Diario LA LEY 18/08/2014

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Mediación y violencia de género
Javier VILAPLANA RUIZ
Abogado
Diario La Ley, Nº 8340, Sección Tribuna, 25 de Junio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY
LA LEY 4017/2014
«Tristes armas si no son las palabras.
Tristes, tristes».
(MIGUEL HERNÁNDEZ)
I. INTRODUCCIÓN
El conflicto es sustancial al ser humano (1) . Esta tesis tiene su antítesis en el intento de resolución
del mismo que habría de abocar —siguiendo el itinerario dialéctico que venimos utilizando—, a la paz
social o síntesis.
Ahora bien, los conflictos son múltiples, infinitos, y pueden ir desde la riña familiar o la discusión en
un bloque de vecinos (2) hasta el enfrentamiento bélico entre estados. Paralelamente, las antítesis
—o medios de solución de la disputa—, también pueden adoptar una gran variedad de formas y
maneras: desde el diálogo entre padre e hijo hasta el proceso judicial penal.
Nos preocupa aquí aquel conflicto que, por caer dentro del ámbito de aplicación del Derecho,
trasciende la mera esfera de las normas sociales (3) .
Partiendo de tal premisa, la principal respuesta que el Derecho tiene para intentar solucionar las
controversias —mediante su legítimo monopolio de la violencia— es a través del proceso judicial; sin
embargo, la actual consideración del litigio como de»suma cero» —uno gana en perjuicio de otro,
que pierde—, desemboca en que las partes en lucha abandonen el diálogo de fondo y se enfrasquen
en discursos cuanto menos dialécticos —en el peor de los casos, retóricos, erísticos o sofísticos—,
que discurren por los vericuetos del procedimiento mismo usado a la sazón como otra arma válida
en la lucha sin cuartel que termina en sentencia.
La verdad que resulta, en la mayoría de los casos, es meramente formal, procesal, teatral. En muy
contadas ocasiones se apuesta y se consigue que aflore la verdad material de las cosas: la verdad
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ontológica (4) .
En efecto, y centrando ahora nuestra atención en el ámbito penal, la justicia —rectius, el Derecho—
se polariza en torno a la noción de castigo. El proceso criminal es un monólogo basado en el
interrogatorio del imputado, de la víctima y de los testigos, encaminados todos,
unidireccionalmente, al castigo del culpable y al cumplimiento de funciones más simbólicas que
propiamente reales (5) .
Es decir, el Derecho penal queda conformado mediante un conjunto de interrogatorios y monólogos
que se alejan del valor de la palabra, del diálogo, como fuente de apaciguamiento y resolución de
litigios. Y, lo más grave, se aleja también de la preocupación por la víctima.
Ante la situación a que acabamos de hacer mención, de un tiempo a esta parte, los ciudadanos —
huyendo del Derecho— han comenzado a buscar otras formas, alternativas, de solución de
conflictos —aquellos que, como se ha dicho supra, trascienden el ámbito de la norma social. Se
persiguen, así, vías más rápidas, más baratas o más cercanas, o que, simplemente, reporten una
mayor sensación ideal de justicia a su controversia. Pensamos, es claro, en fórmulas como el
arbitraje —de equidad o de derecho— o, esencialmente, en la mediación (6) .
La mediación es un instrumento que tiene como fin la paz social, como cauce el diálogo entre
iguales y como instrumento la figura del mediador imparcial (7) .
Se trata de un procedimiento extrajudicial de gestión de conflictos en el que con la participación e
intervención de la persona del mediador se facilita la comunicación se facilita la comunicación, el
diálogo y la negociación, todo ello al objeto de promover la toma de decisiones consensuadas en
torno a dicho conflicto (8)
Partiendo de lo dicho, se aprecia cómo a través de la mediación se pretende encontrar una solución
mediante el ejercicio —empático— de escuchar en vez de usar la fuerza, buscar arreglos ante que
dar órdenes, y compensar en lugar de represaliar y castigar.
La apuesta por este modo de resolución alternativa de conflictos en otras esferas de la vida del
ciudadano se hace patente en la reciente normativa aprobada y que se resume en la Ley 5/2012,
de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles o en el RD 980/2013, de 13 de
diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012. Eso sí, con
basamento en la Directiva 2008/527CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de
2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, trasladada a nuestro
ordenamiento cuatro años después de su aparición.
