1 LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD EN LA LEGISLACIÓN

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LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD EN LA LEGISLACIÓN PENAL
SALVADOREÑA1.
Martín Alexander Martínez Osorio2.
“Trabaja en impedir delitos, para no necesitar castigos”
Confucio.
ABREVIATURAS
Código Penal
Código Procesal Penal
Decreto Legislativo
Ley Penitenciaria
Constitución Salvadoreña
Sala de lo Constitucional
Sentencia de Inconstitucionalidad
CP
CPP
DL
LP
CS
SC
SI
I
El tratamiento penológico más severo que sufre el delincuente, al cometer
nuevamente un hecho punible de forma posterior al cumplimiento de una o más
condenas, y aún por el sólo hecho de mantenerse vigente los efectos de una
sentencia anterior, ha sido una constante en las diferentes fases de evolución
legislativa penal en El Salvador, cuya única ruptura momentánea se produjo con la
aprobación del CP vigente, rápidamente modificado por medio del DL N° 703 de
1999, que introdujo nuevamente las figuras de la reincidencia y habitualidad como
circunstancias agravatorias de la pena3.
1
Publicado en la Revista De Legibus, N° 2, Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, San
Salvador, 2008.
2 Profesor de Derecho penal y docente del área penal de la Escuela de Capacitación Judicial “Dr.
Arturo Zeledón Castrillo”. Graduado de la Universidad de El Salvador y con estudios de
Especialización en Derecho penal en la Universidad de Salamanca (España). Actualmente se
desempeña como Colaborador Jurídico (letrado) de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia.
3 Lo anterior no es privativo únicamente de nuestro país, ni del momento histórico actual, pues
desde los tiempos en que la intimidación constituía el fin primordial de la pena (Antiguo Régimen
europeo), la insistencia a delinquir daba lugar a fuertes exacerbaciones del castigo llegando incluso
a la imposición de la pena capital. De acuerdo con ASUA BATARRITA, en aquellas infracciones de
menor entidad que merecían penas más leves, la recaída podía atraer toda la severidad y dureza
reservada en principio para los delitos considerados más graves. ASUA BATARRITA, La
reincidencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1982. Pág. 7.
2
En efecto, desde el Proyecto salvadoreño de 1960 se han contemplado al
menos tres formas importantes de reiteración delictiva con claros efectos
agravatorios: la reincidencia, la habitualidad y la profesionalidad.
De acuerdo al proyecto mencionado, es reincidente quien, después de haber
sido condenado “ejecutoriadamente” en el país o en el extranjero comete un nuevo
delito (art. 22). Es considerado delincuente habitual quien comete un nuevo delito
doloso, después de haber sido condenado por dos o más delitos intencionales; y
profesional, el responsable de sucesivas infracciones, aun cuando no haya sido
juzgado por ellas, si de dictámenes periciales sobre la personalidad y modo de vida
del sujeto, se deduce su tendencia a vivir de los efectos del delito (art. 74)4.
A tales figuras, les correspondía una significación distinta en orden a su
aplicación judicial: la primera era una circunstancia agravante sujeta al arbitrio
judicial y que permitía llegar al máximo de pena5; mientras que la segunda y
tercera constituían presupuestos para la imposición de medidas de seguridad (art.
74)6.
De acuerdo a los redactores del Proyecto, la base común de las tres formas
era la peligrosidad, entendida como “[c]ierta predisposición morbosa, congénita o
adquirida mediante el hábito, que destruyendo o enervando los motivos de
inhibición favorezca la inclinación a delinquir de un sujeto7”.
Tal panorama no cambió en el derogado CP del 26 de febrero 1973, que
seguía acogiendo las diferentes especies de recaída en el delito, pero que articuló
consecuencias jurídicas levemente distintas. Así, la verificación judicial de la
reincidencia permitía aumentar la pena hasta en una tercera parte del máximo
señalado para el nuevo delito (art. 78 CP). Y en cuanto a la habitualidad y
profesionalidad, seguían considerándose supuestos para la aplicación de una
medida de seguridad post-delictual (art. 110 N° 5° CP)8.
Con relación al vigente Código Penal, su comisión redactora decidió no
incluir dentro de su articulado los mencionados grados de peligrosidad, por
considerarlos un claro resabio del Derecho penal de autor, el cual ciertamente
había influenciado la legislación anterior. En esa directriz, la exposición de motivos
4 Proyecto del Código Penal de la República de El Salvador, Ministerio de Justicia, San Salvador,
1960.
