NOTAS INTRODUCTORIAS PARA UN DERECHO

NOTAS INTRODUCTORIAS PARA UN
DERECHO SOCIETARIO
Por Juan F. Puello Herrera
Publicado en Gaceta Judicial EDICION
No. 284 julio 2010
Resumen
Para una adecuada exposición del Derecho
Societario es preciso determinar el ámbito
en que se desenvuelve. De esta manera el
Derecho Comercial acoge las normas
societarias, pero no puede evitar aun
siendo una categoría histórica de éste, que
esas normas se desarrollen con un carácter
independiente y hasta cierto punto
autónomo.
Palabras claves
Derecho Comercial, Derecho Civil, Derecho
Económico, Derecho Societario, leyes
comerciales, comercio.
Introducción
La intención con esta primera entrega es
presentar una introducción al Derecho
Comercial previo al estudio de las
sociedades comerciales, con la finalidad de
sentar
las
bases
para
próximas
publicaciones sobre esta materia, dado el
contexto de la realidad histórica y jurídica
en que se desenvuelve, así como por el
creciente desarrollo que acusa hoy día.
I.
Características
propias
del
Derecho Comercial que lo hace
un derecho autónomo.
El Derecho Comercial o Mercantil está en
constante evolución. La vida económica
moderna
lleva a revisar las formas
tradicionales del comercio. La vía jurídica y
en especial la comercial no puede
“fosilisarse”. De esta manera el Derecho
Comercial
ha
ganado
su
espacio,
emergiendo cada día como un derecho
autónomo, echando por tierra el antiguo
criterio que pretendía restarle importancia,
al considerarlo como un derecho de
excepción. Con mucha propiedad ya
algunos autores le llaman la segunda rama
del Derecho Privado1.
El objetivo esencial del Derecho Comercial
es favorecer el crédito en todas sus formas,
sosteniéndose que el mismo nace del
crédito. El Derecho Comercial es menos
tradicionalista que el Derecho Civil, sus
reglas, que reciben la influencia directa de
la economía, necesita evolucionar más
rápidamente dado el ámbito en que se
desarrolla. Este derecho, aun nacido de
usos locales o regionales tiende más a su
internacionalización que el Derecho Civil.
Además, la tendencia en el Derecho
Comercial es la de tener una mayor relación
con el Derecho Público que el Derecho
Civil.
El profesor Rafael Mariano Manóvil citando
a Isaac Halperin en su Curso de Derecho
Comercial al tratar el tema de los Grupos de
Sociedades en el Anteproyecto de
Modificación de la Ley de Sociedades
Argentina entiende que, “el derecho
comercial no es el resultado de una
concepción dogmática del derecho privado;
esto es, no se erige en rama de éste en
razón de su propia naturaleza o método de
investigación, sino que es el fruto de ciertas
1
En la doctrina mercantil se ha intentado sin éxito alguno,
unificar el Derecho Privado en las naciones de tradición
romano-germánica; es el caso de Cesar Vivante que planteo
hace más de un siglo la necesidad de unificar ambas
disciplinas (civil y comercial), considerando que la unidad
esencial de la vida económica se rebela contra esa
artificiosa separación.
circunstancias históricas y económicas que
producen su aparición como rama separada
por insuficiencia del derecho común,
desbordado por las necesidades del
comercio, por falta de instituciones
adecuadas para la regulación de su
actividad”2.
legislación comercial de una legislación
civil. Esta distinción ha hecho posible, que
se puedan establecer claramente las reglas
que gobiernan los llamados actos civiles de
los actos de comercio, y tener dos Códigos
con características bien definidas el Civil y
el Comercial. Otras legislaciones no
establecen diferencia alguna entre la
materia civil y la comercial como es el caso
de Inglaterra que tiene un derecho único.3
Sin embargo, esta separación se explica
muy bien, ya que las necesidades y hábitos
de los comerciantes requieren que sean
tratados con reglas especiales. Así, la
realidad de esta rama del derecho privado,
de acuerdo con nuestra tradición jurídica y
a lo que expresamente dispone el Decreto
del 17 de abril de 1884 por el cual queda
Es la razón por la que existe un marcado
interés en determinar la esfera de
aplicación de este derecho, concebido de
tal manera, que ha logrado independizarse
de otras áreas del derecho, en especial del
Derecho Civil, adoptando reglas propias.
Dentro del interés en determinar su campo
de aplicación cabe citar a manera de
ejemplo que en los contratos comerciales
se admite la prueba por todos los medios, y
los comerciantes
cuando cesan en el
estado de sus pagos pueden ser
declarados en quiebra.
