eficacia del habeas corpus en colombia 1991

EFICACIA DEL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA
1991 – 2004
SANDRA PATRICIA FUENTES CORTES
ELKIN HORACIO GEREDA ANTOLINEZ
UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER
FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS
ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
BUCARAMANGA
2004
EFICACIA DEL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA
1991 – 2004
SANDRA PATRICIA FUENTES CORTES
ELKIN HORACIO GEREDA ANTOLINEZ
Monografía para acceder al Título de Abogado (a)
Director
ALEJANDRO NAVAS CORONA
Abogado
Profesor de la Escuela de Derecho de la UIS
Director del INSED
UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER
FACULTAD DE HUMANIDADES
ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
BUCARAMANGA
2004
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN
1
ESTADO DE ARTE DEL PROBLEMA
5
1.
EL HÁBEAS CORPUS
13
1.1
HISTORIA
13
1.1.1 DERECHO ROMANO
13
1.1.2 DERECHO ESPAÑOL
13
1.1.3 Derecho anglosajón.
14
1.1.4 Conclusiones
15
1.2
EVOLUCIÓN INTERNACIONAL
16
1.2.1 Hábeas corpus en el derecho comparado.
16
1.2.2 Limitación de la libertad en otros países.
20
1.2.3 La libertad en el sistema internacional de derechos humanos.
23
1.2.4 Conclusiones.
24
1.3
25
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
1.3.1 Los tratados.
25
1.3.2 La costumbre.
26
1.3.3 Relación entre las dos fuentes.
27
1.3.4 Conclusiones.
27
1.4
28
TIPOS DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
1.4.1 Directa.
28
1.4.2 Indirecta.
28
1.4.3 Convencional.
28
1.4.4 Consuetudinaria.
28
1.4.5 Ordinaria.
28
1.4.6 En derechos humanos.
28
1.4.7 Conclusiones.
28
1.5
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
29
1.5.1 Sistema ONU o Universal.
29
1.5.2 Sistema Europeo.
30
1.5.3 Sistema Interamericano.
30
1.5.4 Conclusiones.
30
1.6
FALLOS SOBRE LA LIBERTAD EN EL SISTEMA
INTERNACIONAL
31
1.6.1 Sistema Europeo.
31
1.6.2 Sistema Interamericano.
31
1.6.3 Conclusiones.
33
1.7
33
ESTADOS DE EXCEPCION EN COLOMBIA
1.7.1 Regulación.
34
1.7.2 Estados de excepción y habeas corpus.
36
1.7.3 Normas Autoejecutables de derechos humanos en Colombia
37
1.7.4 Conclusiones.
39
1.8
39
LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA
1.8.1 Regla general.
39
1.8.2 Requisitos de forma.
39
1.8.3 Reserva de ley.
39
1.8.4 Reserva judicial.
40
1.8.5 Requisitos de fondo.
40
1.8.6 Excepciones a la regla general
42
1.8.6.1 Excepciones Sustantivas – La Pena.
42
1.8.6.2 Excepciones Procesales.
43
1.8.7
La Medida de Aseguramiento Detención Preventiva.
43
1.8.8
La captura.
45
1.8.9
Interrelación entre la detención Preventiva y la Captura.
47
1.8.10
La flagrancia.
48
1.8.11
La captura administrativa.
48
1.8.12
Término de 36 horas.
51
1.8.13
Conclusiones.
52
1.9
EL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA
54
1.9.1
Control de Legalidad.
54
1.9.2
Recurso dentro del proceso penal.
56
1.9.2.1 Decreto 1358 de 1964.
57
1.9.2.2 Decreto 409 de 1971.
57
1.9.2.3 Decreto 050 de 1987.
57
1.9.2.4 Decreto 2700 de 1991.
57
1.9.2.5 Decreto 1156 de 1992.
58
1.9.2.6 Ley 589 de 2000.
58
1.9.2.7 Ley 600 de 2000.
60
1.9.2.8 Ley 906 de 2004.
61
1.9.2.9 Proyectos de ley estatutaria sobre habeas corpus.
64
1.9.3
65
Acción Inconstitucional.
1.9.3.1 Privación Judicial ilegal de la libertad.
67
1.9.3.2. Ilegalidad de arrestos administrativos.
68
1.9.4 Habeas corpus y tutela.
70
1.9.5 Conclusiones.
73
1.10 DERECHOS PROTEGIDOS
74
1.10.1 Libertad.
74
1.10.1.1 Protección indirecta.
74
1.10.1.1.1 Decreto Ley 100 de 1980. Antiguo CP.
75
1.10.1.1.2 Ley 589 de 2000.
75
1.10.1.1.3 Ley 599 de 2000.
75
1.10.1.1.4 Consideraciones.
76
1.10.1.2 Protección Directa.
79
1.10.1.2.1 Desde el derecho civil.
79
1.10.1.2.2 Desde el derecho laboral.
81
1.10.2 Vida.
82
1.10.3 Integridad Personal.
83
1.10.4 Debido proceso.
83
1.10.5 Conclusiones.
84
2. EFICACIA DEL HABEAS CORPUS
86
2.1
87
ESTADO DE EXCEPCIÓN 2002-2003
2.1.1
Antecedentes
87
2.1.2
El D.L. 2002/2002
88
2.1.3
Metodología.
90
2.1.4
Capturas masivas.
92
2.1.5
La inexequibilidad del D.L. 2002/2002.
94
2.1.6
Otras violaciones a la libertad.
96
2.1.6.1 Estados de Excepción.
96
2.1.6.2 Vulneración a la libertad en tiempo de normalidad.
97
2.1.6.3 Otras violaciones relacionadas.
97
2.1.7
98
2.2
conclusiones.
ESTATUTO ANTITERRORISTA
101
2.2.1
Medidas y contramedidas.
101
2.2.2
Revisión de la Corte Constitucional.
103
2.2.3
Conclusiones.
105
2.3
2.3.1
ANALISIS DE CASO.
Violaciones graves a la libertad 1993-2002.
105
107
2.3.1.1 Metodología
107
2.3.1.2 Incidencia de delitos contra la libertad personal 1993-2002.
108
2.3.1.2.1 Privación arbitraria de la libertad.
110
2.3.1.2.2 Desaparición forzada.
112
2.3.2
114
Responsabilidad del estado.
2.3.2.1 Delitos de sujeto activo calificado.
114
2.3.2.2 Delito de lesa humanidad.
116
2.3.3
120
Incidencia del Habeas Corpus.
2.3.3.1 Metodología.
120
2.3.3.2 Habeas corpus y otras acciones constitucionales.
121
2.3.4
Conclusiones.
123
2.4
DESAPARICIÓN FORZADA Y HABEAS CORPUS
124
2.4.1
Antecedentes.
124
2.4.1.1 Conceptuales.
124
2.4.1.2 Políticos.
127
2.4.1.3 Jurídicos.
131
2.4.1.4 Históricos.
133
2.4.2
135
Limitaciones.
2.4.2.1 El delito de desaparición forzada.
135
2.4.2.2 Competencia.
138
2.4.2.3 Protección de la libertad.
139
2.4.2.4 Otras medidas.
140
2.4.3
141
El Estado ante la Desaparición Forzada.
2.4.3.1 Responsabilidad Internacional del Estado.
141
2.4.3.2 Estatuto Antiterrorista y Desaparición Forzada
143
2.4.4 Efectividad del habeas corpus.
147
2.4.5 Conclusiones
150
3. CONCLUSIONES
152
4. RECOMENDACIONES
156
BIBLIOGRAFIA
158
ANEXOS
165
LISTA DE TABLAS
pág.
Tabla 1. Actuaciones susceptibles de control externo.
55
Tabla 2. Actuaciones susceptibles de control interno.
55
Tabla 3. Diferencias entre la búsqueda urgente y el habeas corpus.
59
Tabla 4. Diferencias entre el habeas corpus y la tutela.
71
Tabla 5. Relación Espacio Temporal de Capturas Masivas en Colombia
presentadas en vigencia del D.L. 2002/2002.
91
Tabla 6. Casos de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas conocidos
por la Defensoría del Pueblo del año 1993 a 2002.
109
Tabla 7. Número de detenciones arbitrarias registradas por la DNQ con el
número de hábeas corpus presentados por la DNARJ.
111
Tabla 8. Número de casos de desaparición forzada realizados por agentes del
estado registrados por la DNQ relacionados con el número de habeas corpus
presentados por la DNARJ para el mismo año.
113
Tabla 9. Número de casos de privación arbitraria o ilegal de la libertad y
presunto vulnerador.
115
Tabla 10. Número de casos de desaparición forzada y presunto vulnerador.
118
Tabla 11. Número de acciones constitucionales interpuestas desde 1993 a
2002.
121
LISTA DE FIGURAS
pág.
Figura 1. Número de casos de detenciones arbitrarias y desapariciones
forzadas para el período 1993-2002.
109
Figura 2. Variación en el número de casos de detención arbitraria y
desaparición forzada.
110
Figura 3. Variación en el número de detenciones arbitrarias registradas por la
DNQ con el número de habeas corpus presentados por la DNARJ.
111
Figura 4. Variación en el número de casos de desaparición forzada realizados
por agentes del estado registrados por la DNQ relacionados con el número de
habeas corpus presentados por la DNQ para el mismo año.
113
Figura 5. Instituciones a las que se les atribuyen casos de privación arbitraria
o ilegal de la libertad.
116
Figura 6. Porcentaje de desapariciones forzadas de acuerdo al presunto
vulnerador.
119
Figura 7. Proporción de acciones públicas realizadas por la
DNARJ.
122
Figura 8. Relación de habeas corpus presentados en la década del 90.
122
LISTA DE ANEXOS
pág.
Anexo A. Proyecto de Ley estatutaria de habeas corpus.
165
Anexo B. Hacia un desdibujamiento de la desaparición forzada para la
construcción de la conformidad. Autor: Dr. Alejandro Navas Corona.
169
ABREVIATURAS
AAA :
Alianza Anticomunista Argentina
A.L. 02/03 :
Acto Legislativo 02 del 18 de diciembre de 2003, reformatorio
de los arts. 15, 24, 28 y 250 CN (Estatuto antiterrorista)
A.L. 03/02 :
Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, por medio del cual
se reforma el art. 250 CN (Nuevo sistema penal acusatorio)
ACDEGAM :
Asociación Campesina de Agricultores y Ganaderos del Magdalena
Medio
Art. :
Artículo
ASFADDES :
Asociación de familiares de desaparecidos (Colombia, ONG)
AUC :
Autodefensas Unidas de Colombia
BID :
Banco interamericano de desarrollo
C.Const :
Corte Constitucional
CADH :
Convención Americana de Derechos Humanos
Cap :
Capítulo
CCJ :
Comisión Colombiana de Juristas.
CDH :
Comisión de Derechos Humanos (Salvador, gubernamental)
CDHES :
Comité de Derechos Humanos del Salvador, ONG
CDHG :
Comisión de Derechos Humanos de Guatemala ONG
CEDH :
Convención Europea de Derechos Humanos
Cfr :
Confrontar
CICR :
Comité Internacional de la Cruz Roja (ONG)
CIDFP :
Convención
Interamericana
sobre
Desaparición
Personas.
CIDH :
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CINEP :
Centro de Investigación y Educación Popular (ONG).
CN-86 :
Constitución de 1886
Forzada
de
CN-91 :
Constitución Nacional de 1991
CNP :
Código Nacional de Policía, Decreto Extraordinario 1355 de 1970.
Corte IDH :
Corte Interamericana de Derechos Humanos
CP :
Código Penal, Ley 599 de julio 24 de 2000
CPC :
Código de Procedimiento Civil, Decretos 1400 y 2019 de 1970 y
2282 de 1989
CPI :
Corte Penal Internacional
CPP :
Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de julio 24 de 2000
CREDHOS :
Comité Regional para la Defensa de los Derechos Humanos, ONG
CSJ :
Corte Suprema de Justicia
CteIDH :
Corte Interamericana de Derechos Humanos
CTI
Cuerpo Técnico de Investigación
D.L. 2002/02 :
Decreto Legislativo 2002 del 9 de septiembre de 2002, que regula el
estado de conmoción interior.
DADDH :
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
DAS :
Departamento Administrativo de Seguridad
DCIDH :
Derecho consuetudinario internacional de los derechos
humanos
DIDH
Derecho internacional de los derechos humanos.
DIH :
Derecho internacional humanitario
DNARJ :
Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la
Defensoría del Pueblo.
DNQ :
Dirección Nacional de Quejas de la Defensoría del Pueblo.
DUDH :
Declaración Universal de Derechos del Hombre
ECOSOC :
Consejo Económico y Social de la ONU
EDAI :
Ediciones amnistía internacional.
FARC:
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
GAM :
Grupo de Apoyo Mutuo por el Aparecimiento con Vida de nuestros
Hijos, Esposos, Padres y Hermanos (Guatemala, ONG)
Ibid :
Ibidem (En el mismo lugar)
Inc :
Inciso
Infra :
Abajo (en el trabajo)
IRA :
Irish Revolutionary Army (Ejército Revolucionario Irlandés)
L. 589/2000 :
Ley 589 del 6 de julio de 2000, por medio de la cual se tipifica la
desaparición forzada y se dictan otras disposiciones.
NCPP :
Nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004
Num. :
Numeral
OEA :
Organización de Estados Americanos
ONG :
Organización No Gubernamental
ONU :
Organización de las Naciones Unidas.
Op.cit. :
Opus citato (En la obra citada)
Par :
Parágrafo
PIDCP :
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
RFA :
República Federal Alemana
S.f. :
Sine facta (Sin fecha)
S.l. :
Sine loco (Sin lugar)
Supra :
Arriba (en el trabajo)
TEDH :
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
UE :
Unión Europea
CPM :
Código Penal Militar, Ley 522 de agosto 12 de 1999
Resumen
TÍTULO: Eficacia del Hábeas Corpus en Colombia 1991-2004*
AUTORES: Sandra Patricia Fuentes Cortés
Elkin Horacio Gereda Antolínez**
Palabras claves: Hábeas corpus, libertad, constitución, desaparición forzada,
detención arbitraria, responsabilidad del estado
Descripción:
El trabajo analiza desde el derecho comparado, la historia, el derecho internacional de
los derechos humanos y la normatividad colombiana diferentes perspectivas de la
principal figura jurídica que protege el derecho a la libertad. Se interrelaciona el
recurso con las limitaciones del derecho, tales como los estados de excepción, las
penas, la medida de aseguramiento detención preventiva y la privación de la libertad
en sus diferentes facetas. Se estudian otros derechos que a pesar de no ser objeto de
la acción pueden ser protegidos bien por una reforma legal que los incluya o por la
interacción jurisprudencial entre el hábeas corpus y el amparo. Mientras el amparo
protege las libertades, el hábeas corpus protege la libertad.
También se busca llevar a la realidad el hábeas corpus, a través del análisis de caso.
Se estudian el estado de excepción vigente de septiembre de 2002 a abril de 2003, el
proyecto de reforma constitucional estatuto antiterrorista, y la aplicación del hábeas
corpus por parte de la Defensoría del Pueblo de 1994 a 2002 a la luz de las
detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas registradas por dicha institución
durante ese período. Se hace especial énfasis en las diferencias entre las privaciones
de la libertad responsabilidad del Estado y otros tipos de detenciones, como el
secuestro. La desaparición forzada es de acuerdo a la normatividad internacional
responsabilidad exclusiva del Estado.
El trabajo busca desmontar limitaciones hechas por el sistema legal y por la
jurisprudencia constitucional al hábeas corpus e instaurar este para las violaciones
más graves del derecho a la libertad que sean responsabilidad del Estado, por
ejemplo la desaparición forzada. Propone ampliar la protección del hábeas corpus a
otros derechos fundamentales diferentes de la libertad y a privaciones de esta
cometidas por particulares.
*
Monografía
Facultad de Ciencias Humanas. Escuela de Derecho y Ciencias Políticas. Director: Luis
Alejandro Navas Corona, Abogado, Profesor de la Escuela de Derecho de la UIS, Director
INSED
**
Effectiveness of habeas corpus 1991-2004
The work analyze comparative law, history, the international law of human rights, and
Colombian law to show different perspectives of the mainly juridical figure that protect
the right of freedom. Is made an interrelation between the remedy with the limitations
of right, such as the emergency statements, the penalty, the imprisonment suit and all
kinds of freedom privations. Are studied other rights that instead not be object of the
action, can be protected with a legal reform or interaction between writ of injuction and
habeas corpus make by jurisprudence.
Bring the habeas corpus to reality is searched through case analysis too, for example
the emergency statement from September 2002 to April 2003, the constitutional reform
project “Anti-terrorist statute”, and the application of habeas corpus by the
Ombudsman from 1994 to 2002, in the light of arbitrary detention and forced
disappearance registered by that institution for this period. Is make a special emphasis
in the differences between the forced disappearance and kidnapping. The forced
disappearance, according to international law of human rights, is only responsibility of
the State.
The work search take apart of habeas corpus limitations made by the law and
constitutional jurisprudence, and establish the remedy for principal violations of liberty
make by the State, for example forced disappearance. Propose to amplifying the
habeas corpus protection to other civilian rights different of freedom and to privations
of this right made by particulars.
INTRODUCCIÓN
El objeto de estudio de esta investigación es el hábeas corpus, uno de los principales
mecanismos de protección directa de los derechos humanos en nuestro país, junto con la
tutela y el Defensor del Pueblo. Fue consagrado constitucionalmente por primera vez en el
artículo 30 de la CN. Sin embargo, se había desarrollado con anterioridad a la actual Carta,
y actualmente es regulado por los artículos 4, y del 382 al 389 del CPP.
Al ser el habeas corpus una acción que concretiza la garantía constitucional de la libertad,
son también objeto de estudio las normas relacionadas con este derecho, especialmente el
artículo 28 de la CN y el 3 del CPP, que señalan los condicionamientos a los que está (o
debería estar) sometida toda privación de la libertad realizada por el Estado en Colombia.
Como controles de legalidad adicionales señalados junto con el habeas corpus en la ley
(CPP, Libro II Título II Capítulo VII: “Control de legalidad”), se analizan también en esta
monografía el mecanismo de búsqueda urgente (art. 390 CPP) y el control a la medida de
aseguramiento (art. 392 ibídem)
El hábeas corpus no se creó en principio para evitar arrestos arbitrarios que vulneraran la
libertad individual; su objeto era conseguir la presentación personal del detenido ante la
autoridad.
Empero, se encuentra consagrado en la legislación colombiana como un
mecanismo protector de la libertad esencialmente. Así mismo, se ha reconocido su carácter
de derecho fundamental; sin embargo, no ha tenido el alcance de otros mecanismos como la
tutela.
1
Esto no es comprensible en un contexto oscilante entre los disturbios y tensiones internas y
el conflicto armado abierto como el de Colombia. Es de suponerse que en situaciones
críticas mecanismos como la tutela tenderían a disminuir al ser características de tiempos
de paz, en tanto que el habeas corpus, que defiende el derecho a la libertad personal, vería
ampliada su influencia1.
No obstante, la realidad no parece dar razón a la teoría. Se congestiona el sistema judicial
con acciones de tutela, mientras el habeas corpus no es utilizado. Para analizar este
problema, hay que ahondar en las razones del conflicto en Colombia; conforme se ha
reconocido internacionalmente “La paz basada en la injusticia y violación de los derechos
humanos lleva inevitablemente a la violencia”2.
En nuestro país hay una situación de violencia estructural en la cual a través de la opresión
se niega a gran número de ciudadanos el goce de sus derechos civiles y políticos y en donde
la situación de miseria generalizada impide a muchos más gozar de sus derechos sociales,
económicos y culturales.
Hay que señalar que no es el Estado el único violador de derechos humanos, y que ha hecho
esfuerzos para superar esta situación. Empero, ha esquivado la toma de soluciones de fondo
del problema reglamentando las situaciones formales bajo las cuales el problema se
presenta.
El Estado judicializa problemas cuya solución tiene un trasfondo político indudable, coarta
garantías fundamentales como respuesta a situaciones de crisis, juzga a dirigentes sociales
de acuerdo a legislación diseñada para combatir el “narcoterrorismo”. Para algunos, es más
viable la solución a problemas como el terrorismo o la violación de las garantías
fundamentales a través de medidas de fuerza del gobierno que con la implementación de
1
MARKS, Stephen. Derechos humanos aplicables en situaciones de emergencia. En: Las dimensiones
internacionales de los derechos humanos. AAVV. Karel Vasak (Ed. Barcelona. Serbal. 1984. p. 297
2
Conferencia general de la UNESCO, 18 sesión, r.11, párrafo preambular 17.
2
normatividades que no tienen un sustrato de poder real que las haga aplicables
inmediatamente3.
El problema surge en el momento en que tales medidas gubernamentales dejan de ser una
solución para convertirse en problema de violación de los derechos humanos, y cuando el
adjetivo terrorista pierde su significado y se convierte en un epíteto endilgable al enemigo
de turno.
Este tipo de normatividades represivas son un modo de escapar de la realidad que la
empeoran. No solo porque fomentan la arbitrariedad del Estado legítimo, sino porque
muestran el rostro del “Estado oculto”, el Estado que durante más de cincuenta años ha
desaparecido, torturado y ejecutado extrajudicialmente en nuestro país.
El Estado oculto coadyuva doblemente al Estado formal: eliminando física y/o
espiritualmente a sus opositores, y evitando que los crímenes salpiquen directamente, como
en otros países, al gobierno. Es aquí donde las actuaciones que pueda realizar el individuo
para oponerse a la arbitrariedad y a una legalidad injusta toman inusitada importancia. El
habeas corpus ocupa aquí un lugar esencial.
El presente trabajo pretende resolver el siguiente problema jurídico:
¿Cuáles son las
razones por las cuales el hábeas corpus no es efectivo en Colombia?
Para responder a este interrogante, se ha hecho un análisis desde la perspectiva histórica, de
derecho comparado y de derecho internacional de los derechos humanos, para después
hacer un estudio del recurso tal como está planteado en Colombia. Pero como puede
constatarse fácilmente, muchas veces se interpone el habeas corpus con resultados
negativos, y muchas más no existe la posibilidad de presentarlo, porque la misma
legislación limita los casos en los cuales puede hacerse.
3
WILKINSON, Paul. Las leyes de la guerra y el terrorismo. En: La moral del terrorismo. AAVV (D.
Rapoport, ED.). Barcelona. Ariel. 1985. pp. 128-137. En contra: Amnistía Internacional. Informe de 1986.
EDAI,Londres, p. 11.
3
Por ello, es necesario no solo mostrar cómo es el habeas corpus en Colombia, sino además
descubrir las razones por las cuales no es operante, y finalmente aportar algo a la solución
de este problema proyectando qué podría hacer del habeas corpus o exhibición personal una
acción más efectiva y eficaz. Tales son los objetivos de este trabajo.
4
ESTADO DE ARTE DEL PROBLEMA
Nombre del trabajo: El habeas corpus
Autor: María Cristina Patiño González
Revista Derecho del Estado No. 8, junio 2000, p. 127-158
Trabajo realizado por abogada de la Universidad Externado de Colombia, candidata
al Doctorado en Derecho de la Universidad de Salamanca (España)
La libertad personal es una extensión de la dignidad humana reconocida en el art. 1 de la
Constitución, un principio constitucional (Preámbulo) y un derecho fundamental (art. 28).
El hábeas corpus, como garantía de la libertad, tiene la naturaleza de proceso de amparo
específico, a diferencia de la tutela, que otorga amparo a todos los derechos fundamentales.
No obstante, la sumariedad, el carácter público y la concurrencia en ocasiones del objeto de
protección permiten asignar una misma naturaleza a ambas acciones.
En el ordenamiento jurídico interno, diversas regulaciones han señalado las formas del
habeas corpus. Pero la misma ley ha señalado diferentes limitaciones históricas al recurso,
siendo la actual la restricción de procedencia a dos supuestos: la captura y la prolongación
ilegal de la libertad.
Las leyes internacionales aplicables en Colombia en virtud del art. 93 C.Pol. señalan con
ciertas variaciones otros supuestos en los cuales procede el habeas corpus.
En lo que al proceso de habeas corpus se refiere, es necesario establecer los límites en los
cuales esta legitimado el Estado para privar de la libertad a una persona, y para el caso de
Colombia estos se concretan formalmente en la reserva legal o judicial
5
La reserva legal se traduce en la ilegalidad de toda detención que provenga de norma que
no tenga el rango de ley estatutaria.
La reserva judicial consiste en que sólo las autoridades con función jurisdiccional pueden
ordenar legalmente la restricción de la libertad personal. Las excepciones a este principio
están señaladas constitucionalmente, y son la flagrancia (art. 32) y la captura administrativa
(art. 28 inc.2)
Los límites sustanciales de la privación de la libertad son la objetividad (fumus boni iuris),
necesidad (periculum in mora), proporcionalidad y temporalidad de la injerencia.
Las detenciones realizadas por particulares, de manera inexplicable, no son cobijadas por la
protección del hábeas corpus, de acuerdo a la sentencia C-010/94.
La detención ilegal por vencimiento de términos para particulares y agentes estatales no
pertenecientes a la rama jurisdiccional se configura vencido el término de 36 horas. Para
agentes jurisdiccionales el término varía dependiendo de la actuación que se surta dentro
del proceso penal.
La competencia para conocer del hábeas corpus varía: para detenidos que no se encuentren
por cuenta de autoridad jurisdiccional, corresponde a cualquier juez individual penal. Para
detenidos por cuenta de autoridad jurisdiccional, el hábeas corpus debe formularse dentro
del mismo proceso.
La competencia territorial para conocer del recurso es del juez donde se produjo el acto
ilegal (detención); La legitimación la tiene cualquier persona.
El juez que conoce el hábeas corpus debe ordenar que se manifieste a la persona detenida, o
constituirse en el lugar donde se encuentre.
6
Finalmente, aunque en la ley actual colombiana solo se puede decidir el hábeas corpus
concediendo o negando la libertad, de lege ferenda se pueden diversificar las posibilidades
legales con las que el juez puede dar por terminado el proceso.
Después de un arduo debate sobre si era posible o no impugnar el auto que niega el hábeas
corpus, se impuso la conclusión afirmativa a este respecto.
Crítica:
Algunas afirmaciones planteadas en el trabajo son atacables desde la doctrina
constitucional. Por ejemplo, la separación entre reglas previas y reglas posteriores para
privar de la libertad (C-620/01), permite explicar porque algunas normas limitantes de la
libertad son ordinarias (Código Penal) y otras son o deben ser estatutarias (Hábeas corpus).
De aceptarse la interpretación dada por la autora a este punto, se concluiría que todos los
presos en Colombia están detenidos ilegalmente, por ser el CP una ley ordinaria y no
estatutaria.
También consideramos que con la reforma al sistema penal que empieza a operar en el
2005 queda sentado que el art. 28 inc. 2 de la C.Pol habla de detención preventiva como
medida legal y no como captura administrativa.
Es destacable el aporte realizado al señalar que el término de 36 horas debe interpretarse
como un máximo y no como un plazo facultativo. La detención ilegal por prolongación
ilícita puede configurarse incluso antes del vencimiento de dicho término.
Así mismo, la crítica a la jurisprudencia limitante del habeas corpus proferida por la Corte
Constitucional ayuda a romper muchos de los paradigmas mentales de los estudiosos del
derecho.
7
No obstante, aspectos como la limitación del conocimiento del hábeas corpus al juez penal,
la competencia y los aspectos procesales se han mantenido sin variación.
También, el restringir la procedencia del hábeas corpus en privaciones de la libertad
realizadas por particulares a los casos de internamiento en establecimiento siquiátrico o
similares, morigera la justa crítica que se hacía a la Corte Constitucional y establece un
eclecticismo contraproducente en temas que exigen una postura concreta.
Nombre del trabajo: Libertad personal y habeas corpus: eficacia en el derecho interno
frente a su regulación internacional.
Autor: María Cristina Patiño González
Revista Derecho del Estado No. 9, diciembre 2000, p. 95-106
Trabajo realizado por abogada de la Universidad Externado de Colombia, candidata
al Doctorado en Derecho de la Universidad de Salamanca (España)
Continuando el desarrollo del tema, se busca armonizar las normas internas de protección a
la libertad a la luz del PIDCP y la CADH. Se enfatiza el carácter self-executing de las
normas internacionales de derechos humanos y la protección de derechos diferentes de la
libertad para las personas que han sido privadas de esta, sea justa o injustamente.
Crítica:
Aunque con un esquema más abierto que el anterior, el trabajo contiene algunas
imprecisiones, que surgen más de las contradicciones propias del sistema jurídico que de
fallas en la investigación. La contradicción entre el concepto de autoejecutabilidad y el
artículo 93 de la CN es patente.
8
Nombre del trabajo: Protección Constitucional del recurso de Hábeas corpus.
Autor: Universidad de los Andes, Centro de Investigaciones Socio Jurídicas (CIJUS)
Directora: Silvia Fajardo Glauser.
Junio 24 de 2003
Trabajo realizado bajo el contrato PHDPDO882002 de MSD, como proyecto de
derechos sobre población vulnerable.
El trabajo es un completo estudio sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha
regulado, creado alcances nuevos o simplemente limitado el hábeas corpus.
Seis son los ítems que trata respecto del hábeas corpus
1. Exigencia de ley estatutaria para regularlo
2. La presentación del recurso puede hacerse ante cualquier juez, pero solo lo decide el
juez penal
3. El auto que niega el hábeas corpus es apelable
4. Improcedencia de la tutela cuando el sindicado no ha usado el hábeas corpus.
5. Improcedencia del habeas corpus cuando se interpone luego de haberse proferido
una decisión judicial que ampara la captura, salvo cuando esta decisión constituya
una vía de hecho.
6. Configuración de una vía de hecho al dictarse medida de aseguramiento con
posterioridad a la presentación del habeas corpus, con el propósito de tornar ineficaz
tal recurso.
Crítica
La investigación inicia afirmando que la Corte Constitucional ha creado una “clara
doctrina” en materia de hábeas corpus. Nosotros por el contrario afirmamos que en pocos
temas como en el hábeas corpus ha mostrado tal confusión conceptual la alta corporación.
9
Se hace mucho énfasis en el carácter de “recurso” del hábeas corpus, restándole mérito al
carácter constitucional de la acción.
Completamente en desacuerdo con las doctrinas restrictivas creadas alrededor del hábeas
corpus, tales como la decisión exclusiva en cabeza del juez penal, y el carácter excluyente
que se ha querido imprimir a la tutela y el hábeas corpus.
Sin embargo, la posibilidad de que el hábeas corpus proceda ante una vía de hecho abre
perspectivas novedosas en materia constitucional, aunque este esfuerzo se vea
contrarrestado por el carácter compartimentado entre tutela y hábeas corpus ya
mencionado.
Libros de texto sobre Hábeas corpus
Los trabajos en relación con el derecho a la libertad son multitud. Respecto del hábeas
corpus, por regla general los autores describen las características del recurso y su
procedimiento, sin hacer elucubraciones adicionales. Algunos de estos trabajos son:
ANGULO GONZÁLEZ GUILLERMO. Captura, aseguramiento y libertad. Bogotá.
Doctrina y Ley, 1993.
BIDART CAMPOS GERMÁN JOSÉ. Derecho de amparo. Génesis jurisprudencial en
Argentina del derecho de amparo a raíz del desarrollo del hábeas corpus para proteger otras
libertades diferentes a la de locomoción. Buenos Aires. Ediar, 1961
GARCÍA BELAÚNDE DOMINGO. Derecho procesal constitucional. Este autor peruano
disecciona el recurso de hábeas corpus, contextualizándolo con otras acciones como el
amparo y la excepción de inconstitucionalidad.
GIMENO SENDRA VICENTE. El proceso de hábeas corpus. Desarrollo legal y
jurisprudencial del hábeas corpus español. Madrid. Tecnos, 1985.
10
SAGÜÉS NESTOR PEDRO. Derecho procesal constitucional. Estudio sobre el hábeas
corpus argentino. Buenos Aires. Astrea, 1998
SÁNCHEZ VIAMONTE CARLOS. El hábeas corpus. Trabajo entre doctrinal y literario
sobre el recurso de hábeas corpus en Argentina y otros países del cono sur.
TRUJILLO ARANGO NÉSTOR. Medidas de aseguramiento y hábeas corpus. Listado
normativo sobre las leyes reguladoras de las medidas de aseguramiento y hábeas corpus.
Bogotá. Jurídica de Colombia, 1991.
Desaparición forzada.
Por la gravedad de la desaparición forzada, los trabajos que tratan este tema lo enfocan
como una violación de derechos humanos, mirando de manera secundaria el problema de la
libertad personal.
BOTERO BEDOYA, Reinaldo. En busca de los desaparecidos, Defensoría del Pueblo,
Bogotá, 1996, p. 59.
COLECTIVO DE ABOGADOS JOSÉ ALVEAR RESTREPO y LIGA COLOMBIANA
POR LOS DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS PUEBLOS, El camino de la niebla
Vol. I: La desaparición forzada en Colombia y su impunidad. Bogotá. 1988
LIGA INTERNACIONAL POR LOS DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS
PUEBLOS SECCIÓN COLOMBIANA, El camino de la niebla Volumen III: Masacres en
Colombia y su impunidad, Bogotá, 1990.
MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Tres crímenes contra la humanidad. ESAP,
Bogotá, 1989.
11
Por medio del presente trabajo, se busca hacer un aporte en la integración de las tres
perspectivas señaladas (hábeas corpus como recurso, como protección de la libertad, y
derechos humanos).
12
1. EL HÁBEAS CORPUS
El presente capítulo hace una introducción general a la figura del habeas corpus, mostrando
su historia y su desarrollo en los derechos comparado e internacional, para después analizar
su formación en Colombia contextualizándolo con el análisis del derecho a la libertad
personal (principal objeto de protección del habeas corpus) y las principales formas de
violación a este derecho. Se señalan las medidas tomadas por el Estado para hacer frente a
las violaciones del derecho a la libertad, y se muestran los nexos existentes entre la libertad
personal y otros derechos fundamentales tales como la vida, la integridad personal y el
debido proceso.
1.1 HISTORIA
1.1.1
Derecho Romano.
En el derecho romano existía un interdicto de carácter
exhibitorio dirigido a que toda persona libre que estuviera privada de su libertad pudiera
dirigirse a la autoridad para que esta ordenara su liberación. Se llamaba interdicto de
homine libero exhibendo y se resumía en la fórmula “Quem liberum dolo malo retines,
exhibeas” (¡A quien con dolo malo retienes, exhíbelo!).
No procedía este interdicto a favor de personas consideradas en el derecho romano como no
libres (esclavos, libertos), ni en los casos en que la autoridad privaba de la libertad
injustamente a alguien. Solo procedía contra violaciones del derecho a la libertad personal
realizadas por particulares4.
1.1.2 Derecho Español. La legislación local de Aragón entre 1498 y 1592 implementó
un juicio de manifestación, el cual tenía como fin principal exhibir ante la justicia a la
persona privada de su libertad. La liberación o no del prisionero era algo eventual,
dependiendo del caso particular. Procedía ante privación de la libertad por particulares o
4
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional: habeas corpus, Buenos Aires, Astrea, 3ª edición,
1998, ISBN 950-508-276-2
13
por jueces. En El primer caso, eran competentes para conocer y resolver el recurso los
jueces de causas criminales. En el segundo, la competencia para conocer y fallar el juicio
de manifestación era privativa del Justicia Mayor5. No procedía a favor de los acusados de
herejía ante el Santo Oficio. Tenía un término de 72 horas.
Existía un juicio de manifestación especial por vía privilegiada, en el cual el Justicia Mayor
decidía inmediatamente en cuanto se le manifestara el agraviado, sobre la concesión de la
libertad. Procedía para privaciones de la libertad realizadas tanto por particulares como por
autoridades judiciales.
1.1.3 Derecho Anglosajón. Puede decirse que verdaderamente surge aquí el habeas
corpus como es entendido hoy. Aunque con la Carta Magna de 1212 inicia el proceso de
normativización de las garantías fundamentales en Inglaterra, no puede entenderse el
nacimiento del habeas corpus inglés sin establecer primero el carácter eminentemente
consuetudinario de este sistema jurídico, lo que lleva a analizar el concepto de writ.
Esta es una orden de derecho reparadora e imperativa, de índole pública, otorgada por
autoridad judicial (remedial mandatory). Existían varios tipos de writ
‰
Writ de manucaptio: Consistente en la orden de prestar una fianza para poner en
libertad a un detenido.
‰
Writ de odio et atia: Procedente para definir si un detenido estaba preso con razón o
solo por odio y venganza de la autoridad. También era útil para pedir un juicio con
jurado cuando se disponía el juzgamiento de alguien en ordalía.
‰
Writ de homine replegiando: Aplicable para liberar un detenido en prisión estatal o
5
Figura jurídica surgida en los inicios del siglo XIII, declina a partir del siglo XVI y desaparece a principios
del siglo XVIII. Puede decirse que era una especie de poder moderador de los distintos órganos del gobierno
foral. Actuaba como última instancia en los conflictos entre el rey y la nobleza, y en ciertas causas especiales,
tales como el juicio de manifestación. En: Ibíd.
14
bajo guardia de un particular, para que contestara las imputaciones que se le hicieran en
un proceso.
‰
Writ de habeas corpus: Originalmente fue un recurso de índole genérica, vinculado a
la exhibición personal del implicado en un proceso judicial a cualquier título. Había
varios tipos de habeas corpus:
¾ Habeas corpus ad respondendum: Traslado físico de una persona de un lugar a
otro para iniciar un proceso.
