EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION Y SU INCIDENCIA EN LA

EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION Y SU INCIDENCIA EN LA
CONTRATACION PRIVADA EN EL MARCO COMÚN DE REFERENCIA
Ana GIMÉNEZ COSTA*
Profesora Colaboradora Permanente
Universitat Rovira i Virgili
I. INTRODUCCIÓN
El Capitulo 2, del Libro II del Marco Común de Referencia (en adelante MCR)
recoge el principio general a no ser discriminado por razón de sexo u origen étnico o
racial en la contratación privada.
El objetivo del presente trabajo es estudiar y, en la medida de lo posible, dar
respuesta a las diferentes cuestiones que plantea la aplicación del principio de no
discriminación regulado en el MCR y, en especial, las consecuencias que una actuación
contraria a este principio conllevaría cunado dicho principio resulte de aplicación a una
relación contractual realizada entre particulares.
II. ANTECEDENTES
Si bien ésta no es la primera vez que se propugna la aplicación de este principio
en el ámbito de la contratación civil y mercantil, esto es ajeno a nuestra tradición
jurídica, en la que dicho principio ha derivado siempre de los derechos fundamentales a
la igualdad de trato, del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana,
situándolo, por tanto, en el marco constitucional, tanto nacional, art. 14 CE, como
europeo, art. 20 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea1.
Ha sido, precisamente, en el ámbito europeo donde a través de diferentes
Directivas se han establecido numerosas prohibiciones especiales de no discriminación,
que según la jurisprudencia del TJCE permiten afirmar que el principio de no
discriminación constituye, en la actualidad, uno de los fundamentos jurídicos en que se
asienta el derecho Comunitario2.
En concreto, en el derecho contractual3, la primera referencia la encontramos en
el art. 3 de la Directiva 2000/43/CE, de aplicación del principio de igualdad de trato de
*
Esta contribución se enmarca en el Grup de Recerca Consolidat en Dret Privat Català i Dret Privat
Europeu, dirigido por el Profesor Pedro DEL POZO CARRASCOSA (2009 SGR 689, programa AJRE, de la
AGAUR); y en el proyecto de investigación sobre El Marco Común de Referencia (Libros II y IV):
Comentario académico desde el derecho contractual español, dirigido por el Profesor Esteve BOSCH
CAPDEVILA (DER2009-13269-C03-03, Generalitat de Catalunya).
1
En virtud del artículo 6 TUE, la Unión reconoce, los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, la cual tiene el mismo valor jurídico que el
derecho primario de la Unión Europea conformado por el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de
funcionamiento de la Unión Europea.
El artículo 20 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el principio de
igualdad, con carácter general. En esta misma línea, el art. 18 TFUE también reconoce el principio de no
discriminación por razón de nacionalidad (DOUE Serie C, núm. 115, de 9 mayo 2008).
2
Entre otras, las STJCE, 201-202/85, de 25.11.1986 (Klensch), y STJCE C-dos/1992, de 7.7.1992
(Bostock).
3
Señalar que las primeras directivas que se publicaron en relación con el principio de no discriminación
pertenecieron al ámbito laboral (entre otras, la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de
1975; la Directiva 76/207/CEE de 9 febrero, posteriormente modificada por la Directiva 2002/73/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 23 septiembre 2002; o la Directiva 79/7/CE del Consejo de 19
las personas independientemente de su origen étnico racial4, que al determinar el ámbito
de aplicación de la norma establece que “se aplicará a todas las personas, por lo que
respecta tanto al sector público como privado,…en relación con …h)el acceso a bienes
y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda”,
si bien, será la Directiva 2004/113/CE, por la que se aplica el principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro5, la que
plenamente se dedica a aplicar “…el principio de igualdad de trato entre mujeres y
hombres al acceso a bienes y servicios y su suministro”.
Son, por tanto, las leyes de transposición de dichas directivas, Ley 6/2003, de 30
de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social 6 y la LO 3/2007,
de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres7, respectivamente, las que
introducen en el ordenamiento jurídico español el principio de no discriminación en la
contratación entre particulares.
Sobre la base de éste acquis communautaire existente, el Research Group on the
Existing EC Private Law conjuntamente con el Study Group on a European Civil Law
han recogido en el MCR el principio de no discriminación como regla general aplicable
no sólo a los contratos y otros actos jurídicos (II.-2:101) sino también a las obligaciones
en general, including contractual, post-contractual and non contractual obligations
with appropriate modifications (III.-1:105)8.
Ahora bien, el legislador comunitario también ha dejado claro que uno de los
valores fundamentales de la Unión Europea es el derecho a la libertad9, lo que incluye
que todas las personas tienen derecho a elegir la persona con la que celebran sus
contratos. El derecho a la libertad es necesario, además, para el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana, no sólo derechos básicos para una Europa
democrática sino también recogidos en todas las constituciones nacionales europeas. En
esta misma dirección se alude, también y con el mismo sentido, al principio autonomía
privada10.
diciembre de 1978). Sólo a partir del año 2000, se empieza plantear la aplicación del principio de
igualdad de trato en el derecho de los contratos. Si bien hemos que señalar que la Directiva 97/80, de 15
diciembre de 1997, sobre inversión de la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de
sexo (DOCE núm. L. 14, 20 de enero 1998), dado su alcance más general, incide también en el derecho
de contratos.
4
Directiva 2000/43/CE, publicada en el DOCE, núm. L 180, de 19 de julio de 2000.
5
Directiva 2004/113/CE, publicada en el DOUE, núm. L 373/37, de 21 de diciembre de 2004.
6
Ley 6/2003, de 30 de diciembre, publicada en el BOE, núm. 313, de 31 de diciembre de 2003.
7
LO 3/2007, de 22 marzo, publicada en el BOE, núm. 71, de 23 de diciembre de 2007.
8
El campo de actuación más habitual en la práctica del principio de no discriminación es la fase de
preparación del contrato, razón de su localización entre las reglas generales del Libro II de los MCR, si
bien hemos de advertir que esta fase en la que solo existirá oferta contractual o tratos preliminares será
muy difícil determinar si realmente ya son de aplicación o no los principios del MCR.
9
El derecho a la libertad forma parte del derecho primario de de la Unión Europea, como refleja el
artículo 2 TUE (DOUE Serie C, núm. 115, de 9 mayo 2008), y el artículo 6 de la Carta de los derechos
fundamentales la Unión Europea
10
Maria Rosaria MARELLA,“The old and the New Limits to freedom of contract in Europe”, ERCL
2/2006, pp. 257-274, señala a este respecto que el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea refleja
una libertad básicamente de carácter económico, lo que supone además de las conocidas libertades
fundamentales, la existencia de un mercado interior libre en el que impere, precisamente, la libre
competencia. Se trata del reflejo de la autonomía privada en el mercado. Aunando un poco más allá, Jörg
NEUNER, “Proteccion against discrimination in European Contreact Law”, ERCL 1/2006, pp. 35-50
mantiene en que el principio de autonomía privada permite que el individuo en sus elecciones y
decisiones, dentro de la contratación privada puede llegar a establecer discriminaciones.
III. ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN DEL PRINCIPIO
La regulación del principio de no discriminación en el MCR se encuentra en el
Libro II del MCR. La razón de su localización entre las reglas generales del MCR se
debe a que el campo de actuación más habitual en la práctica del principio de no
discriminación es la fase de preparación del contrato. Aunque, como ya hemos
señalado, desde un punto de vista sistemático, su sede quizá sea poco apropiada, ya que
su ámbito de aplicación es mucho más amplio que el de las obligaciones y contratos,
aunque debe valorase positivamente en la medida en que esta ubicación facilitará su
aplicación concreta en el derecho contractual.
En concreto, su regulación está dividida en cinco artículos, en los que se
contiene su régimen básico, que pasamos a evaluar a continuación.
1. La declaración del principio
El primero de los artículos dedicados a la regulación del principio (II. – 2:101)
señala que “Una persona tiene derecho a no ser discriminado por razón de sexo u
origen étnico racial en relación con un contrato u otro acto jurídico cuyo objeto sea
facilitar el acceso o el suministro a bienes, otros activos o servicios que estén
disponibles al público”.
La declaración del principio es a su vez una concreción del principio de buena fe en
las transacciones (art. I.- 1:10). Se trata de reconocer el principio con carácter general en
sede de derecho de contratos, pero dejando su aplicación, modificación y extensión
abiertas, con el fin de que, así, su posible aplicación práctica sea más real y efectiva.
Pues, de lo contrario, en su pugna con el derecho de libertad contractual, que tan
arraigado y protegido está en este ámbito del derecho, saldría perdiendo
1.1 Los motivos de la discriminación
Estos son exclusivamente el sexo y el origen étnico o racial. Se trata de un listado
breve pero ello no cree decir que cualquier otro motivo de discriminación esté aceptado
en el marco común de referencia sino que se ha querido limita en este capítulo estos tres
únicos motivos quedando cualquier otro motivo susceptible de ser base de una
discriminación en la interpretación general de el capítulo primero articuló 1:102.
Hay que señalar, que es muy poco afortunada la utilización de la palabra sexo cuando en
realidad desde el punto de vista jurídico habría sido más conveniente utilizar el
concepto género, en el que quedan incluidos supuestos diferentes de la discriminación
hombre vs. Mujer, como por ejemplo casos de homosexuales, transexuales,...
Igualmente es poco clara la delimitación entre origen étnico o racial. Parece que
mientras el concepto origen étnico hace referencia a la pertenencia a un grupo tribal es
decir aquellos que tienen una tradición, cultura, lengua común como por ejemplo
pueden ser los judíos los y los gitanos, en el caso de la raza estaríamos refiriendo a los
conceptos clásicos de tipología de razas.
1.2. Ámbito objetivo de aplicación
Hemos de determinar el ámbito objetivo de aplicación de este principio, es decir,
por un lado, qué se ha de entender por bienes, “other assets” y servicios, y por otro,
ante qué tipo de contratos y actos jurídicos estamos.
El hecho de que no se utilice la expresión clásica de bienes y servicios, como se
ha hecho en otras directivas11, es porque en el marco común de referencia la expresión
bienes (“goods”) se refiere exclusivamente a bienes corporales movibles12, de manera
que si no se hubiera incluido la expresión “other assets” has hecho habrían quedado
fuera algunos otros tipos de bienes como, por ejemplo, los activos.
Este artículo, a diferencia de las directivas comunitarias, no se refiere sólo a
contratos sino a cualquier acto jurídico por el que se suministren bienes, activos y
servicios, lo que implica que, independientemente de cuál sea la fuente de la que nazca
la obligación de suministrar, el principio de no discriminación resultará aplicable, no
sólo al contrato, supuesto típico, si no a otras fuentes de las obligaciones. Lo que si han
de causar es un intercambio entre ambas partes contratantes o, al menos, que sirvan para
poner a disposición o poder hacer uso la otra parte contratante de los bienes, activos o
servicios sobre los que recae.
Por último, hemos de interpretar el requisito “avalible to the public”13, lo que
nos llevará a fijar el ámbito de aplicación subjetivo, ya que MCR no precisa nada a este
respecto14. La necesidad de que los bienes, activos y servicios estén disponibles al
público hace referencia a que se trate de una oferta destinada al público en general, esto
es, aquella hecha tanto dentro del sector público como en el sector privado, por
cualquier persona con independencia de quien se trate, a una generalidad de personas.
Quedan fuera de su ámbito de actuación, por lo tanto, cualquier acto o contrato que se
base en la confianza que genera la otra parte contratante, esto es todos aquellos que
llevan a cabo dentro de lo que se considera la vida privada o familiar. Es más dudoso, si
las amistades quedarían o no incluidas en este supuesto, para ello habría que determinar
la importancia y el peso que el elemento de la confianza tiene en la realización de ese
acto o contrato, para determinar si pueden o no ser incluidas en el ámbito objetivo de
aplicación del principio de no discriminación15.
11
El considerando número 11 de la directiva 2004/113 señala a este respecto que se incluyen como bienes
aquellos que se consideren como tales en las disposiciones del TCCE relativas a la libre circulación de
mercancías, mientras que se consideran servicios aquellos que como tales aparecen definidos en el
artículo 50 TCCE.
12
De acuerdo con la definición que consta en el anexo de definiciones al MCR.
13
La utilización del término disponibles al público concepto poco jurídico, ha hecho que la doctrina se
planteara, especialmente la doctrina germana, si esta expresión se refiere exclusivamente a las ofertas
contractuales o incluye también los supuestos de invitatio ad oferendun, Vid. Susana NAVAS NAVARRO,
“El principio de no discriminación en el Derecho contractual europeo”, en ADC, tomó LX, 2008,
fascículo III, p.1481, quien considera que "la discusión es un tanto estéril, ya que si se trata de proteger a
la persona contratante de una actitud discriminatoria deben incluirse ambos supuestos, tanto la oferta
contractual como la invitación a hacer ofertas".