5 Véase la Exposición de Motivos del referido proyecto, Pág. XLIII.
6 Hay que añadir, que dentro de las consideraciones para determinar la pena, el juez debía tomar en
cuenta de forma prioritaria la peligrosidad del agente, atendiendo entre otras cosas a su
personalidad antropológica, síquica y moral, así como la conducta antes, durante y aún después de
cometido el delito (art. 48).
7 Tal como lo relacionan, siguen al pie de la letra el Código de Defensa Social cubano. Véase,
Exposición de motivos del referido proyecto, Pág. LXXXI.
8 Por otra parte, en los criterios de individualización judicial de la pena debía tomarse en cuenta la
persona del autor del delito, y en particular si éste tenía antecedentes criminales y policiales (art. 67
N° 4° CP).
3
afirmó que “[e]l principio de responsabilidad desarrolla el de culpabilidad
contenido en el art. 12 Cn., y sirve para potenciar un derecho `penal de acto´, lo
cual destierra de la legislación penal salvadoreña la preterintencionalidad como
forma de comisión del hecho punible y la peligrosidad del individuo”9.
El carácter netamente liberal del proyecto, acorde con un país que superaba
un conflicto armado de más de doce años, se expresaba en el siguiente
entendimiento: “[s]ólo hay personas responsables, no hay personas irresponsables
sobre las cuales el Estado ejerza derechos sobre ellos”10.
Sin embargo, pese a las loables intenciones de la Comisión redactora y del
legislador de ese entonces, la reincidencia y la habitualidad como circunstancias
agravatorias genéricas de la pena han sido reimplantadas por medio del referido
DL N° 703/1999, aunque no la profesionalidad (art. 30 N° 16)11.
De acuerdo con la reforma legal, la consideración de reincidente
corresponde tanto al autor como al partícipe de un delito doloso, que comete otro
delito también doloso, de igual naturaleza o contra el mismo bien jurídico
(reincidencia específica), dentro de los cinco años siguientes contados a partir del
cumplimiento de la primera condena (“a la fecha en que se haya sancionado al
imputado”). Y de delincuente habitual, cuando después de haber sido condenado
dos o más veces el agente, prosigue su actividad criminal.
A ellas se les anudan efectos, que van más allá de una simple exasperación
penal. Así, se impide al reo reincidente como al habitual, el otorgamiento de la
libertad condicional (art. 92-A CP), además de la imposibilidad legal de poder
llegar a un acuerdo conciliatorio con la víctima dentro del proceso penal, y que con
ello se extinga la acción penal (art. 32 CPP).
Igualmente se destaca, que la reincidencia ha tenido un especial interés del
legislador, ya que aparece contemplada como circunstancia agravante en el art.
346-B CP, y determina la aplicación del Régimen de internamiento especial
contemplado en el art. 103 LP (reformado). Con relación a la habitualidad, ésta
cobra particular importancia en el delito de receptación (214-A CP in fine); cuya
concurrencia determina una nueva escala penal (uno a cinco años de prisión y de
veinte a doscientos días multa).
Por último, particular atención merece el ya relacionado inciso último del
346-B, cuya agravación puede ser aplicada con la sola existencia de antecedentes
penales vigentes, una forma sui generis con relación a las anteriores.
En conclusión, la reiteración delictiva comporta en la legislación penal
salvadoreña vigente:
Nota de Presentación a la Asamblea Legislativa, Proyecto de Código Penal, Corte Suprema de
Justicia, República de El Salvador, 1994. Pág. XX.
10 Ibídem.
11 Decreto Legislativo N° 703 de 9 de septiembre de 1999. Publicado en el Diario Oficial N° 183,
tomo 345 de fecha 4 de octubre de 1999.
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una circunstancia modificativa genérica de responsabilidad penal
(agravante), que permitiría llegar al máximo de pena.
b) una circunstancia modificativa específica (agravante), que exaspera los
marcos penales contemplados para algunos tipos básicos de la parte
especial.
c) constituye restricción al uso de la conciliación como vía alterna para la
salida del sistema penal.
d) genera efectos dentro de la fase de ejecución penitenciaria, en la medida
que determina un régimen especial de cumplimiento de la pena, y que
dentro del mismo, no puede ser otorgado el beneficio de la libertad
condicional.
a)
II
No obstante lo anterior, haciendo un balance general en la evolución
histórica de la materia, se advierte que en su prístina u originaria formulación, el
Código Penal vigente se mostraba tributario de una postura ampliamente
condensada en los ámbitos doctrinarios y legales del derecho comparado –ahora
dominante– que aboga por la eliminación de tales formas de reiteración delictiva
agravada en la legislación penal.
