Jurisprudencia de Mendoza CADUCIDAD DE INSTANCIA. Littis consorcio. Acto interruptivo. Efectos. Purga de la caducidad ya operada. El acto interruptivo llevado a cabo respecto de uno de los littis consortes extiende sus efectos a los demás, sea el littis consorcio necesario o facultativo. El mismo efecto expansivo tiene el consentimiento por parte de uno de los litis consortes respecto del acto interruptivo de la caducidad. El consentimiento de uno de los litisconsortes respecto del acto que purga la caducidad ya operada, no tiene efectos expansivos de los demás litisconsortes. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº79905 Gazali Anabel y ot. en j:20055/42155 Dolifax S.A. en j: 41030 Covisan SA. p/ Conc. Prev. s/ Rec. de Revisión s/ Cas.”. Mendoza, 3 de mayo de 2005. Sala Primera L.S.350-77 CUESTIONES: 1)¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Los antecedentes de la causa nos relatan que el actor el 28/6/91 1 inició demanda ordinaria contra los Sres. José Sat y Nélida Edith Pérez de Sat. En lo atinente a la cuestión a resolver y una vez trabada la litis y ordenada la sustanciación de la causa, a fs.101, a pedido de la actora se emplaza a los demandados a producir pruebas, notificándoseles a fs. 102 el 15/5/96. A fs. 103 comparecen ambos demandados e instan prueba solicitando nuevas fechas de audiencias y se libren nuevos oficios. Con posterioridad (a fs. 104), el titular del juzgado se excusa de seguir entendiendo en el proceso, por entender que existe a su respecto una causal sobreviniente y ordena la remisión de las actuaciones al subrogante legal. de fs. 105 a 129 inclusive, se cumplen actuaciones relacionadas con la excusación presentada, resolviéndose en definitiva a fs. 125/126 que debía continuar interviniendo en la causa el Tribunal de origen. En cumplimiento de ello, a fs. 129 vta. se reciben las actuaciones y se ordena seguir la causa según su estado. A fs. 130 el 14/4/98 la actora solicita se declare la caducidad de la prueba de la demandada y se ordene la notificación de conformidad al art. 68 inc.XIII del CPC. El Tribunal por decreto de fs. 131 no hace lugar al pedido de caducidad de pruebas, en 2 Jurisprudencia de Mendoza razón que la presentación de fs. 103 nunca fue proveída y en su lugar, se proveen las medidas de prueba solicitadas en aquella presentación. Esa providencia se notifica a los demandados el día 4/5/98. A fs.134 por escrito presentado el 11/6/98, se denuncia la muerte del co-demandado José Sat acaecida el 11/6/96. En su consecuencia a fs. 137 se ordena la suspensión del procedimiento y se emplaza a los herederos a comparecer al proceso. Estos últimos son notificados por cédula que obra a fs. 138, la que se realizó en el domicilio del causante que figuraba en el acta de defunción acompañada en autos. A fs.139 se presenta el Dr. José D. Sat como heredero del codemandado José Sat y solicita ampliación del plazo para acreditar la calidad de sucesores. Habiéndose acogido dicha petición, a fs.140 se amplía el plazo en 20 días, notificándose dicha providencia a fs. 141. A fs. 142 el actor solicita se declare rebeldes a los herederos y se decrete la caducidad de la prueba de la demandada. A fs. 143 se declara rebeldes a los sucesores como se pide, notificándose al Sr. José Sat como heredero a fs. 144, el 1/3/99. A fs. 152, comparece al proceso el Dr. José Daniel Sat en su condición de administrador provisorio del sucesorio y expresa que se hace parte en tal carácter en la causa, a lo que el Tribunal proveyó como previo que se acompañara copia de la aceptación del cargo. Luego de diversos trámites realizados en razón de una medida de embargo, a fs 165 y con fecha 20/3/2000, se declara la caducidad de pruebas de los demandados, notificándose al Sr. José Sat como administrador provisorio del sucesorio a fs. 166. A fs. 209, el 5/4/2001, el actor desiste de su prueba pendiente de producción y solicita se llame autos para alegar, lo que el Tribunal provee favorablemente por decreto del 6/4/2001. A fs. 211 el 25/4/2001 se notifica dicho decreto al actor y al administrador provisorio del sucesorio. El 8/5/2001, el actor presenta alegatos. A fs 217 y con fecha 14/5/2001, se notifica a la codemanda Nélida E. Pérez de Sat, distintas actuaciones, entre las que se cuenta el decreto de fs 165 y el de fs. 210 por el que se ponen los autos a disposición de las partes para alegar. Finalmente a fs. 219, la Sra. Pérez de Sat interpone el incidente de caducidad de la instancia abierta con la demanda, fundándose en que desde la resolución de fs.165 del 20/3/2000 hasta la notificación de la resolución Jurisprudencia de Mendoza de fs. 210 (14/5/2001) , no se había cumplido a su respecto ningún acto útil. En primera instancia se rechazó el incidente por las razones que se exponen en la resolución de fs. 239/240. Habiendo apelado la incidentante, la Cámara de Apelaciones haciendo lugar al recurso, declara la caducidad de la instancia conforme los fundamentos siguientes: Que la demanda de autos se entabló contra los dos demandados José Sat y Nélida Pérez de Sat, conformándose entre ambos un litisconsorcio pasivo. Que el decreto de fs. 143 por el que se declaró rebeldes a los herederos del Sr. Sat quedó firme y consentido, por ellos y el actor. Que la presentación de fs. 152 efectuada por el Sr. Sat en calidad de administrador provisorio del sucesorio, no fue proveída de conformidad desde que nunca se lo tuvo por parte ni se dispuso que se constituyera domicilio. No obstante, cuando se decreta la caducidad de la prueba ofrecida por los demandados (fs 165), la providencia se le notifica al administrador provisorio de la sucesión Dr. José Daniel Sat, a pesar de que no era la “parte demandada”. Además tal decreto no se notifica a la codemandada Sra. Pérez Vda.de Sat , por lo que no puede 3 pretender la apelante que tomó conocimiento en calidad de heredera, puesto que son calidades requeridas para integrar la relación procesal diferentes y porque la notificación realizada con el administrador provisorio es inválida. Que el decreto del 6/4/2001 por el que se ponía los autos a la oficina para alegar y no obstante su virtualidad impulsoria, tampoco le fue notificado a la otra litisconsorte, conforme surge de la cédula obrante a fs. 211, por lo que la misma no tuvo ninguna participación en el proceso. La última notificación efectuada, fue la de fs.132 cumplida el 4/5/1998 y a partir de allí, todos los actos cumplidos le son inoponibles. Que a l advertir tal irregularidad, el actor confecciona la cédula obrante a fs. 217, la que se cumplió el día 14/5/2001, es decir a más de un año después que se dictó el acto de fs. 210. Que la deducción del incidente de caducidad se produjo sin consentir este último decreto, por lo que no se trata de un supuesto de purga o subsanación de la perención operada. Contra este decisorio, la actora interpuso el presente recurso de Casación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 159 incisos 1 y 2 del CPC. Afirma que se han dejado de aplicar las normas de los arts. 23 inc. III, 66, 73, 74, 75 y 94 del CPC y se 4 Jurisprudencia de Mendoza han interpretado erróneamente los arts. 68 inc. XIII, 78 y 79 del C.P.C. Al respecto sostiene que en autos nunca se cumplió el plazo de inactividad de un año requerido para que la caducidad pueda operar. Que han existido actos oponibles a la Sra. Pérez Vda. de Sat que le fueron notificados en el domicilio denunciado en la contestación de demanda (fs.14), como la suspensión de procedimientos de fs. 141. Menciona una serie de actos que considera útiles tales como la declaración de rebeldía de los herederos del Sr. Sat (entre los que se encuentra la Sra. Sat.); la notificación de la declaración de rebeldía acaecida el 1/3/99; el acto de fs. 161 por el que solicitó la caducidad de la prueba de la demandada; el proveído de dicha petición; los oficios de fs. 173 a 175; el pedido de desarchivo de los autos ofrecidos como prueba en la demanda (fs.178); el libramiento de oficio de fs. 181; las contestaciones de los oficios de fs. 173/175 y las de fs. 186/199; oficio de fs. 200; el decreto que pone los autos en estado de alegar y la presentación de estos. Afirma que todos estos actos han sido de interruptivos del curso de la caducidad y no de purga por lo que no necesitan el consentimiento de la otra parte. Que el único punto de contacto que tiene la notificación que exige el art. 68 inc. XIII del CPC, se refiere a la posible purga de la caducidad ya operada; es decir, que mientras no se haya notificado por cédula una actuación realizada con posterioridad al lapso de 3 meses de paralizado el expediente, no puede considerarse que se haya prestado consentimiento a la misma y por ende, a un plazo de caducidad ya vencido. Pero cuando como en el caso, el plazo de caducidad no ha transcurrido, es irrelevante esa notificación a los efectos del acuse de la caducidad. Que el demandado no atacó de nulidad los actos no notificados de conformidad con el art. 68 inc. XIII del CPC. Que todos los actos cumplidos y publicados en lista, son oponibles a los herederos de José Sat por lo que, respecto de ellos, resulta indiscutible que no operó la caducidad de la instancia. En consecuencia, tampoco caducó para la codemandada Nélida de Sat, en virtud del principio de indivisibilidad de la instancia. Por último afirma que en caso de dudas debe estarse en favor del mantenimiento de la instancia. Solución del caso: En mi concepto, el mérito de las circunstancias de la causa no parecen dar margen de duda respecto a la procedencia de la caducidad resuelta en el decisorio recurrido, lo que apareja como necesaria consecuencia, el rechazo de la pretensión casatoria en examen. Jurisprudencia de Mendoza En efecto y en lo particular del planteo efectuado en esta sede, no advierto la existencia del error normativo denunciado, por lo que en caso de compartirse mi criterio, deberá mantenerse la interpretación fijada por las instancias de grado en la solución del conflicto. Parto para ello del fundamento mismo del instituto en tratamiento, del que emerge el carácter de orden público de la perención como modo propio del Estado de evitar la indefinida prolongación de los litigios y de lo cual no puede desentenderse el intérprete en la búsqueda del sentido y alcance de la ley. Es necesario aclarar tal como lo hizo el fallo de la instancia de grado y surge de las constancias de la causa que el presente proceso originariamente se inició contra dos demandados el Sr. José Sat y la Sra. Nélida Edith Pérez de Sat, en calidad de vendedores de dos inmuebles. Ambos comparecieron al proceso en calidad de demandados, se hicieron parte, constituyeron domicilio y contestaron demanda ( fs. 14/17), configurándose así la existencia de un litisconsorcio pasivo. Tratándose de litisconsortes, es jurisprudencia de esta Sala que el acto útil interruptivo de la perención contra uno, se extiende y tiene efectos expansivos respecto de los otros (Compulsar LS sentencia del 5 26/12/1985, LS 192-113, sentencia en la que se exponen las distintas posiciones y las razones por las cuales se adhiere al criterio de la Corte Federal). A partir del precedente del del 2/11/1992 (LS 232-331) esta Sala, por unanimidad de sus votos, adhirió al criterio conforme el cual los actos interruptivos contra un litisconsorte lo son respecto de los otros, aún en el litisconsorcio voluntario. Consecuentemente, si un litisconsorte ha consentido ese acto interruptivo, el principio de la indivisibilidad extiende esa interrupción al otro. En ulteriores decisiones, esta Sala distinguió el acto interruptivo del acto de purga de una caducidad ya operada y dejó aclarado, que el efecto expansivo antes reseñado, rige para el acto interruptivo y no para el acto de purga de una caducidad ya operada (sentencia del 4/12/1989 recaída in re D’Amore y Cía v/Correa, LS 212349, publicada en JA 1991-I-663, doctrina reiterada recientemente en sentencia del 12/5/2003, LS 321-204). En decisión del 11/7/2003 (LS 325-20), consecuente con ello, esta Sala reiteró su criterio en el sentido que el acto interruptivo respecto de un litisconsorte interrumpe el curso de la caducidad en relación a los demás, sea el litisconsorcio facultativo o necesario. La Corte Federal también ha insistido en esta posición en su decisión del 13/6/1995 (Doc. Jud. 6 Jurisprudencia de Mendoza 1996-1-586) en la que, concretamente dijo que “...La actividad desplegada por cualquiera de los sujetos, interrumpe la caducidad respecto de los demás. En consecuencia, la notificación de la demanda a un codemandado impulsa el procedimiento respecto de los litisconsortes”. Es conforme a tales antecedentes que en el caso, corresponde determinar si en autos existieron actos útiles cumplidos respecto a alguno de los litisconsortes que interrumpieran los plazos de la caducidad para todos. Al respecto y como se sostuviera en precedentes anteriores de este Tribunal (L.S 152-218,169272;225-334, entre otros) en seguimiento del criterio sustentado por destacada doctrina (Podetti, Ramiro J., “Tratado de los Actos Procesales”, pág. 364; Oscar Rillo Canale, “Interrupción, suspensión y purga de la caducidad de instancia”,págs. 48 y sgtes), los actos procesales, para poder otorgarles la calidad de interruptivos, deben ser idóneos y fundados para el fin perseguido. Dentro de la teoría general de los actos procesales, ellos deben cumplir el requisito de ser admisibles y fundados, en el supuesto que estamos tratando, deben tener además una idoneidad específica, la de servir para que el proceso o instancia avance hacia la sentencia. En concreto entonces, el acto cumplido para ser considerado útil e interruptivo, debe contener una dinámica de progreso en el proceso, debe dar un paso adelante en el desarrollo, de urgimiento, instancia o impulso. Tal como lo dispone el art.78 del C.P.C., la instancia caduca si no se impulsa su desarrollo dentro del plazo legal prescrito, a contar desde la última actuación útil a tal fin que conste en el expediente. El contenido de tal norma, como lo expresa la nota puesta al pie del artículo importa la de aquellos actos que realmente exteriorizan el propósito de que el procedimiento siga adelante y que objetivamente lo consiga. Así entonces, aquellos actos que aún cuando tienen el carácter de actos procesales, no tengan por finalidad inmediata la de instar el procedimiento, carecen del pretendido efecto interruptivo. Indudablemente, según lo entiendo, el codificador ha querido eliminar toda connotación subjetiva en el juzgamiento de los actos procesales para ser considerados como interruptivos del curso de la perención. Ya no interesa si el litigante ha tenido la intención de impulsar el procedimiento, sino que es necesario que el propio acto cumplido, objetivamente considerado, pueda merituarse en su valor “útil” Jurisprudencia de Mendoza para adelantar los trámites hacia la sentencia (L.S 207-384). Analizando la cuestión traída a nuestra consideración y partiendo del supuesto más favorable a la recurrente, es decir de considerar útil el decreto de declaración de rebeldía a los herederos del Sr. José Sat de fs. 143 de fecha 12/2/99 y su notificación acaecida el 1/3/99, el próximo acto útil acaecido merituable, fue el decreto del 20/3/2000 de fs. 165 por el que se declara la caducidad de prueba de los demandados, cuando ya había transcurrido en exceso el plazo de 1 año de caducidad. Tal decreto nunca se notificó a la Sra. Sat en calidad de demandada, sino sólo al Sr. José Daniel Sat como administrador provisorio del sucesorio de José Sat, según constancia de fs. 166 y vta., calidad ésta que nunca se tuvo por acreditada conforme constancias de fs.153. Corresponde aclarar que ninguno de los actos que se cumplieron entre estas actuaciones tuvieron virtualidad impulsoria, dado que las actuaciones de fs. 145/ 147 y las de fs. 154/160 se encuentran relacionadas con la medida de embargo preventivo solicitada por el actor en virtud de la declaración en rebeldía de los herederos del Sr. Sat, las que en nada impulsaron el desarrollo de la causa. Tampoco corresponde considerar útiles las 7 presentaciones de fs. 152 ni la de fs. 161, porque ninguna de las dos tuvo acogida favorable por el Tribunal, siendo ello consentido por las partes. En tales condiciones podemos afirmar que, el acto próximo que urgió el procedimiento, fue el decreto de fs. 165 que declaró caduca la prueba de los demandados, claro está que tal virtualidad impulsoria, lo fue sólo in abstracto desde que a la Sra.de Sat le resulta inoponible ya que se cumplió luego del año, conforme se explicitara precedentemente, por lo que nos encontramos entonces, ante un supuesto de purga de caducidad la que, para operar, necesita del consentimiento de parte, desde que supone la renuncia a una caducidad ya cumplida. En autos no puede hablarse de tal consentimiento desde que la Sra. de Sat como codemandada, nunca fue notificada. Tal como surge de las constancias de autos, desde la notificación que se le efectuó a fs.132, el 4/5/98, no se le notificó ninguna providencia hasta el 14/5/2001, contra la cual interpuso el presente incidente de caducidad de la instancia. En tal temperamento, no puede hablarse entonces de actos útiles cumplidos respecto de los herederos del Sr.José Sat, que hayan tenido efecto interruptivo en lo que a la codemandada respecta, desde que los mismos se cumplieron una vez transcurrido el término de caducidad. 8 Jurisprudencia de Mendoza Tampoco puede pretenderse que la omisión incurrida en notificar a la Sra. de Sat, como parte demandada, haya sido suplida con las notificaciones efectuadas a los herederos del codemandado José Sat, desde que por un lado nunca se acreditó en autos quiénes eran los herederos y por otro la situación procesal en uno y otro caso es distinta, como parte demandada principal, en un caso y en la otra, en calidad de heredera del litisconsorte principal. Por último, respecto al agravio deducido en cuanto a la supuesta errónea interpretación y aplicación del art. 68 inc. XIII del CPC., la discusión resulta estéril en el caso, desde que conforme quedó acreditado en autos, no existieron actos útiles al desarrollo de la instancia por un plazo mayor al año, por lo que no está en discusión si luego de la paralización del expediente por más de tres meses existió algún acto útil al desarrollo de la instancia, supuesto que tornaría aplicable la norma mencionada. Por las razones apuntadas entiendo que no existen en autos motivos suficientes para hacer lugar al recurso deducido, por lo que si mi voto resulta compartido por mis Colegas de Sala, deberá rechazarse el remedio impugnaticio deducido. Así voto por la primera cuestión. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 3 de mayo de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Jurisprudencia de Mendoza Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: I.- Rechazar el Recurso de Inconstitucionalidad deducido a fs. 12/17 vta., por las Dras. Anabel Gazali y Daniel Miguel, por su propio derecho. II.- Imponer las costas a cargo de las recurrentes vencidas (Arts. 36-I y 148 C.P.C). 9 III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. IV. Dar a la suma de pesos cuarenta y cinco ($45), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 3, el destino previsto por el Art. 47-IV-C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde. 10 Jurisprudencia de Mendoza CONTRATOS. Contrato internacional. Obligación en dólares. Pesificación. Suprema Corte de Justicia No corresponde la pesificación de las obligaciones en dólares, instrumentadas en letras de cambio libradas en Ecuador y pagaderas en el país, que tienen su causa en un negocio internacional consistente en importación de bananas por parte del deudor domiciliado en Mendoza; entre otras razones, porque la Convención de Panamá (ratificada por ley 22.691) establece la regla al disponer que la obligación resultante de la letra cambio se rige por la ley del país donde se contrajo (art. 3), a la vez que también prevé en qué supuestos rige la ley del país de cumplimiento (arts. 6 y 7), y ninguna de las excepciones encuadra el supuesto del epígrafe; porque no rige la excepción prevista en el art. 11 de la Convención de Panamá (ratificada por ley 22.691), desde que exige que la ley del lugar de libramiento sea manifiestamente contraria a su orden público, y resulta claro que dicho carácter no se verifica ya que la propia normativa de emergencia excluye del ámbito de la pesificación a las obligaciones a las cuales cabe aplicar la ley extranjera y porque no se trata de un caso de imposibilidad de pagar en moneda extranjera, caso que la mayoría de las normas hace regir por la ley del país de pago. En efecto, en Argentina el dólar sigue circulando y las transacciones en m on ed a ex tran jera n o están prohibidas. Mendoza, 23 de mayo de 2005 Expte.n° 81.929 caratulada “Sanes S.A. en j° 80.702/28.396 Jorcop S.A. c/ Sanes S.A. p/ Ejec. Camb. s/ Inc. Cas.”. Sala Primera L.S. 351-59 CUESTIONES: 1)¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2)En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de los recursos son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 28/11/2003, en autos n° 80.702 originarios del 7° Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, la empresa Jorcop S.A. inició ejecución cambiaria contra Sanes S.A. por la suma de U$S 96.628 con más sus intereses y costas. Acompañó 8 letras de cambio que establecen como lugar de libramiento la ciudad de Guayaquil, en Quito y que están libradas en dólares estadounidenses por distintos montos que totalizan la suma reclamada. El tribunal libró mandamiento por la suma reclamada Jurisprudencia de Mendoza y en la moneda peticionada. 2. A fs. 33 la demandada compareció, invocó la legislación de emergencia y depositó el monto total de las 8 letras de cambio reclamadas pesificadas, o sea, la cantidad de “$ 141.097, que corresponden a los $ 96.128 con más el CER al día 2/2/2004, que asciende a la cantidad de $ 44.469”. 3. A fs. 68/72 la actora se opuso a la pesificación. Sostuvo la inaplicabilidad de la legislación interna a una operación de comercio exterior realizada entre las partes por la exportación-importación de bananas. 4. A fs. 79/85 el juez de primera instancia rechazó las defensas y condenó a la demandada al pago de la suma reclamada en la moneda peticionada. Apeló la demandada. 5. A fs. 123/125 vta. la Sra. Fiscal de Cámara aconsejó la confirmación de la sentencia. Invocó la Convención Interamericana de Panamá de 1975. 6. A fs. 127/131 la Cámara confirmó la decisión. Argumentó del siguiente modo: a) El decreto 410/02 modificatorio de la ley 25.561 establece cuáles son las excepciones a la regla de la pesificación, entre las que se encuentra el supuesto en que “deba aplicarse la ley extranjera” (art. 1 inc. 11 e), norma suficientemente clara que comprende la situación traída a este expediente pues las letras se suscribieron en Guayaquil, Ecuador. b) Conforme la Convención Interamericana de Panamá de 1975 ratificada por ley 22.691, todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas (en el caso de autos, Guayaquil). Como lo recuerda el juez a-quo éste es el principio general que surge tanto de la Convención de Ginebra (según la cual todos los suscriptores de una letra de cambio se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio han sido puestas las firmas), como del Tratado de Montevideo de 1940, que consagra las relaciones jurídicas que resultan entre librador y beneficiario del giro de una letra. c) La Convención de Panamá limita la aplicación de la ley extranjera considerad a m an i fi es t am en t e contraria al orden público; sin embargo, si el régimen de emergencia económica o la llamada pesificación establecida por la ley 25561 y todas las disposiciones legales que se dictaron en su consecuencia debiesen ser consideradas de orden público se pondría un valladar a la aplicación de la ley extranjera de tipo absoluto y la excepción contemplada en el art. 1° inc. e) del decreto 410/02 quedaría vacía de contenido, o simplemente 12 Jurisprudencia de Mendoza carecería de aplicación; tal conclusión es absurda, pues el legislador habría creado una excepción sin ninguna posibilidad de aplicación, y no es merecedora del más mínimo respeto, ni presentable a un acreedor extranjero frente a la interpretación de un negocio internacional. d) El orden público al que se refiere el decreto 410/02 es un concepto complejo; sin embargo, no puede ser que un plan económico aplicado por el gobierno de turno por el cual se pretende remediar los males provocados por otro plan anterior que se entendió adecuado, pero que resultó exactamente lo contrario, pueda ser considerado como el conjunto de los pri ncipios inspiradores del Estado que aseguren la realización de los valores humanos fundamentales. Hasta ahora, ninguno de esos planes ha asegurado la realización de principio fundamental alguno; lamentablemente, siempre ha sucedido totalmente lo contrario. e) La doctrina ha escrito algunas reflexiones sobre el tema; se admite que el derecho argentino permite la aplicación extraterritorial del derecho extranjero en aquellas materias de derecho privado en las que las propias normas en conflicto remitan a él o en las que el Estado argentino hubiese consentido su aplicación mediante la suscripción y ratificación de Tratados y Convenciones Internacionales; tal lo ocurrido en el caso entre Ecuador y Argentina, habiéndose concluido que los arts. 1 y 8 del decreto 214 son normas de derecho privado, sin elementos propios del derecho cambiario ni otras ramas del derecho público, sino reglas materiales de derecho privado susceptibles de ser desplazadas por el derecho de un Estado extranjero. En suma, no puede sostenerse la exclusión del derecho extranjero frente a la pesificación invocándose el orden público porque esa exclusión está expresamente prevista en el ordenamiento positivo. f) Otra razón para no pesificar letras emitidas en dólares estadounidenses en Ecuador pagaderas en Argentina es que estas letras tienen la posibilidad de cotizar en distintas plazas financieras del mundo y de circular por distintos países con distintas monedas. La posibilidad de tal negociabilidad internacional conduce a la necesidad de atenerse a una moneda que como el dólar tiene por función típica la de ser medio universal de cambio y de pago, asegurando al acreedor extranjero recuperar en moneda estable o con cierta estabilidad internacional el valor de los bienes vendidos a nuestro país o a un deudor que importó dichos bienes en la República Argentina. En la especie, se trata de una compraventa internacional de Jurisprudencia de Mendoza bananas exportada desde el Ecuador e importadas en la Argentina. g) En alguna medida, esta distinción fue hecha por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en los autos “Dalvian S.A.” cuando se sostuvo que no correspondía dolarizar pues la emergencia que cubre todos los sectores obliga a mirar el problema desde el mercado interno y no desde el internacional, salvo que el contratante, y aquí está la similitud con el presente caso, ajeno al sistema financiero, acredite que su ámbito de actuación es el de la moneda extranjera. En aquél caso, la Corte pesificó pues se trataba de honorarios por actividad profesional desarrollada en el país sin puntos de contacto con el extranjero. En el sublite, el ámbito de actuación (contrato de exportación es importa-ción) fue el de la moneda estadounidense por una actividad desarrollada fuera de la Argentina y el pago debido lo es por bienes importados. II. Los agravios del recurrente. 1 . R e c u r s o d e inconstitucionalidad. El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo: a) Según el tribunal no se afecta el orden público cuando se trata de una letra de cambio librada en el extranjero, aunque pagadera en el 13 país. Esta afirmación sólo puede hacerse ignorando la magnitud de los acontecimientos sucedidos en nuestro país a fines del 2001. La Cámara, sin fundamento, se limita a manifestar que el orden público no se ve afectado por la normativa prevista por la Convención de Panamá; no da fundamentos precisos ignorando que el orden público es “el conjunto de principios inspiradores del Estado que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres aseguran la realización de los valores humanos fundamentales”. No cabe duda, que las normas dictadas por el Estado argentino que establecen la pesificación fueron sancionadas teniendo en cuenta los principios inspiradores del Estado, el orden público social, político y económico, para superar la difícil situación imperante desde fines del 2001. Así lo ha entendido el Procurador General de la Nación, Dr. Esteban Justo Righi en su dictamen del 22/10/2004 en los autos “Bustos c/ Estado Nacional”. El carácter de orden público de estas normas no sólo surge del fin para el que fueron dictadas sino que emana expresamente de cada una de ellas; así lo dice expresamente el art. 19 de la ley 25.561 y el 4 de la 25.820. En consecuencia, cuando se aplica el art. 3 de la Convención Interamericana sobre normas de conflicto de leyes en materia de letras 14 Jurisprudencia de Mendoza de cambio, pagaré y factura (Panamá 1975) se afecta el orden público y su aplicación no es posible. El art. 11 de la Convención de Panamá dice: “La ley declarada aplicable por esta Convención no podrá ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público”. Pues bien, el art. 3 de la Convención Interamericana afecta el orden público del Estado argentino al establecer una solución distinta a la prevista por las leyes de emergencia. Esta conclusión no es absurda ni deja vacía de aplicación práctica al art. 1 inc. e) del decreto 410/02. Por el contrario, es la única a la que se puede llegar. Si se entendiese que esta interpretación deja vacía de contenido a esa norma, el problema no es de razonamiento jurídico sino del caos normativo existente con relación a este tema. En conclusión, por ser contrario al orden público argentino el art. 3 de la Convención, debe aplicarse la legislación nacional, o sea, los decretos 5965/63, 214/02 y 410/04 y las leyes 25561 y 25820 y, consecuentemente, debe ordenarse la pesificación de la suma reclamada por la actora. b) Por lo demás, la justicia no puede renunciar al criterio de verdad y de equidad, desde que de otra forma, se arribaría a la frustración del derecho. La decisión que se recurre, si bien desde el punto de vista estrictamente legalista se ceñiría a los textos, no sería un fallo justo por no tener en cuenta las especiales circunstancias del caso, la crisis económica financiera de la República, y el valor de la divisa norteamericana. 2. Recurso de casación. La recurrente denuncia falta de aplicación de la legislación de emergencia. Argumenta del siguiente modo: a) El país ha ratificado tres tratados que regulan aspectos internacionales de la letra de cambio: – Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 26 a 34), ratificado por ley 3192. – Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 (arts. 23 a 25), ratificado por decreto ley 7771/56. – Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagaré y factura suscripta en Panamá en 1975, aprobada por ley 22691. No cabe duda de la inaplicabilidad del Tratado de Montevideo de 1889, en razón de lo dispuesto por el art. 55 del Tratado de Montevideo de 1940. Conforme la doctrina imperante, en todo lo relativo al conflicto de leyes en la materia relativa a la letra de cambio, es Jurisprudencia de Mendoza aplicable la Convención de Panamá de 1975; si esa normativa no da solución al conflicto, debe aplicarse el Tratado de Montevideo de 1940. b) Universalmente se acepta el p ri n ci p io de l a au t o n o m ía internacional cambiaria, que significa que cada acto cambiario se rija por su propia ley, independientemente del derecho al que están sometidos los demás; ello deriva de los caracteres de literalidad, abstracción y autonomía del título, que permiten que cada obligación pueda ser regulada internacionalmente por una ley independiente y distinta, a diferencia de lo que ocurre en materia de contratos extranacionales. En consecuencia, la afirmación de la Cámara de aplicar al pago de la obligación cambiaria la ley extranacional (Ecuador) porque esas letras se suscribieron en ese territorio y se originan en un contrato de importación/exportación es errónea. El tribunal ha perdido de vista la abstracción de la letra de cambio; la letra está totalmente desconectada de la relación de base. La Convención de Panamá da una solución unitaria en cuanto a la validez formal y sustancial de las obligaciones cambiarias estableciendo el principio lex loci actus, que significa que tanto el régimen de las acciones cambiarias como el de las excepciones 15 cambiarias y extracambiarias se rige por la ley del lugar en que cada obligación fue contraída, incluyendo las cuestiones referentes al contenido económico de la obligación, prescripción y caducidad. Este principio ha sido adoptado por esta Convención y por el Tratado de Montevideo de 1940. El art. 23 del Tratado de Montevideo de 1940 es claro cuando afirma que “la forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto, y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos en materia de letra de cambio se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto”. La norma coincide con el art. 8 de la Convención de Ginebra. Por ello, todo lo referido a la norma aplicable al pago de la letra de cambio se rige por la ley del lugar donde ese pago debe efectuarse. El art. 6 de la Convención de Panamá dice “Los procedimientos y plazos para la aceptación, el pago, se someten a la ley del lugar en que dichos actos se realicen o deban realizarse”. O sea, la validez, efectos y toda cuestión referida al acto cartular del pago están regidos por la ley del lugar designado para él en el título. Este criterio también coincide con el art. 44 del dec.ley 5965/63. No existe otra interpretación y regulación que no sea aquella que entiende que todo lo relativo al pago se rige por la 16 Jurisprudencia de Mendoza ley del lugar donde éste deba realizarse. Consecuentemente, rige la ley argentina y, la obligación debe ser pesificada pues el lugar de pago es en ruta provincial n° 2852, Pedregal, Rodeo del Medio, Maipú, o sea, la provincia de Mendoza, República Argentina y es la ley de este país, que ordena pesificar, la que debe aplicarse. A esta conclusión se llega por la aplicación de la Convención de Panamá y del Tratado de Montevideo. III. Algunas reglas liminares que dominan los Recursos Extraordinarios en la provincia de Mendoza. 