14
El hecho de que el MCR no precise nada a este respecto, nos lleva a considerar que la aplicación
subjetiva del mismo debe ser tan amplia como el que se maneja en la normativa comunitaria. Así, Hay
que tener en cuenta que la Directiva 2004/113 también explicita en, en su artículo 3.1, que la norma se
aplicará a todas las personas que suministren bienes y servicios, con independencia de la persona de que
se trate y tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos. Por tanto, es
indiferente que se trate de particulares con empresarios comerciantes, o que se trate de relaciones entre
particulares, o de relaciones entre particulares y la administración siempre que ésta actúe en el tráfico
común un particular más
15
En este sentido, el artículo 3.1 de la Directiva 2004/113 establece de forma clara que quedan fuera los
otros contratos que tendrá lugar en el ámbito de la vida privada y familiar. Si bien esta expresión también
puede ser un tanto ambigua, la doctrina ha interpretado que quedan excluidas todas aquellas relaciones
derivadas del derecho de familia como del derecho de sucesiones.
2. El significado y tipos de discriminación
En el art. II. – 2:10216 se regulan los dos tipos básicos de discriminación tanto la
directa, y los tipos específicos de discriminación directa: acoso, en particular, el acoso
sexual; como la indirecta y, por último, la orden de discriminar, que a modo de cláusula
de cierre evita cualquier grieta por la que se pueda deslizar como válida cualquier
actuación asimilable de carácter discriminatorio.
Dicho esto, hay que señalar que esta distinción que recoge el MCR entre los
diferentes tipos de discriminación, si bien es un clásico y todas las Directivas europeas
contienen tal distinción y las definiciones de que se entiende en cada caso, no tiene
después repercusiones ya que se aplican las mimas reglas a cualquier tipo de
discriminación.
Sin embargo, la inclusión de unas definiciones de cada tipo de discriminación
puede resultar de gran utilidad en la medida en que no solo son aplicables respeto de los
actos y contratos, objeto de regulación en este Capítulo II y cuando la razón de la
discriminación sea el sexo o el origen étnico o racial, sino que su ámbito de aplicación
incluye cualquier tratamiento desfavorable que por cualquier motivo pueda ser
susceptible de ser calificado como discriminatorio, a la luz del significado que este
articulo se da al concepto de discriminación.
Una característica común a todos los tipos de discriminación es que no se
requiere que en la persona discriminadora concurra intención de discriminar, ni que la
conducta discriminatoria sea culpable, como tendremos ocasión de ver al tratar el tema
de la responsabilidad por el daño causado. Ello es debido a la dificultad que conllevaría
la prueba de ese elemento intencional, algo, que por otra parte, el MCR ha querido
suavizar a favor de la víctima, al establecer la inversión de la carga de la prueba en el
art. II. – 2:105.
2.1 La discriminación directa
Se define como el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable que recibe
una persona por razón de un criterio17, en nuestro caso, el sexo o el origen étnico o
racial, con independencia de los motivos del causante de la discriminación, constituye la
primera y la más clara exigencia del principio de no discriminación, además, de ser la
que mayor desarrollo jurisprudencial ha tenido.
Por tanto, se considerará infringido el principio que prohíbe la discriminación cuando se
pueda probar que un acto o contrato supone un tratamiento diferente de situaciones
idénticas, o un tratamiento igual a situaciones diferentes (este caso será muy poco
habitual en el campo del derecho de contratos en el que nos movemos), siempre que
16
El art. II. – 2:102 del MCR señala que “1. Por discriminación se entenderá toda conducta por la que, o
situación en la que, por motivos tales como los mencionados en el artículo anterior: a) una persona es
tratada de manera menos favorable que lo que otra persona es, haya sido o hubiera sido tratada en una
situación comparable, o b) una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros que sitúen a un
grupo de personas en particular desventaja con respecto a otro grupo diferente de personas. 2. La
discriminación también incluye el acoso por motivos tales como los mencionados en el artículo anterior.
Acoso significa una conducta no deseada (incluyendo la conducta de naturaleza sexual) que atenta la
dignidad de una persona, sobre todo cuando dicha conducta crea, o lo pretende, un entorno
intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Cualquier orden de discriminar a mí constituye
una discriminación”.
17
Vid., entre otros, Fernando REY MARTÍNEZ, Derecho fundamental a no ser discriminado por razón de
sexo, Ed. Consejo general para prevenir la discriminación, Madrid, 1995, p. 63.
tenga su origen directo en uno de los tres motivos que el MCR ha tomado en
consideración.
Es importante destacar que no se protege frente a un trato meramente diferente
sino que se exige que la persona sea objeto de un trato menos favorable que otra en una
situación igual, recogiendo el famoso postulado de que diferenciación no es
discriminación.
Por tanto, el elemento clave de esta definición de discriminación directa está en el
elemento comparativo, es decir, el tratar menos favorablemente a una persona que a otra
en una situación comprable.
Ahora bien, de acuerdo con el MCR, puede suceder que el juicio comparativo
deba hacerse entre la presunta situación discriminatoria en que se encuentra una persona
y la situación actual o pasada e, incluso, hipotética en la que se encontraría de ser una
persona con otras características. Por tanto, parece que basta con que existe el riesgo de
que el trato menos favorable pueda darse aunque, efectivamente, éste no se haya
producido. Todo ello permitiría que pudiera ser considerada como discriminación
directa, una conducta meramente hipotética, que no haya tenido lugar, inexistente.
2.2. El acoso
La alusión expresa a este subtipo de discriminación directa, haciendo referencia
a su acepción general y, además, a un tipo de acoso particular, el sexual, creemos, que
no tiene otra explicación que la de ser coherente con el derecho de la Unión Europea
antidiscriminatorio. Ahora bien, no creemos que los actos que puedan calificarse como
de acoso puedan considerarse incluidos en el concepto de discriminación que el MCR
da en el primer párrafo del artículo, ya que la persona acosada, en principio, es tratada
formalmente igual que cualquier otra en esa misma situación, pero la persona acosada
esta en esa situación precisamente por la hostilidad, intimidación o el trato degradante o
humillante que ha recibido
2.3. La discriminación indirecta
En contraposición, la discriminación indirecta, la podemos definir como aquellas
disposiciones, criterios o conductas que, siendo formalmente no discriminatorias, deben
entenderse contrarias al principio de no discriminación porque sitúan a un grupo de
personas de un determinado origen étnico, racial o condición sexual concreta en
desventaja particular respecto de otro grupo de personas. Se trata de medidas
aparentemente neutrales pero susceptibles de ser consideradas discriminatorias por el
resultado fáctico que producen18.
El elemento clave del supuesto de hecho de la discriminación indirecta es el
impacto adverso que la medida tiene en los diferentes sexos o grupos étnicos o raciales,
esto es, la desventaja particular. Es decir, el factor determinante es, precisamente, el
resultado perjudicial ocasionado y es esto lo que permite que la actuación
aparentemente neutral pueda ser tildada de discriminación indirecta.
18
Entre otros, consultar Rosario SERRA CRISTÓBAL, “La discriminación indirecta por razón de sexo”, en
Discriminación vs. Diferenciación (especial referencia a la problemática de la mujer), Mª Josefa
RIDAURA MARTÍNEZ y Mariano J. AZNAR GÓMEZ (Coords.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp.