II. MEDIACIÓN PENAL. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE
GÉNERO
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Como se ha anticipado, dentro del elenco de alternativas al proceso penal ha alcanzado un inusitado
protagonismo (9) la denominada justicia restaurativa o restorative justice, definida bien como un
proceso en el que todas las partes afectadas por una ofensa llegan conjuntamente a resolver de
forma colectiva cómo tratar la situación creada por la ofensa y sus implicaciones para el futuro, o
bien como toda acción orientada principalmente a hacer justicia mediante la reparación del daño
causado por el crimen.
El concepto de justicia restaurativa —que en su terminología anglosajona fue acogido por el
Congreso Internacional de Criminología de Budapest de 1993— se presenta como una antítesis a la
justicia retributiva, de tal suerte que centra su punto de vista en víctima e infractor (también en la
sociedad misma), verdaderos actores del ilícito penal, para que, a través de un descubrimiento
mutuo, se restaure el conflicto generado por el delito, desterrando el dolor y el resentimiento, al
mismo tiempo que reparando el daño producido.
En nuestro país, más allá de la legislación penal de los menores (10) , el punto de partida positivo de
cualquier análisis sobre la mediación en el ámbito criminal ha de situarse en la Decisión Marco del
Consejo 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativo al Estatuto de la Víctima en el Proceso
Penal, más concretamente en su art. 10, que establece lo siguiente:
«Mediación penal en el marco del proceso penal
1. Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las
infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida.
2. Los Estados miembros velarán por que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre
víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales.»
Esto es, se trata de un mandato —aún no cumplido por nuestro Legislador— dirigido al impulso de la
mediación en el ámbito penal, entendiéndose, por la propia Decisión, como «mediación» cuanto se
contiene en su art. 1 e), que define:
«Mediación en causas penales»: la búsqueda, antes o durante el proceso penal, de una solución
negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que medie una persona competente.
Nótese cómo la Decisión Marco recoge las esencias de la mediación: acuerdo negociado,
participación de víctima y autor, supervisión y moderación de un tercero, en este caso investido de
autoridad (11)
Este mandato europeo (que ha tenido respuesta en el Derecho comparado, como es el caso de la
Ley 21/2007 de mediación penal en Portugal, no así en nuestro propio ordenamiento jurídico) choca
frontalmente con lo prevenido en el art. 44 LO 1/2004 (de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género), que incorpora el art. 87 ter a la LOPJ, el cual expresamente veda o prohíbe la
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mediación en supuestos de violencia de género, prohibición que aún aparentemente circunscrita al
ámbito del derecho (civil) de familia, no parece susceptible de disociarse artificiosamente del ámbito
penal de la violencia de género (12) .
No obstante lo dicho, no todo es anomia en nuestro ordenamiento jurídico criminal de adultos en
relación con la mediación, de tal modo que en el propio Código Penal se atisban por la doctrina (13)
supuestos tales como la confesión del culpable (circunstancia atenuante recogida en el art. 21.4 CP)
o la reparación del daño ocasionado a la víctima (atenuante sancionada en el art. 21.5 CP),
instituciones ambas que responderían a parámetros relacionados con la justicia restaurativa.
Es más, incluso podemos encontrar algún ejemplo de decidida apuesta por este medio de resolución
de conflictos no adversarial impulsado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) desde donde
se apoya un proyecto basado en la meritada Decisión Marco 2001/220/JAI y que tiene como
objeto que juzgados y tribunales de nuestra geografía se sumen a la terminación del procedimiento
penal alcanzando objetivos como asegurar a la víctima una efectiva protección mediante la
reparación o disminución del daño producido por el delito, responsabilizar al infractor de las
consecuencias de su actuación, atenuar la pena, el restablecimiento de la convivencia y el diálogo
comunitario o la devolución a la sociedad civil de su protagonismo mediante métodos
autocompositivos de resolución de crisis.
Con tales antecedentes, cabe preguntarse ahora sobre la idoneidad, es claro que de lege ferenda,
de permitir dar entrada a la mediación penal en supuestos de violencia de género.
La mediación, in abstracto, presupone la igualdad de partes que se sientan a dialogar y negociar.
Pues bien, es claro —y por este motivo se alzan las voces más críticas con la posibilidad de
introducir la mediación en supuestos de episodios de violencia de género— que en los casos que
entran dentro del ámbito de aplicación de la meritada LO 1/2004 (Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género) (14) no existe, ex initio, una posición de igualdad entre la víctima y el
victimario.