¾ Habeas corpus ad prosequendum: Traslado de un proceso o causa llevada a una
persona a otra jurisdicción
¾ Habeas corpus ad testificandum: Traslado de una persona ante el juez para que
rindiera declaración
¾ Habeas corpus cum causa o ad faciendum et recipiendum: Traslado conjunto de
una persona y el proceso que se le llevaba al Kings Bench (Tribunal del Rey)
¾ Habeas corpus ad satisfaciendum: Verdadero juicio ejecutivo en el cual la prenda
era la persona misma del deudor
¾ Habeas corpus ad subiciendum o ad subjudiciendum: Era el recurso utilizado en
privaciones injustas de la libertad. Concretado en una acción protectora de la
libertad personal, fue precisamente en esta forma que quedó consagrado en la
Habeas Corpus Act de 1679.
El proceso iniciado con la Carta Magna (1212) y la primera Habeas Corpus Act (1679), se
perfecciona con la nueva Habeas Corpus Act del 1 de junio de 1816, que estableció la
procedencia del recurso en todos los casos de violación de la libertad (adversus omnes).
Anteriormente, solo procedía para privaciones de la libertad realizadas por autoridad
pública6.
1.1.4 Conclusiones. El nacimiento del hábeas corpus se encuentra en la resistencia al
6
Ibíd.
15
poder absoluto efectuada en principio por los sectores de la sociedad con mayor fortaleza
para oponerse a la opresión. Así, a una de las principales expresiones de la arbitrariedad (la
detención injustificada), se opuso un recurso para liberar o por lo menos hacer pública la
detención secreta. Los ciudadanos libres en Roma, los ciudadanos de Aragón y los nobles
en Inglaterra conquistaron unos derechos que luego se hicieron extensivos a todas las
personas que se encontraban bajo la protección de los mencionados Estados.
Por regla general, el recurso se limitaba inicialmente a ciertos casos de privación de la
libertad (la efectuada por particulares en Roma, por seglares en Aragón y por autoridades
en Inglaterra), pero tendió a ampliarse con el paso del tiempo a todos los casos de privación
de la libertad.
1.2 EVOLUCIÓN INTERNACIONAL
1.2.1 Hábeas corpus en el derecho comparado. El hábeas corpus se presenta en tres
variantes: reparador, preventivo y correctivo. El primero, para liberar a aquel que ha sido
detenido o cuya detención se ha prolongado ilegalmente. El segundo, para prevenir que
alguien sea detenido ilegalmente. El tercero, para que el detenido legalmente sea tratado
dignamente. Dependiendo de cada país, este esquema varía.
¾ Argentina. Surge con la Ley 48 de 1963 y se concreta en la Ley 23098 de 1984. En
tanto que el amparo protege las libertades, el habeas corpus protege la libertad
¾ Brasil. La Constitución de 1891 lo consagró con unos alcances tan amplios que lo
desnaturalizó. En 1926, mediante reforma constitucional, se restringió la figura, en aras de
proteger la libertad individual solamente. En 1988, con la nueva Constitución, se eliminó la
restricción que hacía el habeas corpus inoperante en casos de detención disciplinar (de
índole similar a nuestra captura administrativa).
16
¾ Canadá.
La Carta Canadiense de Derechos y libertades o Canadá Act de 1982,
consagra en su artículo 10 inciso C, que en caso de arresto o detención, cada uno tiene el
derecho de controlar la validez de la detención por vía del habeas corpus, y de ser liberado
si la detención es ilegal.
¾ Costa Rica. Artículo 48 de la Constitución. El trámite corresponde a la Corte Suprema
de Justicia de este país. Durante el trámite, se solicita a la autoridad que tiene detenida a la
persona un informe sobre el lugar de detención y la condición del detenido. Como se
deduce de la redacción del artículo, solo procede ante violaciones al derecho a la libertad
personal por autoridades gubernamentales.
¾ Chile. Artículo 21 de la Constitución de 1980. Se le denomina recurso de amparo. Los
otros derechos fundamentales son cobijados por el recurso de protección. La validez del
recurso se puso en entredicho después del golpe del once de septiembre de 1973. Se cuenta
que de los miles de habeas corpus presentados en Chile tras el golpe de Pinochet, solo
fueron acogidos tres7.
¾ Cuba. Este gobierno de corte socialista, derogó la normatividad sobre habeas corpus al
considerarla contraria al “nuevo orden”, mas tuvo que volver a instaurarla con
posterioridad. Señala que el juez que conozca del recurso no podrá alegar incompetencia, y
en caso de negarse a aceptar el recurso será separado de su cargo. La presentación del
detenido ante el juez es obligatoria.
¾ Ecuador. Artículo 19 inciso. 17 numeral i de la Constitución de 1993. Se interpone
ante la autoridad administrativa del municipio donde se encuentre el detenido.
¾ España. Artículo 17 inciso 4 de la Constitución de 1978 señala que el habeas corpus
busca producir la puesta a disposición judicial de todo detenido ilegalmente. La Ley
7
SÁNCHEZ SANDOVAL, Augusto. “El hombre ante la doctrina de seguridad nacional”. Revista jurídica,
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia #3, octubre 1982, Bogotá, p. 148
17
orgánica del 24 de mayo de 1984 regula este proceso constitucional que reviste las
apariencias del procedimiento penal.
¾ Estados Unidos. Surge de la Constitución (4ª enmienda), y tiene una interpretación
diferente en cada Estado. El Congreso puede suspenderlo durante estados de excepción,
pero no puede suspender las garantías que ampara. Otros derechos fundamentales son
protegidos por el writ of injuction. Tiene una aplicación amplísima. En ocasiones se han
revisado procedimientos judiciales enteros a través de él, ha servido para obtener la
custodia de niños, y para analizar hechos acaecidos por fuera de la jurisdicción de los
Estados Unidos. Se presenta polémica sobre todo respecto de la competencia para decidir
sobre el recurso: Corte Suprema (Federal), o Cortes estatales (Estados).
¾ Guatemala. El Decreto 1-86 del 8 de enero de 1986, o Ley de Amparo, Exhibición
Personal y de Constitucionalidad, señala en su art. 82 el derecho a la exhibición personal,
que procede aún cuando la detención está fundamentada en la ley. Se traduce en la
inmediata exhibición ante los tribunales de justicia del preso. En el art. 95, se señaló que las
personas desaparecidas debían ser buscadas en centros de detención, prisiones o cualquier
otro lugar donde se sospeche que pudieran ser halladas. Actualmente, está consagrado en el
art. 263 Constitución. Se le denomina recurso de exhibición personal, y procede en los
casos de desaparición. No se limita a proteger la libertad, sino que estipula además que un
recurso de hábeas corpus no puede ser suspendido hasta que se hayan tomado medidas
legales en interés de las personas en cuyo favor se presentó el recurso
.
¾ Gran Bretaña. El recurso operó en los países integrantes del Reino Unido (Irlanda,
Escocia, Gales, Isla de Man), así como en las colonias (India), pero fue suspendido en
múltiples ocasiones.
¾ Honduras. Artículo 182 de la Constitución de 1982. Se le denomina también recurso
de exhibición personal, y entre otras tiene una variedad correctiva que procede cuando se
dan malos tratos al detenido.
18
¾ México. En la Constitución de Apatzingán (1812) se consagró, aunque no llegó a tener
vigencia. Actualmente, la función que el habeas corpus cumple en otros países la tiene en
México el recurso de amparo. Este fue consagrado inicialmente en la Constitución de
Yucatán (1841) y luego en la Constitución Federal de México (1857). Procede en general
contra leyes o actos oficiales que violen las garantías individuales. El amparo a la libertad
en particular, procede contra detención o reclusión ilegal, para impugnar decisiones
judiciales y actos de autoridad, y para prevenir que una persona sea privada injustamente de
su libertad por parte de las autoridades. Incluso, puede apelarse una sentencia definitiva de
un tribunal por medio del amparo cuando actuaciones de este o la sentencia violen las
garantías individuales. En reclusión o detención por delitos federales, es competente para
conocer del recurso la Corte Suprema de Justicia.
¾ Panamá. Artículo 22 de la Constitución de 1972: Toda persona detenida fuera de los
casos y la forma que prescriben la Constitución y la ley, será puesta en libertad a través del
proceso sumario de habeas corpus. No se tendrá en consideración la pena al momento de
resolver el recurso.
¾ Paraguay.
Artículo 133 de la Constitución de 1992. Es de tres tipos: reparador,
preventivo y genérico. La última variedad involucra el habeas corpus correctivo, aplicable
cuando una persona legalmente privada de su libertad está siendo maltratada en el centro de
detención. Este sistema jurídico admite el habeas corpus de oficio y aclara que el recurso
procede aún en estados de excepción.
¾ Perú. Artículo 200 inciso 1 de la Constitución de 1993. Procede para proteger la
libertad y los derechos conexos a esta. Durante estados de excepción, se permite al juez
evaluar la proporcionalidad y racionalidad del arresto.
¾ Puerto Rico. Dada la larga influencia de Estados Unidos en este país, el habeas corpus
que se encuentra establecido se asemeja más al modelo norteamericano que al inglés.
19
¾ El Salvador. Fue el primer país que consagró constitucionalmente este derecho en
1871. Actualmente, está en el artículo 174 de la Constitución de 1983. Conoce del recurso
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
¾ Uruguay. Artículo 17 de la Constitución de 1966. La autoridad aprehensora debe
justificar el motivo de la aprehensión. Limita el conocimiento de la acción al señalar que en
todo caso debe obedecerse lo que decida el juez indicado.
¾ Venezuela. Artículo 27 de la Constitución de 1999. No señala qué juez es
específicamente el competente para resolver, ni da un plazo perentorio para resolver el
llamado “amparo a la libertad y seguridad”8.
1.2.2 Limitación de la libertad en otros países.
En naciones desarrolladas, las
violaciones a la libertad por parte del Estado se dan dentro del marco de la legalidad,
porque aquel actúa dentro de este. En Latinoamérica, en las violaciones a libertad por parte
del Estado este rehúsa ser responsable, y en muchas ocasiones finge no tener conocimiento
de ellas.
o
Alemania. En virtud del decreto secreto Nacht und Nebel (noche y niebla) del 7 de
diciembre de 1941 dictado por Adolfo Hitler y puesto en práctica por el mariscal Keitel, las
personas bajo sospecha de poner en peligro la seguridad del Tercer Reich eran arrestadas al
amparo de la noche y en secreto, para luego ser torturadas y desaparecidas sin dejar rastro y
sin la posibilidad de obtener información sobre su paradero.
Posteriormente, para controlar el terrorismo, se implementaron en la RFA medidas
represivas que eran, en realidad, promotoras de la disensión oculta contra el gobierno, tales
como la Berufsverbot (prohibición del ejercicio profesional). También se tipificaron
conductas conexas al terrorismo, se autorizó la incomunicación entre presos por este tipo de
delitos y sus abogados, y se abrió la posibilidad de realizar audiencias sin presencia del
8
Ibíd. y GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Derecho procesal constitucional. Bogotá. Temis. 2001
20
acusado9.
o
Estados Unidos. En la época de la guerra de secesión se hizo patente la influencia que
en materia jurídica podía llegar a tener la situación política. Se detuvo al oficial Merryman,
integrante de las tropas confederadas, y ante la presentación por parte del afectado de un
hábeas corpus, el gobierno de la Unión suspendió dicho recurso. La Corte Suprema ordenó
liberar al oficial Merryman, y definió que solo el Congreso podía suspender el recurso de
hábeas corpus. No obstante, el oficial siguió prisionero, fue posteriormente ejecutado, y el
hábeas corpus siguió suspendido mientras duró la guerra10.
o
Gran Bretaña. En 1627 se plantea un importante conflicto, conocido como el “Caso
de los cinco caballeros”. Cinco terratenientes que se habían negado a prestar dinero al rey y
por ello habían sido encarcelados, en Contravención a la Carta Magna, plantearon hábeas
corpus ante el tribunal competente (Kings Bench), en amparo de su libertad. La autoridad
de detención manifestó que habían sido arrestados por decisión del Consejo Privado del
rey, con un especial mandato de su majestad, y el tribunal judicial se conformó con tal
respuesta. De aceptarse tal conclusión, toda la doctrina del habeas corpus se convertía en
pura poesía, ya que el writ podía paralizarse siempre que se invocare, como causa de
detención, cuatro palabras: per speciale mandatum regis11.
Más recientemente, como respuesta al ataque del IRA con dos bombas en bares de
Birmingham el 21 de noviembre de 1974, se aprobó una Ley para Prevención del
Terrorismo el 29 de noviembre del mismo año, sin ningún debate. Se trasladó la potestad
para juzgar a los miembros del IRA de los jueces al Secretario de Estado, dando poderes de
policía para retener a los presuntos terroristas por 48 horas, con posibilidades de ampliar
este término 5 días más, invirtiendo la carga de la prueba y teniendo el acusado que
demostrar su inocencia. Este tipo de normatividad hizo que agentes del orden intimidaran a
9
WARDLAW, Grant. El ordenamiento jurídico del terrorismo En: Terrorismo político. Teoría, táctica, y
contramedidas. Madrid, Editorial Ejército, 1985, p. 215.
10
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Op.cit. p. 33
11
Ibíd., p. 20.
21
aquellas personas que no compartían la opinión política del Estado12.
o
Argentina. En esta nación el fenómeno de la desaparición forzada adquirió
proporciones monstruosas. Después de una situación crítica en la década de los setenta, y la
creación de grupos paramilitares para contrarrestar los grupos de oposición, una amnistía
fomentó la entrada de los irregulares a la legalidad. Pero la no disminución de la
criminalidad, y el ascenso de los militares al poder, fomentó la más dura de las represiones
sociales en toda la historia argentina, incluso después de la disolución de la AAA. Los
militares emitieron información falsa ante los requerimientos de los jueces en los
expedientes de hábeas corpus, negando conocer el paradero de personas que realmente
tenían en su poder en centros clandestinos de detención13.
o
Guatemala. El Decreto Ley 46-82 fue un intento del régimen del general Efraín Ríos
Montt de llevar al plano legal lo que desde la década del setenta se estaba realizando
subrepticiamente, pero a gran escala, en todo el territorio guatemalteco: Ejecuciones
extrajudiciales masivas en el campo, y desapariciones forzadas en las ciudades. Dicho
decreto imponía la pena de muerte a muchas conductas, pero su aplicación a gran escala
palideció ante el número de desapariciones y asesinatos que, “por fuera de la ley”, se
siguieron presentando. Entre enero y octubre de 1984, el GAM junto con otras personas
interpuso más de 800 recursos de hábeas corpus, dirigidos al Ministerio del Interior, de
Defensa, y a los diferentes órganos de la fuerza pública. La CDHG con sede en México,
interpuso otros 600 recursos a favor de desaparecidos desde 1979. La mayoría de recursos
se referían a personas desaparecidas, pero algunos se referían a los encarcelados en virtud
del Decreto 46-82. Las personas que intentaron investigar violaciones de derechos
humanos, especialmente los miembros del GAM, los campesinos residentes en zonas de
conflicto, sindicalistas, profesores y estudiantes universitarios y oposición en general
fueron así mismo víctimas de violación de derechos humanos.
12
13
WARDLAW, Grant. Op. cit., p. 219-225
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Argentina: los militares ante la justicia, EDAI, Londres, 1987, p. 32
22
Con la llegada al poder de Vinicio Cerezo, y la expedición del Decreto Ley 08-86, se
consagró oficialmente el olvido de las violaciones a los derechos humanos, y cuando el
GAM presentó al Presidente Cerezo una lista de 959 personas desaparecidas entre 1980 y
1985 y una lista de 100 responsables de la fuerza pública, se afirmó por parte del gobierno
que si bien las desapariciones podían ser investigadas, sus autores no serían responsables
ante la justicia14.
o
El Salvador. La situación de derechos humanos a mediados de los años ochenta en
el Salvador tomó un cariz aún más grave que en Guatemala, pues si en esta última nación se
hablaba de una situación crítica del sistema judicial, en el Salvador se presentó un
verdadero colapso. El fenómeno de la desaparición forzada, además de buscar sustraer a las
víctimas de la protección de la ley, tenía el objetivo de intimidar abiertamente a la
población civil. Se implementaron lugares muy conocidos como botaderos de cadáveres y
el número de desapariciones posteriores a las detenciones aumentó. Las amenazas y
asesinatos de miembros de la judicatura que se atrevieran a investigar los crímenes de lesa
humanidad, así como la carencia de medios técnicos y preparación de los funcionarios
encargados de hacer las autopsias (que en muchos casos ni siquiera eran médicos), llevaron
a que simplemente no fuera posible comprobar la responsabilidad del Estado en la muerte
de civiles. Los órganos no gubernamentales de derechos humanos fueron blanco a su vez de
violaciones a los derechos humanos de sus integrantes. Específicamente, la secretaria del
CDHES fue encontrada baleada cuatro días después de haber sido secuestrada. En el
momento de su muerte trabajaba activamente en la presentación ante los tribunales de
recursos de hábeas corpus a favor de personas que habían desaparecido luego de ser
detenidas. También la Oficina de Tutela Legal del Arzobispado fue amenazada por
presentar peticiones de hábeas corpus ante los tribunales15.
1.2.3 La libertad en el sistema internacional de derechos humanos. La DUDH señala
14
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Guatemala, Crónica de las violaciones de derechos humanos, op.cit., p.
10, 20, 82-84,110-114.
15
AMNISTÍA INTERNACIONAL. Ejecuciones extrajudiciales en el Salvador, Informe sobre una misión de
Amnistía Internacional para examinar los procedimientos post-mortem de investigación en casos de
homicidios políticos. Londres. EDAI. 1984. ISBN 0 86210 070 4. pp. 8-9, 19-21, 31-33, 38, 47.
23
el derecho a la libertad como inherente al ser humano, y consagra el derecho a un recurso
efectivo para proteger los derechos fundamentales en su art. 8, y el principio de legalidad
en el art. 9. La DADDH art. XXV inc. 3 dice que todo ser humano tiene derecho a que se
verifique la legalidad de su captura y a recibir un trato humano mientras este en prisión. El
PIDCP art. 9 inc. 4 trata directamente el derecho a un recurso protector de la libertad
personal. El CEDH art. 5 inc. 4 consagra el derecho a que se decida en breve plazo por
medio de un recurso sencillo acerca de la legalidad de la privación de la libertad. El art. 7
inc. 6. CADH señala que es necesario que exista la posibilidad para el individuo de acudir
sin demora ante un juez o tribunal para que este decida acerca de la legalidad de la
detención y se ordene la libertad si es necesario. Esta obligación se acompasa con la
señalada en el art. 25 CADH, que obliga a los Estados a tener recursos efectivos para
garantizar los derechos humanos. La Corte IDH ha destacado la interrelación entre el
derecho específico a un recurso para proteger la libertad personal y el derecho general a
tener recursos efectivos para la protección de los derechos humanos. En decisiones emitidas
como órgano jurisdiccional de carácter internacional, la Corte IDH ha establecido la
indisolubilidad entre el hábeas corpus, la protección judicial de los derechos humanos y la
obligación genérica de respetar estos derechos que tienen los Estados de acuerdo al art. 1.1.
CADH (Cfr. supra 1.5, 1.6 La protección internacional de los derechos humanos-fallos
sobre la libertad en el sistema internacional-en el sistema americano)
1.2.4 Conclusiones. Aunque la génesis del hábeas corpus se dio en sociedades donde la
presencia del Estado ha sido la constante, se ha desarrollado y hecho más necesario en otras
donde el posicionamiento del monopolio de la fuerza en el gobierno es aún precario. A un
hábeas corpus anglosajón, de términos breves y concretos, se opone un hábeas corpus
latinoamericano que cambia de color y apariencia conforme las situaciones propias de cada
nación, y que es fundamentalmente distinto del habeas corpus ad-subiciendum originario
En cada Nación, el hábeas corpus varía dependiendo de la interrelación con el otro recurso
protector de las garantías fundamentales: el amparo. Los modelos son los siguientes:
¾ Compartimentado. El habeas corpus protege solo la libertad, estando los demás
24
derechos fundamentales protegidos por el amparo.
¾ Integrado: Un solo recurso protege todos los derechos fundamentales.
¾ Mixto: El hábeas corpus protege principalmente la libertad personal, pero en ocasiones
protege otros derechos fundamentales que son en principio protegidos por el amparo
1.3 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Los tratados internacionales válidamente celebrados y la costumbre internacional
reconocida son las dos fuentes del derecho internacional. Hay que distinguir entre la
responsabilidad internacional del Estado, que tiene como escenario la comunidad
internacional, y la responsabilidad interna derivada de normatividad internacional, que se
da al interior de cada nación.
1.3.1 Los tratados. Un tratado es un acuerdo entre Estados o sujetos de derecho
internacional encaminado a regular su comportamiento recíproco.
Los pasos para la
entrada en vigor de un tratado en Colombia son:
™ Negociación: Con las propuestas y contrapropuestas formuladas por los jefes de Estado
o sus representantes para acordar el texto definitivo.
™ Suscripción: Se hace ante la instancia internacional competente.
™ Aprobación: Correspondiente al Congreso, se perfecciona al expedirse una ley para
incorporar el tratado al derecho interno.
™ Ratificación: Que hace el Presidente de la República insertando un escrito a la ley
aprobatoria del tratado internacional emitida por el Congreso.
™ Revisión: Sobre la ley que aprueba el tratado en virtud del art. 241 num. 10 CN. La
hace la Corte Constitucional
Existe una excepción a este proceso. El art. 224 CN, señala que un tratado puede entrar a
regir provisionalmente sin la aprobación del Congreso si es de naturaleza económica o
comercial y acordado en el ámbito de organismos internacionales. Es decir, en Colombia un
25
acuerdo económico entra a regir desde el momento de su suscripción, pero una convención
sobre derechos humanos requiere de la aprobación del Congreso y la posterior ratificación
para cobrar vigencia internamente.
En materia de derechos humanos, el art. 93 CN integra al orden interno los tratados de
derechos humanos ratificados por el Congreso que no suspenden derechos durante estados
de excepción, en virtud del denominado “bloque de constitucionalidad”
Es muy criticable la postura rígida adoptada por la Constitución de exigir para la
aplicabilidad interna de los convenios internacionales de derechos humanos el requisito
previo de la ratificación, así como la aplicación a estos tratados de la cláusula de revisión
por parte de la Corte Constitucional. Todas estas trabas llevan a un retardo en la aplicación
de normas de derechos humanos en un país que tanto las necesita como el nuestro.
Existen dos interpretaciones sobre cuándo empieza a regir en el derecho interno un tratado
internacional:
•
Teoría de la adopción. El derecho internacional hace parte del derecho interno desde el
momento de la suscripción, sin necesidad de incorporación especial.
•
Teoría de la transformación. El derecho internacional hace parte del derecho interno
solo cuando ha sido incorporado.
La hipótesis de la adopción respecto de los convenios internacionales de derechos humanos
en el derecho interno es más conveniente que la teoría de la transformación que se quiso
adoptar constitucionalmente, por las razones mencionadas. También es más ventajosa que
la teoría del bloque de constitucionalidad creada por la Corte Constitucional (Cfr. supra.
1.7.3).
1.3.2 La costumbre. Es una generalización de la práctica de los Estados, la prueba de un
26
consenso general de expectativas generalmente aceptadas como derecho, o la cristalización
de un consenso de los Estados respecto a una determinada pauta de comportamiento que se
impone como derecho objetivo.
La costumbre internacional se compone de dos elementos: el material, o la realización de lo
que se considera obligatorio dentro de los diferentes estados y en el marco de la comunidad
internacional, y el animus u opinio iuris vel necessitatis, que consiste en la convicción de
que determinado comportamiento es obligatorio.
Un punto esencial del DCIDH es que, a pesar de haber sido condensado en algunos tratados
de DIH (Los convenios de Ginebra) o en otros de índole regional (en ciertos puntos la
CIDFP), reviste el carácter de no escrito, no está codificado; sin embargo, ello no obsta
para que no tenga plena eficacia y fuerza vinculante.
A lo largo de la historia, se han definido algunos derechos humanos consuetudinarios, entre
los cuales destacan el derecho a no ser asesinado, a no ser torturado, a no ser esclavo, la
libertad de asociación, el derecho a no ser detenido arbitrariamente, y el derecho a no ser
desaparecido. Los dos últimos derechos mencionados revisten una especial importancia
para el desarrollo de este trabajo.
1.3.3
Relación entre las dos fuentes. Los tratados y la costumbre internacional
interactúan, y generan unos determinados efectos dependiendo de cada caso. Estos efectos
son el declarativo, cuando un tratado reconoce la existencia de una costumbre, el
cristalizador, cuando una costumbre se convierte en tratado y el constitutivo o generador,
cuando los analistas de un tratado y sus ejecutores lo interpretan y en el proceso crean
norma nueva consuetudinaria valida por sí misma
1.3.4
Conclusiones. Las dos fuentes de derecho internacional son los tratados y la
costumbre. Para que un tratado entre a formar parte del derecho interno deben surtirse los
requisitos de la negociación, suscripción, ratificación, revisión. Para que un tratado vincule
27
internacionalmente a un estado basta con el requisito de la suscripción. La costumbre para
ser fuente del derecho internacional, debe cumplir con los requisitos del corpus y del
animus.
1.4 TIPOS DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
1.4.1 Directa. Surgida de la actuación de agentes estatales
1.4.2 Indirecta. Que nace con la actuación de particulares acompañada de la negligencia
del aparato estatal para reparar los perjuicios causados.
1.4.3 Convencional. Que surge de la vulneración de los tratados internacionales que el
Estado válidamente suscribe.
1.4.4 Consuetudinaria. Surgida de la vulneración de una costumbre internacional
validamente reconocida.
1.4.5 Ordinaria. Para que surja debe darse el daño a un Estado o a un súbdito de un
Estado por parte de otro Estado. Deriva de la suscripción de un tratado válidamente
celebrado. El sujeto pasivo de la violación es el Estado lesionado.
1.4.6 En derechos humanos. Surge cuando un Estado daña a otro o a un individuo (sin
importar su nacionalidad). Puede derivar de un tratado de derechos humanos, o de la
dignidad intrínseca del hombre (que es una norma consuetudinaria). El sujeto pasivo es la
comunidad internacional.
1.4.7 Conclusiones. El estado puede responder internacionalmente por hechos de sus
agentes o de particulares, ésta responsabilidad puede provenir de los tratados o de la
costumbre y puede ser ordinaria o en derechos humanos.
28
1.5 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los organismos internacionales de derechos humanos, nacidos originalmente como
veedores de la función interna protectora de los derechos humanos que tienen los Estados
parte de los convenios internacionales, fueron derivando paulatinamente, sin perder sus
funciones primigenias, a verdaderos entes complementarios de protección de derechos
humanos ante la violación de estos por los Estados. Este desarrollo se ha visto reflejado en
la normatividad internacional vigente en materia de derechos humanos.
Como anotaciones generales a todos los sistemas podemos señalar que los organismos
internacionales de derechos humanos pueden emitir dos tipos de resoluciones:
•
Informes, que si bien ejercen gran influencia sobre las decisiones de los Estados, no
son en principio de obligatorio cumplimiento para estos.
•
Sentencias por parte de los tribunales internacionales de derechos humanos, que son de
obligatorio cumplimiento para los Estados.
Los únicos organismos internacionales que en la actualidad tienen la capacidad de emitir
resoluciones obligatorias para los Estados en materia de derechos humanos son el TEDH
(arts. 50 y 51 CEDH) y la Corte IDH (arts. 63 y 68 CADH). Los informes emitidos por el
Comité de derechos humanos de la ONU, o la CIDH, así como las opiniones consultivas
emitidas por la Corte IDH o el TEDH, no son directamente obligatorios para los Estados.
1.5.1
Sistema ONU o Universal. Funcionando en el marco de la ONU, existe una
Comisión de Derechos Humanos que está conformada por 43 representantes de los Estados,
elegidos por el ECOSOC. Dicha Comisión delega el trabajo de investigación y vigilancia
en materia de derechos humanos a una Subcomisión de derechos humanos y al Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, quien verdaderamente tiene conocimiento de los
casos particulares de violación de derechos humanos cometidos por los Estados miembros
29
de la ONU. Este Comité está conformado por 18 personas, y tiene como objetivo general el
envío de informes sobre la observancia de derechos humanos a los países suscriptores del
PIDCP. Adicionalmente, conoce casos particulares de violación de derechos humanos
realizados por los Estados suscriptores del Protocolo facultativo del PIDCP. Sus informes
son presentados a la Asamblea general de la ONU por conducto del ECOSOC, en caso de
que los Estados no cumplan sus recomendaciones (arts. 41, 42 y 45 PIDCP).
1.5.2 Sistema europeo. Basado en la CEDH y la Carta Social Europea, constaba de una
Comisión Europea de Derechos Humanos y el TEDH. A diferencia del sistema
interamericano, los particulares podían denunciar directamente su caso ante el TEDH,
aunque la Comisión conservaba en todo caso competencia para recibir denuncias de
violaciones de derechos humanos por parte de países signatarios de la CEDH. El TEDH, en
ocasiones, actuaba como tribunal de instancia ante las resoluciones emitidas por la
Comisión. Al ser incompatible el acceso directo al TEDH con la existencia de la Comisión,
a partir de 1998 se fusionó a esta con el TEDH, que quedó conociendo directamente todos
los casos.
1.5.3 Sistema interamericano. A diferencia de los demás sistemas, el interamericano
tenía desde un principio incluida en el Pacto de San José la cláusula de competencia en la
que los Estados aceptaban la eventualidad de que la CIDH llevara casos a la Corte IDH por
violaciones de derechos humanos realizadas por los Estados parte. Contrariamente al
sistema europeo, el sistema interamericano admite las denuncias individuales ante la CIDH
sin necesidad de declaración expresa del Estado parte, pero solo la CIDH puede presentar
demandas ante la Corte IDH.
1.5.4 Conclusiones. Los organismos interamericanos de derechos humanos han tenido un
papel vital sacando a la luz problemáticas ocultas en el ámbito interno, y desarrollando una
teoría unificadora acerca de las privaciones de la libertad y los recursos existentes para
contrarrestarlas.
30
1.6 FALLOS SOBRE LA LIBERTAD EN EL SISTEMA INTERNACIONAL
1.6.1
Sistema europeo. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
adoptada el dos de octubre de 2000, no hace alusión a la cláusula de reserva judicial como
mecanismo de protección del derecho a la libertad. Se ha considerado que lo importante y
decisivo no es la intervención legal o judicial previa, sino la existencia del control judicial
que impida la arbitrariedad y garantice la tutela efectiva del derecho. Es entonces el TEDH,
al igual que el Tribunal Supremo de Estados Unidos, partidario del control judicial
posterior de las capturas y actividades de policía judicial realizadas por la autoridad
administrativa.
La más reciente de las normas comunitarias de la Unión Europea, el Libro Verde, abandona
expresamente el principio de control judicial previo (consagrado en nuestra Nación en el
art. 28 CN), dejando la modalidad de autorización para privar de la libertad al derecho
nacional de cada país miembro de la Unión Europea. Pueden entonces los Estados adoptar
libremente el control judicial previo o el posterior de las actuaciones de los entes
ejecutores.
El TEDH ha sido muy celoso en defender el derecho de los individuos a ser juzgados
dentro de un plazo razonable, aun existiendo, en principio, mérito para capturar. La puesta
en libertad debe ser ordenada si es posible obtener garantías que aseguren la comparecencia
del acusado, y/o si la gravedad de una posible condena no es ya un factor a tener en cuenta
para justificar la detención preventiva. Y en todo caso, el juez debe propender por liberar al
privado de la libertad mientras se dicta sentencia. Para el TEDH, la existencia de una
fuerte sospecha de participación criminal en infracciones graves no legitima por sí misma
una larga detención preventiva. También, ha señalado las diferencias cuantitativas y
cualitativas entre privación y restricción de la libertad.
1.6.2 En el sistema interamericano. Ciertamente, hay en el sistema interamericano fallos
de la Corte IDH en los cuales se toca el tema de la privación estatal de la libertad personal,
31
y consecuencialmente de la garantía de la libertad, el habeas corpus.
Hablando más
específicamente, para el mencionado tribunal el habeas corpus es una faceta del amparo:
Si se examinan conjuntamente los dos procedimientos, puede afirmarse que el amparo es el
género y el habeas corpus uno de sus aspectos específicos. En efecto, de acuerdo con los
principios básicos de ambas garantías recogidos por la Convención así como con los
diversos matices establecidos en los ordenamientos de los Estados Partes, se observa que en
algunos supuestos el habeas corpus se regula de manera autónoma con la finalidad de
proteger esencialmente la libertad de los detenidos o de aquellos que se encuentren
amenazados de ser privados de su libertad, pero en otras ocasiones el habeas corpus es
denominado “amparo de la libertad” o forma parte integrante del amparo
Ya en lo concerniente a sentencias de la Corte IDH, esta ha tenido la oportunidad de
pronunciarse respecto de los siguientes temas
¾ Detenciones estatales. Ha defendido el derecho a hacer efectivo el habeas corpus,
cuando no se concede pese a reunirse los requisitos de ley para ello, o cuando, aunque ha
sido concedido, no se cumple
¾ Detenciones-desapariciones. La Corte IDH ha sentado un principio: un recurso que
proteja la libertad debe ser efectivo, y si no lo es, no hay porque agotarlo. Así, si un habeas
corpus es el recurso utilizado para hallar a una persona presuntamente detenida por
autoridades, se concluye que en caso de desapariciones forzadas, el hecho de intentar un
habeas corpus es suficiente para dar por agotados los recursos de la jurisdicción interna, si
la persona detenida no aparece, dado que no hay otro recurso más apropiado. Se establece
así una presunción de responsabilidad del Estado en los casos de desaparición forzada, que
este debe desvirtuar haciendo todo lo posible para lograr la libertad o por lo menos
encontrar a la víctima.
Hablando específicamente de los casos de desaparición forzada acaecidos en Colombia y
llevados al conocimiento de la Corte IDH, es necesario destacar los diferentes criterios
32
adoptado por este Tribunal en dos casos. Esto permite ver la dirección en que se esta
desarrollando el derecho internacional de los derechos humanos.
En un caso, la Corte IDH declaró que solo se habían violado la vida (art.4) y la libertad
personal (art. 7), y desestimó las violaciones a la integridad personal (art. 5), a un recurso
efectivo (art. 8) y a la protección judicial (art. 25), consagrados en la CADH. Cabe destacar
que los autores de esta desaparición fueron miembros del Ejército Nacional16. En otro caso
cuya sentencia fue emitida este año, la Corte IDH consideró y declaró violados todos los
derechos mencionados anteriormente, por una actuación cometida por particulares con el
apoyo del Estado17. Cuantitativa y cualitativamente, se marca un verdadero hito en el
sistema interamericano de derechos humanos, y se espera tenga consecuencias en el
derecho interno colombiano.
1.6.3 Conclusiones. En sociedades desarrolladas, se da énfasis al control posterior a la
privación de la libertad. En Colombia, la Constitución quiso consagrar el control previo de
la privación de la libertad.
Por tanto, debería darse énfasis al control previo de las
actuaciones del Estado, porque al revisarlas posteriormente podría ser demasiado tarde. Sin
embargo, el régimen de la libertad ha ido virando hacia un control posterior de la privación.
1.7 ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA
Puede decirse sin temor a equivocación que lo normal en Colombia es lo excepcional. Esto
se aplica también al terreno de las leyes.
Se ha considerado a la excepción como la
panacea, pues no busca en realidad enfrentar una alteración particular del orden político
sino que ha conducido a las más diversas finalidades. Enfrentar conflictos laborales,
disputas político-partidistas, alzamientos militares, la subversión, la protesta civil, asonadas
estudiantiles, el narcotráfico, el terrorismo, el "narcoterrorismo", el sicariato e inclusive la
delincuencia común. Esto rompe con la idea de una excepcionalidad como cláusula
16
17
CteIDH, Caso Caballero Delgado y Santana c. Colombia, sentencia del 8 de diciembre de 1995
CteIDH, Caso de los diecinueve comerciantes c. Colombia, sentencia del 5 de julio de 2004
33
legítima que se activa, en los estados de derecho, por la existencia real -no ficticia,
especulativa, potencial o preventiva- de guerra, peligro público u otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad de un Estado, una circunstancia de extraordinaria
gravedad y no susceptible de solución con los medios ordinarios.
La excepción en Colombia ha desbordado totalmente los límites. Y el mantenimiento de los
núcleos problemáticos de la crisis, de las condiciones socioculturales a las que se suele
denominar verdaderas causas, ha determinado un mantenimiento apenas formal del sistema
democrático al costo de unos acomodamientos internos tales que él mismo, en sus
lineamentos generales y fundacionales, ha degenerado, material -y aún formalmente-, en
otro. En el caso del sistema penal, ese otro modelo es al que denominamos de emergencia.
En este tipo de sistema de excepción o emergencia, la razón de estado prima sobre el estado
de derecho y el sistema jurídico se ve afectado desde dos perspectivas: la normativa (que
incluso puede ir contra la Constitución vigente), y la procesal, que se manifiesta en una
jurisdicción de excepción con tribunales y procedimientos especiales para los delitos
políticos. Esto hace que el sistema judicial devenga en un régimen policial paralelo que
cohonesta las decisiones políticas- pues en este punto ya no puede hablarse de decisión
justa o injusta-del ejecutivo. El juez se convierte en una especie de árbitro o notario de las
ejecutorias de la administración. Además de esto, el sistema penal de excepción vira hacia
una responsabilidad objetiva (castigando la persona y no el acto en sí).18
1.7.1 Regulación.
El art. 120 CN-1886 consagraba los entonces llamados Estados de
Sitio. Y los Actos Legislativos 3/1910, 1/1960, 1/1968, sucesivamente los regularon. La
CN-1991 arts 212-215, es el soporte constitucional vigente. Adicionalmente, los Decretos
1155 del 10 de julio de 1992, 874 del 1 de mayo de 1994, 2271 de 1991, y las Leyes 104 de
1993 (Ley de orden público) y 137 de 1994 (Estatutaria de los estados de excepción), tratan
esta figura jurídica.