365 y ss. Se trata de un concepto de origen americano, que se utilizó por primera vez por el TJCE en el
caso Defrenne II, incluyéndose por primera vez una definición legal de discriminación indirecta en la
Directiva 97/80 de 15.12.1997, sobre inversión de la carga de la prueba en los casos de discriminación
por razón de sexo.
Por ello, es muy difícil su constatación, no obstante, su prueba se ha visto
aligerada hoy, gracias a la inversión de la carga de la prueba que, en materia
antidiscriminatoria, se ha establecido con carácter general.
No podemos acabar la aproximación al concepto de discriminación indirecta sin
poner de manifiesto que lo que también caracteriza a las discriminaciones indirectas es
la admisión de una justificación objetiva y razonable, cosa que no se admite para las
discriminaciones directas. También en el ámbito del derecho privado, las posibles
actuaciones o prácticas de los empresarios individuales indirectamente discriminatorias
han de estar sometidas al filtro que supone el criterio de una justificación objetiva, como
tendremos ocasión de evaluar más adelante.
2.4. Medidas protectoras
Cabe cuestionarse si lo que se conoce como medidas protectoras, aquellas
aparentemente ventajosas, que se basan en la debilidad de la mujer o de un grupo racial
y que, en la práctica, perpetúan la propia posición de inferioridad social de la población
femenina o del grupo racial del que se trate, pueden ser consideradas incluidas como un
subtipo de discriminación indirecta19.
Para determinar si nos encontramos ante una medida de esta naturaleza habrá de
determinarse si estamos ante una medida constitucionalmente legítima o, por el
contrario, es protectora-discriminatoria. Para ello será necesario calibrar adecuadamente
las razones de la tutela, para lo que se debe tener, particularmente, en cuenta si tal
protección puede ser potencialmente lesiva de los derechos e intereses del grupo
desfavorecido que, en principio, se pretende proteger
2.5 Actuaciones asimilables
Por último, se considera también como una actuación discriminatoria cualquier
instrucción por la que se ordene a una persona una conducta discriminatoria tanto de
tipo directo como indirecto, incluyendo los supuestos de acoso.
No creemos que cuando se habla de orden se haga en sentido literal, sino que
deben considerarse también comprendidas cualquier actuación persuasiva, inspiradora
por la que se incite a una persona a discriminar a un tercero.
Aunque la redacción del artículo no lo recoge, creemos que para qué este supuesto se
produzca será necesario que el instigador tenga cierta posición de prevalencia o, al
menos, influencia sobre la persona a la que ordena una conducta discriminatoria.
La inclusión de esta norma se debe más a una idea de coherencia y
sistematización, de manera que cualquier norma antidiscriminatoria esté contenida en
esta sección, que a una verdadera calificación jurídica.
3. La posible excepción bajo determinados requisitos
El art. II. – 2:10320 introduce una necesaria flexibilidad en la valoración de una
conducta como discriminatoria por el hecho de haber dado un tratamiento desigual a
19
Así lo ha mantenido el TC, concretamente, en la sentencia 229/1992, el 14.12.1992, caso mujeres
mineras. Así lo mantienen, entre otros, Mª Josefa RIDAURA MARTÍNEZ, “La discriminación por razón de
sexo en la reciente jurisprudencia del tribunal constitucional español”, en Discriminación vs.
Diferenciació (especial referencia a la problemática de la mujer), cit., pp. 227 y siguientes.
20
El art. II. – 2:103 MCR determina que “El trato desigual justificado por una finalidad legítima no
constituye discriminación si los medios empleados para conseguirlo son adecuados y necesarios”.
situaciones, en principio, comparables. Parece que se quiere garantizar un uso racional
de la libertad contractual aunque siempre con el último e infranqueable límite de la
dignidad humana, que nunca puede ser violada porque, en tal caso, la conducta sería
vejatoria y, en consecuencia, discriminatoria21. Seguramente, se ha considerado que no
prever esta excepción, en especial en el ámbito del derecho privado, supondría una
restricción excesiva a la libertad contractual. Como han señalado los comentaristas del
DCFR hay poderosos argumentos a favor de la adopción de una prohibición relativa y
no absoluta de un tratamiento diferenciado.
Esta excepción a la prohibición general de discriminación debe ser interpretada
de forma estricta. En especial, cuando la discriminación esta causada por razón del
origen étnico o racial, ya que difícilmente un tratamiento desigual por estas causas
puede estar justificado en la práctica, salvo que estén presenten circunstancias muy
excepcionales. En ningún caso será aplicable esta justificación en las conductas
calificadas de acoso.
No se ha distinguido entre la discriminación directa y la indirecta a la hora de
operar la excepción, de igual forma que tampoco se ha distinguido en el artículo
anterior, art. II.- 2:102, cuando se ha determinado el significado de discriminación.
Ambas cuestiones, qué se considera discriminación y cuando ésta puede estar
justificada, son cuestiones valorativas y como tales deben ser interpretadas en cada caso
en función de las circunstancias del mismo.
3.1. La justificación: la existencia de un fin legítimo y la necesidad de que los
medios sean adecuados y necesarios
La regulación de la excepción requiere que para que ésta se considere justificada
debe perseguir una finalidad legítima y los medios empleados para conseguirlo deben
ser adecuados y necesarios. Es obvio la necesidad de establecer unos límites al trato
diferenciado que lo justifiquen y, por tanto, la regulación de esta excepción merece un
juicio positivo, sin embargo se podría objetar que los conceptos jurídicos que se han
utilizado para introducir dicha flexibilidad adolecen de demasiada indeterminación.
Parece, por el contrario, que la utilización de estos conceptos no sólo no es involuntaria
sino que ha sido pretendida, ya que se considera que para determinar si un tratamiento
desigual ésta o no justificado se debe atender a las circunstancias concretas de cada caso
y valorarlas para obtener una respuesta.
En este juicio valorativo el tribunal debe tener cierto margen de libertad, si bien
no arbitrariedad, por lo que el uso de conceptos jurídicos indeterminados o abstractos,
como los que recoge este artículo, permiten y favorecen al tribunal una valoración
particular de cada caso para determinar si se justicia el dicho trato desigual. Ahora bien,
el tribunal no podrá prescindir de las exigencias justificativas que este artículo
establece, de manera que en su argumentación deberá justificar si existe un fin legítimo
y si los medios para cumplir dicho fin han sido los más adecuados y necesarios.
En conclusión, parece que los requisitos que debe cumplir una conducta desigual
para su justificación, esto es, la necesidad de un fin legítimo y que los medios para
conseguirlo sean necesarios y adecuados, se ha convertido en una pauta o una serie de
criterios hermenéuticos, que deben ayudar al tribunal a juzgar si existe o no la
justificación que requiere el artículo para que la conducta no sea considerada
discriminatoria.