1. Recurso de inconstitucionalidad. A partir del caso Riquelme (L.S 157-398), esta Corte distinguió dos tipos de arbitrariedad a los efectos de la determinación de la vía extraordinaria: la fáctica, canalizable por el recurso de inconstitucionalidad, y el absurdo o arbitrariedad en la interpretación de las normas, que encuentra remedio en el recurso de casación. En cuanto a la arbitrariedad fáctica, sigue el mismo criterio rector de la Corte Federal, y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. En esta línea de pensamiento, ha dicho que “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación”. Con idéntico criterio resuelve que “la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional” (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.). 2. Recurso de casación. Esta Sala resuelve constantemente que conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente Jurisprudencia de Mendoza contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesaria la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Proc. Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214). IV. La cuestión a resolver. Los agravios expresados en ambos recursos y los hechos definitivamente resueltos en las instancias inferiores, plantean al tribunal la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arbitraria o normativamente errónea una decisión que declara no pesificable obligaciones en dólares, instrumentadas en letras de cambio libradas en Ecuador y pagaderas en el país, que tienen su causa en un negocio internacional consistente en importación de bananas por parte del deudor domiciliado en la provincia de Mendoza? V. El punto de partida. Las discrepancias normativas. 17 La cuestión a resolver es esencialmente normativa, desde que las partes no discuten sobre los hechos sino sobre la normativa aplicable. Corresponde, pues, delimitar linealmente el campo de las discrepancias: 1. Para fundar la no pesificación, la sentencia recurrida, con apoyo de la recurrida, razona del siguiente modo: a) Conforme la Convención de Panamá, ratificada por ley 22.691, todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas, salvo que esta regla viole el orden público interno. b) El art. 1 inc. e) del decreto 410/02 excluye de la pesificación las obligaciones a las que “deba aplicarse la ley extranjera”. c) La obligación cuyo cumplimiento se requiere judicialmente fue librada en Guayaquil, Ecuador. En consecuencia, rige la ley extranjera. d) No se trata de un supuesto en que la aplicación de la ley del lugar de celebración viole el orden público interno, porque la normativa argentina de emergencia acepta la aplicación de la ley extranjera. e) En el caso, las letras de cambio reconocen a la base un contrato internacional. Esas letras circulan internacionalmente; la seguridad jurídica impone que se respete la 18 Jurisprudencia de Mendoza moneda en la que fue pactada. 2. Los razonamientos de la deudora para defender la pesificación no son idénticos en ambos recursos; los expondré en un orden distinto a los del quejoso, pero más comprensible desde mi propio orden lógico del razonamiento. a) El caso se rige por la Convención de Panamá. Este instrumento internacional acepta la regla de la abstracción y de él se deriva que cada acto, en el caso, el pago, se rige por la ley del lugar donde debe realizarse. Por lo tanto, en el caso no rige la ley del lugar de la celebración sino el del pago (que ordena pesificar). b) Aunque no se lo entienda desde esta óptica y rigiese la ley del lugar de cele-bración, la Convención de Panamá permite no aplicar esa ley cuando se viola el orden público interno del lugar donde debe hacerse el pago. El caso a resolver encuadra en esa excepción desde que la legislación de emergencia es de orden público. c) La excepción prevista en el art. 1 inc. e) del decreto 410/02 que permite la aplicación de la ley extranjera es fruto del caos y desorden legislativo y no debe ser aplicada literalmente porque viola el principio de equidad. VI. La normativa aplicable y la solución que corresponde. 1. Preliminares. a) Como he dicho, el núcleo medular de la sentencia recurrida es el art. 1 inc. e) del decreto 410/02 que excluye de la pesificación las “obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulta aplicable la ley extranjera”. b) Para saber si esta norma ha sido bien o mal aplicada, la primera cuestión a resolver es: ¿Qué ley debe aplicarse para determinar la moneda de pago de una letra de cambio librada en Guayaquil, en dólares, pagadera en la Argentina? ¿La ley argentina o la ley ecuatoriana? c) Para dar respuesta a esa pregunta, hay que interrogarse previamente: ¿Qué ordenamiento da respuesta a la cuestión? La doctrina argentina mayoritaria entiende que, desde el punto de vista del derecho internacional privado, el decreto 5965/63 significó un retroceso sobre el código de comercio pues dejó un vacío legal en el régimen internacional de la letra de cambio (Ver, entre muchos, Aparicio, Juan M., Régimen internacional de la letra de cambio, LL 151-1019; Smith, Juan Carlos, El decreto ley 5965/63 y el régimen internacional de la letra de cambio, LL 115-840; Gómez Leo, Osvaldo, Tratado del Pagaré cambiario, Bs. As., ed. Lexis Nexis, 2002, pág. 989). Jurisprudencia de Mendoza Los autores discreparon y siguen debatiendo en torno a cómo se llena ese vacío (Para esta disputa ver, por ej., Kaller de Orchansky, Berta, Manual de derecho internacional privado, Bs. As., ed. Plus Ultra, 1990, pág. 398; Weinberg de Roca, Inés, Derecho internacional privado, Bs. As., Depalma, 1997, pág. 220)): la mayoría entendió aplicable por analogía el Tratado de Montevideo de 1940; algunos consideraron que continuaban vigentes las mismas reglas del código de comercio, aunque estuviesen derogadas; otros se inclinaron por aplicar las normas del código civil; varios prefirieron aplicar la Convención de Ginebra si el título se vincula a un país que la ratificó. Ahora bien, la ley n° 22.691 ratificó la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas de Panamá de 1975, por lo cual, al menos parcialmente, esta disputa debería haber concluido entre los países que la ratificaron, entre los que también está Ecuador (Kaller de Orchansky, Berta, Manual de derecho internacional privado, Bs. As., ed. Plus Ultra, 1990, pág. 33) (Para una visión general de la Convención ver, además de Kaller de Orchansky ob. cit. pág. 409, Escuti (h) Ignacio, Títulos de crédito, 5° ed., Bs. As., ed. Astrea, 1998, pág. 377; Muguillo, Roberto, Letra de cambio. Pagaré, San 19 Isidro, ed. Centro Norte, 1988, pág. 372). No obstante, advierto que algunos autores ni siquiera mencionan este instrumento interna-cional (Ver, por ej., Basz, Victoria y Campanella, E., Derecho internacional privado, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1999, pág. 247 y ss; Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado, 3° ed., Bs. As., ed. A. Perrot, 1991, t.II, pág. 797 y ss). De cualquier modo, la sentencia recurrida entiende aplicable la Convención de Panamá de 1975, por lo que analizaré la cuestión desde ese ordenamiento. 2. Los textos pertinentes de la Convención de Panamá ratificada por ley 22.691. La normativa vinculada a la cuestión es la que sigue: a) “Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar en el cual hubiesen sido contraídas” (art. 3). b) “Los procedimientos y plazos para la aceptación, el pago y el protesto, se someten a la ley del lugar en que dichos actos se realicen o deban realizarse” (art. 6). c) “La ley del Estado donde la letra de cambio deba ser pagada determina las medidas que han de tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento” (art. 7) d) “Los tribunales del Estado parte 20 Jurisprudencia de Mendoza donde la obligación deba cumplirse o los del Estado parte donde el demandado se encuentre domiciliado, a opción del actor, serán competentes para conocer de las controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio” (art. 8) e) “La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público” (art. 11). 3. La aplicación de estos textos al caso a resolver. A la luz de estos textos, entiendo que no existe error normativo en las sentencias recurridas. Explicaré por qué: a) El artículo 3 establece la regla: la obligación resultante de la letra se rige por la ley del país donde se contrajo. En el caso, la letra se suscribió en Guayaquil, Ecuador, por lo que, la obligación (es decir, su objeto, la prestación) no se rige por la ley argentina, sino por la ecuatoriana. b) La Convención ha establecido en qué supuesto rige la ley del país de cumplimiento; ninguna de las excepciones encuadra en la cuestión debatida (limitada a la moneda prevista en el título). En efecto, no está en discusión “el procedimiento y plazo para el pago” (art. 6), ni se ha configurado un caso de robo, hurto, etc (art. 7), ni se discute cuál es el tribunal competente (desde que en cumplimiento del art. 8 el juicio se ha interpuesto ante un tribunal argentino). Por lo tanto, ninguna incidencia tiene el régimen de autonomía de cada acto invocado por el recurrente. c) Tampoco se configura la excepción prevista en el art. 11 por las siguientes razones: – La Convención exige que la ley del lugar de libramiento sea manifiestamente contraria a su orden público; de ese adverbio se deriva que la Convención impone una actuación restringida de la excepción (Kaller de Orchansky, Berta, Manual de derecho internacional privado, Bs. As., ed. Plus Ultra, 1990, pág. 410). Por mi parte, tengo claro que ese carácter no se verifica en el caso a resolver, pues como lo señalan los jueces de grado, la propia normativa de emergencia excluye del ámbito de la pesificación a las obligaciones a las cuales cabe aplicar la ley extranjera por lo que el argumento del demandado significaría dejar vacío de contenido el art. 1 inc. e del dec. 410/2002. El razonamiento de la sentencia es incontrastable pues, realmente, si casos como el de autos no ingresaran al inciso contenido en la normativa que regula la emergencia, resultaría extremadamente difícil encontrar casos que sí se incluyan. La réplica del recurrente (el art. 1 inc. e Jurisprudencia de Mendoza del dec. 410/2002 es sólo fruto del caos legislativo) es notoriamente insuficiente pues el operador no debe, como regla, expulsar una norma del sistema; por el contrario, debe intentar conciliarlas para que todas convivan. – La solución del art. 1 inc. e del dec. 410/2002 reafirma los principios generales que presiden la letra de cambio. Se ha dicho que “si existe en el ámbito del derecho comercial un objeto de regulación interna que tiene cabal y estricta proyección jurídica internacional, ese objeto es, sin duda, la letra de cambio que, en su doble carácter de instrumento crediticio y de orden de pago con poder cancelatorio, constituye el medio más usual e idóneo para facilitar las transacciones cambiarias extra-locales” (Smith, Juan Carlos, El decreto ley 5965/63 y el régimen internacional de la letra de cambio, LL 115-840). En el mismo sentido, se afirma que “por las funciones que le son propias, la letra de cambio tiene una vocación internacional, un espíritu viajero que no se conforma con detenerse en los confines de un país sino que, por el contrario, suele recorrer las más variadas vías del mundo” (Aparicio, Juan M., Régimen internacional de la letra de cambio, LL 151-1019, con cita de caracterizada doctrina italiana). No hay dudas que la respuesta pretendida por el recurrente contraría este espíritu desde que el 21 objeto mismo de la prestación estaría sujeto a los avatares de los distintos países donde la letra puede circular, con claro detrimento de la seguridad jurídica. d) No se trata de un caso de imposibilidad de pagar en moneda extranjera, caso que la mayoría de las normas hace regir por la ley del país de pago (Ver, entre muchos, Velásquez Gardeta, Títulos-valor, en Fernández Rozas, J.C, Derecho del comercio internacional, Madrid, ed. Eurolex, 1996, pág. 438, n° 690). En efecto, en la República Argentina el dólar sigue circulando y las transacciones en moneda extranjera no están prohibidas. 4. El pretendido “orden público interno” frente a la ley extranjera (art. 1 inc. e del decreto 410/2002) y la respuesta jurisprudencial frente a las obligaciones que tienen punto de conexión en el extranjero. Toda la jurisprudencia publicada hasta el momento avala la posición de la actora: las obligaciones no se pesifican si debe aplicarse la ley extranjera o si existe un punto de conexión extranjero relevante. Así, por ej. a) Tres precedentes de la Cámara Nacional de Comercio, han decidido la no pesificación de obligaciones negociales libradas en dólares cuando debe aplicarse la ley extranjera. El primero es del 11/3/2004 y 22 Jurisprudencia de Mendoza fue resuelto por la sala D (JA 2004III-715, con nota de aprobatoria de Malumina, Nicolás y Barredo, Federico, Ejecución de obligaciones negociables en moneda extranjera). El tribunal dijo que “no es procedente la pesificación de la deuda en moneda extranjera resultante de los intereses devengados por el capital de obligaciones negociales ya que no es inconstitucional el art. 1 inc. e del decreto 410/2002 en cuanto determina que las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulta aplicable la ley foránea no se encuentran incluidas en la conversión a pesos”. En el segundo, del 20/5/2004 (ED 209-47), que dio igual solución, se reconoció valor a la autonomía de la voluntad para pactar la ley aplicable. El tercero, más reciente, del 4/3/2005 (inédito) suscripto por los Dres. Butty y Piaggi, en expediente n° 55.892/02 Compañía de Alimentos Fargo SA s/ concurso preventivo, afirma expresamente que “la excepción a la denominada pesificación receptada por el dec. 410/02 importa atender a la sustancia económica de la relación jurídica contenida en la operación de colocación de estos títulos en mercados internacionales, en tanto en éstas se consuma un intercambio de valores patrimoniales entre distintas jurisdicciones cuya naturaleza y efectos no resultan equiparables a las obligaciones concentradas en la república o cuyo objeto se cumplirá en la misma. Por eso, el referido princi-pio de igualdad no aparece violentado desde que las normas pretensamente inconstitucionales proveen distinciones valederas que obedecen a una objetiva razón de discriminación (CS, Fallos 303:1580). Así, las características de la cesante y del negocio internacional que vinculó a la concursada con los tenedores de títulos impiden que pueda ahora alegarse la invalidez de ciertas normas que, en definitiva, respetan en forma textual las previsiones tenidas en cuenta al obligarse, en particular, la moneda acordada” (CNCom. esta Sala, in re Rodados Mountain Byke SA c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, del 30-904). Esta jurisprudencia, en todos los casos, es confirmatoria de la de primera instancia (Ver sentencia del Juez en lo Comercial n° 23, 17/3/2004, con nota aprobatoria de Bouzat, Gabriel, Obligaciones negociables, LL 2004-C-955). b) Con idéntico criterio, la sala D decidió que “si la concursada contrajo una deuda con la incidentista en dólares estadounidenses para cuyo cumplimiento pactó la aplicación de la ley extranjera –en el caso, proviene Jurisprudencia de Mendoza de facturas con cláusula FOB cuyo lugar de pago se fijó en Hong Kong– es procedente verificar el crédito por la suma en dólares pues de acuerdo a lo prescripto por el decreto 214/2002, dichas obligaciones se encuentran excluidas de la denominada pesificación, más allá de la eventual convocatoria de acreedores del deudor (15/4/2004, LL 2004-D-223). c) En el mismo camino, el 30/9/2004, la sala B rechazó la acción promovida por el adquirente en una compraventa internacional, domiciliado en el país, contra el banco local que posibilitó dicha transacción mediante la apertura de un crédito documentario pactado en moneda extranjera, que peticionaba la inconstitucionalidad del decreto 410/2002 que exceptúa de la pesificación a esas obligaciones; el tribunal argumentó que la actuación del demandado obedeció al negocio concertado, sin que sea razonable trasladarle el riesgo asumido por el comprador en cuanto a la variación del tipo de cambio. Concluyó que “la excepción contemplada en el decreto 410/2002 respecto a las operaciones que poseen elementos multinacionales atiende a la sustancia económica de tales relaciones jurídicas. La normativa no atenta contra el principio de igualdad ante la ley pues provee distinciones valederas que obedecen a una razón objetiva, en tanto los inter-cambios de valores 23 entre distintas jurisdicciones no son equiparables, en cuanto a la naturaleza y efectos, a los que se producen dentro de la república o para ser cumplidos en la misma” (30/9/2004, LL 2005-A-697). d) La Sala A del mismo tribunal decidió que “la condena a restituir sumas en moneda extranjera impuesta a una empresa de asistencia al viajero por erogaciones que realizó uno de sus asistidos en el exterior debe efectivizarse en la moneda de origen o la cantidad de pesos necesaria para adquirirla en el mercado libre, sin que pueda aplicársele la pesificación uno a uno (7/11/2003, Rev. Responsabilidad civil y seguros, año VI, n° 3, abril 2004, pág. 82). e) La misma Sala excluyó de la pesificación el crédito quirografario derivado de una transacción comercial de carácter internacional que fue formalizada y ejecutada fuera de los límites del país (30/6/2004, LL 2005A-264). 5. El pretendido “orden público interno” frente a la ley extranjera (art. 1 inc.e del decreto 410/2002) y la respuesta doctrinal. La doctrina muestra el mismo camino y sostiene que a igual solución se llegaría aún si el decreto 410/2002 no hubiese previsto la excepción (Sodona, Juan, Los efectos de la pesificación sobre los contratos internacionales. Análisis de su 24 Jurisprudencia de Mendoza procedencia bajo el derecho interno y los tratados bilaterales de protección de inversiones celebrados por la República Argentina, en Rev. de Derecho Privado y de las Obligaciones 2002-1-465). VII. Conclusiones. Por todo lo expuesto, no advirtiéndose errores normativos ni habiéndose denunciado arbitrariedades fácticas, corresponde el rechazo de ambos recursos.Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SE N T E N C I A: Mendoza, 23 de mayo de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 13/32 de autos. II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (arts. 36-I y 148 del C.P.C.). III.-Regular los honorarios ... IV.-Regular los honorarios ... V. Dar a la suma de pesos trescientos cincuenta ($350), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el Art. 47-IV-C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Jurisprudencia de Mendoza Dr.Alejandro Pérez Hualde. 25 26 Jurisprudencia de Mendoza CONCURSOS: Acreedor extranjero. Verificación. Requisito de la reciprocidad. Ley extranjera. Carga de la prueba. La carga de la prueba del requisito de la reciprocidad si bien, en p r in c ip io , in c u m b e a l a c r e e d o r peticionante de la verificación, puede acreditarse a través de la actividad del síndico e, incluso, del propio juez, ya que el síndico debe cooperar en la investigación y el juez puede hacerlo de oficio; en otros términos, la omisión del acreedor no necesariam ente debe determinar el rechazo de pedido de verificación . El art. 4 de la ley 24.522 habla en forma impersonal estableciendo que la verificación está "condicionada a que se demuestre"; es decir, no señala quién debe demostrar, por lo que la prueba de la reciprocidad podría incorporarse al expediente por la actividad de diferentes sujetos. Dentro de las facultades instructorias y de investigación, cabe a los jueces requerir al síndico y a todas las otras partes interesadas, los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero que eventualmente resulte aplicable al caso, sin que el art. 13 del C.C. constituya un valladar, ya que el acreedor no solicita que se aplique la ley extranjera a su crédito, sino que se somete a la ley de concursos argentina; la ley extranjera aparece no para ser aplicada, sino al solo efecto de acreditar que no discrimina al acreedor nacional. Además, a) no debe olvidarse la naturaleza de la reciprocidad; b) el aumento del comercio in tern acion al, h a traíd o com o consecuencia que la evolución legislativa tiende a permitir cada vez con menos trabas, el acceso a los tribunales argentinos de los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el extranjero; y c) la cuestión es esencialmente mercantil, por lo que cabe inclinarse por la tendencia del fuero comercial respecto a la aplicación de oficio de la ley extranjera. Sin necesidad de llegar a sostener con la doctrina moderna que la ley extranjera no es un hecho, basta afirmar que se trata de un hecho notorio, que no exige demostración alguna, por lo que no se platean dudas en torno a quién carga con el onus probandi. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 80.783 caratulada "Sabate Sas S.A. en j° 20.541/42.086 Sabate Sas S.A. en j° 41.030 Covisan S.A. p/ Conc. p/ Verif. Tardía s/ Inc. Cas.". Mendoza, 28 de abril de 2005. Sala Primera L.S. 350-58 CUESTIONES: 1)¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Jurisprudencia de Mendoza I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. Sabate Sas S.A. se presentó en el concurso preventivo n° 41.030 "Covisan S.A." originarios del Juzgado de Procesos Concursales de San Rafael, Mendoza, y a través de los autos n° 42.086 solicitó verificación tardía por la suma de U$S 52.720. Compareció mediante apoderado y dijo que su sede social se encuentra en la República de Francia. Peticionó que su obligación no se pesificara; acompañó prueba instrumental, entre otra, una factura, escrita en español que expresamente dice: "Condiciones de pago; transferencia bancaria 120 días fecha de embarque. Banco beneficiario Credit Lyonnais Montpellier". 2. A fs. 52/53 la sindicatura se opuso a la verificación. Sostuvo que era aplicable el art. 4° de la ley 24.522 y que el acreedor extranjero no había probado el requisito de la reciprocidad. En el caso, la factura de fs. 26 expresa entre las condiciones de pago una transferencia bancaria por lo que queda claro que el pago no se perfecciona en nuestro país sino en el extranjero. Por lo demás, en un fallo que marcó jurisprudencia en nuestra provincia, el juez Guillermo Mosso dijo que el art. 4° de la 24.522 consagra una norma de reciprocidad 27 que se aplica tanto a la quiebra como al concurso. La reciprocidad prevista en el art. 4° de la ley no determina una postergación sino la inadmisibilidad lisa y llana del crédito; o sea, el requisito de la reciprocidad es un recaudo de admisibilidad a la concurrencia. En subsidio, informó que: (I) el 31/1/2001 Sabate Sas S.A. vendió a la c onc ursa da las me rca de ría s individualizadas por el monto detallado; (II) esa factura nunca fue impugnada ni observada por Covisan, motivo por el cual debe ser reputada como cuenta liquidada; (III) la firma se encuentra registrada con un número de proveedor, indicándose que es acreedor en moneda extranjera; (IV) La mercadería ha sido recepcionada por la concursada por lo que cabe concluir que Covisan S.A. adeuda a Sabate Sas S.A. la suma de U$S 52.720 lo que debe tenerse presente para el caso que el tribunal no comparta el criterio de la sindicatura respecto a la aplicación del art. 4°. 3. A fs. 55/57 la jueza de primera instancia rechazó el incidente de verificación tardía con costas al actor; consideró aplicable el criterio de la reciprocidad, que no había sido acreditado. Apeló el acreedor. 4. A fs. 94/97 la Cámara de Apelaciones rechazó el recurso de apelación. Al igual que el juez de primera instancia consideró aplicable 28 Jurisprudencia de Mendoza el art. 4° de la ley 24522, con estos argumentos: a) La factura que se acompaña como documentación respaldatoria de la acreencia establece como condición de pago la transferencia bancaria a los 120 días de la fecha de embarque, mencionando el banco beneficiario, con domicilio en Francia. b) De las propias expresiones de la incidentante surge que Sabate Sas S.A. es una empresa comercial que tiene su sede social en Francia; que es una reconocida sociedad extranjera que tiene por objeto la compra, fabricación, transformación y venta de todo tipo y productos y servicios destinados a los productores de bebidas en general. Si bien la exigencia del art. 4° lo es en cuanto una cualidad sustancial del crédito (pagadero en el extranjero) independiente de la nacionalidad o domicilio de los titulares del mismo, la interpretación de la prueba rendida lleva a la conclusión de que se trata de un crédito con lugar de pago en el extranjero. c) Tampoco es válido el argumento que pretende dar carácter de lugar de pago al domicilio mencionado en la carta documento de fs. 23; no es lo mismo lugar de pago y lugar de demandabilidad. d) Tampoco pueden prosperar los agravios relativos a las costas ni a los honorarios. II. Los agravios del recurrente. 1. Recurso de inconstitucionalidad. El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por falta de motivación suficiente y apartamiento de la prueba decisiva rendida. Argumenta del siguiente modo: a) La resolución impugnada reconoce como antecedente el dictamen de la sindicatura de fs. 52/53 que considera aplicable la regla de la reciprocidad prevista en el art. 4° de la ley 24522 por ser el acreedor un extranjero y el crédito insinuado pagadero en el extranjero; subsidiariamente, reconoce que la acreedora que pretende verificación hizo entrega real de los bienes que da cuenta la factura y por lo tanto es acreedora de la suma reclamada en la verificación. b) La sentencia recurrida afirma erróneamente que se trata de un crédito con lugar de pago en el extranjero. La correcta valoración de la prueba no permite sostener esa conclusión. La factura y documentación de fs. 24/26 da cuenta que el pago debía efectuarse en moneda extranjera valor FOB a los 120 días de la fecha de embarque, mediante transferencia bancaria, actuando como beneficiario un banco francés perfectamente Jurisprudencia de Mendoza individualizado, y donde se consigna una clave de identificación numérica a tal efecto. No obstante que la factura da cuenta que las partes convinieron una transferencia bancaria, dato que resulta trascendente pues determina el lugar de pago, la Cámara se aparta de las constancias de este instrumento y sin sustento fáctico sostienen que la operación debía cancelarse a través de un "depósito bancario en un banco francés". Esto significa que de acuerdo al criterio que informa la sentencia la deudora debía trasladarse a Francia y efectuar en un banco francés un depósito bancario. La Cámara no ha precisado que el domicilio de ese banco se encuentra en Argentina. Es en ese banco que está en Argentina donde debía hacerse el depósito. c) La mutación introducida por la Cámara no es menor, habida cuenta de la especial relevancia sobre esta cuestión debatida en orden a la aplicación o no de la reciprocidad prevista en el art. IV de la ley 24522. Atento a que independientemente de la nacionalidad de las partes, si el crédito es pagadero en la República Argentina, la regla de la reciprocidad no es exigible. Si las partes pactaron una "transferencia" no es admisible que la Cámara sostenga que lo convenido es un depósito, afirmación que luce como caprichosa, antojadiza 29 y arbitraria. La identificación entre transferencia y depósito bancario conlleva una inadmisible arbitrariedad que perjudica los derechos de la acreedora. La transferencia constituye por sí misma un pago sin transmisión de dinero que queda hecho tan pronto como el banquero hace un asiento de cargo en la cuenta del ordenador de la transferencia. La doctrina afirma que el aspecto contable encubre una operación jurídica; en definitiva, la transferencia tiene como último objetivo la liberación del deudor. d) Si el pago debía efectuarse mediante transferencia hay una evidente contradicción lógica en la sentencia cuando afirma que el crédito es pagadero en el extranjero. Si fuese pagadero en el extranjero no se advierte por qué razón acordaron que se realizara una transferencia. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; si es transferencia no es depósito; y si es depósito no es transferencia. En este caso, la transferencia se hacía en la Argentina y por tanto no es aplicable el art. 4°). 2. Recurso de Casación. La recurrente denuncia que el tribunal interpreta y aplica erróneamente el art. 4° de la 24522. Argumenta del siguiente modo: La Cámara de Apelaciones no ha subsumido correctamente los hechos definitivamente resueltos en el art. 4 de la ley 24.522.. 30 Jurisprudencia de Mendoza En primer lugar, como lo señala calificada doctrina, esta norma está referida exclusivamente a la quiebra, ya que únicamente este tipo falencial puede ser peticionado por un acreedor; el acreedor no puede solicitar el concurso preventivo de su deudor. En consecuencia, el primer reproche que merece la sentencia es aplicar el art. 4° a los concursos preventivos, norma que está reservada a la quiebra. Además, la sentencia identifica o confunde depósito bancario con transferencia bancaria; confunde la transferencia bancaria a realizarse en nuestro país con el depósito a efectuarse en una entidad bancaria francesa. Ni siquiera etimológicamente pueden confundirse las acciones de transferir con la de depositar. El depósito importa la entrega de dinero a una entidad bancaria con la obligación de ésta de restituirlo en el plazo pactado. En la transferencia no hay obligación de restituir sino de entregar a un tercero. Si la Cámara hubiera analizado la cuestión a la luz de la figura del crédito documentado habría advertido que frente a la ausencia de reglamentación legal resultan de aplicación los arts. 1197, 1209, 1210 y 1212 del Cód. Civil. En el caso, rige el art. 1209, ignorado por la sentencia. III. La cuestión a resolver en el Recurso de Inconstitucionalidad. En definitiva, la cuestión a resolver es si resulta arbitraria una sentencia que rechaza el pedido de verificación por falta de prueba del requisito de la reciprocidad mencionado en el art. 4 de la ley 24.522, dadas las siguientes circunstancias no discutidas de la causa: 1. El síndico reconoce que según los libros de comercio de la concursada: (a) el acreedor vendió y entregó al deudor concursado las mercaderías que se detallan en la factura acompañada; (b) no existe constancia alguna que la mercadería haya sido pagada. 2. La documental que instrumenta el crédito contiene una cláusula que dice: "Condiciones de pago; transferencia bancaria 120 días fecha de embarque. Banco beneficiario Credit Lyonnais-Montpellier". 3. El acreedor no probó que en Francia un crédito pagadero en la Argentina sería reconocido y podría cobrar en iguales condiciones. 4. No se ha invocado, ni mucho menos probado, que el deudor tenga otro concurso abierto en Francia, ni en ningún otro país extranjero; tampoco que tenga bienes en el extranjero. Responder a la pregunta formulada exige analizar las Jurisprudencia de Mendoza constancias de autos (es decir, hechos y prueba) a la luz de las normas existentes, por lo que no tendré más remedio que abordar hechos y derecho en forma conjunta. IV. El texto legal, un poco de su historia y algunas reglas básicas. 1. De los cuatro párrafos del art. 4, en el caso a resolver está en discusión la interpretación y aplicación del tercero que dispone: "Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificar y cobrar, en iguales condiciones, en un concurso abierto en el país en el cual aquél crédito es pagadero". 2. No haré un análisis detallado de los cambios operados en el art. 4 de la ley de concursos; la historia es larga y está contaminada de criterios político-económicos, a punto tal, que algunos atribuyeron la reforma operada por la ley 22.917 a la presión de los acreedores extranjeros nacidos con motivo de la renegociación de la deuda externa de los años 1980 a 1983 (Ver Torre, Hugo Mario, Contratos internacionales. Jurisdicción. Art 4 de la ley de concursos, ED 112-927). 3. Lo cierto es que desde la 31 fórmula discriminatoria de la ley 19.551 (ver crítica de Mairal, Héctor, El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la ley de concursos, LL 1981-B- 1190), se lle gó, reformas le gisla tiva s intermedias, al texto de la 24.522. En lo fundamental, el ordenamiento vigente conserva la solución de la 22.917 agregando como última frase del párrafo 4 (bajo el título paridad en los dividendos), "quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real". 4. En suma, la ley distingue entre acreedores pagaderos en el extranjero y acreedores pagaderos en el país. La doctrina puntualiza, unánimemente, que ni la nacionalidad ni el domicilio otorgan a un acreedor el carácter de local o extranjero; tal calificación viene anexa al lugar de pago. Tal criterio de distinción apareció en Argentina con la ley 19.551; en efecto, durante más de un siglo, en el concurso abierto en el país, un acreedor-exportador que se presentaba a verificar, aunque su crédito fuese pagadero en el extranjero, donde normalmente tiene su sede, recibía en el concurso de su comprador abierto en la República Argentina un trato totalmente igualitario al de los acreedores que habían vendido al deudor en el país fijando como domicilio de pago un 32 Jurisprudencia de Mendoza lugar dentro del territorio nacional. En consecuencia, si un comerciante había sido declarado en quiebra en la República, pero no en el extranjero, los acreedores, independiente de su nacionalidad y del lugar donde el crédito había nacido o debía pagarse, podían verificar en las mismas condiciones que un acreedor residente en el país o que su crédito fuese pagadero en el país; por eso, la doctrina señala que aunque la Exposición de motivos de la ley 19551 dijo que la solución "responde a los principios tradicionales", lo cierto es que la ley produjo, en este aspecto, un cambio radical (Compulsar Mairal, Héctor, El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la ley de concursos, LL 1981-B-1191; Weinberg de Roca, Inés, Concursos internacionales en la ley 24.522, ED 170-980; Malfussi, Carlos, El art. 4 de la ley de concursos 19.551, LL 149-797; para una crítica al sistema de la ley, aunque formulada en momentos en que se proyectaba, ver Kaller de Orchansky, Berta, Régimen de la quiebra extranacional, LL 129-1187). 