18
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta, 2001. ISBN 84-8164495-1. IV. Fenomenología. La inefectividad de las garantías en el derecho penal italiano. El subsistema penal
de excepción.
34
La vigencia normal del estado de excepción es de 90 días, prorrogables 90 días más y aún
otros 90 días si se obtiene en el último caso concepto previo favorable del Senado. En total,
el estado de excepción puede durar máximo 270 días.
Adicionales a los requisitos
formales estatuidos en la ley, el Estado de Excepción debe cumplir con los siguientes
requisitos:
•
Que sea en realidad una legislación de excepción, es decir, que no se haya convertido
en una estrategia del Estado para mantener un régimen injusto de manera continuada
en el tiempo
•
Que responda a necesidades reales del Estado y la sociedad en general para preservar el
sistema que se encuentra en peligro por la situación de caos excepcional.
•
Que sea debidamente motivado, es decir que se señalen claramente cuales son las
causales por las cuales se decide entrar en estado de excepción.
•
Que las medidas tomadas durante el estado de excepción sean congruentes con los
motivos por los cuales se entra en estado de excepción
•
Que las medidas excepcionales sean limitadas tanto espacial como temporalmente.
•
Que las medidas no toquen ninguno de los derechos consagrados en los pactos
internacionales de derechos humanos como intangibles bajo estado de excepción. (art.
27 CADH, art. 7 PIDCP)
•
Que las medidas no toquen libertades y derechos que, a pesar de no estar
consagrados como intangibles específicamente por los pactos internacionales, sean
intangibles en virtud de nuevos desarrollos normativos
•
Que las medidas no coarten las garantías que, a pesar de no estar consagradas como
intangibles específicamente en los tratados, sean intangibles en cada caso particular
•
Que las medidas no vayan contra el DIH.
•
Que se cumplan las reglas dispuestas en el sistema internacional para notificación a los
Estados partes y las organizaciones internacionales a la hora de poner en vigencia los
estados de excepción. Esto implica no solo afirmar que el Estado ha entrado en un
régimen de excepción, sino también el hacer entrar en materia de manera clara a las
35
partes internacionales a través de documentos y todos los medios procedentes, para que
se pueda ejercer vigilancia externa sobre el proceso interno
1.7.2 Estados de excepción y hábeas corpus. La interrelación entre el hábeas corpus y
los estados de excepción ha sido expuesta por la Corte IDH en dos opiniones consultivas.
En la primera de ellas, estableció claramente que el contenido del habeas corpus o amparo a
la libertad no se agota en proteger la libertad personal. El hábeas corpus, para cumplir con
su objeto de verificación judicial de la legalidad de la privación de libertad, exige la
presentación del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la
persona afectada. En este sentido es esencial la función que cumple el hábeas corpus como
medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su
desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra
la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes19.
En la segunda, aunque refiriéndose en general a las garantías judiciales, estableció que el
hábeas corpus no es susceptible de suspensión ni siquiera en estados de emergencia. La
Corte concluyó que las garantías judiciales indispensables para la protección de los
derechos humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de
la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y
25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las
inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que
resulta de la suspensión de garantías20
Por ello, se concluye que el hábeas corpus (art 30 CN y 7.6. CADH), y el amparo o tutela
(art. 86 CN y 25.1 CADH) no son limitables durante estados de excepción. Las opiniones
consultivas son obligatorias en cuanto a que los Estados deben seguir sus lineamientos.
19
CteIDH, El Habeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías, Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de
1987, párrafo 35.
20
Cte.IDH, Suspensión de garantías durante los estados de excepción, Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de
octubre de 1987, párrafo 39
36
1.7.3 Normas autoejecutables de derechos humanos en Colombia.
Una norma es
autoejecutable si no requiere de desarrollo legal posterior para ser aplicada en cada caso
particular. Con respecto a si las normas de derecho internacional de derechos humanos son
directamente aplicables al derecho interno, hay unanimidad al afirmar que sí, siempre que
cumplan con el requisito de ser suficientemente claras21.
La disputa radica en definir qué hace a una norma autoejecutable: si el derecho interno22, o
el derecho internacional23. Esta disputa tiene consecuencias importantes para incorporar las
normas que protege el habeas corpus: las que se refieren esencialmente a la libertad. Estas
normas señalan tanto los límites que legítimamente puede establecer el Estado a la libertad
de los ciudadanos, como el momento y las condiciones a partir de los cuales puede
considerarse que el Estado está obligado a cumplir con dichos límites. Los arts 93 y 94 CN
de manera directa, y el art 9 indirectamente, permiten integrar con algunos
condicionamientos las normas internacionales de derechos humanos al derecho
colombiano. Pero se ha perpetuado un error en la jurisprudencia de nuestro país al hacer
una interpretación exegética del art. 93 CN, a través de la teoría del “Bloque de
constitucionalidad”. La Corte Constitucional ha concluido que un tratado internacional de
derechos humanos para prevalecer en el orden interno, debe siempre reunir los siguientes
requisitos: ser ratificado por el Congreso, y prohibir la limitación de los derechos humanos
en el orden interno durante estados de excepción. Consecuencialmente, se entra a discutir
si un organismo interno (sea el Congreso, o la Corte Constitucional), puede pronunciarse
sobre la validez de un tratado una vez este ha sido suscrito válidamente por el Ejecutivo.
Algunos sostienen que no es posible que un organismo de control interno defina si un
tratado internacional es o no contrario al ordenamiento jurídico interno24, mientras otros
creen que es revisable la validez de un tratado aún después de su perfeccionamiento
21
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. La Convención Americana de Derechos Humanos como derecho
interno. En : RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego; MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. La dimensión
internacional de los derechos humanos, BID, Washington, 1999. p. 99
22
BUERGENTHAL, Thomas. Self executing treaties in national and international law. En : Op.cit., p. 98
23
Op.cit., p. 99
24
BAYEFSKY, Anne. Aproximaciones generales a la aplicación de los derechos humanos de la mujer a nivel
nacional. En : Derechos humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales. AAVV. Compilado
por Rebeca J. Cook. Bogotá. Profamilia. 1997. ISBN 958-960004-0-9. p. 366.
37
(ratificación)25. La Corte Constitucional quiso crear con la teoría del bloque de
constitucionalidad una interpretación integradora, reconociendo el carácter vinculante en el
orden interno de los convenios internacionales en materia de derechos humanos y su
integración al cuerpo de la Carta, siempre y cuando se amoldaran a los requisitos del art. 93
CN. No obstante, la interpretación dada a este artículo dentro de la teoría del bloque de
constitucionalidad no es la más adecuada para hacer entrar a regir los tratados
internacionales de derechos humanos en el orden interno.
Al exigir la ratificación del tratado de derechos humanos para que este sea aplicable en el
derecho interno posterga la exigibilidad de compromisos suscritos por el Estado a nivel
internacional a fechas inciertas. Por ejemplo, a pesar de que la CIDFP fue suscrita el 9 de
junio de 1994 por la Asamblea general de la OEA, y firmada por Colombia en agosto de
ese mismo año, solo entró a regir con la Ley 707 de 2001.
Así mismo, al señalar que los derechos humanos deben ser intangibles para que puedan ser
aplicados en el derecho interno, la Corte Constitucional deja por fuera las normas
concerniente a la libertad en lo que se refiere a su aplicabilidad. La normatividad contenida
en los tratados internacionales, y la proveída por órganos de derechos humanos
internacionales (Corte IDH, CIDH, TEDH, Comité de Derechos Humanos de la ONU) no
es aplicable en el derecho interno para regular la libertad personal, dado que es un derecho
susceptible de limitación durante los estados de emergencia.
Se concluye entonces que la libertad no forma parte del bloque de constitucionalidad, pero
el habeas corpus sí, lo que implica que el derecho a la libertad puede limitarse durante
estados de excepción pero la garantía de la libertad no. Esto, en el caso de Colombia, tiene
como efecto práctico que el hábeas corpus durante estados de excepción sea una garantía
carente de objeto.
25
Cte.Const., sentencia C-227/93 del 17 de junio de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.
38
1.7.4 Conclusiones. En estados de excepción, la garantía del hábeas corpus era limitada
junto con el derecho que amparaba (la libertad). Esto, que en naciones con un sistema
político y judicial independiente era un problema más de doctrina, en el contexto
latinoamericano tenía consecuencias gravísimas por el precario desarrollo institucional.
Por eso, a nivel regional se implementó la tesis de que el hábeas corpus no es suspendible
ni siquiera en estados de excepción. Pero en Colombia, donde el único derecho que ampara
legalmente el hábeas corpus es la libertad, esta tesis fue neutralizada por ser la libertad un
derecho limitable durante los estados de excepción. Cuando no se está bajo estado de
excepción, las normas de emergencia se siguen aplicando, y el derecho a la libertad se
limita a través de la justicia “ordinaria”
1.8 LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA
Existen unos derechos intangibles (vida, integridad, debido proceso, etc.) que no pueden ser
limitados ni aún en estados de excepción. Otros derechos fundamentales son limitables en
estados de excepción y aún en tiempo de normalidad. Pero para que esta limitación no sea
desproporcionada, irracional o injustificada, en los sistemas democráticos liberales se ha
creado la figura de la reserva (limitación de la limitación). Uno de estos derechos
limitables, tal vez el más importante, es la libertad.
1.8.1 Regla general. Para que una persona sea privada legalmente de su libertad en
Colombia es necesario cumplir con unos requisitos de forma y de fondo.
1.8.2 Requisitos de forma. El mandamiento escrito de autoridad judicial competente con
las formalidades requeridas, según los términos del art. 28 CN.
1.8.3 Reserva de ley. Este requisito se encuentra implícito en el art. 28 CN, y significa
que toda privación de la libertad debe fundamentarse sustantivamente en la presunta
vulneración de una norma por parte del privado de la libertad. Con la nueva CN, y la
desaparición del arresto como pena principal en el actual CP, solo se puede privar de la
39
libertad a alguien sobre la base de una violación de la ley penal.
Inclusive se ha
propugnado por establecer que la ley que limite la libertad deba ser estatutaria. Así mismo,
esta reserva incluye la sujeción a los procedimientos establecidos para privar de la libertad
a alguien como requisito de legalidad de dicha privación.
Tiene así dos elementos:
sustantivo (vulneración de la norma penal por el individuo) y adjetivo (sujeción a los
procedimientos por parte del Estado).
1.8.4 Reserva judicial. Es la segunda parte de la reserva que tiene el Estado al momento
de privar de la libertad a una persona, e implica que solo el juez penal (y hasta este año, el
fiscal), puede ordenar que una persona sea privada de su libertad. Haciendo el
razonamiento inverso, al facultar el artículo 30 de la CN a cualquier autoridad judicial para
conocer y resolver del habeas corpus, cualquier juez de la República, sin importar que no
sea penal, puede ordenar la libertad de una persona, si lo considera procedente.
Es decir, la reserva judicial opera en dos sentidos: uno amplio, exigiendo que sea
privativamente el funcionario judicial penal quien ordene la privación de la libertad, y uno
restringido, que hace que solo las autoridades judiciales puedan conocer del habeas corpus
y eventualmente liberar a la persona.
1.8.5 Requisitos de fondo.
¾
Objetividad. El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, consiste en el
análisis objetivo de la persona al momento de realizar la detención sobre los motivos
fácticos de esta. Una captura no puede basarse solo en sospechas.
¾
Necesidad. El periculum in mora, o persecución de una finalidad legítima. La
violación de un derecho protegido por el Estado por parte del individuo obliga a que aquel
lo prive de la libertad.
¾
Proporcionalidad. Proporcionado es medido, racional. La proporcionalidad en la
40
captura se manifiesta analizando si es obligatoria imponerla de acuerdo a la gravedad del
hecho cometido y las circunstancias particulares del caso. Además, al efectuarla deben
respetarse los derechos del imputado. Este requisito, además de proceder en los casos en
que se cumple idóneamente con los otros requisitos, debe cumplirse también cuando la
captura es excepcional (captura administrativa, flagrancia).
Así lo ha afirmado el tribunal interamericano de derechos humanos para el cual
en el segundo supuesto [el del art. 7 inc. 3 CADH], se está en presencia de una
condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por
causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.26
¾
Temporalidad. Puesto que el art. 28 inc. 2 CN parte final señala que no habrá en
Colombia penas ni medidas de seguridad imprescriptibles, es claro que el Estado tiene
límites al momento de castigar a una persona con la privación de la libertad.
Si esta
disposición se aplica para los condenados por sentencia en firme, cuanto más a las personas
que son solo sindicadas de cometer una conducta ilícita. Nunca pueden pasar más de treinta
y seis horas entre la detención y la puesta a disposición de autoridad competente.
Internamente, se han adoptado estos criterios para establecer cuándo una captura
administrativa es legal. No existe razón por la cual no se puedan aplicar estos estándares a
privaciones de la libertad diferentes a la administrativa, como la orden de captura indicada
en el art. 28 inc. 1 CN o la flagrancia del art. 32 CN, pues sería absurdo someter a unas
reglas a los miembros de la Fuerza Pública y no a los jueces o a los particulares. No aplicar
estas reglas en todos los casos es dar patente de corso a los jueces para emitir ordenes de
26
CteIDH, caso Gangaram Panday c. Surinam, sentencia del 21 de enero de 1994, párrafo 47.
41
captura que pese a ser ilegales en el fondo, cumplan formalmente con unos requisitos de
legalidad y no sean por tanto controlables. (Cfr. supra 1.8.11).
1.8.6 Excepciones a la regla general. Los derechos fundamentales no son susceptibles de
limitación. La excepción a este principio la encontramos en el derecho fundamental a la
libertad. Pero dentro de esta excepción, la regla general es que la limitación a la libertad
debe ser lo menos gravosa posible, y cumplir con unos requisitos tanto formales como
materiales. No obstante, existen unas excepciones dentro de la excepción, casos en los
cuales los estándares exigidos para toda privación de la libertad se atenúan. Dichas
excepciones pueden ser sustantivas o procesales
1.8.6.1 Excepciones Sustantivas. La pena. El hombre por regla general es libre, pero ante
la comisión de una conducta punible es necesario poner a funcionar el aparato punitivo
estatal para efectos de castigar al delincuente y hacer ver a la sociedad que el delito es
castigado. En todo caso, la pena se enmarca dentro de la concepción del derecho penal
como razón última existente en los sistemas democráticos, Verbi gratia:
Decreto 100 de 1980- Antiguo CP
o
Art. 41. Penas principales. Prisión, arresto y multa. La duración máxima de la pena
era de treinta años, y la de arresto de cinco.
o
Art. 42. Penas accesorias. Restricción domiciliaria, pérdida del empleo público u
oficial, interdicción de derechos y funciones públicas, prohibición del ejercicio de un arte
profesión u oficio, suspensión de la patria potestad, expulsión del territorio nacional para
los extranjeros, prohibición de consumir bebidas alcohólicas.
Ley 599 de 2000-CP vigente
o
Art. 35.
Penas principales.
Prisión, multa y las privativas de otros derechos
consagradas en la parte especial.
42
o
Art. 36. Penas accesorias. La prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión
y el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido es sustitutivo de la
multa.
1.8.6.2 Excepciones Procesales. Las privaciones a la libertad surgidas no de sentencia
condenatoria en firme sino de providencias de otro tipo (orden de captura, medida de
aseguramiento) o de simples situaciones fácticas (detención administrativa, flagrancia),
tienen un carácter instrumental y por tanto su restricción temporal es aún mayor que la de
las limitaciones sustantivas a la libertad.
1.8.7 La medida de aseguramiento detención preventiva. Los fines formales de la
medida de aseguramiento son impedir la fuga del imputado, la continuación de su actividad
delictiva o la destrucción de los medios de prueba. Además, existen unos fines materiales
que son la proporcionalidad y racionalidad de la medida. En el régimen penal colombiano
se observa:
Decreto 2700 de 1991- Antiguo CPP
o
Art. 390. Conminación. Consistía en el compromiso del sindicado de cumplir las
obligaciones que le impusiera el funcionario judicial al resolver su situación jurídica. Sólo
procedía para delitos sancionados con arresto o pena no privativa de la libertad.
o
Art. 393. Caución. Podía ser juratoria o prendaria y se aplicaba en relación con los
delitos cuya pena mínima fuera inferior a 2 años de prisión o en los delitos previstos en el
numeral tercero del art. 397 del anterior CPP.
o
Art. 397. Detención preventiva. Procedía en los siguientes casos:
•
En delitos competencia de los jueces regionales
•
En delitos con pena de prisión mayor o igual a 2 años
43
•
En los delitos señalados en la lista del mismo artículo 397
•
Cuando el imputado fuera capturado en flagrancia y el delito tuviera pena de prisión.
•
Cuando injustificadamente no se pagara la caución
•
En lesiones culposas cuando el imputado se encontraba en estado de embriaguez o
había huido del lugar de los hechos.
Ley 600 de 2000-CPP. Señala en el art. 357 la detención preventiva como única medida
de aseguramiento. Para que proceda
•
El delito debe tener señalada pena mínima mayor a 4 años de prisión.
•
El delito debe encontrarse en la lista determinada en el mismo artículo, si su pena
mínima es menor a 4 años de prisión
•
La persona debe tener antecedentes en su contra. (Sentencia condenatoria)
•
Las causales para imponer medida de aseguramiento no son concurrentes.
Ley 906 de 2004-NCPP. Señala en su art. 307 medidas de aseguramiento privativas de la
libertad y no privativas de la libertad
Entre las Privativas de la libertad se señalan:
•
Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
•
Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa
ubicación no obstaculice el juzgamiento
Ahora, con respecto a las medidas de aseguramiento en general, se establecen como
requisitos para imponerlas en el NCPP
•
Que se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido
ejercicio de la justicia.
•
Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
•
Que resulte probable que el imputado no comparezca al proceso o que no cumplirá la
44
sentencia.
Adicionalmente, al separarse en el NCPP la detención preventiva en establecimiento
carcelario de la detención preventiva fuera del mismo, se agregaron unos requisitos
adicionales a la detención preventiva reclusión
•
Ser delito de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
•
Ser delito investigable de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o
exceda 4 años.
•
Ser delito contra el patrimonio económico, si la defraudación sobrepasa la cuantía 150
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Con esta reforma vuelven a señalarse medidas de aseguramiento diferentes a la detención
preventiva. Esto era necesario desde la derogación del Decreto 2700 de 1991 por la Ley
600 de 2000, y en este sentido la reforma es muy positiva. No tocaremos las medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad pues no son directamente objeto de este trabajo.
1.8.8 La captura. Con respecto a la captura estrictamente hablando, se han presentado
muchas disquisiciones derivadas principalmente de la potestad otorgada a la Fiscalía para
dictar órdenes de captura sin tener un acervo probatorio suficiente que por lo menos indique
cierta responsabilidad del imputado. Se alude a las capturas para rendir indagatoria, o
derivadas de la realización de esta diligencia. Pese a que el sistema de privación de la
libertad en Colombia es de apreciación libre, es decir, que el
cumplimiento de los
requisitos legales de la detención preventiva no implica que automáticamente se tenga que
ordenar por el funcionario, se ha mantenido la captura obligatoria, que en teoría
desapareció del ordenamiento con el Decreto 1853 de 1985.
Decreto 2700 de 1991- Antiguo CPP. Se observan figuras como:
™ Captura para tomar indagatoria
•
Captura facultativa: Cuando la medida de aseguramiento era detención preventiva.
45
•
Citación para indagatoria: Cuando no era necesaria la aprehensión. En este caso, si no
se asistía, podía librarse orden de captura para hacer comparecer al imputado a la
indagatoria.
Si el imputado asistía voluntariamente, se presentaban tres situaciones:
•
Se había ordenado la captura para que rindiera indagatoria, debía liberarlo apenas
rendida esta.
•
No se había ordenado la captura, y concurría voluntariamente. El fiscal podía ordenar
la privación de la libertad si de la indagatoria surgían elementos de juicio que así se lo
indicaran.
•
Se había ordenado la captura previamente, y se citaba para indagatoria. Se podía
ordenar la privación de la libertad apenas terminada la diligencia.
En el segundo caso, era evidente la irregularidad de la privación de la libertad, pues se
ordenaba la captura sobre la base de prueba aportada por el mismo imputado. En el tercer
caso la irregularidad se manifestaba en lo superfluo de la citación si ya se había librado
orden de captura. En ambos casos la indagatoria como medio de defensa se veía burlada.
™ Captura para resolver situación jurídica (art. 382 CPP): Ante la asistencia por citación
del imputado. Se daba si de la indagatoria surgían razones para dictar auto de detención sin
que hubiere causa de libertad provisional. Solo procedía para resolver la situación jurídica,
es decir, si se vencían los términos para realizar dicha actuación, la detención devenía ilegal
y procedía el hábeas corpus. Se presentaba la misma injusticia que en la citación para
indagatoria, y en realidad no podía separarse claramente el momento en que terminaba la
indagatoria y empezaba la detención preventiva.
Ley 600 de 2000- CPP: Se observan
™ Captura para tomar indagatoria
46
•
Captura facultativa: Cuando proceda medida de aseguramiento
•
Citación para indagatoria: Si no es necesaria la aprehensión
•
Conducción: Una vez tomada la indagatoria debe ponerse en libertad al imputado
•
Captura para decretar detención preventiva
En cuanto a la procedencia de la captura para resolver situación jurídica, el art. 341 CPP
mantuvo la misma irregularidad del art. 382 del CPP anterior porque aunque se cambió la
forma de abordar el problema (ya no habla de prueba surgida en la indagatoria sino de
razones que bien podían existir antes de la diligencia), se sigue permitiendo que se prive de
la libertad a pesar de que se haya citado para indagatoria, teniendo en cuenta que esta figura
(la citación) se debe aplicar cuando no es necesaria la aprehensión.
Ley 906 de 2004-NCPP.
En un gran avance, el art. 8 ha consagrado como derechos
inherentes a la defensa el no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a autoincriminarse
y a que no se utilice el propio silencio en contra. Así se cierra un debate surgido en torno a
la polémica figura de la indagatoria, nominalmente medio de defensa pero en realidad
prueba reina que fomentaba la desidia en recolección de pruebas de la Fiscalía y generaba
confusión respecto al régimen de libertad aplicable.
1.8.9 Interrelación entre la detención preventiva y la captura. Se presenta confusión
entre la captura y la detención preventiva. La transubstanciación entre el derecho formal y
el derecho real ha llegado a afectar de manera tal los derechos de los privados de la libertad,
que se confunde el hecho físico de la privación de la libertad con la resolución judicial que
justifica el estado de privación de libertad de una persona. El primer supuesto es la captura,
que puede tomar otros nombres y presentarse de diferentes maneras. El segundo, es la
detención preventiva y solo la puede hacer un funcionario judicial.
Consecuencialmente, se ha confundido la entrega “jurídica” con la entrega “física” de la
persona al juez, para efectos de que se ejerza el control posterior. Fue necesario que el
tribunal constitucional se pronunciara diciendo que es necesaria la entrega física de la
47
persona a la autoridad judicial para que aquella quede a disposición de esta.
El NCPP ha hecho un avance en materia de técnica legislativa, pues trata los dos supuestos
de privación de libertad (captura y detención preventiva), en un solo Título denominado
régimen de la libertad y su restricción (Título IV). El capítulo II habla de la captura y el III
de la detención preventiva. En contraste, el CPP habla de la captura y la detención
preventiva en el Título correspondiente a la etapa procesal de la instrucción.
1.8.10 La flagrancia. El art. 32 CN contiene la excepción más clara de los requisitos de la
privación de libertad contenidos en el art. 28 CN. Señala que el delincuente flagrante podrá
ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Así mismo, que los agentes de
la autoridad que lo persiguieren podrán penetrar en el domicilio del delincuente, si este se
refugia allí, y que si se acogiere a domicilio ajeno, procederá requerimiento al morador.
La redacción de este artículo, rezago de la CN-86, no pudo ser más desafortunada. Parece
dar a entender que cuando el delincuente se refugiare en domicilio ajeno, los agentes no
podrían entrar a hacer la aprehensión sin permiso del dueño, lo cual no es cierto.
La persona que realice la captura no formula ningún juicio de valor acerca del delito
cometido. Es decir, el sistema adoptado por el CPP es objetivo
.
Adicionalmente, puede comentarse que en delitos permanentes el concepto de flagrancia se
diluye, y entra a depender de cada caso particular y del buen razonamiento del juez concluir
si se trata o no de flagrancia. Lo importante sería concretar en cada ocasión si la detección
de la flagrancia es anterior o posterior al acto de capturar, porque si fuera esto último se
estaría capturando por sospechas.
1.8.11 La captura administrativa. Esta figura nace de una aplicación extensiva del art. 93
CN, pues ni el CPP ni en nuestro concepto la misma CN la regulan expresamente.
48
Al autorizar los tratados internacionales medidas de excepción a la reserva judicial en
materia de privación de la libertad, y permitir la Constitución la interpretación de las
normas sobre derechos y garantías fundamentales en base a los tratados internacionales de
derechos humanos, internamente se ha aceptado la captura administrativa, desarrollada por
órganos internacionales de derechos humanos.
La captura administrativa es polémica. Se ha entendido que el artículo 28 inc. 2 CN la
regula, aunque lo que manifiesta dicha norma es que la persona detenida preventivamente
será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes.
No puede negarse que pareciera regularse constitucionalmente una situación de captura
excepcional diferente a la captura en flagrancia (art. 32 CN). Pero la confusión se agudiza
cuando se toma la definición de detención preventiva que la normatividad, la jurisprudencia
y la doctrina penal han creado (Cfr. infra num. 1.8.9).
Siendo la detención preventiva una medida jurídica y no una situación fáctica, no podría
fundamentarse la captura administrativa sobre la base del art. 28 inc. 2 CN, pues allí se
habla de detención preventiva y la captura es una situación de hecho por excelencia.
Tomemos entonces la justificación que se ha dado para la existencia de la captura
administrativa en Colombia desde una supuesta perspectiva del derecho internacional de los
derechos humanos.
Ciertamente, los tratados internacionales de derechos humanos
permiten la limitación de ciertos derechos fundamentales durante los estados de excepción
(art. 4 PIDCP, art. 27 CADH).
Pero dicha limitación solo puede darse durante el tiempo que dure el estado de excepción y
bajo los condicionantes creados para dichos estados de excepción (Cfr. infra 1.7.1). Alegar
el estado de excepción para mantener permanentemente medidas excepcionales como la
captura administrativa es incorrecta.
49
Además, la captura administrativa de la jurisprudencia de tribunales internacionales no
puede sacarse del contexto en la cual fue creada, principalmente el TEDH, órgano de la UE,
con sistemas judiciales y policiales organizados, operantes y sobre todo sometidos a un
control estricto tanto nacional como internacionalmente.(Cfr infra 1.2, 1.4, 1.6.1). Aplicar
sin más una teoría que da una potestad tan amplia a la Fuerza Pública para efectuar capturas
sin orden judicial en Colombia fomenta más los abusos que la efectividad. Algunas voces
se han levantado contra la captura administrativa, por hacer proclive el sistema a desmanes:
En un país que no ha ratificado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas, suscrita en 1994 [Para esa época, la CIDFP no había sido aún ratificada], y en
el que cada dos días se denuncia una desaparición, no es justo ni conveniente permitir las
llamadas detenciones administrativas, que ya han demostrado favorecer múltiples abusos y
crueldades27.
Sin embargo, nada se opone a aplicar con reservas dicha figura. Limitándose a los estados
de excepción, y aplicando las reglas desarrolladas por la jurisprudencia nacional e
internacional para regularla, puede adaptarse para que sea compatible con el sistema
jurídico colombiano. Inclusive, los criterios desarrollados para establecer la legalidad de
una captura administrativa son aplicables analógicamente a los supuestos de privación de la
libertad estrictamente establecidos por la Constitución: los arts 28 y 32 CN, ya que amplían
el ámbito de protección de los derechos humanos (Cfr. infra
1.3.2). Lo que no puede
hacerse es aplicar analógicamente la doctrina internacional para limitar los derechos en el
ámbito nacional. Esto contrariaría el principio pro homine en materia de interpretación de
derechos humanos.
Lamentablemente, la captura administrativa ha arraigado profundamente en la teoría y la
práctica nacional, y constituye otro ejemplo de norma excepcional convertida a la fuerza en
legislación permanente. Se tiene por sentado que la detención preventiva mencionada por el
art. 28 inc. 2 de la Carta no es medida de aseguramiento sino una captura administrativa,
27
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Cuarto informe anual del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia,
Bogotá, 1997, p. 46
50
porque la valoración de responsabilidad de un imputado no puede hacerla un funcionario
administrativo28.
Si esto es así, no puede exigirse a la autoridad que captura que mire en cada caso en
particular que se cumplan los cuatro requisitos de la captura administrativa. No obstante, si
con posterioridad a la captura el funcionario debe rendir un informe escrito (319 CPP),
debe concluirse que se exige al funcionario que explique porque se capturó, lo que va en
contra del principio esencial de la captura administrativa, que es que se de en un contexto
tal que no requiera explicaciones. Sin agregar que en muchas ocasiones este informe se
constituye en la única prueba para juzgar y condenar a una persona.
1.8.12 Término de 36 horas. Es doctrina común que una persona no puede ser detenida
por más de 36 horas por autoridad diferente de la judicial. Pero antes, en el momento y aún
después de la entrega a la autoridad judicial, el privado de la libertad se encuentra en manos
del Estado. Por tanto, cabe señalar dos situaciones irregulares en materia de privación de
la libertad:
‰
Entre la aprehensión y la entrega a la autoridad competente pueden transcurrir menos
de 36 horas y pese a ello vulnerarse el principio de temporalidad de la captura, porque por
desidia o mala fe las autoridades que han efectuado la detención pueden demorar la entrega
de la persona a pesar de estar en condiciones físicas de hacerlo inmediatamente (como
manda la ley). En este caso, debería proceder la presentación del habeas corpus antes del
cumplimiento de las 36 horas.
Si en Colombia se llevan a cabo los actos necesarios por la autoridad que realiza la captura
en término inferior a las treinta y seis horas, el capturado puede estar aún privado de
28
BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Bogotá.
Universidad Externado de Colombia. 4ª edición. 2002. ISBN 958-616-611-2. p. 172
51
libertad por cuenta de autoridad diferente a la jurisdiccional y hasta ese límite ésta no podrá
reputarse como ilegal29
‰
El no respetar los términos judiciales consagrados en la ley una vez iniciado el proceso
penal, lleva a que en la práctica personas que no han sido condenadas por ningún delito
paguen una pena anticipada en las cárceles y demás centros de reclusión. El no existir un
mandato perentorio (como en el caso del habeas corpus), hace que los plazos dados por el
CPP para los actos del proceso sean en muchos casos irrespetados, y con ellos la libertad de
las personas.
Es en este caso procedente la aplicación de los criterios desarrollados por la CIDH para
definir en un caso determinado si la detención preventiva es razonable. Estos criterios son:
9 La justificación pertinente y suficiente de la detención.
9 La duración del proceso judicial30.
Así mismo, la Corte IDH ha creado unos lineamientos para establecer si un proceso ha
tenido duración razonable:
9 La complejidad del caso
9 La actividad del procesado
9 La conducta de las autoridades judiciales31.
1.8.13 Conclusiones. Los derechos fundamentales son intangibles. Dos salvedades de
este principio son la limitación que se hace de los derechos en estados de excepción, y la
limitación general que tanto en emergencias como en estado de normalidad se hace del
derecho a la libertad, derecho tangible por excelencia. Pero estas limitaciones de los
derechos fundamentales no pueden ser ilimitadas. Por tanto se ha creado una regulación que
29
PATIÑO GONZÁLEZ, María Cristina. El habeas corpus. En: Revista Derecho del Estado. No. 8, (junio,
2000), Universidad Externado de Colombia. ISSN 0122-9893. p. 138
30
CIDH, Informe Nº 12/96, Caso 11245, Giménez c. Argentina, 28 de febrero de 1996, párrafo 83. En:
RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego; MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. Op.cit. p. 181.
31
Corte IDH, Caso Genie Lacayo c. Nicaragua, sentencia del 29 de enero de 1997, serie A No. 7 párrafo 77.
52
condiciona la privación de la libertad a la existencia de mandamiento escrito de autoridad
judicial competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la
ley. Debe además ser toda privación de la libertad objetiva (no discriminatoria, y basada en
hechos y no en sospechas), necesaria (urgente), proporcionada (no arbitraria) y temporal
(porque en Colombia toda persona es inocente mientras no se le declare judicialmente
culpable y porque está proscrita la prisión perpetua).
Estos requisitos de forma y fondo de la privación de la libertad tienen su excepción
sustantiva en la sanción penal, que en la actualidad es principalmente la prisión al haber
sido degradado el arresto a pena accesoria, y sus excepciones adjetivas en la captura
ordenada por autoridad judicial, la flagrancia, la captura administrativa y la medida de
aseguramiento detención preventiva.
La aplicación de estas figuras debería ser
excepcional. No obstante, este principio es inaplicado a diario, y puede constatarse para
cada una de las excepciones.
La orden de captura debería proceder solo cuando hay fundamento probatorio para suponer
que alguien es responsable penalmente, y no para vincular a una persona a la investigación
penal, como actualmente se hace.
La flagrancia es un concepto arcaico que quedo
incrustado dentro del listado de derechos fundamentales de la CN. Por ello, su aplicación y
análisis debe hacerse con las mismas reglas de los otros casos de privación de la libertad.
La captura administrativa, además de los cuatro requisitos mencionados (objetividad,
necesidad, temporalidad y proporcionalidad), debería tener el de no proceder sino en
estados de excepción.
La medida de aseguramiento, pese a regir en Colombia el sistema de libre apreciación
judicial acerca de su procedencia, es en realidad aplicada de forma objetiva, siempre que se
cumplan los requisitos formales para imponerla.
53
1.9 EL HABEAS CORPUS EN COLOMBIA
Sin el derecho a la libertad personal es imposible instrumentar los demás derechos
fundamentales. Así, ante la presunta intromisión del Estado en el derecho a la libertad, se
hace necesario un procedimiento rápido y eficaz que garantice no solo la libertad sino la
dignidad del detenido32. Dependiendo de la perspectiva, puede verse al hábeas corpus como
un control de legalidad de las privaciones de la libertad, un simple recurso dentro del
proceso penal o una verdadera acción constitucional. De acuerdo a cada enfoque, varían las
características.
1.9.1 Control de legalidad. El CPP consagra dos tipos de control de legalidad para una
privación de la libertad.
9 Control externo: Se materializa a través del habeas corpus. Está a cargo de funcionarios
que no conocen de la actuación ni han ordenado la captura del imputado.
9 Control interno: Toma diferentes formas, como la orden de libertad inmediata del art.
353 CPP, y el control de legalidad de las medidas de aseguramiento. Es interno porque el
funcionario que dicta la medida es el que determina la legalidad de la privación de la
libertad. Después de haber sido puesta la persona a ordenes de la autoridad judicial
(Fiscalía, Juez), o de haber llegado una notitia criminis al aparato punitivo sin estar el
individuo privado de la libertad, por regla general se empiezan a surtir una serie de
actuaciones dentro del marco del proceso que tienen que cumplirse dentro de un marco
señalado por el mismo CPP. De estas actuaciones, algunas son susceptibles de revisión
externa a través del hábeas corpus y otras no por existir dentro del proceso penal medios
para impugnarlas (control interno). En el siguiente cuadro se señalan algunas de las
actuaciones dentro de un proceso penal que tocan directamente el derecho a la libertad, y se
32
PATIÑO GONZÁLEZ, María Cristina. Libertad personal y habeas corpus: eficacia en el derecho interno
frente a su regulación internacional. En: Revista Derecho del Estado. No. 9 (diciembre, 2000), Universidad
Externado de Colombia. ISSN 0122-9893. p. 97
54
señala el tipo de control que jurisprudencial y doctrinariamente se ha considerado que es el
procedente.
Tabla 1. Actuaciones susceptibles de control externo
MEDIDA
HABEAS CORPUS
Investigación previa- art. 322 a 328 CPP
Por imposibilidad de captura en este caso
Flagrancia-art. 346 CPP
Por vencimiento del término de 36 horas
Conducción para indagatoria- art. 336 CPP
Si después de la indagatoria no se libera inmediatamente
al indagado
Orden de captura-art. 350 CPP
Si no cumple con los requisitos o no contiene una
mínima valoración probatoria
Formalización de la captura- art. 352 CPP
Privación
de
la
libertad
para
Vencido el término de 36 horas
resolver En caso de presentación espontánea, sin orden de
situación jurídica-art. 341 CPP
captura previa y sin estar resuelta la situación jurídica
Libertad inmediata- art. 353 CPP
Solicitud al funcionario judicial para que actúe de oficio
Vencimiento de términos-art. 168 CPP-arts. Regla general: 3 días para providencias de sustanciación
340 y 354 CPP
y 10 para interlocutorias
Excepción: Para recibir indagatoria y definir situación
jurídica: 8 días
Fuente: Sentencia C-24 de 1994 M.P.: Dr. Alejandro Martinez Caballero en concordancia con la información
Del Código de Procedimiento Penal Vigente.