Este movimiento de reforma, llevó a la eliminación de la reincidencia en el
Código penal alemán (StGB), por medio de la 23ª Ley de Reforma Penal del 13 de
abril de 1986 (23.ª StrÄG), por considerarse contraria al principio de culpabilidad12.
En el ámbito latinoamericano, el ejemplo fue seguido por Colombia, cuyo
nuevo estatuto penal aprobado el 24 de julio de 2000, no contempla en su artículo
58 –que enuncia las dieciséis circunstancias de mayor punibilidad– las figuras
agravadas antes mencionadas. Criterio que anteriormente había recogido el
Código Penal de 1980 en su artículo 66, y que siempre ha gozado de un amplio
respaldo por la moderna dogmática penal de ese país13. Igual acontecer se
vislumbra en el Proyecto de Código Penal costarricense del año 2000, como se
desprende de la lectura de su art. 65.
De forma progresiva, esta tendencia va cobrando protagonismo en la
legislación española. El Código Penal aprobado por las Cortes Generales el 23 de
noviembre de 1995 mantiene aún, en el ord. 8° del art. 22, la reincidencia como un
factor modificatorio de la responsabilidad criminal, pero disminuido en
Al respecto: ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo I, Edit. Civitas, Madrid, 1997. Pág. 186.
Por todos, VELÁSQUEZ, Derecho penal, parte general, 2° Edición, Edit. Temis, Bogotá, 1995. Pág.
239.
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5
comparación con la normativa refundida de 1973 que comprendía supuestos de
reincidencia genérica y multi-reincidencia.
En palabras de MIR PUIG, esta evolución legislativa, pone de manifiesto
una tendencia a limitar los efectos agravatorios de la reincidencia, fundada en lo
cuestionable de su fundamento14.
Estos intentos, sin duda, constituyen una superación de la impronta
positivista que influyó significativamente en la mayor parte de elaboraciones
normativas del siglo pasado; que van entre otros casos, desde las más antiguas
representadas por el Código Penal argentino de 1921 (art. 50 CP), hasta los
instrumentos penales de los países centroamericanos elaborados entre 1970 y 1980,
pues en casi todos ellos la reincidencia y la habitualidad hacen carta de
presentación, con efectos jurídicos similares15.
III
Sin discusión alguna, en la legislación y doctrina salvadoreña, el
fundamento básico del exasperado tratamiento punitivo de la reiteración delictiva
ha sido, y seguirá siendo la peligrosidad criminal del delincuente.
Esto ya había sido advertido por el jurista Mariano Ruiz Funes, quien
afirmaba: “sólo pueden rectificarse las conductas antisociales conociendo sus
protagonistas, es decir, estudiando el acto y el actor; comprobando que esa
conducta es de origen mesológico o de origen personal y constituye un episodio
pasajero o un estado permanente. Hay que estudiar la personalidad y el ambiente.
En la primera interesa indicar las resistencias del sujeto, sus debilidades, su
pasividad; si es una individualidad activa que impone a los demás su propio
peligro o un ser pasivo que ofrece toda clase de facilidades para el contagio del
peligro”16.
Nos encontramos entonces, de acuerdo con LISZT, ante el delincuente
incorregible o habitual; cuyo tratamiento requiere –entre otras cosas– una extensión
e intensificación de las penas, además de un régimen de aislamiento celular y
trabajos forzados17.
Este planteamiento, que se vislumbra en el desarrollo legal, nos lleva a las
siguientes consideraciones:
MIR PUIG, Derecho penal, parte general, 5° Edición, Edit. Reppertor, Barcelona, 1998, Pág. 653.
La reincidencia y la habitualidad, aparecen reguladas en el Código Penal de Guatemala (1973) en
los ordinales 23 y 24 del art. 27; y en el de Honduras (1983) en los artículos 27, 28 y 29. El Código
Penal nicaragüense (1973), únicamente contempla la reincidencia en el ord. 17 del art. 30, con una
definición muy parecida a la de nuestro texto legal, sólo que impone como sanción el doble de la
pena de prisión del anterior delito.
16 Proyecto del Código Penal de la República de El Salvador, 1960, citado, Pág. LXXXIII.
17 LIZST, La idea del fin en el Derecho penal, Granada, 1995. Pág. 86.
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a) La peligrosidad criminal es el fundamento que preside las diversas
formas de reiteración delictiva. Con ello, se adoptan primordialmente finalidades
preventivo-especiales y de forma colateral, preventivo-generales en su regulación
penal.
b) Corolario lógico de lo anterior es que, la imposición de una medida de
seguridad resultaría el medio más idóneo para el control del delincuente recaído.