3 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario en
Estados Unidos, Ed. Legis, Bogotá, Tercera Edición 2006,
pp. 63-64. La dicotomía del Derecho Privado no es un
imperativo ni siquiera de las tradiciones jurídicas romanogermánicas. El Código de las Obligaciones de Suiza
presenta un régimen normativo unificado. Lo propio ocurre
con el Código Civil italiano de 1942 y el peruano de 1985,
así como con el moderno estatuto de la provincia de
Quebec, vigente a partir del 1º. de enero de 1994. Quienes
han defendido el mantenimiento de la dualidad de
ordenamientos se han basado especialmente en las
consecuencias
trascendentales
de
su
aspecto
jurisdiccional...creando instancias de resolución de conflictos
más acordes con las realidades del tráfico mercantil,
separando los tribunales y creando una justicia
especializada (eficaz y rápida) en asuntos de comercio. No
obstante, siendo este el argumento fundamental, lo lógico
hubiera sido mejorar dicha jurisdicción, en lugar de crear o
mantener innecesarias dualidades. No debe olvidarse que la
dicotomía jurisdiccional acarrea igualmente normas
especiales de procedimiento, cuya vigencia puede
representar más dificultades que ventajas. En los Estados
Unidos se desconoce, por lo general, la dicotomía del
Derecho Privado, de manera que no hay diferencia entre el
Derecho Civil y el Mercantil. Lo anterior presenta indudables
ventajas prácticas en el campo de las sociedades, en la
medida en que no es necesario indagar acerca de la
naturaleza de la compañía para saber cuál ha de ser la ley
aplicable. …la expresión Comercial Law, existente en el
Derecho norteamericano, no se relaciona en absoluto con la
referida dicotomía. La denominación alude exclusivamente
al contrato de compraventa en todas sus modalidades, a los
títulos valores y otras materias afines (el Uniform
Commercial Code regula esencialmente el contrato de
compraventa, dicha codificación no es un estatuto federal,
sino simplemente un modelo preparado por particulares
afiliados al Instituto de Derecho Americano, cuyo texto
puede ser adoptado por los Estados, si sus respectivos
órganos legislativos deciden adoptarlo). La denominación
Civil Law tiene dos acepciones diferentes…en primer
término, alude a la parte sustantiva y de procedimiento del
Derecho interno no regulada por la ley penal; en segundo
lugar, se refiere a todos los sistemas extranjeros que
pertenecen a la tradición jurídica romano-germánica.
Resulta difícil establecer los límites del
Derecho Comercial, razón por la cual la
mayoría de los tratadistas explican que dos
grandes sistemas gobiernan las relaciones
comerciales: por una parte el sistema
subjetivo que considera el Derecho
Comercial como un cuerpo de reglas a las
cuales están sometidos los comerciantes;
por otra, el sistema objetivo que estaría
conformado por reglas aplicables al
comercio. No obstante, el Derecho
Comercial abarca
tanto
las reglas
especiales correspondientes a los actos de
comercio, como también las reglas
particulares a los comerciantes conforme lo
establecen la mayoría de los países de
tradición escrita y en particular el artículo
631 del Código de Comercio dominicano de
1884.
En la República Dominicana, al igual que en
otras legislaciones, la distinción entre el
Derecho Comercial y el Derecho Civil son
bien marcadas; obedece a razones
históricas que han permitido diferenciar una
2
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Centenario del
Código de Comercio Venezolano de 1904, Ed. Anauco
Ediciones, C. A., Caracas, 2004, p.755.
2
sancionado, y dado como Ley de la Nación
el Código de Comercio de la República
Dominicana, es especial frente a la
legislación común, manifestándose tal
especialidad en un sistema de fuentes
formales propias, que delimita su campo de
aplicación conforme a elementos objetivos y
subjetivos que regulan la estructura jurídica
que la conforma.
que exige para que el cesionario quede con
alguna acción respecto a los terceros que lo
haga por la notificación de la transferencia
hecha al deudor.
Desde esa perspectiva, el objetivo esencial
del Derecho Comercial es favorecer el
crédito en todas sus formas, que como ya
se ha expresado nace del crédito. Desde
esa perspectiva, el Derecho Comercial
contiene y prevé reglas (que se apartan de
la concepción que tiene el derecho común),
cuyo principal objetivo es favorecer el
desarrollo del crédito, y con mayor razón,
proteger a los acreedores contra la eventual
desconfianza y mala fe de sus deudores.
La particularidad del Derecho Comercial o
bien su novedad jurídica, radica de manera
principal, en la rapidez que exigen las
transacciones comerciales y la necesidad
de favorecer el crédito que es el motor del
comercio.
Por vía de consecuencia, tomando como
punto de partida la exigencia de la rapidez
que deben matizar
las operaciones
comerciales, un gran número de normas
jurídicas pertenecientes al derecho común
han quedado derogadas expresamente en
la República Dominicana: a) la prevista en
el artículo 1.325 del Código Civil
dominicano: “Los actos bajo firma privada
que
contengan
convenciones
sinalagmáticas no son válidos sino cuando
han sido hechos en tantos originales como
partes hayan intervenido con interés
distinto”. En materia comercial dada la
naturaleza de los títulos que amparan los
créditos y las mercancías, para simplificar
las cosas en cuanto a su transferencia, se
realiza sin formalismos; b) la contenida en
el artículo 1.341 del Código Civil
dominicano: “Debe extenderse acta ante
notario o bajo firma privada, de todas las
cosas cuya suma o valor exceda de treinta
pesos”. Regla esta, que en merito a la
simplificación que requiere el comercio ha
sido también derogada cuando el mismo
artículo en su parte in fine señala: “Todo
esto, sin perjuicio de lo que se prescribe en
las leyes relativas al comercio”.
A todo esto el Derecho Comercial siendo
menos tradicionalista que el Derecho Civil,
sus reglas, que reciben la influencia directa
de la economía, necesita evolucionar más
rápidamente. Es válida la afirmación que el
Derecho Comercial, aun nacido de usos
locales o regionales tiende más a su
internacionalización que el Derecho Civil.