5. En 1983, la Corte Federal evitó pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma. En efecto, fundada en que "El control de constitucionalidad de una norma sólo es practicable como ultima ratio del orden jurídico y, por ende, si existe posibilidad de lograr una solución adecuada por otras razones, ha de acudirse en primer término a dicha posibilidad"; el Superior Tribunal de la Nación entendió que el art. 4 no era aplicable al caso porque el instrumento preveía una opción de pago (en el extranjero y en el país); dada la existencia de la posibilidad de pagar en el país, aún como alternativa, la norma no era aplicable y, consecuentemente, no cabía pronunciarse por su constitucionalidad o inconstitucionalidad (CSN 8/9/1983, Bco. Europeo para América Latina c/Cura Hnos. SA, ED 105-593 – dos sentencias de la misma fecha y carátula – con nota de Germán Bidart Campos, La ley concursal y los créditos pagaderos en el exterior; los fallos también se publican en LL 1983-D-403 con nota desaprobatoria de Sancinetti, Marcelo, El art. 4 de la ley 19.551; su legitimidad constitucional y la arbitrariedad de la propia Corte). Aunque la sentencia siguió a la doctrina según la cual las obligaciones con lugar de pago alternativo expresamente pactado no ofrecen dificultad y el acreedor concurre con el resto de los acreedores pagaderos en el país (Ver, por ej., Goldschmidt, W., El art. 4 de la ley 19.551, ED 100-854; Costa, Jurisprudencia de Mendoza Miguel G.J., Aplicación del art. 4 de la ley 19551, ED 105-899), fue acogida con criterios dispares: Para algunos, la interpretación restrictiva de la Corte significó, en los hechos, dar injusta prioridad al acreedor hipotecario, banco con sede en el extranjero, sobre los trabajadores locales (Sancinetti, M., ob. cit. LL 1983-D-403; en un trabajo posterior, el autor insistió en las presiones extranjeras para la reforma; ver El art. 4 de la ley de concursos: historia e histeria de una reforma, en RDCO 1984, n°17, pág. 139; conf. Onetto, Claudio, Alcances de la preferencia local establecida por el art. 4 de la ley 19551, ED 75-767). Bidart Campos hizo otra lectura (ED 105-593). Dijo que, intentando leer entre líneas, tenía la impresión que la Corte se introdujo en cuestiones de hecho que las partes no le habían propuesto, como es analizar la escritura hipotecaria, sólo para no declarar inconstitucional la norma. En una nota publicada anteriormente, el mismo autor analizó el art. 4 de la ley 19.551 desde la perspectiva constitucional; aunque el texto que comentaba no es el actual, algunas de sus apreciaciones son trasladables a la norma vigente. Decía el maestro que el problema constitucional se agrava cuando hay un solo concurso (el que está en el país). "El concurso único no admite discrimi nar 33 desigualitariamente entre unos acreedores y otros (pagaderos aquí o en el extranjero) porque los que son titulares de créditos a cancelar en el extranjero, donde no hay quiebra, tienen suficiente punto de conexión con la jurisdicción argentina como para invocar aquí la protección integral de la Constitución. Ese punto de conexión está dado, doblemente, por la pendencia del único concurso ante el tribunal argentino y por la existencia de bienes del deudor en nuestro territorio. ¿Y cuál es la protección constitucional que no puede burlarse? Es múltiple: a) el derecho a la jurisdicción, que importa permitir al acreedor de marras, que carece de una quiebra extranjera a la cual acudir, verificar su crédito y concurrir a la masa de acreedores en la Argentina sin postergación alguna, y en pie de igualdad con los acreedores que llamaríamos internos; b) el derecho de propiedad, que no consiente que el acreedor extranjero sea colocado en lugar relegado; c) el principio de razonabilidad, que tampoco tolera distinguir entre acreedores internos y extranjeros cuando el concurso del deudor tramita únicamente en la Argentina y su patrimonio responsable ante la masa de acreedores se halla en territorio argentino; d) la igualdad jurídica y la igualdad ante la ley, que repudian discriminaciones arbitrarias, hostiles, 34 Jurisprudencia de Mendoza desprovistas de fundamento suficiente etc. (Bidart Campos, Germán, El art. 4 de la ley de concursos y la constitución, ED 104-1019). V. La carga de la prueba de la reciprocidad a la luz de las reglas reseñadas. Adelanto mi adhesión a la opinión de quienes sostienen que, "aunque en principio, la carga de la prueba de la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, el requisito puede acreditarse a través de la actividad del síndico o, incluso, del propio juez; el síndico debe cooperar en la investigación y el juez puede hacerlo de oficio; en otros términos, la omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión (Ver en esta posición Rouillon, Adolfo, Cuestiones de Derecho internacional privado en la ley concursal argentina 24.522, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Bs. As., 1999, año XLIV, n° 37, pág. 25; Di Tullio, José A., y Ruiz, Sergio G., Verificación de créditos extranjeros: cláusula de reciprocidad, JA 2000-IV-985; Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, 3° ed., Bs. As., ed. A. Perrot, 1992, t. II, pág. 1022; Belmaña, Ricardo J., Del requisito de la reciprocidad exigido por el art. 4 de la ley 24.522, en Derecho concursal argentino e iberoamericano, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1997, t. III, pág. 187; Cichero, Liliana E., Algunas reflexiones acerca de los concursos transnacionales y el reconocimiento de las acreedores verificatorias, La Ley Actualidad, 8/8/2002, pág. 1; Sonoda, Juan, Verificación de créditos regidos por derecho extranjero, en R.D.P.C., 2002-3 Concursos, pág. 74; Cámara Nacional de Comercio, sala B, 22/8/1990, Cacace, Horacio y otros; sala A, 29/10/1997, Bco. Federal Argentino SA s/incidente de revisión Bank of Austria, ambos citados por Rouillon, Adolfo, Cuestiones de Derecho internacional privado en la ley concursal argentina 24.522, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Bs. As., 1999, año XLIV, n° 37, pág. 25). Explicaré las razones de mi adhesión: 1. Interpretación gramatical. La norma transcripta habla en forma impersonal. En efecto, dice que la verificación está "condicionada a que se demuestre"; es decir, no señala quién debe demostrar (el acreedor, el síndico, el juez de oficio) etc. por lo que la prueba de la reciprocidad podría incorporarse al expediente por la actividad de diferentes sujetos. No se me escapa que la ley 24.522 parece haber abandonado esa forma impersonal cuando agregó la última frase que dice "quedan Jurisprudencia de Mendoza exceptuados de probar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real". Sin embargo, esa expresión, además de estar como última frase del párrafo 4, que no habla de la reciprocidad sino de la paridad en los dividendos (para esta crítica metodológica ver Würst, Walter, La quiebra extranacional, RDCO año 29, 1996, pág. 461; Rouillon, Adolfo, Cuestiones de Derecho internacional privado en la ley concursal argentina 24.522, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Bs. As., 1999, año XLIV, n° 37, pág. 23 nota 32), no se incorporó para referirse concretamente a la carga probatoria, sino para dar solución al problema generado por los acreedores con garantías reales facultados para formar concurso especial, cuya situación era prácticamente insoluble durante la vigencia de la ley 22.917. 2. Interpretación sistemática de la ley concursal. Dentro de las facultades instructorias y de investigación, cabe a los jueces requerir al síndico (art. 33) y a todas las otras partes interesadas, los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero que eventualmente resulte aplicable al caso. 3. Interpretación sistemática del resto del ordenamiento. La posición asumida por la sindicatura seguida por los jueces de 35 grado según la cual sólo al acreedor incumbe la prueba del requisito de la reciprocidad implica visualizar el derecho extranjero como un hecho (Para esta cuestión ver, esencialmente, entre muchos, Ruiz Díaz Labrano, Roberto, La aplicación de las leyes extranjeras y su efecto frente al derecho, Asunción del Paraguay, ed. Intercontinental, 1992, págs. 253 y ss). Es verdad que éste es el sistema del art. 13 del código civil ("La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial"). Sin embargo, esta norma no pone un valladar a la posición que sostengo por las siguientes razones: a) Es dudosa la aplicación de esa norma al caso de autos, desde que, estrictamente, no trata de aplicar la ley extranjera; Sabaté Sas SA no ha pedido que se aplique la ley francesa a su crédito; él se ha sometido a la ley de concursos argentina; la ley extranjera (francesa, en el caso) aparece no para ser "aplicada" sino al solo efecto de acreditar que no discrimina al acreedor nacional 36 Jurisprudencia de Mendoza b) Aunque se estimase que esa interpretación responde a un criterio demasiado aferrado a las palabras del art. 13, no puede olvidarse que "mucha agua ha pasado" debajo del puente de los principios generales del derecho internacional desde la sanción del Código Civil en 1871. Un sector de la doctrina más moderna entiende que la ley extranjera no es un hecho, desde que la norma jurídica no pierde su naturaleza por la circunstancia de traspasar la frontera del Estado; consecuentemente, siempre que la relación jurídica determina como aplicable una norma, sea nacional o extranjera, se está frente a una cuestión de derecho. Mas no es necesario llegar a tanto; basta afirmar que se trata de un hecho notorio, que no exige demostración alguna, por lo que no se plantean dudas en torno a quién carga con el onus probandi (Ver, entre muchos, Perugini, Alicia, Aplicación del derecho extranjero de oficio y calificaciones en el derecho internacional privado argentino. La apariencia de la cuestión previa, LL 1 9 8 4 - D - 5 6 0 ; S onoda, J uan, Verificación de créditos regidos por derecho extranjero, en R.D.P.C., 2002-3 Concursos, pág. 73). Dice Goldschmidt: "El derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo auténtico. Como tal hecho notorio, el juez puede tenerlo en cuenta oficialmente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten todas las pruebas que estimen oportunas. El tratamiento procesal del hecho notorio se basa en la aspiración de conservar el decoro de los tribunales. En efecto, los jueces incurrirían en una situación de ridiculez si se atuviesen a alegaciones concordantes de las partes sobre el derecho extranjero cuyo eventual divorcio de la situación jurídica real en el país extranjero cualquier estudioso puede descubrir cuanto le apetezca. La regla sobre la oficialidad de la averiguación de los hechos notorios, si no consta en los códigos procesales, puede estimarse de derecho procesal consuetudinario. Por ende, es lícito considerar el art. 13 del CC como derogado por el derecho procesal provincial consuetudinario (Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional privado, 2° ed., Bs. As., Depalma, 1974, n° 384, pág. 470). c) La ratificación argentina de la CIDIP II (C onvención interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado) por ley 22.291 ha abierto el cauce para una interpretación judicial más amplia Jurisprudencia de Mendoza y flexible sobre ese onus probandi (Rouillon, Adolfo, Cuestiones de Derecho internacional privado en la ley concursal argentina 24.522, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Bs. As., 1999, año XLIV, n° 37, pág. 25). El art. 2 de ese documento dice: "Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada". Yendo más lejos aún, Goldschmidt sostuvo que la ratificación por nuestro país de la convención significa la derogación del art. 13 (Goldschmidt, El derecho extranjero en el proceso; los tres enfoques argentinos, ED 115-802) El criterio de la convención ha sido seguido por el art. 377 última parte del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone: "Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". d) No debe olvidarse la naturaleza de la "reciprocidad". La doctrina mayoritaria entiende que la reciprocidad es una supervivencia de la teoría de la comitas gentium o cortesía 37 internacional y subsiste en el derecho internacional en varias instituciones (Kaller, Berta, Reflexiones sobre el art. 4 de la ley de concursos antes y después de su reforma RDCO , año 16, 1983, pág. 712); también afirma que es una manifestación "retorsiva", o sea, implica la aplicación del derecho de retorsión, medio por el cual un Estado contesta con igual o semejante manera de obrar ante una falta de equidad cometida por otro; el fin de la retorsión, en un marco de justicia estricta, se limita a devolver por un agravio, otro de análoga naturaleza que cesa en el momento en que el Estado ofensor rectifica su proceder (Uzal, María E., Art. 4 ley 19551, reformado por la ley 22.917. Algunas reflexiones sobre su filiación sistemática, RDCO 1985, n° 18, pág. 546 nota 29). Para algunos autores tal requisito responde a la idea de justicia distributiva, pero se quejan de la solución del art. 4 porque entienden que responde a una mera "apariencia", que en el caso tiene mucho de ficticio, "porque Argentina no es exportador de capital sino sólo deudor por lo que la igualdad de trata beneficia, en los hechos, a los países naturalmente acreedores; lejos están los tiempos en que los bancos argentinos daban crédito a la industria norteamericana, inglesa o suiza" (Sancinetti, Marcelo, El art. 4 de la ley de concursos: historia e histeria de una reforma, en 38 Jurisprudencia de Mendoza RDCO 1984, n°17, pág. 158). Pues bien, la regla de la reciprocidad, más allá de las críticas que la moderna doctrina internacionalista le formula (Ver citas de nota 25 de Radzyminski, Alejandro, Sistema de Derecho internacional privado concursal argentino, en RDCO, n° 23, 1990-A-209) no fue la tradicional en el derecho argentino; se incorporó recién en 1983 creando un requisito que, como he señalado al transcribir la opinión del maestro Bidart Campos, no parece demasiado justificado cuando no hay concurso abierto en el extranjero ni el deudor tiene bienes en el extranjero. Dicho de otro modo, cuando el deudor sólo tiene bienes en la república y el acreedor pagadero en el extranjero tiene exclusivamente estos bienes como resguardo de su crédito, la universalidad del patrimonio del deudor y la existencia de todos los bienes dentro de la república colocan al acreedor en la absoluta necesidad de comparecer al país; ¿Cuál es la razón para negarle la incorporación al pasivo?. Por eso, hoy se ha dicho que la regla de la reciprocidad, aunque significó un adelanto en el camino hacia la disminución de las diferencias, hoy parece francamente inapropiada (Rouillon, Adolfo, Cuestiones de Derecho internacional privado en la ley concursal argentina 24.522, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Bs. As., 1999, año XLIV, n° 37, pág. 20). Siendo así, no se debe ser excesivamente riguroso en la carga de la prueba. Es verdad que la legislación concursal argentina no distingue según la nacionalidad ni el domicilio del acreedor sino conforme una cualidad del crédito (ser pagadero en el extranjero) y por eso, como regla, la exigencia no es inconstitucional (Ver Rouillon, Adolfo, Cuestiones de Derecho internacional privado en la ley concursal argentina 24.522, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Bs. As., 1999, año XLIV, n° 37, pág. 19), pero no puede ignorarse la realidad: normalmente, cuando se pacta que la obligación es pagadera en el extranjero es porque el acreedor es de nacionalidad de ese país o está domiciliado en ese país. Consecuentemente, un exceso de rigor en la carga de la prueba puede llevar, indirectamente, a la discriminación del acreedor mismo. Por lo demás, si la reciprocidad es expresión de un medio sancionatorio, no parece razonable aplicar semejante sanción cuando el juez tiene todas las posibilidades de determinar el derecho aplicable en el país donde el crédito debe ser cumplido. Jurisprudencia de Mendoza e) Como consecuencia del aumento del comercio internacional, la evolución legislativa, tiende a permitir cada vez, con menos trabas, el acceso a los tribunales argentinos de los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el extranjero (Weinberg, Inés, Derecho de acreedores extranjeros, en RDCO n° 18, 1985, pág. 699). Se trata de una tendencia inexorable. La ley Modelo de Procesos universales de Uncitral del 30/5/1997 dispone que los acreedores, sin importar el país al que pertenezcan, recibirán un tratamiento igualitario, sin discriminaciones. Por eso, conforme los arts. 13 y 14 de esa ley modelo invertirían la carga probatoria: la reciprocidad se presumiría y debería probar su inexistencia quien así lo alegase (Ver Rouillon. Adolfo, Concursos con repercusión transnacional. La ley modelo de la CNUDMI –Uncitral– sobre insolvencia transfronteriza, en obra colectiva, dirigida por A. Rouillon, Derecho Concursal, Homenaje a Guillermo Mosso, Bs. As, ed. La Ley, 2004, pág. 796). f) La cuestión a resolver es esencialmente mercantil, por lo que cabe inclinarse por la tendencia del fuero comercial respecto a la aplicación de oficio de la ley extranjera (Para las diferentes tendencias en el fuero civil y 39 comercial, ver Basz, Victoria y Campanella, Elisabet, Derecho internacional privado, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1999, pág. 86) g) No desconozco que en decisión del 2/3/1999 recaída en el concurso de Altarpec SA, el recordado juez Guillermo Mosso declaró inadmisible el crédito de un acreedor pagadero en el extranjero que no acreditó el requisito de la reciprocidad; no obstante, aclaró que esa decisión no hacía cosa juzgada material pues quedaba abierta la posibilidad de que el acreedor probara los extremos en un incidente ulterior; sin embargo, estimo que aquel precedente no guarda sustancial identidad con el presente, desde que esa decisión también hace referencia a que el acreedor no había probado la existencia misma de la sociedad, ni la personería invocada con las legali z aciones de rigor, la documentación aportada no había sido traducida, etc. (Decisión inédita, comentada por Roitman-Di Tullio en RDPC, 2000-1-453). VI. La aplicación de las reglas mencionadas al caso a resolver. 1. Conforme lo expuesto, tengo la convicción que el síndico pudo (merced a las atribuciones fijadas por el art. 32), y el juez debió, dado el principio del iuria novit curia, verificar cuál es el régimen jurídico 40 Jurisprudencia de Mendoza de la ley francesa. 2. ¿Cuál es ese régimen? Nada hay en la ley francesa que discrimine al acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero. Todos los acreedores están sometidos al procedimiento fijado por los arts. 46 y ss de la ley de saneamiento y liquidación judicial de empresas de 1985, no habiéndose operado modificaciones legales en este aspecto (Una traducción completa del texto se encuentra en Textos de derecho concursal europeo, Madrid, ed. Consejo General de los colegios oficiales de corredores de comercio, 1993, pág. 127). Los autores argentinos también señalan esta solución. Berta Kaller enseñaba: "Una revisión del derecho comparado revela que, en general, no se excluye ni posterga a los acreedores extranjeros. No posponen a los acreedores extranjeros las legislaciones de Alemania, Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Holanda, Bélgica, España (Kaller, Berta, Reflexiones sobre el art. 4 de la ley de concursos antes y después de su reforma RDCO , año 16, 1983, pág. 715). Con igual criterio Mairal dice y repite Di Tullio: "Pasemos revista a la legislación de los principales países con los que el nuestro mantiene vínculos comerciales y financieros y veremos que ni en Alemania, ni en Bélgica, ni en España, ni en los EEUU, ni en Francia, ni en Holanda, ni Inglaterra, ni en Italia, se discrimina a los acreedores del exterior. Más aún, en algunos casos se les otorgan plazos más largos que a los acreedores locales para que puedan verificar sus créditos (Mairal, Héctor, El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la ley de concursos, LL 1981-C-1196; Di Tullio y otro, Verificación de créditos extranjeros: cláusula de reciprocidad, JA2000-IV-991, nota 47). Por mi parte, ninguno de los libros franceses que he podido compulsar establecen diferencias entre acreedores pagaderos en Francia y pagaderos en el extranjero (Ver, por ej. , Va l lan san, Jocelyne, Redressement et liquidation judiciaires, Paris, ed. Litec, 1996, pág. 102; Le Corre, Pierre M., Le créanceir FACE au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, Marseille, ed. Université Aix-Marseille, 2000). 3. Si como lo sostiene la doctrina, la finalidad principal buscada en esta disciplina es encontrar una solución justa para la inclusión dentro del pasivo concursal de los acreedores denominados extranjeros (Ver Cichero, Liliana E., Algunas reflexiones acerca de los concursos transnacionales y el reconocimiento de las acreedores verificatorias, La Ley Actualidad, Jurisprudencia de Mendoza 8/8/2002) parece muy lejos de tal objetivo negar derecho a un acreedor a quien se reconoce como de legítimo abono, desde que entregó la mercadería y nunca se le pagó, sólo porque no acreditó la ley francesa, país con el que Argentina tiene un pasado jurídico común, que no discrimina a los acreedores y a cuya legislación el juez puede acceder, incluso, a través de medios electrónicos. 4. No abrigo dudas, pues, que la sentencia recurrida adolece de exceso de rigor ritual manifiesto en la apreciación de la carga probatoria, y de error normativo al haber cerrado los ojos a la legislación francesa. VII. Innecesariedad de ingresar en el resto de los agravios. Este modo de resolver hace innecesario ingresar en el resto de los agravios, o sea, los referidos a: 1. Los alcances jurídicos de la expresión "transferencia bancaria", cuestión discutida, pues se carece de regulación legal, no sólo en la República Argentina sino en otros países. Recuérdese que el creciente comercio internacional ha hecho que Naciones Unidas se interese por la problemática, habiéndose llegado a una "Ley Modelo" que fue finalmente aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (Ver Lojendio Osborne, Ignacio, Transferencia 41 bancaria. Ley modelo sobre transferencias internacionales de crédito, en Estudios de Derecho bancario y bursátil. Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, Madrid, ed. La Ley, 1994, t. II, pág. 1473). En nuestro país la omisión legislativa ha llevado a calificada doctrina a dar algunos lineamientos a los que esa ley debería someterse, especialmente en los supuestos de transferencias electrónicas, por ser éstas el medio hoy más frecuente (Ver, entre otros, Bergel, S. D y otros, Hacia una ley que regule la transferencia electrónica de fondos, Congreso argentino de Derecho comercial, 1990, vol I, pág. 281; Bekerman, Jorge, Transferencia electrónica de fondos. El derecho de la informática y un alerta a los bancos, LL 1987-C-685; Baglietto, Sebastián y otros, Transferencia el ect róni ca d e fondos , LL 1998-C-1311). De cualquier modo, la superación de algunas dificultades, incluso la generada por el concepto mismo de transferencia, las relaciones y responsabilidades frente al cliente, los vínculos interbancarios, etc. (para estas cuestiones ver, especialmente, Vázquez Pena, Manuel José, La transferencia bancaria de crédito, Madrid, ed. Marcial Pons, 1998; Alvarado Herrera, Lucía, La transferencia bancaria, Madrid, ed. Consejo Económico y Social, 1999; 42 Jurisprudencia de Mendoza Bonet Sánchez, José I., La transferencia bancaria, en obra colectiva dirigida por Nieto Carol, Ubaldo, Contratos bancarios y parabancarios, Valladolid, ed. Lex Nova, 1998, capítulo XI, pág. 327 y sus citas; Zunzunegui, Fernando, Derecho del mercado financiero, Madrid, ed. Marcial Pons, 1997, capítulo 25, págs. 383 y ss; Sequeiro Martín, La transferencia bancaria de créditos, en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil. Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, Madrid, ed. La ley, 1994, t. III, pág.2531) no soluciona la cuestión que se planteó en autos en las instancias inferiores, o sea, cuál es el lugar de pago cuando éste se hace a través de una transferencia bancaria. 2. El ámbito de aplicación del art. 4, o sea, si se aplica a todos los procesos universales de insolvencia (concurso preventivo incluido), o sólo a la quiebra, como lo sostuvo la S.C.Bs. As. en decisión 19/10/1993 (RDCO 1993 B, año 26 pág. 319 y en Doc. Jud. 1994-2-34), con apoyo doctrinal (ver, entre otros Costa, Miguel G.J., Aplicación del art. 4 de la ley 19551, ED 105-898; Alberti, Edgardo M., ¿Es aplicable el art. 4 de la ley 19551 a todos los concursos o sólo a las quiebras, LL 1981-A-768; Pallasa, Manuel, Vigencia y significación ancestral del art. 4 de la ley 19551, LL 1983-C-1052; Silvestre, Saúl, Un fallo que reafirma la doctrina concursal mayoritaria, en obra coordinada por A. Dreyzin de Klor, Temas de derecho de la integración. Derecho internacional privado, Córdoba, Advocatus, 1998, pág. 369; en contra, sosteniendo la aplicación tanto al concurso como a la quiebra, Cichero, Liliana E., Algunas reflexiones acerca de los concursos transnacionales y el reconocimiento de las acreedores verificatorias, La Ley Actualidad, 8/8/2002). VIII. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde acoger el recurso de inconstitucionalidad, sobreseer el de casación, revocar la sentencia recurrida y declarar verificado el crédito cuya insinuación se solicita, en calidad de quirografario. En autos se ha peticionado una suma en dólares; dado que las instancias declararon inadmisible el crédito, no ingresaron en la cuestión de la pesificación, ni en el tema de la tasa de interés. Tratándose de un proceso concursal, el abordaje directo de esta Sala de estos aspectos podría llegar a producir una desigualdad con el resto de los acreedores quirografarios ya verificados y declarados admisibles. En consecuencia, corresponde que, sin perjuicio de los oportunos recursos pudiesen corresponder, el Juez de Jurisprudencia de Mendoza primera instancia se pronuncie sobre ambos rubros (pesificación y tasa de interés). Consecuentemente, cabe diferir la regulación de honorarios hasta tanto ellos queden establecidos. Las costas de todas las instancias se impondrán en el orden causado por las siguientes razones: (a) El acreedor se presentó por el régimen de la verificación tardía; (b) La sindicatura y la concursada se opusieron a la verificación; (c) Esta Corte declara la admisión del crédito pero sobre la base de una línea argumental que coincide sólo parcialmente con la recurrente. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 16/23 por la acreedora contra la sentencia de fs. 94/97 del expediente Nº 42086/64745 " Sabate Sas SA en j° Covisan SA p/ Concurso Preventivo s/ Verif tardía" dictada por la Primera Cámara Civil Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción, la que se deja sin efecto. En consecuencia, corresponde hacer lugar al incidente de 43 verificación tardía y declarar verificado el crédito de Sabaté Sas SA por la suma que el juzgado determine conforme los criterios que el Tribunal tiene establecidos en materia de pesificación, sin perjuicio del oportuno recurso y, en calidad de quirografario. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: De conformidad a lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de todas las instancias en el orden causado, en función de lo expuesto en el capítulo VIII de la primera cuestión. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que antecede. Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta. S E N T E N C I A: Mendoza, 28 de abril de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1º. Hacer lugar a los recursos 44 Jurisprudencia de Mendoza e x t r a o rdi na r i o s d e Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 16/23 por la acreedora contra la sentencia de fs. 94/97 del expediente Nº 42086/64745 "Sabate Sas SA en j° Covisan SA p/ Concurso preventivo s/ Vverif tardía", dictada por la Primera Cámara Civil Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción, la que se deja sin efecto. En consecuencia, la sentencia de Cámara queda redactada del siguiente modo: "I. Admitir el recurso de apelación deducido por la acreedora contra la resolución de primera instancia de fs. 55/57 la que se revoca, en consecuencia la parte resolutiva de esa sentencia queda redactada del siguiente modo:" "I)Hacer lugar al incidente de verificación tardía y declarar verificado el crédito de Sabate Sas SA por la suma que el juzgado determine conforme los criterios que el Tribunal tiene establecidos en materia de pesificación, sin perjuicio del oportuno recurso y, en calidad de quirogra-fario." "II) Imponer las costas por su orden." "III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad" "II. Imponer las costas de alzada por su orden." "III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad" 2º) Imponer las costas de los recursos de Inconstitucionalidad y Casación por su orden. 3º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. 4º) Líbrese cheque a la orden del recurrente, por la suma de pesos trescientos cincuenta y dos ($352) con imputación a las boletas de depósitos obrantes a fs. 1 y 2. Notifíquese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde Jurisprudencia de Mendoza CHEQUE. Endoso posterior al rechazo bancario. Formas. Efectos. Naturaleza del cheque. Prevalencia de la voluntad del librador. Si la Ley de Cheque previene la posibilidad de la transmisión del título con posterioridad al rechazo por el banco girado, no resulta admisible que se niegue legitimación al tenedor para ejecutar al librador, de un cheque emitido al portador y recibido con posterioridad al rechazo del Banco por falta de fondos suficientes, por el solo hecho de no haber sido notificado el deudor cedido de la cesión, con anterioridad a la ejecución. La misma solución se impone, aún cuando consideráramos, como lo hace la sentenciante, que el endoso efectuado con posterioridad al rechazo por el banco girado, surte los efectos de la cesión de créditos, de conformidad a lo preceptuado por el art. 22 de la ley de cheques, porque la normativa en ningún momento establece la obligación de notificar al deudor cedido. Aquella sólo habla de "efectos" de la cesión de créditos, por lo que una interpretación literal de la disposición nos lleva a prescindir de tal recaudo. Es más,cuando la ley de cheques ha querido establecer las formalidades exigidas para la cesión, así lo ha hecho expresamente, como sucede en su art. 12 cuando habla de la transmisión de los cheques extendidos a favor de una persona determinada con la cláusula "no a la orden" en que dispone que no es trasmisible sino bajo las formas y los efectos de una cesión de créditos. 45 El art. 18 de la ley 24.522 contempla adecuadamente el principio dogmático de la prevalencia de la voluntad del librador de los papeles de comercio, determinando que si alguien recibe el cheque al portador lo endosa en forma nominal, al portador o en blanco, ello no lo convierte en un título a la orden, bastando la legitimación real tanto para cobrar el cheque ante el banco girado, como perseguir su cobro judicial en caso de que sea rechazado. El endoso efectuado con posterioridad al rechazo bancario por falta de fondos, no modificó la naturaleza del título y por tanto, el tenedor se encuentra plenam ente legitimado para exigir su pago. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 72397 "Martínez, Carmen en j° 15.752 Martínez, Carmen c/ Bagnariol, Adriana I. p/ Ejec. Camb. s/ Cas." Mendoza, 2 de diciembre de 2002 Sala Primera L.S. 315-212 CUESTIONES: 1)¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto?. 2)En su caso, ¿qué solución corresponde?. 