Sin embargo, se ha optado en la reincidencia y en la habitualidad, por tomar en
cuenta la peligrosidad como un elemento agravante de la responsabilidad penal y
en consecuencia determinante del quantum de pena a imponer18. De ahí que, lo que
justifique la exasperación penal, dogmáticamente, sea un mayor disvalor en la
realización del hecho, o respecto de la culpabilidad del autor.
c) El juicio de peligrosidad criminal, puede considerarse plenamente
establecido con la comprobación procesal de la condena o condenas anteriores.
Con relación al primer punto, si entendemos como hace la moderna doctrina
penal, por peligrosidad criminal “la probabilidad de que el sujeto realice en el
futuro hechos constitutivos de delito19”, la aplicación de medidas de seguridad –
por su eminente carácter defensista y preventivo-especial– resultará la respuesta
más adecuada20.
De forma consecuente, el pronóstico de dicha “etiología” deberá ser
comprobado plenamente por medio de los informes periciales pertinentes dentro
del proceso penal, y no puede ser acreditada únicamente con la sola certificación
de antecedentes penales vigentes. De no ser así, estaríamos aplicando
automáticamente una presunción juris et de iure de peligrosidad o de “peligrosidad
presunta”, inadmisible conforme al principio constitucional de inocencia
contemplado en el art. 12 Cn.21.
Por este motivo, la mera existencia de antecedentes penales no ha de
significar necesariamente una mayor o menor peligrosidad del reincidente; y por
ende, hacerle merecedor de una mayor escala penal. Al contrario, es válida la
hipótesis que el juez penal pueda encontrarse con procesados que entran por
primera vez al sistema, y demuestren alto índice de peligrosidad revelado en la
forma de comisión del delito22.
Por otro lado, la reiteración delictiva, no ha de suponer necesariamente una
mayor “proclividad” hacia el delito; sino, una deficiente inadaptación al medio
social y familiar que no ha sufrido cambios en todo el lapso de la condena del reo.
Regla general en la mayoría de Códigos penales anteriormente citados.
GRACIA MARTÍN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBON, Las consecuencias jurídicas del
delito en el nuevo Código penal español, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1996. Pág. 384.
20 MAPELLI CAFFARENA/ JUAN TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3°
Edición, Edit. Civitas, Madrid, 1996. Pág. 199.
21 ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, Pág. 716.
22 En iguales términos se expresa, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, parte general,
Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1995. Pág. 814.
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Así, puede ser, que nos encontremos en presencia de rasgos de personalidad,
socialización, marginación o pobreza que no han sido satisfactoriamente superados
en el tratamiento penitenciario.
La influencia de estas condiciones, pueden suponer un debilitamiento de la
voluntad de respeto a la norma, y han de ser consideradas con todos sus efectos, en
los ámbitos que corresponden, esto es, en la determinación judicial de la pena y en
el tratamiento penitenciario23. A ello volveremos, más adelante.
V
Ahora bien, hemos expuesto que la peligrosidad criminal –constitutiva de la
reiteración delictiva según una interpretación histórica de nuestro derecho– no
sólo ha incidido con relación a su consecuencia jurídica –medida de seguridad–,
sino también en el sistema de responsabilidad penal, particularmente en lo
concerniente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
De acuerdo con este planteamiento, tanto la reincidencia y la habitualidad,
constituyen factores que comprueban un mayor grado de injusto o de culpabilidad,
y de esta forma se justifica un tratamiento penológico cualificado.
Ello supone, un abandono del campo de las medidas de seguridad y
entramos al propio de las elucubraciones propias del concepto jurídico del delito.
Desde esta perspectiva, se ha sostenido desde diferentes concepciones
dogmáticas de la culpabilidad, que la reincidencia evidencia una más fuerte
decisión de la voluntad del autor en efectuar el hecho ilícito. Por ejemplo, desde
una concepción psicológica que explica la culpabilidad como un nexo psicológico
entre autor y su hecho, nos encontraremos ante una deliberada y firme opción por
el delito, que no ha desparecido por el escarnio del cumplimiento de la pena
anterior.
Encuentran aquí justificación, aquellas posturas teóricas que entienden la
culpabilidad, no como una responsabilidad por el hecho sino por el modo de vida. Estas
consideran, que lo relevante al momento del enjuiciamiento penal no es el análisis
de los elementos concurrentes al momento del hecho, sino la actitud interna que el
sujeto ha demostrado con respecto a las normas de convivencia social a todo lo
largo de su vida.
