Mesa 1 Ponencia 4 - Instituto de la Judicatura Federal

Segunda
Reunión Regional
del Pleno del Consejo de
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con magistrados de Circuito
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Ponencia del Juez
Miguel Ángel Medécigo Rodríguez
Mesa 2
Ciudad de México, 20 y 21 de enero de 2012
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS
Y SU RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
SUMARIO: Introducción. La Concepción Decimonónica del Derecho. Derechos Humanos, Derechos
Fundamentales y Garantías Individuales. El Principio de Proporcionalidad como Parámetro
de Control en la Interpretación de los Derechos Fundamentales. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
En atención a los límites del presente ensayo, en una primera parte, como punto de partida, daré cuenta
de algunas ideas sobre la concepción positivista del derecho integrado solamente por reglas y la concepción moderna del derecho integrados por reglas y, además, por principios; luego, algunos comentarios
respecto de la distinción entre derechos humanos, derechos fundamentales y garantías, pues considero
que si el Estado Constitucional de Derecho está caracterizado por la subordinación de las leyes a la
norma superior o fundamental, o sea, el principio de supremacía constitucional; el respeto y vigencia
plena de los derechos fundamentales; la autonomía, independencia, imparcialidad y eficiencia en la
administración de justicia; la división de poderes, es decir, el sometimiento de todo acto de autoridad al
orden constitucional y legal; y, la proscripción de la arbitrariedad y la impunidad; estos parámetros que
en su conjunto pugnan por una “Constitución Normativa Garantizada.”; de ahí se sigue, en particular,
que la delimitación y efectiva aplicación de los derechos fundamentales son ingredientes que inducen u
obligan a reflexionar respecto a la función que en esa tarea tienen la moderna hermeneútica jurídica y el
papel que pueda jugar el principio de proporcionalidad como parámetro de control; en la segunda parte,
me ocuparé en particular del estudio del principio de proporcionalidad desarrollado por Robert Alexy, en
la interpretación de los derechos fundamentales.
Partiré de la hipótesis de que en una democracia constitucional el respeto de los derechos fundamentales
es una condición necesaria en tanto que existen en el ámbito de lo jurídico-positivo, como la barrera
infranqueable contra el ejercicio arbitrario del poder público –bien en sede administrativa, jurisdiccional
o por el legislador democrático-, asimismo, dotar de contenido sustantivo a los derechos fundamentales,
permite comprender la importancia que tienen un lado, su delimitación teórica –nivel de análisis que no
se agota, como tradicionalmente se ha planteado en la doctrina jurídica constitucional nacional, en la
dogmática jurídica-, de otro lado, la importancia de su efectiva aplicación; por tanto, considero que debe
acuñarse el término “derechos fundamentales” en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, como vía jurídica alternativa en la construcción de la nueva teoría constitucional a la luz de la
reforma constitucional de diez de junio de dos mil once sobre la denominación del Capítulo I de nuestra
Constitución Federal denominado “De los derechos humanos y sus garantías”. La concepción de lo que
son los derechos fundamentales puede encontrarse, entonces, en otros diversos campos de las ciencias
sociales; a saber: en la teoría de la justicia, la filosofía de la política, la teoría del derecho, la sociología
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en general, la sociología en particular y la historiografía, cada uno de los cuales pretende responder a
interrogantes diversas1.
Con destacar lo anterior no pretende desdeñar a la dogmática jurídica, más bien, busco dar razón y comprobar que ese sólo referente en un Estado Constitucional de Derecho, resulta insuficiente, porque esa
perspectiva, se agota en lo que pudiéramos llamar, lo meramente formal, es decir, en la afirmación de la
existencia de un derecho contenido en la Constitución o en una parte de ella, en la Tratados Internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte. En cuanto a su aplicación efectiva en el Estado Constitucional
de Derecho, la teoría tradicional de la interpretación jurídica, como trataré de comprobarlo, resulta insuficiente, si damos por sentado que el paradigma de la concepción decimonónica del derecho integrado
únicamente por reglas, ha sido superada por la concepción moderna o contemporánea del derecho
integrado no solamente por reglas, sino también, por principios y valores, de modo que el ámbito de la
interpretación de los derechos fundamentales que por su propia naturaleza son positivamente establecidos a través de conceptos jurídicos indeterminados cuyas condiciones de aplicación. Efectiva no pueden
preverse en todo su alcance posible, hasta en tanto en el plano de la praxis se busca la solución de un caso
concreto en el que su entorno particular, las circunstancias que en él concurren, significa que el operador
jurídico de la norma tienen que acudir a otros parámetros de control, como puede ser el principio de proporcionalidad que debe ser considerado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su función de Tribunal
Constitucional, al decidir sobre el contenido de los mismos. No pasa inadvertido el activismo en esta vertiente
por parte de los Ministros José Ramón Cossío Díaz y Juan Silva Meza, quienes al delimitar el contenido del
principio de constitucionalidad de igualdad con relación al ejercicio del poder público por el legislador
democrático, han apelado a los principios de racionalidad, proporcionalidad y escrutinio estricto2.