3)Costas. A la primera cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Los antecedentes de la causa nos informan que la actora, Sra. Carmen Martínez, promueve ejecución cambiaria contra la 46 Jurisprudencia de Mendoza libradora de un cheque de pago diferido, Sra. Adriana Bagnariol, que fuera depositado a su vencimiento y rechazado por falta de fondos disponibles en su cuenta corriente. La demanda se interpone en su calidad de legítima tenedora del cheque. Al concurrir a estar a derecho, la demandada se opone al progreso de la ejecución, invocando el defecto en la personería consistente en no estar inscripto el poder acompañado por el mandatario de la actora. Expresa además que del título surge que fue depositado en una entidad distinta a la del banco girado y en una cuenta corriente que no era la de la actora y que, a pesar de su rechazo, el mismo siguió circulando. Sostiene que las transferencias efectuadas una vez formulado el rechazo, no tienen carácter cambiario, sino solamente carácter o efecto de una cesión de créditos. En primera instancia se rechazaron las defensas opuestas, admitiéndose la ejecución. Habiendo apelado la actora, el Tribunal de Alzada, luego de rechazar la excepción de falta de personería en la ejecutante que también había interpuesto la demandada, admite por el contrario la defensa de falta de acción, declarando procedentes los agravios vertidos en este último aspecto. Para ello sostiene el sentenciante que compartía los fundamentos dados por el a-quo respecto a la posibilidad de tr a nsmisión del título c on posterioridad al rechazo del Banco girado. Que al tratarse de un título al portador y endosado en blanco con anterioridad al rechazo por parte del banco girado, con posterioridad se transmite con la simple entrega y quien lo reciba, como para su cobro, le basta la legitimación real del cheque, pudiendo ejercer todos los derechos inherentes al título cambiario e inclusive volver a transmitirlo por la simple entrega, con los límites impuestos por el art. 22 de la ley de cheques. Con respecto al cheque ejecutado, sostuvo que existiendo un endoso posterior a la presentación al cobro y rechazo del banco girado, quien requiere de pago debe acreditar estar legitimado con los alcances y efectos que le acuerda el art. 22 de la ley 24.452, es decir ser cesionario y haber notificado fehacientemente la cesión. Que si bien la cesión del c he que no e xige f ó r mula s sacramentales, su notificación debe efectuarse por acto auténtico al librador en su condición de deudor cedido, a fin de que pueda individualizar su deuda y la persona del nuevo acreedor a quien debe hacer el pago. Agrega que la notificación de la demanda, resulta insuficiente para Jurisprudencia de Mendoza notificar esa cesión. Concluye que si la actora resultó cesionaria del cheque que por el presente ejecuta, debió notificar fehacientemente la cesión al deudor cedido, para que este conociera plenamente a quien debía pagar y que, al no haber acreditado este recaudo, no se encontraba legitimada para iniciar la acción intentada. Contra esta sentencia la actora interpone recurso extraordinario de Casación de conformidad con el inc. 2 del art. 159 del C.P.C. que en el caso se ha desinterpretado e inaplicado la normativa contenida en la ley N° 24.452, modificada por la ley 24.760, particularmente los arts. 6 incs. 3, 12; 15 incs.3 y 18. Como fundamento sostiene la recurrente que el fallo no advierte que el cheque por el que se rechaza la ejecución, es un título al portador y que como tal, puede ser entregado manualmente después del rechazo, invistiendo a quien así lo recibe, de todos los derechos del título cambiario. Que el art 18 de la ley citada dispone que el endoso efectuado en un título al portador, hace responsable al endosante, pero no cambia la circulación del título. A su turno la ejecutada solicita el rechazo del recurso por las razones que invoca. Solución al caso ocurrente: 47 Habiendo emitido opinión en el día de la fecha en los autos N° 72.399, en los que se resuelve una causa análoga a la presente, entre las mismas partes y con iguales agravios, por razones de congruencia, la solución que se propugna ha de ser la misma. En su consecuencia, se procede a transcribir los argumentos vertidos en el fallo por el que se reconociera legitimación sustancial a la actora para ejecutar su crédito que resulta de estricta aplicación al presente. Como se dijo en dicha causa, "...entiendo que deberá estarse en la solución del planteo a los principios y télesis de la ley de Cheques, cual es la de priorizar la circulación de los títulos y a los tenedores, la certeza de su cobro, reconociendo la necesidad de las formas cambiarias en su justo límite, en forma tal que en la solución adoptada, se consulte siempre a esa finalidad de la institución. De manera entonces que, si la ley previene la posibilidad de la tr a nsmisión de l t ítulo con posterioridad al rechazo por el banco girado, no resulta admisible que se niegue legitimación al tenedor para ejecutar al librador, de un cheque emitido al portador y recibido con posterioridad al rechazo del Banco por falta de fondos suficientes, por el solo hecho de no haber sido notificado el deudor cedido de la 48 Jurisprudencia de Mendoza cesión, con anterioridad a la ejecución. Si como lo entendiera el a-quo, el deudor cedido quedó fehacientemente notificado de la cesión con la notificación judicial del requerimiento y citación a la defensa, la solución no puede ser otra a estar a lo dispuesto en la ley 24.452, modificada por la ley 24.760 y de cuya desinterpretación se agravia la recurrente". En lo particular de nuestro caso, se discute si la actora se encontraba legitimada para ejecutar el cheque N° 00642727 el cual al no contener indicación de beneficiario, se entiende que lo era al portador conforme lo establece el art. 6 de la citada ley. Este tipo de títulos transmisible mediante la simple entrega según reza el art. 12 último párrafo de aquélla, igual que en el precedente que se viene transcribiendo, fue presentado al cobro por una persona distinta a la actora, esta vez por la Sra. Analía Verónica Funes D.N.I. 26.900.309, mediante depósito efectuado en el Banco Nación, como lo reconoce la actora al contestar las excepciones y posteriormente endosado a la accionante por aquélla con fecha 1-10-2000, como consta en el anverso del cheque (fs. 4 del principal). Como se expresara en el precedente que se viene transcribiendo "...esta circunstancia, en manera alguna alteró el régimen de circulación del cheque en los términos del art. 18 de esa normativa que siguió siendo al portador. En este sentido adoctrina Gómez Leo, comentando el último artículo, que la referida norma contempla ad ecu ad am en t e el princip i o dogmático de la prevalencia de la voluntad del librador de los papeles de comercio, determinando que si alguien recibe el cheque al portador lo endosa en forma nominal, al portador o en blanco, ello no lo convierte en un título a la orden, bastando la legitimación real tanto para cobrar el cheque ante el banco girado, como perseguir su cobro judicial en caso de que sea rechazado. Afirma además que "... este endoso, verdaderamente anómalo, produce efectos traslativo y vinculante, sin producirlo respecto de la legitimación del portador del cheque, que sigue siendo una legitimación real y anónima, ya que goza de ella quien posea el cheque y lo exteriorice presentándolo, aunque ello no se compadezca con las transmisiones que han podido quedar d o c u m e n t a d a s . ( G ó m e z Le o , "Cheques, Comentario de las leyes 24.452 y 24.760", pág 103 y sgtes.). Conforme con este criterio, tratándose en la especie de un cheque al portador, la legitimación de la actora surgía de la sola tenencia y exhibición Jurisprudencia de Mendoza del cheque, ya que habiendo quedado acreditada de tal modo la investidura formal de la portadora legitimada, se presume su buena fe y esa situación jurídica es protegida por el régimen cambiario, aún cuando se trate de un cheque robado o perdido, en virtud del principio del favor de la circulación y de la prevalencia de las formas (Gómez Leo-ob.cit pág. 105 y sgtes). El tema que hoy nos ocupa, aún con algunas aristas diferentes fue motivo de decisión plenaria de la Cámara Nac. de Comercio en el caso "Wallach, Oscar c/ Glaubach, Roberto" (L.L. 1981-C- pág.57 ). En él se trataba de un cheque cruzado ejecutado por un tenedor que lo había recibido con posterioridad al rechazo por falta de pago del Banco girado. En esa ocasión se sostuvo que si el título había sido librado al portador, podía ser tansmitido por la simple entrega y el rechazo posterior por el Banco girado no mo di fi caba esta circunstancia, debiendo admitirse el hecho de que el tenedor del título pudiese haberse dirigido contra quien se lo entregó también a la mano y éste luego de pagar el título, proceder a su ejecución contra el librador. Se afirmó además que: "la solución no perjudica al ejecutado. No existe otro motivo para resistir el pago que la presunta ilegitimidad del tenedor para percibirlo..." y que "Como el 49 instrumento no está negado, ni puesta en cuestión su virtualidad jurídica, alguien tendrá derecho a cobrarlo".Que "sería ocio so desestimar la acción del tenedor en la situación descripta, porque éste podría obtener una cesión formal del último depositante, cuya legitimación sería incuestionable y luego reiniciar el juicio. Este camino costoso y dilatorio pero posible, muestra que es inútil negar una legitimación obvia, y que de todos modos, puede perfeccionarse por vías formales más onerosas, gravamen que a la larga recaerá sobre el obligado. Es que en definitiva, el firmante debe pagar el título porque lo creó, no porque le sea presentado por uno u otro portador. Al obligado no le interesa la persona del tenedor, porque de haberle interesado no debió utilizar el libramiento "al portador". Y siendo indiferente quien resulte tenedor, el obligado debe abonar al presentador, sin invocar supuestas ausencias de firmas que no fueron necesarias y cuya existencia nada agregaría a la eficacia jurídica del cheque, la cual deriva del texto de su anverso y no de los endosos puestos en su reverso." Se sostuvo además que debía priorizarse la obligación genérica del librador de pagar el título, la cual constituía el sustractum de base para establecer la responsabilidad de pago, que en definitiva el firmante debe pagar el 50 Jurisprudencia de Mendoza título porque lo creó, no porque sea presentado por uno u otro portador y que al obligado no le interesa la persona del tenedor porque de haberle interesado no debió utilizar el libramiento al portador, siéndole indiferente quien resulte tenedor, el obligado debe abonar al presentador, sin invocar supuestas ausencias de firmas que no fueron necesarias". Con base en estos principios de estricta aplicación a nuestro caso, el endoso efectuado con posterioridad al rechazo bancario por falta de fondos, no modificó la naturaleza del título y por tanto, la actora se encontraba plenamente legitimada para exigir su pago. De igual modo, la libradora lo estaba para ser demandada, por lo que en tal temperamento, corresponde admitir la queja deducida . La misma solución se impone, aún cuando consideráramos, como lo hace la sentenciante, que el endoso efectuado con posterioridad al rechazo por el banco girado, surte los efectos de la cesión de créditos, de conformidad a lo preceptuado por el art. 22 de la ley de cheques . En efecto, si bien es cierto que el citado artículo dispone que el endoso posterior a la presentación al cobro y rechazo del cheque por el girado, sólo produce los efectos de una cesión de créditos, la normativa en ningún momento establece la obligación de notificar al deudor cedido como lo afirma el fallo. Aquella sólo habla de "efectos" de la cesión de créditos, por lo que una interpretación literal de la disposición nos lleva a prescindir de tal recaudo. Es más, cuando la ley de cheques ha querido establecer las formalidades exigidas para la cesión, así lo ha hecho expresamente, como sucede en su art. 12 cuando habla de la transmisión de los cheques extendidos a favor de una persona determinada con la cláusula "no a la orden" en que dispone que no es trasmisible sino bajo las formas y los efectos de una cesión de créditos. Así lo sostiene Raymundo Fernández (Cód de Com. Comentado T.III, pág.254) cuando refiere que la Ley de Ginebra admite la transmisión de las letras de cambio por endoso después de formalizado el protesto o vencido el término legal para evacuarlo, pero con los alcances de la cesión, o sea que la forma no es dicutida que lo sea el endoso, siendo los efectos los de la cesión, por lo que no se requiere la notificación al deudor. La asimilación a los efectos de la cesión de créditos implica que el cesionario no adquiere un derecho autónomo sino derivado de su antecesor. Así se sostiene que todos los efectos que se pueden producir con sus sucesivos traspasos, retrotraen sus efectos cambiarios al momento Jurisprudencia de Mendoza del rechazo del cheque, de tal modo que los sucesivos adquirentes de éste, reciben un derecho como existía en poder del último endosatario regular; siendo sucesores o causahabientes de éste su derecho no es originario, sino derivado del sujeto que lo transmite. Sin embargo, esa transmisión por un endoso póstumo, concede la posibilidad de ejercer los derechos cambiarios resultantes del cheque rechazado por la vía ejecutiva. (Conf. Gómez Leo.ob.cit pág. 115 y sgte.). Entiendo que esta es la única limitación que establece la ley cambiaria respecto de los títulos transmitidos con posterioridad al rechazo de pago, pero en ningún momento establece la necesidad de notificar al deudor cedido, por lo que no se advierte cuál sea la finalidad práctica de imponer una restricción propia del derecho común, al derecho cambiario. En efecto si como lo señala Rezzónico (Contratos pág.618 y sgtes) la notificación impide que en adelante, el pago se haga en favor del cedente que ha dejado de ser el titular del crédito y correr el riesgo de pagar dos veces, en el caso tal riesgo no existe, desde que quien promueve la ejecución es la portadora del título, con lo que se acredita su legitimación. A lo que cabe agregar que en el caso no puede invocarse tal riesgo, desde que la libradora quedó suficientemente anoticiada con la 51 notificación de la demanda, tal como lo sostuvo el pronunciante de primera instancia". Al igual que se concluyera en el precedente transcripto, estas consideraciones me convencen del acierto de los agravios de la recurrente en cuanto sostiene que en el caso se ha interpretado erróneamente la normativa de la ley 24.452. Ello así en tanto la actora se encontraba legitimada para promover la presente ejecución en contra de la demandada, por lo que, si mi voto resulta compartido por mis colegas de Sala, deberá declararse procedente el recurso intentado. Así voto por esta primera cuestión. Sobre la misma cuestión los Dres. Moyano y Nanclares adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr. Fernando Romano dijo: Atento como se resuelve la cuestión anterior, corresponde casar la sentencia de fs.52/55 y confirmar la sentencia de primera instancia dictada a fs. 24/29, consecuentemente corresponde rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 33 por la demandada. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Moyano y Nanclares, adhieren al voto que antecede. 52 Jurisprudencia de Mendoza A la tercera cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Conforme el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas por el recurso de casación y por el de apelación tramitado en la instancia de grado a cargo de la demandada (arts. 36-I y 148 del CPC). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Moyano y Nanclares, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 02 de diciembre de 2002. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1°) Hacer lugar al recurso extraordinario de Casación deducido a fs. 14/20 por la parte actora, Sra. Carmen Martínez, contra la resolución de fs. 52/55 de las actuaciones principales Nº 15.752/3.615 "Martínez, Carmen c/ Bagnariol, Adriana Inés p/ ej. camb." dictada por la Primera Cámara del Trabajo de Apelaciones, Paz y Tributario de la Cuarta Circunscripción, la que se deja sin efecto en todas sus partes, quedando redactada la parte resolutiva del siguiente modo: "I."Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 33 por la demandada por su propio derecho contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 24/29 la que se confirma en todas sus partes." "II. " Imponer las costas Alzada a cargo de la demandada apelante (Art. 36. I C.P.C.)." "III" Regular los honorarios 2°) Imponer las costas del recurso de Casación a cargo de la demandada recurrida (Arts. 36- I y 148 del CPC). 3° ) Regular los honorarios 4°) Líbrese cheque a la orden de la recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($ 75), con imputación a la boleta de depósito de fs. 2. Notifíquese. Fdo.: Dr.Fernando Romano, Dr.Carlos Moyano y Dr.Jorge H.Nanclares Jurisprudencia de Mendoza 53 DERECHO AMBIENTAL.Areas naturales protegidas. Explotación petrolífera. Prohibición. Normativa aplicable. extraordinario interpuestos? 2) En su caso ¿qué solución corresponde? 3) Costas. La ley 6045, cuyo objeto es regular las áreas naturales de provincia y sus ambientes silvestres, es uan ley que se inscribe dentro de lo que denominamos el “Derecho Ambiental”. Se trata de una norma de orden público que rige y modifica las normas anteriores sobre el objeto regulado y que se impone sobre las relaciones jurídicas. El señalado carácter de orden público descarta también la posibilidad de planteos acerca de presuntos derechos adquiridos a continuar con explotaciones que esa normativa legal prohíbe expresamente, como es el caso concreto de la explotación de hidrocarburos dentro de las áreas naturales protegidas. No hay interferencia ni conflicto entre la ley nacional 25675 y la ley provincial 6045, ya que ésta resulta complementaria de aquélla, atento lo dispuesto por el art.41 de la Constitución A la primera cuestión el Dr. Alejandro Pérez Hualde dijo: I. Relación de causa: 1) La demanda. A fs. 47/58 vta. de los autos principales, el abogado Eduardo Adrián Sosa, por Oikos, promueve acción de amparo contra el Gobierno de la Provincia, con el objeto de que se declare inconstitucional e inaplicable la Resolución n° 190/2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, y se ordene a dicho Ministerio se abstenga de emitir la Declaración de Impacto Ambiental en el Exp. N° 513-D-00-03834 “Repsol YPF s/ Evaluación Impacto Ambiental Plan Acción II Proy. 2000 Expl. Petrolera A. Llancanelo”, hasta tanto no se purguen los vicios del procedimiento de impacto ambiental que denuncia y no se establezcan los límites geográficos de la Reserva Faunística Llancanelo, debiendo aplicar en dicha declaración de impacto ambiental el art. 25 de la ley 6045 y sus concordantes que prohíben la actividad petrolera dentro de las áreas naturales protegidas provinciales. Asimismo, solicita como medida cautelar innovativa, la suspensión de la aplicación de la Suprema Corte de Justicia Expte.nº 78.245 caratulada: "Y.P.F. Sociedad Anónima en j° 80.866 Asociación Oikos Red Ambiental c/ Gob. de la Prov. de Mza. p/ Acc. de Amp. s/Inc. Cas.”. Mendoza, 11 de marzo de 2005 Sala Primera L.S.348-65 CUESTIONES: )¿Son procedentes los recursos 54 Jurisprudencia de Mendoza resolución impugnada, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la causa, a los efectos de evitar los graves perjuicios que su aplicación provoca en los derechos y garantías reconocidos constitucionalmente; y peticiona se cite como tercero interesado a Repsol YPF S.A., con el objeto de salvaguardar la garantía del debido proceso y la defensa de sus derechos en juicio. Alega en apoyo de la acción promovida que la resolución impugnada conculca los derechos constitucionales a un medio ambiente sano y a la información ambiental, como así también los principios de legalidad, razonabilidad y seguridad jurídica, y la jerarquía de las normas consagrada en el art. 31 de la Constitución Nacional (CN). Señala que el decreto 9/80 erigió a Llancanelo en la segunda área protegida de Mendoza luego de Ñancuñán que lo había sido por ley 2.821 en 1961. Que con base en antecedentes nacionales, la provincia de Mendoza ha adoptado normas destinadas a proteger los espacios naturales, subordinando la actividad humana a su conservación, para lo cual exige estudios previos que aseguren su preservación, prohíbe expresamente la instalación de industrias y exploración o explotación minera, y prevé que para el estudio y declaración de impacto ambiental es necesario que la actividad impactante no esté legalmente vedada. Afirma que la ley provincial N° 6.045 recepta los principios de conservación de la integridad del sistema ecológico y de la protección de la biodiversidad. Que la actividad petrolera produce un fuerte impacto sobre el medio ambiente y que sólo puede ser autorizada luego de un análisis de costo-beneficio que no figura entre los antecedentes de la resolución cuestionada. Sostiene que en el mes de mayo de 1999 la empresa petrolera española Repsol YPF S.A. presentó a la Dirección de Saneamiento Ambiental un proyecto para explorar la posibilidad de extraer crudo mediante tecnología experimental. Que el pozo exploratorio fue aprobado para el área Llancanelo mediante “Aviso de Proyecto”, proceso que no reúne las exigencias requeridas para las Áreas Nacionales Protegidas (ANP). Que en el mes de mayo de 2000 la misma empresa presenta el denominado “Plan de Acción II Proyecto 2000", por el cual pretende explotar hidrocarburos a través de ocho pozos, dos de los cuales son nuevos y los restantes son activados mediante distintos procedimientos. Que ello dio lugar a la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) en el Exp. 513-D-00-03834 designándose al Instituto Argentino de Zonas Áridas Jurisprudencia de Mendoza (IADIZA) y al Centro Regional Andino Nacional del Agua (INA) a fin de requerirles los dictámenes técnicos relativos a la flora, fauna y características hidrológicas de los reservorios de área subterránea vinculados a la cuenca de Llancanelo. Que en dicho expediente corre agregado el dictamen favorable al proyecto de IADIZA, no así el de INA que fue reemplazado por el informe técnico de la Fundación CRICYT, dependiente del CRICYT. Que de este organismo también depende el IADIZA, por lo que puede colegirse que ambos dictámenes fueron emitidos por la misma institución. Que no se permitió la información ambiental que la ley exige ya que se formuló la convocatoria a audiencia pública antes de que se completaran los informes. Que se agregaron elementos al expediente entre el día 28 de agosto de 2000 (fecha en la que se entregó el último dictamen) y el mismo día de la audiencia, con lo que se retacea el derecho consagrado por el art. 41 de la C.N. Que la audiencia pública tuvo lugar el día 30 de agosto de 2000, en la localidad de Malargüe, distante a 420 km de la ciudad capital y en día y hora que entorpecieron la participación ciudadana. Que el estudio de impacto ambiental presentado por la empresa, fue seriamente cuestionado por los presentes. 55 Refiere igualmente que fueron numerosas las denuncias, oposiciones y críticas presentadas al Fiscal de Estado acerca del proyecto de explotación y que el Departamento General de Irrigación aconsejó no emitir la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) hasta tanto se determinara el origen de la contaminación con petróleo del pozo de agua N° 1 del yacimiento Llancanelo. Que Fiscalía de Estado condicionó la DIA al cumplimiento del convenio entre el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas y el Departamento General de Irrigación de fecha 20 de abril de 2001 hasta determinar el origen de los hidrocarburos encontrados en dicho pozo, cambiando inexplicablemente el criterio de fs. 2.312/2.317 del expediente administrativo. Entiende que existe una incorrecta interpretación y aplicación de las normas y principios que regulan la materia ambiental, y que no se ha aplicado la ley 6.045, especial para la preservación de áreas naturales protegidas. Finalmente, enumera como vicios de procedimiento: la alteración del régimen de información que establece el art. 17 del Dec. Reglamentario de la ley 5.961; la confección de los dos dictámenes técnicos por parte del mismo organismo (CRICYT) que 56 Jurisprudencia de Mendoza realiza también los informes presentados por la petrolera; que la resolución no contiene explicación alguna de los motivos que la apartan de los criterios y propuestas de particulares y entidades privadas que realizaron presentaciones, ni acerca de las recomendaciones de RAMSAR referidas a los límites de la reserva; que no ha priorizado la determinación del origen de la contaminación en el pozo de agua N° 1 a pesar de lo convenido con el Departamento General de Irrigación; que en el art. 3 no se tiene en cuenta que la tarea de localización a la que condiciona la DIA exige una nueva y diversa actividad de impacto; que el art. 4 es una abierta violación a lo normado por los arts. 56 y 59 de la ley 6.045; que es irrazonable lo dispuesto por el art. 8 en cuanto dispone que los gastos de monitoreo, control y vigilancia estarán a cargo de la empresa Repsol YPF, ya que de ello se deduce que abonará los sueldos a las personas que integren la Unidad de Gestión Ambiental Llancanelo que son, a su vez, las que le deberán aplicar sanciones o suspender actividades en el caso de verificar contravenciones; que se omite el análisis costo-beneficio y la mensura administrativa del área natural protegida que recomienda la Comisión RAMSAR. 2) Contestación de Fiscalía de Estado. A fs. 67/85 vta. se presentan el abogado Pedro Jaime Sin, en nombre y representación de Fiscalía de Estado, y la abogada Alejandra Natalia Lanci, por el Poder Ejecutivo, y solicitan el rechazo de la acción de amparo. Consideran que la acción ha sido incoada fuera del plazo perentorio previsto por los arts. 13 y 16 de la ley provincial, desde que la resolución atacada fue publicada en el Boletín Oficial el día 21 de enero de 2003. Que la jurisprudencia de los Tribunales provinciales es pacífica en el sentido de considerar vigente el plazo de diez días corridos desde que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión que considere vi ol at orio de los derechos constitucionales. Comentan los antecedentes de extracción petrolera en el área de Llancanelo y destacan los estudios realizados por la consultora GEA en 1994 para la empresa concesionaria Alianza Petrolera Argentina S.A. y constancias del Exp. 221-D-95-03834. Explicitan que mediante Dec. 1.764-93 el Poder Ejecutivo Nacional aprobó la concesión de explotación de hidrocarburos en el Área Llancanelo a YPF S.A. y Alianza Petrolera Argentina S.A. por un plazo de 25 años. Jurisprudencia de Mendoza Aclaran que teniendo en cuenta dichos antecedentes y los límites señalados por el Dec. 9/80, el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas ha considerado aplicable la ley 5.961 como el instrumento legal de mayor importancia en materia de actividades hidrocarburíferas. Que la firma Repsol ha presentado a través del Exp. 40-D-02-03840 los planos y documentación que se refieren al deslinde entre el área de concesión y explotación petrolera y la Reserva Fáunica homónima. Que de allí resulta que si bien el área de concesión del yacimiento se encuentra en parte dentro de la reserva, el proyecto sometido a estudio se encuentra fuera de ella. Destacan que la misión RAMSAR aclaró que no se deben autorizar actividades petroleras cercanas a los cursos de agua, siendo la mínima ideal de 800 m y que el Dec. 9-80 permite la explotación de los recursos naturales renovables. Que ha realizado el debido procedimiento de evaluación del impacto ambiental, con dictamen favorable de IADIZA y de la Fundación CRICYT, además de los dictámenes sectoriales de la Dirección de Recursos Naturales Renovables, del Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Malargüe a través de la Dirección de Infraestructura y Medio Ambiente, del Departamento General de Irrigación, 57 de la Dirección de Minería e Hidrocarburos del Ministerio de Economía y de la Dirección de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo Urbano. Remarcan que la audiencia pública se convocó y desarrolló cumpliendo con las disposiciones de la Ley 5.961 y su Dec. Reglamentario 2.109/94 y Resolución 109/96 y respetando el derecho de información ambiental. Que a ella asistieron doscientas veinticinco personas, entre ellas el presidente de OIKOS y el guardabosque señor Guillermo Lingua en representación de la Secretaría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental de la Nación. Con relación a la contaminación del Pozo de Agua n° 1 aclaran que antes de la Declaración de Impacto Ambiental se han obtenido conclusiones de los estudios acompañados a las actuaciones administrativas correspondientes que permiten inducir que no existe contaminación hidrocarburífera. Advierten que las exploraciones petrolíferas en la zona de la laguna Llancanelo se remontan a 1.937, de lo que se desprende que cuando se declaró el sitio RAMSAR la explotación del petróleo ya formaba parte de los rasgos habituales de la 58 Jurisprudencia de Mendoza zona. Que se deduce de ello que la explotación petrolera en el área no es un tema aprobado por la DIA resultante de la resolución que se ataca. Que el informe labrado por la misión del organismo internacional remarca que sólo las ONG se oponen al proyecto por desconocimiento de la tecnología a ser utilizada y de las acciones tomadas por el organismo rector del medio ambiente. Indican que el beneficio principal de la actividad es la creación de puestos de trabajo como el aumento de la actividad comercial y la mejora de la infraestructura. Que quienes estudiaron en profundidad el área no encontraron objeción a la explotación, aconsejando solamente la toma de medidas, las que fueron plasmadas en la resolución que se cuestiona. 3) Contestación de YPF S.A. A fs. 100/107 el abogado Miguel Estanislao José Domínguez Soler, por YPF S.A., se presenta y se opone igualmente al acogimiento de la acción de amparo instaurada. Sostiene que la presentación es extemporánea y que no debe confundirse con actos que hacen renacer continuadamente la violación constitucional con la mera subsistencia del interés jurídico para accionar. Que la amparista ha consentido y participado de la evaluación ambiental que ahora considera inaplicable. Afirma que la explotación petrolera en Llancanelo se remonta al año 1.930, exhibiendo su parte un derecho adquirido a continuar con dichas tareas en virtud de la ley 21.145, del contrato n° 21.486, ratificados por Dec. PEN n° 1764 de fecha 27 de agosto de 1.993; en tanto la ley 6.045 recién fue publicada en el B.O. del día 18 de octubre de 1.993. Que no puede atribuirse a esta ley un alcance que la ponga en pugna con la cláusula constitucional que impide al Poder Legislativo dictar leyes que priven de derechos adquiridos o alteren las obligaciones de los contratos. Que aplicar esta ley lleva a frustrar e interferir en el cumplimiento de los fines de utilidad nacional y los derechos y atribuciones acordados por el Estado Nacional a su mandante. Que la postura de la amparista lleva a una colisión entre la legislación de policía ambiental con el límite que el ejercicio de tales atribuciones señalan las normas constitucionales de superior jerarquía. Interpreta que no puede sostenerse una prohibición absoluta en zonas que no se encuentran demarcadas y que los trabajos autorizados están fuera de la zona de reserva. Que de ello surge que no se verifica en el caso el requisito constitucional y legal de “manifiesta ilegalidad” además de que no se advierte cuál es el perjuicio ambiental Jurisprudencia de Mendoza no alcanzado por las recepcionadas en la Resolución 190/2003. Que la contaminación denunciada por el Departamento General de Irrigación no se vincula con el proyecto de explotación futura presentado por YPF. 4) A fs. 108/110 vta. la señora Juez interviniente admite la medida cautelar solicitada por la asociación amparista y, en consecuencia, dispone la suspensión de la aplicación y efectos de la Resolución n° 190/2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa. 5) Sentencia de Primera Instancia Admitida y producida la prueba ofrecida, a fs. 391/402 se dicta la sentencia que hace lugar a la acción de amparo promovida y declara la inconstitucionalidad de la referida resolución “que aprueba la Declaración de Impacto Ambiental del denominado Plan Acción II, Proy. 2000 de Explotación Petrolera del Área Llancanelo”. Esta decisión encuentra fundamento en lo siguiente: a) Con relación al tema de la extemporaneidad en la iniciación de la acción, se comparte lo sostenido por la Cámara de Apelaciones en la resolución del recurso de apelación promovido contra la decisión de la medida precautoria, en el sentido de que la categoría de los daños que la 59 amparista intenta proteger, justifica que se despejen los obstáculos formales hacia la tutela jurisdiccional, por lo que tal argumento resulta suficiente para desestimar la pretensión de los demandados. Asimismo, se afirma que la función preventiva que caracteriza al sistema de protección del medio ambiente y de resarcibilidad de los daños supraindividuales (colectivos o difusos), no permiten considerar punto de partida para contar el plazo del art. 13 de la ley 2589/75, a una actuación que sólo compromete individualmente a quien luego se hace cargo de reclamar por intereses difusos; es decir, que trascienden la individualidad. Por ende, se entiende que el tiempo transcurrido entre el conocimiento que tomó la Asociación OIKOS de la resolución atacada y la iniciación de la acción es trascendente al momento de evaluar las exigencias formales, pues no se está frente a un debate de intereses privados, sino que se trata de encausar el respeto a derechos de la comunidad, debiendo el aspecto temporal concebirse con idea de pluralidad y multiplicidad de intereses. Por ello, “mientras exista la posibilidad de impedir el daño potencialmente colectivo, existirá plazo legal para acceder al amparo que se ejerce, por autorización constitucional (art. 43 C.N.), en 60 re p r e s e n t a c i ó n indeterminadas”. Jurisprudencia de Mendoza de personas b) Al abordar los aspectos sustantivos de la controversia se destaca el fundamento esencial del cual parte abundante y prestigiosa doctrina dedicada a diseñar el derecho ambiental, en el sentido de que la protección del medio ambiente tiene una visión básicamente humanística, que atiende a la satisfacción de las necesidades de la población actual, sin desatender su proyección sobre futuras generaciones, sobre la base del uso racional y sustentable de los recursos de la naturaleza, descartando, por tanto, el interés del cuidado del ambiente en sí mismo. En ese entendimiento, se afirma que la materia en cuestión regula las actividades humanas que puedan impactar negativamente sobre esos recursos y el ámbito en el cual se desarrolla, planteando, en nuestro sistema federal de gobierno, un poder de policía compartido entre la Nación y las provincias. Conforme al derecho instituido por el art. 41 de la C.N., se sostiene que la materia ambiental debe regirse, en principio, por la ley 25.675 en virtud de la cual “la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, ésta prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga”, y por el marco normativo provincial que compuesto por la Ley General de Ambiente N° 5.961 y las normas de contenido particular para situaciones especiales. A su vez, se afirma