El derecho andino y el pluralismo jurídico

PROGRAMA REGIONAL ANDINO
“DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA”
COMPONENTE
ACCESO A LA JUSTICIA
CURSO VIRTUAL
“PLURALISMO JURÍDICO, INTERCULTURALIDAD Y ACCESO A LA
JUSTICIA”
PRIMERA FASE
ENSAYO FINAL
EL DERECHO ANDINO Y EL PLURALISMO JURÍDICO
Carlos Quispe Álvarez.
JULIO, 2010
I. PRELIMINAR
Una concepción del monismo jurídico por el cual “solo la ley es el derecho” y
como las leyes son dictadas por un órgano autónomo, en el caso nuestro el
poder legislativo, la conclusión errónea es que existe un estado donde hay
ley escrita, esta conclusión hace que se niegue la coexistencia de otro
sistema jurídico propio que impera dentro de una nación, que se rige por
principios, usos y costumbres inveteradas.
Es preocupación de quienes creen que fuera del monismo existe otro
sistema jurídico paralelo, y lograr desde la respuesta positiva, el
reconocimiento de sistemas jurídicos aptos para la solución de conflictos en
base a usos y costumbres.
Precisamente, uno de los sistemas jurídicos que pretende ser reconocido y
entrar en plena vigencia en países con tradición étnica cultura, como es el
Perú, es el pluralismo jurídico.
La oportunidad nos brinda, para desarrollar algunas ideas básicas y
preliminares sobre lo cual es el pluralismo jurídico, el sustento de ella, las
razones de su establecimiento y si en el Perú podemos hablar de un derecho
andino paralelo al derecho estatal.
II. ¿QUE ES EL PLURALISMO JURÍDICO?
Frente a la idea de la autonomía y la preponderancia del derecho estatal,
sustentado en la vigencia de normas jurídicas escritas, hace que
aparentemente sea un tanto difícil proponer un concepto sobre el tema que
nos ocupa.
Para dar un concepto de lo que es el pluralismo jurídico, conviene conocer
el concepto del derecho desde una perspectiva social, para cuyo efecto se
cita a HAURIOU, quien en la pág. 250 de su libro Teoría de la Institución y de
la Fundación, dice “el derecho es una realidad social e histórica”, luego en
nuestro medio Aníbal Torres Vásquez, en la pág. 944 de su libro
Introducción al derecho – Teoría General del Derecho, dice “El derecho es
tanto normas jurídicas, sin las cuales no puede existir seguridad jurídica,
orientadas a la realización de la justicia y otros valores jurídicos (morales,
económicos, etc) como realidad social en la cual germinan y a la cual se
dirigen las normas, además de creación jurisprudencial y científicas,
sentencia, etc).
El derecho es ciencia social que regula la conducta de los hombres dentro de
la sociedad, en consecuencia el derecho en absoluto puede menos debe
apartarse del entorno socio-económico en el cual se desenvuelve.
Frente a lo expuesto, el PLURALISMO JURIDICO, en idea de Raquel Yrigoyen
Fajardo, en el art. “Pautas de Coordinación entre el derecho indígena y el
derecho estatal” pág. 9, constituye “la coexistencia de varios sistemas
jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico” en el mismo artículo la
autora dice “en términos genéricos se llama sistema jurídico “derecho” a los
sistemas de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que
permiten regular la vida social y resolver conflictos”.
Raúl G. Borello en la ponencia presentada ante la XV Jornadas de Filosofía
Jurídica y Social sobre el “Pluralismo Jurídico” ha dicho que es la aceptación
de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un espacio y tiempo
negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas”.
Por tanto no hay duda en tener que aceptar que el pluralismo jurídico viene
a constituir la coexistencia de dos o más sistemas jurídicos en la solución de
un conflicto de intereses.
III. PLURALISMO JURÍDICO Y PLURICULTURALIDAD
La pluriculturalidad, constituye la existencia de una diversidad étnica y
cultural dentro de un espacio geofísico determinado, hábitat que les permite
a los hombres desarrollar sus instituciones y formas de vida en forma
autónoma e independiente, y en una manifiesta salvaguarda de su
identidad, les impulsará al fortalecimiento de sus costumbres, lenguas,
religión y procedimientos propios de la solución de controversias.