Además, existe la tendencia en el Derecho
Comercial de tener una mayor relación con
el derecho público que el Derecho Civil, de
manera especial con el Derecho Penal, el
Derecho Fiscal y el Derecho Administrativo,
en vista del carácter de orden público que le
rodea, sobre todo, ya que modernamente
se le cataloga como un
derecho
económico. En fin, el Derecho Comercial
tiende a separar y darle un tratamiento
especial a una clase que hace del comercio
su profesión, aspecto que el Derecho Civil
no contempla. De esta manera, el Código
de Comercio dominicano y determinadas
leyes comerciales contienen obligaciones
que son propias de los comerciantes, que el
Código Civil dominicano no las contempla
porque no tiene en cuenta la profesión del
que está obligado por ellas.
II. Importancia de un Derecho Comercial
o Mercantil Internacional.
El espíritu de la ley y la intención del
legislador es explicita, cuando establece
también formas más simples en materia
comercial que las establecidas por el
artículo 1.690 del Código Civil dominicano,
El Derecho Comercial cada vez más y con
mayor frecuencia recibe una influencia
directa de la economía, por esto su
3
tendencia a la internacionalización, que ha
llevado a hablar prácticamente de un
derecho económico.4
Mercantil; Ley No. 19-00, que regula el
Mercado de Valores en la República
Dominicana; Ley 126-02, sobre Comercio
Electrónico Documentos y Firmas Digitales;
Ley 4582, exige tentativa de arreglo previo
a toda demanda de quiebra; Ley No. 1-02,
sobre Practicas Desleales Comercio y
Medidas Salvaguarda; Ley No. 62-00, que
modifica Ley de Cheques 2859 de 1951;
Ley
No.
126-02,
sobre
Comercio
Electrónico Documentos y Firmas Digitales;
Ley No. 125-01, General de Electricidad;
Ley 84-99, sobre Reactivación y Fomento
de las Exportaciones; Ley No. 147-02,
Sobre Gestión de Riesgos; Ley 200-04,
Libre Acceso a la Información Pública; Ley
No. 108-05 de Registro Inmobiliario,
G.O.10316; Ley No. 98-03, crea el Centro
Dominicano de Promoción de Inversiones
de la República Dominicana CEI-RD; Ley
72-02,
sobre
Lavado
de
Activos
Provenientes del Tráfico ilícito de Drogas y
Sustancias
Controladas;
Ley
64-00,
General sobre Medio Ambiente; Ley No.
287-04 sobre Prevención, Supresión y
Limitación de Ruidos Nocivos y Molestos
que producen contaminación sonora; Ley
No. 20-00, sobre Propiedad Industrial; Ley
42-01, General de Salud; Ley 87-01, crea
Sistema Dominicano de Seguridad Social;
Ley 146-02, sobre Seguros y Fianzas en la
República Dominicana; Ley 143-01, prohíbe
el uso de teléfonos celulares o móvil al
conducir un vehículo de motor en las vías
públicas;
Ley
153-98
General
de
Telecomunicaciones; Ley 96-97, deroga
parte de la Ley 213 sobre Patentes en
Sectores Comercial e Industrial; Ley 18-88,
impuesto viviendas suntuarias y solares
urbanos no edificados; Ley 145-02, modifica
Ley 18-88 Impuesto Vivienda Suntuaria y
Solares Urbanos No Edificados; Ley 28804, sobre Reforma Tributaria, acuerdo FMI;
Ley No. 3-04, modifica Arts. 367 y 375 del
Código
Tributario
de
la
República
Dominicana; Ley 11-92, Codigo Tributario;
Ley No.158-01, Fomento al Desarrollo
Turístico; Ley No. 184-02, que modifica la
Ley No.158-01 de Fomento al Desarrollo de
Nuevos Polos Turísticos; Ley No. 8-90,
sobre el Fomento de las Zonas Francas;
Algunos
especialistas
en
Derecho
Comercial o Mercantil se refieren a una
unificación del mismo, en otras palabras a
su internacionalización. En ese aspecto,
históricamente determinadas leyes de la
República
Dominicana
(algunas
ya
derogadas), han recibido el influjo de esta
corriente “global” como son: Ley No.4994
del 20 de abril de 1911 sobre “Patentes de
Invención”, G. O. No. 2194; Ley No. 1450
del 29 de diciembre de 1937 sobre Registro
de Marcas de Fabrica y Nombres
Comerciales” G. O. No. 5113; Ley No. 2859
de Cheques5 y más recientemente las
siguientes leyes mediante las cuales se ha
actualizado parcialmente la legislación
comercial: Ley No. 32-86 del 4 de julio de
1986 sobre “Derecho de Autor”, G. O. No.
96896; Ley No. 65-00, Sobre Derecho de
Autor; Ley No. 122-05 sobre Regulación y
Fomento de las Asociaciones Sin Fines de
Lucro, G.O.10318; Ley No. 183-02,
Monetaria y Financiera de la República
Dominicana; Ley No. 50-87, sobre Cámaras
de Comercio y Producción; Ley No. 181-09
que introduce modificaciones a la Ley No.