que si bien la actora persigue la aplicación de la ley 6.045, referida a las Áreas Naturales Protegidas, y tal aspecto es uno de los puntos centrales de controversia, “no lo es la consideración de la importancia de preservar el ámbito de la Laguna de Llancanelo en la dimensión de la figura jurídica por ella creada. Por el contrario, los protagonistas de las actuaciones administrativas se proponen advertir que el proyecto de explotación petrolera está fuera del área de prohibición legal y, como tal, sometida al procedimiento de evaluación de impacto ambiental que regula la ley general”. Por ello, se entiende que la respuesta congruente al debate planteado no demanda una explicación de la importancia que reviste el resguardo de la biodiversidad que debe asegurarse en Llancanelo, ni el alto impacto que entraña para la misma la actividad petrolera, ni la necesidad de compatibilizar la conservación de su integridad con el desarrollo de la Jurisprudencia de Mendoza actividad energética, temas que los accionados no discuten. En consecuencia, se afirma que la solución al disenso pasa por “calificar si la actividad administrativa en la que se funda la resolución impugnada es respetuosa de los principios que imponen los intereses en juego, si se estiman suficientemente los recaudos que exige la legislación vigente y las opiniones científicas; y, básicamente, si la pretensión de inconstitucionalidad se sustenta en la vinculación entre el acto atacado y el riesgo de la lesión que se invoca”. c) Conforme lo anteriormente expuesto, se procede a analizar el tema de la localización del proyecto productivo en relación al área preservada. Se recuerda que la actora, desde el inicio de las actuaciones advierte de la existencia de mediciones (fs. 46) que permiten ubicar a las perforaciones autorizadas dentro del área protegida; en tanto que Fiscalía de Estado y el Gobierno de la Provincia, sin desconocer la existencia de aquella mensura, aseguran que la empresa sometida a estudio se encuentra fuera de la reserva Llancanelo, descansando dicha afirmación en los planos y documentación presentados por la petrolera en el Exp. 40-D-02-03840. Estas actuaciones se inician por la nota enviada por el Director de 61 Saneamiento y Control Ambiental al Director de Catastro solicitando la mensura de la zona intangible de la reserva de conformidad a la ley 6045 y el Dec. 9/80. El plano es presentado, finalmente, por YPF con el trazado de deslinde entre el área de explotación petrolera y la línea de ribera de la laguna de acuerdo con los arts. 2578 y 2550 del C.C., según lo solicitado por Fisc alí a d e E s t a do. Dic ha presentación (que es el plano con el que se insiste a fs. 118 de los autos principales) es valorada por los funcionarios actuantes como “información de suma utilidad” (fs. 2 y fs. 46 Exp. 40-D-02-03840), aunque de ninguna manera se puede entender como definitiva para establecer los límites de la reserva. Es más, se afirma, ni siquiera ha sido sometida al control o dictamen del órgano técnico competente según la aclaración que el Director de Catastro realizó a fs. 3 del expediente referido; y la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental continúa insistiendo sobre la necesidad de realizar la mensura de la laguna (fs. 50 y 51). Por ello se entiende que resulta evidente la insuficiencia de tales planos para fundar en los mismos la convicción de que el lecho del humedal no será escenario de los trabajos de exploración y explotación que autoriza la resolución cuestionada, y mucho menos que se tengan en cuenta 62 Jurisprudencia de Mendoza los criterios de preservación que corresponden a cada una de las zonas que esboza el plano de fs. 46 de las actuaciones principales. Con relación a este tema en particular, se reseña que la Misión RAMSAR destacó (fs. 2280 Exp. 513-D-00) la necesidad de delimitación del área protegida, lo que lógicamente se vincula con la administración conveniente de la explotación de los recursos, sin compromiso ecológico, que no es otra cosa que cumplir con los principios de sustentabilidad y prevención que orientan la legislación ambiental. Se recuerda también en este punto que la Constitución Nacional, artículo 41, consagra el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, en un todo de acuerdo con la noción de desarrollo sustentable aprobado por Naciones Unidas en 1998. A su vez, se explicita que como no podía ser de otra manera, las leyes provinciales receptan el principio (art. 1 ley 5.961; art. 2 inc. A ley 6.045) al igual que la ley nacional sancionada con posterioridad. No se trata entonces, se enfatizó, “del cumplimiento de una formalidad ligada al aspecto de dominio o de empadronamiento, sino vinculada a procedimientos que garantizan fidelidad a los objetivos propuestos por el legislador”. d) Para el supuesto que se entienda que la delimitación y zonificación no es trascendente, el pronunciamiento entiende necesaria una visión analítica del procedimiento administrativo que finaliza con la aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental y que se realiza con el marco de la ley 5.961. Luego de analizar las declaración testimoniales rendidas se arriba a la conclusión de que las mismas “aparecen como denunciantes de la existencia de riesgos que pueden tolerarse si se receptan las recomendaciones que se han elaborado para prevenir no sólo la contingencia dañosa sino la respuesta inmediata en el caso de que ésta se produzca”. Sin embargo, se agrega que otros elementos tomados de las mismas declaraciones y cuestiones que surgen de las actuaciones administrativas, no permiten formar una convicción favorable a la autorización del proyecto sobre la base de esas opiniones. Así, y en primer lugar, no se cree que la adecuada ilustración sobre los aspectos implicados pueda partir de la incertidumbre de los límites del terreno que se pretende proteger; en efecto, los declarantes hacen sus aseveraciones sobre la base de un Jurisprudencia de Mendoza hecho incierto: que el proyecto petrolero no toca el área reservada. A su vez, y no obstante las medidas de prevención y mitigación de impactos que lucen a fs. 130/134, que hace suyas el IADIZA en sus informes de fs. 285/287 y 297/308, y que en general son receptadas en la resolución 190/03, el fallo se inclina “a la idea de que la vulnerabilidad del ecosistema interviniente exige mayor exactitud y minuciosidad en la expresión de advertencias y estrategias de cumplimiento. La protección de los factores que componen la biodiversidad no pueden quedar supeditados a la interpretación de normas genéricas ni a la buena voluntad de funcionarios o de la empresa operadora”. A lo expuesto se agrega que tampoco aparece apropiado al principio de prevención de la materia ambiental que se disponga el inicio de la actividad peligrosa soslayando la realización de estudios calificados de imprescindibles para la gestión ecológica del recurso. “La peligrosidad comprobada de la actividad petrolera, en ningún momento desestimada en estos autos ni en la fase administrativa, máxime efectuada en un entorno de también aceptada fragilidad, exige que la gestión ambiental se apoye en un instrumento que garantice la acción preventiva”. A tal fin, se considera 63 que no reviste esta característica la resolución que otorga la Declaración de Impacto Ambiental, sobre todo si se tiene en cuenta que en su art. 4 crea la Unidad de Gestión Ambiental asignándole el diseño de su función a la zaga del desarrollo del proyecto. “Se aparta también de la exigencia de una acción preventiva la inobservancia de la determinación del origen de la contaminación en el pozo de agua N° 1 a pesar de lo convenido con el Departamento General de Irrigación”. De lo expuesto se concluye que la normativa que da acceso a la explotación petrolera que propone YPF S.A. debe partir de la delimitación del Área Natural Protegida para hacer efectivas las prescripciones de la Ley 6.045, y para el caso que resulte aquel localizado en espacios ajenos a la prohibición legal de explotación de hidrocarburos, debe completarse el trámite de aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental en una resolución marco de una acción preventiva de daños futuros. 6) Los recursos de Apelación La sentencia de primera instancia es apelada por Fiscalía de Estado, por YPF S.A. y por el Poder Ejecutivo de la Provincia, quienes expresan agravios a fs. 406/410 vta., fs. 64 Jurisprudencia de Mendoza 412/434 y fs. 435/440 respectivamente. Básicamente, consideran que la resolución recurrida parte de interpretaciones contrarias a la legalidad, que no tiene en cuenta el Dec. Ley 9/80, no derogado por la ley 6.045 y que prevalece sobre ésta por ser ley especial. Alegan en definitiva que no se han cumplido todas las etapas del procedimiento ambiental a los fines del dictado de la Declaración de Impacto Ambiental; que la misión RAMSAR se refiere a los límites biológicos y no coincide con la delimitación del citado decreto; que no se demuestra la insuficiencia de los estudios; que se altera el régimen del amparo, que no resulta ámbito natural del error o no de las opiniones; que se trata de un amparo dado “por las dudas”; que se debe atender a los presupuesto del Amparo-Ambiental; que se incorpora irregularmente prueba; que se confunden los límites biológicos con los legales; que es extrema la interpretación de la legislación reglamentaria del art. 41 de la C.N.; que el aspecto preventivo de la ley 6.045 ha sido asegurado conforme al procedimiento legal; que se cumple con la acción preventiva; que no se ha suspendido o derogado el art. 7 del decreto en cuestión; no hay peligro de daño cierto e irreparable; que la presencia de hidrocarburos no permite inducir que hay contaminación; y que los límites no son inciertos. A su vez, YPF S.A. reitera el planteo de extemporaneidad de la acción. 7) La Asociación amparista contesta agravios a fs. 445/450 y solicita la confirmación de la sentencia con costas. 8) S en tencia de Segunda Instancia. A fs . 452/ 457 la Cámara Primera de Apelaciones declara que el fallo recurrido no adolece del vicio de nulidad, rechaza las apelaciones intentadas y confirma la sentencia de fs. 391/402. a) Con relación al agravio referido a la extemporaneidad de la acción de amparo, reitera los argumentos que expresara en la oportunidad de resolver el recurso de apelación promovido contra la decisión de la medida precautoria (en especial fs. 383 vta./384). b) En cuanto al planteamiento de fondo, se recuerda que los recurrentes en sus agravios, con menor o mayor extensión, consideran que el decisorio no advierte que hay que regirse por el Dec. 9/80, en cuanto admite que se exploten los recursos naturales no renovables, aunque estén dentro de la reserva. La resolución en recurso afirma que si Jurisprudencia de Mendoza bien ello es así, no existió tal inadvertencia por la a quo, ya que ésta señaló que las normas que dan acceso a la explotación petrolera que propone YPF, requieren de la necesaria delimitación del Área Natural Protegida, para que se satisfagan las exigencias de la ley provincial 6.045; “es decir, da primacía acertadamente a la ley citada”. A su vez, se entiende que tampoco resulta procedente el agravio por el cual se afirma que siendo el mentado decreto aplicable para los límites de la reserva, no se lo admite para autorizar la explotación y exploración de recursos no renovables, al seguir en vigencia. En efecto, porque el art. 78 de la ley 6.045, en el inc. a), sólo se limita a establecer cuáles son las Áreas Naturales protegidas, a la fecha de su promulgación, indicando “Reserva Fáunica Laguna Llancanelo”. De modo alguno, se afirma, puede colegirse que el decreto sea aplicable para llegar a autorizar la exploración y explotación de recursos renovables. “El texto del art. 7 del Dec. 9/80, es opuesto no sólo con el texto, sino que más allá de la interpretación literal, es contrario con la finalidad de la ley citada, que especialmente pormenoriza las normas que deben observarse para las Áreas Naturales Protegidas. De ahí que es claro que el art. 82 de la ley 6.045, deroga toda 65 norma que se oponga a la presente, ‘con excepción de las enumeradas en el art. 78...’. Este artículo se limita a individualizar las Áreas protegidas, entre ellas la Reserva de Llancanelo”. Por ello, se concluye en el pronunciamiento recurrido, todas las apreciaciones de la demandada y de Fiscalía de Estado “sobre la primacía de la ley especial (en realidad un decreto)” deben rechazarse. c) El agravio por el cual se afirma que la ley 6.045 es aplicable a partir de que sean aceptados los planes de zonificación de las áreas pertinentes, se considera igualmente improcedente, habida cuenta que “la ley existe y debe aplicarse, aún no aceptadas tales zonas. Por ello es que rige el art. 25 (Área de uso controlado), y la norma ya vista, prohíbe sin duda la explotación de hidrocarburos, entre otras, además de la minas, debiendo en todo caso expedirse la autoridad de aplicación”. d) Luego de resaltar la importancia de las medidas preventivas, y de analizar las constancias existentes en la causa a ese fin (fs. 454 vta.), el fallo en recurso arriba a la conclusión que “Las deficiencias en el procedimiento, para llegar a la declaración de impacto ambiental, son palmarias, por lo que mal se puede sostener que el trámite ha sido regular, y que satisface una prevención razonable, de que 66 Jurisprudencia de Mendoza pueda producirse un daño ambiental”. e) A su vez, tampoco se considera acertada la alegación de que el amparo ha sido concedido “ante la duda”, desde que resulta innegable que no hay una mensura legal del Área Natural Protegida, es decir, una mensura administrativa concretada por el órgano competente; y así lo señala el fallo de primera instancia partiendo de que no hay planos reconocidos de zonificación que indiquen la categoría del terreno en el que se habilita la explotación. f) Del mismo modo, se estima inaceptable la afirmación de que el amparo no sea la vía idónea, desde que ante las omisiones señaladas, que implican deficiencias en el trámite, el amparo no aparece como instituto inapropiado, y aunque existiera otro remedio, se considera que, conforme la interpretación del art. 43 de la C.N. que se efectúa, el amparo debe prevalecer, al no presentarse otra vía como más eficaz. g) Con relación a las objeciones referidas a la apreciación de la prueba rendida, entre ella las testimoniales, el decisorio recurrido comparte las argumentaciones y conclusiones que al respecto efectúa el tribunal de primera instancia (fs. 455/456). h) Por último, se coincide igualmente con lo expuesto por la Juez a quo sobre el principio de prevención en materia ambiental, y que ante la peligrosidad de la explotación del petróleo, para preservar tal labor de daños, se requiere un instrumento que dentro de lo humano garantice la acción preventiva, planificada antes de la explotación (fs. 456 y vta.). 9) Los recursos Extraordinarios Contra esta decisión YPF S.A. y Fiscalía de Estado interponen re cu rs os ex t ra ord i nar i os de Inconstitucionalidad y Casación; y el Poder Ejecutivo de a Provincia, recurso de Casación. a) La empresa YPF S.A., luego de fundar el carácter definitivo de la decisión recurrida y efectuar una reseña de los antecedentes de la causa, considera fundamentos de la casación: I.Vulnerados sus derechos adquiridos en virtud de la concesión otorgada por el Gobierno Nacional, habida cuenta de que quedan supeditados a que el Poder Ejecutivo Provincial tenga medios y voluntad de llevar a cabo la zonificación, categorización y planificación del A.N.P. Llancanelo; II.Afirma que la resolución impugnada a través de la acción de amparo instaurada concedió la D.I.A. a cinco de los ocho pozos de Jurisprudencia de Mendoza exp l o t a c i ó n h idrocarburífera propuestos por YPF S.A., de los cuales dos son nuevos y los otros tres que oportunamente estuvieron en explotación serían activados mediante nueva tecnología que asegura su inocuidad ambiental; III.Señala que la sentencia de grado observó que faltaba concretar la mensura, delimitación y zonificación en base a planos reconocidos, debido a que no existe mensura oficial que genere certeza, y no se formuló un plan de manejo de la Reserva de actividades no prohibidas por la ley 6.045 que garantice acción preventiva en la gestión ambiental; IV.Expone también, que se señaló como vicio de tramitación de la D.I.A., el no haber determinado el origen de la contaminación del pozo de agua N° 1 a pesar de lo convenido con el Departamento General de Irrigación. Funda el recurso de Inconstitucionalidad en los incs. 2, 3 y 4 del art. 150 del C.P.C. Persigue como finalidad que se restablezcan sus derechos constitucionales declarando que: V.La acción de amparo carece de los requisitos de admisibilidad de conformidad con el art. 43 de la C.N.; VI.Que el acto impugnado no exhibe arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta; 67 VII.Que los jueces de grado han excedido el límite de su jurisdicción; VIII.Que se encuentra en juego el principio de reserva de la administración; IX. Que se elude la competencia originaria de la Corte so pretexto de agravio irreparable; X.La a quo no debió exigir una mensura oficial porque no es una “prueba legal” que no pueda ser reemplazada por otros medios de convicción. Manifiesta que se acompañaron planos en los que un profesional ha dado las correspondientes explicaciones técnicas (Exp. 40-D-02); XI.Que la reserva faunística tiene una extensión de 40.000 has. que coincide con la superficie de la laguna, por lo que los pozos se encuentran fuera de ella en el lote 2 de la sección uno; XII.Que de los inmuebles que se mencionan a fs. 27 y vta. como límites, surge de manera inequívoca que no integran la Reserva; XIII.Que el testigo Sosa (fs. 158) declaró que los pozos se encuentran en el campo Badino que es lindante y el testigo Mansur declaró que no se ha podido determinar que los pozos se encuentren en zona prohibida. Que estos “elocuentes elementos probatorios demuestran que 68 Jurisprudencia de Mendoza los límites (los legales, que son los que interesan a efectos de determinar el ámbito territorial al que se circunscribe la supuesta prohibición de la ley 6.045 de autorizar actividad petrolera) de la reserva no son inciertos, y que claramente los pozos autorizados están fuera de ella”. Asimismo, se alega que la falta de mensura oficial es intrascendente, si la administración pudo llegar a una razonable certidumbre sobre la localización de los pozos autorizados y no autorizados (según los considerara fuera o dentro del ANP Llancanelo, respectivamente), por lo que los planos que sirvieran de antecedentes al dictado del Dec. 9/80, sus claros términos y demás elementos probatorios arrimados al Exp. 40-D-02-03840. Que ese conocimiento pueda corroborarlo una mensura oficial, no transforma a ésta en un requisito sine qua non para adquirir ese conocimiento. Por ello, considera suficientes los estudios establecidos conforme a la ley 5.961, porque de encontrarse los pozos adentro del Área Protegida, sería inútil cualquier estudio ya que según el a quo estarían prohibidos. Respecto al daño entiende que es conjetural y que no se ha demostrado la ineficacia de las medidas dispuestas en la Resolución 190/03. Expone que de la declaración de Álvarez (fs. 148) surge que el acuífero tiene una profundidad de 20 mts. y los trabajos se desarrollarán a una profundidad de 900 mts. por lo que los temores de daños son infundados. Con referencia al pozo de agua se afirma que se conoce el origen de la contaminación porque se ha determinado que el petróleo fue introducido por la boca del pozo y no por rotura. Que del testimonio de fs. 182 surge que la contaminación del pozo de agua se debió a malas prácticas del pasado ajenas a YPF S.A., por lo que no tienen relación con el proyecto de explotación. Sostiene también que según los expertos el peligro es remoto y la amparista no aporta ninguna prueba técnica que permita establecer lo contrario. Expone la sociedad recurrente que según lo declara el testigo Vega, por las características del petróleo de la zona se disminuye el riesgo porque no contiene gas y debe ser sacado a la superficie con medios mecánicos no por surgencia natural. Que el testigo Lingua consideró que si bien es necesario continuar los estudios hidrogeológicos en esas circunstancias no eran excluyentes para autorizar la explotación. Que el testigo Gunnet desvirtúa la afirmación contenida en las sentencias de grado, sobre la 69 Jurisprudencia de Mendoza improcedencia de que los estudios faltantes puedan ser realizados en forma paralela y no previa a la explotación. Que la informativa agregada a fs. 213 ratifica lo dicho por los testigos en relación a las características del petróleo y la existencia de normativa y control ambiental de la actividad por parte de la Secretaría de Energía, referida a estudios de evaluación, planes de contingencia e informe de monitoreo anuales. Que la misión Ramsar al recomendar delimitar el área de la Reserva Llancanelo, claramente está diciendo que hay que realizar los estudios (biológicos, hidrológicos, etc.) que sean relevantes a ese fin (delimitar el área biológica); pero que esos estudios son intrascendentes a efecto de la delimitación del área legal que está claramente establecida por el Dec. 9/80 y delimitada en los planos que le sirvieron de antecedente, y donde supuestamente rige la prohibición. Considera también que el principio precautorio del derecho Internacional Ambiental receptado en el art. 4 de la ley 25.675, autoriza a actuar en caso de presencia cierta o inminente de peligro grave e irreversible, y exige acreditar mínimamente el peligro concreto. Que no se han contrarrestado las opiniones de los expertos, por lo que la condena no tiene fundamento en ninguna opinión técnica. Que se ha eximido al amparista de acreditar el daño irreparable y la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto atacado. Expone además que la amparista aceptó el trámite administrativo porque los planteos efectuados oportunamente no constituían cuestionamientos al procedimiento de evaluación de impacto ambiental y consintió la aplicación de la D.I.A. prevista en la ley 5.961. Que la conducta desplegada por la actora resulta contraria a la teoría de los actos propios. Critica la sentencia de Cámara porque no se pronuncia sobre los cuestionamientos formulados por su parte al principio de prevención. Entiende que el Poder Legislativo no puede dictar leyes que priven de derecho adquiridos o alteren obligaciones de contratos. Que se debe interpretar armónicamente los derechos constitucionales con los principios de las leyes 5.961, 6.045 y 25.675. Reitera que se debe tener en cuenta que si a diez años de sancionada la ley no se ha podido cumplir con la mensura del área definida en el Dec. 9/80, zonificarla ni planificarla, la sentencia deja a su parte sujeta a que la autoridad quiera y pueda hacerlo. El Recurso de Casación 70 Jurisprudencia de Mendoza deducido por YPF S.A. se funda en el inc. 1 del art. 159 del C.P.C. Concretamente se afirma que se ha dejado de aplicar el art. 43 de la C.N. También se agravia de la no aplicación de los arts. 128 inc. 20 y 144 inc. 5 de la Const. Prov., y de los arts. 1, 2 inc. a y 12 de la ley 3.918, en cuanto reserva el conocimiento de las causas contencioso administrativas al Poder Ejecutivo y luego a la Corte en la instancia judicial. Considera que tampoco se han aplicado los arts. 35, 60 inc. b y 79 de la ley 3.909 cuando se indican como dictámenes y trámites sustanciales los que no lo son. Alega igualmente que se ha interpretado erróneamente el art. 82 de la ley 6.045, dejando de aplicar el art. 7 del Dec. 9/80. Manifiesta que se han dejado de aplicar los arts. 29 de la Const. Prov., y los arts. 17, 18, 19, 41 y 75 inc. 30 de la C.N. Expone el recurrente que el amparo fue interpuesto extemporáneamente porque había transcurrido el plazo de caducidad que es perentorio e improrrogable. Que la Cámara insistió con la doctrina que aplicó en el auto confirmatorio de la cautelar, acerca de admitir la acción en atención al bien jurídico que trata de resguardar el amparista, lo que implica derogar el plazo de caducidad dejándolo librado al arbitrio judicial. Sostiene también que el acto impugnado carece de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y que los reparos de la amparista son una mera discrepancia de cuestiones de complejidad técnica y jurídica (art. 43 C.N.). Entiende finalmente que se ha dejado de aplicar el art. 7 del Dec. 9/80 por una incorrecta interpretación del art. 82 de la ley 6.045 en tanto el Decreto quedó vigente en su totalidad, toda vez que la ley no distingue y lo ratifica sin condicionamiento alguno. b) Por su parte, el Poder Ejecutivo de la Provincia funda el recurso de Casación deducido a fs. 71/77 vta. En los incs. 1 y 2 del art. 159 del C.P.C. Sostiene que el a quo sólo se avoca a aplicar la ley 6.045, cuando debió hacer una interpretación integral y armónica con la ley 5.961 cuyo art. 36 establece que la autoridad de aplicación podrá autorizar la realización de las obras o actividades proyectadas. Alega que no se tiene en cuenta que al momento de la sanción del Dec. 9/80 ya se estaba explotando petróleo en el área Llancanelo, y que la ley 6.045 no ordenó la cesación de las actividades ni la correspondiente expropiación. Que por otra parte, el art. 56 de la misma ley permite autorizar y fiscalizar los proyectos de obra y aprovechamiento de recursos naturales fijando normas para su ejecución a fin de asegurar el debido control del impacto ambiental. Por último, explica que en el caso de Jurisprudencia de Mendoza autos la técnica de explotación que autoriza la D.I.A. se encuentra en el exterior del área protegida, fuera de los límites del Dec. 9/80 por lo que debió aplicarse la ley 5.961; que la resolución 190/03 es el único instrumento preventivo posible de dictar por la autoridad de aplicación. c) Por último, a fs. 102/119 Fiscalía de Estado interpone recursos de Inconstitucionalidad y Casación. En la fundamentación del primero de los remedios extraordinarios se agravia por considerar que: I. la acción de amparo fue interpuesta en forma extemporánea porque la medida lesiva es la resolución 190/03 publicada el 21-01-03 y a partir de allí debían contarse los 10 días previstos en el art. 13 del Dec. 2589/75, que vencían el 4-12-03. Expone que se trata de un plazo de caducidad, por lo que rechaza el fundamento de la necesidad de proteger intereses trascendentes para la sociedad; II.Sostiene también que se debió aplicar el art. 7 del Dec. 9/80 que autoriza la explotación de los recursos naturales no renovables y que no fue derogado por la ley 6.045; III.Expone que es una excepción expresa de la ley y que no existen razones para declarar válido el Dec. 9/80 respecto a los límites de la reserva y no para permitir actividades 71 de exploración y explotación; IV. considera que la sentencia es arbitraria porque el a quo se arroga facultades legislativas. La queja casatoria de Fiscalía de Estado se funda en ambos incisos del art. 159 del C.P.C., por considerar que: V.Se han aplicado erróneamente los arts. 78 inc. a y 82 de la ley 6.045; VI. Se ha dejado de aplicar el art. 7 del Dec. 9/80; VII.Que el art. 82 deroga toda norma que se oponga a la ley con excepción de las enumeradas en el art. 78 que en su inc. a) menciona expresamente el Dec. 9/80 sin hacer ninguna distinción entre sus artículos; VIII.Que toda ley especial (Dec. 9/80) prevalece sobre la ley general (ley 6.045), por lo que considera que si bien ésta última prohíbe la explotación minera y de hidrocarburos dentro de las áreas naturales protegidas (arts. 24 y 25), en la Reserva Llancanelo está permitida por el Dec. 9/80; IX. Por estas razones entiende que la Cámara no puede condicionar la D.I.A. a la previa mensura del Área Natural Protegida Llancanelo sin precisar norma que la determine como prueba legal; 72 Jurisprudencia de Mendoza X.Considera también arbitraria la exigencia de zonificación, categorización y planificación, en la elaboración del plan de manejo de dicha reserva, porque de la prueba surge que los pozos no se asientan en ella; XI. Finalmente, alega que no existe fundamento ni prueba científica que permita dudas sobre la suficiencia de las medidas adoptadas en la D.I.A. en defensa del Área Natural Protegida. 10) A fs. 133/150 vta., el abogado Eduardo Sosa, por la Asociación OIKOS Red Ambiental contesta los recursos extraordinarios interpuestos y solicita su rechazo con cosas. A su vez, peticiona el desglose del plano de mensura acompañado por el Poder Ejecutivo de la Provincia al tiempo de recurrir ante esta sede. 11) A fs. 153 y vta. se rechaza la solicitud de desglose desde que si bien de conformidad a los dispuesto por el art. 148 del C.P.C., en la sustanciación de los recursos extraordinarios, no se admite recepción de prueba alguna, se entiende que los intereses difusos involucrados en la problemática planteada en la presente causa, sumado a que el plano cuya admisión se cuestiona es un instrumento público, que se encuentra en una oficina pública al acceso de cualquier ciudadano, tornan improcedente la petición. 12) A fs. 211/212 vta., Fiscalía de Estado solicita una inspección ocular en la zona abarcada por el conflicto planteado en la acción de amparo, la que es desestimada a fs. 228 en razón de que “conforme la naturaleza excepcional de los recursos extraordinarios, su trámite debe ajustarse estrictamente al desarrollo procesal reglado expresamente en los arts. 147 y 148 del C.P.C.”; máxime al tratarse de un proceso de amparo por la especialidad de la vía y el procedimiento especialmente sumario implementado por la normativa de aplicación. 13) A fs. 214/226 obra el dictamen del señor Procurador General del Tribunal que, por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos extraordinarios intentados. 14) A fs. 231/235 YPF S.A. solicita que se tenga presente, para la oportunidad de dictar sentencia, que el amparo en cuestión ha devenido abstracto con relación a las objeciones levantadas contra la D.I.A., con la incorporación a la causa (ver auto de fs. 153 y vta.) de la mensura oficial que da cuenta que los pozos autorizados se encuentran fuera del ámbito de vigencia de los condicionamientos, prohibiciones, límite, restricciones y exigencias de la Jurisprudencia de Mendoza Ley 6.045. 