El monismo jurídico en forma vana por cierto, ha pretendido negar la
existencia dentro de los grupos pluriculturales de un sistema jurídico que
constituya baluarte de la preservación de la seguridad jurídica, la paz social
y el desarrollo económico de los pueblas particularmente de los llamados
andinos.
Este propósito ha contado con un elemento a su favor: la ausencia o poca
protección del estado por las naciones o grupos humanos pluriculturales,
porque con esta conducta lo que se pretende es someter a la denominada
“minoridad cultural” dentro de su ámbito de protección.
En consecuencia, la lucha por el reconocimiento integral de los derechos de
la persona, ha hecho que tomando como base la pluriculturalidad de los
pueblos, se reconozca la existencia igualmente de un sistema jurídico
paralelo llamado “pluralismo jurídico”.
IV. BASES CONCRETAS DEL PLURALISMO JURÍDICO
A nuestro entender, constituyen bases del pluralismo jurídico, entre otras
las siguientes:
A.- El reconocimiento constitucional de la existencia de los pueblos
indígenas como sujetos de derecho. Dentro de nuestra Constitución
tenemos el art. 48, por el cual bajo el epígrafe de Idiomas oficiales, se dice
que “Son idiomas oficiales el castellano y en las zonas donde predominen,
también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según
la ley”.
El art. 89 por el cual se reconoce existencia física de las comunidades
campesinas y las nativas y se las dota de personería jurídica. En esta misma
norma se dice que “El estado respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas”.
Por el art. Habiendo firmado la señora Vocal Superior Cornejo Sánchez su
voto en el presente proceso de conformidad a lo prescrito por el artículo
149 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no suscribe la presente resolución
de la Const. Por el cual se respeta el ejercicio de la función jurisdiccional por
las comunidades campesinas y nativas dentro de su territorio, conforme al
derecho consuetudinario y sin que se violen los derechos fundamentales de
la persona. Este principio constitucional, en el Perú ha sido reconocido en el
acuerdo plenario N° 1-2009/CJ-116, por el cual los Jueces Supremos en lo
penal, han establecido como doctrina legal los fundamentos jurídicos 7 al 17
de dicho acuerdo por los que en síntesis se llega a reconocer a las Rondas
Campesinas y Comunales como sujetos colectivos titulares de ejercicio de
las funciones jurisdiccionales en el ámbito nacional.
B.- Luego la segunda razón, constituye el fracaso de monismo jurídico,
cuyas consecuencias concretas se han materializado en la falta de
identificación del derecho estatal con el entorno socio económico en el cual
se desenvuelve, la desvinculación del servicio de justicia con la realidad
social a la que debe ser aplicada, el formalismo a ultranza del servicio de
justicia, la lentitud y la morosidad de los procesos, el alto costo económico
de los mismos, así como las dificultades en la ejecución de las resoluciones
judiciales y la ausencia de predictibilidad.
Toda persona reclama justicia, pero que esta sea rápida, ejecutiva y en base
a un procedimiento sencillo y que se compatibilice con lo regulado por la
Declaración Americana de los derechos humanos.
4.1.
¿SE HALLA VIGENTE EL PLURALISMO JURÍDICO?
Nuestra respuesta, es porque el derecho estatal, el derecho sustentado
en el monismo, cuyo dios es la norma escrita, ha fracasado.
Ha fracasado entre otras, por las siguientes razones:
a.- La falta de identificación del derecho estatal con el entorno socio
económico
en
el
cual
se
desenvuelve.
Grosera
y
discriminatoriamente se sostiene como lo ha sido en la Colonia, que
los únicos seres humanos son los que viven dentro de una sociedad
organizada, los campesinos no existen, estos por vivir en centros
alejados de la ciudad, particularmente en el campo, no deben ser
tomados en cuenta.