50-87 sobre Cámaras de Comercio y
Producción; Ley 3-02, sobre Registro
4
JORGE OVIEDO ALBAN. Derecho Mercantil, Ed. Temis,
Bogotá, Colombia, 1999, p.52. Un sector de la doctrina
prefiere hablar de Derecho Económico, de los Negocios o
de la Empresa, para definir lo que tradicionalmente hemos
conocido como derecho comercial, el cual tiene por objeto
las relaciones jurídicas establecidas en la vida económica, a
partir de la dimensión de la empresa y su presencia como
motor para el desarrollo y la satisfacción de las necesidades
de los seres humanos.
5
La Exposición de Motivos de la Ley de Cheques marcada
con el Número 4791 del 10 de febrero de 1951 establecía
que las bases de estudio que han servido para la redacción
del proyecto han sido acertadamente escogidas, toda vez
que la legislación francesa sobre cheques ha sido a su vez
el resultado de los trabajos realizados en las Conferencias
Internacionales de La Haya en 1912 y de Ginebra en 1931
que tuvieron como fin primordial uniformar la legislación de
gran número de países en materia de letras de cambio y de
cheques.
6
El Instituto para la Integración de América Latina (INTAL)
encargó al profesor mexicano Raúl Cervantes Ahumada de
la elaboración de un Proyecto Uniforme de Títulos Valores
para América Latina, siendo Colombia el primer país en
adoptarlo, incorporándolo al Código de Comercio.
4
Ley
General
de
las
Sociedades
Comerciales y Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada (479-08 del 11 de
diciembre de 2008).
desencadenando las iniciativas privadas de
la gente en estos países e iniciando
profundos
y
amplios
procesos
de
liberalización y privatización en sus
sistemas económicos.
Apartándonos de lo estrictamente jurídico,
diremos que caracterizado un Derecho
Comercial prácticamente desde comienzos
del siglo XX, por un liberalismo económico,
el mismo se ha visto influenciado por una
economía cada vez más dirigida con el
intervencionismo
del
Estado.7
Las
relaciones internacionales están cambiando
rápidamente
y
en
muchos
casos
aceleradamente, debido a una serie de
razones de mucho peso. Grandes fuerzas
económicas y sociales actualmente están
impulsando un proceso de globalización de
los mercados y un aumento en la
competencia internacional. Estas fuerzas
pueden agruparse en cuatro categorías de
una gran amplitud:
Tercera: La maduración de los mercados en
los países más desarrollados que está
haciendo que disminuyan las tasas de
crecimiento domestico de estas naciones
provocando que sus exportadores se hagan
más agresivos y que los gobiernos desregulen más sus sistemas económicos para
estimular el crecimiento económico en base
a la expansión del comercio internacional y
la atracción de inversiones extranjeras.
Cuarta:
Finalmente,
la
integración
económica internacional, que está haciendo
que disminuyan los tipos y niveles de los
aranceles de la mayoría de las naciones del
mundo,
que
sus
monedas
sean
intercambiables libremente a tipos de
cambio flotantes y que los capitales de su
gente se muevan más libremente.
Primera: La revolución tecnológica y
científica que está facilitándole a la
humanidad mejores y más rápidos servicios
de transportación y de comunicación; así
como más redes de información para
conectar a la gente globalmente.
Este conjunto de fuerzas está aumentando
sustancialmente
la
interdependencia
internacional, tanto económica como
política. Los gobiernos ya no pueden
ignorar, como hacían en el pasado, los
acontecimientos económicos y políticos
internacionales. Los grandes acuerdos
internacionales que se han hecho, como el
Acuerdo de Libre Comercio de América del
Norte (ALCAN) suscrito entre los E.E.U.U.,
Canadá y México; o como los concertados
durante la Ronda de Uruguay y que dieron
lugar al nacimiento de la Organización
Mundial del Comercio (O.M.C.); así como
las políticas de los organismos financieros
internacionales como el Banco Mundial y el
Fondo Monetario Internacional, afectan
directamente las políticas de los Gobiernos
particulares
desde
una
dimensión
supranacional. La interdependencia ya no
sólo existe entre dos o más naciones sino
entre grupos de naciones y organismos
internacionales.
Segunda: Los fracasos en los modelos de
los regímenes comunistas y socialistas que
están haciendo que más países se estén
vinculando
al
sistema
capitalista,
7
DR-CAFTA: Es el Tratado de Libre Comercio, suscrito
entre la República Dominicana - Centro América y los
Estados Unidos de América, en fecha cinco (5) de agosto
del año dos mil cuatro (2004), mediante el cual: a) Se
estimula la expansión y diversificación del comercio entre
las Partes; b) Se elimina los obstáculos al comercio y
facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y
servicios entre los territorios de las Partes; c) Se promueve
condiciones de competencia leal en la zona de libre
comercio; d) Se aumenta sustancialmente las oportunidades
de inversión en los territorios de las Partes; e) se protege en
forma adecuada y eficaz y hacer valer los derechos de
propiedad intelectual en el territorio de cada Parte; f) Se
crea procedimientos eficaces para la aplicación y el
cumplimiento de este Tratado, para su administración
conjunta, y para la solución de controversias; y g) Se
establecen lineamientos para la cooperación bilateral,
regional, y multilateral dirigida a ampliar y mejorar los
beneficios de este Tratado.
5
Estas instituciones (los acuerdos y las
organizaciones internacionales) limitan la
capacidad de los gobiernos de trazar y
aplicar políticas nacionales contrarias a las
políticas supranacionales. Las naciones que
integran estas instituciones, las usan para
cuestionar las políticas de las naciones que
distorsionan los flujos internacionales de
comercio e inversión; y ejercen presiones
supranacionales sobre sus respectivos
Gobiernos para que modifiquen y corrijan
esas distorsiones.