Por otro lado, existen concepciones teóricas que ponen el acento en el injusto
penal. Aquí, la reiteración delictiva, no es un elemento a tomar en cuenta dentro
del juicio de reproche; sino, que es un factor que eleva cualitativamente el grado
ZUGALDÍA ESPINAR, sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, Revista del Poder
Judicial N° 13, Marzo, 1989. Págs. 85- 89.
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del injusto, en la medida que lesiona el sentimiento de seguridad jurídica del
Estado, justificando de esa forma una sanción más grave24.
Sin duda, la búsqueda de una justificación dogmática por parte de la
doctrina, busca resolver el eterno problema de porqué las diferentes formas de
reiteración delictiva –particularmente la reincidencia– deben aparecer en los
códigos penales y ser tomadas en cuenta por el juzgador. Pero, considero que ello
no es posible, pues ninguna de las anteriores argumentaciones puede estimarse lo
suficientemente válida para explicar el ordinal 16 del art. 30 CP, por las siguientes
razones:
a) El contenido material del injusto penal, tiene como base la voluntad
humana exteriorizada por medio de una actividad positiva o negativa, que lesiona
o pone en peligro un bien jurídico determinado. Por ello, no es posible entender
cómo una circunstancia totalmente ajena a estos presupuestos –haber sido
condenado anteriormente por un delito– pueda incidir en una mayor
desvaloración del hecho; ya que, en ninguna forma se acrecienta la gravedad del
resultado ni la modalidad de comisión, como suele acontecer por ejemplo con la
alevosía. Lo que importa, en último caso, es la peligrosidad de la acción y la
magnitud del daño causado. Aún más, si entendemos el dolo como una actividad
final dirigida a la consecución de un determinado resultado (dolo avalorado), ello
descarta que podamos someter a análisis otras realizaciones dolosas ya juzgadas.
b) Con relación a la culpabilidad, la cual supone un juicio de reproche a un
sujeto determinado por no haber adecuado su conducta conforme a los parámetros
que obliga el Derecho. Tanto la capacidad de culpabilidad, el conocimiento del
actuar antijurídico y la exigibilidad de una conducta acorde con el ordenamiento
jurídico, se encuentran igualmente referidas a la conducta objeto del
enjuiciamiento, y no a otras anteriores. Desde este entendimiento, la peligrosidad
individual es un elemento totalmente ajeno, y que en última instancia conllevaría
una valoración por el carácter, lo que supondría una reviviscencia del ya superado
“gesinnungstrafrecht”.
c) Y aún si definimos a la reincidencia, tal como lo hace MIR PUIG, como
una cuestión actitudinal de contrariedad al Derecho25, no puede entenderse cómo
esta postura permanente de rebeldía individual –que existe en teoría de forma
anterior al cometimiento del segundo hecho–, pueda ser valorada judicialmente,
sin caer en un indeseable resabio de un Derecho penal de autor en la
determinación judicial de la pena, pues se franquea la barrera del injusto realmente
acaecido, y se concentra en la percepción personal del reo con relación al
ordenamiento jurídico. Al respecto, conviene señalar lo manifestado por BUSTOS
RAMÍREZ, quien plantea que ese desprecio permanente en contra de los bienes jurídicos
Dentro de ellas, y con razonables reservas: ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, parte general,
Tomo V, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1997. Pág. 356.
25 MIR PUIG, Derecho penal, citado, Pág. 652.
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9
que implica necesariamente la reincidencia lleva a tipos de autor o bien a un
Derecho penal por el carácter, lo cual no puede fundamentar por tanto una
agravación26.
Sin discusión alguna, la aplicación de esta figura –como de las dos
anteriormente citadas– roza cercanamente la concepción teórica referida al Derecho
penal de autor, el cual debe entenderse, como aquella opción político-criminal que
pone esencialmente el acento en la personalidad del delincuente, siendo el hecho
por el cual resulta juzgado, un elemento indiciario o sintomático de su latente
peligrosidad criminal o social27. Y aquí lo decisivo es, en palabras de
JESCHECK/WEIGEND, el reproche dirigido al autor por haber adquirido una
personalidad delictiva28. Ello resulta totalmente inaceptable desde la óptica de un
Derecho penal de acto, el cual rige nuestro sistema de responsabilidad penal29.