15) A fs. 228 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 236 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal. 16) A fs. 240 se ordenó, en carácter de medida para mejor proveer, la realización de una inspección ocular, la que se realizó con la presencia de todas las partes según consta en acta de fs. 249. II. Cuestiones a resolver: A) Aplicación de la Ley 6045. Consideramos vital para el desarrollo de nuestro razonamiento dilucidar en primer lugar la cuestión planteada acerca de la aplicación o no de la Ley 6045 al caso planteado. La totalidad de los recursos extraordinarios intentados por las partes se fundan en temas relacionados con la aplicación -o node este precepto legal. En tal sentido consideramos acertada la afirmación del dictamen del señor Procurador General al sostener que “es insostenible pretender que la actividad en Llancanelo se rige sólo por el Dec. 9/80 y la Ley 5961 cuando la Ley 6045 la incluye expresamente (art. 78), y en primer término como Área Natural Protegida y ha sido expresamente señalada en el acta acuerdo del 26 de diciembre de 2001 73 celebrada por YPF, el DGI y el Ministerio de Medio Ambiente. No puede sostenerse la preeminencia del Dec. 9/80 (BO 17/03/80) porque además de ser anterior a la Ley 6045 se trata de una norma de inferior jerarquía (art. 31 CN)”. No hay espacio para interpretar que el dictado de una ley tuvo por finalidad no ser aplicado –a pesar de mencionarla- en una de las zonas más sensibles ante el desarrollo de una actividad extractiva, por lo que debe considerarse que la ley 6045 es norma especial de aplicación al caso. Por si quedara alguna duda, basta con observar que en la Manifestación de Impacto Ambiental, presentación inicial del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (expte administrativo 513-D-00-03834 de Dirección de Control Ambiental, cuerpo nº 1), la empresa REPSOL-YPF reconoce a la Ley 6045 dentro del cuerpo normativo aplicable con “incidencia directa en el proyecto” (fs. 24). La Ley 6045 es una ley que se inscribe dentro de lo que denominamos el “Derecho Ambiental” que “tiene, como veremos, implicaciones y manifestaciones de derecho privado, pero su meollo es fundamentalmente público, se impone directamente por el Estado, en cuanto que regula las 74 Jurisprudencia de Mendoza relaciones del hombre con su entorno y no de los sujetos privados entre sí. Tiene por tanto claramente manifestaciones autoritarias y su desacato puede ser objeto de importantes represiones administrativas y penales. Esto tiene que ser necesariamente así, ya que, como demuestra la praxis, el espontaneísmo no ha funcionado, el grave deterioro ambiental que padecemos no se hubiera producido si los individuos y los pueblos se hubieran comportado razonablemente en lo relacionado con la conservación de la biosfera” (Ramón Martín Mateo, Manual de Derecho Ambiental, segunda edición, Trivium, Madrid, 1998, p. 63). En otras palabras, la Ley 6045 se impone con la primacía que le otorga su carácter de defensa del interés colectivo, por cuanto “el Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público. La tutela del ambiente apunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y a lograr el desarrollo sostenible como legado para las generaciones futuras” (Jorge Bustamante Alsina, Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 51). Se trata de una norma de orden público que rige y modifica las normas anteriores sobre el objeto regulado y que se impone sobre las relaciones jurídicas; así reza su art. 1º: “Esta ley tiene por objeto establecer las normas que regirán las áreas naturales provinciales y sus ambientes silvestres”. El carácter señalado de orden público descarta también la posibilidad de planteos acerca de presuntos derechos adquiridos a continuar con explotaciones que esa normativa legal prohibiera expresamente, como es el caso concreto de la explotación de hidrocarburos dentro de las áreas naturales protegidas. B) El alcance de la jurisdicción a la luz de la Ley 6045. Ahora bien, esta norma legal ha resuelto claramente y en forma terminante que su finalidad es: “inst ituir el funcionamiento organizado de un sistema de áreas nat ural es provi n ci a l e s q u e , comprendiendo el conjunto de ambientes naturales con valores notables, de excepción y significación ecológica existentes en el territorio de la provincia de Mendoza, en beneficio de la población y de las futuras generaciones, se declaren comprendidos por las disposiciones de la presente legislación” (art. 2º inc. b). Coherente con lo expuesto es el art. 5º donde se establece: “Los objetivos generales que justifican las normas de la presente ley, son los siguientes: a) conservar ambientes Jurisprudencia de Mendoza silvestres, destacados por su pristinidad y representatividad biogeográfica; b) proteger y preservar las comunidades y especies de animales y plantas, especialmente las de mayor valía; y regular el goce de la vida silvestre, que no admite la presencia de un número elevado de personas, ni una influencia negativa para sus ambientes; ... j) proteger las cuencas hidrográficas, a fin de asegurar la cantidad, calidad y flujo de aguas necesarias para el mantenimiento de las condiciones ecológicas de las áreas naturales protegidas” (en adelante ANP) y se aclara en el art. 7º que: “La conservación de áreas naturales involucra a todo el conjunto de sus ambientes y recursos, particularmente flora y fauna silvestre, rasgos fisiográficos, bellezas escénicas y en su caso, los reservorios culturales, históricos y arqueológicos propendiendo a perpetuarlos sin detrimento y estableciendo un uso que respete su integridad”. La Ley ha previsto clases de Zo n a s N at u rales P rotegidas considerando como “zonas de uso controlado” a las de menor rigor entre éstas. Así y todo, con mayor precisión establece en su art. 25 que “en las zonas de uso controlado, sólo se podrán realizar aquellas actividades económicas cuyo efecto sobre el entorno o ecosistema sean de carácter 75 conservativo o recuperativo, quedando expresamente prohibidos cualquier clase de explotación minera y de hidrocarburos, la caza y pesca comercial y la introducción de especies de flora y fauna exóticas. La autoridad de aplicación, por vía reglamentaria, determinará los tipos y modos de explotación económica, otorgará los permisos y concesiones para el ejercicio de las mismas, y podrá determinar la caza y pesca deportiva de especies exóticas ya existentes en la zona”. Establecida la vigencia indudable de la Ley 6045, corresponde ahora precisar el alcance de los planteos formulados en este proceso atento a los contenidos precisos de la mencionada ley. Consecuentemente, debe quedar descartado del análisis jurisdiccional lo relacionado con la conveniencia o no de explotar hidrocarburos en la “R eserva Fáunica Laguna Llancanelo” por cuanto la misma Ley determina en su art. 78 que “son Á r eas Nat ural es P rot egi da s integrantes del sistema a la fecha de la promulgación de la presente ley, sin perjuicio de las que se incorporen en el futuro, las siguientes: a) reserva fáunica Laguna Llancanelo (decreto nº 9/80)”. El autor de este voto ha sido abogado de empresas petroleras y no desconoce que existen tecnologías de 76 Jurisprudencia de Mendoza avanzada que podrían permitir, bajo un estricto y riguroso control, la explotación del recurso petrolero con un riesgo mínimo de provocar daños ambientales. Tampoco tengo dudas –porque los conozco- de la capacidad y calidad de los controles que nuestros funcionarios de Saneamiento Ambiental o del Departamento General de Irrigación realizan en forma cotidiana en todo el territorio de la provincia. Pero no es a los jueces a quienes nos corresponde asumir esa clase de riesgos por mínimos que ellos fueran. Es el Legislador mendocino el que ha resuelto no asumir riesgo ni posibilidad algunos de daño a las reservas naturales comprendidas expresamente en la ley. Es la Ley la que determina que no es posible la explotación de hidrocarburos en las zonas protegidas. Sólo resta, entonces, determinar si la explotación de hidrocarburos que autoriza la norma atacada se ubica dentro o fuera de la Zona Natural Protegida por ley denomi-nada “reserva fáunica Laguna Llancanelo”. C) Algunas reglas liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza. Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en razón de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del C.P.C., con el mismo criterio rector de la Corte Suprema de la Nación interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparte la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podría decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte provincial no cabe deducir que posea una jurisdicción omni-comprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solución no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecería que la Suprema Corte de la provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegación, idea errónea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Hilaria Pascual c/Blubana S.A., E.D. 111-512). Por aplicación de estos Jurisprudencia de Mendoza principios, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables; en otros términos, el hecho de que exista algún r az o n a m i e n t o j u r í d i c a m e n t e equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie. (Ver L.A. 90-472; 120-363; L.S. 240-215; 276-86; 271-239; 270-277). D) Aplicación de estos principios al caso respecto de los Recursos Extraordinarios de Inconstitucionalidad. En la Manifestación de Impacto Ambiental, ya señalamos la Empresa Repsol Y.P.F a la Ley 6.045 dentro del cuerpo normativo aplicable con “incidencia directa en el proyecto”. Si bien no es un planteo propio de este remedio procesal (L.A.91-218; 92-110; L.S 157-398), como ya hemos analizado en el principio de nuestro razonamiento, no existe arbitrariedad en la aplicación de la Ley 6045, atento a su naturaleza y a su especificidad respecto de la Zona Natural Protegida de Llancanelo. De ningún modo puede pretenderse la aplicación del antiguo decreto de tal forma de hacerlo prevalecer sobre la Ley. En cuanto al argumento de que la acción de amparo habría sido 77 interpuesta en forma extemporánea, no puede considerarse arbitrario el razonamiento de las instancias anteriores en tanto y en cuanto han considerado que interviene en el caso un interés público de especial atención. Ya reseñamos el carácter eminentemente público del Derecho Ambiental y a su directa y operativa raíz constitucional expresa en el art. 43 CN cuyo primer párrafo establece que el amparo “se extiende no solamente a lo que acaece o acaeció, sino también a lo que pueda acaecer” (Alberto Antonio Spota, Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, E.D. 163-772). Se ha fundado la arbitrariedad de las sentencias de instancias inferiores en que el acto impugnado carecería de la ilegalidad manifiesta y que los reparos de la amparista son una mera discrepancia de cuestiones de complejidad técnica y jurídica (art. 43 C.N.). La admisión expresa en la Declaración de Impacto Ambiental, aprobada por la Resolución impugnada en la acción de amparo, de la necesidad de determinar el área natural protegida, implica la asunción por la autoridad de la posibilidad cierta –no hipotética- de estar aprobando la explotación hidrocarburífera dentro de dicha área no obstante la expresa prohibición 78 Jurisprudencia de Mendoza legal. No se trata de una discrepancia sino de una expresa prohibición legal. Por esto han manifestado los recurrentes que estamos frente a un amparo concedido “por las dudas”, como otro fundamento del remedio extraordinario. Pues bien, algo de razón tienen en la medida que existe una duda y que ésta ha sido puesta de manifiesto por el “a quo”. Existe la duda de si la explotación hidrocarburífera –prohibida expresamente en ANP- se encuentra o no dentro de la “reserva fáunica Laguna Llancanelo”. Se trata de una duda que –según el “a quo”- impide continuar con el trámite de la explotación y es causa suficiente para hacer lugar a la acción de amparo. El acogimiento de la acción de amparo ha impedido que se avance en la explotación hidrocarburífera sin estar absolutamente despejada toda duda acerca de si dicha explotación se encuentra dentro o fuera de la “reserva fáunica Laguna Llancanelo”. Es la solución que se imponía. El rango de los derechos de tercera generación es la solución que correspondía esta respuesta pues en el caso de la protección del ambiente en el marco del art. 43 CN ocurre algo parecido a lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación ha establecido respecto de los derechos de igual rango protegidos por el art. 42 CN: “la duda es fatal para el concesionario” (LL, 1999-F, p. 454; ver Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, La defensa del usuario y del administrado, 4ª edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. VI-20, nota 3.38). En nuestro caso, podemos decir: la duda es fatal para el proyecto de explotación hidrocarburífera en trámite. Los principios constitucionales más la prohibición legal exigen el resultado producido por la Juez de Primera Instancia: “corresponde antes delimitar el área natural protegida”. En lo que se refiere a la posible interferencia entre al Ley 6045 y la Ley Nacional 25.675, tampoco cabe considerar el planteo por cuanto ya el art. 41 CN establece que “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. A la luz de esta normativa cabe interpretar que la Ley 6045 es una de esas leyes –precisamentenecesaria para complementar a la nacional, pues la realidad local en general, y las zonas naturales protegidas en especial, son materia evidentemente de competencia provincial que de ningún modo se ve debilitada por la legislación nacional Jurisprudencia de Mendoza (Beltrán Gambier y Daniel H. Lago, El medio ambiente y su reciente recepción constitucional, en E.D., 163-733). Por el contrario, una aplicación de la legislación nacional por sobre los presupuestos establecidos por la legislación provincial específica implicaría esa alteración de la jurisdicción local que el art. 41 CN propone expresamente evitar. E) Algunas reglas liminares que dominan el Recurso Extraordinario de Casación en la provincia de Mendoza. Esta Sala resuelve de modo constante que la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado. (L.A. 87-329; 88-32; 89-446; 82-1; 99-114; 128-280; 127-477; 128-28). También decide de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del C.P.C. y su nota, es imprescindible que el 79 recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (L.S. 67-227; L.A. 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es a b s o l u t a m e n t e neces a r i a l a de mos tr a ción de l e r ror de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Proc. Civil (L.S. 127-1; 105-442; 156-214). F) Aplicación de estos principios al caso respecto de los Recursos Extraordinarios de Casación. Se ha señalado, como fundamento del remedio casatorio, que el acto impugnado carece de arbitrariedad e ilegalidad manifiestas y que los reparos de la amparista son una mera discrepancia de cuestiones de complejidad técnica y jurídica (art. 43 C.N.). Entendemos, como ya dijimos, que a la luz de lo dispuesto por la Ley 80 Jurisprudencia de Mendoza 6045, la Resolución impugnada adolece de la ilegalidad manifiesta que exige la normativa básica que hace procedente a la acción de amparo. Esto es así en la medida en que la Resolución impugnada autoriza una explotación hidrocarburífera asumiendo el riesgo cierto de quebrantar la prohibición legal expresa del art. 25 de la Ley 6045. Es más, los principios que inspiran el art. 41 CN se condicen con el resultado del reclamo en las instancias inferiores. El art. 6º de la Resol. 190-AOP-2003 admite la posibilidad de influencias en la “laguna” limitando infundadamente a esa superficie lo que la Ley ha definido como “reserva fáunica”; en el art. 7º ordena hacer la “efectiva mensura administrativa que implique la determinación del límite del Área Natural Protegida-Reserva Faunística Laguna de Llancanelo”, reconociendo así su inexistencia al momento de emitir la resolución. La pretensión de que podría prevalecer el Dec. 9/80 sobre la Ley 6045 encuentra todo tipo de reparos. En especial, contraviene la naturaleza propia de la legislación ambiental en la medida que ignora que “el ordenamiento ambiental es por ello complejo y proteico y debe ser renovado al compás de los sucesivos avances y modificaciones de los conocimientos científicos” (Ramón Martín Mateo, El monopolio público de la tutela ambiental, en Derecho ambiental –segunda parteJurisprudencia Argentina, Buenos Aires, diciembre 23 de 1998, p. 5). El desconocimiento de la Ley 6045 implica también ignorar la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de la Nación que ha establecido que “la modificación de las normas por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie tiene derecho adquirido al m ant eni m i ent o d e l e ye s o reglamentos, ni a su inalterabilidad (doctrina de Fallos: 283:360; 315:839 y muchos más)”. No hay error de aplicación del derecho cuando se han impuesto los términos de la Ley 6045 por cuanto –ya señalamos- la misma empresa petrolera recurrente reconoce su “incidencia di recta” en su presentación de Manifestación de Im p a c t o A m b i e n t a l ( e x p t e administrativo 513-D-00-03834 de Dirección de Control Ambiental, cuerpo nº 1); Manifestación donde se reconoce que “dada la importancia internacional en términos ecológicos, botánicos, zoológicos, limnológicos o hidrológicos del área Llancanelo y fundamentalmente por tratarse de un sector de nidificación, reproducción y alimentación de 155 especies de aves, muchas de ellas acuáticas, la Reserva Jurisprudencia de Mendoza Fáunica Llancanelo fue incorporada en la lista de Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (RAMSAR) en el año 1995” (fs. 43, el autor de la Manifestación de Impacto Ambiental presentada por REPSOL-YPF destaca especialmente este párrafo con color celeste para llamar la atención sobre el mismo). Más adelante aclara que “se debe tener en cuenta que la obra en sí no es de gran magnitud, por lo tanto el ruido provocado y la presencia antrópica no llegará a producir una afectación irreversible y duradera” (fs. 61, punto 5.4., este párrafo también ha sido destacado especialmente mediante su subrayado y el empleo de letra en negrilla por el autor de la Manifestación de Impacto Ambiental presentada por REPSOL-YPF). Y, finalmente, tampoco hay una errónea subsunción de los hechos al derecho en tanto y en cuanto, en la Manifestación de Impacto Ambiental presentada por REPSOL-YPF, ya mencionada, cuando hace un análisis detallado de cada pozo en proyecto, determina que la afectación del pozo nº 2002 sobre la fauna será del 20.3 % (fs. 57), del nº 2003, será del 20% (fs. 66), del nº 2006 será del 16.9% (fs. 94), del nº 2007 será del 15% (fs. 104), y la del nº 2009 será del 17,9% (fs. 123). No se consideran los que la 81 resolución impugnada no autorizó (2004, 2005 y 2008). Cabe destacar que la misma manifestación señala que cuando el valor de impacto excede el 10% y está por debajo del 33% (que es el caso de la totalidad de los pozos proyectados autorizados por Resol. 190-AOP-2003) la magnitud del impacto es alto y su característica es de “mitigación asistida de alto costo” (fs. 52, punto 4). Es importante poner de manifiesto especialmente que la palabra “mitigar” significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “moderar, aplacar, disminuir o suavizar algo riguroso o áspero”. No significa eliminar o evitar el impacto; sólo suavizarlo. El riesgo se ve confirmado por el Informe del IADIZA en el mismo procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (fs. 301 en cuerpo nº 2) cuando afirma que “debe tenerse en cuenta que los impactos sobre las aguas superficiales también afectarían a las aves acuáticas, ya que dependen del agua como principal recurso de supervivencia. El impacto potencial sobre aguas superficiales es de mayor magnitud en los pozos 2004 y 2008, quedando el pozo 2005 en cercanías del arroyo Cari Lauquen por lo que deben extremarse las medidas de mitigación”. Se emplea, aquí también, 82 Jurisprudencia de Mendoza el verbo “mitigar”. III.- Conclusión: Podemos resumir nuestro análisis en el siguiente razonamiento: en el caso planteado en autos no cabe analizar si es o no posible la explotación de hidrocarburos en Llancanelo o en cualquier área natural protegida; eso ya ha sido resuelto por el legislador en sentido contrario. No es jurídicamente posible la explotación de hidrocarburos en áreas naturales protegidas porque está vedado por la Ley 6045 que es de plena aplicación al caso. Ahora bien, la cuestión que resta dilucidar es si está determinado que los pozos autorizados por la resolución impugnada, ya sea que fueren nuevos o rehabilitación de otros ya existentes, se encuentran o no dentro del área natural protegida definida por la Ley como “reserva fáunica Laguna Llancanelo”. La falta de esta definición clara, admitida expresamente por la resolución impugnada (art. 7º) es la que ha fundado las sentencias de primera y segunda instancias. Nosotros, lo adelantamos, coincidimos con ambos fallos. La “reserva fáunica Laguna Llancanelo” no ha sido delimitada y existen importantes indicios que demuestran que esa determinación es esencial porque son numerosas las pruebas que ponen de manifiesto que está muy lejos de ser una mera sospecha su afectación directa por el proyecto autorizado por la resolución impugnada en estos actuados. No surge de los dictámenes técnicos, ni de alguna de las numerosas y profusas actuaciones administrativas, la definición de cuál es el “área natural protegida”. Así lo señala expresamente la Declaración de Impacto Ambiental (Resol 190-AOP-2003) resultado de la audiencia pública y así lo admiten autoridades provinciales, como lo ha señalado el señor Procurador General de esta Suprema Corte a fs. 252 de autos. Tampoco surge la delimitación imprescindible del plano acompañado a fs. 61 de autos, elaborado unilateralmente por una dependencia oficial de la demandada con posterioridad a la acción de amparo e ingresado a la Dirección Provincial de Catastro el mismo día en que se interpusieron los Recursos Extraordinarios de la recurrente YPF S.A. (8-10-2003). Una cosa es la delimitación geográfica de la Laguna Llancanelo y otra muy distinta es la determinación del alcance del concepto “reserva fáunica Laguna Llancanelo”. Del mismo informe de IADIZA, ya mencionado, surge que “debe tenerse en cuenta que los impactos sobre aguas superficiales también afectarían Jurisprudencia de Mendoza a las aves acuáticas, ya que dependen del agua como principal recurso de supervivencia. El impacto potencial sobre aguas superficiales es de mayor magnitud en los pozos 2004 y 2008, quedando el pozo 2005 en cercanías del Arroyo Cari Lauquen por lo que deben extremarse las medidas de mitigación. Además, la evaluación no considera los posibles impactos a la fauna terrestre. En este sentido, se encuentra un número considerable de especies endémicas y/o protegidas por normas internacionales, nacionales y provinciales”. Constan en las actuaciones afirmaciones que imponen la necesidad de ser muy claros y contundentes en la determinación de los extremos legales. A fs. 443 del expediente administrativo 513-D-00-03834 de Dirección de Control Ambiental, cuerpo nº 3 del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, el Ing. Miguel Ángel Agüero, en su informe técnico desde el Departamento Petrolero de dicha Dirección, dice: “debiendo recomendarse que se tomen las debidas precauciones para minimizar los daños al medio ambiente, que siendo de gran magnitud podrían poner en peligro el ecosistema de la reserva natural fáunica, originando un impacto ambiental de gran magnitud”. El mencionado informe IADIZA, considerado como dictamen 83 técnico favorable al emplazamiento de la explotación pretendida por los demandados, reconoce que ha escapado a su evaluación la fauna terrestre y que deben extremarse las medidas de mitigación respecto de las aves acuáticas. El mismo informe IADIZA considera, desde el punto de vista de la fauna, que el arroyo Cari Lauquen es parte integrante de la zona sensible al impacto. Del informe de FUNDACIÓN CRICYT (ver copia en el expediente administrativo Fiscalía de Estado a fs. 18), también considerado favorable al emprendimiento, surge claramente que “los flujos predominantes se conforman en abanico en forma centrí-uga hacia la laguna. Esta representa un humedal de un sistema endorreico alimentada por la descarga sub superficial de esos flujos subterráneos y por la que aflora en forma de importantes vertientes al oeste de la laguna (Los Menucos, Carilauquen y Carapacho) y que conforman escurrimientos superficiales de recarga permanente de la misma” Es –precisamente- en las proximidades del arroyo Carilauquen, o Cari Lauquen, donde se encuentran emplazados los pozos motivo de la resolución impugnada; lo cual es lógico pues casi la totalidad del arroyo mencionado, desde sus vertientes hasta prácticamente su 84 Jurisprudencia de Mendoza desembocadura, está dentro del área de concesión petrolera. De la propia manifestación de impacto ambiental presentada por REPSOL-YPF (ya referenciada) surge la necesidad de rodear las instalaciones de “mallas de protección para aves” (punto 1.2.5.1. de fs. 14) y que “debe mejorarse el sistema de protección para aves, colocando una malla en reemplazo de los alambres con chapas reflectoras que presenta actualmente” (fs. 15); también se señala que “en este caso en particular se recomienda que la extracción de este tipo de material se realice fuera del área de la Reserva, para evitar incrementar el impacto ambiental causado por la industria petrolera” (fs. 18, en el original este párrafo ha subrayado y ha empleado letra en negrilla el autor de la manifestación de impacto ambiental). En la misma manifestación de impacto ambiental, refiriéndose a la fauna nativa, se reitera: “la ponderación de este recurso se realizó teniendo en cuenta los factores antes enunciados y el impacto que el recurso fauna pudiera sufrir fundamentalmente por los ruidos originados durante la fase de operación (motores, usina, etc.) y por eventuales derrames de hidrocarburos. Se debe tener en cuenta que la obra en sí no es de gran magnitud, por lo tanto el ruido provocado y la presencia antrópica no llegará a producir una afectación irreversible y duradera” (fs. 127, punto 12.4., referido al pozo autorizado nº 2009, párrafo también subrayado y con negrilla por el autor de la Manifestación de Impacto Ambiental presentada por REPSOL-YPF). No cabe duda acerca del riesgo cierto de coexistencia de la fauna perteneciente a la “reserva fáunica” con el proyecto petrolero autorizado por la Resolución impugnada; consecuentemente, tampoco cabe duda acerca de la necesidad de la previa delimitación del área exigida por los Tribunales de primera y segunda instancias. La delimitación del área deberá respetar los principio de participación propia de la actividad reglamentaria de la Administración y no podrá ser una exclusiva determinación unilateral de alguna repartición dependiente de la provincia demandada. No se trata de una mensura que delimite el inmueble fiscal o de una mensura con todas la formalidades legales como ha sugerido especializada doctrina local (ver Miguel Mathus Escorihuela, Tutela judicial del ambiente, en nota al fallo de primera instancia de estos actuados, en La Ley Gran Cuyo, 2003, p. 631). Se trata de la determinación del área fáunica que puede o no coincidir con el predio Jurisprudencia de Mendoza fiscal, puede abarcar propiedades privadas. Señala acertadamente esa misma doctrina citada que “El área natural protegida Llancanelo no tiene límites rígidos, a modo de líneas demarcatorias propia del deslinde de inmuebles. Al ser un sistema ambiental compuesto por múltiples elementos (suelo, flora, fauna, agua, etc.) configurativo de un ecosistema con biodiversidad propia, requiere del estudio, análisis e investigación de especialistas en distintas disciplinas vinculadas a la ecología. Ellos establecerán en base a la ciencia, cuáles son los contornos más o menos elásticos sobre el terreno, que configuran el sistema Llancanelo, y consecuentemente, el área natural protegida específicamente” (Mathus Escorihuela, ob. cit., p. 634). La observación y comprobación personal en el sitio, en especial en las vertientes origen del Cari Lauquen, pone claramente en evidencia que la definición geográfica de la mensura obrante a fs. 61 es a todas luces inapropiada para determinar el alcance de la “reserva fáunica Laguna Llancanelo”. El caprichoso trazado de la línea oeste de la reserva, recorriendo prácticamente el borde físico de la imprecisa costa de la laguna, no se condice con la actividad fáunica evidente y tangible que excede ese margen ya –de por síbastante dinámico. No es coherente 85 siquiera con la Manifestación de Impacto Ambiental presentada por la misma empresa recurrente. Finalmente, consideramos acertado el criterio de ambas instancias en tanto y en cuanto han supeditado la explotación petrolera autorizada por la Resolución impugnada a la efectiva previa delimitación del área natural protegida porque encuentra su fundamento: a) en la prohibición legal expresa; ya que esa circunstancia determina la posibilidad o no de la explotación en el sentido de prohibir dicha explotación dentro de las áreas naturales protegidas; b) en la garantía constitucional; puesto que es la única posición que se ajusta a la garantía constitucional contenida en el art. 41 CN y que se impone a todas las “autoridades”, quienes “proveerán a la protección de esos derechos”, ya que “una eficaz tutela del medio no puede esperar a que se produzca el daño a la naturaleza, que muchas veces va a ser irreparable” (Guillermo Escobar Roca, La ordenación constitucional del medio ambiente, Fundación para la Investigación y Desarrollo Ambiental, Dykinson, Madrid, 1995, p. 117); y c) en el deber constitucional; por cuanto es la única posición coherente con el deber impuesto a todos los habitantes respecto del ambiente sano por el art. 41 CN, que –afirma- “tienen el deber 86 Jurisprudencia de Mendoza de preservarlo”, ya que en tanto “sujetos del deber constitucional, no sólo deben omitir cualquier actividad lesiva del ejercicio del derecho de disfrutar del entorno, sino que están obligados de forma más intensa a contribuir a su preservación” (Raúl Canosa Usera, Constitución y medio ambiente, Ciudad Argentina y Dykinson, Buenos Aires-Madrid, 2000, p. 201). Por todo lo expuesto, si mis colegas de Sala comparten estas consideraciones, los recursos extraordinarios intentados deben ser rechazados con costas. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr. Alejandro Pérez Hualde dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Romano, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr. Alejandro Pérez Hualde, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Romano adhiere al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 11 de marzo de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1°)Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 16/52 vta. por Y.P.F. S.A. y a fs. 102/119 por el Fiscal de Estado y, el recurso de Casación deducido a fs. 71/77 vta.. por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza. 2°)Imponer las costas a los respectivos recurrentes vencidos. 3°)Regular los honorarios... 4°) Regular los honorarios 5°)Regular los honorarios 6°) Regular los honorarios 7°)Regular los honorarios Jurisprudencia de Mendoza 8°)Dar a la suma de pesos ciento cincuenta ($150), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el Art. 47-IV-C.P.C. 87 Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dr.Alejandro Pérez Hualde y Dr.Fernando Romano. 88 Jurisprudencia de Mendoza DOCENTES. Suplentes. Embarazo. Maternidad. General de Provincia?". Los arts. 54 (licencia anterior al parto), 55 (carga de denunciar y acreditar el estado de gravidez), y 56 (derecho a la estabilidad en el empleo durante ocho meses posteriores al parto) de la ley 5811 son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la Provincia, desde que tratándose de la protección a la maternidad, el juez no debe ceñirse a las palabras de la ley, sino elevarse e interpretarla a la luz de los principios constitucionales y los que se incorporan a través de los tratados de derechos humanos. En consecuencia, no es posible aplicar e interpretar la ley de modo tal que se niegue a la mujer embarazada no sólo el derecho al salario sino a la obra social en el momento en que más lo necesita y requiere.(Voto mayoría). A la cuestión propuesta la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Las normas en juego. Los arts 54 a 56 de la ley 5811 están ubicados en el capítulo V denominado "Protección de la maternidad" y mencionan la licencia anterior al parto (art. 54), la carga de denunciar y acreditar el estado de gravidez (art. 55) y el derecho a la estabilidad en el empleo durante ocho meses posteriores al parto (art. 56). La última norma, en su segundo párrafo, dispone expresamente: "Las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de estabilidad". II. Un precedente de la Sala I. En decisión del 29-7-2004 recaída in re Gallar, Nidia c/Dirección General de Escuelas por APA (L.S. 339-112) esta Sala analizó la situación Suprema Corte de Justicia Expte Nº 79.525, caratulada: "Lorca, María Laura y Ots. en j° 34.517/29.449 Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c/ Dirección General de Escuelas p/ Amparo s/ Inc. Cas.". Mendoza, 15 de junio de 2005. Fallo Plenario L.S.352-72 CUESTION: ¿Son aplicables los arts. 54/56 de la ley 5811 a los docentes que se desempeñan con designaciones en calidad de suplentes en la Dirección Escuelas de la Jurisprudencia de Mendoza de la educadora suplente en un caso en el que éstas discutían el acto administrativo que había dispuesto el cese en el cargo. Transcribiré algunos párrafos de esa decisión: "El suplente; su situación jurídica. a) La importancia de la cuestión. Determinar si el suplente tiene o no estabilidad y, en su caso, la extensión de ese derecho, es cuestión decisiva para la resolución de este juicio; en efecto, si las actoras no tienen estabilidad en el cargo de ningún tipo, no titularizan interés jurídico en reclamar la nulidad (aunque se peticione la revocación), desde que sea o no válido, el acto no ha afectado el derecho subjetivo a permanecer en el cargo. Consecuentemente, si la respuesta es que las actoras no tienen estabilidad de ningún tipo no debe ingresarse en el análisis de las otras cuestiones propuestas. b) Posición asumida por las partes. Las actoras sostienen que tienen estabilidad, pues aunque habían sido designadas como suplentes, tenían derecho a permanecer en ese cargo mientras no se llamase a concurso. La administración, por el contrario, entiende que el carácter de suplente las privaba de todo derecho 89 para el futuro, por lo que el acto podía ser revocado por la administración, especialmente porque el cargo para el que fueron designadas no existe en la ley. c) Las disposiciones legales. Los cargos "suplentes" en la docencia han dado mucho trabajo al legislador y al órgano que reglamenta las leyes. La ley 4934 (estatuto del docente) está organizada en diez títulos: título I disposiciones comunes (arts. 1/55); el título II, Disposiciones especiales para la enseñanza primaria (56/78); título III, Disposiciones especiales la enseñanza media (arts. 79/94); título IV, Disposiciones especiales para la enseñanza media técnica y especial (art. 95/102); título V, Disposiciones especiales para la enseñanza artística (arts. 103/120); título VI, Ingreso a los institutos técnicos superiores de especialización docente; título VII, Régimen jubilatorio; título VIII, Índices remunerativos; título IX, Disposiciones complementarias; título X, Régimen transitorio. Pues bien, los cinco primeros títulos tienen referencias a las suplencias: arts. 76/78 para la enseñanza primaria; art. 90/94 para la enseñanza media; art. 102 para la enseñanza técnica y especial; 118/120 para la enseñanza artística. En este análisis interesan 90 Jurisprudencia de Mendoza especialmente los arts. 22 y 23 (citados por el recurrente. El art. 22 regula el derecho a la estabilidad y dice: "El personal titular comprendido en el presente estatuto tendrá derecho a la estabilidad…". El art. 23 establece una consecuencia de ese derecho a la estabilidad para supuestos de modificaciones en los cargos ocupados por esos titulares. Este aserto no puede ponerse en duda desde que la situación del suplente está prevista en la última parte del art. 23 cuando dice: "El personal suplente cesará automáticamente al finalizar las tareas correspondientes a cada curso escolar, o al hacerse cargo de sus funciones el titular. Tendrá derecho a vacaciones en proporción de uno por cada tres días trabajados en forma continua o discontinua". Admito que, desde la perspectiva gramatical, la norma no se presenta correctamente a los ojos del lector, pues este último párrafo (referido al suplente) parece agregado al inc. b) (que es parte de la regulación del titular). Pero desde un punto de vista lógico y sistemático, no hay dudas que configura un último párrafo, separado de los incisos a y b). Esta conclusión surge, además, del resto de la ley que, como he dicho, regula en cada caso, por separado, la situación del suplente. Este mismo método sigue el decreto reglamentario. En efecto, el decreto 313/85, que reglamenta la ley 4934, menciona a los suplentes en los siguientes artículos: 39 (el personal docente suplente será designado dentro de los cinco días de producida la vacante); 41 (el personal suplente cesará automáticamente al finalizar las tareas correspondientes a cada curso escolar según lo establezcan las reglamentaciones referentes al calendario escolar o al hacerse cargo de sus funciones el titular); 42 (De cada docente titular o suplente hasta el cargo de Inspector Técnico de región, el superior jerárquico inmediato llevará un cuaderno de actuación profesional); título II, capitulo XXII, De las suplencias en la enseñanza primaria (arts. 165/191. Entre los derechos del suplente, el art. 177 menciona: a igual remuneración que el docente titular, al sueldo anual complementario, a las vacaciones); título III, Disposiciones para la enseñanza media, art. 199 (inscripción de aspirantes) art. 230 (ingreso); capítulo XXVI (arts. 254/270; el art. 265 enumera los mismos derechos que a los suplentes de la enseñanza primaria); art. 284 (La designación de los suplentes en la enseñanza técnica y especial se rige por las disposiciones establecidas para el suplente de enseñanza media en el capítulo XXVI); art. 300/301 (regula las suplencias en la enseñanza Jurisprudencia de Mendoza artística). El decreto 1237 introdujo modificaciones al decreto 313/85 con el objeto de actualizar las pautas previstas en la Ley Federal de Educación 24.195, 24521 y los acuerdos federales, pero no incorporó modificaciones respecto a los suplentes. Tampoco menciona los docentes del nivel terciario La Resolución 2212 del 15/5/1992 aprobó el reglamento de llamados a suplencias en horas cátedra, cargos iniciales de los distintos escalafones, cargos de supervisión, directivos y jerárquicos en las escuelas del nivel medio, dependientes de la Dirección de Enseñanza Media y Superior. El art. 1 dice: Denomínase suplente al docente, no titular, que dicte horas cátedra o que ocupe transitoriamente un cargo en reemplazo del titular o por falta de éste, cualquiera sea la causa de tal situación. El anexo IV se titula Suplencias de cargos de supervisión, directivos y jerárquicos y exige, para ser designado, ser director titular de escuelas de nivel medio de jurisdicción provincial con doce horas de antigüedad en la docencia media provincial y dos años como director titular El decreto 1521/94 regula supuestos de baja de suplentes y fue reglamentado por la circular n° 10 del 29/5/1995. 