1
Carbonell, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”. Primera Reimpresión de la Primera Edición, México, Porrúa, 2005, “Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1917: Introducción General”, el autor plantea que la postura reduccionista jurídica de análisis de los derechos fundamentales, los
hace refractarios a una realidad que transciende los ordenamientos jurídicos, p. 2.
2
Precedente: Amparo directo en revisión 988/2004, 29 de septiembre de 2004, Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria:
Rosalba Rodríguez Mireles. Localización: Novena Época. Instancia: Primera Sala Fuente: Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, Diciembre de
2004, Página: 362, Tesis Aislada: 1ª. CXXXII/2004, Materia Constitucional: “IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA
ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía
de que serán iguales ante la ley (en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia), sino también en la ley
(en relación en su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales,
de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor,
cunado la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe
analizar si dicha distinción descansa en una base objetiva y razonable o si, por lo contrario, constituye una discriminación constitucionalmente vedada. Para ello
es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir
tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados
por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción
hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere
alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito
de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera
que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida
cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no
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LA CONCEPCIÓN DECIMONÓNICA DEL DERECHO
Para dar una idea sobre el tema de este apartado, comenzaré por referir, que la concepción en las teorías
positivistas del derecho en la Europa continental se propaló especialmente, con los trabajos de Hans
Kelsen y H.L.A. Hart, quienes sostenían que el derecho estaba constituido exclusivamente por reglas, o
sea, por normas determinadas, provistas de una estructura condicional hipotética, identificadas como
reglas jurídicas sobre la base de su validez y/o eficacia.
Esta idea básica responde en cuanto a la forma de aplicación de las reglas a los esquemas lógicos del
silogismo judicial y la subsunción. Ello con base al paradigma de que todo el derecho estaba conformado
únicamente por reglas, es decir, por normas integradas por un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica, de ahí que el operador jurídico cuando tenía ante sí una determinada questio facti, aplicaba la
questio iure en atención a su correspondencia diferenciada. Como Kelsen lo expuso en su teoría pura del
derecho, la estructura de las normas es condicional hipotética representadas de la siguiente forma: si A
entonces debe de ser B. En esta estructura, A es el supuesto de hecho de la norma, y B la consecuencia
jurídica. De modo que la norma prevé, que de actualizarse en la realidad el supuesto hecho A de la
norma, entonces, el operador jurídico debía atribuir la consecuencia B al sujeto que hubiera cometido la
acción prevista en el supuesto hecho.
puede hacerse a costa de una a afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Por último, es de gran
importancia determinar en cada caso respecto de qué se está predicando con la igualdad, porque esta última constituye un principio y un derecho de carácter
fundamentalmente adjetivo, que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes,
porque la Norma Fundamental permite que en algunos ámbitos el legislador tenga más amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros insta
el Juez a ser especialmente exigente cuando deba determinar si el legislador ha respetado las exigencias derivadas del principio mencionado.”, en el mismo
precedente se sostuvo al tesis aislada que dice “IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ
CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1°. DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). La igualdad es un principio y un derecho de carácter fundamentalmente adjetivo
que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, por que la Norma Fundamental
permite que en algunos ámbitos el legislador tenga más amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros el Juez debe ser más exigente a la
hora de determinar si aquél ha respetado las exigencias del principio de igualdad. El artículo 1° de la Constitución Federal establece varios casos en los que
proceded dicho estricto. Así, su primer párrafo proclama que todo individuo debe gozar de las garantías que ella otorga, las cuales no pueden restringirse ni
suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece, lo que evidencia la voluntad constitucional de asegurar en los más amplios
términos el goce de los derechos fundamentales, y de que las limitaciones a ellos sean concebidas restrictivamente, de conformidad con el carácter excepcional
que la Constitución les atribuye. Por ello, siempre que la acción clasificadora del legislador incida en los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, será necesario aplicar con especial intensidad las exigencias derivadas del principio de igualdad y no discriminación. Por su parte, el párrafo tercero del
citado precepto constitucional muestra la voluntad de extender la garantía de igualdad a ámbitos que trascienden el campo delimitado por el respeto a los
derechos fundamentales explícitamente otorgados por la Constitución, al prohibir al legislador que en el desarrollo general de su labor incurra en discriminación
por una serie de motivos enumerados (origen ético o nacional, género, edad, capacidades diferentes, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones,
preferencias, estado civil) o en cualquier otro que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas. La intención constitucional es, por lo tanto, extender las garantías implícitas en el principio de igualdad al ámbito de las acciones legislativas que tienen
un impacto significativo en la libertad y la dignidad de las personas, así como al de aquellas que se articulan en torno al uso de una serie de criterios clasificatorios mencionados en el referido tercer párrafo, sin que ello implique que al legislador le esté vedado absolutamente el uso de dichas categorías en el desarrollo
de su labor normativa, sino que debe ser especialmente cuidadoso al hacerlo. En estos casos, el Juez constitucional deberá someter la labor del legislador a un
escrutinio especialmente cuidadoso desde el punto de vista del respeto a la garantía de igualdad.”; las negritas y el subrayado es mío.