El derecho estatal niega los valores económicos, políticos, religiosos,
sociales y culturales de los rezagados que tiene la denominación de
campesinos, hombres del ande, hombres del campo, etc.
b.- La influencia del concepto del derecho de propiedad de la
sociedad organizada tiene, se dice que la propiedad es sinónimo de
poder, en consecuencia en ella está sustentada el poder de gobernar,
todas las relaciones jurídicas se desenvuelven con la idea del
concepto de propiedad, la misma que es esencialmente privatista,
egoísta e individualista, por mucho que esta idea se pretenda negar
con el contenido del art. 70 de la Constitución Política, por la cual la
propiedad debe usarse en armonía con el bien común o como dice el
art. 973 del CC., el uso de la propiedad en armonía con el interés
social.
Frente a lo expuesto al derecho se le ha negado, que la propiedad no
es poder, sino sinónimo de solidaridad, de colaboración, de fuente de
riqueza y prosperidad.
c.- La desvinculación del servicio de justicia con la realidad social a
la cual se la debe de aplicar.
El Inc. 19 del art. 2 de la Const. Pol. Del Estado proclama “Todo
peruano tiene derecho de usar su propio idioma ante cualquier
autoridad mediante intérprete”.
Sin embargo, no se ha advertido que un intérprete por las
limitaciones que en conocimiento jurídico tiene, no siempre va a
transmitir el mensaje tal cual es, cada idioma, dialecto o modo de
expresión tiene sus matices propios y estos sin duda que el
intérprete no los conoce. Por tanto, el servicio de justicia no se
transmite en forma real, concreta y evidente.
Al procesado andino, no se le juzga de acuerdo con el sistema
lingüístico que debe hacerse.
Los Jueces para administrar justicia deben conocer el lenguaje que en
cada región se habla, pero vemos en los Concursos para Magistrados,
lo que voy a expresar no significa negar el derecho de todos a
trabajar, que para Cusco, por ej. una zona dominada por el quechua,
postulan abogados de las Costa, estos postulantes que saben del
quechua, de las costumbres andinas, del hombre del ande, etc. Por
tanto se produce una total desvinculación del justiciable con el
sistema judicial que lo juzga.
d.- El derecho estatal es esencialmente formalista, la forma empleada
en el servicio de justicia es una que se ha convertido en rito
irrenunciable, del cual el Juez no se puede apartar, se privilegia la
forma antes que la finalidad concreta de la solución del conflicto, se
piensa que un derecho es justo y válido si acaso este ha sido
desarrollado conforme a la forma pre establecida en la ley.
La solución o el rito es el que debe predominar, a mi entender la
solución, por tanto privilegiar el antiformalismo, sin vulnerar el
derecho de las partes dentro de un proceso.
e.- El proceso judicial es lento y moroso, se ha dicho que uno de los
mayores problemas actuales del servicio de justicia es su demasiada
morosidad, la misma que inclusive se ha convertido en negación de la
tutela judicial efectiva.
En el art. 18 Inc.1 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos, se dice que toda persona debe ser juzgada en plazos
razonables, se dice que el derecho procesal peruano se halla
influenciado por los principios de celeridad y economía, sin embargo
todo esto es declaración legal, que en la práctica no se produce. Por
tanto, la lentitud procesal reniega de aquella manifestación que
sobre el principio de celeridad ha dicho Eduardo J. Couture, que “en
el proceso el tiempo no sólo es oro sino justicia”, acorde con esta
magistral idea se tiene el dicho popular de que “justicia que tarda ya
no es justicia”, ello es obvio, porque el justiciable ganador de un
proceso largo, lento y costoso no va a poder ejecutar la resolución a
su favor porque se ha sufrido el riesgo de la muerte del vencido o la
desaparición de los bienes de este. Por tanto para que tanto
problema judicial para nada?
f.- El alto costo del proceso judicial, esto es lo más lacerante, para
poder reclamar un derecho que se tiene que pagar tasas de arancel
judicial, cédulas de notificación, pagar al abogado, etc. Pongamos un
ejemplo, alguien para reclamar la indemnización de daño a la
persona o daño moral, luego de un lato proceso ha conseguido una
sentencia que le fija como tal tres soles o en el mejor de los casos
cinco mil soles. Para este monto cuanto ha gastado?. A este gasto que
sume el tiempo de duración del proceso, el tiempo utilizado por el
justiciable para la defensa de su derecho. Por tanto el alto costo de un
proceso judicial y la respuesta que el órgano jurisdiccional le brinda,
hace inaccesible el acceso al sistema de justicia.