Tabla 2. Actuaciones susceptibles de control interno
MEDIDA
Imposición
REPOSICIÓN
de
medida
APELACIÓN
de Si es improcedente
Si se niega la libertad
aseguramiento
Suspensión de la medida de Solicitud de libertad si se Por negativa a suspender la
aseguramiento- art. 362 CPP
cumplen
las
condiciones- medida
reposición
Improcedencia de la medida de Solicitud de libertad-reposición Si se niega la improcedencia de la
aseguramiento- art. 355 CPP
medida
Revocación de la medida de Solicitud de libertad por prueba Si se niega la revocatoria
aseguramiento- art. 363 CPP
sobreviniente-reposición
55
Libertad provisional- art. 483 CPP Solicitud al juez de ejecución Si se niega la libertad condicional
de penas-reposición
Aplazamiento o suspensión de la Solicitud al juez de ejecución Si se niega la suspensión
ejecución de la pena- art. 362 y de penas-reposición
471 CPP
Libertad condicional-art. 480 CPP
Solicitud al juez de ejecución Si se niega la libertad condicional
de penas-reposición
Redención de pena por trabajo, Solicitud al juez de ejecución Si se niega la libertad por
estudio o enseñanza- art. 494 CPP
de penas-reposición
redención de pena
Libertad por cumplimiento de la Solicitud al juez de ejecución Si se niega la libertad por
pena
de penas-reposición
redención de pena
Fuente: Sentencia C-24 de 1994 M.P.: Dr. Alejandro Martinez Caballero en concordancia con la información
Del Código de Procedimiento Penal Vigente.
El control de legalidad de la detención preventiva, está consagrado en el art. 392 CPP.
Procede contra las medidas de aseguramiento dictadas por la Fiscalía, y es un ejemplo de
competencia compartida entre la Fiscalía y los jueces penales. Para que proceda es
necesario que se hayan agotado los recursos de reposición y apelación ante la Fiscalía y que
la medida de aseguramiento este debidamente ejecutoriada. Puede el juez, en ejercicio del
control de legalidad durante la etapa de instrucción:
9 Anular la medida de aseguramiento, por violación del debido proceso.
9 Revocar la medida de aseguramiento, por falta o distorsión de la prueba33.
No obstante, teniendo en cuenta que el control de legalidad no es factible en etapa de
juzgamiento, debe entenderse que este desaparece con la vigencia del NCPP a partir del
2005, pues la Fiscalía pierde totalmente la competencia para dictar medidas de
aseguramiento.
1.9.2
33
Recurso dentro del proceso penal.
BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. cit. p. 243-246
56
1.9.2.1 Decreto 1358 de 1964. Fue expedido en virtud de la Ley 23 de 1963. Consagraba
el habeas corpus en el art. 56. El término para poner a órdenes de autoridad judicial era de
cuarenta y ocho horas y no de treinta y seis como ahora.
1.9.2.2 Decreto 409 de 1971. Reguló en sus arts 417 a 425 los presupuestos de la acción,
Era competente para conocer del recurso el juez municipal del lugar de reclusión, estando
legitimado el afectado o su representante para presentarlo. Debía indicarse el lugar de
reclusión y la autoridad que había ordenado la captura. Establecía que el auto que decidía la
solicitud de hábeas corpus no era susceptible de recursos, fuera que se concediera o no la
libertad. Este decreto vería aún más limitado su ámbito de protección por el Estatuto de
Seguridad de 1978.
1.9.2.3 Decreto 050 de 1987. Regulaba el hábeas corpus en los arts. 454 a 466. El
término para decidir era de 48 horas. Permitía la “legalización” de la captura, lo que
implicaba que aún después de interpuesto el habeas corpus, podía definirse la situación
jurídica con medida de aseguramiento, y dicha actuación era válida y saneaba la ilegalidad
de captura.
Su rango de protección se vio restringido por el Estatuto Antiterrorista de aquella época34,
que condicionaba el habeas corpus haciendo competente para conocerlo de manera
privativa al Tribunal de Orden Público del lugar de reclusión del afectado, consagrando
vista fiscal y la posibilidad de recusar al juez, así como regulando los casos de vacancia
judicial.
1.9.2.4 Decreto 2700 de 1991. El art. 5, norma rectora, establecía que el habeas corpus
podía ser invocado por el privado ilegalmente de la libertad o por interpuesta persona, y que
el recurso debía resolverse en 36 horas contadas desde el momento de la solicitud y sin
tener en cuenta el número de retenidos.
34
Decreto 180, que definía los delitos de terrorismo y conexos; Ley 30 de 1986, que señalaba el delito de
tráfico de estupefacientes y otros; Decreto 182 de 1988, que establecía las limitaciones al habeas corpus en
casos de terrorismo y narcotráfico.
57
El art. 430 señalaba los dos supuestos de procedencia del habeas corpus: captura con
violación de las garantías, o prolongación ilegal de la privación de la libertad.
Se estableció por vez primera en el art. 437 que el auto que concede la libertad en virtud del
hábeas corpus es inapelable. Esta norma dio pie a interpretaciones pues algunos decían que
el auto que negaba la libertad tampoco era apelable35, en tanto que otros afirmaban que sí lo
era36. Ahora se entiende que en tanto que el auto que concede la libertad no es apelable, el
que la niega sí.
1.9.2.5 Decreto 1156 de 1992. En esta etapa surge un mecanismo que concebido en
principio para controlar dentro de la legalidad a los grupos armados que entonces
combatían al Estado, se ha convertido en una regla general aplicable a todo proceso penal
en Colombia. El art. 3 estableció que los sindicados por narcotráfico y terrorismo,
competencia de la “justicia regional”, no podían alegar el habeas corpus, y que las causales
de libertad provisional para estos delitos debían alegarse dentro del proceso respectivo.
Aunque la prohibición del habeas corpus para narcotráfico y terrorismo fue eliminada, se
amplió el alcance del resto de la normatividad a todos los delitos37.
1.9.2.6 Ley 589 de 2000. Señala en su art. 13, el mecanismo de búsqueda urgente, al
parecer diseñada para contrarrestar desde el terreno de la legalidad el fenómeno de la
desaparición forzada. Pero en raras ocasiones este mecanismo ha logrado su objetivo de
ubicar a una persona cuando se desconoce su paradero.
35
C.S.J., Cas.Penal, sentencia del 14 de julio de 1992, M.P. Jorge Carreño Luengas
Cte.Const., sentencia C-496/94 del 3 de noviembre de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero
37
CIDH, Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, Washington, OEA,
1993, p. 58
36
58
Tabla 3. Diferencias entre la búsqueda urgente y el habeas corpus.
Mecanismo
Objetivo
Hábeas corpus
Libertad
Búsqueda urgente
Competencia
Juez penal
Término
Obligación
36 horas
De resultados
Encontrar a la Cualquier juez
Indeterminado
De medios
persona
(5 o 10 días)
Fuente: Código Penal.
No obstante sus diferencias, es posible considerar el mecanismo de búsqueda urgente como
un hábeas corpus paralelo. Tanto el habeas corpus como el mecanismo de búsqueda
urgente carecen en la actualidad de efectividad y fuerza vinculante por una interpretación
sesgada y asistemática. A tal grado llegan las contradicciones, que podría pensarse que el
hábeas corpus, siendo una acción de índole constitucional, sería subsidiario del mecanismo
de búsqueda urgente, pues el art. 13 inc. 3 Ley 589 de 2000 establece que cuando una
persona estuviere por cuenta de una autoridad en un sitio de reclusión no reconocido o
secreto, el juez iniciará el trámite del hábeas corpus.
Sería más consecuente que una vez probado el supuesto, el juez ordenara, sin más
preámbulos, la libertad del individuo o su traslado a un centro de reclusión oficial en caso
de haber un proceso en su contra. Además, continúa esta normatividad dentro de la
tradición restrictiva y anti-homine que ha caracterizado a la ley procesal penal colombiana,
pues señala que el juez podrá iniciar el hábeas corpus solo si es competente para ello,
confirmando así que para el legislador en Colombia solo el juez penal puede conocer del
habeas corpus (aunque la Constitución diga que puede conocer de este cualquier juez). Es
esto lo que lleva a conclusiones como las que hemos anotado anteriormente.
También, queriendo hacer efectivo el mandato genérico constitucional38, ordena el art. 13
inc. 4 Ley 589 de 2000 que en caso de dar como resultado la búsqueda el conocer que la
persona está retenida por particulares o en sitio que no sea dependencia pública, se
38
Artículo 2 inc. 2 de la CN. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes creencias y demás derechos y libertades...
59
procederá de inmediato a su rescate.
Este inciso, pese a sus buenas intenciones, genera
más preguntas que respuestas. No dice quién dispondrá de inmediato de lo necesario (no
dice que es lo necesario) para que la autoridad competente (que puede ser la misma que
tiene preso al afectado) proceda al rescate del individuo detenido. Limita el supuesto del
rescate a los eventos en que sea un particular el captor o no esté la víctima en una
dependencia pública, lo que lleva a concluir que una persona que estuviere detenida en un
centro de reclusión no autorizado pero que fuera dependencia pública (v.gr. las celdas en
una guarnición militar), debería esperar a que se diera el trámite del hábeas corpus.
Todo esto condicionado a que lo que debe hacer el juez una vez se ha localizado a la
persona es enviarla al centro de reclusión más cercano (y no, como se creería, liberarlo), e
iniciar el trámite de hábeas corpus para decidir si la víctima merece o no estar retenida.
El condicional con el que empieza el art. 13 inc. 3 Ley 589/2000: “Si se logra ubicar el
paradero de la persona”, muestra el verdadero alcance del mecanismo de búsqueda urgente;
funciona solo en la medida en que se sepa donde está la persona, cuando el objeto del
mecanismo es, precisamente, encontrar a aquel del no se conoce paradero.
También, al
dividir artificialmente los recursos (uno que reconozca la libertad de la persona y otro que
reconozca su personalidad jurídica, su existencia), se divide artificialmente al sistema de
protección de derechos humanos y a su beneficiario principal, el individuo.
1.9.2.7 Ley 600 de 2000. El art. 4 norma rectora, es básicamente igual al art. 5 del CPP
anterior. Sin embargo, se retiró el aparte que obligaba a decidir el habeas corpus en treinta y
seis horas sin importar el número de detenidos. Esto lleva a pensar que se faculta
implícitamente al juez a postergar la decisión del hábeas corpus dependiendo del número de
detenidos, lo cual va en contra del carácter veloz que se le quiso imprimir desde la
Constitución al recurso.
La petición de hábeas corpus debe contener el nombre de la persona en cuyo favor se
interviene, las razones por las cuales considera que con la privación de su libertad se está
60
violando la Constitución o la ley; si se conocen, la fecha de reclusión y el lugar donde se
encuentra el capturado y en lo posible el nombre del funcionario que ha ordenado la captura
y el cargo que desempeña (art. 384 inc. 1 CPP).
El art. 390 CPP incluyó el mecanismo de búsqueda urgente consagrado inicialmente en el
art. 13 de la Ley 589/2000 (cfr. infra 1.9.2.6), y el art. 392 CPP consagra el control a la
medida de aseguramiento. Esto, aunque indica el deseo de integración de los diferentes
regímenes de libertad en uno solo, así como la ruptura de muchos de los paradigmas
establecidos por legislaciones anteriores (la obligación de señalar el lugar y la fecha de
detención), no es suficiente, y se siguen presentando limitaciones a la libertad carentes de
protección por presuponerse que la privación de la libertad realizada por el Estado tiene que
provenir necesariamente de un funcionario.
A pesar de haber sido declarados inconstitucionales con efecto diferido los artículos del
CPP que regulan el habeas corpus por ser parte de una ley orgánica y no de una estatutaria,
como deberían serlo al tratar un derecho fundamental, no se ha creado aún la legislación
que los reemplace. En el fallo que declaró inconstitucionales dichas normas, el Tribunal
manifestó sus reservas sobre la constitucionalidad del art. 382 inc. 2 CPP, que establece que
las peticiones sobre libertad de quien se encuentra legalmente privado de ella deberán
formularse dentro del respectivo proceso39. Sin embargo, como no se ha creado aún la ley
estatutaria que reglamente en forma completa el habeas corpus, y el NCPP calla
completamente acerca de este tema, hay una laguna en este aspecto.
1.9.2.8 Ley 906 de 2004. En el sistema penal acusatorio que empieza a implantarse en el
año 2005, se mantiene en cabeza de la Fiscalía la función de ordenar capturas.
Pueden señalarse tres posibles controles
39
C.Const. Sentencia C-620/01 del 13 de junio de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería.
61
9 Control anterior. Para capturar, la Fiscalía debe solicitar al Juez de control de garantías
que emita una orden de captura
9 Control posterior. La Fiscalía puede dictar orden de captura para cualquier tipo de
proceso, limitándose el Juez de control de garantías en este punto a hacer un control de la
validez de dicha captura
9 Control mixto. La Fiscalía puede dictar orden de captura para ciertos delitos, en tanto
que para los otros debería pedir la orden de captura al Juez de control de garantías
Pese a que la nueva norma adjetiva penal enfatiza el carácter excepcional que debe revestir
a las órdenes de captura emitidas por la Fiscalía en el sistema acusatorio, puede preverse
qué pasara con esta potestad: siendo norma excepcional, pasará a convertirse en la regla
general.
Lo mismo que sucede actualmente con la facultad de detener de manera
preventiva. Las consecuencias en uno y otro caso son diferentes, pero las causas son las
mismas.
El proyecto de Acto 237 Cámara y 12 Senado de 2002 quiso incluir en la Constitución la
captura administrativa:
Art. 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación (...)
1. Solicitar al juez de control de garantías el proferimiento de las medidas que
aseguren la comparecencia de los presuntos infractores a la ley penal.
Excepcionalmente, la ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para
realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de garantías lo
realizara a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
No obstante, el A.L. 03/02 quedó así:
Art. 250. La Fiscalía General de la Nación (...)
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas
necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la
62
conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las
víctimas.
(...)
La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar
excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijara los límites y eventos en que
proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de
garantías lo realizara a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguiente, al
solo efecto de determinar su validez.
La no calificación de la captura en el texto definitivo, que lleva a concluir que la Fiscalía
debe emitir ordenes escritas de captura, y no simplemente hacer capturas administrativas,
deriva del control previo que se quiso estatuir como norma general en el art. 28 CN y de la
poca claridad propia de la captura administrativa.
Tristemente, el A.L. 03/02 quiso reiterar el carácter limitado que se ha querido imprimir al
habeas corpus en Colombia, pues estableció que el juez de control de garantías podía
revisar la captura solo para determinar su validez.
Al ser el habeas corpus un mecanismo de control difuso de constitucionalidad y de control
de legalidad de las privaciones de libertad ordenadas por autoridad judicial, la consagración
constitucional a través del A.L. 03/02 de limitaciones al juez para conocer de providencias
de otro juez, vulneraba el derecho a la libertad de los ciudadanos. Afortunadamente, dicho
aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional40.
Se mantuvo el régimen de limitación a la libertad vigente en Colombia, pues a pesar de que
el art. 297 NCPP señala que el juez de control de garantías emite la orden de captura por
regla general, el art. 300 facultó a la Fiscalía para emitir ordenes de captura de manera
excepcional cuando exista riesgo de que el imputado evada la acción de la justicia y sea
40
Cte.Const, sentencia C-1092/03 de 19 de noviembre de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
63
peligroso (Cfr. infra 1.8.7). Estas facultades genéricas para capturar conservadas en cabeza
de la Fiscalía mantienen el control posterior que hasta el momento ha operado.
Por todo ello, el A.L. 03/02 ha debido suprimir de manera expresa y total la facultad de
capturar a la Fiscalía General de la Nación y dejarla en cabeza de los jueces de control de
garantías para que estos autoricen tal procedimiento una vez le sea solicitado por la Fiscalía
–control previo-.
El único fundamento del control judicial posterior sería que los principios de la captura
administrativa se hicieran extensivos en realidad a las demás situaciones propias del
derecho
penal:
registros,
allanamientos,
incautaciones
e
interceptaciones
de
comunicaciones41.
Pero esto es algo difícil de lograr pues la Fiscalía, a pesar de pertenecer a la rama judicial,
da muestras en sus investigaciones de trabajar compelida más por las órdenes del Ejecutivo
que por el deseo de hacer justicia.
Así mismo, se busca borrar los escasos controles que existen a la actuación de las fuerzas
armadas y de seguridad a través de proyectos como el estatuto antiterrorista.
1.9.2.9 Proyectos de ley estatutaria sobre habeas corpus.
Ya desde las
recomendaciones que anualmente hace la Defensoría del Pueblo, se buscó armonizar el
recurso interno a los estándares internacionales de derechos humanos y al art. 30 CN42.
Especialmente, se atacó la prohibición que tienen otros jueces para conocer del recurso
cuando hay un proceso penal43.
41
DAZA GONZÁLEZ, Alfonso. Comentarios al acto legislativo Nro. 03 de 2002. Documento
mimeografiado, s.l, s.f., p. 4
42
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Primer informe anual del Defensor del pueblo al Congreso de Colombia.
Defensoría del Pueblo. Bogotá. 1994. p. 82
43
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Segundo informe anual del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia.
Defensoría del Pueblo. Bogotá. 1995.
64
La Defensoría del Pueblo presentó la iniciativa de ley estatutaria 033/00 Cámara, “Por la
cual se regula el ejercicio del derecho fundamental de habeas corpus” el 8 de agosto de
2000, con el fin de ampliar los alcances del recurso a toda situación de privación ilegal de
la libertad, independientemente de la existencia de un proceso penal en curso.
Fundamentalmente, se buscaba derogar las limitaciones introducidas al habeas corpus por
la Ley 15/1992, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional. Posteriormente, se
retiró el proyecto con el fin de revisar la legislación comparada para fortalecer aún más la
iniciativa44.
El proyecto de ley estatutaria 142/02 Senado y 005/02 Cámara, que regulaba el art. 30 CN,
fue devuelto al Congreso para un nuevo trámite por no cumplir con los requisitos formales
para su aprobación45. Dentro de este se establecía la procedencia del habeas corpus
correctivo y el preventivo, además del reparador actualmente existente.
El proyecto de ley estatutaria 128/03 Cámara sobre Hábeas Corpus pretende que este
recurso no sea utilizado para atacar la vía de hecho judicial y que las irregularidades de las
autoridades judiciales se contrarresten con la acción de tutela y demás mecanismos de
impugnación dentro del proceso penal.
A todos estos límites al hábeas corpus solo podemos reponer que al ser este una acción
pública constitucional, se rige por los lineamientos dados por el mismo art. 30 CN y no por
otros.
1.9.3 Acción Inconstitucional. Acorde con todos los cambios sustantivos de la CN-86 a
la CN-91, el régimen de la libertad cambió en Colombia. La Carta de Núñez partía de una
concepción clásica del derecho y buscaba imponer limitaciones y deberes y no
44
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Octavo informe del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia,
Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2001, pp. 380,381
45
Cte.Const., Auto 170/03 del 24 de septiembre de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
65
expresamente consagrar derechos. Como contraste, la Constitución vigente es más un
Programa a cumplir que el reflejo de las fuerzas nacionales46.
‰
Mientras la CN-86 defería a la ley la regulación de la captura, la CN-91 reguló este
tema de manera completa.
‰
La CN-86 regulaba la libertad en sus arts. 20,22 y 23, y el debido proceso en los arts.
23 a 26. El art. 28 CN-91 trata el tema de la libertad, y el art. 29 el debido proceso.
‰
El art. 30 CN-91 consagró un recurso para proteger la libertad, ausente en la
Constitución anterior.47.
‰
La CN-86 señalaba que bastaba con orden escrita de autoridad competente para
efectuar la captura. La CN-91 especifica que debe ser orden escrita de autoridad judicial.
‰
La CN-86 facultaba a las autoridades para castigar sin juicio previo al que las
irrespetara, a los militares para imponer penas in continenti y al gobierno para privar de la
libertad hasta por diez días al que atentara contra la paz pública. Estas normas
desaparecieron en la nueva CN.
Sin embargo, por las características propias del sistema jurídico colombiano, reacio al
cambio y en el cual las medidas de carácter transitorio se convierten por el paso del tiempo
en normas de carácter permanente, se estatuyó un art. 28 transitorio de la CN-91, el cual
señalaba que mientras la ley atribuyera a las autoridades judiciales el conocimiento de los
hechos punibles sancionables con pena de arresto, las autoridades de policía continuarían
conociendo de ellos.
Una interpretación clara de la CN-91 llevaría a concluir que disposiciones que radican la
potestad de ordenar la privación o limitación de la libertad en el Ejecutivo, tales como el
CNP, son inconstitucionales. También, que toda privación de la libertad efectuada por
46
DANGOND GIBSONE, Claudia. La Constitución de 1991: El contraste entre su perfecta armonía con el
entorno internacional y su falta de acople a la realidad nacional. En: Revista Javeriana Nº 678 Septiembre
2001, p. 662.
47
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. El sistema constitucional colombiano. En: Los sistemas
constitucionales iberoamericanos, AAVV, Madrid, Dykinson, 1ª edición, 1992. p. 184 y ss.
66
autoridad judicial diferente de la penal es inconstitucional, aun hallándose en los supuestos
dados por la ley.
Lamentablemente, el criterio interpretativo predominante ha mantenido la visión restrictiva
y autoritaria que de la libertad se tenía en la época de la vigencia de la CN-1886.
Se supone legal toda detención proveniente de la autoridad, sin hacer un análisis de las
causas materiales que motivan la detención, ni una interpretación adecuada e integradora de
las normas existentes a la luz de la CN-1991.
Por ejemplo, se considera aún que funcionarios de la rama administrativa están autorizados
para dictar órdenes de captura, pese a que la CN-1991 ha señalado expresamente que esto
solo puede hacerlo una autoridad judicial.
En el ordenamiento jurídico colombiano la orden de captura puede ser librada por
funcionarios jurisdiccionales y de la rama administrativa en los eventos contemplados
en el artículo 28 de la Carta48.
1.9.3.1 Privación judicial ilegal de la libertad. No se entiende cómo si la nueva Carta
eliminó la potestad contenida en el art. 27 CN-86, para castigar sin juicio previo al que
injuriara o faltara al respeto a las autoridades con multa o arresto, se mantienen normas
como la contenida en el art. 39 num. 2 CPC, que faculta al juez civil para sancionar con
arresto inconmutable hasta de cinco días a quien le falte al respeto.
Así, en la actualidad un juez penal no pueda sancionar con arresto de fin de semana sino
supletivamente a quien no pague una multa y después de haberlo condenado en un proceso,
pero un juez civil puede sancionar con arresto ininterrumpido hasta de 5 días a quien le
falte al respeto, sin juicio previo.
48
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. cit. p. 171
67
Si se mira el CPC, surgido de la actividad del Ejecutivo y no, como debe ser en materia de
limitación de la libertad, de una ley emitida por el Congreso, se ve que entra a regular en su
art. 39 una materia que desborda los límites señalados al proceso civil. Y aunque el CPC
fuera regulado por una ley y no por un decreto, aquella sería inconstitucional al dar
facultades a juez diferente del penal para privar de la libertad.
Existen diferentes criterios sobre la procedencia del habeas corpus en el caso del art. 39
CPC. Algunos sostienen que el habeas corpus procedería solo si el plazo máximo de 5 días
fuera vulnerado, o si el arresto se prolongara por más tiempo del que ordenara el auto que
lo impone, aún dentro del término de 5 días, o si la providencia que ordena el arresto no
ordenará la inmediata puesta en libertad una vez cumplida la “pena”49.
Otros consideran que procedería el habeas corpus en este caso si la decisión que conlleva a
la privación de libertad no se sujeta a las exigencias legales50.
Contrario a lo señalado anteriormente, consideramos que el habeas corpus procede
automáticamente y sin condicionamiento de ningún tipo, al haber eliminado la CN-1991 el
soporte constitucional de las detenciones sumarias.
1.9.3.2 Ilegalidad de arrestos administrativos.
El debate respecto de este tema no es
nuevo, aunque aún no se ha cerrado. No puede confundirse la captura administrativa (Cfr.
infra 1.8.11) con el arresto administrativo.
Aquella surge en virtud de la supuesta violación de la ley penal corroborada por un
funcionario de policía en ausencia de una orden de captura, mientras que el arresto
administrativo deriva de la orden, que puede ser verbal o escrita, de autoridad que puede o
no ser judicial, de privar de la libertad a una persona por corto tiempo para sancionarla por
haber cometido una contravención, o por cualquier otro motivo.
49
50
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. cit. p. 203
PATIÑO GONZALEZ, María Cristina. El habeas corpus. Op.cit. p. 137
68
Algunas de las normas que respaldan esta privación de la libertad sui generis se encuentran
reguladas por el CNP. Otras se hallan dispersas por el ordenamiento legal, encontrando
asiento incluso dentro del propio CPP.
Revisando la constitucionalidad de los arts. 13, 20,57 y 180 CNP, la Corte Suprema de
Justicia realizó algunas reflexiones respecto del tema, y, pese a que se declaró en ese
entonces la constitucionalidad de dichas normas, las justificaciones dadas por los
magistrados que salvaron el voto en dicho fallo son útiles para exponer porque las normas
contenidas en el CNP son inconstitucionales:
o
Las potestades del Ejecutivo, incluyendo la de legislar, son expresas siempre. No hay
poder residual.
o
Existen dos tipos de regímenes: el legal, más favorable a la libertad; y el
administrativo, dictatorial per se e incompatible con la libertad.
o
En condiciones de normalidad, el poder de policía corresponde al Congreso, en tanto
que la función de policía corresponde al Ejecutivo.
o
En condiciones de excepción, el Congreso puede otorgar al Ejecutivo el poder de
policía, pero en todo caso, este no puede delegarlo, es decir, no puede hacer que
autoridades que cumplen actividades de policía tengan funciones de policía, dado que el
sentido de la función de policía está en que la detente una autoridad civil. 51
Para el caso específico de privaciones de la libertad, el art. 57 CNP señalaba que todo
mandamiento de captura debía fundarse en ley o en reglamento de policía. Esta norma, que
podía tener sentido antes de la CN-91, devino manifiestamente inconstitucional a partir de
la vigencia de la nueva Carta. La Corte Constitucional señaló la inconstitucionalidad de
dicho artículo, a pesar de haber en principio cosa juzgada52. Lamentablemente, en la parte
51
C.S.J, Sala Plena, sentencia del 21 de abril de 1982, M.P. Manuel Gaona Cruz. En: CORONADO PINTO,
Gustavo. Código Nacional de Policía comentado, 1ª edición, 1989, p. 89-109. La sentencia fue salvada por
diez magistrados y un conjuez.
52
C.Const, sentencia C-024/94 del 27 de enero de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero
69
resolutiva de la sentencia que declaró inconstitucional dicha norma, se mantuvo la
estructura mental que justificó en su momento la norma denunciada.
Luego de hablar del Estado liberal y la nueva Constitución, se declararon exequibles la
mayoría de los artículos denunciados53.
Esto no obsta para que en un futuro puedan hacerse nuevos juicios de constitucionalidad
acerca de dichas normas, dado que la Corte fue clara en considerarlos exequibles solo
respecto de los términos consagrados en la misma sentencia.
Por tanto, toda privación de la libertad por más breve que sea que no se encuentre fundada
en una ley (como las detenciones para definir la identidad de indocumentados o para buscar
antecedentes), es ilegal. No obstante, aún se dan en Colombia vulneraciones arbitrarias del
derecho a la libertad de este tipo que no son protegidas por el hábeas corpus, ni normativa,
ni fácticamente.
El proyecto de estatuto antiterrorista, aún habiendo sido parte de la Constitución, es
inconstitucional en el fondo, por las mismas razones mencionadas anteriormente. No, como
argumentó la Corte Constitucional, por vicios de forma (Cfr. supra 2.2.2)
1.9.4 Habeas corpus y tutela. Una vez se ha establecido que una privación de la libertad
se ha cumplido sin el lleno de los requisitos constitucionales (art. 28 CN), procede el
hábeas corpus. Pero la privación de la libertad no agota el contenido de protección de la
acción, pues tiene un elemento objetivo, que serían los derechos de los cuales el Estado no
puede disponer (vida, integridad, dignidad), y uno subjetivo, que sería recuperar o mantener
la libertad. Este último puede o no otorgarse, pero el primero deberá garantizarse siempre.
El habeas corpus tiene algunas características que lo diferencian tanto de otras acciones
constitucionales como de la acción penal.
53
arts. 62 inc. 3, 64, 70, 71, 78, 79, 81, 82, 84, 102,105, 56 (a) y 62 inc. 2 del CNP
70
Tabla 4. Diferencias entre el habeas corpus y la tutela.
Acción
Habeas corpus
Legitimación
Cualquier persona
Juez competente
Cualquiera
ordenaba
Interesado
(desde
desapareció
la
la
Tutela
norma
resolución
2003 Según
el
rango
del
ente
que vulnerador (Decreto 2591 de
del 1991 art. 37)
habeas corpus por juez penal)
Término
36 horas
10 días
Terminación
Por auto
Por sentencia
Apelación
No (si lo concede)
Sí
Fuente: Código de Procedimiento Penal y Constitución Nacional.
Señaladas ya las diferencias sustanciales entre el hábeas corpus y la tutela, es necesario
analizar su interrelación. Existen dos posibilidades al presentarse una violación al derecho
a la libertad en Colombia:
9 Se interpone tutela.
9 Se interpone hábeas corpus.
En el primer caso, la jurisprudencia constitucional ha sido demasiado cauta, negando la
libertad aún en ocasiones donde hay violación ostensible de los derechos fundamentales. El
principal argumento es que el recurso idóneo para proteger la libertad es el hábeas corpus54,
y que conceder la libertad en este caso (revocando los fallos negadores de tutela en las
instancias y la providencia que ordena la privación de la libertad), sería inmiscuirse en las
funciones del juez ordinario55.
En el caso de que lo que se interponga sea un hábeas corpus, pueden presentarse varias
opciones
54
55
C.Const. Sentencia T-459/92 del 15 de julio de 1992. M.P. José Gregorio Hernández.
Cte.Const., sentencia T-1705/00 del 11 de diciembre de 2000. M.P. Jairo Charry Rivas.
71
ƒ
Se niega y es apelado. De confirmarse la primera instancia, procedería la tutela, y
podría prosperar.
ƒ
Se niega y se interpone tutela. En este caso, es probable que la tutela no prospere, por
no haberse agotado los recursos internos del proceso de hábeas corpus.
ƒ
Se concede el recurso, pero no se cumple. Se inicia tutela. De acuerdo a jurisprudencia
de la Corte, posiblemente prosperaría.
ƒ
Se concede, pero no se cumple. Se inicia habeas corpus. No prosperaría al ser el fin del
habeas corpus la libertad y no ejecutar providencias.
La Corte ha manifestado que cuando el habeas corpus es negado injustamente, al ser un
derecho fundamental, procede la tutela, y que si se concede y no se cumple, es una carga
desproporcionada obligar a la persona a presentar un hábeas corpus para cumplir el hábeas
corpus, por lo cual también procedería la tutela en este caso56. Pero la validez de dicho
argumento se pone en duda solo observando los términos para resolver una y otra acción:
36 horas para el hábeas corpus, 10 días para la tutela.
Esta confusión conceptual ha sido fomentada por la misma Corte Constitucional, que
negando el carácter constitucional del hábeas corpus declaró exequible la disposición que
ordenaba tramitar toda petición sobre la libertad dentro del mismo proceso, cuando este
existiera57. Esta decisión lleva a tener aceptar que hay casos en los cuales el habeas corpus
debe intentarse ante el mismo juez que puede estar incurriendo en la detención ilegal58.
También, al considerarse exequible la radicación exclusiva en el juez penal de la
competencia para decidir del hábeas corpus, se limitó injustificadamente el recurso59.
56
C.Const. Sentencia T-046/93 del 15 de febrero de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
C.Const, sentencia C-301/93 del 2 de agosto de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
58
PATIÑO GONZÁLEZ, María Cristina. “El habeas corpus”. En : Op.cit., p. 143
59
C.Const, sentencia C-010/94 del 20 de enero de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz.
57
72
La misma sentencia que radicaba la competencia para decidir el hábeas corpus en el juez
penal, estableció que el habeas corpus no procede en principio, para violaciones del
derecho a la libertad personal realizadas por particulares. No se entiende porque se afirma
que es absurdo exigir al Estado que defienda el derecho a la libertad de los individuos
cuando este es vulnerado por particulares.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que los jueces colegiados no pueden conocer del
habeas corpus, principalmente por las dificultades que traería resolver el recurso en
cualquier instancia en un término de 36 horas, perentorio para el hábeas corpus60. Esta
dificultad se ve salvada si se permite que los integrantes del cuerpo colegiado conozcan el
hábeas corpus en cuanto a jueces individuales.
1.9.5 Conclusiones. El hábeas corpus puede mirarse bien como un control de legalidad a la
medida de aseguramiento, como un recurso dentro de un proceso penal, o como acción
constitucional.
Como control de legalidad, su radio de acción ha sido muy limitado por el art. 382 inc. 2
CPP que señala que las peticiones de la libertad en un proceso penal deben hacerse siempre
dentro de este. Con la desaparición de las funciones de la Fiscalía para dictar la medida de
aseguramiento, y la subsiguiente terminación del control de legalidad, se hace necesario
establecer expresamente la posibilidad de que un juez revise las providencias privativas de
la libertad emitidas por otro juez, pues el juez de control de garantías no puede ser la última
instancia en materia de decidir privaciones de la libertad.
Como recurso dentro del proceso penal, el habeas corpus ha ido ganando gradualmente un
espacio dentro de la normatividad, dejando de ser un recurso formalista y enfatizando su
carácter público. No obstante, la limitación del recurso avalada por la Corte Constitucional
para el conocimiento de violaciones del derecho a la libertad cometidas por particulares,
limita injustificadamente los alcances de la acción.
60
C.S.J. sentencia S-9444 M.P. Juan Manuel Torres Fresneda
73
Una interpretación poco armónica del habeas corpus y la tutela ha llevado a concluir de
manera errónea que los dos recursos son mutuamente excluyentes, y que no proceden sino
agotadas todas las vías regulares, sean judiciales o administrativas.
En cuanto al hábeas corpus como acción constitucional, con la entrada en vigor de la CN1991, la legalidad de los arrestos administrativos y las detenciones sumarias es cada día
más precaria. Esto se corrobora con el análisis de la L. 599 de 2000, en la cual el arresto es
pena sustitutiva de la multa. Como acción constitucional, el hábeas corpus protege no solo
la libertad sino también la integridad, la dignidad, la vida y el debido proceso del
aprehendido.
La Corte Constitucional ha limitado el alcance del recurso de hábeas corpus, señalando que
no procede para violaciones del derecho a la libertad cometidas por particulares, ratificando
la competencia privativa del juez penal para conocer del recurso, declarando exequible que
las peticiones sobre la libertad cuando haya un proceso penal deben hacerse siempre dentro
de este, y confundiendo las esferas de competencia entre libertad y tutela.
Todas estas limitaciones y tergiversaciones van en contravía del carácter amplio y libertario
que se quiso imprimir al recurso-acción hábeas corpus en la CN-91
1.10 DERECHOS PROTEGIDOS
1.10.1 Libertad. El sistema penal colombiano ha protegido indirectamente el derecho a la
libertad personal de diferentes formas dependiendo del contexto social e histórico.
1.10.1.1 Protección indirecta.La protección dada a la libertad por el derecho penal no
puede ser sino indirecta dadas las especiales características del sistema punitivo, enfocado
más al castigo del autor que a la reparación de las víctimas directas o indirectas del delito.
74
1.10.1.1.1 Decreto Ley 100 de 1980- Antiguo CP. En el título X, bajo el acápite de
“Delitos contra la libertad individual y otras garantías” señalaba las conductas vulneradoras
del derecho a la libertad, así:
™ Capítulo I
o
Art. 268. Secuestro extorsivo. Prisión de seis (6) a quince (15) años de prisión.
o
Art. 269. Secuestro simple. Prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
™ Capítulo II
o
Art. 272. Privación ilegal de la libertad. Prisión de uno (1) a cinco (5) años y pérdida
del empleo.
o
Art. 273. Prolongación ilícita de privación de la libertad. Arresto de seis (6) meses a
dos (2) años y pérdida del empleo.
o
Art. 274. Detención arbitraria especial. Arresto de seis (6) meses a dos (2) años y
pérdida del empleo.
o
Art. 275. Desconocimiento de habeas corpus. Arresto de seis (6) meses a dos (2) años y
pérdida del empleo. Solo podía cometerlo un juez.
1.10.1.1.2
Ley 589 de 2000.
Esta ley tipificaba los delitos considerados de lesa
humanidad (genocidio, desaparición forzada, desplazamiento forzado, tortura).
™ Art.1 El Código penal tendrá unos nuevos artículos del siguiente tenor:
o
Art. 268A Desaparición forzada. Prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años,
multa e interdicción de derechos. (Vigente desde el 7 de julio de 2000, hasta el 23 de julio
de 2001).
1.10.1.1.3
Ley 599 de 2000. El CP vigente señala en su Título III los “Delitos contra
la libertad individual y otras garantías”
™ Capítulo I
75
o
Art. 165. Desaparición forzada. Prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa e
interdicción de derechos. (Vigente desde el 24 de julio de 2001).
™ Capítulo II
o
Art. 168. Secuestro simple. Prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa.
o
Art. 169. Secuestro extorsivo. Prisión de veinte (20) a veintiocho (28) años y multa.
™ Capítulo IV
o
Art. 174. Privación ilegal de la libertad. Prisión de tres (3) a cinco (5) años. No tiene
pena accesoria de pérdida del empleo.
o
Art. 175. Prolongación ilícita de privación de la libertad. Prisión de tres (3) a cinco (5)
años. Pena accesoria de pérdida del empleo.
o
Art. 176. Detención arbitraria especial. Prisión de tres (3) a cinco (5) años. Pena
accesoria de pérdida del empleo
o
Art. 177. Desconocimiento de habeas corpus. Prisión de dos (2) a cinco (5) años. Pena
accesoria de pérdida del empleo. Solo puede cometerlo un juez.