Concluyendo, de acuerdo a la formulación actual del concepto del delito,
que se inspira en un sistema de responsabilidad penal basado en un Derecho penal
de acto, no resulta posible entender cómo la reincidencia y la habitualidad puedan
suponer al menos una mayor gravedad del injusto o de la culpabilidad, y en
consecuencia, un mayor quantum de pena. Al contrario, su apreciación conlleva
una necesaria referencia a un hecho anterior, ya penalmente sancionado, y la
valoración de una actitud de enemistad permanente con el Derecho, que deriva en
la penalización por el carácter30.
VI
Resta por último, considerar si pese a todas las objeciones dogmáticopenales, es posible compatibilizar el tratamiento agravado de la reiteración
delictiva, con las garantías y derechos fundamentales contemplados en la
BUSTOS RAMÍREZ, Manual del Derecho penal, parte general, 3° edición, Edit. Ariel, Barcelona,
Pág. 376.
27 Al respecto, veáse ROXIN, Derecho penal, parte general, Edit. Civitas, Madrid, Pág. 177.
28 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal, parte general, Edit. Comares, Granada, 2002, Pág.
58.
29 Ello ha sido establecido claramente por SC en su ya célebre sentencia de 1-IV-2004: “los
imperativos contenidos en normas punitivas no pueden referirse al modo de ser de las personas,
sino a los resultados de los hechos lesivos de bienes jurídicos tutelados (…) Y es que la exigencia de
lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos requiere que lo que se incrimine sean hechos y no
meros pensamientos, actitudes o modos de vida, comportando la exigencia de un derecho penal de
hecho, al que se opone la idea autoritaria de un Derecho Penal de autor, que se plasma,
generalmente en las leyes de peligrosidad social”.
30 La relación entre reincidencia y Derecho penal de autor, ya había sido advertida en la doctrina
nacional por SÁNCHEZ, quien en la nota de actualización al Código Penal comentado, dejaba muy
claro el roce de estas figuras con el principio de culpabilidad. Al respecto, Véase, SANCHEZ
ESCOBAR, en: A.A./V.V., Código Penal de el Salvador Comentado, 2° Edición, CNJ-AECI, San
Salvador, s/f., Págs. 215-219.
26
10
Constitución, como son la igualdad, la proporcionalidad, la resocialización y el ne
bis in idem.
a) Con referencia a la igualdad, una incesante jurisprudencia del máximo
órgano, ha señalado que ésta resulta inobservada cuando el legislador efectúa una
diferenciación –o equiparación– absolutamente irrazonable31.
Con relación al tema, es posible comprobar la infracción al art. 3 Cn., en la
medida que ante el cometimiento de un mismo tipo penal, resulta más gravemente
sancionado cuando el autor del delito es un reincidente, sin una justificación
razonable, pues, como se ha advertido, no se agrega ni más ni menos, al injusto
cometido o la culpabilidad del agente. Ello tiene relación igualmente, con el
principio constitucional de proporcionalidad, el cual ha sido utilizado en la
jurisprudencia constitucional como un “instrumento metodológico” para concretar
los límites que las disposiciones del estatuto fundamental tienen con la acción
legislativa32, y cuya aplicación supone el examen de sus tres sub-principios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
La idoneidad supone que toda intervención en los derechos fundamentales
debe ser adecuada a fin constitucionalmente legítimo. La necesidad, comprende
que la respuesta legislativa se muestre eficaz con relación al fin de perseguido. Y
por ultimo, la proporcionalidad en sentido estricto supone un juicio comparativo
entre la importancia del derecho sacrificado y la realización del fin perseguido.
En primer lugar, la exasperación penal y el tratamiento procesal que
acompaña a las diversas formas de reiteración delictiva, no resulta compatible con
la reeducación y reinserción social de los condenados contemplados en los incisos
2° y 3° de la Constitución. Al contrario, se muestra como una medida
absolutamente inidónea a tal directriz fundamental. Por otra parte, no es –de entre
varias alternativas– la que pueda resultar más eficaz, ya que existen una infinidad
de diferentes estudios criminólogos efectuados en diversos países que demuestran
su inoperancia en orden a los fines de prevención especial que justifican la pena.
Por
ejemplo,
y
en
el
caso
de
España,
GARRIDO/STANGELAND/REDONDO señalan que “puede concluirse también
que todas aquellas medidas penales y penitenciarias que aligeran la condena de un
sujeto (como por ejemplo, la reducción del período de encarcelamiento, su pase a
régimen abierto o su liberación condicional) parecen operar en un sentido
“reinsertador”, facilitando que el individuo no vuelva a delinquir. De los sujetos
que accedieron a la libertad condicional, sólo reincidieron un 20, 4%. Por el
Véase al respecto el considerando V de la SI del 8-XI-04, que establece “[p]ara el caso específico de
la igualdad, se ha establecido la necesidad de establecer dos extremos: el tratamiento desigual y la
irrazonabilidad en el parámetro de diferenciación. Así, se ha dicho que lo que la Constitución
prohíbe es la diferenciación arbitraria, es decir, aquella que carece de un motivo razonable, que
surja de la naturaleza de la realidad o que, al menos, sea concretamente comprensible” (Inc. 2-2002).
