Resolucion de recurso de reconsideración contra la

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN N° 076-2013-OS/CD
Lima, 28 de mayo de 2013
CONSIDERANDO:
1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 30 de marzo de 2013, fue publicada en el diario oficial El Peruano la
Resolución OSINERGMIN Nº 047-2013-OS/CD (en adelante “la Resolución 047”),
mediante la cual se aprobó la propuesta de Base Tarifaria de los Refuerzos
considerados como vinculantes en el Plan de Transmisión 2013-2022, aprobado
mediante Resolución Ministerial N° 583-2012-MEM/DM;
Que contra la Resolución 047, con fecha 17 de abril de 2013, las empresas
Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. (en adelante “ISA”) y Red de Energía del Perú
S.A. (en adelante “REP”), interpusieron recursos de reconsideración; siendo materia
del presente acto administrativo el análisis y decisión de dichos recursos
impugnativos.
2.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS
Que, el Artículo 149° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General (LPAG), establece que la autoridad responsable de la instrucción, por propia
iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible,
la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión;
Que, de la revisión de los recursos de reconsideración formulados por ISA y REP,
atendiendo a la naturaleza conexa de los petitorios de las referidas empresas
vinculadas y que dichos petitorios no confrontan intereses incompatibles, resulta
procedente que el Consejo Directivo de OSINERGMIN, como órgano competente,
disponga la acumulación de los procedimientos originados por la presentación de los
citados recursos de reconsideración, a efectos de que sean tramitados y resueltos
conjuntamente en decisión única, resolución cuya publicación en el diario oficial El
Peruano deberá disponerse;
Que, la acumulación en cuestión, cumple con el Principio de Eficiencia y Efectividad,
contenido en el Artículo 10° del Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por
Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, por cuanto, procura la eficiencia en la
asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en
su conjunto.
3.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, el petitorio concreto de las empresas recurrentes, consiste en dejar sin efecto la
Resolución 047 en el extremo que aprueba la propuesta de Base Tarifaria de los
Refuerzos de los proyectos de transmisión LT 220 kV Pachachaca – Callahuanca (L2222/L-2223), LT 220 kV Pomacocha – San Juan (L-2205/L-2206) y LT 220 kV
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Huanza – Carabayllo (L-2221), de titularidad de REP; y de la línea LT 220 kV Vizcarra
– Paragsha (LT-2254), de titularidad de ISA.
3.1
SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, las recurrentes consideran que no les resulta aplicable el Artículo 7° del
Reglamento de Transmisión, aprobado mediante Decreto Supremo N° 0272007-EM (en adelante “Reglamento de Transmisión”), conforme lo señala el
Artículo 6° del mismo Reglamento, por lo que no están obligados a presentar las
especificaciones técnicas de los refuerzos a OSINERGMIN, ni tampoco les
resulta de aplicación el derecho de preferencia;
Que, ISA y REP sostienen que sus Contratos de Concesión estipulan el régimen
contractual para las ampliaciones, por lo que no se debe de aplicar el Artículo 7°
del Reglamento de Transmisión, sino lo dispuesto en sus Contratos. Por este
motivo, las recurrentes indican que, a la fecha se encuentran “concertando” con
el Ministerio de Energía y Minas, la suscripción de las adendas respectivas;
Que, según indican, la Resolución 047 no ha sido debidamente motivada, debido
a que no se analiza los alcances del Artículo 6° del Reglamento de Transmisión;
Que, sostienen que la Base Tarifaria remunera instalaciones del Sistema
Garantizado de Transmisión, siendo que sus instalaciones no corresponden ser
calificadas dentro de dicha categoría;
Que, según señalan las recurrentes, OSINERGMIN tiene la obligación de
cautelar el cumplimiento de sus contratos, por lo que de aprobar la propuesta de
Base Tarifaria, se estaría incumpliendo su contrato;
Que, finalmente refieren que las propuestas de Base Tarifaria les generan
perjuicio, ya que no se sustentan en un valor real de inversión.
3.2
ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, se ha procedido a revisar los Contratos de Concesión suscritos por las
empresas ISA y REP con el Estado Peruano, al amparo del Texto Único
Ordenado de las Normas que regulan la entrega en concesión al sector privado
de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 059-96-PCM;
Que, del contenido de los Contratos de Concesión, se advierte que, para la
realización de Ampliaciones (salvo que se trate de Ampliaciones Menores), es
necesario que el Concedente y la Sociedad Concesionaria suscriban una
adenda o cláusula adicional al Contrato de Concesión, con lo cual, sólo de
cumplirse con tal formalidad las adendas podrán surtir efectos, de lo contrario,
se tiene como no existentes, no pudiendo considerarse como adenda la
negociación o pasos previos para su suscripción;
Que, en cumplimiento del Artículo 7.2 del Reglamento de Transmisión,
OSINERGMIN aprobó la propuesta de Base Tarifaria para los Refuerzos de las
instalaciones de, entre otras empresas, ISA y REP, consideradas en el Plan de
Transmisión, toda vez que el citado numeral no establece distinciones sobre los
Refuerzos, cuya propuesta de Base Tarifaria debe ser aprobada por
OSINERGMIN. Más aún, el Artículo 7.6 del indicado reglamento dispone que
este procedimiento es de aplicación a los Refuerzos de cualquiera de las
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instalaciones que integran los Sistemas de Transmisión, que, según el Artículo
20.1 de la Ley N° 28832, comprende a las instalaciones del Sistema Garantizado
de Transmisión, Sistema Complementario de Transmisión, Sistema Principal de
Transmisión y Sistema Secundario de Transmisión;
Que, del mismo modo, de acuerdo con el numeral 26 del Artículo 1° de la Ley
N° 28832, la definición de Refuerzos tampoco hace distinciones entre tipos de
líneas ni a la situación contractual de las mismas, de tal manera que el numeral
7.2 del Reglamento de Transmisión que contiene la obligación de OSINERGMIN