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Como se dijo, la manera de operar las normas es con base en los esquemas lógicos del silogismo jurídico
y la subsunción. La subsunción viene a corresponder en el silogismo integrado por dos premisas, y la
conclusión; es decir, la premisa mayor es la norma con su estructura condicional hipotética, si A entonces
debe ser B al paso que la premisa menor es un enunciado subjetivo de la forma: X es A. Este enunciado
afirma que X es un caso de A; entonces, la conclusión se deriva de las premisas mayor y menor y establece que debe aplicarse la sanción y al caso X, por ser un caso de A. La forma característica de
aplicación de las reglas es, por ello, la subsunción3. En suma, el positivismo coincide con un modelo
de organización jurídica y política bastante preciso, que es el modelo postrevolucionario del Estado de
Derecho basado en un concepto fuerte de soberanía, en la separación de los poderes, en la codificación
y el imperio de la ley, en la figura del “juez autómata”4.
Una de las ideas más importantes de la teoría del derecho contemporáneo, tanto en el mundo anglosajón
como en el derecho de la Europa continental, es la concepción de que los ordenamientos jurídicos no
están compuestos exclusivamente por reglas, es decir, por el tipo tradicional de normas jurídicas, sino
también por principios. Pues bien, si el derecho actual está compuesto de reglas y principios cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente Reglas, mientras que las normas constitucionales
sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aquí interesan en la medida en que
son principios)5.
A la concepción tradicional de la correspondencia necesaria entre las reglas y a la subsunción; en la
teoría moderna del derecho, en especial a partir de la investigación del filósofo del derecho de Oxford,
Donald Dworkin en el mundo anglosajón, con la tesis de que existe una respuesta correcta para cada
caso se incluye en una teoría de los sistemas jurídicos que se distingue de las teorías positivistas apuntadas, a las que contrapone el modelo de los principios según el cual, el sistema jurídico está compuesto,
además de por reglas, de modo esencial, por principios jurídicos, los que deben permitir que también
exista una única respuesta correcta en los casos en que las reglas no determinan una única respuesta
correcta, la que mejor pueda justificarse a través de teoría substantiva que contenga aquellos principios y
ponderación de principios que mejor se correspondan con la constitución, las reglas del derecho y los
procedentes, con la existencia de un Juez “Hércules”, con la habilidad, sabiduría, paciencia y a gudeza
sobre natural, que estaría en la posibilidad de encontrar la única respuesta correcta; y, de Robert Alexy,
profesor de la Universidad Kiel, Alemania, quien capta los déficits de la teoría de los principios a través
de una teoría de la argumentación jurídica orientada de acuerdo con el concepto de razón práctica6.
3
Atienza, Manuell, “La Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica”, Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Primera Edición, 2003, p.174.
4
Prieto Sanchís, Luis, “Constitucionalismo y Positivismo”, Editorial Distribuciones Fontamara, S.A., Primera Edición, 1997, pégina 8.
5
Zagrebelsky, Gustavo, “El derecho Dúctil”, Editorial Trotta, Quinta Edición, 2003, páginas 109 y 110.
6
Alexy, Robert, “Derecho y Razón Práctica.” Editorial Distribuciones Fontamara, S.A., Segunda Reimpresión de la Primera Edición, 2002, página 7 y 8.
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De esta forma se agregan a los principios, como parámetro de control en la determinación de contenido
y aplicación efectiva de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad. Así, se ha impulsado la convicción de que junto a la concepción positivista de las reglas de estructura condicional hipotética, existen los principios; por tanto, el descubrimiento acuñado de la existencia de los principios ha
significado a su vez, el reconocimiento de una nueva forma de aplicación del derecho: el principio de
proporcionalidad. Este principio constituye un instrumento de interpretación típicamente constitucional,
especialmente, en el campo de los derechos fundamentales, que junto con otros estándares hermenéuticos modernos de análisis como la razonabilidad, el escrutinio estricto, la ponderación7, el escrutinio
intermedio, la revisión basada en el fundamento racional, la interpretación conforme y pro homine, entre
otros, pueden contribuir a suplir la insuficiencia de los métodos de interpretación clásicos en el ámbito
constitucional, que hasta ahora se ha entendido en un sentido general, que la tarea de interpretar significa
explicar, esclarecer y, por ende, descifrar el sentido de alguna cosa, interpretar una ley es revelar el
sentido que ésta encierra, ya sea atendiendo a la voluntad del legislador, al sentido lingüístico de las
palabras que utiliza, o bien, al sentido lógico objetivo de la ley como expresión del derecho, cuando se
considera que el texto legal tiene una significación propia e independiente de la voluntad real o presunta
de sus autores. Es decir, interpretar la ley es desentrañar y explicar el contenido de la norma, determinando su sentido y alcance con base en un análisis gramatical o literal, histórico, lógico o sistemático:
métodos interpretativos que fueron creados bajo el paradigma del derecho integrado por reglas.