1.10.1.1.4 Consideraciones. Tanto en el CP anterior (del capítulo III del título X en
adelante), como en el actual (del capítulo V del título III en adelante), se tratan las
vulneraciones a un tipo de libertades diferente a la personal (inviolabilidad del domicilio,
libertad de trabajo y asociación), o la vulneración de aspectos inherentes a la libertad
personal (integridad física), en tipos penales diversos.
La reforma más importante es la inclusión, después de una ardua lucha y de cabildeo en el
Congreso, de la desaparición forzada como delito. La Corte Constitucional eliminó la parte
del artículo que condicionaba la tipicidad de la conducta a que el actor fuera miembro de un
grupo armado al margen de la ley61. Así, tanto los particulares como los funcionarios del
gobierno son responsables en Colombia por este delito. Sobre este punto se volverá más
adelante.
61
Cte.Const., sentencia C-317/02 del 2 de mayo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas.
76
Por el momento se puede señalar respecto del secuestro que no es necesario hacer una
enumeración de los verbos rectores del delito, pues basta con decir “el que prive a otro de
su libertad”. También, que al ser un delito permanente, la prescripción se cuenta desde que
cesa la violación del derecho, o sea la privación injusta de la libertad, además de que se
generan otras consecuencias especiales de esta continuidad del delito. Todo esto es
aplicable también a la desaparición forzada.
En cuanto a los demás delitos, todos son de sujeto activo calificado, pero se cambió la
nomenclatura del actor de “empleado oficial” utilizada por el código anterior a la de
“servidor público” lo que amplía el alcance de las conductas. Igualmente, los servidores
públicos no son los mismos en todos los delitos.
Para la privación ilegal de la libertad no basta que quien prive a otro de su libertad sea
funcionario público, sino también es necesario que tenga capacidad funcional para que la
detención tenga apariencia de legalidad. Es decir, debe estar facultado por la ley para
privar de la libertad a los particulares. El abuso de la función puede cometerse de dos
maneras
9 Ejerciéndose cuando la ley no autoriza la detención.
9 Decretándose sin sujeción a las formalidades legales.
Para la prolongación ilícita de la privación de la libertad es necesario que la detención sea
legal pero que se prolongue indebidamente en el tiempo.
La detención arbitraria especial es un tipo penal que contiene un ingrediente normativo de
contenido jurídico, que debe complementarse con las normas adjetivas penales que
establecen las condiciones para poner a disposición de la autoridad competente a una
persona legalmente privada de su libertad (art. 352 CPP).
77
El desconocimiento de habeas corpus es una reiteración innecesaria de la prolongación
ilícita de la privación de libertad (art. 177 CP)
62.
Influye en el castigo de estos delitos
especiales la eliminación general que se hizo en el CP del arresto (cfr. infra. 1.8.6.1), y la
supresión de las medidas de seguridad de caución y conminación del CPP (cfr. infra. 1.8.7).
Esto, que haría hipotéticamente que para todos los delitos del capítulo IV del título III del
CP procediera la medida de aseguramiento detención preventiva, es desvirtuado por el art.
357 del CPP. Se da así la paradoja de que los delitos realizados por funcionarios del Estado
que vulneran la libertad no están sujetos a medida de aseguramiento.
Una interpretación sobre los delitos contra la libertad personal válida en años anteriores ha
empezado a reevaluarse con la inclusión de la desaparición forzada como delito.
Sujeto activo puede ser cualquiera, pero si quien priva a otro de su libertad es un
funcionario público “abusando de sus funciones”, no se le puede imputar el delito de
secuestro sino el de detención arbitraria (art. 272) [actualmente 174]. Esta
calificación la determina, no la calidad del sujeto activo-pues el funcionario público
también puede cometer delito de secuestro-sino el abuso de la función. En ambos
casos la materialidad del delito consiste en la privación injusta de la libertad, pero
cuando el hecho se realiza por un funcionario público, con abuso del poder
inherente a sus funciones oficiales, la calificación que debe dársele es la detención
arbitraria (capítulo II) [hoy capítulo IV], no la de secuestro (capítulo I) [hoy capítulo
II]63.
Esta interpretación, que implícitamente conlleva a una aplicación más benigna de la ley a
los funcionarios que privan ilegalmente de la libertad a alguien, ignora que el secuestro o la
detención arbitraria no son las únicas posibilidades de privación de la libertad por parte de
agentes del gobierno. También obvia el hecho de que si bien el secuestro no forma parte de
62
ARENAS, Antonio Vicente. Comentarios al Código Penal Colombiano. Tomo II parte especial, Temis,
Bogotá, sexta edición, ISBN 958-604-181-6, 1986, p. 276-290
63
Ibíd., p. 278
78
las funciones asignadas legalmente a un funcionario, si puede ser una manifestación de
poder del Estado. Es decir, el funcionario puede actuar por fuera de sus competencias, pero
aún así actuar bajo designios gubernamentales. Tal es el caso de la desaparición forzada.
1.10.1.2 Protección directa. La privación ilegal de la libertad afecta otras ramas del
derecho diferentes a la penal. Se habla de protección directa en este caso porque no se
busca la sanción del victimario sino la protección de la víctima y de sus familiares y
allegados.
1.10.1.2.1 Desde el derecho civil.
La declaración de mera ausencia y la presunción de
muerte por desaparecimiento, establecidas en los arts 96-109 CC, buscan ayudar a la
estabilización del núcleo familiar del desaparecido. El trámite a seguir para obtenerlas es el
del proceso de jurisdicción voluntaria consagrado en el art. 649 num. 5 y 6 CPC.
Cabe distinguir entre el ausente y el desaparecido, el ausente es la persona cuya existencia
no es posible establecer y cuya muerte no puede ser probada, mientras el desaparecido es
aquel a quien ha cesado de vérsele a partir de un accidente o una catástrofe en la que,con
toda probabilidad,ha hallado la muerte.
Esta distinción tiene consecuencias prácticas: el proceso de mera ausencia puede iniciarse
desde que se cumplan los siguientes requisitos
‰
Que la persona haya desaparecido de su domicilio.
‰
Que se ignore su paradero.
‰
Que haya incertidumbre sobre su existencia.
‰
Que no hayan transcurrido dos años desde las últimas noticias.
En cambio, el proceso de presunción de muerte por desaparecimiento solo se puede iniciar
2 años después de no tener noticias del ausente (art. 97 num. 1 CC).
79
Adicionalmente, el art. 97 num.7 CC señala que en caso de desaparecimiento por catástrofe
el término será de 4 años contados a partir del evento. Esto significa que el proceso de
presunción de muerte por desaparecimiento, en los casos de catástrofe, además de exigir el
cumplimiento de los requisitos generales para la mera ausencia y la muerte por
desaparecimiento simple, requiere el transcurso de cuatro años para que la muerte presunta
se configure.
En materia procesal, se aplica a la declaración de mera ausencia el art. 656 CPC y el 657 a
la presunción de muerte por desaparecimiento. En este último caso, se debe haber citado
por edictos publicados al menos tres veces en un periódico que circule en la capital, y en un
periódico y radiodifusora locales. Entre cada dos citaciones deberán correr más de cuatro
meses, y entre la tercera y la sentencia, también cuatro meses al menos.
El desarrollo normativo esta dado. El problema es la procedencia de la declaratoria de
muerte por desaparecimiento en los casos en los cuales no se sabe donde está y que ha sido
de la persona privada de la libertad. Estos dos casos especiales de privación atroz de la
libertad son el secuestro y la desaparición forzada. El primero, puede ser efectuado por
cualquier persona; el segundo, por agentes del Estado o por particulares con la tolerancia
del gobierno.
Existe un desarrollo jurisprudencial sobre el secuestro. Una persona secuestrada había sido
demandada ejecutivamente y al no poder proponer las excepciones dentro del proceso (que
eran personales), lo perdió. La Corte Constitucional consideró que se violó el derecho al
debido proceso cuando se le nombró curador ad-lítem, pues así el secuestrado supiera del
proceso, le era imposible comparecer64.
Haciendo extensivo este razonamiento, no procedería ningún proceso contra persona
secuestrada o desaparecida forzosamente, porque no existe en realidad posibilidad alguna
de que el derecho al debido proceso se manifieste así sea formalmente en estos casos. Al
64
Cte.Const, sala segunda de revisión, sentencia T-255612/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
80
estar la persona privada de la libertad ilegalmente, así sea emplazada de la forma
establecida en el art. 97 num. 2 CC, y sepa del proceso que se adelanta en su contra, no
podría vincularse al proceso, y los principios de publicidad y contradicción que integran el
debido proceso se verían burlados por un formalismo. Así, se da para estos dos casos la
paradoja de que el proceso de muerte por desaparecimiento no puede tramitarse mientras la
persona no aparezca, y si la persona aparece, ya no hay por qué adelantarlo.
El art. 10 Ley 589/2000 da potestad a la autoridad judicial que conoce del delito
desaparición forzada o secuestro para que autorice de manera provisional la administración
de los bienes del desaparecido a sus familiares.
1.10.1.2.2
Desde el derecho laboral. El art. 10 par. Ley 589/2000 da el derecho al
curador (debe entenderse familiar) del desaparecido a percibir el salario u honorarios de
este. Para servidores públicos, el término máximo que se puede pagar a los familiares de la
víctima es de 2 años. Se ha dado también en este campo un desarrollo jurisprudencial de las
consecuencias jurídicas de la privación ilegal de la libertad.
Así que, al igual que en el acápite anterior, podrían tomarse teorías desarrolladas en torno a
la problemática del secuestro, y aplicarlas a la desaparición forzada.
Sin embargo, es preocupante la diferencia de trato creada por la Corte Constitucional
respecto del pago de prestaciones y pensiones a familiares de secuestrados comparados con
los familiares de desaparecidos.
La Corte ha señalado consistentemente que es necesaria plena prueba del secuestro para
otorgar el beneficio, y agotar la vía de la presunción de muerte por desaparecimiento65.
Esto implica que en los casos de desaparición forzada, en los cuales la sustracción de la
65
Cte.Const., sentencias T-292/98 del 4 de junio de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; T-1699/00 del 7 de
diciembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Hernández; T-105/01 del 31 de enero de 2001, M.P. Fabio
Morón Díaz.
81
persona y su ocultamiento es un elemento esencial de configuración, es técnicamente
imposible que se de el pago de las prestaciones a los familiares de la víctima.
Esta interpretación hace depender indirectamente el pago de la prestación a los familiares
de la voluntad del raptor y la iniciación de un proceso penal. Si el pago de salarios a los
familiares de la víctima procede en ciertos casos de secuestro, en los cuales el autor puede
ser un particular, siendo el Estado responsable solo por omisión, con más razón debería
proceder para los casos de desaparición forzada, puesto que en esta la participación activa
del Estado es esencial.
Además, cumplidos los 2 años de desaparecido, los familiares del secuestrado deben iniciar
el proceso de muerte por desaparecimiento66, a pesar de ser este proceso de jurisdicción
voluntaria. El aceptar esta posición jurisprudencial implica casi obligar a los familiares de
la víctima a que se resignen a que este ha muerto.
Interpretando de manera integral la normatividad en vigencia, hay dos procesos distintos
aunque coexistentes para los casos de muerte por desaparecimiento: Para los particulares,
uno que puede iniciarse a los 2 años de haber desaparecido la persona, por sus familiares,
regulado por el CPC, y para los trabajadores del Estado, uno que debe iniciarse después de
5 años del desaparecimiento, y para el cual están legitimados tanto el Estado como los
familiares de la víctima (art. 23 de la Ley 282/1996).
1.10.2 Vida. En general, los tribunales de derechos humanos de índole regional han sido
reacios en reconocer violaciones de derechos humanos diferentes a la libertad en casos en
los cuales la responsabilidad del estado ha sido clara, implicando la mayoría de las veces la
vida de las personas capturadas67. El Comité de derechos humanos de la ONU ha sido más
extensivo en este concepto.
66
Cte.Const, sentencia T-015/95 del 23 de enero de 1995. M.P. Hernando Vergara.
NOWAK, Manfred. Informe presentado al ECOSOC-ONU, 8 de enero de 2002. En: Compilación de
jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Tomo IV. Bogotá. Oficina del alto comisionado de las
naciones unidas para los derechos humanos en Colombia. 2003. p. 84-113
67
82
Hay que entender el concepto vida desde una perspectiva amplia, no como la simple
existencia física sino además como la posibilidad de todo ser humano de interactuar
socialmente y desarrollarse.
1.10.3 Integridad personal. Mientras para contrarrestar una detención ilegal se disponga
del hábeas corpus, en los casos de tortura o trato cruel, inhumano y degradante en una
cárcel debe apelarse al mecanismo subsidiario de la tutela, en razón del carácter de defensor
específico de la libertad que se le ha querido imprimir a la exhibición personal. Por su
celeridad, sería más favorable el habeas corpus. No puede negarse el hábeas corpus a un
condenado que esté siendo tratado de manera indigna, por el solo hecho de que el hábeas
corpus solo procede para proteger la libertad.
1.10.4 Debido proceso. Mientras para defender la libertad solo procede el habeas corpus,
para defender otros derechos fundamentales en conexidad con la libertad procede,
principalmente, la acción de tutela. Esta dicotomía cobra gran importancia en los casos en
que hay violaciones al debido proceso y negación infundada del habeas corpus.
La jurisdicción internacional de los derechos humanos es subsidiaria de la interna, y
respecto del poder judicial existe una presunción de imparcialidad68. La tutela y el hábeas
corpus no son tampoco aplicables directamente. El art. 86 inc. 3 CN predica que la tutela
es excepcional, siendo una acción constitucional, no debería estar sujeta a
condicionamientos, así como tampoco debería estarlo el habeas corpus69.
En virtud del art. 93 CN, los tratados internacionales de derechos humanos que prohíben su
limitación en estados de excepción prevalecen en el orden interno. Así mismo, opiniones
consultivas emitidas por la Corte IDH han señalado que las garantías judiciales no pueden
68
CIDH, demanda presentada ante la CteIDH en el caso Loayza Tamayo, párrafo 108. En: RODRÍGUEZ
PINZÓN, Diego; MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. Op.cit. p. 230
69
NIETO NAVIA, Rafael. La ‘Carta de derechos y deberes’ del proyecto constitucional del gobierno. En:
Revista Javeriana, Febrero 1 a 28 de 1991, p. 179 a 187.
83
limitarse durante estados de excepción pese a no figurar dentro los pactos internacionales
como derechos intangibles.
Por eso considerar a la libertad como un derecho aislado de los demás en razón de criterios
procedimentales es incorrecto. La separación entre hábeas corpus y tutela, aunque derivada
de la Constitución, ha sido ampliada por una doctrina restrictiva de los derechos humanos.
1.10.5 Conclusiones.
El hábeas corpus protege principalmente el derecho a la libertad y
de manera conexa otros derechos fundamentales. Pero además del hábeas corpus existen
mecanismos complementarios protectores del derecho a la libertad, que pueden ser
indirectos o directos.
Son indirectos la tipificación como delitos de algunas conductas vulneratorias de la
libertad. Estas conductas son el secuestro, la desaparición forzada, y los delitos de sujeto
activo cualificado generalmente conocidos como detención arbitraria.
El secuestro se caracteriza por ser la privación a cualquier título del derecho a la libertad; la
desaparición forzada, además de la privación de la libertad, requiere que esta se haga con la
intención de sustraer de la protección de la ley al desaparecido.
También, según el DIDH, requiere de la aquiescencia del Estado para configurarse.
Los delitos de detención arbitraria se caracterizan por ser una extralimitación o abuso de
funcionarios que en principio tienen dentro de sus competencias la de privar física o
jurídicamente a alguien de su libertad.
Sin embargo, la laxitud de los tipos penales relacionados con la privación ilegal de la
libertad por parte de la autoridad, así como la redacción del delito desaparición forzada,
son problemas a los que se enfrenta el operador jurídico al momento de aplicar la norma.
84
De entre los mecanismos complementarios de protección directa del derecho a la libertad se
destacan en el derecho civil la presunción de muerte por desaparecimiento y el pago de
salarios a los familiares de la víctima. No obstante, la desprotección a los familiares de las
víctimas de estos delitos es patente.
El hábeas corpus, además de la libertad, puede proteger derechos fundamentales como la
vida, la integridad personal y el debido proceso.
85
2. EFICACIA DEL HABEAS CORPUS
Este capítulo busca hacer una confrontación de la normatividad vigente en Colombia
descrita en el capítulo anterior con la realidad en materia de libertad personal, analizando
los fenómenos que en nuestra opinión lesionan gravemente este derecho fundamental:
aquellos casos de privación de la libertad que son responsabilidad del Estado. Para ello, se
plasmaron aquí cuatro fenómenos graves de violación del derecho a la libertad personal,
analizados cada uno con una metodología diferente.
En primer lugar, las violaciones al derecho a la libertad personal producto del D.L.
2002/2002 acaecidas de agosto de 2002 a abril de 2003, junto con el desarrollo legislativo
de dicha norma y los casos de detenciones masivas, allanamientos arbitrarios y limitaciones
a la libertad registrados por el periódico El Tiempo durante el lapso mencionado. Es de
anotar que en razón a la fuente utilizada, todos los casos descritos son responsabilidad
directa activa del Estado. La metodología en este caso fue histórico-cuantitativa, pues se
presenta un registro de las capturas masivas más destacadas contextualizadas con la fecha y
las condiciones en las cuales se realizaron.
En segundo lugar, se hizo un seguimiento al Estatuto antiterrorista con base en la
información proporcionada por el diario el Tiempo y jurisprudencia relacionada. En este
punto, la metodología fue histórica.
En tercer lugar, se extrajeron las violaciones del derecho a la libertad que son
responsabilidad del Estado, registradas por los organismos gubernamentales encargados de
la defensa de los derechos humanos en Colombia durante el período 1993-2002. Luego, se
cotejó el resultado con los hábeas corpus presentados por esas mismas autoridades durante
ese período. Finalmente, se hizo un análisis de la incidencia del habeas corpus en
comparación con otros mecanismos de protección de los derechos humanos.
86
En cuarto y último lugar, se realizó un análisis de la efectividad del habeas corpus a la luz
de la desaparición forzada. En esta, pese a existir en todos los casos responsabilidad del
Estado, no existe la posibilidad teórica ni práctica de que el mandato del artículo 30 CN se
haga efectivo. Esto en gran parte se debe a las características especiales del delito, pero
también hay una evidente responsabilidad del Estado por crear mecanismos limitantes del
derecho a la libertad y fomentar o tolerar los casos de desaparición forzada. En este último
numeral, se utilizará la metodología hermenéutica y el análisis crítico de la información
brindada por los organismos no gubernamentales internacionales de derechos humanos, así
como por varios juristas nacionales.
Debe aclararse que ninguno de los casos registrados agota el número de capturas masivas,
ni de hábeas corpus presentados, ni tampoco las violaciones del derecho a la libertad que
son responsabilidad directa del Estado. Sin embargo, son una muestra lo suficientemente
representativa como para permitir sacar conclusiones al respecto. Veamos entonces cada
uno de los tópicos señalados:
2.1 ESTADO DE EXCEPCIÓN 2002-2003.
2.1.1 Antecedentes. Al mismo tiempo en que se daba el proceso electoral que concluía con
la elección de Álvaro Uribe Vélez como presidente de Colombia, se estaban presentando
situaciones críticas de violación de los derechos humanos en Colombia. Más de dos mil
personas salían desplazadas de Puerto Alvira, jurisdicción de Mapiripán (Guaviare), ante
amenazas de las FARC, dentro de la confrontación que este grupo guerrillero tenía con
grupos paramilitares aparentemente apoyados por fuerzas gubernamentales, confrontación
cuyo punto más crítico se dio en julio de 1997 con la masacre de las AUC de cuarenta y
seis personas en dicho municipio. En la posesión del nuevo presidente, el siete de agosto de
2002, un ataque indiscriminado de la guerrilla, dirigido en principio contra la casa de
Nariño, dejó veintiún muertos y sesenta heridos, en su mayoría indigentes y personas de
escasos recursos residentes en la depauperada zona de “El Cartucho”, cercana al Palacio
Presidencial.
87
Se expide el Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002, por medio del cual se declara la
Conmoción Interior, justificándola principalmente por los atentados contra la posesión
presidencial.
En protestas y marchas campesinas realizadas durante el mes de septiembre de 2002, se
captura a cinco personas en Bogotá, según versión de la policía de esta ciudad70, aunque
después se establece que no hay certeza sobre el número de detenidos71.
También el DAS expulsa a extranjeros que estaban “infiltrados” dentro de una marcha
campesina.
Luego de un debate acerca de si la Corte Constitucional estaba facultada para revisar la
forma y el fondo del decreto que declara la conmoción interior, o solo la de los decretos que
reglamentaban este, la alta corporación decidió que al ser el decreto que declara la
conmoción un acto jurídico estaba facultada para revisarlo íntegramente72. Dentro de un
proceso de militarización creciente, mientras la Corte revisa el decreto, se habla ya de un
“frente jurídico” para la guerra. Aunque con antecedentes73, la conjunción de capital
político e intenciones por parte del gobierno le daba a la nueva iniciativa una fuerza
inusitada.
2.1.2 El D.L. 2002/2002. Luego de la aprobación de la Corte Constitucional del Decreto
declaratorio del Estado de Excepción74,se crea el D.L 2002/2002, en el que se establecían
zonas de rehabilitación en Meta, Guaviare, Guainía, el Catatumbo, la Antigua zona de
distensión, Chocó, Antioquia, Valle, Cauca, Tolima, Putumayo, Huila, Caquetá y el
Sumapaz. Para una implementación progresiva de las medidas, se creaban dos zonas
70
Forcejeo con autoridades en marcha campesina. En : El Tiempo, Santa fe de Bogotá (17, septiembre, 2002),
p. 1-2
71
Marchas campesinas en 3 regiones. En : El Tiempo, Santa fe de Bogotá (18, septiembre, 2002), p. 1-16
72
La Corte respalda la Conmoción. En: El Tiempo, Santa fe de Bogotá (3, diciembre, 2003), p. 1-10.
73
La L. 684/2001 también daba facultades de policía judicial a las fuerzas militares. Esta ley fue declarada
inexequible en sentencia C-251/02 del 11 de abril de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés
Vargas.
74
Cte.Const., sentencia C-802/02 del 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
88
piloto: Arauca; y la región de los Montes de María, en Bolívar y Sucre, con 24 municipios,
siendo parte de las zonas de rehabilitación inicialmente 27 municipios en total. Tame, en
Arauca, con presencia de autodefensas, no fue incluido.75
Los municipios parte de la zona de rehabilitación fueron:
9 Arauca: Arauca, Arauquita, Saravena.
9 Bolívar: Calamar, Carmen de Bolívar, Córdoba, El Guamo, Mahates, María la Baja,
San Jacinto, San Juan Nepomuceno, Zambrano.
9 Sucre: Buenavista, Chalán, Colosó, Corozal, El Roble, Galeras, Los Palmitos, Morroa,
Ovejas, San Juan de Betulia, San Onofre, San Pedro, Sincé, Sincelejo, Toluviejo.
Las zonas de rehabilitación quedaban bajo las órdenes del Ministerio del Interior y sus
delegados (comandante militar de la zona). La Fuerza Pública (Entiéndase ejército) podía
realizar capturas con la supervisión de un fiscal y un delegado de la Procuraduría (art. 2
D.L. 2002/2002), y los capturados podían permanecer hasta veinticuatro horas en poder de
la fuerza pública. El art. 3 D.L. 2002/2002 señaló que podían capturarse sospechosos de
cometer un ilícito sin que mediaran los requisitos del artículo 28 CN.
Para tomar estas medidas, se argumentaba que la oportunidad es esencial a la hora de
realizar un operativo contra grupos armados al margen de la ley, y que solo se realizarían
capturas cuando hubiera indicios graves de que la persona sospechosa tuviera nexos con los
ilegales. Esta gran confusión conceptual (el hablar de persona sospechosa cuando existen
indicios; el ministro del interior afirmando que las facultades eran solo para la policía y no
para el ejército76), y un debate alrededor del tema, hicieron de este un tema complicado.
Gustavo Gallón, de la CCJ, resaltó la incómoda circunstancia de que había recompensas
por los jefes de la guerrilla y no por los de las autodefensas, y Alfonso Gómez Méndez, ex
Fiscal General de la Nación, señaló que no era necesario ampliar las facultades para
75
Media Colombia con zonas de rehabilitación. En: El Tiempo, Bogotá (15, septiembre, 2002), (28,
septiembre, 2002), p. 1-8.
76
Las medidas son demasiado suaves. En : El Tiempo, Bogotá, (15, septiembre, 2002), p. 1-8 c. 1-3
89
capturar cuando existían dos mil trescientas órdenes de captura que no se habían hecho
efectivas77.
2.1.3. Metodología. A continuación, se presenta una relación de las principales capturas
masivas. Se señala el lugar donde se realizaron, el departamento, las condiciones legales en
las cuales se efectuaron: Rehabilitación (R), Excepción (E), Normalidad (N), el agente o
entidad que hizo las capturas, la operación, la fecha de la captura, cuándo fue reseñada por
el diario El Tiempo, y el número de capturados.
Debido a la escasa relevancia dada por la fuente a las capturas, fue necesario sacar del
análisis algunas referencias que podrían llevar a registrar dos veces la misma captura
(Como en el caso de una captura masiva en Sucre, de la cual no quedó claro si se realizó a
finales de septiembre u octubre de 200278.), y pasar por alto algunas referencias a capturas
demasiado escuetas, como la captura de 97 personas en el Vichada79.
En estos casos, se optó por registrar el menor número de capturados, o, de ser necesario,
por excluir la captura del registro.
Por el alcance nacional de la investigación, no se reseñaron capturas masivas de orden
regional acaecidas fuera de las zonas de rehabilitación, o que no fueron registradas por El
Tiempo. Por ejemplo, se presentaron detenciones masivas en la región de García Rovira
(Santander) durante el mismo período de excepción, pero no fueron incluidas.
Respecto de los criterios para definir cuándo una captura puede considerarse masiva para
los efectos de está investigación, se entendió en general que toda privación de la libertad de
más de 10 personas era una captura masiva. Además, se tomó en cuenta el contexto
temporal y racional en el cual fueron realizadas las aprehensiones. Se tuvo cuidado de
77
Pulso académico a la conmoción interior. En: El Tiempo, Bogotá, (19, septiembre, 2002), p. 1-2, c. 2-5
BEDOYA LIMA, Jineth. Medidas en zonas de rehabilitación. En: El Tiempo, Bogotá, (1, octubre, 2002), p.
1-4 c. 5-6 y 85 capturas en Arauca. En: El Tiempo, Bogotá, (13, noviembre, 2002); p. 1-18. c. 1-3
79
El Tiempo, Bogotá (22, octubre, 2003), p. 1-3
78
90
incluir en primer lugar las capturas por delitos de peligro (rebelión, contrabando de
gasolina), y no se tomaron capturas que si bien en principio calificarían como masivas se
daban en circunstancias de flagrancia, por ejemplo, un operativo antinarcóticos (Cfr. infra
num. 1.8.10).
No puede negarse tampoco en este punto la aplicación de un método subjetivo de
recolección de la información, pues se analizó en cada caso las condiciones particulares del
grupo objeto de la captura masiva, por ejemplo, que fueran dirigentes políticos, o que no
tuvieran orden de captura vigente.
En cuanto esto último, al ser un hecho negativo (no tener orden de captura) la recolección
se logró analizando la información dada por El Tiempo para cada caso respecto de cuantas
personas tenían orden de captura y cotejándolo con el número total de capturados.
Especial dificultad revistió el carácter de obiter dicta que se dio a las capturas masivas por
parte de El Tiempo, que hace referencia a ellas solo parcialmente y teniendo por regla
general como única fuente a la Fuerza Pública.
Tabla No. 5 Relación espacio-temporal de capturas Masivas en Colombia presentadas en vigencia del
DL. 2002/2002
LUGAR
DPTO.
CONDICIÓN
AGENTE
OPERACIÓN CAPTURA
RESEÑA
CAPTURADOS
Don Gabriel,
Bolívar
R
Batallón
Escorpión
24/09/02
60
Pijiguay,
contraguerrilla de
Desbarrancao
la infantería de
31/08/02 a
2/09/02
marina
Vereda el
Arauca
R
Batallón de
Alcaraván,
contraguerrillas 46
Arauquita
Héroes del
Furia
-
25/09/02
14
01/10/02
27
01/10/02
40
Saraguro
Arauca,
Arauca
R
Ejército
Arauquita,
San Jorge,
Noviembre
Capital
2002
-
30/09/02
Saravena
Sincelejo
Sucre
R
Infantería de
marina-Policía
91
Arauca
Arauca
R
Brigada 18, Policía Heroica
12/11/02
13/11/02
85
Nacional,
Procuraduría,
Fiscales
Medellín
Antioquia E
Policía
Orión
Octubre 2002
21/11/02
350
Calamar
Guaviare
Brigada móvil 7
-
Diciembre
12/12/02
14
E
2002
Medellín
Antioquia N
Policía, Fiscalía
Estrella VI
Enero 2003
15/01/03
62
Villahermosa
Tolima
N
Policía
-
Mayo 2003
26/05/03
15
Chalán, Colosó,
Sucre
N
Policía, Fiscalía
Ovejas
16/08/03
23/08/03
143
Arauca
N
Policía, Fiscalía,
-
21/10/03
22/10/03
31
Ovejas
Tame, Arauca,
Arauquita,
Procuraduría, DAS
Saravena
TOTAL
843
Fuente: Diario el Tiempo.
El número de capturas obtenidas del cotejo de información guarda relación con los datos
recopilados por ONGs según las cuales de 2546 detenciones arbitrarias registradas, 831
tuvieron lugar durante los ocho meses de conmoción interior80
2.1.4 Capturas masivas. Se captura en la Operación Escorpión a sesenta personas, “al
parecer milicianos del treinta y cinco frente de las FARC”, en Don Gabriel, Pijiguay y
Desbarrancao (Sur de Bolívar)81. Se detiene a catorce personas por venta ilegal de gasolina
de contrabando en Arauquita al amparo del D.L. 2180/200282. Estas personas tendrán que
ser liberadas al declarar la Corte Constitucional que el contrabando de gasolina no es un
delito procesable con las normas de excepción83. También el D.L.1900/2002, que
aumentaba las penas por hurto de combustible dentro del marco de la conmoción interior,
fue derribado por la Corte Constitucional por el mismo motivo84.
80
Duro balance de ONG a Uribe. En : El Tiempo, (8, septiembre, 2003), p. 1-2
Comienza movilización militar. En : El Tiempo, (24, septiembre, 2002), p. 1-2, 1-3 c. 5
82
Piden zonas de rehabilitación. En: El Tiempo, Bogotá, (25, septiembre, 2002), p. 1-8. p. 1-9, c. 5
83
Cte.Const., sentencia C-1065/02 del 3 de diciembre de 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett.
84
Cte.Const., sentencia C-939/02 del 31 de octubre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
81
92
El treinta de septiembre se retuvo a cuarenta personas en los montes de María, una de ellas
requerida por homicidio, en tanto que en Arauca fueron capturadas otras veintisiete85. Y
aunque la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos advirtió que el D.L. 2002/2002, vulneraba derechos fundamentales como el
debido proceso, la presunción de inocencia, la distinción entre combatientes y no
combatientes, así como la no discriminación86, para el siete de octubre de 2002 se habían
capturado doscientas personas, de las cuales solo diecisiete tenían orden de captura87.
A la restricción a la movilización hecha en las zonas de rehabilitación, se agrega el toque de
queda ordenado por el gobernador de Arauca como respuesta a los ataques de la guerrilla88.
Fueron capturadas en la Operación Heroica ochenta y cinco personas en Arauca, y al
parecer se detuvo a cuarenta y dos personas más en Sucre el treinta y uno de octubre de
200289. Se resalta que los detenidos en la Operación Heroica pertenecían a empresas
comunitarias y organizaciones sociales de la región90.
Cuarenta son sindicalistas de la CUT, y otros funcionarios de colegios y hospitales. Con
posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del D.L. 2002/2002, la Procuraduría y la
Defensoría del Pueblo elaboraron un informe conjunto en el cual hacían un examen final a
la zona de rehabilitación de Arauca, y criticaban la captura de personas en el marco de la
Operación Heroica, pues a mayo de 2003 aún no existía información sobre los procesos de
ciento diecinueve de ellas91. Nótese bien las fallas de información en las que veladamente
incurre el Estado.
85
BEDOYA LIMA, Jineth. Medidas en zonas de rehabilitación. En : El Tiempo, Bogotá, (1, octubre, 2002),
p. 1-4 c. 5-6
86
Decreto 2002 contradice normas constitucionales. En : El Tiempo, Bogotá (2, octubre, 2002), p. 1-8, c. 2-3
87
Petardos en Carmen de Bolívar. En : El Tiempo, Bogotá, (8, octubre, 2002); p. 1-2, c. 2-3
88
MOMPOTES, Andrés. Bomba antecedió visita de Uribe. En : El Tiempo, Bogotá, (29, octubre, 2002); p. 13, c. 2-5
89
85 capturas en Arauca. En: El Tiempo, Bogotá, (13, noviembre, 2002); p. 1-18. c. 1-3
90
Volvió la calma a Saravena. El Tiempo, (14, noviembre, 2002), p. 1-4. c. 5
91
Se “rajó” la zona de Arauca. En: El Tiempo. Bogotá (20, mayo, 2003); p. 1-2, c. 2-4.
93
Siendo originalmente ochenta y cinco los capturados, resultan ser ciento diecinueve las
personas que con posterioridad aparecen como susceptibles de ser judicializadas, en el
limbo entre lo jurídico y lo ilegal.
Aunque esta diferencia entre el número de personas originalmente reportado como
capturadas y el presentado en el informe del Ministerio Público puede responder a
variaciones posteriores de las circunstancias (tales como capturas individuales realizadas
después de las capturas masivas correspondientes a la fase inicial de la Operación), es más
probable que se deba a las irregularidades del sistema de información y a filtraciones de
informes de inteligencia que tiene el Estado en este caso. (Cfr infra 1.2.2).
También se criticaba en el informe la falta de inversión social en la zona, y la aplicación de
normas de conmoción por parte de las Fuerzas Armadas aún después de haber sido
declaradas inconstitucionales.
2.1.5 La inexequibilidad del D.L. 2002/2002. Al poco tiempo de entrar a regir el estado
de excepción, la Corte Constitucional lo declaró inexequible92.
Las razones de la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad fueron:
9 Dado el carácter democrático del Estado Colombiano, y el principio de tridivisión de
poderes, la asunción de facultades para capturar dadas a la Fuerza Pública atenta contra las
garantías fundamentales de las personas, pues hace que su captura se ordene y ejecute por
un mismo órgano (El Ejecutivo, a través de la Fuerza Pública).
9 No toda la Fuerza Pública, de la forma como está hecha la Constitución, puede asumir
facultades de policía judicial. Si de acuerdo al art. 217 CN Fuerza Pública son las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional, la redacción del decreto lleva a otorgar facultades de policía
judicial a todas las Fuerzas Armadas y a toda la Policía Nacional, cuando solo esta última
92
Cte.Const., sentencia 1024/02 del 26 de noviembre de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
94
está facultada, de acuerdo al CPP para asumir dichos poderes, y solo ante delegación hecha
por parte de la Fiscalía. Huelga decir que el CTI y el DAS también tienen facultades de
policía judicial, pero con la misma salvedad hecha para el caso de la Policía. Y en todo
caso, nunca estas facultades son otorgadas de manera genérica, sino a secciones
especializadas dentro de dichas instituciones.
9 No se puede castigar los planes para participar en la comisión de delitos, ni se puede
capturar sobre la base de sospechas. El derecho penal es de acto, y se requieren indicios y
no sospechas para iniciar una investigación formal. Las competencias para realizar las
capturas o allanamientos por fuera de los presupuestos establecidos en la Constitución (con
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades y los motivos
previamente establecidos por la ley), en el supuesto de que esto se pudiera hacer, no fueron
establecidas en el decreto.
9 Toda actuación hecha dentro de estados de excepción debe darse en el marco de la Ley
137 de1994 (Estatutaria de los Estados de Excepción), y de acuerdo a unos criterios claros
de tiempo, modo y lugar. El D.L. 2002/2002 no establecía cual era la situación de orden
público específicamente que llevaba a adoptar las medidas, ni donde se iban a adoptar esas
medidas excepcionales (restricciones a la libertad personal). Pese a ello, se implementaron
las zonas de rehabilitación en Arauca y los Montes de María. Es decir, la actuación del
gobierno, a pesar de que debió darse dentro de un marco normativo y ser proporcionada, en
realidad fue irregular y arbitraria.
Normas de menor alcance, aunque también de vital importancia, fueron de igual manera
declaradas inexequibles. Por ejemplo, la que establecía arresto inconmutable de 24 horas
para el que no avisara cambios de residencia dentro de las zonas de rehabilitación. Otras,
como las restricciones a la libertad de locomoción, o “toques de queda”, fueron declaradas
exequibles.
95
2.1.6 Otras violaciones a la libertad. Se presentaron violaciones a la libertad que
aunque no fueron tan arbitrarias como las perpetradas en las zonas de rehabilitación,
también vulneraron grave e impunemente el derecho a la libertad. Se dieron en el marco
del Estado de excepción nacional, o en tiempo de normalidad, y tuvieron vulneraron otros
derechos diferentes a la libertad personal, aunque íntimamente relacionados con ella.
