejecución de obras para
prestar los servicios públicos, así como la adquisición de espacios
suficientes para garantizar la protección de las instalaciones
respectivas. Y añade la norma que con ambos propósitos se podrán
expropiar bienes inmuebles.
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De otra parte, el artículo 116 de la ley 142 de 1994, dispone que
corresponde a las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan
competencia para la prestación del servicio, determinar de manera
particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los
motivos de utilidad pública e interés social que consagra la Ley, y
producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales
a que haya lugar.
Esta norma que se acaba de citar no faculta a las empresas de
servicios públicos para adelantar los procedimientos allí previstos,
no obstante lo cual el Consejo de Estado ha señalado que ante el
vació de la ley 142 de 1994, es procedente aplicar las leyes 9 de
1989 y 388 de 1997, que facultan a las empresas industriales y
comerciales del Estado,7 para determinar de manera particular y
concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de
utilidad pública e interés social que consagra la Ley, y producir los
actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya
lugar.
7.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P. Susana Montes de
Echeverri, Bogotá, D.C., julio once (11) de dos mil dos 2002, Radicación número: 1427
Finalmente, en lo que se refiere al procedimiento para la adquisición
de bienes inmuebles por expropiación, para la construcción de
obras destinadas a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, entre ellos, los de acueducto, alcantarillado y aseo, el
8
Consejo de Estado conceptuó que es el previsto en la ley 9ª de 1989,
modificada y adicionada por la ley 388 de 1997 y demás leyes
concordantes, leyes que según esa Corporación, derogaron de
manera tácita las disposiciones de la ley 56 de 1981.
3. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS
PÚBLICOS.
De conformidad con el artículo 33 de la ley 142 de 1994, los
prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen los mismos
derechos y prerrogativas que se confieren para el uso del espacio
público, para la ocupación de inmuebles y para promover la
constitución de servidumbres o la expropiación de los bienes que
sean requeridos en virtud de la prestación del servicio. En todo
caso, estarán sujetos al control jurisdiccional sobre la legalidad de
sus actos, y a responsabilidad por la ejecución u omisión de tales
derechos.
De igual forma, el artículo 57 de la ley 142 de 1994, dispone que el
propietario del predio afectado con la servidumbre o la ocupación
temporal tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos
establecidos en la ley 56 de 1981, por las incomodidades y perjuicios
que ello le ocasione.
Finalmente, el artículo 119 de la Ley 142 de 1994 determina que es
deber de las empresas de servicios públicos ejercer los derechos
que adquieren en virtud de la servidumbre de manera diligente y
cuidadosa para evitar molestias o daños a los propietarios,
poseedores o tenedores de los predios gravados con el fin de no
lesionar el derecho a la intimidad de los citados.
8.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P. Gustavo Aponte Santos,
diez (10) de abril de dos mil ocho (2008). Rad. No. 11001-03-06-000-2008-00017-00. Número
interno 1.884
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