De ahí surge la pregunta: ¿qué son las reglas y qué son los principios?. Veamos, las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen
nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero
que a priori aparecen indeterminadas8. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética como un supuesto derecho y una sanción bien determinada; los principios
son mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de
acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en ese sentido contrario, que se caracterizan
porque pueden ser cumplidos en diversos grados y la medida ordenada de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas9, por tanto, los métodos
de interpretación clásicos son insuficientes, pues ya no estamos ante un supuesto de hechos y la consecuencia jurídica.
7
Carbonell, Miguel, “Constitucionalismo y Democracia”, Editorial Porrúa, Primera Edición, 2004, en este extraordinario libro, el autor al exponer el tema: “La
Transparencia que no llega: El Derecho a la Información y el Poder Judicial”, plantea que algunas leyes estatales de acceso a la información y alguna parte de
la ley federal pudieran ser declaradas inconstitucionales si los jueces federales entendieran al derecho a la información dotado de diversos contenidos sustantivos y aplicaran estándares hermenéuticos modernos en su análisis; es decir, que los jueces tienen una tarea importante que jugar en la extensión de los
principios democráticos; es decir, en la consolidación de la democracia, en cuanto guardianes de la legalidad, en suma: del orden constitucional democrático.
8
Zagrebelsky, Gustavo, ”El de derecho Dúctil”. Cit. P 110
9
Alexy, Robert, “Derecho y Razón Práctica.”, cit., p. 14.
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Sirva de aproximación o acercamiento a la distinción entre derechos humanos, derechos fundamentales y
garantías, la afirmación de que los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos
en el ordenamiento jurídico. Por su redacción abstracta e indeterminada, estas normas tienen más bien la
estructura de los principios que, en cuanto a mandato de optimización, ordenan que su objeto sea realizado en
la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentido contrario.
DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS INDIVIDUALES
Tocante al tema de la distinción entre los conceptos de “derechos humanos”, “derechos fundamentales”
y “garantías individuales y sociales”, seguiré en lo sustancial, la propuesta del Doctor Miguel Carbonell,
en tanto que, en efecto, nos son equivalentes ni deben utilizarse indistintamente10, en razón de su estructura, contenido y funcionalidad. Considero pertinente acotar que en esta oportunidad, no profundizo en
razones de análisis de estos referentes teóricos, atento a los límites de este ensayo, sólo diré que por lo
primero comprendo sus elementos sustanciales conformadores; en cuanto lo segundo, se relaciona con
el telos; y, en lo restante, las vicisitudes de su aplicación práctica relacionada con el ejercicio del poder
público; jurisdiccional, legislativo o administrativo.
1. Los Derechos Humanos. En principio, convengo a afirmar que los derechos humanos son categoría
más amplia, que en la práctica se utilizan con menos rigor jurídico que los derechos fundamentales; se hace referencia a los derechos humanos como expectativas que no están previstas de
forma clara en alguna norma jurídica, con el objeto de reclamar lo que a algunas personas les
puede parecer una actuación indebida de las autoridades; asimismo, las fronteras jurídicas de los
derechos humanos son menos precisas que las que tienen los derechos fundamentales; pero la
relación entre ambos, es estrecha, toda vez que vale la afirmación de que los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados11.
En términos generales, podría decir que la finalidad de los derechos humanos es la salvaguarda de la
persona frente al ejercicio arbitrario del poder público, constituyen un límite a la actividad estatal, que
resulta válida para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su
carácter oficial, respecto de las demás personas. Así, los derechos humanos serían: en primer lugar, derechos universales; en segundo lugar; derechos fundamentales; en tercer lugar, derechos abstractos; en
cuarto lugar, derechos morales; y, en quinto lugar, los derechos humanos se establecen con carácter
prioritario respecto de cualquier otra clase de derechos 12.
10 Carbonell, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”, cit. P.6.
11 Idem, pp. 8 y 9.
12 Alexy, Robert, “Teoría del Discurso y Derechos Constitucionales”, Editorial Distribuciones Fontamara, S.A., 1ª Edición, 2005, pp. 52 y 53.
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Como colofón de esta breve reseña, propongo la definición siguiente, los derechos humanos son los
bienes jurídicos universales, intransferibles e irrenunciables propios de las personas físicas, oponibles a
cualquier acto ilícito proveniente del poder público o de la conducta de terceras personas, por lo que su
titular debe ser protegido ante la expectativa de lesión inminente; o, de existir transgresión efectiva, corresponde su restitución, y de no ser esto posible, su indemnización.