1) Banca y Seguros: Muchas naciones o
provincias/estados dentro de esas naciones
obligan
a
compañías
bancarias
y
aseguradoras extranjeras a cumplir con
requisitos diferentes a los aplicables a sus
contrapartes nacionales. Por ejemplo,
algunos gobiernos no le permiten a los
bancos extranjeros el abrir sucursales y
captar depósitos en su país en las mismas
condiciones que los bancos nacionales; y a
las compañías de seguros extranjeras
usualmente se le exigen requisitos de
depósitos y capitales mayores que a los
locales. La Unión Europea alega, que el
hecho de que en los E.E.U.U. existan
legislaciones estatales de banca y seguros,
es una práctica desleal de comercio, en
comparación con la legislación uniforme
que existe en las naciones de la Unión
Europea.
La
membresía
nacional
en
estas
instituciones
supranacionales,
inevitablemente implica concesiones de la
soberanía nacional a cambio de la
posibilidad y el poder de influir sobre otras
naciones. Cualquier país miembro puede
llevar a cualquier otro país miembro a la
mesa de negociaciones o de solución de
disputas, para hacer valer sus derechos;
por ejemplo a tomar medidas retaliatorias.
En un número creciente de casos, están
surgiendo
confrontaciones
entre
la
legislación nacional y la legislación
supranacional,
dando
lugar
a
modificaciones
legislativas,
no
necesariamente
inspiradas
por
los
ciudadanos de ese país, sino por los
intereses de los ciudadanos de otros
países.
2) Transporte Terrestre, Marítimo y Aéreo:
Muchas naciones o provincias/estados
dentro de esas naciones obligan a las
compañías de transporte extranjeras a
cumplir con requisitos diferentes a los
aplicables a sus contrapartes nacionales.
Por ejemplo, algunos gobiernos no le
permiten a estas empresas extranjeras
ofrecer sus servicios dentro del territorio
nacional entre una ciudad y otra, entre sus
puertos o aeropuertos; y si lo hacen le
exigen más condiciones que a las
compañías locales.
Por ejemplo, competidores foráneos de una
compañía nacional pueden reclamar que
una ley o norma jurídica nacional constituye
una barrera al comercio porque esa le
ofrece una ventaja competitiva o un
subsidio de-facto a la compañía local. Otras
áreas de conflicto están surgiendo en otros
sectores, por ejemplo en la banca y los
seguros, el transporte terrestre, marítimo y
aéreo, las regulaciones medio-ambientales,
las compras gubernamentales, la emisión
de licencias profesionales y ocupacionales
y los programas de promoción de
exportaciones, entre otros.
3)
Regulaciones
Medio-Ambientales:
Algunas naciones tienen políticas de
protección
al
medio-ambiente,
que
incentivan el uso de combustibles
alternativos y materiales reciclados, así
como otras prácticas favorables a la
conservación del medio- ambiente; mientras
que otras naciones no son tan exigentes.
Las políticas nacionales ambientales más
estrictas suelen imponerle mayores costos
a las compañías nacionales, reduciendo así
su competitividad internacional. Esto está
llevando a las naciones más preocupadas
por el medio-ambiente a exigir de las
demás que apliquen políticas ambientales
similares a las de ellos, para llevarlas a
En consideración a lo anterior existen
algunos campos que denomínanos Los
Nuevos Campos de Batallas:
6
competir más equitativamente. En otros
casos, se observa un relajamiento en la
aplicación de políticas ambientales, a nivel
de provincias/estados para reducir los
costos de producir en su territorio, atraer
inversiones y aumentar la competitividad de
esa región del país.
8) Requisitos de Empaque y Etiquetado:
Muchos gobiernos exigen que los productos
sean empaquetados y etiquetados de
manera similar a los productos similares
producidos localmente. Esta política les
impone
costos
adicionales
a
los
productores importados y constituye una
barrera no arancelaria.
4) Compras Gubernamentales: Las leyes
que regulan las compras de la gran mayoría
de los Gobiernos usualmente discriminan
en contra de bienes y servicios suplidos por
firmas extranjeras y a favor de
“lo
nacional”. Aun las leyes más liberales
usualmente requieren un por ciento mínimo
bastante alto (del 50 % al 80 %) de
contenido nacional para poder calificar
como suplidor de un Gobierno.
Como puede apreciarse, todos estos casos
son vívidos ejemplos de las áreas de
conflictos entre legislaciones nacionales y
supranacionales, que están requiriendo de
modificaciones legislativas a nivel nacional
en muchos países. Algunas de estas
disputas han ocurrido entre la Unión
Europea y los Estados Unidos, dentro del
marco del O.M.C; mientras que otras han
ocurrido entre Canadá, México y los
E.E.U.U., dentro del marco de ALCAN.
Todos han sido puntos de discusión y
negociación dentro del marco del Área de
Libre Comercio de América (ALCA).
Muchas de estas disputas también están
ocurriendo entre otros países.
