En la ciudad de La Plata a los ocho días del mes de noviembre del año dos mil cinco, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “RUBIANES, ARIEL OMAR C/ M.G.P. S/ AMPARO“, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata (expte. nº 3/54772), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: señores jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia A.M. Milanta y Gustavo Juan De Santis. El Tribunal resolvió plantear las siguientes CUESTIONES Primera: ¿ Es justa la sentencia apelada? Segunda: ¿Es fundado el recurso de apelación de fs.132/133 que cuestiona la imposición de costas? VOTACION A la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo: I. Vienen a la instancia revisora, las presentes actuaciones por medio de las cuales tramita el recurso de apelación interpuesto por la actora, (fs. 197/202) contra la sentencia de mérito dictada por el Juez de Transición Nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata (fs. 114/124), por medio de la que dispuso rechazar la acción de amparo promovida contra la Municipalidad de General Pueyrredón; y la impugnación recursiva de la demandada agraviándose respecto de la imposición de costas (fs.131/132). II. De las constancias obrantes en autos surge que, la actora, titular de un contrato de locación de fondo de comercio para la explotación comercial hotelera, durante la temporada estival (2003.2004), promueve acción de amparo, a los fines de demandar la suspensión de la prosecución de la obra pública realizada en la zona de las calles adyacentes al comercio que explota en la ciudad de Mar del Plata, por entender que dicho obrar contraviene la Ordenanza 12.335/98, que prohibía dentro del ejido urbano roturas en pavimentos o trabajos en aceras o calzadas durante el período 01/12 y 31/03. En función de ello considera especialmente afectada su situación individual en forma actual e inminente, por la decisión administrativa arbitraria y manifiestamente ilegítima, fundando su derecho en el artículo 43 de la Constitución Nacional y la Ley 7166. III. Por sentencia de fecha 30 de marzo de 2004, el Juez "a quo", resolvió rechazar la acción intentada, por improcedente, considerando a tales fines, básicamente, que los temas contenciosos y controvertidos, opinables, que exceden el marco de una interpretación legal y requieren mayor debate y aporte probatorio, donde se ventilan cuestiones patrimoniales, aún cuando se vinculen de manera indirecta al ejercicio de derechos constitucionales de contenido social como el derecho al trabajo y a ejercer industria lícita son en principio ajenos a la acción de amparo. También sostuvo que, no surge acreditado que la posición adoptada por la Comuna constituya una decisión que en forma actual, esto es con carácter real y de manera concreta e ineludible, lesione derechos de jerarquía nacional y provincial con ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta, y menos aún que las resoluciones resulten cuestionadas. Agrega, como fundamento que, las resoluciones administrativas cuestionadas, a saber, Nº 282/03, y 380/03, en virtud de las cuales la demandada ordenó otorgar el permiso por vía de excepción a la firma Eleprint S.A. para la denominada "Obra desagüe pluvial zona céntrica terminal colectora Las Heras primera etapa", no carecen de fundamento normativo, sino que expresamente se fundamentan en el artículo 5º de la Ordenanza 12.335, que permite excepciones a la normativa, las que serán tramitadas y debidamente fundadas por la dependencia técnica y la autoridad de aplicación. (Dirección Vialidad, Servicios Urbanos y Gestión Ambiental). Finalmente consideró que el tránsito peatonal no se encontraba restringido y que la obra se encontraba en plena tarea de ejecución, justificando su realización a los fines de solucionar antiguos problemas de inundaciones y abastecer, de ese modo el interés público comprometido, cuestiones que exceden el marco de la acción de amparo. IV. Contra la decisión de instancia, se alza por una parte, la demandada, agraviándose de la imposición de costas (fs. 132/133); y por la 2 Causa Nº 320 CCALP otra, concurre la accionante, mediante pieza recursiva que corre agregada a fs. 197/207, agraviándose, básicamente, de la decisión de grado, mediante los siguientes argumentos: a) El juez no interpreta que la afectación del derecho a trabajar y al ejercicio de una industria lícita, trae aparejado consecuencias de índole patrimonial, lo que no debe interpretarse en sentido inverso. b) Los decretos 282/03 y 380/03, son inconstitucionales por violar el principio de división de poderes, ya que el órgano administrativo de aplicación, bajo la apariencia de reglamentar derechos violan la Ordenanza 12.335. c) Los informes circunstanciados de las dependencias técnicas resultan insuficientes, ni fundan acabadamente la solicitud y otorgamiento de la excepción. d) No se cuestiona la realización de una obra pública, sino la oportunidad de su ejecución. V. Concedido el recurso (fs. 203), corresponde analizar la pieza impugnatoria de