Sin embargo, de acuerdo con cuanto se lleva explicado, resulta obvio que esta circunstancia, por sí
sola, no puede ser suficiente para impedir cualquier suerte de mediación en supuestos de violencia
de género, puesto que en todo el ámbito penal hay una situación de desigualdad entre agresor y
perjudicado que, no obstante, no supone obstáculo para que se pueda intentar una solución
restaurativa (15) .
Salvado lo anterior, conviene ahora cuestionarse si desde el punto de vista de la política criminal es
conveniente o no la instauración de la mediación en los episodios de violencia de género.
En primer lugar debemos afirmar, como no puede ser de otra manera, que debe descartarse una
suerte de mediación general y en todo caso para cualquier supuesto de los prevenidos en el CP, y
ello, resulta obvio, porque existen situaciones sociológicamente patológicas o de tal manera
arraigadas que no son susceptibles de redención, así como delitos en los que, sin más, ha de operar
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el rigor del Derecho penal del Estado (16) .
Sin embargo, y ahí debemos fijar nuestra atención, no en todas las situaciones en que se comete un
delito o falta propio del entorno de la violencia de género (17) prima la desigualdad fruto de la
dominación del hombre sobre la mujer, ni siempre ésta es ya irreparable.
No son pocos los supuestos en los que el conflicto penal —presumiblemente por un previo conflicto
subyacente de naturaleza civil o familiar— es ocasional —v. gr. una discusión que desemboca en la
realización de una falta de vejaciones injustas—, y es ahí donde, sin duda, la mediación penal —que
parte de una situación de deterioro personal y de un ilícito criminal de menor entidad y, por ello, con
menor reproche social y penológico—, podría tener un mayor beneficio, especialmente para la
víctima, pero también para el agresor, que cuanto resultara de la justicia administrada por los
tribunales ordinarios, en numerosos casos principio de sucesivos episodios, en ocasiones, luctuosos.
En la mediación, la víctima —insistimos, verdadera protagonista de esta institución— recupera su
posición de igualdad frente a su agresor, que reconoce su falta (lo que, como se ha visto supra, no
es lo común en los procesos penales estándar), llegándose, por tanto, a la verdad ontológica —que,
en sí misma, ya es reparación para muchas víctimas—. Del mismo modo, se evita así también la
llamada «victimización secundaria» (18) , de forma que la perjudicada no se culpabiliza por el mal
causado a su agresor con la denuncia y ulterior condena —todo esto, es obvio, tiene, además,
repercusiones en el ámbito familiar y de amistades—. Por último, frente a la postura esencialmente
elusiva de todo reo en el proceso judicial ordinario, se garantiza, con el compromiso del victimario,
la reparación (especialmente moral) del daño que se le ha infligido a la víctima.
Cabe, finalmente, cuestionarse cómo articular, dentro del procedimiento mismo, una eventual
mediación en el marco del Derecho penal.
Parece —siguiendo a RODRÍGUEZ LAINZ— que el momento natural para que opere el instituto de la
mediación es la fase de instrucción, aunque —véase el contenido del antes citado art. 21.5 CP— no
parece que haya obstáculo a que pudiera iniciarse un procedimiento alternativo de solución incluso
justo antes del comienzo del juicio oral o como cuestión previa en el seno de la vista.
En los juicios de faltas en los que no existe fase instructora, por otra parte, la mediación habría de
plantearse entre la denuncia y el comienzo de la celebración del juicio.
Siguiendo precisamente el camino adoptado por nuestro CP en los citados aps. 4 y 5 del art. 21, no
parece acertado permitir la mediación durante la celebración del Juicio o aún tras el fin de éste, ya
que cabe la más que probable postura del reo de concluir un acuerdo negocial no por convicción con
las reales motivaciones que mueven a la mediación —confesión, reparación del daño, etc.—, sino
por mero interés en evitar una mayor y más grave condena, pervirtiéndose así —por su utilización
en fraude de ley— la naturaleza misma del instituto mediador.
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Por último, entendemos que no es dable una mediación penal stricto sensu sin que los tribunales de
justicia tengan constancia de la notitia criminis, y ello, toda vez que, conforme a la Decisión Marco
del Consejo 2001/220/JAI, se precisa la intervención de una persona competente, amén de que tal
supuesta mediación a-procesal o pre-procedimental no contaría con el debido control de que la
víctima no se encuentra en situación desventajosa o de desequilibrio respecto de su victimario, y no
es posible mediación entre desiguales.