2. Los Derechos Fundamentales. Ahora bien, respecto de la definición de derecho fundamental, es
importante destacar que son fundamentales en cuanto derechos previstos en el texto constitucional
y los tratados internacionales y no deben ser confundidos con los derechos humanos; todo derecho
fundamental está incorporado en una disposición de derecho supremo, o sea, es un enunciado
previsto en la Constitución o en los tratados internacionales; la disposición es un texto normativo
que no ha sido dotado de sentido, que no ha sido interpretado; mientras que la norma sería el resultado de la interpretación del texto, que nos permitiría saber qué conductas están ordenadas, prohibidas o permitidas; de modo que, a partir de una norma de derecho fundamental se crea una
relación de jurídica compuesta de tres elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto de
la relación; el primero de los elementos esta dado en función de la titularidad de derechos que
asigne la norma, o sea, la persona destinataria del mismo; el segundo de los elementos, responde
al tipo de enunciado que la norma de derecho fundamental contenga, ve a su contenido prescriptivo. Y en lo atinente al elemento restante, cabe decir que es variable y depende del objeto que
persiga tutelar el derecho fundamental de que se trate13.
Como una premisa del Estado Constitucional de Derecho, conviene precisar el concepto teórico de derechos fundamentales; a ese respecto, el Doctor Carbonell refiere, que una de las mejores definiciones de
lo que debemos entender por ellos es la de Luigi Ferrajoli, para quien: son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar14.
De esta definición advertimos, en resumen, que los derechos fundamentales en su forma y estructura se
distinguen de otros derechos –como los patrimoniales-, en cuanto que son universales (ómnium), en el
sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de sujetos que son titulares; son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles y personalísimos; por lo general, se materializan en
normas de rango constitucional; y, por último, son verticales, en razón que dar lugar a una relación que
se produce entre los titulares del derecho frente al Estado; de todo ello, destaca la característica de indisponibilidad de los derechos fundamentales que implica su sustracción de la esfera de decisiones de la
13 Carbonell, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”, cit. p. 11.
14 Idem. P.12.
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política como del mercado15. La esfera de lo no decidible –el “qué cosa” no es lícito decir (o no decidir)no es sino lo que en las Constituciones democráticas se ha convenido sustraer a la voluntad de la mayoría;
en esencia son dos aspectos: la tutela de los derechos fundamentales –los primeros entre todos la vida y
la libertad personal, que no hay voluntad de mayoría ni interés general ni bien común o público a los que
puedan ser sacrificados- y la sujeción de los poderes públicos a la ley16.
3. Las Garantías Constitucionales. Por lo que toca al concepto de garantías individuales, parte de la
doctrina nacional y retomada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
al analizarlo y determinar sus elementos concurrentes, se remiten como punto de partida, a la
clasificación que la Teoría General del Derecho realiza respecto a las relaciones jurídicas que se
presentan en el campo del derecho, me refiero, a las relaciones de coordinación, supra a subordinación y supraordinación.
En esas condiciones, las relaciones de coordinación son las entabladas entre particulares, en las que éstos
actúan en un mismo plano, es decir, en igualdad, por lo que para dirimir sus diferencias e impedir que se
hagan justicia por ellos mismo, se crean en la ley los procedimientos ordinarios necesarios para ventilarlas. En este tipo de relaciones se encuentran las reguladas por el derecho civil, mercantil, agrario y laboral.
La nota distintiva de este tipo de relaciones es que las partes involucradas deben acudir a los tribunales
ordinarios para que coactivamente se impongan las consecuencias jurídicas establecidas por ellas o
contempladas en ley, estando ambas en el mismo nivel, existiendo bilateralidad en el funcionamiento de
las mencionadas relaciones de coordinación.
En cambio, las relaciones de supra a subordinación son las que se entablan entre gobernantes y gobernados, por actuar los primeros en un plano superior a los segundos, en beneficio del orden público e interés
social; se regulan por el derecho público que también prevé los procedimientos para ventilar los conflictos
que se susciten por la actuación de los órganos del Estado, entre ellos, destaca, en la órbita ordinaria, el
procedimiento contencioso administrativo, así como los mecanismos de defensa de derechos humanos,
mientras que en el parámetro constitucional, el juicio de amparo. Estas relaciones se caracterizan por la
unilateralidad y, por tanto, la Constitución Federal dispone una serie de derechos humanos como limitaciones al actuar del gobernante, pues el órgano del Estado impone su voluntad sin necesidad de acudir a
los tribunales, lo que en algunos casos pudiera dar lugar al ejercicio arbitrario del poder público.
Finalmente, las relaciones de supraordinación son las que se establecen entre los órganos del propio
Estado, en las cuales actúan en un mismo plano de igualdad superior, por encima de los particulares;
15 Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los Derechos Fundamentales”, Editorial Trotta, Segunda Edición 2005, pp. 29 a 35.