21
Jesús ALFARO ÁGUILA-REAL, “Autonomía privada y derechos fundamentales", ADC, 1993, pp.114-15.
Todo lo dicho conlleva que, en la práctica, la valoración de la justificación de la
conducta desigual debe hacerse teniendo en cuenta, primero, si el fin alegado como
legítimo constituye un valor social cuya protección debe primarse y, segundo, aplicando
a la medida adoptada el principio de proporcionalidad, para determinar si el posible
trato desigual es o no válido por ser contrario al principio de no discriminación.
En este sentido, hemos de precisar que una medida no podrá ser considerada
proporcional si existiera otra medida alternativa que implicara una menor agresión al
bien jurídico en conflicto.
Se trata de dos exigencias cumulativas, esto es, si a pesar de existir un propósito
legítimo, las medidas que se adoptan no son adecuadas y necesarias no habrá
diferenciación sino discriminación
3.2. Acciones positivas y discriminación inversa
La flexibilidad que introduce un posible trato desigual siempre que se justifique
su necesidad y adecuación a la consecución de un fin legítimo, nos lleva plantearnos si
este precepto está dando entrada a las acciones positivas y de discriminación inversa22.
La acción positiva no se considerará nunca discriminatoria en la medida en que
el trato jurídico mejor dispensado a uno de los grupos en comparación con el otro no
conlleve el efecto simétrico típico de las discriminaciones, esto es, un trato peor a los
miembros concretos del otro grupo.
Por ello, y en la medida en que son la concreción de una excepción al principio
general, se permite que se recurra a este tipo de medidas siempre que se cumplan las
exigencias determinadas, esto es, que además de perseguir el fin legitimo de la igualad
real y efectiva, sean razonables y proporcionadas y, como un requisito añadido a
cumplir, que se mantengan únicamente en cuanto subsistan las situaciones de desventaja
fáctica a corregir.
En relación directa con lo que acabamos de señalar, hemos de evaluar si la
admisión de las acciones positivas, que en este caso pueden adoptar las personas
privadas, siempre que sean razonables y proporcionadas en relación con el fin
perseguido, supone dar entrada a lo que se conoce como discriminación inversa.
Siguiendo lo establecido por la jurisprudencia del TJUE23, debe admitirse con cautela,
máxime en el ámbito en el que nos movemos de las relaciones entre particulares.
4. Los medios de tutela en caso de incumplimiento
El art II. – 2:10424 pretende regular en un único precepto todas las consecuencias
jurídicas frente a una actuación discriminatoria, con el fin de garantizar la indemnidad
22
Fernando REY MARTÍNEZ, Derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, cit., p. 83,
conceptúa las discriminaciones positivas como todas aquellas medidas de impulso y promoción que
tienen por objeto establecer la igualdad entre los hombres y mujeres mediante la eliminación de las
desigualdades de hecho; y la discriminación inversa como una variedad específica de acción positiva que
adopta de cuotas y de tratos preferentes, cuya interpretación ha de ser siempre estricta y debe tener
carácter transitorio.
23
Si bien en el ámbito laboral, el TJUE ha admitido las medidas de discriminación inversa siempre y
cuando evite un automatismo en perjuicio de los varones (STJCE de 11.11.1997, Marschall, C-409/95),
variando su criterio respecto del establecido en la controvertida y precursora sentencia del TJCE
17.10.1995, Kalanke, C-450/93, Rec. p. I-3051, donde las consideró como una excepción al derecho de
igualdad de trato y, por tanto, contrarias al derecho de la Unión Europea.
24
El art II.–2:104 del MCR señala que “Si una persona es objeto de discriminación en contra de II.2:101 (derecho a no ser objeto de discriminación), sin perjuicio de los remedios disponibles en el Libro
VI (responsabilidad extra contractual por daños causados a terceros), tiene a su disposición los recursos
por incumplimiento de la obligación del Libro III, Capítulo 3 (incluidos los daños patrimoniales y no
de la víctima de la discriminación. Aunque estos remedios deben tener dos
características, por un lado, han de ser proporcionales al perjuicio causado y, por otro,
deben perseguir el fin último de disuadir futuras conductas discriminatorias.
Asimismo, se puntualiza, aunque no creemos que fuera necesario, que se deben
reparar tanto los daños patrimoniales como los no patrimoniales, es decir, los morales,
muy habituales en las conductas discriminatorias que se tratan de sancionar y reparar, ya
que en la mayoría de los casos, además de un trato discriminatorio contrario al principio
que evaluamos, se habrá producido un acto contrario a la dignidad humana.
En cualquier caso, se trata de un precepto que pretende tener un alcance general,
por tanto, no sólo aplicable a conductas pasadas, incluso terminadas (ex. art. III.-1:105),
que por ser discriminatorias deben sancionarse sino que, igualmente, tiene como
objetivo un efecto preventivo respecto de posibles discriminaciones futuras, como se
deduce del carácter disuasorio que debe tener la indemnización.
Así, aunque el daño no se haya producido todavía por ser futuro, como sería el
caso en que concurra un riesgo de discriminación que amenaza efectiva y
probablemente, pero que no ha llegado a producir todavía un daño real y efectivo25, en
aras al carácter preventivo que debe tener la indemnización y en la medida en que ese
riesgo está tipificado como supuesto de discriminación directa, existe obligación de
indemnizar. Debemos advertir, no obstante, que esta afirmación no implica la admisión
de la indemnización de daños hipotéticos, sino que deben ser daños futuros, pero
posibles y probables; a lo que hemos de añadir, la dificultad de su prueba, que a la
postre será lo que haga viable, en la práctica, su indemnización.
Y, precisamente atendiendo a su objetivo generalista, hemos de dejar constancia
que los remedios expresamente previstos en este artículo no son los únicos aplicables a
las contratos discriminatorios, no es un catálogo exhaustivo, sino que otras medidas
reguladas en otros artículos del DCFR pueden resultar aplicables atendiendo las
circunstancias concretas de cada caso. Por ejemplo, el art. II.- 7:301 que declara la
nulidad de todo contrato que infrinja un derecho fundamental, los arts. II.-8:102 y II.9:101, que establecen que la interpretación de un contrato o de una cláusula debe
hacerse siempre a favor de la parte discriminada, además de la aplicación de las normas
del Capitulo 9, de la Sección 4ª del Libro II, relativas a unfair terms.
Ahora bien, los efectos son distintos según la institución jurídica que utilicemos,
así mientras los efectos de la extinción del contrato son ex nunc y tienen el alcance
previsto en el art. art. III.- 3:702; en el caso de la nulidad de la relación o de la cláusula
contractual los efectos son retroactivos, ex. art. II.-7:212.1º y tienen la cobertura que
determina el art. II.-7:30226.
patrimoniales). 2. Cualquier reparación concebida debe ser proporcional al perjuicio causado; puede
ser tomado en consideración el efecto disuasorio de las reparaciones”.