III. EN CONCLUSIÓN
La mediación penal supone un tránsito de la justicia vindicativa a la justica restaurativa, una apuesta
por el diálogo frente al mero interrogatorio; una búsqueda de la verdad real frente a la, aparente,
procesal.
La mediación parte de colocar a la víctima —también los intereses de la comunidad— y la necesidad
de reparación del daño a ella infligida en preeminente lugar.
Se trata de, en palabras de SEGOVIA BERNABÉ, reformular el propio sistema desde la víctima y los
intereses de la comunidad, que en ningún caso pueden ser ajenos a la rehabilitación y reinserción
social del infractor como horizonte social y legal.
La mediación soluciona el conflicto penal —con lo que da respuesta, también al interés de reprensión
propio del punitivismo estatal—, remedia también el conflicto subyacente entre víctima y victimario
y, por último y toda vez que parte del reconocimiento del hecho por parte del agresor, garantiza el
resarcimiento global de la víctima.
La mediación penal en supuestos de violencia de género, de lege ferenda y con las limitaciones en
cuanto a supuestos delictivos concretos y de menor entidad a que se ha hecho mención en el
presente trabajo, no sólo constituye la concreción de un mandato europeo, sino que, además,
puede ser una institución beneficiosa —más a más puesta en relación con la mediación familiar
misma— ya que podría reducir la litigiosidad, la judicialización excesiva de nuestro país o la
desconfianza en una justicia lenta y desprestigiada, a la par todo ello que repararía íntegramente el
daño ocasionado a la víctima, verdadera protagonista del conflicto y en quien han de posarse, en
esencia, todas nuestras miradas y atenciones.
Sin embargo, en materias como el Derecho civil de familia, sí que el legislador ha apostado por la
mediación, tal y como se aprecia en la dicción del art. 770.7 LEC —«Las partes de común acuerdo
podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el art. 19.4 de esta
Ley, para someterse a mediación»— -según la redacción dada por la Ley 15/2005, Norma ésta que
apuesta decididamente por la mediación y que contiene, en su disp. final tercera un (incumplido)
mandato al Gobierno para que presente un Proyecto de Ley sobre «mediación basada en los
principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de
voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de
mediación creados por las Comunidades Autónomas» (sic).
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(1)
«El conflicto es un fenómeno consustancial a toda sociedad, y cuanto más compleja es ésta, más
complejos aquellos. La sociología general se ha hecho cargo de este hecho, hasta el punto de que
existen enfoques (los llamados enfoques «conflictualistas») que sitúan en conflicto en el centro de
la consideración sociológica». ROBLES, G., Sociología del Derecho, Ed. Civitas, 2.ª ed., 1997.
Ver Texto
(2)
Estos ejemplos son citados por RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «Mediación penal y violencia de
género», en Diario LA LEY, núm. 7.557, de 28 de enero de 2011.
Ver Texto
(3)
La norma social puede definirse como «regularidades sociales de comportamiento que en los
casos de desviación vienen corroboradas (o fortalecidas) mediante sanciones negativas». POPITZ,
H., Die normative Konstruktion von Gesellschaft, citado por ROBLES, G., ibídem, pág. 95.
Ver Texto
(4)
En este «juego de roles», el acusado «niega como un bellaco, el fiscal pide más de la cuenta para
reservarse un margen de maniobra, y el juez asiste, a modo de incómodo testigo, al mercadeo de
penas que se produce en las conformidades». SEGOVIA BERNABÉ, J. L., Diálogo justicia
restaurativa
y
mediación,
http://www.caritas.es/imagesrepository/CapitulosPublicaciones/927/06%20DI%C3%81LOGO,%
20JUSTICIA%20RESTAURATIVA%20Y%20MEDIACI%C3%93N.pdf.
Ver Texto
(5)
Sobre el efecto simbólico del Derecho penal, sobre el Derecho penal del enemigo y sobre el
fenómeno expansivo de la política criminal, vid. De CANCIO MELIÁ, M., «De nuevo: ¿Derecho penal
del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, Cuadernos Civitas, 2.ª ed.