5) Licencias Profesionales y Ocupacionales:
La gran mayoría de las naciones no le
permiten a los ciudadanos o residentes de
otras
naciones
proveer
servicios
profesionales en su territorio, a menos que
cumplan con una serie de requisitos que
usualmente no se le exigen a sus
nacionales. En otros casos, aunque en su
propio país hayan cumplido con requisitos
más estrictos, no se permite practicar en
otros países hasta que cumplan con los
requisitos locales, como sería obtener una
licencia profesional o naturalizarse.
De una u otra forma, la adaptación de estas
leyes locales a los acuerdos y directivas
supranacionales es una cesión de parte de
la soberanía de una nación a cambio de la
obtención del derecho y el poder de influir
sobre las demás naciones para lograr
medidas que le compensen por los daños
que la discriminación en su contra les
produce y para ayudarles a aprovechar las
oportunidades de beneficios que la apertura
de esas naciones les ofrece. Sin lugar a
dudas, los beneficios que reciben estas
naciones a cambio de las concesiones que
hacen, exceden sus costos económicos y
sociales. De ahí que los Gobiernos de estas
naciones se han involucrado activamente
en estos procesos de reformas; aunque la
mayoría de sus ciudadanos no estén de
acuerdo, usualmente porque no entienden
estos procesos.
6)
Programas
de
Promoción
de
Exportaciones: Muchas naciones tienen
programas y leyes de incentivos fiscales o
de otros tipos para motivar a las empresas
a
instalarse
en
zonas geográficas
específicas con la finalidad de producir
bienes y servicios de exportación. Este tipo
de políticas pueden ser cuestionadas y sus
efectos compensados, castigando a manera
de retaliación, con impuestos a las
exportaciones provenientes de esas zonas.
7) Subsidios e Incentivos: Muchos países,
al subsidiar a sus exportadores con
incentivos fiscales o de otros tipos,
realmente están castigando a sus
importaciones y los productores de otras
naciones.
A medida que sea viable seguir
profundizando y ampliando estos procesos,
también se hará factible continuar la
7
construcción y consolidación del conjunto
de leyes y regulaciones internacionales que
ahora se están convirtiendo en el marco
legislativo supranacional que rige los flujos
transnacionales de comercio e inversión.
hacemos, la organización y la dirección de
la economía por parte del Estado, no
constituye aún una disciplina jurídica
autónoma paralela a las tradicionales
divisiones del derecho civil, comercial,
laboral y otras, sino transversal (punto de
referencia) a todas ellas, a las que tiñe de
su sentido social.
Se puede afirmar entonces, que la
existencia de un Derecho Internacional se
ha convertido en un imperativo en la actual
coyuntura
internacional.
Determinados
internacionalistas han considerado que
existen en la operación de la asistencia
económica internacional cuando mucho
unas cuantas reglas dispersas de jus
dispositivum o derecho a disponer 8 a veces
contradictorias entre sí por falta de
consenso universal, pero que pueden si se
les trata y ordena correctamente, empezar
a formar el núcleo de un deseable Derecho
Económico Internacional cuya urgencia es
ya manifiesta, núcleo que debe ocupar ya
un lugar prominente en el estudio
sistemático del necesario orden legal
económico.
A diferencia del Derecho Económico, el
Derecho Comercial o Mercantil, es el
conjunto orgánico de normas jurídicas que
conforman una rama autónoma de la
ciencia jurídica, cuyo fundamento se origina
en los usos y costumbres comerciales que
regulan las relaciones “intersubjetivas”
derivadas del comercio o anexas a él. Entre
sus características esenciales están la
tendencia a la generalidad y, por supuesto,
el propósito de obtener soluciones rápidas y
económicas a los problemas que pueden
presentarse
en
las
negociaciones,
proponiéndose en gran medida, eludir
someterse al rigor de normas civiles.
Arthur Nussbaum que fue el precursor del
Derecho Económico en 1920, si bien señaló
entonces que no postulaba una nueva
disciplina, tampoco precisó el concepto, ni
lo delimitó en su contenido. Más adelante,
en 1922, indicó que este derecho constituye
“una
disciplina
complementaria,
estructurada de conformidad con las
esferas de la economía, cuyo contenido se
vierte en todas las ramas jurídicas sin
constituirse en parte autónoma e integrante
de lo jurídico”.
El
Derecho
Comercial
se
ha
redimensionado en años recientes con el
nacimiento, en 1994, de la Organización
Internacional del comercio (OMC), cuyos
antecedentes en el sistema internacional
datan desde octubre de 1947 con el
Acuerdo
General
sobre
Aranceles
Aduaneros y comercio (GATT), mecanismo
establecido -se dijo- parcialmente hasta que
se le diera nacimiento al organismo previo
en la Carta de la Habana, la cual debió
entrar en vigor en 1948, pero nunca se
concretó, por los intereses en pugna.
El Derecho Económico, según una
apreciación más actual, es el conjunto de
normas que regulan las relaciones
económicas, que bien pudieran encontrarse
en las leyes civiles generales o en las leyes
económicas
especificas.
En
su
funcionamiento ese conjunto de normas
más relacionadas al planteamiento que
En la Carta de las Naciones Unidas de los
Derechos y Deberes Económicos de los
Estados, en la tercera reunión de la
Conferencia de las Naciones sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD), que tuvo
lugar en Santiago de Chile en 1972, el
entonces Presidente de México, Luís
Echeverría, propuso la elaboración de una
Carta de Derechos y Deberes Económicos
de los Estados.