32
Con relación a ello, véase el considerando IV la SI del 25-IV-2006.
31
11
contrario, el mayor endurecimiento del cumplimiento de las condenas (su
cumplimiento íntegro, la ubicación de los sujetos durante largos períodos en
régimen cerrado, y la denegación del régimen abierto y de la libertad condicional)
es un predictor de futura reincidencia. De aquellos encarcelados que no accedieron
a la libertad condicional reincidieron un 53.1% y, lo que resulta aún más drástico,
de quienes terminaron sus condenas en situación de régimen cerrado reincidieron
un 78%33.”
Considero que tales conclusiones estadísticas, pudieran ser fehacientemente
comprobadas y confirmadas en nuestro país, de acuerdo a una completa
investigación criminológica.
Por último, la restricción al derecho fundamental de libertad, más allá de lo
que cabe establecer por la gravedad del hecho se muestra excesivo al efectuar un
juicio comparativo; pues como sostiene ZUGALDÍA ESPINAR, no es más grave la
lesión del bien jurídico por el dato de que el autor haya delinquido ya en otra
ocasión y debido a ello se castigue de forma más grave.34.
En conclusión, desde el principio de proporcionalidad o razonabilidad,
carecen de sentido y no tendrían justificación alguna, por ejemplo, las
exasperaciones de las penas contempladas en los arts. 214-A y 346-B CP, por ser
ambas una clara violación a este principio en orden a la resocialización. Y desde
una perspectiva real, la reincidencia y la habitualidad demostrarían la
imposibilidad del sistema de ejecución penitenciaria de reintegrar óptimamente al
reo dentro de la sociedad. Y tal finalidad, difícilmente podrá llevarse a feliz
término con una mayor estancia en prisión.
c) Por último, y quizás la objeción más importante a estas circunstancias
agravantes, es su clara contradicción con la prohibición constitucional del ne bis in
idem, estipulada en el inciso primero del art. 1135. Ello es perceptiblemente claro,
cuando el incremento de la sanción penal tiene como base una anterior conducta
delictiva ya castigada. Es así que, la referida norma constitucional que declara la
inadmisibilidad de las múltiples penas por una misma infracción criminal, impide
la consideración de un residual efecto acumulativo derivado de un primer
enjuiciamiento, y que ha de ser tenido en cuenta en la siguiente sentencia
condenatoria.
En suma, y tal como la expuesto de forma incesante un amplio sector
doctrinario, estamos en presencia de figuras penales altamente inconstitucionales36.
33
GARRIDO/STANGELAND/REDONDO, Principios de Criminología, Edit. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, Pág. 759.
34 ZUGALDÍA ESPINAR, sobre la inconstitucionalidad, citado, Pág. 87.
35
Art. 11.- “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y
posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con
arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa”.
36 Por todos, ZUGALDÍA ESPINAR, sobre la inconstitucionalidad, citado, Pág. 85.
12
VII
Concluyendo, ante circunstancias agravantes derivadas de consideraciones
extra delictum; y de dudosa constitucionalidad, conviene preguntarse si la recaída
del delito por parte del delincuente, tiene algún ámbito de relevancia en la
actividad del sistema penal.
Contesto de forma afirmativa, que el autor haya delinquido en una ocasión
anterior, es un elemento importante que debe ser tenido en cuenta dentro de los
ámbitos de la individualización judicial de la pena, y del tratamiento penitenciario.
En primer lugar, la individualización o determinación judicial de la pena,
comporta una elección por parte del tribunal sentenciador de la pena a imponer
dentro de los límites mínimos y máximos contemplados dentro de la figura
delictiva (art. 62 CP). En tal ámbito, el órgano jurisdiccional debe considerar
obligadamente las razones y condiciones personales que han originado la recaída
en el delito por parte del ya anteriormente sentenciado. Ello puede efectuarse de
acuerdo con los ordinales 2° (“la calidad de los motivos que impulsaron el hecho”),
3° (“la mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho”) y 4° (“las
circunstancias que rodearon al hecho, en especial, las económicas, sociales y
culturales del autor”) del art. 63 CP.