2.1.6.1
Estado de excepción
9 Antioquia. Al no poderse decretar medidas similares a las establecidas en las zonas de
rehabilitación de manera directa, las autoridades locales asumieron el papel de limitar las
libertades de circulación y locomoción, en tanto que las normas limitantes de la libertad
personal eran aplicadas por el gobierno central.
9 Así, mientras por medio de la resolución 1219 del Ministerio del Interior se estableció
que en los veintisiete municipios parte de la zona de rehabilitación no podía movilizarse
nadie entre las 7:00 p.m. y 4:00 a.m. la gobernación ordenó toque de queda en
Medellín93.Se capturó a más de doscientas cincuenta y un personas en la Operación
Orión94. De estos, fueron liberadas primero 81 y luego 88, quedando con medida de
aseguramiento 82 solamente95. Datos posteriores parecen indicar que los capturados no
fueron 251 sino 35496.
9 Guaviare. En Calamar Se detuvo a 14 presuntos miembros de las FARC, algunos de
ellos funcionarios o ex–funcionarios públicos de dicho municipio97.
93
Medidas fueron concertadas. En : El Tiempo, Bogotá, (21, octubre, 2002); p. 1-9, c. 2-5
La espera por los detenidos. En : El Tiempo, Bogotá, (24, octubre, 2002); p. 1-3, c. 2-4
95
Fiscalía asegura 82 detenidos en operación Orión. En : El Tiempo, Bogotá, (1, noviembre, 2002); p. 1-4, c.
2-4
96
Las capturas de la Comuna 13. En : El Tiempo, Bogotá, (21, noviembre, 2002), p. 1-9 c. 5-6
97
DURÁN PASTRANA, Jorge Luis. La república de Calafarc. En: El Tiempo, Bogotá, (12, diciembre,
2002), p. 1-2, c. 2-5.
94
96
2.1.6.2 Vulneraciones a la libertad en tiempo de normalidad.
A pesar de no estar
rigiendo ya el estado de excepción continuaron las privaciones de la libertad masivas y
arbitrarias, aunque ahora respaldadas por una orden previa.
Se capturaron quince personas en Villahermosa (Tolima)98, y ciento cuarenta y tres en la
antigua zona de rehabilitación de los Montes de María99. En ambos casos, los capturados
eran sindicados de conformar la parte logística de la subversión, siendo en realidad la
dirigencia política de las regiones.
En enero de 2003, se capturó en la Operación Estrella a sesenta y dos personas100. De estos,
también gran parte eran dirigentes comunitarios del sector. Para febrero del mismo año, los
habitantes de la Comuna 13 afirmaron que el sector había recuperado la tranquilidad, pero
que los paramilitares tomaron el lugar que dejó la guerrilla, y también la desaparición de 18
personas101.
Estas acciones coordinadas entre la Fiscalía y la Fuerza Pública, en realidad verdaderas
persecuciones políticas disfrazadas, tomaron un cariz dramático en Arauca, donde a cinco
días de las elecciones regionales fueron capturadas treinta y un personas, la mayoría
funcionarios públicos o candidatos102.
2.1.6.3 Otras violaciones relacionadas
9 Bogotá. Se allanó sin orden judicial la sede de la Asamblea Permanente de la Sociedad
Civil por la Paz, con base en el D.L. 2002/2002, afirmando la Fiscalía que se había
autorizado verbalmente el allanamiento, mientras los miembros de la ONG señalaban que
98
PÁEZ, Esperanza. Es una cacería de brujas. En : El Tiempo, Bogotá (26, mayo, 2003), p. 2 Región c. 2-5
Los capturados en la operación Ovejas. En : El Tiempo, Bogotá (23, agosto, 2003), p. 1-4
100
Operación contra milicias. En : El Tiempo, Bogotá, (15, enero, 2003), p. 1-4 c. 5
101
¿Y cómo va la Comuna 13?. En: El Tiempo, Bogotá, (19, febrero, 2003), p.1-6.
102
Presa la dirigencia araucana. En : El Tiempo, Bogotá, (22, octubre, 2003), p. 1-4 c. 2-5
99
97
además de vulnerarse su derecho a la intimidad, se les violentó la libertad de asociación103.
Se allanó de esta misma forma casas de familiares de comunistas104.
9 Cali. Se allanó la sede de la CUT105.
Lo preocupante de estos operativos es que se desarrollaban para recaudar pruebas para
procesos que aún no se habían iniciado (caso del allanamiento a la ONG), o para hacer
efectivas órdenes de captura emitidas en procesos los cuales ya se había absuelto a los
sindicados (allanamientos a casas en Bogotá o a la CUT en Cali)
2.1.7 Conclusiones. El estado de excepción faculta al Estado solamente para limitar el
derecho a la libertad, nunca para suspenderlo en toda la Nación o en parte. Con la
implementación del estado de excepción que abarcó desde el 9 de septiembre de 2002 hasta
el 26 de noviembre de 2002, se crearon distinciones entre el estado de excepción normal y
un estado de excepción excepcional, de características más represivas, aplicables solo a las
zonas de rehabilitación de Arauca y los Montes de María (Bolívar y Sucre).
El estado de excepción buscaba básicamente dos cosas:
9 Otorgar facultades de policía judicial a toda la Fuerza Pública
9 Instaurar una excepción al presupuesto del art. 28 CN
Las diferencias entre las zonas de rehabilitación y las de excepción respecto de estos dos
ítems fueron
¾ En las zonas de rehabilitación la Fuerza Pública en general tenía potestad para capturar
sin orden judicial previa.
103
ONG protestan por allanamiento. En: El Tiempo, Bogotá, (26, octubre, 2002), p. 1-3, c. 1-6.
Alerta en barrios con fama de “rojos”. En : El Tiempo, Bogotá, (5, noviembre, 2002), p. 1-10, c. 2-5
105
Quejas por allanamientos. En : El Tiempo, Bogotá, (14, enero, 2003), p. 1-3, c. 1
104
98
¾ En el resto del territorio, esta potestad para capturar sin orden previa se restringió a la
Policía nacional. Las facultades de policía judicial, si bien se mantuvieron para otros
miembros de la Fuerza Pública, se limitaron a hacer efectivas órdenes de captura de la
Fiscalía.
Esta suspensión del derecho a la libertad fue prontamente declarada inconstitucional, pero
esto no impidió que se realizaran capturas masivas en las llamadas zonas de rehabilitación,
ni por fuera de ellas, ni que se siguieran presentando con posterioridad a la declaratoria de
inexequibilidad. Pueden distinguirse tres tipos de capturas masivas.
9 Capturas sin orden previa realizadas por las fuerzas militares en “batidas” acaecidas en
las zonas de rehabilitación. Estas detenciones afectaban sin distinción a todos los residentes
de esas zonas. (Ejemplo: Operación Escorpión en los Montes de María).
9 Capturas sin orden previa en zonas del país no cobijadas por las normas de las zonas de
rehabilitación durante el estado de excepción, realizadas por la policía. (Ejemplo:
Operación Orión).
9 Capturas con orden previa realizadas después de la declaratoria de inexequibilidad del
estado de excepción, por parte de la Policía y la Fiscalía, que afectaban específicamente a
los grupos políticos en las anteriores zonas de rehabilitación e incluso en otras zonas del
país. (Ejemplo: Operación Ovejas).
Se presentaron multitud de irregularidades con estas medidas:
™ Aplicación ultractiva de la ley procesal (en la operación Escorpión, se aplicaron en
agosto normas que entraban en vigencia en septiembre).
™ Detención de personas sobre la base de normas que no debían ser parte del estado de
excepción (Operación Furia, contra contrabandistas de gasolina).
99
™ Capturas indiscriminadas (Operación Orión, en Medellín).
™ Capturas formalmente legales, pero realmente imparciales. (En la captura de los
políticos de Arauca, realizada un miércoles, las órdenes de captura se dictaron el martes y
los encargados de capturar estaban en Arauca desde el lunes).
™ Capturas sin fundamento legal (En las capturas de Sincelejo, de 40 detenidos solo 1
tenía antecedentes por homicidio).
™ Ordenes de captura con nulo o dudoso fundamento probatorio (en la Operación Ovejas,
en Sucre, y en la captura de los políticos de Arauca, las ordenes de captura se libraron sobre
la base de testimonios de tres reinsertados).
™ Irregularidades en la información, que aumentan en la medida en que lo hacen el
número de capturados (Desconocimiento del número real de capturados en las Operaciones
Orión y Heroica).
™ Convalidación después de los hechos de las capturas efectuadas en vigencia de la
legislación de excepción. (La Fiscalía negó la revocatoria de la medida de aseguramiento a
veinticuatro personas capturadas en las operaciones “San Jorge” y “Capital”, en Arauca106.)
Aunque de por sí las características del sistema jurídico colombiano hacen que normas
diseñadas en un principio para aplicarse de modo excepcional se conviertan en legislación
de carácter permanente (Cfr. infra 1.7 y 1.8.11), con la aplicación del D.L. 2002/2002 se
dio un paso más en el proceso de limitación arbitraria de la libertad en Colombia, pues a las
detenciones arbitrarias realizadas con orden de captura o por los entes autorizados de
manera excepcional para hacer detenciones (Policía Nacional), se quiso facultar a
miembros de la Fuerza Pública que en principio no son responsables de sus actos, pues
responden al principio de obediencia debida
106
(Ejército), para que realizaran capturas.
En firme proceso de Arauca. En : El Tiempo, (28, agosto, 2003), p. 1-5, c. 1
100
También se dispuso que en casos de terrorismo, se obviara el requisito del artículo 28 CN
para privar de la libertad. Esto, en resumen, es poner una excepción a la excepción con el
objeto de restringir aún más el derecho a la libertad en Colombia.
La eficacia del hábeas corpus en términos generales para el caso de las capturas masivas,
fue poca o ninguna.
2.2
ESTATUTO ANTITERRORISTA
2.2.1 Medidas y contramedidas. Como respuesta a la declaratoria de inexequibilidad
del D.L 2002/2002, y a la posterior inconstitucionalidad por razones de forma de la ley que
prorrogaba la conmoción interior, el Gobierno empezó a preparar proyectos alternativos
para mantenerlo. Se buscó aprobar un artículo en una ley ordinaria que permitía otorgar
facultades de policía judicial genéricamente a la Fuerza Pública107. Finalmente, esta
alternativa se descartó108.
Se incluyeron en la zona de rehabilitación, por medio del decreto 2929 del 3 de diciembre
de 2002, dos municipios más de la costa atlántica: Arroyohondo (Bolívar) y San Benito
Abad (Sucre)109. Pero todas estas tentativas se quedaron cortas ante el proyecto de reforma
constitucional conocido como “Estatuto Antiterrorista”. El 24 de abril de 2003, el gobierno
presentó al Congreso el proyecto de reforma de los artículos 15, 28, y 250 de la Carta,
cuyos efectos tendrían una duración de tres años contados a partir del 2005. Este plazo sería
prorrogable por un término igual con una votación de las dos terceras partes del
Congreso110.
107
El ejército podrá investigar civiles. En: El Tiempo, Bogotá, (26, noviembre, 2002); p. 1-1, c. 2-5.
Militares no podrán investigar civiles. En : El Tiempo, Bogotá, (14, diciembre, 2002); p. 1-1, c. 4 y 1.10, c.
2-5
109
Delimitan zonas especiales. En : El Tiempo, Bogotá, (4, diciembre, 2003); p. 1-10 c. 2-5
110
Estatuto pone a prueba pacto antiterrorista. En : El Tiempo, Bogotá, (9, mayo, 2003), p. 1-9 c. 2-3
108
101
Mientras la ONU emitía una declaración en la cual se rechazaba la entrega de facultades de
policía judicial a las Fuerzas Militares en Colombia, el Ministerio de Defensa pidió que las
medidas adoptadas en la eventual reforma constitucional tuvieran carácter permanente o
por lo menos de cinco años111. También se rechazaba112 una declaración hecha por el ex
asesor especial de la ONU para Colombia en la que manifestaba que no era posible alcanzar
la paz en Colombia solo por la vía armada113.
Ya hablando estrictamente de la reforma constitucional, el Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos criticó la aprobación del estatuto
antiterrorista en la Cámara de Representantes114, por ser violatoria de tratados
internacionales.
El Ejecutivo buscaba la forma de hacer entrar a regir de inmediato la reforma mientras la
ley estatutaria que lo regulaba se tramitaba aún en el Congreso. Y en tanto congresistas
partidarios del proyecto argumentaban que era viable la reforma constitucional por permitir
la norma internacional la limitación de derechos durante estados de excepción, la ONU
reiteraba que en ningún caso los cambios en el derecho interno sirven para negarse a
cumplir tratados internacionales115.
El estatuto antiterrorista era aprobado en el Senado el diez de diciembre de 2003, y se
allanaba el camino para su implementación en toda Colombia116. Quedó plasmado en el
A.L. 02/2003. Al no ser posible su aplicación de manera directa, se reguló por medio de la
ley estatutaria 002 de 2003, aprobada el nueve de junio de 2004.
111
Ministra defiende proyecto. En : El Tiempo, Bogotá (20, mayo, 2003), p. 1-4 c. 2
Mindefensa reprueba a Lemoyne. En : El Tiempo, Bogotá (20, mayo, 2003), p. 1-5 c. 2-3
113
MERCADO, Bibiana. Sin sacrificios, conflicto es largo. El Tiempo, Bogotá, (18, mayo, 2003), p. 1-6 c. 24
114
ONU no defiende el terrorismo. En : El Tiempo, Bogotá, (21, mayo, 2003), p. 1-3 c. 2-5
115
Normas antiterroristas ya. En : El Tiempo, Bogotá, (21, mayo, 2003), p. 1-6 c. 2-5
116
El Tiempo, Bogotá, (12, diciembre, 2003), p. 1-2
112
102
Cabe agregar que algunos congresistas pidieron ampliar el término de treinta y seis horas
para poner a órdenes de autoridad competente a setenta y dos, prorrogables setenta y dos
horas más con el aval de un juez, además de la limitación del hábeas corpus en casos de
terrorismo117. Este tipo de reformas, características de un estado autoritario, nos recuerdan
las implementadas en otros países con los mismos objetivos, las cuales fueron criticadas por
ineficaces (Cfr. infra 1.2.2). Son además, aún después de que la reforma fuera aprobada,
abiertamente contrarias a la Constitución, si se considera a esta en su conjunto.
2.2.2 Revisión de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional revisó la reforma de
los arts 15, 28 y 250 CN.
Ya en la revisión del referendo118 se cuestionó el alcance que
pueden tener los poderes Ejecutivo y Legislativo al momento de hacer reformas
constitucionales. Está claro que el Congreso puede reformar la Constitución en uso del
poder constituyente derivado (arts. 374 y 375 CN), pero la pregunta es si por medio de este
proceso se faculta a los congresistas para cambiar la Constitución.
Al respecto, aunque la Corte Constitucional ha establecido que no existen cláusulas pétreas,
dado que el carácter móvil de la vida social impide consagrar partes fijas en la Carta, es
cierto también que no es lo mismo cambiar la estructura y función de la Fiscalía (Reforma
del art. 250 CN), a condicionar el derecho a la libertad para los casos de terrorismo
(Reforma del art. 28 CN).
Tanto por su ubicación dentro de la Constitución, como por sus características (una norma
de organización del Estado frente a un derecho fundamental), es claro que ciertos apartes de
la Carta no pueden cambiarse por el procedimiento mecánico de obtener la reforma una
mayoría en el Congreso.
Lamentablemente, el control interno, normativo, que debería tener dicho procedimiento de
reforma es un rey de burlas tal como está planteado hoy, pues el referendo al que se debe
117
118
El Tiempo, Bogotá, (24, septiembre, 2003), p. 1-3
Cte.Const., sentencia C-551/03 del 9 de julio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
103
someter toda reforma constitucional aprobada por el Congreso que toque derechos
fundamentales o sus garantías está condicionado a que el 5% del censo electoral así lo
exija, de acuerdo al art. 377 CN. Sólo queda entonces el control posterior realizado por la
Corte Constitucional.
La actitud tomada por este Tribunal ante otras reformas constitucionales de características
similares fue preocupante. Al revisar los arts 4 y 5 A.L. 03/2002, la mayoría de los
magistrados se inhibieron119. Únicamente en los salvamentos de voto se manifestó una
postura clara de por qué no se consideraba constitucional la norma demandada:
•
Al ser la libertad un derecho sobre el cual existe reserva de ley, no es constitucional que
se invista al Ejecutivo de facultades especiales para que expida las normas a través de las
cuales se implementa el nuevo sistema penal, que es limitante de la libertad personal. Esta
facultad se otorgó al Ejecutivo en el art. 4 A.L. 03/2002120.
•
Además de que se ha definido claramente que las limitaciones a los derechos
fundamentales las debe hacer el legislativo de manera exclusiva (reserva de ley), existe una
razón más poderosa y simple para no aprobar ni una regulación del Ejecutivo del régimen
penal ni un eventual estatuto antiterrorista y es que los derechos humanos no son objeto de
reforma constitucional regresiva121.
La Corte Constitucional, afortunadamente, decidió la inconstitucionalidad del A.L 02/2003,
por vicios en el trámite de la reforma en el Congreso, pues no obtuvo la mayoría calificada
necesaria. Algunos magistrados consideraron que la mayoría necesaria para aprobar el
estatuto era la simple solamente, y por eso salvaron el voto122.
119
Cte.Const, sentencia C-1200/03 del 9 de diciembre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo
Escobar Gil.
120
Salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería a la sentencia C-1200/03
121
Salvamento de voto de la magistrado Clara Inés Vargas a la sentencia C-1200/03
122
Apelaran fallo que tumbó estatuto. En : El Tiempo, Bogotá (1, septiembre, 2004), p. 1.6
104
Pero hubiera sido mejor que la Corte declarara inconstitucional el A.L 02/2003 por ser
violatorio de los derechos humanos, para bloquear la posibilidad de futuros desarrollos a
través de un estado de excepción o una nueva reforma constitucional. Adicionalmente, en el
A.L 02/2003 y la Ley Estatutaria del habeas corpus se da el mismo debate del A.L 03/2002
acerca de si es posible que el gobierno haga regir de inmediato una reforma constitucional
por decreto (Cfr. infra. 2.2.1).
2.2.3 Conclusiones. El D.L. 2002/2002 fue declarado inexequible, y el gobierno empezó
a trabajar en el A.L. 02/2003, cuyo principal objetivo era hacer de las medidas
excepcionales normas constitucionales de carácter permanente. Esto tendría como
consecuencia directa que la Corte Constitucional no podría entrar a revisar sino la forma y
no el fondo de la reforma constitucional tramitada en el Congreso.
La Corte Constitucional declaró inexequible por vicios de forma el A.L. 02/2003, y por lo
menos formalmente quedó abierta la posibilidad de que la reforma vuelva a ser presentada
en un futuro.
La implementación del estatuto antiterrorista en un futuro tendría como consecuencia
directa la violación de los tratados internacionales (art. 2 CADH), y eventualmente
detenciones masivas en todo el territorio nacional, como aconteció en las zonas de
rehabilitación mientras estuvo vigente el estado de excepción.
2.3
ANÁLISIS DE CASO
Aunque existen muchas formas de privar a alguien de su libertad ilegalmente, solo algunas
de ellas son susceptibles de impugnación por medio del habeas corpus. En ocasiones,
simplemente no es posible exigir al Estado que de manera incondicional libere a una
persona, pero en otras, es por fallas del sistema que el habeas corpus es inoperante.
105
Es importante señalar que el modo de privación de la libertad realizada por el Estado no
importa para efectos de saber si es o no procedente el habeas corpus. Existen muchas
formas de definir el mencionado acto:
9 Arresto: Acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisión de un
delito o por acto de autoridad123.
9 Captura: Acto material o físico de aprehensión que se puede llevar a cabo antes, durante
o después del proceso124.
9 Privación de la libertad: Algunos la interpretan genéricamente, incluyendo en ella tanto
el acto de detener como la decisión judicial de privar de la libertad a una persona125. Otros
señalan que la privación de la libertad únicamente se concreta en la detención preventiva,
medida de aseguramiento que solo puede hacerse dentro de un proceso penal y previo
cumplimiento de ciertos presupuestos126.
Puede observarse que la situación es compleja, y que el uso restringido del término
“privación de la libertad”, además de incómodo, limita el análisis a los casos en que es un
agente de la rama judicial el que realiza la privación. Para otro tipo de “privaciones”,
existen otros términos, dependiendo si lo hace una autoridad estatal (captura, aprehensión,
privación arbitraria de la libertad) o un particular sin aquiescencia del Estado (secuestro) o
con ella (desaparición forzada).
¿Cuáles son los efectos prácticos de estas distinciones? De acuerdo con información de
autorizadas ONGs del orden internacional, desde 1985 se han registrado en Colombia más
de sesenta mil muertes, en su mayoría de civiles. Muchas de estas muertes no se han dado
123
Conjunto de principios de la ONU para la protección de las personas privadas de la libertad. En : CIDH,
Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, Washington, OEA, 1999, p. 103
124
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op.cit., p. 108.
125
PATIÑO GONZÁLEZ, María Cristina. Libertad personal y habeas corpus, eficacia en el derecho interno
frente a su regulación internacional. Op. cit., p. 99
126
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ibíd.
106
en el marco de una confrontación armada directa entre el Estado y sus oponentes, sino que
son consecuencia de una estrategia de “guerra sucia” que busca, entre otras cosas, acabar de
manera física con la oposición y atemorizar a los familiares de la víctima directa.
El carácter generalizado de las detenciones arbitrarias y la desaparición forzada, son un
ejemplo evidente de la dificultad para implementar un recurso realmente efectivo que
proteja además de la libertad, la vida, la integridad personal, la dignidad y todo el
entramado de derechos humanos relacionados con la libertad en Colombia.
2.3.1
Violaciones graves a la libertad 1993-2002.
2.3.1.1 Metodología. Para hacer este análisis, se recopiló la información suministrada por
la Defensoría del Pueblo en los informes anuales que en los términos del art 282 CN debe
rendir al Congreso de la República. Se escogió esta fuente por el carácter especial de la
Defensoría, que a pesar de ser un organismo gubernamental es menos susceptible que las
demás instituciones públicas a la tergiversación o manipulación de información.
Así mismo, el carácter oficial y público de sus informes los hace confiables, pues los datos
suministrados por ONGs independientes de derechos humanos son generalmente
impugnados como falsos por el gobierno. En lo referente a las violaciones del derecho a la
libertad, se tomaron los registros de la DNQ de casos de privación arbitraria o ilegal de la
libertad, y de desaparición forzada.
Se tomaron estos dos delitos, a pesar de existir otras violaciones del derecho a la libertad
igual de atroces como el secuestro, porque solamente en la detención arbitraria y la
desaparición forzada se puede establecer que el Estado es directamente responsable. La
metodología en este punto es cuantitativa.
107
Sin embargo, la información estadística fue contextualizada con los comentarios a las leyes
y circunstancias protectoras y vulneradoras de la libertad hechos por la Defensoría en los
informes.
No se analizó en este acápite el derecho al debido proceso en el caso de las personas
privadas de la libertad por orden de autoridad judicial competente. A pesar de poder
violarse también de esta forma el derecho a la libertad personal y proceder en nuestra
opinión el hábeas corpus, no se hizo el estudio por las complicaciones que esto traería dada
la magnitud del tema.
2.3.1.2 Incidencia de delitos contra la libertad personal 1993-2002. Podemos distinguir
tres situaciones típicas:
¾ La privación de la libertad realizada por particulares (secuestro). Aquí no procedería el
hábeas corpus, y por tanto esta situación no es trascendente para la presente investigación.
¾ La privación de la libertad realizada por agentes del Estado omitiendo los requisitos que
la rodean. En este caso procedería el habeas corpus. Además procederían mecanismos
complementarios (castigo penal y disciplinario por privación ilegal de la libertad o
prolongación ilegal de la libertad según el caso; condena administrativa contra el Estado,
etc.)
¾ La privación de la libertad realizada por agentes del Estado o por particulares con la
aquiescencia del Estado que vulnere los derechos humanos del capturado (desaparición
forzada). En este caso, además de medios procesales específicos (hábeas corpus) e
indirectos (procesos penales y contencioso administrativos), cabría la utilización de
instancias complementarias como los organismos y tribunales internacionales de derechos
humanos en caso de que el Estado falle en su misión de protegerlos.
108
Teniendo en cuenta esto, a continuación se presentan los casos conocidos por la Defensoría
del Pueblo de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas. Por privación, se entiende
privación arbitraria o ilegal de la libertad, y por desaparición la desaparición forzada.
Tabla 6. Casos de Detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas conocidos por la Defensoría del
Pueblo del año 1993 a 2002.
Violación
Año
93
94
95
96
97
98
99
00
01
02
Privación
126
235
374
509
523
245
131
187
209
180
Desaparición
201
293
259
460
230
84
58
248
161
155
SUBTOTALES
327
528
633
969
753
329
189
435
370
335
Total privación
2719
Total desaparición
2149
Total
4868
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
El número de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas para el período 1993-2002
es muy similar (detención arbitraria de color azul y desaparición forzada de color violeta).
Figura 1. Numero de casos de detenciones arbitrarias y desapariciones forzadas para el periodo
1993-2002
1
2
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
109
Así mismo, la variación en el número de casos de detención arbitraria y desaparición
forzada es muy similar, como, se muestra gráficamente a continuación. (Detención
arbitraria de color azul y desaparición forzada de color violeta).
En la figura 2 es clara la interrelación entre detenciones arbitrarias y desaparición forzada,
por ejemplo, para el período en el cual se incrementa las detenciones arbitrarias, pues
también fue en el que más se presentaron desapariciones forzadas (1996).
Al no haberse publicado el informe para 2003 y 2004, no se tienen datos de la Defensoría
respecto de las detenciones arbitrarias y desapariciones efectuadas durante la actual
administración (Cfr. infra 2.1.3)
Figura 2. Variación en el número de casos de detención arbitraria y desaparición forzada.
600
500
400
Serie1
300
Serie2
200
100
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
2.3.1.2.1 Privación arbitraria de la libertad. Para los casos de detenciones arbitrarias,
nominalmente el recurso efectivo sería el hábeas corpus. No obstante, el análisis de los
casos de detención arbitraria llevados por la Defensoría del Pueblo, en relación con el
número de hábeas corpus presentados por la misma institución, lleva a concluir que incluso
la misma Defensoría no aplica el hábeas corpus ante las detenciones arbitrarias, y que se
utilizan más mecanismos de composición extralegal (tales como el requerimiento a la
entidad aprehensora), que el sistema judicial a través del hábeas corpus.
110
Esto no significa que los fines buscados por el hábeas corpus no se cumplan nunca, pues en
ocasiones se consiguen, significa solamente que el mecanismo constitucional para proteger
la libertad no se aplica. Esto fácilmente se colige de confrontar el número de detenciones
arbitrarias registradas por la DNQ con el número de hábeas corpus presentados por la
DNARJ.
Tabla 7. Número de detenciones arbitrarias registradas por la DNQ con el número de habeas corpus
presentados por la DNARJ.
Conducta
93
94
95
96
97
98
99
00
01
02
Total
Privación ilegal de la libertad (DNQ)
126
235
374
509
523
245
131
187
209
180
2593
Hábeas corpus (DNRAJ)
14
11
16
48
19
0
5
7
2
3
125
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
En la figura 3 la línea azul son las detenciones arbitrarias. La línea violeta, los hábeas
corpus presentados durante el mismo lapso. Pese a la diferencia abismal, puede observarse
una relación entre el incremento de detenciones arbitrarias y el de hábeas corpus
presentados durante el período 95-97.
Figura 3. Variación en el número de detenciones arbitrarias registradas por la DNQ con el número de
habeas corpus presentados por la DNARJ
600
500
400
Serie1
300
Serie2
200
100
0
1
2
3
4
5
6
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
111
7
8
9
2.3.1.2.2 Desaparición forzada. Hay que distinguir dos situaciones:
o Desapariciones efectuadas por agentes gubernamentales. Al ser los actores de este
delito tanto particulares como agentes gubernamentales, no puede predicarse tan
ampliamente como para la privación arbitraria de la libertad que el Estado es actor directo
en estos casos. Podría decirse por lo menos formalmente que el hábeas corpus procede en
casos de desaparición forzada cuyo actor es funcionario público. Dadas las limitaciones que
se encontraron en el desarrollo de la investigación para determinar exactamente cuando
había responsabilidad directa activa del Estado en los casos de desaparición forzada (Cfr.
supra 2.3.2.2), fue necesario restringir al análisis a los períodos de los cuales se tiene
información suficiente acerca de los agentes gubernamentales responsables de desaparición
forzada. (cfr. supra. 2.3.2.2).
La información acerca de desapariciones forzadas imputables inequívocamente al Estado
para dichos períodos se comparó con el número de hábeas corpus presentados por la
Defensoría para los mismos períodos de tiempo. Se observa que los mecanismos de
composición utilizados por la Defensoría para resolver detenciones arbitrarias fracasan en
materia de desapariciones forzadas. Esto se explica de tres maneras
•
Una característica esencial de la desaparición forzada es la sustracción de la víctima del
amparo de la ley y la sistemática negación por parte del Estado de la responsabilidad y del
delito.
•
Las limitaciones hechas al hábeas corpus por la legislación colombiana, que lo restringe
a los casos de privaciones de la libertad efectuadas por autoridades en el marco de la
legalidad. Al no proceder en ciertos casos legales, mucho menos lo hará ante una situación
manifiestamente ilegal como la desaparición forzada.
•
El carácter de delito-violación de derechos humanos propio de la desaparición forzada,
hace que los autores sean reacios a reconocerla, por las consecuencias que esto les traería
112
(penales, civiles, disciplinarias), muchísimo más duras que las leves penas consagradas para
los delitos contra la libertad de sujeto activo calificado (Cfr. infra 1.6.1.1.3).
Tabla 8. Número de casos de desaparición forzada realizadas por agentes del Estado registrados por la
DNQ relacionados con el numero de hábeas corpus presentados por la DNQ para el mismo año.
Año
No. desapariciones No. Habeas corpus
96
282
48
98
144
-
01
178
2
02
120
3
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
Figura 4. Variación en el número de casos de desaparición forzada realizados por agentes del estado
registrados por la DNQ relacionados con el número de habeas corpus presentados por la DNQ para el
mismo año.
300
250
200
Serie1
150
Serie2
100
50
0
1
2
3
4
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
La línea azul son las desapariciones efectuadas por agentes gubernamentales. La violeta los
hábeas corpus presentados por la Defensoría o sus delegados.
o Desapariciones efectuadas por particulares. Dadas las limitaciones internas a la hora de
presentar hábeas corpus por violaciones a la libertad hechas por particulares (Cfr. infra
1.5.3.3), no existe en el momento posibilidad siquiera teórica de impetrar un recurso de
exhibición personal contra una desaparición forzada efectuada por particulares.
113
Ahora, con respecto a la posibilidad de utilizar la acción de tutela, sobre la base de que la
desaparición forzada vulnera el art. 12 CN, y de que el amparo o tutela no está limitado a
proteger de la violación de derechos fundamentales realizada por autoridades, como sí lo
está el hábeas corpus, el recurso se estrella no contra la teoría sino contra la realidad de la
crítica situación de derechos humanos de Colombia y la indolencia judicial (Cfr. supra
2.4.1.4).
2.3.2
Responsabilidad del Estado
2.3.2.1 Delitos de sujeto activo calificado. Lamentablemente, los informes no tienen una
relación detallada del presunto vulnerador ni en materia de privación arbitraria de la
libertad, ni tampoco para la desaparición forzada. Para desarrollar este acápite, fue
necesario tomar los datos recopilados en los informes para los años en los cuales sí hay una
mención expresa del presunto vulnerador del derecho a la libertad personal. Por tanto, el
carácter de muestra representativa presente en el resto del trabajo se acusa aún más en este
punto. No obstante, los resultados obtenidos son suficientemente elocuentes. La clave de
la tabla es:
0
ausencia de vulneraciones para período dado
-
ausencia de datos para un período dado
A. Adm.
Autoridad administrativa
A. Jud.
Autoridad judicial
P.s.p.
Particular que presta servicios públicos
P. c.E.
Particular que actúa con la colaboración del Estado
P.o.i.
Particular del orden internacional
e.a.
En averiguación.
114
Tabla 9. Número de casos d privación arbitraria o ilegal de la libertad y presunto vulnerador
Año
A.
A.
adm.
jud
Ejército Armada Policía
DAS
INPEC
P.s.p
P.c.E.
P.o.i.
E.a
96
-
-
161
4
112
5
-
-
48
-
-
98
-
-
35
0
87
9
13
-
91
-
-
01
62
15
32
2
57
3
7
19
4
8
-
02
23
22
26
3
39
1
6
12
26
-
22
Total 85
37
254
9
295
18
26
31
169
8
22
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
Se ha entendido que la privación arbitraria de la libertad está conformada por un conjunto
de delitos de sujeto activo calificado, no siendo posible que estos sean ejecutados por un
particular (Cfr. infra. 1.5.4).
Sin embargo, de los informes de la Defensoría se concluye la atribución de responsabilidad
por privación arbitraria de la libertad a personas que no son agentes gubernamentales.
Esto puede atribuirse a errores respecto de los agentes del delito (que pueden ser
particulares que cumplan funciones públicas), o ser un indicador del bajo nivel de
gobernabilidad del país, donde particulares ejercen justicia privada al amparo del Estado.
También es preocupante el cambio metodológico que ha tenido la Defensoría en los dos
últimos informes, en los cuales ha filtrado la información dada por los denunciantes,
colocando en averiguación algunas privaciones arbitrarias de la libertad.
Esto se traduce en que la Defensoría afirma que no se tiene siquiera indicio de quien realizó
las privaciones arbitrarias de la libertad, lo cual es muy grave. También ha incluido un
nuevo actor (particulares del orden internacional), respecto del cual no señala ninguna de
sus características.
115
Figura 5. Instituciones a las que se les atribuyen casos de privación arbitraria o ilegal de la libertad
1: Autoridad adm.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
2: Autoridad judicial
3: Ejército
4: Fuerza aérea
5: Policía
6: DAS
7: INPEC
8: Particular que presta servicios
públicos
9: Particular con aquiescencia del
Est.
10: En averiguación
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
Aun con estas irregularidades de la información, queda claro que a pesar de ser la privación
arbitraria de la libertad delito de sujeto activo calificado, los particulares que actúan con la
aquiescencia del Estado ocupan un lugar importante como violadores del derecho a la
libertad personal en él, junto con la Policía y el Ejército.
2.3.2.2 Delitos de lesa humanidad. Respecto de la desaparición forzada surge un doble
problema:
™ La carencia de un desarrollo normativo desde 1991 (cuando se consagró el derecho a no
ser desaparecido en el art.12 CN) hasta el 2000 (cuando fue expedida la L. 589/2000), llevó
a que en los informes de la Defensoría del Pueblo no se tuviera un criterio unificado al
definir cual era el principal derecho vulnerado por la desaparición forzada. Algunos
informes consideran que el principal bien jurídico-derecho fundamental vulnerado es la
vida (art. 11 CN), otros consideran que la integridad personal (art. 5 CADH) o el
reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 14 CN). Incluso algunos informes
consideran que el principal derecho vulnerado es el de no ser desaparecido (art. 12 CN). En
116
a mayoría ocasiones, no obstante, se le señaló como la vulneración más grave del derecho a
la libertad (art. 28 CN)
La falta de unidad tuvo como consecuencia práctica el no poder hacer un seguimiento
continuo a la desaparición forzada a lo largo de los años, pues literalmente saltaba de un
punto a otro de las estadísticas de acuerdo al criterio adoptado para ese año. Esto también
generó que surgieran dudas acerca del recurso aplicable para reparar o por lo menos paliar
la desaparición forzada.
™ Después de la L. 589/2000, y como producto de la redacción que se le dio al delito
desaparición forzada (art. 165 CP), se presentó otro problema, pues quedo establecido que
los particulares podían incurrir en la conducta.
Al no calificarse la condición específica definida en la doctrina internacional para que los
particulares cometan la conducta (la aquiescencia o complicidad del Estado), se desquició
totalmente en Colombia la estructura de la desaparición forzada, haciendo borrosas las
fronteras entre esta y el secuestro.
Esto redunda en una distorsión informativa que ya empieza a hacerse patente, pues en tanto
que con anterioridad a la tipificación de la desaparición forzada en el derecho interno
colombiano todas las organizaciones se remitían al derecho internacional, ahora las
organizaciones gubernamentales buscan armonizar de manera infructuosa la información
recibida con la legislación vigente127.
No obstante, en realidad la responsabilidad directa del Estado en los casos de desaparición
forzada se mantiene.
127
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Noveno informe del defensor del pueblo al Congreso de Colombia.
Defensoría del pueblo, Bogotá, 2002, p. 80.
117
La clave de la tabla es la siguiente:
0
ausencia de vulneraciones para período dado
-
ausencia de datos para un período dado
A. Jud.
Autoridad judicial
P. c.E.
Particular que actúa con la colaboración del Estado
P.o.i.
Particular del orden internacional
E.a.
En averiguación.
Tabla 10. Número de casos de Desaparición Forzada y presunto vulnerador
Año
A.jud. Ejército Armada Policía DAS INPEC P.c.E
P.o.i
E.a
96
-
76
5
57
36
-
286
-
-
98
-
12
0
6
-
-
65
-
-
01
-
6
0
12
2
1
-
131
02
10
9
-
15
1
1
39
-
80
103
5
90
39
2
390
131
80
Totales 10
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
En la figura 6 se aprecia fácilmente que las desapariciones forzadas realizadas por
particulares que actúan con la aquiescencia del Estado, pese a las distorsiones en la
información, alcanza a ser casi la mitad del total de desapariciones forzadas.