Se puede seguir desarrollando otras causas negativas más del sistema
de derecho estatal, pero creo que con los expuestos basta.
4.2.
EL PLURALISMO JURÍDICO UNA RESPUESTA A UNA JUSTICIA
FORMALISTA, TARDÍA Y COSTOSA.
No hay ninguna duda. Se ha entendido que el pluralismo jurídico
constituye la coexistencia de sistemas jurídicos dentro de una sociedad
concreta.
Para que un sistema jurídico tenga realidad, existencia y viabilidad, debe
tener un contenido, un procedimiento, quienes lo administres y sus
sistemas de coacción o de coerción para que lo decidido sea cumplido.
En el mundo mal llamado indígena, ¿existirá derecho con los requisitos
antes expuestos?
La respuesta tiene que ser inevitablemente positiva, en atención a las
siguientes razones:
a.- EL DERECHO ANDINO TIENE UN CONTENIDO PROPIO. El
hombre es un ser esencialmente social, atingido de múltiples
necedades no sólo materiales, sino también espirituales, morales,
religiosos,
etc.
Para
la
satisfacción
de
estas
necesidades
inevitablemente tiene que vincularse con las personas de su entorno,
y al estar interrelacionándose con ella, obviamente que esta
produciendo una infinidad de relaciones jurídicas.
Una relación jurídica, como bien lo ha dicho el comentarista del
Derecho Civil Chileno Carlos Duce, es una relación de la vida con
contenido total o parcialmente jurídico.
Respecto a la existencia de la relación, se considera que no existe
ningún problema.
El problema radica en explicar y donde se halla el contenido jurídico
de la relación inter subjetiva andina?. Ella está en la costumbre, que
formalmente es una fuente grandiosa del derecho.
En el mundo andino a la costumbre no sólo se la debe entender como
la práctica constante de usos, sino que esta práctica por la eficacia de
su realización se convierte en obligatoria para quienes las practican.
La costumbre en consecuencia es la que le dota a las relaciones
económico-sociales practicadas por los habitantes del mundo andino
en jurídicas.
De allí que al derecho andino también se la conozca como Derecho
Consuetudinario.
Pero la costumbre no solo ha sido y es el sustento del derecho
andino, sino basta con mencionar al derecho inglés, el mismo que
hasta la fecha se halla vigente y su sustento fáctico-jurídico es la
costumbre.
Por tanto el derecho andino si tiene un contenido rico y valioso, las
relaciones jurídicas no son exclusivas de una sociedad que se rige en
base a normas jurídicas escritas, frente a estas por la riqueza de su
contenido la costumbre es mayor.
b.- LAS RELACIONES DEL DERECHO ANDINO TIENEN EXTENSIÓN
Y LÍMITES. No hay ninguna duda, está demostrado que el hombre
del ande respeta “la palabra dada”, él jamás ha esperado ni querido
que lo expresado en una relación previamente deba de estar
contenida en un medio objetivo como es el documento, el hombre del
ande cumple la relación conforme a la palabra expresada, y dentro de
la extensión que ella ha sido consumada.
Este elemento es no hay duda que quede, el que le ha dado vigencia
al derecho andino, los hombres han cumplido las relaciones
consumadas en la forma y la extensión como lo ha sido a ellas se han
sujetado en su cumplimiento y para este no han necesitado de
ningún medio que los llegue a forzar, es más, en el cumplimiento de
las relaciones los hombres del ande, no la han hecho en forma
defectuosa, deficiente o tardía, la palabra dada es el honor del
hombre del ande y que lo impulsa a cumplirla.