En otras palabras, cuando el Tribunal sentenciador considere conveniente
apreciar los parámetros anteriores en el análisis de la pena a imponer puede,
ordenar la práctica de las pruebas necesarias para determinar las condiciones
psicológicas, psiquiátricas, sociales y culturales del imputado, que hayan
determinado o puedan incidir en su futura reincidencia, acomodando la pena y su
cumplimiento a tal fin (318 inciso 1°, 320 ord. 10°, 346 in fine y 352 CPP)37.
Por otra parte, si la no comprensión de la norma y su acatamiento, es debido
a un desarrollo psíquico que se encuentra debajo del promedio general o existen,
trastornos conductuales no graves pero sí relevantes en orden a explicar sus
acciones u otras situaciones semejantes (semi-inimputables), resulta posible la
aplicación conjunta de pena y medida de seguridad de acuerdo a lo establecido en
los arts. 27 ordinal 4° y 95 del CP.
Es así, que la mayor o menor proclividad al delito, es un elemento que debe
ser tomado en cuenta al efectuarse la dosimetría penal judicial, y que aún podría
revelar una mayor intensidad criminal en el suceso que ha dado lugar al juicio,
pero que nunca podrá dar lugar a un incremento de pena que sobrepase la medida
de culpabilidad adecuada por el hecho (art. 63 inc. 1° CP)38.
37
Igualmente, tales prácticas pueden ser solicitadas por las partes durante la instrucción y aún en la
etapa del juicio oral (art. 273 CPP).
38 Concuerdo en este sentido, por lo expresado por ASÚA BATARRITA: “ [h]oy no puede admitirse
la utilización de incrementos de pena para atender a finalidades de prevención especial, ni general.
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b) Con relación a la etapa de cumplimiento de pena, el art. 124 de la Ley
Penitenciaria señala que el tratamiento penitenciario “está formado por todas
aquellas actividades terapéutico-asistenciales encaminadas a la reinserción social
de los condenados, incluyendo la atención post-penitenciaria39”. De acuerdo con el
tenor de la ley, este proceso es de carácter progresivo, individualizado e integral, y
en el cual en cuenta especialmente todos los aspectos de la personalidad del interno
(art. 125 LP), todo ello sujeto a evaluación periódicamente por el Consejo
Criminológico Regional (127 LP).
Como se observa, tales normas denotan un reemplazo de la “pena-castigo”
como eje central de la política de ejecución penitenciaria, la cual se sustituye por
una finalidad eminentemente rehabilitadora, acorde con lo contemplado en los
incisos 2° y 3° del art. 27 Cn., así como del art. 2 LP. Y a ese ideal de reinserción
social, sin duda pueden contribuir con mucha mayor eficacia los distintos recursos
y técnicas de los que se puede echar mano dentro del tratamiento, y
particularmente, dentro de la asistencia post-penitenciaria.
Sin embargo, se echa de menos que en nuestra legislación penitenciaria, no
se contemple al menos el diseño de un tratamiento de entera aplicación a los reos
de carácter reincidente o habitual, cuando esta es la etapa decisiva en la que deben
coadyuvar todas las instituciones contempladas en la normativa penitenciaria para
evitar la recaída en el delito por parte del ex-recluso40.
En este ámbito se ubica el quid de la cuestión y en donde se encuentran los
caminos a seguir y desarrollar para evitar este flagelo; pues aunque no quiera
reconocerse, los índices de reincidencia revelan el éxito o fracaso del sistema de
ejecución de pena orientado a la resocialización, y por qué no decirlo, también del
sistema penal en orden a la prevención del delito.
BIBLIOGRAFIA
A) Doctrina consultada.
Los objetivos de prevención solo pueden desplegar su juego dentro de los límites marcados por la
gravedad de la culpabilidad o responsabilidad penal del sujeto en función del hecho cometido. Pero
incluso la elección de la medida concreta de la pena por el juzgador, aun dentro de los límites
señalados, debe estas (sic) suficientemente justificada. La constatación de que el reo tiene condenas
anteriores no debe implicar automáticamente (…) la imposición de la pena en grado máximo”. La
reincidencia, citada, Pág. 461.
39 Las cursivas me pertenecen.
40 Desde esta perspectiva, no considero que el régimen especial de internamiento contemplado en el
art. 103 LP, se muestre idóneo para resolver el problema de la reiteración delictiva. Al contrario, el
mismo responde a una visión altamente punitiva, que deja de lado la cuestión del adecuado
tratamiento que deben tener los reos de alta peligrosidad.
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