De un análisis de los mismos informes, se concluye que si bien la aprehensión contra la
voluntad de la víctima no es un elemento que permita distinguir entre un secuestro y una
desaparición forzada, otras circunstancias permiten hacer la distinción.
9 Mientras el sustraer a la persona del amparo de la ley es consecuencia en el secuestro,
en la desaparición forzada es uno de los móviles para realizarla.
118
9 En el secuestro, los responsables son los grupos armados de oposición o delincuentes
comunes.
9 En la desaparición forzada, los responsables son agentes del Estado o particulares que
actúan con la aquiescencia del Estado.
9 Los móviles en el secuestro pueden variar: desde la búsqueda de recursos económicos,
hasta el empoderamiento con miras a un eventual intercambio humanitario con el gobierno.
El objetivo en la desaparición forzada es acallar la oposición, y generar un estado de
incertidumbre acerca del destino del desaparecido.
9 El secuestro puede equipararse a la toma de rehenes, proscrita por el DIH.
9 La desaparición forzada puede definirse como un delito cometido por individuos, pero
cuya responsabilidad recae completamente en el Estado que es responsable interna e
internacionalmente de acuerdo al DIDH. (Cfr. infra.2.4.1.5.1)
Figura 6. Porcentaje de desapariciones forzadas de acuerdo al presunto vulnerador
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Tabla de Significados
1. Autoridad Judicial
2. Ejército
4. Policía
5. DAS
6. INPEC
7. Particulares con a.e
8. Particulares del O.I
9. En averiguación
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
De los informes se obtiene que hay una falta de criterio claro para distinguir el secuestro de
la desaparición forzada, así como irregularidades en la recolección de información. No
119
obstante, salvo raras excepciones, puede establecerse por regla general que la Defensoría
del Pueblo no señala a los grupos subversivos como sujeto activo de la desaparición
forzada. Esto es coherente con el principio general de que solo el Estado es responsable por
las violaciones de derechos humanos. Figura 6. Porcentaje de desapariciones forzadas de acuerdo al
presunto vulnerador
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
2.3.3
Incidencia del hábeas corpus.
2.3.3.1 Metodología. Se analizaron los habeas corpus presentados por los principales
organismos gubernamentales de protección de derechos humanos:
•
Defensoría del Pueblo Nacional
•
Defensorías del Pueblo Regionales.
•
Personerías municipales.
Todos los hábeas corpus se encontraban registrados en la DNARJ. Sin embargo, la carencia
de un criterio único en los informes, hizo que la información de orden nacional y regional
tuviera que unificarse para efectos de este trabajo.
Se comparó cuantitativamente el hábeas corpus con otras acciones públicas (tutela, popular,
grupo, cumplimiento, inconstitucionalidad, nulidad) y con las asesorías en recursos y
acciones judiciales en general.
Para hacer más cómoda la lectura de la información, se resumieron en un solo acápite todas
las acciones que impliquen relación con una determinada acción judicial para un período
dado.
Por ejemplo, en el numeral “TUTELA” se incluyeron asesorías, instauración de tutela,
impugnación,
trámite
de
cumplimiento,
y
120
coadyuvancia
en
este
recurso;
en
“INCONSTITUCIONALIDAD” se señalaron tanto la acción como la intervención de
inconstitucionalidad, etc.
Se presentaron problemas en la recolección de datos, por no presentar la Defensoría en sus
informes una relación completa de las acciones impetradas. Solo llevar constancia de las
actuaciones más realizadas generó baches de información.
Pero toda incongruencia que pudo presentarse entre los resultados por comparar en un año
los datos nacionales y otro los datos de las personerías o defensorías regionales se han
superado integrando la información.
2.3.3.2 Habeas corpus y otras acciones constitucionales. A continuación se muestra el
número de acciones de 1993 a 2002. Los guiones indican ausencia de datos para el período
respectivo. Esto no implica que el número de acciones presentadas por la Defensoría del
Pueblo.
Tabla 11. Número de acciones constitucionales interpuestas desde 1993 a 2002.
Peticiones
93
94
95
96
97
98
99
00
01
02
Total
Tutela
1111
1521
1948
2330
1354
877
1520
2858
2343
6286
22148
Cumplimiento
-
2
2
-
5
8
24
16
10
35
102
Popular
7
25
18
11
10
1
28
250
149
1352
1851
Grupo
-
-
-
-
-
-
-
5
6
-
11
Inconst.
-
20
79
51
44
15
-
15
13
5
242
Nulidad
-
15
28
10
11
35
4
3
3
31
140
Habeas Corpus
14
11
16
48
19
-
5
7
2
3
125
Otros
620
2619
819
-
-
2
-
2638
3822
-
10520
Total anual
1752
4213
2910
2450
1443
938
1581
5792
6348
7712
TOTAL
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
121
En la figura 7 puede apreciarse que el porcentaje de hábeas corpus presentados respecto de
otras acciones es ínfimo.
Hablando específicamente del hábeas corpus, ha tendido a
decrecer luego de un incremento a mediados de la década de los 90.
Figura 7. Proporción de acciones públicas realizadas por la DNARJ
Tutela: 1
1
2
Cumplimiento: 2
3
Popular: 3
4
Grupo: 4
5
6
Inconstitucionalidad: 5
7
Nulidad: 6
8
Habeas Corpus: 7
Otros:
8
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
Figura 8. Relación de habeas corpus presentados en la década de los 90.
60
50
40
30
Serie1
20
10
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9 10
Fuente: Informes de la defensoría del pueblo 1994-2002.
La ruptura de la línea se debe a que para el año 1998 no se encuentra información sobre ese
recurso en los informes de la Defensoría.
122
Inicialmente, la mayoría de los hábeas corpus eran realizados por personeros, en tanto que
de acuerdo a los últimos informes son las defensorías regionales las que realizan la mayor
parte de esta labor. Este cambio de organismo gubernamental incidió desfavorablemente
en la presentación de habeas corpus, pero tuvo como consecuencia que el amparo a la
libertad fuera otorgado mayor cantidad de veces.
La disminución de hábeas corpus presentados en los actuales informes -en el del año 2000
esta acción desaparece de entre las más presentadas a nivel nacional-, con respecto a años
anteriores, tiene su origen en la mayor preparación de los defensores regionales respecto de
los personeros, lo que hace que el organismo encargado sea más prudente al decidir si
presenta un habeas corpus en un caso determinado.
Esto hace que al presentarse solo los habeas corpus que tienen una probabilidad segura de
éxito el nivel recursos aceptados se incremente, aunque los presentados, ya de por sí
escasos respecto de otras acciones constitucionales, hayan disminuido de manera ostensible
(Cfr. infra. 1.5.3.3).
2.3.4 Conclusiones. No existen términos medios entre la libertad y la detención;
fácticamente, no existe diferencia entre la aprehensión realizada por agentes del orden o por
particulares. De aquí deriva que en los casos de privación ilegal de la libertad, el Estado
pueda ser directa o indirectamente responsable (Cfr. infra 1.9.1.1).
Al violar el derecho a la libertad personal, el Estado puede actuar a través de cualquiera de
las ramas del poder público, pero es principalmente la Fuerza Pública la que incurre en el
mayor número de violaciones a la libertad personal. No obstante, la dinámica del conflicto
colombiano ha llevado a que violaciones a la libertad personal que involucran además otros
derechos fundamentales no sean realizadas en su mayoría por agentes del Estado sino por
particulares.
123
En las privaciones ilegales o arbitrarias de la libertad, se encuentra que aunque
teóricamente procede el hábeas corpus, en realidad el recurso es poco o nada utilizado. En
cuanto a la desaparición forzada, las limitaciones legales impuestas al recurso y la autoría
de particulares en la mayoría de casos, hace que la responsabilidad del Estado en la
búsqueda y aparecimiento de la víctima se diluya.
La utilización del hábeas corpus, comparado con otras acciones públicas como la tutela y
tomando en cuenta el número de violaciones graves a la libertad, es deleznable.
2.4
DESAPARICIÓN FORZADA Y HABEAS CORPUS
2.4.1 Antecedentes
2.4.1.1 Conceptuales. La desaparición forzada tiene tres elementos
¾ Privación de la libertad contra la voluntad de la persona interesada.
¾ Intervención activa u omisiva de agentes gubernamentales.
¾ Negativa a reconocer la detención y revelar la suerte o paradero de la víctima.
Su prohibición es además un derecho humano nuevo, fruto del sufrimiento de miles de
víctimas aunado al esfuerzo realizado por los familiares y organizaciones sociales que han
permitido romper el manto de silencio que es todas las veces el motivo principal (y tal vez
el más monstruoso) de la desaparición forzada.
Existen varios elementos que hacen de la desaparición forzada no solo un delito sino un
crimen con todas las implicaciones que esta palabra trae:
9 Aniquila físicamente al opositor, que es visto siempre como el enemigo. Generalmente,
a esta aniquilación la preceden horrores insufribles.
124
9 Destruye espiritualmente a las personas cercanas a la víctima, las cuales no saben en
ningún momento cual ha sido a ciencia cierta la suerte del desaparecido.
9 Anonada políticamente a la comunidad, para la cual queda claro que la posibilidad de
disenso está negada en los Estados que toleran o auspician la desaparición forzada.
9 Deshace el tejido social, pues con posterioridad a los hechos no podrá verse al Estado
como depositario de la confianza de los asociados de nuevo.
Estas múltiples circunstancias que genera una desaparición forzada es la que han hecho
afirmar a la doctrina internacional que constituye una violación de derechos humanos
compleja, y en continuo proceso de formación.
Algunos incluso consideran que hay una
laguna jurídica respecto de la desaparición
forzada, siendo necesaria la creación bien de una convención o de un protocolo facultativo
al PIDCP o del PIPST para desarrollar a fondo el tema y sobre todo para vincular
internacionalmente a los estados en la lucha contra este crimen128. Pese a esto, se han dado
desarrollos normativos internacionales que tocan el tema de manera indirecta (como el
mismo PIPST), o regionales que tratan directamente la materia (la CIDFP en el sistema
interamericano, por ejemplo).
Y, de todas maneras,
de no estar consagrada a nivel
normativo, la proscripción de la desaparición forzada haría parte del derecho humano
consuetudinario (Cfr. infra 1.3.2).
Podría identificarse la desaparición forzada con la toma de rehenes, práctica
inveteradamente proscrita129 y pese a ello tan recurrente. No obstante, esta perspectiva tiene
sus problemas:
128
NOWAK, Manfred. Informe presentado a la Comisión de derechos humanos del ECOSOC-ONU el 8 de
enero de 2002. En: Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Tomo IV. Op.cit. p.
84
129
Art. 50 del Reglamento de la Haya y el art. 34 del IV Convenio de Ginebra.
125
9 Puede dar pie a la justificación en ciertos casos de la desaparición forzada, bajo el
supuesto de que en la guerra no existe represión sino combate y que la limitación para el
uso de las armas solo puede someterse a los términos de la realpolitizche, convirtiendo al
DIH en un ideal. Estos dos argumentos fueron precisamente la defensa esgrimida por los
abogados del general Viola en el juicio que se le realizó a él y otros ocho militares por los
abusos cometidos durante el período de las juntas (1976-1983) en Argentina130.
9 Se corre el riesgo de decir que la subversión es tan responsable de violación de
derechos humanos como el Estado. Este predicado, que puede ser verdadero en otras
situaciones, es erróneo cuando se habla de desaparición forzada, pues si bien
En el secuestro, como en la desaparición, se desconoce el sitio donde la víctima ha ido a
parar (...), el secuestrado por guerrilleros pierde su libertad como consecuencia de un acto
cuya autoría corresponde a malhechores (...) mientras que el desaparecido es víctima de un
abuso criminal de poder.131
Esto último, en virtud de la definición de ciertos actos (entre los cuales figura la
desaparición forzada junto con la tortura, el genocidio, y la esclavitud, entre otros) como
crímenes de lesa humanidad. Por esta vía, puede ser castigado el delito de desaparición
forzada por tribunales internacionales como la CPI.
Es la desaparición forzada un delito atroz, pero común, y como tal, competencia de la
justicia civil. Si argumentando la necesidad pudiera justificarse cualquier exceso, sería
imposible la existencia de un derecho de guerra132. Importancia capital revisten también
ciertas circunstancias que, aunque no relacionados directamente con el hecho en sí de la
desaparición, son causa de ella. Tenemos el régimen de incomunicación al que en
determinadas circunstancias se ven sometidos las personas privadas de la libertad de
manera legal, la suspensión del habeas corpus y otras garantías, la indeterminación al
130
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Argentina: los militares ante la justicia Op. cit. p. 57
MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Tres crímenes contra la humanidad. Bogotá. ESAP. 1989, p. 28
132
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Argentina: los militares ante la justicia. Op.cit. p. 46
131
126
momento de establecer quien es el autorizado para efectuar la captura (en el caso
colombiano, radicándola en militares o incluso en particulares), y la falta de voluntad del
poder público al momento de investigar las denuncias por presuntas desapariciones
forzadas.
Así mismo, podemos mencionar ciertos derechos que surgen para las personas en el
momento en que se da la desaparición, derechos que no se agotan con la reaparición de la
víctima. Tenemos el derecho a la reparación económica y a la reforma del sistema legal, en
caso de que este haya propiciado la desaparición, la restitución de la persona si estuviere
viva, y en caso de haber muerto el derecho de recibir información y medios conducentes a
lograr la exhumación del cadáver y un entierro decente. Finalmente, la satisfacción lograda
a través de una disculpa a las víctimas y una investigación para castigar a los implicados.
Muy necesario resulta en específico el derecho a la verdad, que se traduce en el
conocimiento de las circunstancias que motivaron la captura de una persona, su tratamiento
mientras estuvo en poder de los captores y eventualmente su destino.
2.4.1.2 Políticos. Los escuadrones de la muerte aparecen en América Latina durante la
década de los sesenta como elemento integrante de la campaña contrainsurgente,
respaldando unas políticas de “Seguridad Nacional” que fomentaban el inmovilismo social
bajo el pretexto de la lucha anticomunista.
Esta situación, que ha sido aparentemente superada en otros países de Latinoamérica, se ha
mantenido en Colombia. Dentro del análisis de la situación, puede esbozarse un esquema
de la estructura del Estado:
o Una política formal, demócrata en apariencia pero sometida en realidad a los intereses
particulares de los detentadores del poder, y sometida a un círculo vicioso de clientelismo y
corrupción.
127
o Una política oculta, otrora de “Seguridad Nacional” y en la actualidad “Antiterrorista”,
que legitima los crímenes de lesa humanidad bajo el pretexto de combatir un “enemigo
interno”. Esta política se halla a cargo de las Fuerzas Armadas, pero no excluye por eso la
utilización de órganos no oficiales de poder como el Paramilitarismo.133
Este aparato de poder es la causa de muchas de las violaciones de derechos humanos
(torturas, ejecuciones extrajudiciales individuales y colectivas, desapariciones forzadas) que
se presentaron y aún se presentan en Colombia.
Su creación estaba justificada por la necesidad de controlar la situación política y social, y
la imposibilidad de lograrlo por las vías legales existentes. Desde hace mucho los
escuadrones de la muerte han servido a los gobiernos latinoamericanos
...como una cómoda ficción para explicar las desapariciones y ejecuciones
extrajudiciales de opositores del gobierno como obra de “grupos extremistas” fuera
de su control134
Se empieza a hablar así de un nuevo fenómeno dentro del derecho internacional de los
derechos humanos, como consecuencia principalmente de lo sucedido en Guatemala.
Amnistía Internacional impuso el vocablo “desaparición” para explicar la detención por
parte de las autoridades o agentes de estas de una persona, seguida de la negación de
custodia por parte del Estado, acompañada de fundamentos razonables que no permitan
creer tal negación. Como es obvio, existen grandes posibilidades en estas circunstancias de
que una persona sea torturada o muerta o recluida por un largo período, sin ningún tipo de
protección legal135. No se puede sacar el fenómeno de desaparición forzada del contexto de
responsabilidad del Estado.
133
LIGA INTERNACIONAL POR LOS DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS PUEBLOS SECCIÓN
COLOMBIANA, El camino de la niebla Volumen III: Masacres en Colombia y su impunidad. Bogotá. 1990.
p.15-33
134
AMNISTÍA INTERNACIONAL. Guatemala, Crónica de las violaciones de derechos humanos. Op.cit. p.
9
135
AMNISTÍA INTERNACIONAL. Op.cit. p.8
128
En Colombia, al amparo del decreto 3398 de 1965, convertido en legislación permanente
por la Ley 45 de 1968 (16 de diciembre)136, y derogado casi 24 años después137, se dio
fundamento legal a los grupos de autodefensa, señalando que todo colombiano podía ser
utilizado en actividades y trabajos que contribuyeran a la recuperación de la normalidad y
amparando, cuando se estimara conveniente, la propiedad particular de armas de uso
privativo de las fuerzas militares (art. 25 y 33 respectivamente).
La metástasis sufrida por estos grupos de autodefensa durante la década de los ochenta,
financiados por el narcotráfico y amparados subrepticiamente por el Estado, hace que se
presenten en esta época unas violaciones de derechos humanos caracterizadas por la
persecución a grupos políticos de izquierda, organizaciones sociales y comunitarias de
diferente tipo, minorías y sectores desprotegidos de la sociedad como los homosexuales,
delincuentes comunes e indigentes.
Se presentan inclusive casos de actuación coordinada entre organismos del Estado y estas
organizaciones ilegales.
Para mil novecientos ochenta y seis, se documentaban trescientos cuarenta y cuatro casos
de desaparición. Aparecieron setenta y un víctimas vivas y sesenta y siete muertas138. De
estas cifras es fácil deducir dos cosas: que para la época en que ocurrieron los hechos, más
de la mitad de los aparecidos estaban vivos. Y que de la mayoría de desaparecidos no se
volvió a saber absolutamente nada.
Se hicieron patentes los problemas de información: Mientras la Procuraduría en un informe
al Consejo Presidencial para la Defensa, Protección y Promoción de los Derechos Humanos
hablaba de seiscientos desaparecidos entre mil novecientos setenta y siete y mil novecientos
136
Historia de las leyes: Legislatura de 1968, Tomo II, Bogotá, DANE, 1981, p. 159 y ss.
C.S.J, sentencia del 25 de mayo de 1989
138
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Informe 1986, EDAI, Londres, 1987, ISBN 0 86210 106 9, p. 136-140
137
129
ochenta y siete, grupos independientes de derechos humanos señalaban que la cifra era de
mil doscientos139.
Para mil novecientos ochenta y nueve la cifra de desaparecidos aumenta en doscientos
cincuenta personas más. La labor de los jueces se vio profundamente obstaculizada tanto
por presiones de los grupos armados como por la falta de herramientas jurídicas para hacer
frente a este tipo de violación de derechos humanos.
En la década de los noventa, las violaciones a los derechos humanos continuaron, si bien la
pauta a seguir cambio: ya no se buscaba silenciar de manera individual, sino que se hizo
norma la expedición punitiva con el objeto de debilitar al “enemigo interno” masivamente.
Fue así que se cambio de la desaparición forzada selectiva a la ejecución extrajudicial
masiva (masacre).
Esto no significa que no se dieran desapariciones durante este período, sino que el principal
método de represión cambió. En la actualidad, asistimos de nuevo a un viraje en el modus
operandi de las “fuerzas oscuras”.
Con el objeto de no generar el impacto social que tienen las ejecuciones masivas, así como
con miras a un eventual proceso de paz al que no pueden llegar debilitados moralmente, se
están presentando de nuevo los asesinatos selectivos y desapariciones como las principales
formas de violación de los derechos humanos.
Para captar los alcances de esta “política de seguridad” extraoficial, basta analizar el caso
de Santander: de acuerdo a CREDHOS, de mil novecientos noventa y ocho a dos mil tres
habían desaparecido en Barrancabermeja doscientos setenta personas, hechos coincidentes
con el posicionamiento de las AUC en el puerto petrolero140.
139
140
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Informe 1988, EDAI, Londres, 1989, ISBN 84-86874-05-X p.125-127
Desapariciones forzadas están en aumento. En: El Tiempo, Bogotá (5, mayo, 2003) p. 2 Región.
130
Difícil responsabilizar completamente al Estado de las violaciones de derechos humanos
realizadas en Colombia durante los últimos veinte años. El fenómeno paramilitar ha llegado
a tener tal grado de poder e influencia que se ha liberado de sus instigadores iniciales y
ahora tiene vida propia.
Los grupos paramilitares creados para operar al margen de la institución por las fuerzas
armadas, los gremios económicos y los partidos políticos, lograron desarrollarse, crecer y
consolidarse gracias al capital que les proporcionó el narcotráfico pero, sufrieron a la vez
una desviación de los objetivos iniciales para los que fueron creados.141
No obstante, sea como autor, como cómplice actual o como instigador de un proceso que
aún no termina y que ya no controla completamente, el Estado es directo responsable de las
violaciones de derechos humanos y debe responder como tal.
2.4.1.3 Jurídicos. El Derecho Internacional ha buscado proteger a las personas de los
crímenes de lesa humanidad con tres medidas:
•
Atribución de culpabilidad plena no sólo a los autores materiales del crimen, sino a los
instigadores, colaboradores, cómplices y a quienes por oficio debían impedirlo y por
omisión no lo impidieron.
•
Imprescriptibilidad de los crímenes.
•
Jurisdicción universal142.
Para este trabajo, solo es trascendente de forma directa la primera medida (Culpabilidad
plena). Es importante hacer una distinción clara entre responsabilidad directa e indirecta
del Estado, para evitar confusiones. La culpabilidad plena que se menciona como primera
medida implementada por el DIDH no es la que se trataría en derecho penal.
141
MEDINA GALLEGO, Carlos. Autodefensas, paramilitares y narcotráfico en Colombia. Bogotá.
Documentos periodísticos, 1990, ISBN 958-95155-1-7, p. 19-20
142
LIGA INTERNACIONAL POR LOS DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS PUEBLOS SECCIÓN
COLOMBIANA, Op. cit. p. 29, 30
131
Esta culpabilidad tiene carácter más amplio, y abarca desde la comisión del delito de lesa
humanidad hasta la implementación de los mecanismos de impunidad (No investigación o
investigación formal).
Así planteada la distinción, deben separarse la responsabilidad directa y responsabilidad
indirecta del Estado ante una privación ilegal de la libertad:
9 Responsabilidad indirecta: No imputable en principio al Estado, este sería
eventualmente responsable por omisión (Secuestro).
9 Responsabilidad directa:
o Activa: Realizada por agentes estatales o por particulares con la aquiescencia del
Estado. (Privación arbitraria de la libertad, algunos casos de desaparición forzada)
o Pasiva: Realizada por particulares, el Estado no hace nada para evitar su impunidad (la
mayoría de los casos de desaparición forzada).
Cabe aquí aclarar que si bien el victimario en la desaparición forzada puede o no ser agente
del Estado, la impunidad derivada en este tipo de situaciones siempre será responsabilidad
del Estado, al margen de quien haya sido el responsable individualmente del delito
desaparición forzada en sí. El poder legislativo al demorarse en emitir legislación acorde
con la normatividad internacional, el Ejecutivo siendo intransigente con la oposición y laxo
con los irregulares que están a su favor, y el poder Judicial absteniéndose de tramitar, por
indolencia o temor, los procesos y recursos relacionados con la violación de los derechos
humanos, son responsables.
¿Por qué el Estado es único responsable en los casos de desaparición forzada? Hay que
establecer aquí una distinción clara entre el delito desaparición forzada y la desaparición
forzada como violación de derechos humanos.
132
Con respecto a este punto, podemos hacer nuestros los planteamientos hechos por
estudiosos de la materia, de que el Estado es el único garante de los derechos humanos, y
que aceptar que otro ente diferente del Estado pueda llegar a violar los derechos humanos
implicaría soterradamente que dicho ente puede
también garantizarlos. Esto, que en determinadas circunstancias es válido para el DIH, no
puede serlo jamás para el DIDH143.
Puede establecerse también que la desaparición forzada es un delito continuado, que no
cesa hasta que se libera la víctima o por lo menos se la encuentra (Cfr. infra 1.9.1.1.3).
2.4.1.4 Históricos. El fenómeno de la desaparición forzada cobra importancia jurídica en
Colombia desde 1977, cuando Omaira Montoya Henao es detenida en Barranquilla por
fuerzas de seguridad. El Estado arguyó en este caso que o la desaparecida se había
enrolado en la guerrilla, o simplemente se había perdido. Esta estrategia no es exclusiva
del gobierno colombiano, pues al indagar la CIDH acerca del destino de Manfredo
Velásquez Rodríguez, el gobierno de Honduras respondió que “había rumores de que
estaba con grupos guerrilleros en el Salvador”144. Se refleja así el comportamiento del
Estado ante un caso de desaparición forzada.
Ante el recrudecimiento de la guerra durante la década del ochenta y principios de los
noventa, se hizo patente la necesidad de una ley que previniera y castigara la desaparición
forzada. En 1988, a instancias del entonces Procurador Horacio Serpa Uribe, se acoge una
proposición del profesor Eduardo Umaña Luna, la cual imponía una pena de cinco a diez
años a la desaparición forzada, útil contrapeso al decreto 180 de 1988, que permitía detener
a los “terroristas” hasta por cinco días, sin pasarlos a ordenes de la autoridad competente
(juez).
143
HUHLE, Rainer. La violación de los derechos humanos, ¿privilegio de los Estados? Centro de derechos
humanos de Nüremberg. Lectura realizada en el marco de la materia “Unidad Interdisciplinaria III”, de la
Escuela de Derecho de la UIS, dictada por el Dr. Alejandro Navas.
144
Cte IDH, Caso Velásquez Rodríguez c. Guatemala, sentencia de excepciones preliminares del veintiséis de
junio de 1987, párrafo 20.
133
Este proyecto para tipificar la desaparición forzada fue rechazado, y se presentó
nuevamente como el Proyecto de Ley Nº 30 de 1990. Volvió a rechazarse, y solo con la
CN-1991 se entra a regular parcialmente la materia, consagrándose en el artículo 12 el
derecho a no ser desaparecido. El proyecto de ley 129/1997 y el 20/1998, intentaron sin
éxito instaurar el delito desaparición forzosa en Colombia. No obstante, hasta el año 2000
no fue esto posible, y es por ello que algunos autores definieron esta ominosa conducta,
durante el intermedio entre su prohibición constitucional y la consagración en el código
penal, como un “gravísimo hecho antisocial”, contra el cual no procedía sino la tutela, dada
la no existencia de un recurso más efectivo para defender la libertad, la vida y la dignidad
de las víctimas145.
La interrelación entre Estado y desaparición forzada fue señalada internamente desde antes
de la entrada en vigencia de la L. 589/2000. En un informe presentado en 1991 por la
Procuraduría General de la Nación, en lo referente a las desapariciones forzadas, se
establecían algunas de sus características
9 Conducta: privación arbitraria de libertad, en lugares clandestinos o carentes de control
jurisdiccional, donde se busca ocultar el paradero de las víctimas.
9 Sujeto activo: funcionarios públicos, generalmente agentes de seguridad del Estado, o
por particulares que actúan con su anuencia o a su servicio.
9 Sujeto pasivo: Cualquier ciudadano en razón de su actividad política, social o
profesional, o con el fin de atemorizar a terceras personas o a grupos bien definidos146.
Así mismo, la Defensoría del Pueblo en uno de sus informes señaló que: Hay desaparición
forzada cuando una persona privada de la libertad por agentes directos o indirectos del
Estado es sometida a ocultamiento de sus aprehensores. Dicho ocultamiento se da cuando
los responsables de la privación de la libertad omiten dar informes sobre el paradero del
145
UMAÑA LUNA, Eduardo. “Los crímenes de lesa humanidad” En: Pensamiento jurídico, Nº 9,
Universidad Nacional de Colombia, 1998, p. 242
146
Demanda de inconstitucionalidad de la sentencia C-024/94 del 27 de enero de 1994. M.P. Alejandro
Martínez Caballero. Actor: Alirio Uribe Vargas.
134
aprehendido, o se niegan a reconocer el hecho de su captura, lo que significa sustraer a la
víctima del amparo de la ley.147
2.4.2 Limitaciones
2.4.2.1 El delito desaparición forzada.
Se incluyó la desaparición forzada por medio de la L. 589/2000 en el D.L. 100/1980,
quedando integrada posteriormente a la L. 599/2000 (CP vigente) en el artículo 165. (Cfr.
infra. 1.6.1.1.2 y 1.6.1.1.3).
Sin embargo, aún después de instaurada legalmente su prohibición, cosa que a primera vista
pudiera considerarse como un logro, se ha presentado una dificultad al momento de definir
exactamente qué es la desaparición forzada en Colombia, pues mientras a nivel
internacional se tienen criterios claros para decir cuando se está ante un caso de
desaparición forzada, la legislación interna se ha mostrado reacia a adoptar estos criterios e
inclusive parece excluirlos al hacer un análisis del delito tal como está consagrado en la
actualidad.
Analicemos la norma:
Art. 165 del CP. Desaparición forzada. El particular que someta a otra persona a
privación de su libertad, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer
dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo
de la ley, incurrirá en prisión de 20 a 30 años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe
bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el
inciso anterior.
147
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Cuarto informe del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia.
Bogotá. Defensoría del Pueblo. 1997. p. 46
135
Comparemos la norma anterior con una definición internacional de desaparición forzada,
que es vinculante para Colombia, la contenida en la CIDFP (Ratificada internamente por
medio de la L. 707/2001):
Art. II de la CIDFP. Para los efectos de la presente Convención, se considera
desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que
fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de
personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado,
seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el
ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
La norma internacional, define al sujeto actor de la desaparición forzada como agente del
Estado o persona actuando con el apoyo del Estado. La norma interna, de forma extraña y
equivocada, califica al actor como particular, cuando lo correcto en el caso de un delito
cuyo sujeto activo es no calificado es simplemente afirmar el supuesto de hecho que es
objeto de sanción penal.
Esta errónea redacción del art. 165 CP deriva de los avatares propios sufridos por el delito
de desaparición forzada en Colombia. Después de un arduo trabajo legislativo, la L.
589/2000 instauró la desaparición forzada como delito. Pero desde un principio la norma
estaba redactada de manera defectuosa, así:
Ley 589 de 2000, Art. 1. El Código Penal tendrá unos nuevos artículos del siguiente
tenor:
Artículo 268A. Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo
armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad
cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer
dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo
de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de
136
quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes y en
interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe
bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el
inciso anterior. (La frase en negrilla fue declarada inexequible).
Quedaba así sentado que en principio en Colombia el Estado no es responsable directo por
el delito de desaparición forzada. Responden los particulares de grupos armados, responden
los agentes del Estado. Pero el Estado no responde, elude su deber de proteger la libertad de
todos los ciudadanos.
Posteriormente, fue declarada inconstitucional la parte de la norma que establecía que solo
particulares que fueran parte de una organización armada o criminal podían ser sujetos
activos de la desaparición forzada pero se mantuvo el orden de la norma: primero
responden los particulares, y solo de manera complementaria viene a ser responsable el
agente del Estado por este delito148.
Es equivocado afirmar que al incluir como autores de la conducta a particulares la norma
colombiana es más protectora de los derechos humanos que la internacional, porque a pesar
de que internacionalmente en principio solo agentes del Estado o personas que actúen con
la connivencia del Estado son autores de desaparición forzada, esta distinción deriva de las
características especiales de este crimen, el cual es por esencia un acto de Estado.
La inclusión de particulares como autores dentro de la desaparición forzada en Colombia
no parte de una aplicación pro homine del derecho internacional de los derechos humanos,
como podría interpretarse, sino que busca hacer en el terreno de las leyes lo que ya se hace
en el de los hechos: difuminar la responsabilidad del Estado en los casos de desaparición
forzada.
148
Cte. Const., sentencia C-317/02 del 2 de mayo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas.
137
Ahora bien, aunque a nivel internacional se ha definido que hay ocasiones en las cuales
particulares sin aquiescencia del Estado pueden ser autores de desaparición forzada, esta
cláusula de aceptación de competencia (No es otra cosa, pues dicha definición está contenida
en el artículo 7.2 (i) del Estatuto de la CPI, adoptado en la Conferencia de Roma de la ONU
en julio de 1998), no es ilimitada, sino que se restringe a la aprehensión, el secuestro o la
detención realizada por o con la aquiescencia de una organización política. Remitiéndonos
al DIH, vemos como requisito para el reconocimiento de dicha organización política que
tenga fuerzas armadas disidentes del Estado o grupos armados organizados que, bajo la
dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio un control tal que
les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo II
de Ginebra, que regula conflictos armados de carácter no internacional.
Por tanto, entrar a crear y aplicar normatividad en el derecho interno sin antes armonizarla
totalmente con la internacional, calificando a los autores de la desaparición forzada
simplemente como “particulares” y no de acuerdo a los estándares internacionales, es un
error. Como resultado de esto, en Colombia se puede juzgar al secuestrador por
desaparición forzada y al desaparecedor por secuestro.
Como derecho humano nuevo, o como parte del ius cogens (Cfr. infra. 1.3.3), el no ser
desaparecido se ha caracterizado siempre por ser el contrapeso contra un sistema de
gobierno represivo. Por eso la estructura actual del delito desaparición forzada en Colombia
es extraña a los antecedentes y fines mismos que dieron lugar a su instauración y práctica.
Debe entonces hacerse una clara separación entre el delito desaparición forzada y la
desaparición forzada como violación de derechos humanos.
2.4.2.2 Competencia. Aunque fue aceptada la propuesta de los defensores de derechos
humanos para que la desaparición forzada no fuera en ningún caso considerada como delito
138
político o susceptible de ser juzgado por la justicia penal militar (art. 15 L. 589/ 2000) 149,
quedó en la incertidumbre ante la falta de voluntad por parte del órgano judicial para
aplicarla. Un ejemplo es el caso de Nidia Erika Bautista. En el juicio por su desaparición
forzada, el Consejo Superior de la Judicatura había asignado la competencia a la justicia
penal militar. Una tutela revisada por la Corte Constitucional dejó sin efectos el fallo del
Consejo Superior de la Judicatura, y este debió emitir otra sentencia en la que definió la
competencia en la Fiscalía general de la Nación (Justicia ordinaria)150.
Todos estos planteamientos acerca de la competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria
para conocer sobre la desaparición forzada son reiterados por el CPM, así como por la
jurisprudencia151.
Los delitos de lesa humanidad solo pueden ser juzgados por la
jurisdicción civil.
Aplicando el mismo razonamiento, los recursos que busquen hacer cesar privaciones de la
libertad ejecutadas dentro del marco de la comisión de delitos de lesa humanidad, solo
pueden ser conocidos por la jurisdicción civil u ordinaria.
2.4.2.3 Protección de la libertad.
No existe en el derecho colombiano un recurso
efectivo para lograr la libertad de las personas en los casos de desaparición forzada. Cosa
que no es explicable, cuando se analiza la diferencia en el trato con otro delito de similares
características, del cual se diferencia solamente por la responsabilidad directa del Estado en
las desapariciones forzadas. Mientras para el secuestro existen grupos especializados en
frustrarlo y recuperar la libertad de la persona (Unase), la respuesta del Estado ante la
desaparición forzada es el silencio, o la tardía criminalización de la conducta, que en todo
caso busca más el castigo del desaparecedor que el hallazgo del desaparecido. Un ejemplo
fehaciente de dicha
149
situación es, de nuevo, Nidia Erika Bautista152. Tribunales
BOTERO BEDOYA, Reinaldo. En busca de los desaparecidos. Bogotá. Defensoría del Pueblo. 1996. p.
59.
150
ASFADDES, La voz de los desaparecidos clama por justicia. Bogotá. ASFADDES, Bogotá. 2001, p. 4562.
151
Cte. const., sentencia C-368/00 del 29 de marzo de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
152
BÁEZ, José Ángel. Quince años para el sepelio. En : El Tiempo, Bogotá, (27, enero, 2003), p. 1-7, c. 2-5
139
internacionales, respecto de este tema, han dicho que un recurso debe ser, además, eficaz,
es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido.
El de exhibición personal [o habeas corpus] puede volverse ineficaz si se le subordina a
exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para
obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados intentarlo o no se aplica
imparcialmente153
Si hay que recalcar algo positivo de la L. 589/2000, es que abrió la posibilidad de desarrollo
jurídico de un problema que lamentablemente se había mantenido en el terreno de la
incertidumbre legal, por culpa de la misma administración que torpedeó los proyectos de
ley que intentaron tipificar la desaparición forzada anteriormente.
Pero se mantuvo la gran pregunta que desde hace más de veinte años se formulan las
víctimas directas e indirectas del este delito: ¿Dónde está el desaparecido?
En ningún caso los jueces han considerado parte de su oficio establecer el paradero de la
víctima. Así sean identificados los responsables de la captura ilegal, no se les pregunta qué
se hizo con el capturado154. El mecanismo de búsqueda urgente (Cfr. infra. 1.9.2.6), es
ineficaz para alcanzar el que debería ser el principal objetivo: el hallazgo del desaparecido,
vivo o muerto.
2.4.2.4 Otras medidas.
Además de estatuirse como delito la desaparición forzada y
crearse el mecanismo de búsqueda urgente, existen otros mecanismos para combatir la
desaparición forzada.
153
Cte IDH, Caso Velásquez Rodríguez c. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 66.