fs. 197/202, en orden a ponderar la admisibilidad de la misma, la que ha sido interpuesta en tiempo y forma, ello a tenor de la cédula agregada a fs. 130, y la fecha de presentación del planteo impugnatorio estampada a fs. 202. (art. 18 de la Ley 7166). Asimismo, corresponde afirmar que, en el aspecto formal se muestra ajustada a las exigencias derivadas de la remisión a la que alude el artículo 20 de la Ley 7166, en congruencia con los artículos 242, 243, 246, y 260 del CPCC Lo expuesto resulta sin perjuicio de la inexistencia de sustanciación, en tanto es claro que los artículos aludidos en el marco del procedimiento de amparo no imponen tal proceder. Ello así máxime que en la especie no se advierte vulneración a la garantía de defensa en juicio de la parte recurrida, toda vez que el “iudex” ha concedido el remedio impugnatorio, no advirtiéndose a su respecto agravios derivados de la inmediata ejecución de la sentencia que desestima la acción intentada por la sola interposición del recurso en estudio. Desde otra óptica, y en lo sustancial, a la luz de los agravios detallados en el apartado IV del presente, he de expresar que: a) Liminarmente, ha de recordarse que, conforme lo sostuve en la 3 causa Nº 43 " Vazquez", no esta demás recordar que la acción de amparo procederá contra todo acto u omisión de órganos o agentes de la Administración Pública que, ya sea en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cualquiera de los derechos y garantías reconocidos en las Constituciones nacional o provincial, con excepción de la libertad corporal (arts. 1°, ley 7166; 20°, Const. prov.; 43°, Const. nac.). Bajo dicha óptica habré de analizar si los actos administrativos cuestionados (Decretos Nº 282 del 3.XI.03, -fs. 97-, y Nº 380 del 22.XII.03 -fs. 98), se encuentran comprendidos dentro de los presupuestos de procedencia de la acción intentada. En tal sentido, ha de expresarse que los mismos han sido dictados por autoridad competente, a tenor de la designación contenida en el artículo 5º de la Ordenanza 12.335, Así también corresponde expresar que los mismos han sido dictados, "prima facie" en uso de facultades discernidas por el artículo 5º de la Ordenanza 12.335 que expresamente habilita un régimen de excepcionalidad a la genérica prohibición de realizar trabajos u obras en el período que abarca el 1 de diciembre al 31 de marzo de cada año. Luego el plazo y horarios parciales de ejecución de los trabajos (12 a 17 hs), y la prohibición de ejecución de obras durante el mes de enero /04 prevista por el artículo 1º del Decreto 380/03, y la falta de restricción a la circulación peatonal, demuestran, siempre bajo el exiguo marco cognoscitivo de la acción intentada, un ejercicio plausible de la potestad otorgada por la Ordenanza 12.335. b) En cuanto al agravio inherente a la afectación del derecho a ejercer el comercio o industria lícita contenido en el artículo 14 de la Constitución Nacional, ha de recordarse, por principio general, que no se viola la garantía consagrada en el art. 14 de la Constitución Nacional, que establece el derecho a ejercer toda industria lícita, cuando la limitación reglamentaria de estos surge como una necesidad de la convivencia social, encontrando su límite en el art. 28 de la Constitución Nacional . 4 Causa Nº 320 CCALP Ello así, y en lo que al caso corresponde, no se advierte de qué manera se le ha impedido a la amparista, en forma actual o inminente, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ejercer el giro comercial, frente al obrar lícito de parte del estado municipal, para desarrollar los cometidos de poder públicos derivados de la necesidad de ejecutar una obra pública en calles o caminos adyacentes al comercio, sin que dicha obra comprometa material o funcionalmente el desempeño y ejercicio del derecho consagrado constitucionalmente. Tampoco se advierte que del normal ejercicio del poder administrador enderezado a la satisfacción del interés general, comprensivo del alcance necesario para determinar el momento de la realización y ejecución de una obra pública, se pueda comprometer el principio de división de poderes. c) Respecto al déficit de fundamentación técnica endilgado a los actos administrativos que se predican irregulares, habré pues de recordar que en la especie el punto a considerar estriba entonces en determinar, no ya, la gravedad del vicio de los actos en cuestión (déficit de fundamentos técnicos), sino antes bien el carácter notorio u ostensible del mismo, y ello en conjunción, de así probarse sumariamente, provocaría la exclusión de la presunción de legitimidad del acto estatal (Comadira, Julio “El sistema de nulidades del Acto Administrativo” Derecho Administrativo, Lexis Nexis, pág.75), lo cual reluce de esencial determinación a los fines de abastecer la tutela jurisdiccional, en un exiguo marco de conocimiento, donde la referencia a cuestiones fácticas o probatorias, abortan el examen de valoración y justicia necesario para la procedencia de la acción. Empero dicho extremo, por cierto