25
Sería, por ejemplo, el caso en que una persona de color alega discriminación respecto de un restaurante
que no admite personas de su raza, como bien sabe por amigos y otros testimonios, a pesar de que él,
personalmente, no ha sido rechazado puesto que nunca ha intentado entrar para evitar el perjuicio que ello
supondría.
26
En el caso de la extinción del contrato, además de restituirse las cosas que hubieran sido recibidas por
causa del mismo, la parte discriminada tienen derecho a ser indemnizada no solo por los daños sufridos
por el contrato discriminatorio, sino también por los daños y pérdidas causados y que razonablemente se
puedan derivar del resto de obligaciones que nacían del contrato ahora resuelto. Por el contrario, en caso
de nulidad por infracción de un derecho fundamental, determina el artículo que habrá que estar a lo que
establezca, en concreto, el principio para el supuesto de contravención, y si no se establece nada, entonces
podrá el tribunal, anularlo en todo o en parte con efecto retroactivo, o modificar el contrato o sus efectos;
en cualquier caso la respuesta debe ser adecuada y proporcional a la infracción, teniendo en cuenta las
circunstancias relevantes del caso en particular. Véase comentario al art. II.-7:302.
Será una opción de la persona discriminada utilizar unas u otras medidas o
remedios, e incluso, combinarlos en función de cuales sean sus intereses y siempre que
su compatibilidad, desde un punto de vista jurídico, sea apropiada; siendo habitual la
acumulación entre cualquiera de ellos y el derecho a una indemnización por daños y
perjuicios.
Centrándonos en las opciones que permite el art. art II. – 2:104, en función de
las circunstancias concretas del caso, la parte discriminada pueda utilizar tanto los
remedios propios de la responsabilidad extracontractual como los del incumplimiento
contractual, si bien, atendiendo a la redacción literal del mismo, parece que los remedios
propios de este tipo de conductas discriminatorias son los regulados en el Libro III,
Capítulo 3, esto es, los previstos para el incumplimiento de la obligación, sin perjuicio
de que, además, la víctima pueda utilizar los remedios disponibles del Libro VI,
relativos a la responsabilidad extracontractual por daños causados a terceros.
4.1. Los remedios propios del incumplimiento de la obligación
Situándonos ya, propiamente, en el Capítulo 3, del Libro III, esto es, en el
ámbito del incumplimiento de la obligación, pasemos a evaluar cada uno de los
remedios concretos que allí se regulan y que resultan aplicables a los actos y contratos
que infrinjan el principio de no discriminación.
4.1.1. El derecho a reclamar daños y perjuicios
Es el del primero y principal de los remedios previstos, regulado en los artcs.
III.-3:701-713.
La cuestión más controvertida es designar a quien corresponde este derecho, o
dicho en términos procesales, a quien se reconoce la legitimación activa en el ejercicio
judicial de este derecho. Es obvio, que restringir este derecho a la persona que es parte
del contrato tildado de discriminatorio no se aviene con la garantía general de
indemnidad que pretende otorgar el DCFR a las víctimas. Por otra parte, considerar que
cualquier miembro perteneciente al grupo de personas discriminado tiene derecho a
reclamar daños y perjuicios, sería inviable desde un punto de vista práctico.
Parece que la solución la debemos encontrar en un término medio, esto es, se
debe exigir cierto grado de proximidad entre la persona que alega haber sido
discriminada y la situación discriminatoria en particular.
En conclusión, estarán legitimados para reclamar daños y perjuicios tanto quien
sea parte de la relación contractual, como quien pueda llegar a ser parte potencial de la
misma. Pero, igualmente, debemos considerar que estarán también legitimadas aquellas
personas que sin ser parte del contrato tienen una estrecha relación con la situación
discriminatoria en particular
4.1.2. La extinción de la relación contractual
Este remedio está previsto en los artcs. III.-3:501-514. No reviste más
comentarios que el aclarar que dicha extinción anticipada se aplicará a cualquier tipo de
contrato ya en vigor, con independencia de que su régimen jurídico propio lo prevea o
no, ya que precisamente el fin de está norma es que se pueda aplicar a cualquier
contrato discriminatorio, en especial, aquellos donde está posibilidad no está prevista.
4.1.3. El derecho a solicitar la celebración del contrato
Esta posibilidad podría caber al amparo del art. III.-3:302 relativo a la ejecución
de relaciones no dinerarias. Pero, hemos de plantearnos, a la vista de lo comentado en su
momento respecto del art. II.-2:101:1 que declara el derecho a no ser víctima de
discriminación, si cabe y cuando cabe la posibilidad de imponer a la persona
discriminadora la obligación de contratar con la persona que ha sufrido la
discriminación. Es ésta, seguramente, la cuestión más controvertida que el principio de
no discriminación genera, ya que constituye la máxima fricción entre el principio de
libertad contractual y el principio de igualdad o la prohibición de discriminación27.
No obstante, la libertad de contratación ha evolucionado desde una concepción
absoluta y liberal hacia una concepción socialmente orientada, en la que deja de tener
ese carácter absoluto para autolimitarse28.
Además, en la búsqueda de una solución al conflicto entre el principio de
autonomía de la voluntad y libertad contractual y el principio de no discriminación,
podemos aplicar el denominado principio de proporcionalidad o juicio de ponderación.
Éste principio parte de la premisa de que debe adoptarse siempre aquella medida
adecuada, necesaria y proporcional para la obtención del fin legítimo propuesto.
La aplicación del principio de proporcionalidad en nuestro caso, nos llevará a la
conclusión de que la parte perjudicada por la negativa a contratar con ella sólo
conseguirá una reparación adecuada, necesaria y proporcional al daño sufrido, que
consista en imponer la obligación de contratar con ella, cuando se cumplan tres
condiciones: que no exista alternativa en el mercado, que no se haya celebrado por el
discriminador el contrato con un tercero de buena fe y, finalmente, que estén
determinados o sea determinables los otros elementos esenciales del contrato.
Sólo en este caso, el límite a la libertad contractual de elección de la parte
contratante que supone imponer la celebración del contrato con la parte discriminada,
constituye una medida reparatoria adecuada, necesaria y proporcional al fin perseguido,
esto es, la igualdad de trato.
En conclusión, el recurso a esta posibilidad será excepcional, pero no parece que
a la luz de la redacción de este precepto, que busca garantizar la máxima indemnidad a
la víctima, y a tenor de todo el articulado del DCFR, que es un texto moderno con un
marcado contenido social, pueda excluirse su utilización de manera general, aunque
debe admitirse que su uso requerirá mucha cautela.