En el derecho estatal, se ha acuñado una consecuencia negativa de
los efectos del contrato “la crisis contractual” una clara expresión de
la mala fe con la que se actúa, los concertantes de un contrato no
llegan a cumplir el compromiso contraído por mucho que este esté
escrito, hay infracción a la fidelidad contractual, infracción que a la
verdad desde donde conozco no se produce en las relaciones del
hombre del ande.
c.- EL PROCEDIMIENTO EN EL DERECHO ANDINO. Constituye un
método sencillo: basta una queja o una denuncia verbal y el
encargado de la solución que generalmente es el Presidente de la
comunidad y otro que lo sustituya, cita a las partes a una audiencia y
en esta se resuelve el conflicto en forma inmediata.
Acaso esta no es la práctica que el derecho estatal está realizando en
los proceso penales y civiles, pero con la carga enorme de su
formalidad?
Las audiencia o los comparendos realizados en el mundo andino para
resolver sus problemas, el encargado de su realización y la autoridad
del acuerdo, así como concurrencia de las partes hacer que el
conflicto sea resuelto con la garantía que el caso requiere: la solución
es efectiva, sencilla y rápida.
Si acaso pretendemos aplicar lo expuesto al proceso moderno actual,
veremos que vía la aplicación de los principios de celeridad,
economía e inmediación, lo que se busca es resolver un conflicto de
intereses en el menor tiempo posible, con la directa participación de
las partes del proceso y en el menor número posible de actos
procesales, esta es la justicia estatal moderna en base a las llamadas
audiencias, que en el mundo andino han existido desde siempre.
d.- LA COERCIBILIDAD DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS. El
hombre andino para cumplir las prestaciones a las que se ha
comprometido no requiere de coacción alguna, él la cumple por su
propia voluntad, porque así lo ha expresado y para él la palabra dada
es sinónimo de honor, sin embargo en los casos raros de
incumplimiento, en el acuerdo arribado se han asumido los
compromisos accesorios para impedir que aquel sea desacatado, el
encargado de ejecutarlo es el Presidente de la Comunidad o quien le
suple en la solución del conflicto.
No se requiere de policía alguno, menos de cárcel para que el hombre
del ande cumpla su compromiso, él lo hace porque así se ha
comprometido.
4.3.
¿EL DERECHO ANDINO O DERECHO CONSUETUDINARIO?
Antes de dar respuesta al sub título, es imprescindible definir la
denominación del sistema paralelo de justicia andina: derecho andino o
derecho consuetudinario.
La costumbre literalmente constituye la repetición espontánea de
hechos o actos, una mera rutina.
Para Guillermo Cabanellas, en la pág. 402del tomo II de su Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, la costumbre jurídicamente debe ser
entendida como “la repetición de ciertos actos, de manera espontánea y
natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley”, por tanto, bajo
este concepto la costumbre se convierte en fuente de la ley.
La idea de derecho consuetudinario bajo el concepto jurídico de
costumbre, a nuestro entender no representa casi nada, porque da a
entender que las costumbres son individuales no generales, son
efímeras no duraderas, no admiten una idea de generalización y de
colectividad sino una idea localista, por lo que aún, cuando el art.
Habiendo firmado la señora Vocal Superior Cornejo Sánchez su voto en
el presente proceso de conformidad a lo prescrito por el artículo 149 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial no suscribe la presente resolución de
la Constitución Política prescriba el reconocimiento de la función
jurisdiccional por las comunidades campesinas o nativas según al
derecho consuetudinario, consideramos que este concepto debe ser
superado.
Creemos, que más propio es denominado como “Derecho Andino”, por el
cual a ese derecho que se funda en la aplicación de los usos y
costumbres, se le debe entender como el sistema integrado de normas,
autoridades y procedimientos para la solución de los conflictos en
debate.
Dentro de lo expuesto, en doctrina se dice que para que un sistema
jurídico o derecho exista se requieren de las siguientes condiciones:
a.- Que tenga un contenido.
b.- Que tenga un procedimiento.
c.- Que existan autoridades que la impartan.
d.- Que lo decidido sea ejecutado o cumplido.
El derecho andino cuenta con esas condiciones?, la respuesta tiene que
ser positiva, porque:
a.- En cuanto al contenido, el hombre es un ser social, atingido de
múltiples necesidades no sólo materiales, sino también espirituales,
morales, religiosas, económicas, etc, razón por la que, para la
satisfacción de esas necesidades de modo inevitable tiene que
vincularse con las personas de su entorno, y al estar vinculándose con
ellas, obviamente que el hombre del ande o el nativo de los valles está
consumando una infinidad de relaciones jurídicas, por las cuales el
intercambio de bienes y servicios se hace fluido y constante.