plenamente revisable judicialmente, no se advierte fulminado por arbitrariedad o notoria ilegalidad, sino que por el contrario la remisión normativa tendiente a exigir debida "fundamentación", para excepcionar el período de ejecución de obras, se halla, en principio, condicionado por la propia realidad del objeto, (ejecución de una obra pública para paliar inundaciones), y en tal caso los márgenes de opinabilidad, y la objetividad del procedimiento de subsunción se agota, declinando la labor interpretativa, ello así toda vez que la opinabilidad intrínseca de ciertas situaciones fácticas, no reconducibles a pautas objetivas por medio de la 5 interpretación, no puede ser convertida en certeza por el juez, en el marco de un remedio rápido y de limitado conocimiento como es la acción de amparo. El temperamento expuesto es coincidente con lo sostenido por la Corte Suprema de la Nación que ha resuelto reiteradamente que la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (arts. 10 y 20, inc. "d", de la ley 16.986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla (Fallos 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788 y 308:137 entre muchos otros). Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, pues reproduce —en lo que aquí importa— el citado art. 10 de la ley reglamentaria, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia (Fallos 319:2955), la que ha rechazado el remedio cuando la cuestión era compleja u opinable (Fallos: 248:837; 250:772; 252;64; 281:394, entre muchos otros). d) A todo evento considero que, amén de lo ya expuesto, no se advierte que la situación expuesta por la accionante acredite una lesión o gravamen de singularidad o especialidad que difiera del que padeciere el resto de la comunidad frente al normal ejercicio de una actividad estatal lícita, que importe un sacrificio especial del actor, y la ausencia del deber jurídico de soportar el daño (CSJN. Fallos 319: 2658). VI. Por los fundamentos expuestos, considero que los agravios sostenidos por el quejoso no pueden conmover los argumentos expuestos por la sentencia de mérito, debiéndose rechazar el mismo por improcedente, y confirmar la decisión de grado, votando a la cuestión planteada por la afirmativa. Costas a la vencida (art. 25, ley 7166). A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo: De los antecedentes del caso, precisados en el voto del Dr. Spacarotel, al que adhiero, se desprende que la sentencia de primera instancia no exhibe error en el juzgamiento. Ello es así debido a que no se acreditan los presupuestos de procedencia de la acción de amparo que la Constitución y la ley establecen 6 Causa Nº 320 CCALP (arts. 20 inc. 2, Const. Prov. y 1 y concs., ley 7.166), pues no se verifica la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el obrar censurado, sin que esto implique, como sostiene el recurrente, otorgar legalidad a los decretos que se impugnan. El examen que posibilita el estrecho marco cognoscitivo del amparo, acorde con los caracteres de la antijuridicidad que es propia de la materia del remedio constitucional, demuestra que, en este caso, no se ha podido constatar un agravio a los derechos invocados proveniente de una conducta que presente un patente apartamiento de las normas que la rigen, u ostensible desvío en la ponderación que permita considerarla arbitraria. Por ello, remitiéndome a las consideraciones expresadas en el voto anterior acerca de la cuestión, que, como he señalado, comparto, doy el mío en el mismo sentido (arts. 18 y 19, ley 7.166). A la primera cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo: Adhiero a los argumentos y solución de los magistrados que me preceden en voto. Doy el mío en idéntico sentido. A la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo: A la luz de los argumentos exhibidos por la decisión de grado, no advierto motivos para excepcionar el criterio general de la derrota contenido en el artículo 25 de la ley 7166, y por ende estimo que corresponde modificar, en lo que al agravio se refiere, la decisión de grado, imponiendo las costas a la vencida (art. 25, ley 7166). Así lo voto. A la segunda cuestión planteada, los doctores Milanta y De Santis adhieren a la solución propuesta por el Dr. Spacarotel., votando en igual sentido. De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente SENTENCIA Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la actora y se confirma la sentencia de grado en cuanto ha sido materia de agravio (arts. 43, C.N.; 20 inc. 2 C. P.; 1, 2, 18, 19 y 20, ley 7.166; 242, 243, 246 y 260, CPCC). 7 En cuanto a las costas, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada, y se revoca el pronunciamiento de grado, en lo que ha sido materia de agravio, debiendo imponerlas a la parte vencida (art. 25, ley 7.166). Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por el art. 51, decreto ley 8904/77. Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría. Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Griselda S. Picone. Secretaria. 8