8
Es opuesto al ius cogens que es un derecho que obliga a
todos los Estados; es un término internacional para indicar
una prescripción jurídica y otra de vigencia relativa que se
aplica si las partes no arreglan la cuestión según su
voluntad.
8
La propuesta alcanzó una feliz culminación
el 12 de diciembre de 1974, cuando la
Asamblea General de las naciones Unidas
hizo suya la Carta de Derechos y Deberes
Económicos de los Estados. Ciento veinte
Estados miembros se pronunciaron a favor
de la Carta y sólo seis Estados votaron en
contra (Bélgica, Dinamarca, Estados
Unidos, Gran Bretaña, Luxemburgo y la
República Federal de Alemania).
dedicado de manera exclusiva a la
unificación del Derecho Privado, que
agrupa 58 países miembros, han propuesto
a la comunidad internacional proyectos de
Convenciones y Leyes modelos que han
sido adoptadas en algunos países como un
esfuerzo en que la legislación y las distintas
corrientes doctrinarias transiten un mismo
camino.9
III. Alcance de la palabra comercio.
La Carta comprende un preámbulo en el
que se enuncian los objetivos básicos del
instrumento. El primer capítulo reitera
determinados principios fundamentales de
carácter jurídico, político y económico, cuya
observancia es imprescindible para lograr
una verdadera justicia y equidad en las
relaciones internacionales.
Referir el termino comercio es asociarlo a
negociación entre personas ya sea
mediante la compra, la venta o simplemente
cambiando. El concepto económico del
comercio tiene su origen en la autoproducción, mediante la apropiación de
bienes sin dueños lo que se ha dado por
llamar ocupación; y por medio de la
elaboración de los bienes necesarios por el
mismo individuo que ha de consumirlos,
denominada producción. Estos conceptos
ocupación y producción han evolucionado
dando lugar al cambio y venta de
productos. Una vez establecido este
sistema, se inicia la producción de bienes,
que a su vez da lugar a la división del
trabajo, ya que no todos los objetos son
producidos por el mismo individuo, sino que
cada cual produce determinados bienes,
no sólo para sí sino para los demás,
naciendo de aquí el concepto de comercio y
mercancía. De ahí que se le denomine
mercancía a aquellas cosas que son
susceptibles de ser objeto del comercio.
Se trata de un instrumento bastante
complejo que en sus 34 artículos,
distribuidos en tres capítulos, comprende
muchas y diversas materias. No sólo
recoge las corrientes de pensamiento sobre
cuestiones económicas internacionales,
sino que contiene numerosos principios,
preceptos y reglas del moderno Derecho
Internacional.
Cabe destacar, que en el artículo 34, con el
que se cierra la Carta, se prevé que cada
cinco años se lleve a cabo en la Asamblea
General “un examen sistemático y
completo” y en el que deberá tenerse en
cuenta “la evolución de todos los factores
económicos, sociales, jurídicos y de otra
índole” que guarden relación
con los
principios en que se basa la Carta y los
propósitos que persigue, “a fin de que ésta
corresponda fielmente a la evolución
dinámica de la situación económica
internacional”.
La idea que prevalece es que la mercancía
constituye una propiedad temporal de las
cosas. Resultando de esto la idea de valor
9
Sergio Rodríguez Azuero. Contratos Bancarios Ed. Legis,
Bogotá, 5ª. Edición 2002, p. 23. Entre los logros recientes
más destacados podemos citar la Convención de Viena
sobre compraventa de Mercaderías de 1980, que entró en
vigor el 1º de enero de 1988. Así mismo la Convención de
las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio y Pagarés, de
diciembre de 1988; las Convenciones de Ottawa sobre
Leasing Financiero Internacional y Factoring Internacional
de mayo de 1988 y la Convención de las Naciones Unidas
sobre Garantías de Crédito Stand By. Entre otras leyes
Modelo se destacan las de UNCITRAL sobre Insolvencia, de
diciembre
de
1997;
Transferencia
de
Créditos
Internacionales de 1992 y Comercio Electrónico de 1996.
La Comisión de las Naciones Unidas para
el
Derecho
Mercantil
Internacional
(CNUDMI) o como se conoce en sus siglas
en inglés UNCITRAL (United Nations
Commission on International Trade Law) y
el Instituto Para la Unificación del Derecho
Privado (UNIDROIT) instituto este último
9
de cambio, tan importante para entender
aspectos que guardan estrecha relación
con el sentido jurídico de la palabra
comercio, ya que en ella está implícito una
aptitud que por sí misma posee una cosa, o
que se le da, de ser cambiada por otras que
en cierta forma satisface las necesidades
del que la posee.
de bienes y servicios, se canaliza a través
de unidades económicas cuyo alcance
varía considerablemente. Las unidades
económicas consideradas anteriormente y
catalogadas como empresas, adoptan una
determinada tipología en el derecho
societario, que no es otra cosa que la
sociedad.