En cualquier caso, debemos señalar que en un buen número de casos será
imposible imponer esta obligación, así por ejemplo cuando el contrato ya se haya
celebrado con una tercera persona de buena fe o, sencillamente, en el caso en que el
contrato carezca de interés para la persona discriminada y, por tanto, ésta no pretenda ya
su celebración.
4.2. Tipo de responsabilidad
El hecho de que el articulo permita o deje, al menos, abierta la posibilidad de
que la parte discriminada pueda utilizar tanto los remedios propios de la responsabilidad
27
Como advierte Ruth NIELSEN, Gender Equality in European Contract Law, Ed. DJØF Publishing,
Copenhagen, 2004, en el ámbito europeo se ha distinguido entre los sistemas de common law, donde la
inexistencia de una acción que permita reclamar el cumplimiento específico hace imposible la imposición
del contrato y los sistemas de civil law, en los que la cuestión no es pacífica y se debate por la doctrina,
contra no respuestas contrapuestas.
28
Como señala Adriana AGUILERA RULL, “Discriminación directa e indirecta”, Indret, núm. 396, enero,
2007.p. 20, citando a Leiner “la historia de la libertad de contratación es la de su limitación”.
extracontractual como los de la contractual, resulta sorprendente en una primera lectura,
ya que un mismo hecho discriminatorio solo puede dar lugar a un tipo de
responsabilidad y según cual sea éste, se podrán utilizar uno u otros remedios.
Parece que el DCFR no ha querido prejuzgar la cuestión, dejando abierta la
posibilidad de que sean las circunstancias del caso concreto las que determinen ante que
tipo de responsabilidad nos encontramos.
Quizá nos ayude a entender esta cuestión, diferenciar los dos momentos o
situaciones en que se puede producir el acto discriminatorio. Así, se puede determinar
un primer momento, que es cuando la persona discriminadora se niega a celebrar un
contrato con una persona atendiendo exclusivamente a su género u origen étnico o
racial; es un momento anterior a la celebración del contrato, en concreto, se producirá
en la fase precontractual. Y, un segundo momento, que es cuando se ha celebrado el
contrato y en el contenido del mismo se encuentra la causa de la discriminación.
Siguiendo esta distinción, podríamos sostener que mientras en el primer
momento la responsabilidad es extracontractual, precontractual, ya que todavía no se ha
celebrado el contrato, en el segundo caso, estaríamos, claramente, ante un caso de
responsabilidad contractual. Sin embargo, esta afirmación no esta exenta de debate en lo
que respecta al primer momento o situación en que se puede producir la
discriminación29.
En cualquier caso, esta no es una cuestión pacifica, que se ha debatido
ampliamente por la doctrina.
Lo que está claro es que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que el TJUE
ha mantenido en materia de discriminación, si bien referida al derecho del trabajo y de
la seguridad social, nos hallamos ante una responsabilidad de naturaleza puramente
objetiva, que surge con independencia de la intención o el grado de diligencia del autor
de la discriminación. Este canon hermenéutico podemos aplicarlo, igualmente, a la hora
de juzgar casos contrarios al principio de no discriminación en sede de contratos, de
manera que por el mero hecho de la violación de la prohibición de discriminar por razón
de sexo u origen étnico o racial, ya se genera la responsabilidad de la parte
discriminadora sin que puedan alegarse las causas de exención de la responsabilidad
basadas en el derecho nacional. Esto es, el TJUE ha admitido la existencia de daños ex
re ipsa en el derecho antidiscriminatorio30.
4.3. Requisitos o características de la indemnización
El primero de los requisitos se refiera a la proporcionalidad entre la reparación y
el daño sufrido o previsible, que no ha de ser pura y simplemente una equivalencia, sino
que debe tener un alcance general e informal.
Para aplicar el criterio de la proporcionalidad a una situación concreta, no sólo
hemos de atender a las circunstancias del caso en particular sino que, por la
idiosincrasia de la discriminación, se deberá realizar un juicio comparativo entre la
situación de la persona discriminada y la de aquellos otros que no lo han sido. A este
respecto, el TJUE ha interpretado el requisito de la proporcionalidad en el sentido de
29
Vid. Mª Paz GARCÍA RUBIO, “De nuevo sobre la incidencia del principio de no discriminación por razón
de sexo la contratación privada, en E. Gómez y F. Valbuena (Coords.), Igualdad de género: una visión
jurídica global, Ed. UBLAT, Burgos, 2008, p.186.
30
Antoni VAQUER ALOY, “El concepto de daño en el derecho comunitario”, en AAVV, Estudios de
derecho de obligaciones, homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez, tomo II, Ed. La Ley, Madrid,
2006, p. 889.
adecuación, esto es, la indemnización otorgada en un caso concreto ha de ser
comparable con otras indemnizaciones debidas por ofensas de similar gravedad.
Lo que esta claro es que la exigencia de que la indemnización a la víctima sea
proporcional, en ningún caso puede interpretarse en sentido limitativo31. Lo que por otra
parte es lógico si tenemos en cuenta que este tipo de tablas se refieren solo a los daños
económicos o patrimoniales, pero no pueden cuantificar los daños morales que, por su
propia naturaleza, son de libre apreciación judicial.
Son precisamente los daños morales, tan habituales en este tipo de conductas
discriminatorias, los que puedan dar mejor cabida al carácter disuasivo, que se establece
respecto de las indemnizaciones. Por ello,la regla general del art. III.-3:702, relativa a
measure of damages, si bien resulta también aplicable a los casos de discriminación,
debe aplicarse tendiendo en cuenta el carácter disuasorio que la indemnización debe
tener, dando entrada, parece, a los daños punitivos32.
De manera que, cuando se fije la cuantía de la indemnización, el juez o autoridad
competente debe tener en cuenta que, además de reparar los daños sufridos, se debe
disuadir su reiteración, por lo que la cuantía debe conseguir que, desde un punto de vista
económico, la realización de un nuevo acto discriminatorio no resulte rentable.
5. la inversión de la carga de la prueba
Por último, el art.II. – 2:10533 establece una inversión de la carga de la prueba
con el objetivo de facilitar la prueba de la discriminación, en aras a proteger de una
forma más efectiva y real a la víctima34. En concreto, se establece que alegados los
hechos que demuestren, de forma indiciaria, o de los que se pueda presumir un trato
desigual, debe ser la parte demanda la que cargue con la prueba de que tales hechos no
constituyen una discriminación.
Ahora bien, en la medida en que la regla sobre inversión de la carga de la prueba
es una excepción a las reglas generales sobre distribución de la carga probatoria, debe
aplicarse sólo en el ámbito para el que esta previsto, es decir, sobre cualquier
discriminación por razón de género u origen étnico o racial que se produzca en el acceso
y suministro de bienes y servicios.