Ver Texto
(6)
«La incidencia que las actuaciones delictivas tiene en la conciencia ciudadana hace que cada día
más se pretenda una justicia acelerada, una justicia casi instantánea. Muchas veces esta exigencia
se plantea como imperiosa, sin la necesaria reflexión y con el alto precio del deterioro o
menoscabo de las garantías fundamentales procesales irrenunciables, y con la única justificación,
no siempre suficiente, de la efectividad de la tutela al ciudadano». MARTÍN DIZ, F., «Reflexiones
sobre violencia de género y mediación penal: ¿es una alternativa viable?», en Revista Derecho en
libertad, núm. 3, Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Ver Texto
(7)
De acuerdo con el Profesor SEGOVIA BERNABÉ, la mediación pasaría por las siguientes fases:
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— De contacto con infractor y con la víctima.
— De negociación mediante el diálogo: descripción del problema; verbalizar sentimientos, causas,
consecuencias del hechos; miedos y sentimientos hacia otra persona.
— De acuerdo, con notificación a la autoridad (v. gr. el Ministerio Fiscal).
— De suscripción de un documento con el llamado «Plan de reparación».
— De Ejecución: se lleva a cabo la reparación acordada conforme al plan concertado.
— De seguimiento.
Ver Texto
(8)
Definición extraída del art. 2 Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la mediación familiar en
la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Ver Texto
(9)
Baste, ad exemplum, teclear el término «Justicia Restaurativa» en la Red —el termómetro actual
para medir la importancia de las cosas— para apreciar el gran predicamento de esta institución.
Ver Texto
(10)
Vid. el art. 19 LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores,
donde se acoge la conciliación, suerte de mediación en la que el menor infractor, reconoce su
ilícito y queda comprometido al cumplimiento de reparar el daño causado a la víctima.
Ver Texto
(11)
Se ha de expresar que desde marzo de 2006 —momento en que expiró el plazo contenido en la
meritada Decisión europea— España incumple el mandato de promoción de la mediación penal en
nuestro ordenamiento.
Ver Texto
(12)
En sentido contrario, no obstante se manifiesta RODRÍGUEZ LAINZ, ibídem, págs. 10 y 11.
Ver Texto
(13)
RODRÍGUEZ LAINZ, ibídem, págs. 6 y 7. También SEGOVIA BERNABÉ, op. cit.
Ver Texto
(14)
El art. 1 de la citada ley, haciéndose eco de la postura internacional al respecto —en este sentido,
en la exposición de motivos se hace mención a la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación sobre la mujer de 1979; la Declaración de Naciones Unidas sobre la
eliminación de la violencia sobre la mujer, proclamada en diciembre de 1993 por la Asamblea
General; las Resoluciones de la última Cumbre Internacional sobre la Mujer celebrada en Pekín en
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septiembre de 1995; la Resolución WHA49.25 de la Asamblea Mundial de la Salud declarando la
violencia como problema prioritario de salud pública proclamada en 1996 por la OMS; el informe
del Parlamento Europeo de julio de 1997; la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de
Naciones Unidas de 1997; y la Declaración de 1999 como Año Europeo de Lucha Contra la
Violencia de Género, entre otros—, describe el objeto de la propia Norma en cuanto que se
pretende actuar contra la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.
Ver Texto
(15)
La propia y citada Decisión Marco 2001/220/JAI, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso
Penal, parte, precisamente de la situación de desventaja y desigualdad de quien ha sufrido un
delito para establecer normas para su protección.
Ver Texto
(16)
¿Es pensable sentar a dialogar a quien ha intentado quemar viva a su esposa con ésta para
intentar una solución negociada a su conflicto?, se pregunta MARTÍN DIZ en su op. cit.
Ver Texto
(17)
Es decir (art. 87 ter LOPJ): homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad,
delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito
cometido con violencia o intimidación, en especial las acciones criminales prevenidas en los arts.
153 (menoscabo físico o psíquico, maltrato de obra) y 173.2 CP (violencia física o psíquica
habitual); por último, también las faltas contra las personas y contra el patrimonio (arts. 617 y ss.
CP). En todo caso cuando se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer
que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
Ver Texto
(18)
Según N. CHRISTIE: «La víctima en un caso penal es una especie de perdedor por partida doble,
en primer lugar frente al infractor y después frente al Estado. Está excluido de cualquier
participación en su propio conflicto; el Estado le roba su conflicto. Todo es llevado a cabo por
profesionales quienes a causa de su instrucción (de nuestra instrucción) son incapaces de dejar
que las partes decidan lo que crean pertinente».
Ver Texto
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