COLECTIVO DE ABOGADOS JOSÉ ALVEAR RESTREPO y LIGA COLOMBIANA POR LOS
DERECHOS Y LA LIBERACIÓN DE LOS PUEBLOS, El camino de la niebla Vol. I: La desaparición
forzada en Colombia y su impunidad, Bogotá. 1988. p. 15, 320 y 321
154
140
¾ Comisión de búsqueda de personas desaparecidas. Establecida en el art. 8 L. 589/2000,
se trata de un organismo interinstitucional que tiene como objetivo esclarecer e investigar
las desapariciones forzadas, con pleno respeto a las competencias institucionales de los
integrantes de la Comisiones.
Muy importante es la potestad de investigar casos de desaparición forzada anteriores a la
vigencia de la ley contenida en el parágrafo, pues la experiencia en otros países ha
mostrado la tendencia a olvidar las violaciones de derechos humanos cometidas por el
Estado y el carácter muchas veces paquidérmico de las comisiones gubernamentales de
derechos humanos (Cfr. infra. 1.2.2.)155.
¾ Registro Nacional de Desaparecidos-Registro de personas capturadas y detenidas.
El primero esta a cargo del Instituto de Medicina Legal, y el segundo a cargo de los
organismos de seguridad del Estado y las instituciones penitenciarias. Aunque diferentes en
apariencia, buscan el mismo efecto: ejercer un control sobre las privaciones de la libertad,
ya sea de manera directa (Registro de capturados) o indirecta (Registro de desaparecidos).
Cabe agregar que el Registro de desaparecidos es también un registro de aparecidos, pues
incluye el registro de cadáveres sin identificar (NN).
2.4.3
El Estado ante la desaparición forzada
2.4.3.1 Responsabilidad internacional del Estado.
La evolución del concepto de
responsabilidad del Estado en casos de desaparición forzada ha variado mucho en los
últimos veinte años de la mano con la sofisticación adquirida por los violadores de derechos
humanos.
155
La Comisión Tripartita, ente gubernamental encargado de investigar las desapariciones, en palabras de uno
de sus miembros “nació muerta”. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Guatemala: Crónica de las violaciones
de derechos humanos, op.cit. p. 119. La CDH, también gubernamental, pese a efectuar una labor
relativamente eficaz en la resolución de las desapariciones efectuadas a partir de 1983, no hizo nada para
resolver los casos acaecidos con anterioridad a la iniciación de sus funciones. AMNISTÍA
INTERNACIONAL. Ejecuciones extrajudiciales en el Salvador, op cit. p. 39, 40.
141
Así, mientras en la dictadura argentina los desaparecedores eran miembros de las fuerzas
militares, en Colombia son particulares que actúan con la complicidad o tolerancia del
Estado156. Este cambio de perspectiva tiene consecuencias importantes porque mientras es
posible definir claramente la responsabilidad del Estado cuando las violaciones son
producidas por sus funcionarios, esta responsabilidad se diluye cuando no son imputables
de manera directa las acciones vulneradoras al gobierno. Este sesgo interpretativo es
patente:
Ciertas privaciones ilícitas de la libertad perpetradas por los grupos de autodefensa
son ubicables en el campo de las desapariciones forzadas, ya que en las actividades
de estos grupos se da, en ocasiones, la participación de empleados oficiales
(Negrillas fuera del texto)157
Cómo dudar que haya casos en los cuales la responsabilidad estatal es obvia. El problema
surge cuando, si bien el Estado no ha sido autor directo, con su desidia permite que
particulares impunemente violen la libertad de las personas.
Esta forma especial de violar los derechos humanos vulnera los artículos 1.1 de la CADH y
1 del PIDCP, y ha sido denunciada en casos en los cuales la falta de acción por parte del
Estado permite suponer que existe una política de tolerancia con conductas como la tortura,
la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales.
Por ejemplo, aunque en el Salvador y Guatemala había muchas pruebas que relacionaban a
los escuadrones de la muerte con las fuerzas gubernamentales, el movimiento internacional
de los derechos humanos no se basó exclusivamente en una teoría de la acción
gubernamental.
156
Es importante recalcar que es diferente violar los derechos humanos a violar el DIH. Del primer tipo de
violación solo puede ser responsable el Estado, en tanto que del segundo pueden ser responsables este o los
particulares que actúen bajo ciertos supuestos (v.gr. la subversión)
157
MADRID-MALO GARIZÁBAL, Mario. Op.cit. p. 28
142
También utilizó el argumento de la complicidad, sosteniendo que el gobierno debía ser
responsabilizado simplemente debido a su falla sistemática en tratar de detener a los
escuadrones de la muerte.
Esta teoría está empezando a tener mayor aceptación en el derecho internacional, gracias a
fallos como el del caso de los “Diecinueve comerciantes”, proferido este año por la Corte
IDH. Por ello, debería decirse no que ciertas sino que todas las desapariciones efectuadas
por las autodefensas o paramilitares son responsabilidad del Estado.
2.4.3.2 Estatuto antiterrorista y la desaparición forzada.
Algunos manifiestan la
conveniencia de la regulación férrea de la captura en que es preferible una norma dura pero
que se cumpla a una norma laxa que inevitablemente sea vulnerada.
Dan a la captura administrativa y su hijo espurio, el estatuto antiterrorista, un poder
demiúrgico, derivado de su doble carácter legal y represivo. Y creen suficiente para evitar
los desmanes del poder el control posterior realizado por los órganos del Ministerio Público
(Procuraduría y Defensoría del Pueblo).
Las reformas implementadas por el Estado colombiano durante la actual administración
parecen estar encaminadas más a fomentar violaciones graves de los derechos humanos y a
tejer un manto de olvido sobre las violaciones que ya se han efectuado, que a alcanzar el
orden.
Los proyectos de estatuto antiterrorista y la ley de alternatividad penal, que hace
excarcelables los delitos de lesa humanidad, son los rostros de un gobierno que propugna
por el desmonte de la institucionalidad para alcanzar la paz a cualquier precio.
Parcialmente, puede predicarse lo mismo de la única gran reforma que ha prosperado
durante la actual administración: el viraje acusatorio del sistema penal.
143
Hablando específicamente del estatuto antiterrorista ¿Cuál es el objetivo del estado al
buscar que se permitan capturas por parte de las Fuerzas Militares sin orden judicial escrita
previa?. La respuesta puede llegar a ser atemorizante. Se permite la captura sin orden
escrita porque se desea no dejar huellas de la actuación. Verba volant, scripta manent. El
argumento de que estas atribuciones harán del sistema de justicia algo más rápido y
eficiente es un sofisma, del mismo estilo de aquel que considera que con la transición del
sistema penal mixto al acusatorio se va a lograr mayor eficiencia.
El objetivo no es la eficiencia en sí. Es poder actuar por fuera de los controles establecidos
en la ley, lo cual se traduce finalmente en poder actuar por fuera de la ley. Las razones de
esta mal entendida oralidad es que, al contrario de sus antecesores de la Inquisición, los
actuales opresores oficiales no dejan rastro escrito de sus actuaciones porque saben que su
lucha no es justa.
El inquisidor medieval creía estar haciendo algo bueno, y por lo tanto no temía dejarlo
registrado. El actual inquisidor, aunque considera legítimos los fines por los cuales lucha,
sabe que sus medios (tortura, desaparición forzada), serán reprobados si los da a conocer
públicamente y sin ambages. Por eso se recurre a fuerzas “no oficiales” para que hagan el
trabajo sucio. Por eso se niega sistemáticamente la participación en estos tipos de
crímenes158.
Por eso mismo también es que se busca otorgar poderes discrecionales a las fuerzas
armadas para realizar cateos y capturas, imponiendo el deber de controlar posteriormente
dichas diligencias a instituciones que no pueden por su misma naturaleza realizar esta
función (Procuraduría).
Esto, en última instancia, significa reducir a carácter de falta disciplinaria lo que puede ser
una violación de derechos fundamentales. Teniendo además el problema de que dichas
158
CASSESE, Antonio. I diritti humani nel mondo contemporaneo, Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari,
1988. (Los derechos humanos en el mundo contemporáneo. Traducción de Atilio Pentimalli y Blanca Ribera,
Editorial Ariel, 1993, ISBN 84-344-1097-4 p. 191)
144
capturas podrían ser consideradas fallas del servicio, y por lo tanto susceptibles solo de
control interno por parte del fuero militar.
El problema de choque de competencias entre la justicia común o civil y la justicia penal
militar ha alcanzado un nuevo nivel con el estatuto antiterrorista, ya que el punto de
divergencia no radica ya en quién es el facultado para juzgar a una persona cuando está
siendo acusada de terrorismo, sino en quién está facultado para efectuar las capturas en
estos casos, lo que se relaciona directamente con la pregunta de cuándo se inicia un proceso
penal y en la conveniencia de mantener la distinción entre privación legal y privación
efectiva de la libertad, es decir, entre la captura y la resolución de situación jurídica o
detención preventiva.
Es discutible la independencia del poder judicial, en un país donde el juez debía justificar la
decisión de negar la orden de captura dentro del término de veinticuatro horas al
comandante de distrito militar159.
Con respecto a una situación similar, la CIDH ha considerado que se viola el art. 8 CADH
cuando una norma obliga al juez a dictar una resolución sin poder ponderar crítica e
imparcialmente los fundamentos fácticos que la motivan160.
Considerando que la ley tal como está desarrollada en estos momentos ya es limitante de
los derechos fundamentales, así como que por lo general ha considerado que con la captura
o la detención preventiva busca no castigar al procesado sino prevenir la fuga o la
destrucción de pruebas161, en realidad, con la captura se juzga anticipadamente.
159
Esta norma, contenida en el D.L. 2002/2002, fue declarada inexequible en sentencia C-1024/02.
CIDH, caso 10.970 del 3 de abril de 1996. Raquel Mejía c. Perú. En: RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego;
MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. Op.cit., p. 240. En este caso, una norma obligaba al juez
instructor a dictar auto cabeza de proceso y detención preventiva para los casos de terrorismo
161
Sentencia C-774/01 del 25 de julio de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
160
145
La CIDH se ha pronunciado al respecto, con algunas vacilaciones, considerando la
detención preventiva como una “pena anticipada”:
La presunción de inocencia se torna cada vez más vacía y finalmente se convierte en
una burla cuando la detención previa al juicio es excesivamente prolongada dado
que, a pesar de la presunción, se está privando de la libertad a una persona todavía
inocente, castigo severo que legítimamente se impone a los que han sido
condenados162.
¿Cuánto más perjudicial resulta la aplicación de esta pena anticipada, cuando la impone una
autoridad administrativa y no el poder judicial?. A pesar que nuestro sistema jurídico no
considera que la captura sea equiparable a la detención preventiva, dado que la primera es
una circunstancia fáctica y la segunda una medida jurídica, en realidad ambas figuras tienen
el mismo fin y se traducen en los mismos actos externos.
Así, la potestad que tienen los jueces ordinarios para juzgar a los civiles, es equiparable a la
potestad exclusiva de los jueces ordinarios para capturar a los civiles. Y por tanto,
aplicando el principio pro homine que debe regir toda interpretación de derechos humanos,
se concluye que la limitación de los militares para juzgar a los civiles, rige también para el
evento de la captura.
La CIDH ha considerado que la imparcialidad supone que el juez o tribunal no tiene
opiniones preconcebidas sobre el caso sub-judice y, en particular, no presume la
culpabilidad del acusado163.
162
CIDH, caso 11.245 del 28 de febrero de 1996. Giménez c. Argentina. párrafo 80. En: RODRÍGUEZ
PINZÓN, Diego; MARTIN, Claudia y OJEA QUINTANA, Tomás. Op. cit., p. 181
163
CIDH, demanda presentada ante la CteIDH en el caso Loayza Tamayo c. Perú, párrafo 108. En : Íbid, p.
230
146
No puede creerse seriamente que un militar cuya función principal es defender la seguridad
del país, cuyo enemigo ideológico es precisamente el sujeto de reproche por parte del
derecho penal, pueda ser imparcial al momento de ordenar la captura.
Es por esto que la Corte Constitucional ya había declarado inconstitucional anteriormente el
que la fuerza pública tuviera, de manera genérica, facultades de policía judicial164.
2.4.4 Efectividad del habeas corpus. A nivel internacional ya se ha reconocido la
importancia de dar protección legal mínima a las personas víctimas reales o potenciales de
la desaparición forzada.
9 La Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas ha establecido, entre otros derechos, el habeas corpus.
9 La CIDFP en su art. X señala el derecho a procedimientos y recursos judiciales rápidos
y eficaces para determinar el paradero de una persona privada de su libertad y su estado de
salud y para individualizar a la autoridad que autorizo la privación de la libertad o la hizo
efectiva.
Así mismo, el art. XI indica que toda persona detenida debe estar en un lugar de detención
oficial.
Armonizando el contenido de este Convenio, incorporado a la legislación interna por la Ley
707 de 2001 con el resto del ordenamiento colombiano, se entiende que dicho recurso no es
otro que el hábeas corpus.
No obstante, estas declaraciones y convenios internacionales están lejos de ser efectivos
para el caso de Colombia. La dinámica del conflicto ha cambiado en los últimos veinte
164
Cte.Const., sentencia C-251/02 del 11 de abril de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés
Vargas.
147
años: de una represión sistemática realizada por parte del Estado contra grupos de
oposición que tenían cierta legitimidad en el contexto en que surgieron, se ha pasado a una
represión descentralizada, no necesariamente fomentada por el gobierno nacional, pero de
todas maneras con un indudable trasfondo político, y sin duda tolerada por el Estado.
Esta tolerancia se manifiesta a todo nivel. Desde la repugnancia que tiene el legislativo para
implementar reformas legales más democráticas, que le lleva a permitir que proyectos tan
lesivos para los derechos humanos como el estatuto antiterrorista hicieran curso, pasando
por la negligencia del ejecutivo para hacer cumplir los derechos humanos de los asociados
y su premura en violentarlos, hasta la estatuición por parte del poder judicial de doctrinas
que tergiversan el sentido que tienen las normas que consagran los derechos fundamentales.
Ante esta situación, la eficacia del habeas corpus en los casos de desaparición forzada, se
da por el momento en el campo de lo extrajurídico. Y es que tiene que ser así, pues si se
presentan tantas dificultades en el momento de incoar la acción para buscar la libertad de
presos de los cuales por lo menos se sabe que el Estado los tiene, ¿cuánto más en el caso de
los desaparecidos, de los cuales el gobierno niega tener conocimiento?.
Hay que agregar que a pesar de la probada inoperancia de un recurso como el hábeas
corpus ante una desaparición forzada en la actualidad, la gente sigue utilizándolo por ser la
única alternativa presentada por el Estado (Cfr. infra. num. 1.2.2). Y es aquí donde radica
la importancia del hábeas corpus.
Al verse claramente que no era posible obtener una solución real a sus preocupaciones (que
inclusive, en la fase final del gobierno de las juntas, se reducían a encontrar los despojos
mortales de las víctimas), se empezaron a crear organizaciones que, desde una perspectiva
supra-gubernamental, atendían los reclamos de los familiares y hacían lo posible para
obtener el regreso de los desaparecidos.
148
Tal es el caso de las Madres de la Plaza de Mayo. En un contexto diferente como el
colombiano, en el cual no puede decirse que sean agentes del Estado responsables de todas
las desapariciones forzadas, la respuesta a la problemática no ha sido la judicialización del
problema a través del hábeas corpus, sino la búsqueda simbólica de los desaparecidos y la
interacción de los familiares de las víctimas con el estado a un nivel regional165, todo
signado por un escepticismo hacia la política estatal. Cabe mencionar también el trabajo de
organizaciones como ASFADDES y el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Sin
embargo, algo se ha construido con todo esto.
El valor actual del hábeas corpus al momento de presentarlo ante la jurisdicción en los
casos de desaparición forzada, radica no tanto en que con él se obtenga el elemento
subjetivo perseguido por el peticionario (la libertad de la víctima), sino que permite hacer
un seguimiento a las violaciones de derechos humanos vinculadas a la desaparición
forzada, las cuales por su misma naturaleza tienden a ser ocultadas o subvaloradas por el
Estado, y lo que es más grave, por la sociedad.
Cuando las dictaduras son derribadas, los recursos negados constituyen un testimonio útil
no solo para demostrar el grado de desprecio hacia el ser humano mostrado por el régimen,
sino también para llevar a los responsables ante la justicia. Pero es también necesario un
compromiso de parte de los jueces, que no son operadores de norma externos a la sociedad,
sino que pueden cambiarla a través de su trabajo.
Deben aceptar la acción de hábeas corpus en los casos de desaparición forzada, y no
rechazarla de plano por no conocerse el lugar de retención ni la autoridad o persona por la
cual esta retenida la víctima. Y ante la complicidad o inclusive la simple indiferencia de las
autoridades respecto de estos casos, no deben dudar en conceder el recurso, aunque parezca
que la voz de la justicia en este caso, se estrelle contra la impunidad.
165
Tal es el caso de Barrancabermeja, donde la creación de un Comité para la búsqueda de desaparecidos
generó fricciones entre el Ejército y la Defensoría del Pueblo. Véase El Tiempo (6, septiembre, 2003) p. 2
Región. El Tiempo (19, septiembre, 2003) p. 2 Región
149
En todo caso, la obligación de recuperar vivas o muertas a las víctimas de este delito es de
resultado y no de medios, y por tanto, la búsqueda de los desaparecidos debe realizarse,
aunque el hallazgo sea incierto.
Como afirmó el presidente de la CIDH ante la Corte IDH en la audiencia sobre la OC-8/87.
La Comisión está persuadida que, así como en el pasado reciente miles de desapariciones
forzadas se hubieran evitado si el recurso de hábeas corpus hubiese sido efectivo y los
jueces se hubieran empeñado en investigar la detención concurriendo personalmente a los
lugares que se denunciaron como de detención, tal recurso ahora constituye el instrumento
más idóneo no sólo para corregir con prontitud los abusos de la autoridad en cuanto a la
privación arbitraria de la libertad, sino también un medio eficaz para prevenir la tortura y
otros apremios físicos o sicológicos.
Pero además, al ser la desaparición forzada un problema actual, y no solo una mancha en la
conciencia de los pueblos, es necesario implementar reformas legales que busquen dar
protección a aquellos a los que el mismo Estado les ha negado la existencia. Es por ello que
la transformación radical de la acción de hábeas corpus de recurso penal a acción
constitucional se muestra necesaria y urgente en nuestro medio.
2.4.5 Conclusiones.
La desaparición forzada es una violación compleja de derechos
humanos, que se caracteriza por la sustracción de una persona por parte de autoridades
gubernamentales o particulares con la aquiescencia del Estado, seguida de la negación por
parte del Estado del conocimiento de su paradero, lo que sustrae a la víctima del amparo de
la ley.
Esto, además de vulnerar el derecho a la libertad, vulnera la vida, el debido proceso, la
personalidad jurídica, la integridad personal y la dignidad del ser humano.
Vulnera
también los derechos de las familias del desaparecido, que entra en un estado de
incertidumbre acerca del destino del ausente.
150
Producto de la doctrina de Seguridad Nacional que buscaba eliminar el “enemigo interno” a
cualquier precio, la ruptura del control que de los “escuadrones de la muerte” tenía el
Estado Colombiano, generó la utilización de la desaparición forzosa como mecanismo de
control por parte de particulares que actuaban ante la aquiescencia o indolencia del Estado.
En el orden penal interno, se ha considerado que los particulares pueden ser también
responsables de desaparición forzada. Esto, que en primera instancia amplía el rango de
protección concedido por el sistema internacional, redunda en una mimetización de las
violaciones de derechos humanos.
No existe en el derecho colombiano un recurso efectivo que garantice el derecho a la
libertad de los desaparecidos y de sus familias a conocer la verdad.
151
3. CONCLUSIONES
Con la entrada en vigencia de la CN-1991, y las nuevas instituciones de la Defensoría del
Pueblo y el habeas corpus constitucional, se ha ampliado, aunque aún no lo suficiente, la
protección de los derechos humanos en Colombia.
El artículo 30 de la CN es claro y no admite matices: quien estuviere privado de la libertad,
y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial el
habeas corpus, que debe resolverse en un término de treinta y seis horas.
La privación de la libertad no se limita al supuesto de la detención preventiva ordenado por
la autoridad judicial, sino que incluye toda limitación, amenaza o violación del derecho a la
libertad.
En todos los casos en que se reúnan dos requisitos: injusta privación de la libertad y
responsabilidad del estado en esta, debería proceder el habeas corpus.
No obstante, se nota un esguince realizado a fuerza de años en la doctrina colombiana entre
privación legal de la libertad y privación efectiva de la misma, lo que lleva a remarcar que
el habeas corpus en Colombia solo puede ser presentado contra detenciones efectuadas por
autoridades gubernamentales.
La eficiencia del habeas corpus se ha visto limitada por reformas que al amparo de estados
de excepción han permeado la normatividad penal colombiana.
No existe un hábeas corpus preventivo para evitar las injerencias del Estado en la libertad
del individuo en hechos por los cuales ya hubiera sido juzgado, o para evitar perturbaciones
a la libertad personal en general.
152
No existe el habeas corpus correctivo en la legislación colombiana, y si llegara a existir
algunos opinan que no procedería por no haberse regulado expresamente en el
ordenamiento, teniendo que recurrirse en estas situaciones a la tutela para prevenir una
vulneración irremediable del derecho a la dignidad.
De manera general, la legislación penal en Colombia ha estado más enfocada a castigar al
victimario que a resarcir a la víctima.
En contravía de la corriente constitucional del derecho penal, las medidas vigentes sobre
habeas corpus limitan de manera arbitraria el derecho fundamental a la libertad.
Se busca también imponer la histórica normatividad excepcional como medida común a
través de la reforma constitucional “antiterrorista”.
El NCPP mantuvo el control posterior a la captura, a pesar de haberse radicado
nominalmente en el Juez de Control de Garantías la potestad de hacer el control previo.
La eficacia del habeas corpus es nula porque gran parte de las violaciones del derecho a la
libertad por parte del Estado son realizadas por particulares.
En casos de secuestro no operaría el habeas corpus pues aunque se presenta la vulneración
de la libertad, no puede establecerse de manera directa la responsabilidad del Estado, como
sí puede hacerse en los casos de desaparición forzada.
Lo anterior no obsta para que en un futuro llegue a proceder el hábeas corpus para este tipo
de violaciones a la libertad que no provienen directamente del Estado.
El habeas corpus está diseñado para ser útil solo en la medida en que se dirija a la
exhibición por parte de la autoridad de una persona que este bajo la custodia o poder de
dicha autoridad. Esta perspectiva hace que el habeas corpus no se desarrolle en la medida
en que podría hacerlo en nuestro medio.
153
La legislación penal sobre el derecho a la libertad ha sido muy laxa en castigar al autor de
la violación cuando este es funcionario del Estado, o cuando actúa con complicidad activa o
pasiva del Estado.
Unas penas pequeñas para los delitos contra la libertad de sujeto activo calificado, así como
la carencia de pena accesoria en el caso de la privación ilegal de la libertad (art. 174 CP),
hacen que la función preventiva de la pena en este tipo de delitos no se cumpla.
A pesar de la creación de un nuevo tipo penal (la desaparición forzada, en la L. 589/2000),
no se han dado los pasos necesarios para proteger la libertad con un recurso realmente
efectivo.
Una configuración errónea del delito desaparición forzada, contraria a la desarrollada
internacionalmente, prueba el afán del Estado Colombiano de evadir su responsabilidad en
lo que esta conducta punible se refiere.
El mecanismo de búsqueda urgente para los casos de desaparición forzosa es confuso,
ineficaz, y no está dirigido plenamente a obtener la liberación de la persona. Esta situación
deriva en gran parte del hecho de haberse diseñado dicho mecanismo como un modo de
esquivar la responsabilidad del Estado en los casos de desaparición forzada.
La consagración legal de la procedencia del habeas corpus en los casos de desaparición
forzada, haría que instancias gubernamentales diferentes del Ejecutivo se involucraran en la
problemática de la detención no oficial.
El problema no se arregla solamente en el terreno de las reformas legales. Sería necesaria la
voluntad política del Estado para lograr que las desapariciones forzosas cesaran.
El habeas corpus en Colombia está dirigido solo a la protección de la libertad. No se están
protegiendo además la vida, la integridad personal y el debido proceso, así como tampoco
el derecho de familiares y amigos del privado ilegalmente de la libertad a saber la verdad.
154
La falta de una perspectiva única y coherente en los altos niveles del poder ha llevado a la
creación de dos actos legislativos contradictorios, pues mientras se quita la facultad de
proferir medidas de aseguramiento a la Fiscalía, se busca otorgar a las fuerzas militares la
potestad de capturar sin necesidad de orden previa escrita de juez competente.
Una transformación del hábeas corpus de recurso excepcional a acción de alcances amplios
permitiría hacer útil contrapeso al estatuto antiterrorista, en caso de su eventual
instauración.
155
4. RECOMENDACIONES
Proponemos una serie de lineamientos para hacer del habeas corpus una institución más
eficaz en su misión de proteger la libertad.
Se debe levantar la restricción que tiene el juez para revisar las circunstancias de fondo de
la captura al conocer del hábeas corpus. Esta limitación, sostenida desde hace mucho
tiempo por respetables doctrinantes y por la jurisprudencia, no se compadece con el
carácter constitucional del amparo a la libertad, que permitiría llegar al núcleo de la justicia
allí donde las apariencias legales han servido para mantener la arbitrariedad.
Sería consecuente con la naturaleza sumaria del hábeas corpus la creación de un incidente
especial para lograr su cumplimiento cuando a pesar de haber sido concebido siguen
vulnerándose los derechos de la víctima.
Puede interponerse y debe concederse el habeas corpus en los casos de privación de la
libertad por parte de particulares.
Deben modificarse el habeas corpus para que proteja derechos diferentes de la libertad
personal.
Debe instaurarse una variedad preventiva del hábeas corpus para impedir que se vulnere a
una persona su derecho a la libertad.
El habeas corpus y la tutela no son excluyentes: en los casos en que la vulneración del
derecho a la libertad sea impetrada por vía de tutela, no debe rechazarse sino dársele trámite
de habeas corpus. Esto en aplicación del principio iura novit curia
156
Se debe propender por unificar el hábeas corpus y el mecanismo de búsqueda urgente en un
solo recurso que permita a los familiares de las víctimas de desaparición forzada obtener el
máximo grado de colaboración posible por parte de las instituciones gubernamentales.
El juez que conoce y decide del recurso de hábeas corpus para casos de desaparición
forzada podría ordenar al comandante de distrito militar del lugar donde se dio la
desaparición forzosa o se vio por última vez a la persona hacer todas las gestiones
necesarias para que esta recupere su libertad o aparezca. Para esto, podría dar un plazo
perentorio de un mes. Y, al cumplirse este y no haberse hecho la gestión o hacerse esta de
manera superficial, iniciar un trámite de desacato similar al que actualmente rige para la
tutela.
Debe eliminarse la restricción del agotamiento de los recursos internos del procedimiento
penal para decidir acerca de la libertad de una persona, pues podría perfectamente
presentarse el hábeas corpus ante cualquier juez para que este revisara de manera total la
privación de la libertad, sin necesidad de que dicho juez fuera el de conocimiento.
La cosa juzgada en el hábeas corpus, cuando no se ha obtenido el aparecimiento de la
persona a favor de la cual se interpuso, es formal y no material. Por lo tanto, pueden
interponerse tantos hábeas corpus como sean necesarios hasta que la persona aparezca.
En el marco de las conversaciones del gobierno actual con los paramilitares, podría
condicionarse la amnistía o el indulto a la recuperación de los restos de las víctimas de
desaparición forzada, setecientas cuarenta y tres aproximadamente al año dos mil.
Sería útil un habeas corpus correctivo para cuando una persona privada de su libertad de
manera legal este siendo tratada de manera indigna. El recurso tendría como fin poner a la
persona condenada en unas condiciones dignas de reclusión. Bien podría interponerse un
hábeas corpus cuando la vejación esté siendo cometida en algún centro de reclusión bajo el
control del Estado, para que se traslade al recluso.
157
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CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-459/92 del 15 de julio de 1992, M.P. José
Gregorio Hernández. El recurso procedente para proteger la libertad es el hábeas corpus y
no la tutela.
-------- T-046/93 del 15 de febrero de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
La
inejecución de la decisión de hábeas corpus vulnera el núcleo esencial del derecho al
161
hábeas corpus, que se traduce en el análisis jurídico-procesal de la actuación de la
autoridad.
-------- C-301/93 del 2 de agosto de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Exequibilidad
de la Ley 15/1992, (actual art. 382.2 del CPP).
-------- T-242/94 del 19 de mayo de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Condicionamiento de la tutela a la interposición del hábeas corpus como requisito para su
prosperidad en casos de privación ilegal de la libertad.
-------- C-496/94 del 3 de noviembre de1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. El auto
que niega el hábeas corpus es apelable.
-------- T-324/95 del 26 de junio de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Hay
ocasiones en que una violación del debido proceso lleva implícita una violación del derecho
a la libertad. En estos casos, procedería la tutela.
-------- T-659/98 del 11 de noviembre de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz. La tutela es
improcedente si el afectado no ha interpuesto primero el hábeas corpus.
-------- T-260/99 del 22 de abril de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Hipótesis en las
cuales, según el derecho vigente, procede el hábeas corpus. Vía de hecho judicial.
-------- C-620/01 del 13 de junio de 2001. M.P. Jaime Araújo Rentería. La reserva de ley
en materia de la libertad se compone de dos elementos: reglas previas que pueden ser
reguladas ordinariamente, y reglas posteriores que deben consagrarse de manera estatutaria.
Inexequibilidad del CPP en lo que regula el hábeas corpus, que es control posterior de la
privación de la libertad.
162
-------- T-334/00 del 23 de marzo de 2000. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Procedencia
del hábeas corpus ante dilaciones injustificadas para resolver sobre la petición de libertad
provisional
-------- T-1075/00 del 11 de diciembre de 2000. M.P. Jairo Charry Rivas. El juez de tutela
es incompetente para ordenar la libertad.
-------- T-1315/01 del 7 diciembre de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. La tutela no
protege el derecho a la libertad dentro del proceso penal, sino los derechos al debido
proceso y el de petición. Una sentencia condenatoria, así no esté ejecutoriada, es
fundamento suficiente para ordenar o mantener privado de la libertad a un individuo.
-------- T-292/98 del 4 de junio de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz. T-1699/00 del 7 de
diciembre de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. T-105/01 del 31 de enero de
2001. M.P. Fabio Morón Díaz. Solamente se puede ordenar el pago de salarios por vía de
tutela en casos de secuestro plenamente probados, y no en el de simples desapariciones. No
es la tutela la vía adecuada para declarar la muerte por desaparecimiento.
-------- C-368/00 del 29 de marzo de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Desaparición
forzada, crimen contra la humanidad. Competencia para conocer su juzgamiento.
-------- C-317/02 del 2 de mayo de 2002. M.P. Clara Inés Vargas. Inexequibilidad del
aparte del art. 165 del CP en cuanto condicionaba la punibilidad de la desaparición forzada
a que el sujeto activo fuera miembro de una organización armada al margen de la ley.
-------- C-587/92 del 12 de noviembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. Al contrario del
sistema internacional, en el derecho interno colombiano la tortura puede ser cometida por
particulares.
163
-------- C-024/94 del 27 de enero de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Exequibilidad del CNP. Requisitos de la captura administrativa.
-------- C-351/98 del 15 de julio de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. Revisión de la Ley
409/1997, por medio de la cual se aprueba la CIPST, suscrita el 9 de diciembre de 1985.
-------- C-774/01 del 25 de junio de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Exequibilidad de la
detención preventiva.
-------- C-251/02 del 11 de abril de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés
Vargas. El carácter individual de la CN impide que el interés general prime sobre los
derechos fundamentales. Inconstitucionalidad de la asignación de funciones a las Fuerzas
militares.
-------- C-1024/02 del 26 de noviembre de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Inexequibilidad del D.L. 2002/2002, que facultaba a miembros de las fuerzas militares para
efectuar capturas sin orden previa.
164
ANEXO A
LEY ESTATUTARIA DE HABEAS CORPUS
TÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES.
Cláusula general de tutela. Toda persona es libre.
Principio de reserva. Nadie puede ser privado de la libertad sin mandamiento escrito de
autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley.
La orden de privación de libertad solo puede ser emitida por juez penal. La orden de
libertad puede ser emitida por cualquier juez.
Flagrancia. El autor de delito sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado
ante el juez por cualquier persona. Entre la captura y la puesta a disposición no podrán
pasar nunca más de treinta y seis horas.
Hábeas corpus. Quien estuviere privado de su libertad y creyere estarlo ilegalmente tiene
derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial en todo tiempo por sí o por interpuesta
persona el habeas corpus, que debe resolverse en el término de treinta y seis horas.
El hábeas corpus es control externo y posterior a violaciones de la libertad personal
acaecidas por acción u omisión del Estado.
165
Otros derechos. El derecho a la libertad personal no agota el hábeas corpus. Derechos
fundamentales conexos a la libertad personal tales como la vida, la integridad personal, la
personalidad jurídica y el debido proceso pueden ser defendidos a través de este recurso.
Hábeas corpus reparador. El hábeas corpus reparador procede cuando alguien es privado
de la libertad por agentes estatales o por particulares con la aquiescencia del Estado, y/o
cuando se prolonga ilícitamente la privación de la libertad.
En principio, las privaciones de la libertad efectuadas por particulares sin la aquiescencia
del Estado no son susceptibles de protección a través del hábeas corpus.
Hábeas corpus preventivo. El hábeas corpus preventivo procede cuando alguien considere
que una actuación u omisión del Estado puede generar una violación de su derecho a la
libertad personal.
Hábeas corpus correctivo. El legalmente privado de la libertad tiene el derecho a exigir
condiciones dignas y respetuosas de reclusión a través del hábeas corpus.
TÍTULO II
REGLAS DE PROCEDIMIENTO
Contenido de la petición. La petición de hábeas corpus debe contener el nombre de la
persona a favor de quien se interpone, las razones por las que se considera que la privación
de la libertad viola sus derechos y los hechos constitutivos de la violación.
Ausencia de formalidades y limitación de la cosa juzgada. No es requisito señalar la fecha
de detención, ni los nombres de los aprehensores o del funcionario que ordenó la captura.
En tanto se mantenga la privación ilegal de la libertad y se desconozca el paradero del
detenido, podrá interponerse la acción de hábeas corpus.
166
Competencia. La interposición, el trámite y la decisión del recurso corresponden al mismo
juez. Será competente para conocer el juez del lugar donde se detuvo a la persona en cuyo
favor se presenta el recurso, o el de su domicilio si se desconoce el lugar de detención.
Manifestación. Una vez se haya determinado la autoridad bajo la cual se encuentra la
persona detenida, el juez ordenara que aquella lo presente ante el juzgado en el que se
impetró la acción.
De no ser posible, el juez de conocimiento deberá inspeccionar las condiciones de reclusión
del detenido, o conminar a la autoridad a que entregue información completa sobre la
situación que originó la privación de libertad.
Decisión. En el hábeas corpus reparador, el juez decidirá acerca de la libertad. En el hábeas
corpus preventivo, el juez ordenará a la autoridad abstenerse de detener ilegalmente, o
proteger de la privación ilegal de la libertad. En el hábeas corpus correctivo, el juez
ordenará el cese de los malos tratos o el traslado a otro centro de reclusión.
La decisión se hace por auto interlocutorio que no admite recurso alguno en caso de
conceder el recurso. Si se niega la petición podrá ser impugnada.
Inexistencia de medidas restrictivas. La persona privada de la libertad con violación de la
Constitución o la ley no podrá ser afectada con medidas restrictivas mientras no se
restauren las garantías quebrantadas. Por tanto, son inexistentes las medidas tendientes a
restar efectividad al hábeas corpus cuando este ha sido concedido.
Presunción. Una vez agotado el hábeas corpus sin haber encontrado al detenido, se
presume legalmente que el Estado es responsable de la privación de la libertad. Es por tanto
deber del Estado iniciar las actuaciones tendientes a ubicar el paradero de la víctima.
Mientras tanto, se generarán los efectos jurídicos señalados en el Título III de esta ley.
167
TÍTULO III
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
Unidad del acto violatorio. Desde el momento de la aprehensión hasta la denegación de
justicia, se entiende que la privación ilegal de la libertad es un acto único.
Proceso especial de presunción de muerte por desaparecimiento. Para casos de
desaparición forzosa podrá pedirse la declaración de muerte presunta en cualquier tiempo.
Sustitución de salarios y otras prestaciones. No será necesario exigir prueba de la
aprehensión como requisito para la sustitución en los derechos del desaparecido.
TÍTULO IV
DISPOSICIONES FINALES
Interpretación. En lo que no esté regulado expresamente, el hábeas corpus se rige por las
disposiciones concernientes a la acción de tutela en lo que no le sean contrarias.
Adecuación del trámite. El juez admitirá la acción que reúna los requisitos, y le dará el
trámite que corresponda aunque el accionante haya indicado una vía procesal inadecuada.
En caso de duda, se optara por darle trámite de hábeas corpus.
Esta ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones contrarias, en
especial la ley 589 de 2000 en lo que se le oponga, el CPP y los artículos 96, 97 y
siguientes del CC.
168
ANEXO B
HACIA UN DESDIBUJAMIENTO DE LA DESAPARICION FORZADA PARA LA
CONSTRUCCIÓN DE LA CONFORMIDAD. AUTOR Dr ALEJANDROL NAVAS
CORONA
A continuación adjuntamos como lectura complementaria la disertación del doctor
Alejandro Navas Corona, intitulada: “Hacia un desdibujamiento de la desaparición forzada
por la construcción de la conformidad.”
Este documento, muestra de una verdadera concepción humanística del derecho penal,
analiza desde la perspectiva de la tipicidad un fenómeno que fue objeto de estudio en la
monografía desde el marco del derecho constitucional: La Desaparición Forzada.
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