16 Ferrajoli, Luigi, “Jurisdicción y democracia”, en Carbonell, Miguel (coord…), “Jueces y Derecho. Problemas Contemporáneos”, Editorial Porrúa-Universidad
Nacional Autónoma de México, Primera Edición 2004, p.106.
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regulándose a su vez por el derecho público que prevé mecanismos de solución política y jurisdiccional,
es decir, medios de control constitucional, destacando en este rubro, las controversias constitucionales y
las acciones de inconstitucionalidad que señala el artículo 105, fracciones I y II, de la Constitución
Federal Mexicana.
En el contexto de lo expuesto, Ignacio Burgoa sostiene que el concepto de garantías individuales se
integra de los siguientes elementos: a) La relación de surpa a subordinación, entre el gobernado (sujeto
activo) y el Estado y sus autoridades (sujetos pasivos); b) Derecho público subjetivo que emana de dicha
relación a favor del gobernado (objeto); c) Obligación correlativa del Estado y sus autoridades, consistente
en respetar el consabido derecho y en observar o cumplir las condiciones de seguridad jurídica del
mismo; y, d) Previsión y regulación de la citada relación por la Ley Fundamental17.
Contrario a la concepción anterior, el Doctor Carbonell precisa que el maestro de la Universidad Nacional Autónoma de México, Héctor Fix-Zamudio ha demostrado en muchos de sus trabajos, que el
concepto de garantía no puede ser equivalente al de un derecho; sino que es el medio para garantizar
algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original en caso de que haya sido transgredido, violado, no
respetado; de ahí que en sentido moderno una garantía constitucional tiene por objeto reparar las violaciones que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales18.
Sobre el tema, el maestro Carbonell alude que, una idea más acabada del concepto de “garantía” la ha
dado Luigi Farrajoli, quien a parte de la tesis de que “garantía” no es lo mismo que un derecho fundamental; de ahí se sigue la interrogante lógica: ¿por qué?; la respuesta se soporta en que las garantías en una
primera acepción, serían las obligaciones que deriva de los derechos, pudiéndose hablar de garantías
positivas y garantías negativas, de es manera –inversamente- las primeras obligarían a abstenciones por
parte del Estado y de los particulares en el respeto de un derecho fundamental; en Tanto de las segundas,
emergen obligaciones de actuar en determinado sentido con la expectativa que derive de algún derecho;
ambas garantías se pueden subsumir en lo que el Ferrajoli llama las “garantías primarias o sustanciales”
consistentes en las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos en algún
texto normativo; a diferencia de las “garantías secundaria o jurisdiccionales” que vienen a ser las obligaciones que tienen los órganos judiciales de aplicar la sanción ante actos ilícitos, o de declarar la nulidad
cuando constaten la realización de actos no válidos que violen los derechos subjetivos y, por tanto, violen
también las garantías primarias19.
17 Burgoa, Ignacio, “Las Garantías Individuales”, Editorial Porrúa, Trigésima Cuarta Edición, 2002, p. 187; sobre el tema puede consultarse Rojas Caballero, Ariel
Alberto, “Las Garantías Individuales en México. Su interpretación por el Poder Judicial de la Federación”, Editorial Porrúa, Primera Edición, 2002, p.53
18 Carbonell, Miguel, “Los Derechos Fundamentales en México”, cit. p. 6.
19 Idem. p.7
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Realizada la distinción de los conceptos precedentes, se está en la posibilidad de concluir, que es importante acuñar tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia nacionales, el concepto de derechos fundamentales, porque responde en mayor medida a su positiva existencia en la Constitución Federal y en los
Tratados Internacionales; asimismo, se corresponde a las ideas del neoconstitucionalismo o constitucionalismo moderno20, en el entendido que el catálogo de derechos que lo forman, representa lo que Luigi
Ferrajoli denomina “la esfera de lo decidible, en su caso, es el constituyente quien puede aumentar dicho
catálogo, no disminuirlo, de manera que ni legislador ordinario ni juez pueden inventar nuevos derechos
que no estén reconocidos en la Ley Fundamental o en los tratados internacionales signados por México;
sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su función de Tribunal Constitucional, y los
Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, y los Jueces de Distrito, a través de criterios interpretativos,
en algunos supuestos especiales, pueden determinar o completar el contenido esencial de los derechos
fundamentales previstos en la Constitución o en los tratados.