Si bien esta regla es un instrumento muy útil en la consecución de la aplicación
efectiva del principio de no discriminación, su uso en el ámbito de los procedimientos
civiles se ha cuestionado, en la medida que implica que el juez o autoridad competente
deben valorar cuáles son las intenciones de la persona que ha causado la discriminación.
La dificultad que antes de la inversión de la carga de la prueba suponía demostrar la
31
Por tanto, el juez o autoridad competente podrán fijar la cuantía de la indemnización sin tener que
atender a cualesquiera tablas de varemos indemnizatorios,
32
En los sistemas de responsabilidad civil continental, como regla general, se actúa ex post, con efectos
reparatorios, y no desde la perspectiva ex ante, con finalidades de prevención ante posibles perjuicios
futuros. Por tanto, atribuir a la indemnización debida por actuar de manera discriminatoria un efecto
disuasorio puede servir para introducir en nuestro derecho figuras ajenas al mismo, como son los
llamados daños punitivos y ejemplares, si bien, de forma excepcional, al tratarse de un concepto que es
absolutamente impropio de nuestro sistema de responsabilidad civil.
33
“Cuando alguien que considera haber sido discriminado o discriminada por alguno de los motivos
mencionados en el II.-2:101 (derecho a no ser discriminado), pone de manifiesto, ante un tribunal u otra
autoridad competente, hechos que hacen presumir que tal discriminación ha existido, corresponde a la
otra persona probar que no ha existido infracción del principio de no discriminación. 2. El párrafo 1 no
se aplica a los procedimientos en que el tribunal u otra autoridad competente deben de investigar los
hechos del caso”.
34
El antecedente y precursor general de esta norma fue la Directiva 97/80/CE, del Consejo de 15 de
diciembre, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo.
existencia de una discriminación por parte de la víctima, se ha trasladado ahora a la
parte discriminadora, a quien le será bastante complicado romper la presunción que se
ha establecido respecto de los hechos probados como discriminatorios, atendidas las
circunstancias demostradas.
5.1. Reglas de aplicación
Parece que de la redacción del artículo se puede deducir que bastaría con alegar
los hechos de los que se presume la discriminación para que se produzca la inversión de
la carga de la prueba.
Cuando se alega ante un Tribunal que ha existido un trato discriminatorio,
podemos diferenciar dos supuestos:
1. Se ha de determinar cuando los hechos alegados de los que se presume la
discriminación son bastantes para que se produzca la inversión de la carga de la prueba.
Para ello se habrá de demostrar, primero, la existencia real y efectiva de una diferencia
de trato y, después, que existen indicios racionales y de suficiente entidad de los que se
puede deducir que esa desigualdad esta vinculada a alguno de los motivos prohibidos de
diferenciación35. Una vez cumplidos estos requisitos, se ha de declarar la inversión de la
carga de la prueba. En caso contrario, toda alegación de discriminación carecerá de
relevancia y, no sólo impedirá la inversión de la carga de la prueba, sino que
imposibilitará la sustentación del procedimiento.
2. Una segunda situación valorativa se produce respecto de la fiscalización
jurisdiccional de la medida diferenciadora, la cual se presume ab initio como contraria a
la prohibición de discriminación, generando el efecto procesal de inversión de la carga
de la prueba sobre quien sostiene su solicitud y haciéndola merecedora de un juicio más
severo36.
En este caso, la carga de la prueba de justificar el carácter razonable de la
diferencia de trato recae sobre quien la mantenga, que habrá de probar los mismos
requisitos que se exigen para que la excepción a un trato igualitario se considere
justificada, esto es, la necesidad y adecuación de la medida para la consecución del fin
legitimo perseguido (ex art. II. – 2:103). El tribunal o autoridad competente que
conozcan de la cuestión deberán operar un juicio de adecuación y coherencia entre la
medida adoptada y el fin legítimo perseguido, es decir, un juicio de proporcionalidad
entre el fin de la medida diferenciadora y las consecuencias jurídicas que comporta.
Por último, llamar la atención sobre la mayor dificultad que conlleva la prueba
de la discriminación indirecta, en la que no se produce una diferencia de trato de la que
directamente quepa deducir la discriminación, sino que dicha presunción ha de surgir de
las consecuencias negativas que se derivan de un trato supuestamente igualitario
35
Sobre esta cuestión, en la STJCE de 10 .7.2008, se ha señalado que no es necesario probar los hechos
de los que se deduce o presume la discriminación sino que basta con “provide credible evidence of these
facts”, y que los hechos probados no han de demostrar directamente la discriminación, sino que “they
indicate a possible discrimination”.
36
De acuerdo con Fernando REY MARTÍNEZ, “El Alarde de Irún y la prohibición constitucional de
discriminación por razón de sexo”, AAVV, Los alardes: una perspectiva jurídica. La libertad e igualdad
en la relativos entre particulares, Ed. Casino de Irún, Irún, 2000, p. 37, “En buena técnica jurídico
procesal, lo que se hace más rigurosa no es la carga de la prueba …sino la valoración judicial de la
suficiencia de las razones alegadas por aquél que llevó a cabo la medida, y a quien las normas trasladan la
carga de alegar y probar su justificación”.
5.2. Excepción de su aplicación en la investigación de oficio
A este respecto el DCFR es claro, la inversión de la carga de la prueba no rige en
el caso de los procedimientos en que el tribunal u otra autoridad competente deban de
investigar los hechos del caso.
La no aplicación de la regla de la inversión de la carga de la prueba en los
procedimientos en que el tribunal o autoridad competente investiguen los hechos de
oficio, no significa que la supuesta parte discriminadora no haya de probar su inocencia,
ya que el tribunal o autoridad competente investigaran todos los hechos y circunstancias
relevantes para el caso, que afecten a ambas partes de la relación presuntamente
discriminatoria.
IV. Bibliografía
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2007.
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1993.
María Paz GARCÍA RUBIO, “De nuevo sobre la incidencia del principio de no
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Europe”, ERCL 2/2006
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Mª Josefa RIDAURA MARTÍNEZ,"La discriminación por razón de sexo en la reciente
jurisprudencia del tribunal constitucional español”, Discriminación vs.
diferenciación (especial referencia a la problemática de la mujer), Mª Josefa
RIDAURA MARTÍNEZ y Mariano J. AZNAR GÓMEZ (Coords.), Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004.
Rosario SERRA CRISTÓBAL, “La discriminación indirecta por razón de sexo”,
Discriminación vs. Diferenciación (especial referencia a la problemática de la
mujer), Mª Josefa RIDAURA MARTÍNEZ y Mariano J. AZNAR GÓMEZ (Coords.), Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
Antoni VAQUER ALOY, “El concepto de daño en el derecho comunitario”, en AAVV,
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Christian VON BAR y Eric CLIVE (Eds.), Principles, Definitions and Model Rules of
European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Vol.
1, Munich, 2009.