De esta manera, en el lenguaje económico
el comercio abarca lo que es la gran
división del trabajo, la agricultura y la
industria, resultando unas clasificaciones
bien definidas: industriales y mercantiles. El
comercio ha evolucionado de tal forma, que
existe toda una industria alrededor de él
que se puede ver en distintas perspectivas:
el trabajo del hombre aplicado a la materia
para procurarla en su estado natural que se
le llama extractiva, hacerla que pueda ser
aprovechada por otros que es la
manufacturera y que los demás puedan
utilizarla que es la comercial.10
En ese orden, la sociedad comercial es
considerada parte esencial en la producción
de la riqueza. Esta relevancia, ha obligado
a que el legislador no sólo regule las
actividades propias de las sociedades, sino
que obligue a utilizar una determinada
forma social o tipología de sociedad, para
algunas actividades económicas. En ese
sentido cabe hablar de un ius electionis que
se refiere cuando las facultades concedidas
a los particulares se limitan a un derecho a
elegir, por lo que, no están autorizados para
concluir contratos de sociedad distintos de
los tipos a los cuales se atribuye una
disciplina particular; como también de un
numerus clausus que limita el principio de la
libertad
contractual
en
materia
de
sociedades, y que no permite las
sociedades atípicas. La ausencia de una
disposición que consagre el numerus
clausus permite teóricamente que la
autonomía de la voluntad recupere su
primacía en una materia que forma parte
del derecho de obligaciones.
En el Derecho Comercial el concepto de
comercio tiene un alcance diferente que en
la economía, la cual separa el comercio de
la industria. Para el Derecho Comercial la
compra para revender, manifestación
clásica del comercio, es considerada de
igual naturaleza comercial que la de un
industrial o que la de un banquero. En otras
palabras, el sentido jurídico del comercio
abarca toda la actividad económica sin que
se excluyan otras actividades, con la
excepción de las actividades agrícolas,
artesanales y las profesiones liberales que
forman parte del Derecho Civil.
Pero además, la sociedad ha sido
considerada una técnica eficaz tanto para
moderar el principio de la unidad e
indivisibilidad del patrimonio, prolongar más
fácilmente la comunidad o como vehículo
que simplifique una transmisión sucesoral.
IV. ¿Un Derecho Societario?
Vivir en comunidad y asociarse es
consustancial con el ser humano. Esta
propensión se manifiesta en los distintos
órdenes de la actividad humana, sea este
cultural, artístico, social, religioso, político,
económico. En el ámbito de la actividad
económica, la producción y la distribución
De esta manera, la sociedad como
institución puede ser objeto de un estudio
desde tres puntos diferentes: como persona
jurídica;
como
figura
contractual
(principalmente en su fase inicial); y como
institución o relación. Se ha considerado
que respecto a las fases del contrato y de la
relación del contrato de sociedad, la esfera
de los intereses comunes creados por el
10
Antonio Tellado. “Práctica de Derecho Comercial” Ed.
Librería Dominicana, Santo Domingo, 1977, pp. 9-10.
10
contrato de sociedad para la persecución
del fin social da lugar a un organismo
económico patrimonial y a un ordenamiento
normativo de relaciones, cuya unidad,
firmeza y conservación inspiran gran parte
de la disciplina legislativa de la materia.
término Derecho Societario, para designar
un ordenamiento jurídico que ha ido
ganando espacio, con características de
una disciplina unitaria, aunque todavía no
se le reconoce al derecho societario el
carácter de un ordenamiento jurídico
independiente. Aun dogmáticamente no sea
correcto darle categoría de derecho a la
materia societaria, se impone denominarla
así
por
razones
prácticas
o
de
conveniencia.
El Derecho de sociedades o Derecho
Societario es definido como el Derecho de
las agrupaciones de personas de carácter
privado, creadas mediante negocio jurídico
para la consecución de un determinado fin
común11. Se entiende, que aun siendo
obvia la estrecha vinculación entre el
Derecho Comercial y el Derecho Societario,
ha ganado terreno la diferenciación entre
ambos, por la especificidad que tiene este
último en las normas jurídicas que lo
conforman12 Las nuevas tipologías de
sociedades
–entre
otras,
cuyas
participaciones sociales se encuentran en
una sola mano- y los diversos fenómenos
que se producen en la organización
empresarial, indican la conveniencia de que
se sustituya el concepto de derecho de
sociedades por el Derecho de la empresa13.
Bibliografía
Academia de Ciencias Políticas y Sociales,
Centenario del Código de Comercio
Venezolano de 1904, Ed.
Anauco Ediciones, C. A., Caracas, 2004.
Código Civil de la República Dominicana,
Ed. Dalis, Moca, Rep. Dom. 2005.
Kubler, Friedrich. Derecho de Sociedades
(5ª. Edición), Fundación cultural del
Notariado, Madrid 2001.
No obstante, la incidencia de las
sociedades en el ámbito de los negocios haEd.
llevado que se generalice o acuñe el
Reyes Villamizar Francisco. Derecho
Societario en Estados Unidos, Ed. Legis,
Bogotá, Tercera Edición 2006.
11
Kubler, Friedrich. Derecho de Sociedades (5ª. Edición),
Fundación cultural del Notariado, Madrid 2001, p.29.
Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos
Bancarios, Ed. Legis, Bogotá, 5ª. Edición
2002.
12
Schmidt, Karsten. Derecho Comercial, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1997, pp. 13-14.
13
Oviedo Albán; Jorge. Derecho Mercantil,
Temis, Bogotá, Colombia, 1999.
Kubler, Friedrich. Derecho de Sociedades…pág. 32.
Schmidt, Karsten. Derecho Comercial, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1997.
Tellado, Antonio. Práctica de Derecho
Comercial, Ed. Librería Dominicana, Santo
Domingo, 1977.
11