Ejemplo de esta última tarea en nuestro país, viene a cuenta comentar que con la reforma del párrafo
quinto, del artículo 1 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el diez de junio de
2011, que a la letra dice: “…Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional,
el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas…”, se creó una norma suprema
que establece el derecho fundamental a la dignidad humana que trasciende a la prohibición al poder
público que en el desarrollo general de su labor incurra en discriminación que trasciendan a los derechos
y libertades de las personas derivados de su especial condición natural (origen étnico o nacional, género,
edad, capacidades diferentes, salud, preferencias), social, cultural (religión, opiniones), jurídica (estado
civil) o cualquier otra. Es decir, la dignidad de la persona humana como derecho fundamental, es muy
probable que en el futuro inmediato sea objeto de delimitación sustancial y aplicación efectiva por la
Suprema Corte, en los términos expresados en nuestra Constitución, y que puede tener una doble connotación jurídica, una desde el punto de vista positivo, pues comprende diversos derechos fundamentales
como son el de salud, liberta de ideas, de expresión, a la integridad moral, etcétera, de los que es titular
la persona; y, otra negativa, porque limita el ejercicio del poder público, en tanto que sus actos discriminatorios son incompatibles con la dignidad humana; por tanto, reconocer el derecho fundamental a la dignidad de la persona humana con una posición central, como un principio jurídico supremo, como referente
lógico y ontológico para delimitación de contenido y aplicación de los demás derechos fundamentales,
sería una postura importante para la consolidación y extensión de los principios democráticos, en los que
los juzgadores tienen una factura pendiente, que es importante se empiece a saldar.
20 Por neoconstitucionalismo, constitucionalismo moderno o constitucionalismo, Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, en edición
de Carbonell, Miguel, “Neoconstitucionalismo (s)”, Editorial Trotta, S. A., 2003, p 123, estima que son tres las acepciones principales. En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto Estado de Derecho, designado por tanto, el modelo institucional de una determinada forma de organización política. En
segundo lugar, el constitucionalismo es una Teoría del Derecho, más concretamente, aquella teoría apta para explicar las características de dicho modelo.
Finalmente, por constitucionalismo cabe entender también la ideología que justifica o defiende la fórmula política a sí designada.
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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PARÁMETRO
DE CONTROL EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En este apartado no pretendo realizar un estudio completo y exhaustivo, sobre el principio de proporcionalidad, sólo me ocuparé de trazar algunas directrices para comprender su importancia como método de
la interpretación en el campo de los derechos fundamentales.
Como precisé, la concepción moderna del derecho se orienta a establecer que se integra no solamente
por reglas, sino también por principios, de ahí surge, pues, la cuestión relativa a desentrañar la forma de
aplicar los principios y de resolver los conflictos o colisiones que puedan presentarse en el ámbito de los
hechos, entre los principios o razones que jueguen en sentido contrario.
Veamos, en una primera aproximación; la importancia del principio de proporcionalidad radica en que
es utilizado en prácticamente todos los Tribunales Constitucionales europeos, además, como lo refiere
Markus González Beilfus, citando a Javier Barnes y Peter Häberle, representa un indicador del emergente
Derecho Público europeo o Derecho Constitucional común europeo21. Y es que, como dejó claro Ronal
Dworkin, los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso.
Conocer cómo se integra el principio de proporcionalidad es toral, en la medida que permita ubicar este
parámetro de control; al tenor de esta premisa, debe decirse que se compone de tres subprincipios: a) El
principio de idoneidad; b) El de necesidad; y, c) El proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios
expresan la idea de optimización; de manera que interpreta los derechos fundamentales a la luz del
principio de proporcionalidad supone tratarlos como exigencias de optimización, esto es, como
principios y no como simples reglas, en tanto que exigencias de optimización, los principios son normas
que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas22. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que
es fácticamente posible. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, o sea, el
también denominado, ponderación, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas,
que vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; es así como el tercer
subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o el detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla de
acuerdo con Alexy, puede denominarse “Ley de la Ponderación”23. La palabra ponderación deriva de la
locución latina ponderare que significa equilibrar, sinónimo de sopesar. Esta referencia etimología es
21 González Beilfus, Markus, “El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Editorial Aranzadi, S.A., 2003 p.21
22 Alexy, Robert, “Teoría del Discurso y Derechos Constitucionales”, p.61.
23
Idem, p. 62.
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significativa, porque cuando el operador jurídico pondera, su tarea se constriñe a pesar o sopesar los
principios que colisionan en el caso concreto. La ley de la ponderación pone de manifiesto que la
ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la
satisfacción del segundo principio, que compite con el primero, y, finalmente, el tercer paso consiste
en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción
del primero24.
Como se apuntó, los principios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar consiste, precisamente,
en determinar cuál es el peso específico de los principios que entren en colisión, cuando se presenta una
antinomia entre principios, por ello, uno de los principales temas en el debate actual en torno a la interpretación de los derechos fundamentales es el papel de la ponderación o del sopesamiento. La ponderación juega, como he dicho, un papel central en la práctgica de la mayoría de los Tribunales Constitucionales. Alexy puntualiza que en el caso del Tribunal Constitucional Alemán, la ponderación es una parte
de lo que viene exigido por un principio más amplio ya expuesto líneas arriba: el principio de
proporcionalidad25.
La fórmula del peso deja evidencia de que el peso concreto de un principio es, en realidad, un peso
relativo. La ponderación sólo se puede excluir cuando, como ocurre en el caso en que todo tiene el
mismo valor, entonces, no sea posible hacer una graduación.