Para el comentarista del Der.Civil Carlos Duce, una relación jurídica es
“una relación de la vida con contenido total o parcialmente jurídico”, en
consecuencia, el derecho andino si tiene uno contenido y ellas son las
relaciones que los hombres realizan dentro del medio en el que se
desenvuelven a la que derecho les dota de juridicidad a efecto de
resolver la múltiples necesidades que le atinge.
Ahora cual es el contenido jurídico de la relación del hombre andino?
Sin duda alguna los usos y las costumbres bajo las cuales consuman sus
relaciones, de este carácter posiblemente la denominación de derecho
consuetudinario.
b.- Un procedimiento en la consumación de las relaciones y en la
solución de los conflictos. El procedimiento es el "sistema, método de
ejecución, actuación o fabricación“un “modo de tramitar actuaciones
judiciales o administrativas, o sea, el conjunto de actos, diligencias y
resoluciones
que
comprenden
la
iniciación,
instrucción,
desenvolvimiento, fallo y ejecución en un expediente o proceso. (pág.
433. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo VI Guillermo
Cabanellas Voz “Procedimiento”).
En efecto, tanto las relaciones de carácter civil como las procesales en
sede costumbrista, se realizan bajo el impulso de la técnica oral, el uso
del diálogo para consumar sus relaciones, y si estas han sido
insatisfechas, las reclamaciones se desarrollan ante los curacas o
alcaldes, que son los representante de la justicia andina, y haciendo uso
de la oralidad y de los principios de inmediación, economía y celeridad,
dentro de un procedimiento simplísimo, breve y expeditivo resuelven
sus conflictos, a este sistema el derecho occidental lo denomina como un
proceso por audiencias, que como se verá, este método no es de ahora
sino ancestral y corresponde al derecho andino nuestro.
c.-
Los conflictos se resuelven ante la presencia de los curacas o
alcaldes, llamados “varayoc”, ante quienes el pueblo se inclina porque
representan lo mejor de su sociedad puesto que están premunidos de
dotes morales, paternales y justicieras.
Claro, que todo conflicto por la forma de la solución en el derecho
andino no ha existido doble instancia, todos los conflictos se han
resuelto como se diría en el lenguaje del derecho occidental en primera
instancia.
d.- Que lo decidido sea cumplido y ejecutado, el hombre andino para
cumplir las prestaciones a su cargo no ha requerido de coacción alguna,
él la ha cumplido por su propia voluntad, porque para él la palabra dada
era signo de honor, en el derecho andino hasta ahora la fidelidad por la
palabra dada es el norte que los guía, sensiblemente la influencia de los
sectores humanos ajenos al hombre del ande, han hecho que en algunas
ocasiones lo expresado o acordado no se cumpla.
Sin embargo por las excepciones no se puede desconocer la existencia
de una institución.
4.4.
POR TANTO, ¿EXISTE O NO EL DERECHO ANDINO?
El derecho andino si existe y siempre ha existido, para este hecho no ha
requerido de norma o procedimiento escrito o autoridad impuesta por
el gobierno, sus características innatas constituyen el antiformalismo, la
sencillez, la eficacia y la validez de las decisiones y relaciones
consumadas, por esta circunstancia no podemos negar dentro del
derecho peruano, la existencia del PLURALISMO JURÍDICO, como
coexistencia de sistemas jurídicos diversos dentro de un espacio
geopolítico determinado con caracteres distintos y propios, pero en
absoluto incongruentes.
El desconocimiento de la existencia del derecho andino proviene de
quienes jamás han conocido la realidad andina como la conocemos
nosotros, el derecho andino es un derecho vivo, que se nutre de las
costumbres del hombre del ande y evoluciona día a día como la sociedad
evoluciona. Este derecho es dúctil y versátil a los cambios, ni el tiempo
ni el espacio permiten vacíos o lagunas como si los existe en el derecho
estatal.