de fijar la propuesta de Base Tarifaria de los Refuerzos, debe entenderse dentro
de los alcances de dicha definición;
Que, para el acuerdo de la ejecución de Ampliaciones a las instalaciones de ISA
y REP, de acuerdo con sus Contratos de Concesión, se requiere de la firma de
adendas o cláusulas adicionales, las cuales se integran al Contrato de
Concesión original; adendas que a la fecha de emisión de la Resolución 047 no
existían, ni existen aún;
Que, en tal sentido, la aplicación del principio de verdad material previsto en el
numeral 1.11 del Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, conlleva a que
OSINERGMIN haya advertido toda la información disponible existente al
momento de emitir la Resolución 047, por lo que el Regulador al momento de
aprobar la propuesta de Base Tarifaria, conocía la inexistencia de probables
adendas suscritas a los Contratos de Concesión de ISA y REP a efectos de
considerar la ejecución de los Refuerzos; siendo que las supuestas
negociaciones de posibles adendas a suscribirse entre las partes de los
Contrato de Concesión, a efectos de incorporar la ejecución de Refuerzos, no
vinculan al Estado ni a sus organismos, por lo que no enervan la obligación de
OSINERGMIN de aprobar la propuesta de Base Tarifaria de dichos Refuerzos;
Que, debe tenerse en cuenta que la única finalidad de aprobar la propuesta de
Base Tarifaria, es permitir que los concesionarios decidan o no ejercer su
derecho de preferencia previsto en el inciso b) del Artículo 22.2 de la Ley N°
28832, respecto de los Refuerzos a ser ejecutados en las instalaciones de su
concesión. En caso de no ejercerse el derecho de preferencia, las instalaciones
previstas en el Plan de Transmisión serán licitadas; sin embargo, las
Ampliaciones o Refuerzos a ser efectuados en las líneas que son materia de
contratos de concesión suscritos al amparo del Texto Único Ordenado de
Concesiones, podrán ser incorporadas dentro de los Contratos de Concesión de
ISA y REP, si es que se suscriben las adendas o cláusulas adicionales
respectivas;
Que, la aprobación de la propuesta de Base Tarifaria, bajo ningún aspecto
restringe ni impide que las partes de los Contratos de Concesión de ISA y REP,
acuerden mediante adendas o cláusulas adicionales a los contratos originales, la
ejecución de los Refuerzos. Es en este último supuesto, bajo el cual se aplica el
Artículo 6° del Reglamento de Transmisión, léase, de suscribirse la adenda o
cláusula adicional; consecuentemente, la remuneración del Refuerzo será ya no
bajo los términos de las Ley N° 28832 y el Reglamento de Transmisión, sino que
se privilegiará lo dispuesto en los respectivos “contratos ley”, conforme lo señala
el citado artículo;
Que, efectivamente, el Artículo 6° del Reglamento de Transmisión, debe ser
interpretado en el entendido que, de acordar las partes del Contrato una
Ampliación, ésta será remunerada de acuerdo a los términos previstos en el
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Contrato suscrito entre las partes; por lo tanto, no es correcto lo señalado por las
recurrentes, quienes refieren que la aprobación de la propuesta de Base
Tarifaria implica la inobservancia al cumplimiento del Contrato por parte del
Regulador, ya que dicha Base Tarifaria constituye una propuesta aprobada por
el Regulador que no surte efectos inmediatos ni tiene aplicación automática que
afecte a los concesionarios, ya que, para ello, se requeriría del ejercicio del
derecho de preferencia por parte del titular;
Que, en ese sentido, no resulta correcta la afirmación de las recurrentes
respecto a que la Resolución 047 no ha sido debidamente motivada;
Que, por lo expuesto, no existen argumentos legales ni contractuales que
obliguen a OSINERGMIN a dejar de aprobar la propuesta de Base Tarifaria de
los Refuerzos contemplados en al Plan de Transmisión, ya que de suscribirse
las adendas que, conforme indican las recurrentes se están “concertando”,
dichos Refuerzos serán remunerados de acuerdo con lo dispongan las partes
del contrato. En ese sentido, OSINERGMIN se ha sujetado al cumplimiento de
las normas legales vigentes aplicables al caso. El cumplimiento de la normativa
del sector no implica que se haya soslayado la obligación del Regulador de velar
por el cumplimiento de los Contratos de Concesión;
Que, en consecuencia, los recursos de reconsideración interpuestos por ISA y
REP devienen en infundados.
Que, finalmente, se ha expedido el Informe N° 200-2013-GART de la Asesoría Legal
de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, el cual complementa la motivación
que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el
requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del
Artículo 3º, de la LPAG; y,
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General del
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN, aprobado
por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el
desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica; en el Reglamento de Transmisión
aprobado por Decreto Supremo N° 027-2007-EM; en la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias,
complementarias y conexas;
Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 142013.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Disponer la acumulación de los procedimientos administrativos iniciados,
como consecuencia de la interposición de los recursos de reconsideración
presentados por las empresas Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía
del Perú S.A.
Artículo 2°.- Declarar infundados los recursos de reconsideración interpuestos por las
empresas Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A. y Red de Energía del Perú S.A., por
las razones señaladas en el numeral 3.2 de la parte considerativa de la presente
resolución.
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Artículo 3°.- Incorpórese el Informe N° 200-2013-GART como parte integrante de la
presente Resolución.
Artículo 4°.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El
Peruano y consignada junto con el Informe a que se refiere el artículo precedente en
la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.
JESUS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo
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