Robert Alexy destaca que el papel de los derechos fundamentales es un sistema jurídico depende de
cuatro puntos estrechamente relacionados entre sí: su fuerza vinculante; su institucionalización; su
contenido, y su estructura. En la actualidad existe un amplio consenso en que si una constitución incluye
derechos fundamentales, éstos deben ser “vinculantes como Derecho directamente aplicable para los
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial”, esta idea permite postular el paradigma de la “Constitución
Normativa Garantizada”, y en que esta fuerza debe ser tutelada por medio de algún tipo de control institucionalizado, ya sea mediante un Tribunal Constitucional u otra clase de órganos. Se sigue pues, que el
verdadero debate comienza cuando se formulan cuestiones relativas a la estructura y al contenido de los
derechos fundamentales. Sólo si se conoce qué exigen los derechos fundamentales y cómo se construyen
estas demandas, para así arribar al conocimiento de qué se entiende por fuerza vinculante e institucionalización de los derechos fundamentales26.
24 Ibidem, p.64
25 Ibidem, p.61.
26 Ibidem, pp. 71 y 72.
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El juicio de ponderación, en palabras de Luis Prieto Sanchos, viene a ser el método típico para resolver
las antinomias contingentes o en concreto, antinomias o propias del discurso de aplicación o, más
comúnmente, antinomias entre principios27.
Visto así, la ponderación es entonces, la actividad intelectual del operador jurídico consistente en sopesar
dos principios que entran en conflicto en un caso concreto, para determinar cuál de ellos tiene un peso
mayor en las circunstancias específicas y, por tanto, cuál de ellos determina la solución. En razón de esta
función, la ponderación se ha convertido en un parámetro de control metodológico indispensable para el
ejercicio de la función jurisdiccional, especialmente, la que se desarrolla en los Tribunales Constitucionales europeos, que tienen la función de la aplicación de normas jurídicas como son los derechos fundamentales bajo la estructura de principios; desde luego, no puedo pasar por alto que la ponderación, como
un subprincipio del principio de proporcionalidad, en tanto métodos de solución de conflictos ha
generado discusión teóricas, que de ocuparme de ellas, desbordaría en presente trabajo, basta comentar
en breve, el análisis crítico que José Juan Moreso realiza para demostrar, con base a los enfoques de
Riccardo Gaustini y Robert Alexy, en síntesis, presentar una noción de ponderación que no se contrapone
a la subsunción y establece que la ponderación es sólo un paso conceptualmente previo que hace posible
la inevitable subsunción28.
Finalmente, vale la pena establecer que existe una colisión entre principios, cuando en un caso concreto
son relevantes dos o más disposiciones jurídicas que fundamentan prima facie dos normas incompatibles
entre sí, y que pueden ser propuestas como soluciones para del caso particular. En el ámbito fáctico se
presenta una colisión entre principios, por ejemplo, cuando en una población indígena, conforme a sus
usos y costumbres, sus autoridades comunitarias disponen conforme a su derecho de libre autodeterminación, que los menores en edad de asistir al recibir educación primaria, disponen que no deben acudir
a la escuela bilingüe, porque desde su punto de vista perderían la conciencia de su identidad indígena
(artículo 2 constitucional); y contra esa determinación el Ejecutivo de la Entidad Federativa dispone que
acorde con el derecho fundamental a la educación obligatoria, esa determinación queda sin efecto, por
tanto, los menores en edad escolar primaria deben acudir a escuelas bilingües, pues con ello promoverá
la igualdad de oportunidades de los indígenas y garantizaría mejores niveles de educación básica
(artículos 2 y 3 constitucionales); aquí entran en colisión el principio del derecho a la conciencia de su
identidad indígena, con el principio del derecho a la educación, ¿cuál debería pesar más que el otro en
la mayor medida posible?.
27 27 Instituto de Investigaciones Jurídicas, “Enciclopedia Jurídica Mexicana”, Editorial Porrúa-Universidad Autónoma de México, Segunda Edición, 2004,
Tomo V, p. 641.
28 Moreso, José Juan, “Conflicto entre Principios Constitucionales.”, Carbonell, Miguel, “Neoconstitucionalismo (s)”, pp. 99 a 121.
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CONCLUSIÓN
En la función pública de impartición de justicia, no debe postergarse la implementación de la
aplicación de estándares hermenéuticos modernos de análisis como la razonabilidad, el escrutinio
estricto, la ponderación, el escrutinio intermedio, la revisión basada en el fundamento racional, desde
luego, la interpretación conforme y pro homine que ya están establecidas en la Ley Fundamental,
entre otros, para que de esa forma se desplacen inercias y comprometan a los juzgadores en la
consolidación del Estado Constitucional de Derecho. En ese orden de ideas, también, darles
contenido sustancial a los derechos fundamentales con base en dichos estándares hermenéuticos,
para su efectiva aplicación, sin duda pugnará la consolidación de la democracia, en la medida que
obligará a la sujeción al principio de legalidad.
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