91 La resolución 00484 del 14/5/1997 intentó ordenar todas las estas normas dispersas y reglamentó nuevamente la suplencia en la educación primaria común; define al suplente del mismo modo que la resolución de 1992: el docente no titular que se desempeña al frente de un grado o que ocupa transitoriamente un cargo en reemplazo del titular o por falta de éste, cualquiera fuera la causa de tal situación (art. 165 dec. 313/85). El capítulo VII regula el cargo de inspector técnico seccional de escuela primaria común. d) La interpretación doctrinal. Se ha dicho: "Es un viejo axioma de la administración que a veces, en la práctica, los interinatos duran más que las designaciones estables. Tal es la dura realidad de nuestra administración. Pero de allí a pretender que esa práctica se pueda elevar a principio teórico, con la consagración de la estabilidad de un interinato, hay un abismo que la justicia no puede por supuesto tolerar" (Agustín Gordillo, ¿Estabilidad de un interinato?, LL 2002-A-1004). e) Los precedentes jurisprudenciales. La carencia de estabilidad de los docentes suplentes ha sido admitida por esta Sala al rechazar un recurso de amparo, en decisión del 1/7/1999 (LS 289-299); es también la doctrina implícita en otros 92 Jurisprudencia de Mendoza precedentes (compulsar 17/3/1998, LS 278-127). f) Primera conclusión. De la normativa vigente y su interpretación doctrinal y jurisprudencial surge que el suplente no tiene el mismo derecho a la estabilidad que el titular; por el contrario, se trata de un cargo temporario, que puede cesar por distintas razones". Como se advierte, este precedente se limita a señalar la naturaleza jurídica de la designación del suplente; como regla, le niega estabilidad, pero no contiene ninguna mención a la situación de la mujer trabajadora embarazada. III. Dos precedentes de la Sala II. 1. La decisión del 27/9/1995, recaída in re "Zamorano" (L.S. 260-001), de la Sala II de esta Corte, abordó específicamente la cuestión y respon d i ó n ega t ivam en t e al interrogante de este plenario. Fundó esta solución en los siguientes razonamientos: a) El sistema escolar está sentado sobre la base de un plantel de docentes titulares con relación de empleo y estabilidad plena, y los docentes suplentes con una relación de empleo público transitoria y hasta precaria. La situación de los suplentes está contemplada minuciosamente en el Estatuto del Docente en sus arts. 76, 77 y 78 para el nivel primario, 90 a 94 para la enseñanza media, 102 para la técnica, y 118 a 120 para la artística. De todas estas normas surge que ante la ausencia del docente titular, las vacantes o ausencias no se cubren con el sistema de subrogancias (desempeño de funciones mayores por funciones menores) sino por el sistema de suplencias. Para estos supuestos, los suplentes se dividen en los suplentes a cargos vacantes y suplentes a término sobre la base de la suplencia que desempeñen. Los primeros, desempeñan funciones en un cargo que no tiene titular, y los segundos en un cargo cuyo titular, por diferentes razones (licencias a los términos de los arts. 52, 53,61 y 62 de la ley 5811) no puede cumplir. En ninguno de los supuestos de suplencias estos docentes gozan de estabilidad, sino que su situación, conforme a la legislación citada, es precaria, transitoria, y dura mientras se designe titular en los casos de suplentes en cargos vacantes, y hasta que dure la licencia del titular, hasta que éste se reintegre, pero no más de un ciclo lectivo en los suplentes a término. b) Con posterioridad a la sanción de la ley 5811, el gremio docente consiguió la homologación de los acuerdos paritarios alcanzados en el ámbito de la primera convención colectiva de trabajo de la educación Jurisprudencia de Mendoza de la provincia de Mendoza por decreto 563/95. En esos acuerdos, específicamente en lo que hace a licencias, entre otras conquistas, y como consecuencia de lo acordado en el acta n° 30, se logró la aplicación del régimen de licencias que corresponde al docente titular, a todo docente que se desempeñe como suplente en cargo vacante en todos los grados del escalafón, aclarando que tendrá derecho únicamente a las licencias pagas por razones de salud, las que puedan derivarse de accidentes del trabajo debidamente acreditadas, y por maternidad, aplicando supletoriamente la ley 5811 y su decreto reglamentario. También se agrega que corresponde otorgarle a dicho personal las licencias previstas por los arts. 37 y 50 de la ley 5811 y la hora de lactancia. Sin embargo, se reconoce la transitoriedad de sus funciones y la posibilidad de su desplazamiento en cualquier tiempo por quien acceda como titular de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (concurso) o por informe del superior. Como consecuencia de lo acordado en el acta 44, esas mismas franquicias y licencias también se aplican a los docentes suplentes en cargo cuyo titular goza de las licencias previstas en los arts. 52, 53 y 61 de la ley 5811, es decir a los docentes a término. O sea, mediante este decreto homologatorio se 93 modifican algunas pautas reglamentarias del decreto 313/85, entre ellas, especialmente las contenidas en los arts. 179 y 266, extendiendo derechos concedidos por la ley 5811 a quienes no los gozaban, tales los docentes suplentes. c) Es evidente que si la aplicación de esos derechos a los docentes suplentes se obtienen por la convención homologada es porque no los gozaban por ley. En otras palabras, los derechos que otorga a los empleados públicos la ley 5811 no los gozaban los docentes suplentes, y así lo reconocía el gremio que los nuclea que obtiene la extensión de algunos de ellos a este grupo de trabajadores de la educación. d) Entre los derechos obtenidos no figura el concedido por el art. 56 de la ley 5811 a las trabajadoras embarazadas de reserva de estabilidad hasta 8 meses posteriores al parto. Si bien la normativa habla de la extensión aún a los casos de trabajadoras transitorias, se refiere obviamente al personal contratado, que no suple a un titular de la función que desempeña, sino que realiza tareas que nadie tiene asignadas en la planta permanente. También habla el art. 56 del personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, lo que implica un desplazamiento desde una función anterior a la subrogada. 94 Jurisprudencia de Mendoza e) Esta estabilidad temporal es inaplicable a las docentes suplentes embarazadas cuya relación de empleo con la D.G.E. es precaria, en especial la suplencia a término, en tanto cesa con el reintegro del docente titular o al finalizar el año lectivo. Tampoco esta docente deja un cargo para ocupar otro al que subroga. Es un supuesto diferente, una relación contractual diversa que la ley 5811 expresamente no incluyó, no obstante que su encuadre normativo surgía de una ley anterior y de su decreto reglamentario. f) La ley 5811 expresamente modificó en algunos aspectos el Estatuto del Docente; tampoco lo incluyó entre los derechos convenidos el decreto 563/95. Por todo ello, no obstante las ventajas adicionales obtenidas a favor de las docentes suplentes, el derecho reclamado no lo gozan en virtud de que la norma que lo prevé no le es aplicable. 2. Más recientemente, como lo señala el Sr. Procurador General, en decisión del 28/2/2005 in re "Castro, Silvia (L.S. 347-231), esa misma Sala otorgó a una suplente "licencia gremial"; el argumento central fue que la ley no distingue entre suplentes y titulares. IV. Un criterio interpretativo rector en materia de leyes protectoras de la maternidad. La doctrina nacional y extranjera coincide en que las normas protectoras de la maternidad están dirigidas a resguardar a la mujer en estado de preñez y a sus hijos, "a quienes la sociedad debe asegurarles un advenimiento adecuado y un desarrollo normal. La legislación protectora está más justificada aún, cuando la mujer se halla encinta, o con motivo de su alumbramiento. En ninguna otra ocasión es más digna de protección especial que cuando va a ser madre" (Compulsar, entre muchos, Martínez Vivot, Julio, Los menores y las mujeres en el derecho del trabajo, Bs. As., ed. Astrea, 1981, n° 167). Lo expuesto no significa negar dos tipos de derechos: los concedidos específicamente a la mujer-madre como tal, a la maternidad en sí misma, que pretenden, especialmente, proteger su salud, que no se extienden al hombre; y los que se otorgan en calidad de progenitora, en beneficio de la crianza y cuidado del hijo, por lo que hay una tendencia cada vez mayor a hacerlos extensivos también al padre (Para esta distinción ver, entre otros Ballester Pastor, María Amparo, Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, Valencia, ed. Tirant, 1994, pág. 194, n° 58 y ss). V. El orden normativo y el método de interpretación y aplicación de las leyes. Coincido con el Sr. Procurador Jurisprudencia de Mendoza General que una interpretación sistemática de las normas legales antes referidas impone determinar el marco constitucional implicado, especialmente luego de la reforma constitucional de 1994, que incorporó una serie importante de documentos internacionales sobre Derechos Humanos. En efecto, en la República Argentina, la primacía constitucional nunca ha sido puesta en duda: la Constitución prevalece sobre el resto del ordenami en t o, i ncluido, obviamente, el código civil, las leyes administrativas locales y las nacionales y provinciales de la seguridad social. Sin embargo, antes no se advertía, y hoy sí, que establecer esta primacía constitucional cuando se aborda un tema regulado por la ley supone una nueva toma de posición frente a la interpretación de los textos. Obliga, como alguna vez dijo el maestro italiano Rescigno, a una "relectura de la ley". En otros términos, "la tarea del juez termina sólo cuando el resultado del proceso interpretativo aparece en sintonía con los prin ci pi os d el derecho constitucional" (conf. Ferranti, Ione, L'interpretazione costituzionale della norma civile, en Giuliani A ed altri, L'interpretazione della norma civile, Torino, ed, Giappichelli, 1996, pág. 179). Esta visión implica que el intérprete, fundamentalmente el juez, 95 aunque no abandona del todo el método gramatical, comienza a valorarlo con menor peso; toma igual actitud con el método histórico y se apoya, esencialmente, en el sistemático, pero entendiendo que el sistema cierra con la norma constitucional; en este camino ascendente, debe advertir que la Constitución siempre incorpora "determinadas opciones políticas y sociales profundas. La aplicabilidad directa de la Constitución, con todo su sistema de principios y de valores, lleva a que la interpretación y el proceso aplicativo del Derecho, lejos de poder entenderse como una operación mecánica pase a ser algo necesaria y rigurosamente axiológico" (García de Enterría, Eduardo, La democracia y el lugar de la ley, en El derecho, la ley y el juez, Madrid, Cívitas, 1997, pág. 48). Esta actitud modifica sustancialmente el rol del juez: se le restituye el papel esencial de asegurar la efectividad del orden jurídico y se le reconoce como instrumento cualificado e imprescindible. Bien se ha dicho que "los ordenamientos jurídicos democráticos han incorporado en sus Constituciones principios, valores y derechos de fuerte carácter axiológico; la visión del Estado Constitucional transforma entonces el concepto y el contenido del Derecho y, desde luego, la idea que se tenía de 96 Jurisprudencia de Mendoza la función jurisdiccional" (García Pascual, Cristina, Legitimidad democrática y poder judicial, Valencia, Generalitat Valenciana, 1997, pág. 141). Pues bien, ese bloque constitucional contiene "la protección integral de la familia (art. 14 bis), integrado, especialmente, por: 1. El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos dentro del matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social". 2. El art. VII de la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre: "Toda mujer en estado de gravidez o en su época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especial". 3. El art. 10 inc. 2 del Pacto Internacional de derechos económico sociales y culturales: "Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remutación o con prestaciones adecuadas de seguridad social" 4. El art. 15 del protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: "…..3. Los Estados Partes se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial …..a) A conceder atención y ayuda especiales a la madre, antes y durante un lapso razonable después del parto…..". 5. La Convención Internacional de los Derechos del niño a quien protege, en principio, desde el momento de la concepción. VI. El derecho comparado. El derecho comunitario europeo. La visión antes reseñada es propia de los derechos integrados, tal como se pretende, sin egoísmos locales, para el Mercosur. Por eso, no está de más recordar algunas decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en las que ha analizado y aplicado la normativa comunitaria relativa a la protección de la trabajadora en el período de maternidad, especialmente, la directiva 92/85 relativa a la "aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que ha dado a luz o en período de lactancia" (Ver, especialmente, Manual sobre igualdad de trato entre mujeres y hombres en la Unión Europea, ed. de la Comisión Europea, 1998; Arce, Juan C., El trabajo de las mujeres en el derecho Jurisprudencia de Mendoza comunitario, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 1999). Uno de los primeros litigios fue el conocido como "caso Dekker": un empleador celebró un contrato de trabajo con una mujer a quien había seleccionado en un centro educativo, pero advirtiendo que estaba embarazada decidió dejar sin efecto la selección y no firmar el contrato de trabajo. Justificó su actitud en las consecuencias financieras que debía afrontar teniendo en cuenta las leyes de los Países Bajos, altamente protectoras de la mujer embarazada; afirmó que cuando celebró el contrato no podía prever que, antes de seis meses de su ejecución, no sólo debería afrontar indemnizaciones inesperadas, sino la necesidad de contratar otra persona para que cubriera temporalmente el cargo. Los jueces nacionales preguntaron al TJCE si la conducta del empleador violaba la directiva comunitaria. La Corte respondió afirmativamente; dijo que una discriminación directa, fundada en el sexo (pues sólo la mujer queda embarazada), no se justifica ni siquiera por razones económicas; también entendió que era irrelevante para decidir la causa el hecho de que ningún candidato masculino se hubiese presentado para ese puesto (TJCE 8/11/1990, Mme Dekker c/Stiching, Recueil Dalloz Sirey mº 30, 10/9/1992 pág. 288, con nota de 97 Lanquetin, Marie Thérèse). Otro caso de especiales características, más análogo a la pregunta de este plenario, fue resuelto en 1992, en Webb c/ EMO Air Cargo (U.K.) por una corte de apelaciones inglesa (Un resumen del fallo puede compulsarse en nota de Duthiel de la Rochère, J., Grief, N., Application du droit communautaire par les juridictions britanniques, R.T.D, Eur.,1993 nº 1, pág. 67 ; también en Girelli Hernández, Juan, Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia, en Civitas, Rev. española de Derecho del Trabajo, 1999, n° 97 pág. 737; en Grief, Nicholas, L'influence du droit communautaire sur l'égalité hommes/femmes au Royaume-Uni, en Droit communautaire et protection des droits fondamentaux dans les états membres, sous la direction de Louis Dubouis, Paris, Económica, 1995, pág. 81; Lahera Forteza, Jesús y Chávarri Andrés, Joaquín, Discriminación por razones de sexo y embarazo, Comentario a la sentencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Asunto C-32/93, 14/7/1994, Civitas, Rev. española de Derecho del trabajo, n° 79, Set-Oct. 1996, pág. 911). Los hechos eran los siguientes: una de las em pleadas de EMO estaba embarazada; la empresa le concedió 98 Jurisprudencia de Mendoza licencia; entonces, la patronal contrató a la Sra. Webb; el contrato con la Sra. Webb tenía tres fases: seis meses de formación trabajando junto a la trabajadora embarazada; sustitución durante el permiso de maternidad de dicha trabajadora; continuación en su trabajo tras el regreso de la sustituida por embarazo. Habiendo transcurrido un mes desde la contratación, la Sra. Webb anunció a la empresa que ella también estaba embarazada. La empresa la despidió; dijo que su propósito había sido cubrir la maternidad de la empleada permanente. La Sra. Webb sostuvo que el despido violaba la jurisprudencia comunitaria referida a la no discriminación. El tribunal inglés entendió que el planteo de la r e cu r r en t e co n f i gu r a b a u n a deformación inaceptable del sentido de la ley pues (1) violaba el fin tenido en miras al contratar; (2) no había conducta discriminatoria respecto del sexo pues igual actitud se habría asumido si se hubiese producido la enfermedad de un hombre contratado porque otro operario está enfermo. La Sra. Webb recurrió a la Cámara de los Lores quien presentó la cuestión prejudicial al TJCE. El órgano comunitario la resolvió el 14/7/1994, corrigió el modo como la cuestión fue planteada, y no ratificó el criterio de los tribunales ingleses; argumentó del siguiente modo: (a) el contrato no fue suscripto para cubrir a la trabajadora embarazada sólo durante el embarazo; era un contrato por tiempo indeterminado, porque la Sra. Webb se quedaría trabajando aún después de la reincorporación de la primera; (b) no debe equipararse embarazo a enfermedad; una cosa es la salud, que afecta a hombres y mujeres por igual; otra el embarazo, que sólo puede presentarse en las mujeres, protegiéndose no sólo a la trabajadora sino al niño esperado; (c) los bienes jurídicos que se protegen en el embarazo y la maternidad merecen mayor protección que los relativos a la libertad de empresa; (d) Si la mujer no estuviese garantida y corriera el riesgo de ser despedida por causa de embarazo se incitaría a la trabajadora encinta a interrumpir voluntariamente su embarazo. Dado el primer argumento, quedó la duda sobre cómo hubiese resuelto el tribunal si se hubiese probado que era un contrato por tiempo determinado, o sea, mientras duraba la licencia de la otra empleada (Roccella, Massimo, La significación y el alcance de la directiva sobre igualdad de trato en las condiciones de trabajo, en La igualdad de trato en el derecho comunitario laboral, Madrid, Aranzadi, 1997, pág. 201) Esa hesitación fue eliminada en una decisión más cercana: en junio de 1995, la Sra. Brandt-Nielsen fue Jurisprudencia de Mendoza contratada por Tele Danmark por un período de seis meses para trabajar en un servicio post-venta de teléfonos móviles; en la entrevista de contratación las partes acordaron que la Sra. Brandt-Nielsen debía seguir una formación durante los dos primeros meses de duración de su contrato. En agosto de 1995, la Sra. Brandt-Nielsen informó a Tele Danmark que estaba encinta y esperaba dar a luz a principios del mes de noviembre. Poco tiempo después, el 23 de agosto de 1995, fue despedida con efecto a partir del 30 de septiembre, debido a que, en la entrevista de selección, no había comunicado su embarazo a Tele Danmark. La Sra. Brandt-Nielsen trabajó durante todo el mes de septiembre. Con arreglo al convenio colectivo aplicable, la Sra. Brandt-Nielsen tenía derecho a un permiso de maternidad retribuido de ocho semanas antes de la fecha prevista para el parto. En este caso, dicho período debería haber comenzado el 11 de septiembre de 1995. El 4 de marzo de 1996, la Sra. Brandt-Nielsen, demandó a Tele Danmark para obtener el pago de una indemnización porque el despido infringía el artículo 9 de la Ley sobre la igualdad de trato. Mediante sentencia del 14 de enero de 1997, el tribunal local desestimó el recurso debido a que la Sra. Brandt-Nielsen, 99 que había sido contratada por un período de seis meses, no había indicado que se hallaba encinta en la entrevista de contratación siendo así que el parto estaba previsto para el quinto mes de vigencia del contrato de trabajo. Mediante sentencia de 15 de abril del 1999, el tribunal de apelaciones le dio satisfacción debido a que se había probado que su despido estaba relacionado con su embarazo. Tele Danmark recurrió en casación contra dicha sentencia alegando que la prohibición de despedir a una trabajadora embarazada establecida por el Derecho comunitario no se aplica a una trabajadora por cuenta ajena contratada con carácter temporal que, aún sabiendo que estaba encinta en el momento de celebrar el contrato de trabajo, no lo comunicó al empresario y que, debido al derecho a permiso de maternidad, no iba a poder realizar el trabajo para el que había sido contratada durante una parte significativa de la vigencia del contrato. En sentencia del 4 de octubre de 2001, el Tribunal de la Unión Europea decidió que Los artículos 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de 100 Jurisprudencia de Mendoza trabajo, y 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), deben interpretarse en el sentido de que se oponen al despido de una trabajadora por causa de embarazo cuando ésta última fue contratada por un período determinado, no informó a su empresario de su embarazo a pesar de que ya lo conocía en el momento en que se celebró el contrato de trabajo y, debido a dicho estado, no va a poder trabajar durante una parte significativa de la duración de dicho contrato (La sentencia fue reproducida en Actualidad jurídica Aranzadi, 18/10/2001 pág. 5. Otros casos pueden computarse en Igualdad de trato entre mujeres y hombres en la jurisprudencia europea, publicación de la Consejería de Presidencia, Dirección general de la mujer, Madrid, 1993). La doctrina según la cual la tutela de la trabajadora madre no puede ser asimilada a ninguna otra hipótesis (ni a la de la enfermedad, ni a la del accidente del trabajo, etc) porque también comprende la tutela de la persona por nacer y del niño es aceptada, entre otros tribunales europeos, por la Casación Italiana ( Ver P e lle c chia , Antonella, Sull'estensione della protezione della lavoratrice madre contro il licenziamento, en Riv. italiana di diritto del lavoro, 1998, pág. 833). Como lo recuerda el Sr. Procurador General en su dictamen de fs. 146, este criterio forma parte de un fondo común legislativo. En efecto, la Corte Constitucional de Colombia resolvió el 25/9/1997 que "si se admitiera que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran protegidas por los principios laborales en forma idéntica a cualquier otro trabajador, se estaría desconociendo la especial protecci ón que la constitución y los instrumentos internacionales ordenan. Hay un verdadero fuero de maternidad, que comprende amparos específicos que el derecho debe prever a favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y una estabilidad laboral reforzada" (resumen en LL 1998-C-798, con nota aprobatoria de Loianno, Adelina, Protección a la maternidad y fuerza normativa de la constitución). VII. Una cuestión que Jurisprudencia de Mendoza guarda alguna similitud en la jurisprudencia nacional relativa al contrato de trabajo privado. La garantía de estabilidad de la mujer embarazada durante el período de prueba del contrato de trabajo ha dado lugar a un amplio debate en el derecho interno (Para este debate ver Decurgez, Gustavo y Nasroulah, Daniel, La trabajadora embarazada frente al período de prueba. Estado actual del debate en la jurisprudencia, Doc. Laboral 2003-1055 y sus numerosas citas; Pose, Carlos, Nuevo pronunciamiento judicial relativo a la protección de la mujer embarazada durante el período de prueba, en DT 2000-A-591; Ragusa, Azucena, El período de prueba y algunas instituciones que tutelan la estabilidad del trabajador en el empleo, DT 2001-A-43 y ss). Ésta no es la oportunidad de tranzar en esa disputa, desde que no es la cuestión discutida en autos. No obstante, cabe recordar la tendencia según la cual, "los arts. 177 y 178 de la LCT tienen por objeto evitar la discriminación de la trabajadora con motivo de su estado de gestación e implican la concreción del principio general de protección a la familia al que alude el art. 14 bis de la CN y de no discriminación que se infiere tanto del art. 16 de la CN cuanto de los arts. 17 y 81 de la LCT y de diversos pactos internacionales. 101 Consecuentemente, durante el período de prueba resultan aplicables los arts. 177 y 178 y producido el despido de la trabajadora, después de haberse comunicado al empleador el estado de embarazo, se debe la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT" (Cám. Nac. Trab. Sala IV, 24/4/1998, Fernández c/Bas SA s/despido, TSS 1998-1042, con nota desaprobatoria Julio Martínez Vivot, Despido de una trabajadora embarazada durante la vigencia del período de prueba). Señalo, simplemente, que esta tendencia parte de un verdadero "bloque normativo" de jerarquía constitucional vinculado a la protección de la maternidad y de la familia, conformado por la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales. V I I I . O tr a s p a u t a s axiológicas. Se ha dicho que la maternidad es "un hecho biológico que afecta sólo a la mujer. Es un privilegio del que sólo ésta puede gozar; sin embargo, por otro lado, constituye una carga, un coste adicional, económico y también laboral, coste que pone a la mujer en situación de diferente punto de partida 102 Jurisprudencia de Mendoza respecto del hombre". Por otro lado, la decisión de ser madre (o padre) forma parte del libre desarrollo de la personalidad, fundamento del orden político y social. Por eso, la protección constitucional de la maternidad implica la protección de la propia personalidad (Marrades Puig, Ana, Luces y sombras del derecho a la maternidad, Valencia, ed. Universitat de Valencia, 2002, pág. 69). Aún cuando no se comparta este punto de partida, y se priorice la noción tradicional de la protección de la maternidad como vía o instrumento de protección del niño, el punto de partida no varía: el juez debe hacer una relectura de los textos a la luz de los principios generales de los tratados de derechos humanos incorporados expresamente al bloque constitucional. Este aserto es especialmente aplicable a la República Argentina, país cuya legislación cierra los ojos a la realidad a través de un régimen trágicamente restrictivo en materia de despenalización del aborto: la mujer debe tener el hijo, aunque haya sido violada, aunque antes de los tres meses de gestación esté segura que el niño nacerá con irreversibles y gravísimos daños genéticos revelados por la ciencia, aunque carezca de todo medio para alimentar este nuevo hijo y tenga familia numerosa; aunque sea una niña que no ha concluido su educación básica, etc. Siendo así, no hay dudas de que el juez debe interpretar las normas existentes de modo tal de priorizar, casi con criterio absoluto, la protección del niño por nacer, no sólo a través de meras declaraciones, sino de la concesión de efectivos derechos económico-sociales a la madre. IX. La aplicación del plexo normativo y de las pautas interpretativas reseñadas al plenario a resolver. El plexo normativo y las pautas interpretativas antes reseñadas inclinan decididamente mi voto por la respuesta afirmativa. Fundo esta conclusión en las siguientes razones: 1. Como he dicho, tratándose de protección a la maternidad, el juez no debe ceñirse a las palabras de la ley sino elevarse e interpretarla a la luz de los principios constitucionales y los que se incorporaron a través de los tratados de derechos humanos. Pues bien, más allá de que la ley especial prevea o no la protección, lo cierto es que el ordenamiento que rige a los empleados públicos de la provincia dispone que "Desde el momento en que la agente comunique su embarazo gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condición de revista", y que "Las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar Jurisprudencia de Mendoza dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de estabilidad". Conforme este criterio, tengo claro que la palabra "transitoria" debe extenderse a ambos tipos de suplencia y a toda trabajadora estatal; desde la perspectiva de la protección de un valor superior -la maternidad- no hay razón para distinguir entre una trabajadora pública subrogante o transitoria y otra suplente. Ambas deben gozar de la protección, tal como lo han resuelto los tribunales internacionales antes referidos. 2. Aunque la interpretación gramatical de la ley fuese válida, la protección de la trabajadora "suplente" no implica extender la estabilidad de este tipo de servicios a ámbitos no mencionados por el ordenamiento; por el contrario, está referido a un aspecto muy específico (la protección de la maternidad) que tiene un rango superior al de la ley. 3. Frente al bloque constitucional mencionado, no es posible interpretar y aplicar la ley de modo tal que se niegue a la mujer 103 embarazada no sólo el derecho al salario, sino a la obra social; o sea, se la deja sin la protección en el momento del parto, cuando la mujer más lo necesita y requiere. 4. Como lo señala el Sr. Procurador General, es absurdo que el legislador provincial, mediante la ley 7349 ponga en cabeza de los maestros de escuela (titulares y suplentes) el deber de inculcar a los educandos el valor de la vida desde la concepción y, al mismo tiempo, la entidad rectora, la Dirección General de Escuelas de la Provincia lleve a la educadora suplente embarazada a un estado de desprotección casi absoluto. X. Conclusiones. Por todo lo expuesto, el llamado a plenario debe ser respondido de la siguiente manera: Los artículos 54 a 56 de la ley 5811 son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la Provincia. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Llorente, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la cuestión propuesta, el Dr. Alejandro Pérez Hualde, dijo: Comparto plenamente la conclusión arribada por la preopinante Dra. Aída R. Kemelmajer de Carlucci; también comparto sus sólidos 104 Jurisprudencia de Mendoza fundamentos con la sola excepción de las consideraciones volcadas en el punto VIII titulado "Otras pautas axiológicas". Sin cuestionar en modo alguno el alto nivel doctrinario y erudito de su voto, debo manifestar que estoy en total desacuerdo con la aseveración de que la legislación argentina "cierra los ojos a la realidad a través de un régimen trágicamente restrictivo en materia de despenalización del aborto". Tampoco comparto esa denominada "noción tradicional de la protección de la maternidad como vía o instrumento de protección del niño" por cuanto la misma pone en evidencia una visión parcializada de la realidad que no ha tenido cabida constitucional. La protección de la maternidad, desde el punto de vista constitucional, comprende tanto a la madre como al niño por nacer. Sobre esta base, considero que el régimen altamente restrictivo en materia de supresión de la vida del niño aún no nacido responde estrictamente a principios y preceptos constitucionales expresos. El art. 75 inc. 23 C.N. señala que "corresponde al Congreso ... Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia". La norma utiliza dos veces el concepto "embarazo"; lo emplea tanto para determinar el alcance de protección al niño como, luego, para precisar esa misma protección respecto de la madre. Nuestro ordenamiento jurídico se dirige hacia la protección de ambos: niño por nacer y madre. Así lo establece el precepto introducido por la Reforma Constitucional de 1994 (Dardo José Pérez Hualde, Derechos sociales en la Constitución Argentina, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, tomo I, distribuye Depalma, Buenos Aires, p. 249 y 252). La protección expresa de la vida del niño no nacido desde su concepción, cualquiera fuera su etapa de gestación, obedece a un compromiso con valores fundados en convicciones filosóficas y religiosas que integran el sustento de nuestro ordenamiento jurídico político cuya ponde ración e intr oduc c ión constitucional expresa no son de vieja data sino de la última reforma de nuestra Carta Magna hacen poco más de diez años. Afirma María Angélica Gelli (Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2ª edición, La Ley, 2003, p. 599) que, si bien el debate concluyó en Jurisprudencia de Mendoza soluciones de compromiso entre las posiciones irreconciliables, con la reforma constitucional de 1994 el derecho a la vida desde los comienzos de ésta recibió mayor protección. Se trata de principios que encuentran su resguardo en el texto del art. 28 C.N. cuando señala que "no podrán ser alterados". En protección de la vida humana desde el momento de la fecundación se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, en el caso "Portal de Belén" ("Portal de Belén Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ M.S. y A.S.", en L.L., 2002-B, 520, también en L.L., 2002-C, 487, con nota de Germán J. Bidart Campos; y L.L., 2002-C, 697, con nota de Luis Guillermo Blanco). La solución propuesta obedece también al contenido explícito de tratados inter-nacionales a los que la República Argentina ha adherido, que ha incorporado con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) la misma Reforma Constitucional -que integran así el "bloque de constitucionalidad federal" (Germán José Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 25)- y que han sido detallados en el fundamento V del mismo voto preopinante. Esos principios son los que llevaron a la República Argentina a formular 105 reserva expresa al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el día 20 de noviembre de 1989, mediante Ley 23.849 (BO 22-10-1990). La reserva mencionada expresa que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (art. 2º Ley 23.849). Guarda así coherencia con el Pacto de San José de Costa Rica que en su artículo 4.1 dice que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente". Por lo expuesto, atendiendo a las particulares características que tiene el régimen de suplencias docentes en nuestra legislación, resulta imperativo constitucional la protección de la madre y del niño por nacer mediante la efectiva aplicación de los arts. 54 a 56 de la Ley 5811 a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la Provincia. Así voto. A la cuestión propuesta, el Dr. Herman Salvini, dijo: La cuestión traída a conocimiento en la presente causa ha sido, tal como destaca en el punto III 106 Jurisprudencia de Mendoza de su voto la ministro preopinante, motivo de estudio y pronunciamiento en el precedente dictado en la sala II en la causa n° 54.977: "Zamorano Cristina Mabel c/Dirección General de Escuelas" en el que se decidió que no resultan aplicables los arts. 54/56 de la ley 5811 a los docentes que se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas. En esa sentencia, adhería a los fundamentos del ministro preopinante Dr. Jorge Nanclares. Un nuevo y detenido análisis de la cuestión, me lleva a compartir los fundamentos desarrollados en este voto y, en consecuencia, adherir a la conclusión arribada por la preopinante Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en el punto V del presente. Así voto. A la cuestión propuesta, el Dr. Jorge H. Nanclares, en disidencia, dijo: Disiento con los fundamentos y conclusión de mis distinguidos colegas del Tribunal y mantengo la postura expuesto en el voto recaído en L.S. 260-201 donde precisé las razones por las cuales considero que a los docentes suplentes no les alcanzan los beneficios de los arts. 54 a 56 de la ley 5811. En dicha causa y en una actitud de meditada prudencia conciliando el interés personal de la actora con los intereses generales y la procura del bien común, sostuve que no se puede asimilar la situación de los docentes suplentes a la del docente titular en punto al derecho a la licencia por maternidad, pues tal reconocimiento supone admitir una suerte de estabilidad que generaría un efecto expansivo que pondría en crisis el sistema y la prestación efectiva del servicio educativo. Formulé consideraciones respecto a las normas del Estatuto del Docente, de su Decreto Reglamentario y respecto a la constitucionalidad y complementariedad del sistema, cuestiones debidamente resumidas en el voto de la ministro preopinante en el punto III-1. Conforme lo expresado y al no encontrar motivos para apartarme del fallo que oportunamente analizara, me remito a los fundamentos del referido precedente, los que doy por reproducidos en éste por razones de economía procesal y concluyo votando que no pueden aplicarse a los docentes suplentes los beneficios previstos en los arts. 54, 55 y 56 de la ley 5811. Así voto. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 15 de junio de Jurisprudencia de Mendoza 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: "Los artículos 54 a 56 de la ley 5811 son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes 107 en la Dirección General de Escuelas de la Provincia". Notifíquese. Fdo.:Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Alejandro Pérez Hualde, Dr.Fernando Romano, Dr.Pedro J.Llorente, Dr.Herman Salvini y en disidencia Dr.Jorge H.Nanclares. 108 Jurisprudencia de Mendoza FILIACIÓN: Impugnación de la paternidad del marido de la madre. Art. 259 Código Civil. Legitimación del padre biológico. inconstitucionalidad de una norma -en el caso el art. 259 del Código Civil- es la última ratio a la que el operador de la Justicia debe acudir. En materia de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad del marido de la madre del menor, más allá de lo dispuesto en el art. 259 del Código Civil, debe distinguirse cuál es la situación familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada; entre otras razones, porque esta solución es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo. También, porque en materia de filiación no existe una sola verdad, por lo que cabe analizar hasta dónde es fuerte la verdad biológica no sólo en el derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vínculos jurídicos y porque esta solución no sólo analiza el derecho a la vida familiar desde la realización y no desde la pura abstracción, sino porque tiene especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el interés superior del niño. Por último,esta solución responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia, y al que e n s e ñ a q u e l a d e c la r a c ió n d e Suprema Corte de Justicia Expte.Nº81859 L.C.F. en j: 27.746/28214 L.C .F . por la m en o r A .M .G . c/A.C.A.G.P.A.C. por Filiación s/Inc.Cas. Mendoza, 12 de mayo de 2005. Sala Primera L.S. 350-163 CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. A fs. 4/9 de los autos n° 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia, el Sr. C.F.L. inició demanda por impugnación de filiación matrimonial. Solicitó se declarase inconstitucional el art. 259 del Código Civil. Afirmó ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A nacida el 26/1/2002. Relató haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P.de A., fruto de Jurisprudencia de Mendoza la cual nació la niña. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante conocer que la menor no es hija suya, terminó por peticionarle que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó largamente la inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad. 2. El juez de primera instancia corrió vista al Ministerio Pupilar. 3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consideró que la prueba aportada era insuficiente para correr traslado y solicitó se emplazara al peticionante a acompañar otras evidencias. 4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 259 del Cód. Civil, declaró improponible la demanda porque el actor no tiene legitimación sustancial activa, y ordenó se procediese al archivo de la causa. 5. A fs. 18 apeló el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicitó el rechazo del recurso de apelación. Idéntica actitud procesal asumió la Fiscal de Cámara a fs. 33/34. A fs. 42/44 la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio, con estos argumentos: a) Se coincide con la doctrina que el caso se ubica en un campo altamente 109 conflictivo y controvertido del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes intereses, que se apoyan en valores difícilmente compatibles; por un lado, la auténtica filiación de una persona, y por el otro la paz familiar. b) En el caso, se entiende debe privar el texto del art. 259, que contiene una enumeración taxativa de los habilitados para impugnar la filiación legítima, donde no está contemplado el padre biológico. Las razones dadas por parte de la doctrina para negar esta legitimación son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del hijo, que siempre gozará de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo demás, el derecho a la identidad reconoce sus límites, prevaleciendo en ciertos casos restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la protección biológica. c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en el caso deben prevalecer los intereses superiores de la niña, resguardados por la estabilidad de la familia donde está insertada, que por lógica se vería afectada si se permitiese la irrupción del supuesto padre biológico sin contar con la legitimación que expresamente prevé el art. 259. d) La norma es acertada porque deja 110 Jurisprudencia de Mendoza al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo que él quiera su identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio. e) Finalmente, se comparte el dictamen de la Fiscalía de Cámara donde se destaca que se está frente a una persona en crecimiento, y la verdad de la niña se encuentra en la preservación de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo que cabe remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por reproducido brevitatis causae. II. Los agravios del recurrente. 1. Recurso de inconstitucionalidad. El recurrente sostiene que la resolución que recurre es definitiva en tanto al rechazar el planteo de inconstitucionalidad, niega legitimación y pone fin al pleito. Afirma que la decisión no respeta la prioridad constitucional. Argumenta del siguiente modo: a) La solución viola los arts. 75 inc. 22 de la Constitución y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ambas normas reconocen el derecho a la identidad del menor, convirtiéndose la salvaguardia de ésta en una obligación para el Estado. El derecho a la identidad del niño también ha sido consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17 inc. 5 del Pacto de San José de Costa Rica). Estas normas son violadas por el art. 259 en la medida que imposibilita que el niño y su padre biológico establezcan los vínculos jurídicos que emanan del vínculo de sangre. De esta manera se violan los derechos del niño, los derechos del pretenso padre, las garantías del debido proceso y la defensa de los derechos en juicio. b) El interés procesal del presentante es evidente; sabe que es el papá de la niña por confesión expresa de la mamá; por confesión de quien dice ser el padre (el marido de la madre) y porque el parecido físico entre la niña y el presentante es asombroso; ese parecido no se debe al azar genético. No puede, por el momento, acreditar el vínculo biológico dado que la relación fue totalmente clandestina y la prueba genética debe ser rendida en el proceso. c) El tribunal de grado sostiene que un “nadie” no puede turbar la paz familiar de un grupo humano que, circunscripto a su entorno, vive feliz y armónicamente. La verdad es que si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre vivió un romance tempestuoso y clandestino con el presentante; y este hecho es tan cierto como su confesión acerca de la verdadera paternidad del actor. Si años atrás, desde lo probatorio, era imposible tal averiguación, y la razonabilidad y los modos sociales Jurisprudencia de Mendoza comprometidos aconsejaban acallar el escándalo en procura de mantener una fachada familiar impoluta, los tiempos y los medios probatorios han cambiado, no así el derecho. d) El art. 259 del Cód. Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilógico, impostor de la verdad, incongruente con los medios técnicos de prueba de los que a la fecha se disponen, no respetuoso del derecho más esencial de las personas, que es su identidad y del derecho a tener una familia de verdad. e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho ha quedado postergado. Ya no hay escándalo ni escarnio social por la infidelidad. Se trata casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco lo hay en el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe, ya que lo que hoy conocemos como familias ensambladas son precisamente eso: nosotros, los tuyos, los míos y los nuestros. f) La paz familiar se funda en vínculos afectivos superadores de las estructuras familiares tradicionales; tales vínculos tienen una suerte de pacto de revalidación tácita diaria, habida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial para mudar un vínculo familiar por otro. La adecuación del derecho a la realidad ha sido tardía. Pasaron varios años de 111 situaciones matrimoniales anómalas, de familias estables repudiadas por el derecho. La norma cuestionada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y mudados. En el caso, el esposo de la madre de la niña ha perdonado su infidelidad y ha continuado su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traición un sentimiento hermoso hacia la hija del actor, suya también en el afecto, mas no en su sangre. Esta falta de adecuación de la norma a la realidad y los derechos de raigambre constitucional incorporados a la Carta Magna han transformado el art. 259 de una norma constitucional y coherente a su época, en una norma violatoria del régimen constitucional vigente y desentendida del hombre común, el de carne y hueso, el justiciable. g) De la mano de la evolución del concepto social de familia vienen los medios de prueba, que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para determinar el vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad científica incontrastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de error despreciable y con una práctica incruenta. Combinados ambos factores, social y científico, se advierte claramente que la realidad ha superado la previsión normativa. 112 Jurisprudencia de Mendoza h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en abstracto puede ser un sistema jurídico perfecto, mas la realidad corre por sus propios carriles, mal que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese. Si el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no advierte que la norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejará de correr por su propio camino. Si el juez no ayuda a determinar científicamente la paternidad real de la niña el recurrente intentará hacerlo del modo que pueda. Es su obligación moral para con su hija; si el juez no ayuda a que determinada la paternidad los mayores sean limitados en sus pasiones en beneficio de la única implicada que, sin voz ni voto, pero a quien le pesarán todas y cada una de las decisiones a tomarse, será víctima de la ley, del derecho, de sus mayores y de quienes no quisieron tomar parte en su historia. El sistema no puede imponerle al actor el renunciamiento máximo a su paternidad pues esa renuncia implica también la de su hija a su verdadero origen a quien es su verdadera familia, sus abuelos, sus primos, sus tíos, su papá. 2. Recurso de casación. El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 259 del Cód. Civil en tanto esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimación para demandar por contrariar el principio de prioridad constitucional. Afirma, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, que el supremo interés de la niña reside en conocer su realidad biológica y tener vínculos biológicos con quien es su padre. El actor que es el padre biológico quiere serlo materialmente, pero casi no conoce a su hija. El demandado, en cambio, sin ser el padre biológico, la ama como si lo fuera. Ambas afectividades deben ser resguardadas, pero más que ninguna otra la de la niña. Si el tribunal renuncia a intervenir, dejará expuesta a la niña a lo que las partes decidan hacer por ella, con ella y para ella, dejándola sola. La propuesta del actor, en cambio, es más justa, habida cuenta de proponer la existencia de quien dirija un lento acercamiento entre el actor en la vida de la niña, integrándola a su papá biológico gradualmente y, especialmente, en coordinación con quien reconoce hoy como su padre. Este proceso de integración, que a falta de cordura de los mayores, debe ser impuesto por el juez, es el principal reclamo que se le formula al juzgador, luego de establecida la paternidad biológica. A modo de ejemplo, dígase una audiencia conciliatoria entre la familia de la niña y el suscripto, acordando Jurisprudencia de Mendoza los modos de integración que la protejan; la intervención de profesionales, sicólogos y sicopedagogos para que orienten y testen esa integración, alentando la construcción de vínculos sólidos entre todos. En cambio, a estar a la norma cuestionada y a las resoluciones de los jueces de grado, el ámbito natural de planteamiento de esta temática, que no es otro que la sede jurisdiccional, se ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores involucrados qué hacer y qué no. Esta norma ha sustraído del conocimiento jurisdiccional la problemática real y concreta que se ha planteado. Ha preferido, en palabras de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la solución y dejando al descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual, asistido por profesionales, supervisado por el tribunal competente puede permitir, en un largo proceso, ordenado y armónico, toda la apoyatura necesaria para evitar dañar a la niña y que, en el transcurso de los años, se logre una aprehensión de los afectos tan adecuado como integrador. La existencia de un juez se impone como necesaria, más aún, es imprescindible. Iii. El texto legal cuya validez constitucional se cuestiona. El art. 259 dispone: “La acción de impugnación de la paternidad del 113 marido podrá ser ejercida por éste y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”. El texto enumera entre los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial a: (I) el hijo; (II) el marido, y (III) los herederos del marido si éste muere durante el plazo de caducidad. IV. El abordaje constitucional. Una aclaración inicial. El recurrente no ignora el texto legal; no afirma que la norma, tal como está redactada, lo legitima para la acción deducida. Por el contrario, sostiene que la ley le niega legitimación y, precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare inconstitucional. La metodología propuesta (abordar la cuestión desde la visión constitucional) es correcta. En efecto, 114 Jurisprudencia de Mendoza el maestro Germán Bidart Campos enseñó que la “legitimación para d e m a n d a r e s una cuestión constitucional” (Ver, entre otros artículos, Las realidades biológicas y las normas jurídicas, ED 157-881; Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación del menor, LL 2002-C-719). Analizaré la cuestión desde esa perspectiva, mas aclaro que en mi concepto, la validez constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no sólo en abstracto, sino en concreto. Me ex-plico: puede ocurrir que un texto infraconstitucional sea visible y manifiestamente contrario a la Constitución Nacional o Provincial en cualquier circunstancia fáctica; tal lo que ocurría, por ej., con el art. 1276 del CC antes de la sanción de la ley 25.781, que discriminaba claramente contra la mujer, cualquier mujer, al establecer que si el origen de los bienes era dudoso, la administración correspondía al marido; por el contrario, determinar la contrariedad de la ley con el derecho constitucional y humano “a la vida familiar”, puede ser juzgada en concreto, conforme a las circunstancias del caso. Ello es así porque la noción de “vida familiar” configura un típico concepto jurídico indeterminado, variable según los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. Esta es la visión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH) cada vez que analiza una denuncia de violación de este tipo. En efecto, conforme su jurisprudencia la expresión “vida familiar” comprende tanto la familia legítima cuanto la llamada familia de hecho; “no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio”. No obstante, dado que la protección de la vida familiar exige que las relaciones sean preexistentes, reales y suficientemente próximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre la familia matrimonial y la extramatrimonial, algunas de corte normativo y otras fácticas (Ver jurisprudencia citada por Sarolea, Sylvie, L’ordre public international et la Convention européenne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2151). Por lo demás, es menester recordar que según esa prestigiosa Corte, en el ejercicio de su propio derecho, ningún padre tiene derecho a causar daño a su hijo o a su desarrollo. En efecto, el art. 3.1. de la Convención internacional de los derechos del niño dispone: “En todas las decisiones que conciernen a los niños, provengan de instituciones Jurisprudencia de Mendoza públicas o privadas de protección social, de los tribunales, de autoridades administrativas o de órganos legislativos, el interés superior del niño debe tener consideración pri-mordial” (Un excelente resumen de los casos en que la jurisprudencia de la República Argentina ha aplicado esta pauta se encuentra en Grosman, Cecilia and Iñigo, Delia, The overriding interest of the child in legislative policy and in judicial decisions in Argentina, en The International Survey of Family Law, 2000, pág. 9 y ss). V. Un precedente de la Corte Europea de derechos humanos. En sentencia del 27/10/1994, recaída in re Kroon, el TEDH declaró que, en el caso, la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Los hechos que enfrentó el tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon se había casado en 1979 con un ciudadano marroquí, pero ese matrimonio se rompió rápidamente; muchos años después, en 1987, ella tuvo un hijo (Samir); la mujer ya no convivía con el marido, pero tampoco con el padre del niño; luego del nacimiento, ella se divorció y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre 115 otros tres hijos, que el padre reconoció; el padre biológico y la madre peticionaron ante el oficial del registro que se les permitiese declarar que el niño no era hijo del marido, sino del peticionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no había impugnado la paternidad. El padre biológico denunció la violación del art. 8 y la desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se defendió argumentando que la relación entre los padres no se traducía en una vida familiar, pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra. Kroon) habían decidido no casarse y no se había probado que Zerrouk estuviese a cargo, de ninguna manera, del cuidado y educación del niño (Samir). O sea, no se había probado que asumiera el papel de padre social de Samir. La Comisión, que receptó la denuncia, destacó la estabilidad de la relación, que surgía del hecho no discutido de que Zerrouk era el padre biológico de Samir y de otros tres niños de esa relación. El TEDH era consciente de que, según la ley belga, la celebración del matrimonio hubiese permitido al padre adoptar al niño y de ese modo establecer el vínculo, pero afirmó que la razón por la cual los padres han decidido no casarse es irrelevante: “una solución que no auto-riza al padre crear un lazo legal con un hijo con el que existe un lazo 116 Jurisprudencia de Mendoza familiar a no ser que se case con la madre del niño, es incompatible con la noción de respeto de la vida familiar”. Para el tribunal, el respeto a la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto, concluyó que, “a pesar del marg en d e d i s cr ec i onali dad disponible, el país denunciado no había garantizado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio” (TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Países Bajos, Rev. General del Derecho, año LIII n° 632, Mayo de 1997, pág. 5364. También relatado por Lundström, Karin, Family life and the freedom of movement of workers in the European Union, en International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 10, n? 3, 1996, pág. 267; por Sarolea, Sylvie, L’ordre public international et la Convention européenne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la convention européenne des droits de l’homme, Paris, ed. L’Harmattan, 2000, n° 552, pág. 405). VI. Los precedentes de la Corte Federal. 1. Legitimación de la madre. Aunque en este recurso extraordinario se plantea la cuestión de la legitimación del presunto padre biológico, conviene recordar que, en pronunciamiento dividido, el Superior Tribunal de la Nación desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. y, consecuentemente, desconoció legitimación a la madre para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-670, E.D. 185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte, en D.J. 2000-1543, y en L.L. 2000-B-22, comentado por Andrés Gil Domínguez, ¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el Art. 259 del C.C. y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión; Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, N° 1, Febrero 2001, pág. 42; J.A. 2001-III-590, comentado por Augusto M. Morello, La legitimación de la madre para impugnar la paternidad matrimonial de su cónyuge, y por Julio Chiappini, La impugnación de paternidad por la madre: un “silencio inconstitucional”). El voto de la mayoría razonó del siguiente modo: (a) la Jurisprudencia de Mendoza impugnación de la paternidad matrimonial otorgada por el art. 259 del C.C. al marido y no a la esposa y madre del niño está relacionada con el derecho del hijo (no de otro sujeto) a conocer su verda-dera identidad, derecho que si bien no es absoluto, goza de jerarquía constitucional; (b) el artículo no se funda en un privilegio masculino, sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal que no pesa sobre la mujer, pues su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; (c) La presunción de paternidad legítima tiene su fundamento en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio; (d) La carencia de legitimación activa de la madre no produce efectos defi-nitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta el principal interesado, que es precisamente el hijo; (e) En suma, el art. 259 C.C. satisface el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional. El voto recordó el caso Kroon antes relatado, pero entendió que no guardaba sustancial analogía con la problemática planteada por la ley argentina, dado que en el 117 precedente europeo había una separación de hecho de los esposos, situación fáctica que en la ley argentina hace cesar la presunción de paternidad. En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vázquez) consideró que: (a) el derecho del niño a preservar su identidad sólo halla plena tutela a través del reconocimiento de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discernimiento para los actos lícitos, permitiéndose así la efectiva protección de aquel derecho; (b) negar dicha acción a la madre implica sostener una ficción, ya que la acción del hijo normalmente sólo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee; (c) la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar las características con que 118 Jurisprudencia de Mendoza el derecho a que se le asegure en condiciones de igualdad entre hombre y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, en materias relacionadas con sus hijos; la solución interna contraría estos instrumentos internacionales pues impide a la mujer lo que ésta permite al marido; (d) La ley debe ser interpretada desprendiéndose de toda idea relativa a la autoridad paterna exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (e) el resultado del voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sanción para el menor; decir que la acción no está cerrada, pues el hijo puede ejercerla cuando llega a la mayoría de edad, implica dejar desprotegido al menor cuando más lo necesita. Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimación a la madre se han pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en BueresHighton, Código civil y normas complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, pág. 259; Figueroa, Marcela y Peracca, Ana, Acerca de la constitucionalidad del artículo 259 del Cód. Civil, en Doc. Jud. 2002-2-1041; Bidart Campos, Germán, La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los derechos del niño?, LL 2000B-22; Azpiri, Jorge O., La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, en Rev. de Familia, n° 17, pág. 17; Gutiérrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, en Derecho de Familia n° 11, pág. 69; Bazán, Víctor, ¿Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legitimación activa para plantear la acción de impugnación de la paternidad del marido, en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I181; Gil Domínguez, Andrés, ¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el art. 259 del código civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión, LL 2000-B-24). 2. L eg iti ma ci ón del Ministerio Pupilar en representación del niño. La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestión en dos oportunidades. El 1/11/1999 (JA 2000-III527) descalificó la resolución de los jueces de grado que habían negado legitimación activa al Ministerio Pupilar para deducir la acción de impugnación de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se habían efectuado contactos personales con el hijo, a la sazón de 16 años; consecuentemente, dispuso que el expediente volviese a primera instancia a fin de dar intervención al Jurisprudencia de Mendoza menor adulto con el objeto que ratificara o desistiera la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi entendieron que una presentación del menor adulto al juicio obrante en el expediente implicaba la ratificación de la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar debido a que en esa pieza procesal él manifestó su convicción de ser hijo de otro padre y describió los múltiples y graves problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vínculo jurídico que no se correspondía con la realidad. Otra decisión del 13/2/2001 legitimó al Defensor público de menores e incapaces, en el marco del art. 54 de la ley 24.946, para iniciar la acción de impugnación de paternidad matrimonial de un niño de seis años; en el caso, la madre, el marido de la madre y el presunto padre habían requerido la actuación del Ministerio público de menores, pero el tribunal de grado había rechazado la demanda in limine (L.L. 2001-E-121; Rev. Derecho de Familia n° 19, pág. 175, con nota de Revskin, Moira, Legitimación del defensor de Menores para interponer la acción del art. 259 del Cód. Civil; la autora critica la decisión en cuanto parece limitar la legitimación a los casos en que media autorización del marido; en su 119 opinión, la legitimación debe ser amplia). Remitida la causa al Tribunal subrogante, la Cámara Nacional Civil, sala K, dictó un nuevo pronunciamiento por el cual revocó la resolución apelada y declaró que el Defensor de Menores se hallaba legitimado para continuar con las acciones iniciadas, disponiendo además que debía integrase la litis con la madre de la menor a la que se había omitido demandar. El principio del “interés superior del niño” contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño, se afirmó, se proyecta con más peso en los procesos de filiación ya que pocos derechos humanos pueden ser más dignos de protección que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a conocer la identidad, a reconocer sus raíces, a ocupar el lugar que le corresponde dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que otorga el saber de quién se es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e íntima naturaleza, requieren por parte del juzgador un tratamiento susceptible de desbordar las previsiones legales. Por ello, las normas deben ser interpretadas en forma conjunta y armónica por formar parte del Derecho de Familia, que en definitiva rige los derechos y deberes de sus miembros. No se trata de desconocer los términos de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, 120 Jurisprudencia de Mendoza a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo. Resulta contrario a derecho y al sentido común que a pesar del reconocimiento de los tres adultos involucrados, y a la información que tiene la menor en cuanto a la realidad de su filiación, se pretenda mantener su filiación de origen, no legitimando al Defensor de Menores para iniciar las acciones de impugnación de filiación matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial, disponiendo que sólo podrán ser promovidas por la menor cuando adquiera el suficiente discernimiento, impidiéndole, hasta que cumpla 14 años, llevar el apellido paterno que realmente le corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situación familiar (Cám. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A. Sambrizzi, Sobre la legitimación del Ministerio Público para impugnar la paternidad matrimonial en representación de un menor impúber). 3. Otras c u es ti o n es vinculadas. En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvió que es arbitraria la sentencia que considera que la omisión de la mujer casada de denunciar el nombre del progenitor basta para desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial pues ignora que dicha presunción rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y sólo puede ser destruida por medio de la pertinente acción, que en el caso no ha sido ejercida. Dicha sentencia, agregó el Superior Tribunal de la Nación, viola el art. 252 del C.C. creando un vínculo de filiación extramatrimonial entre el demandado y quien ostenta, por imperio legal, un vínculo de filiación matrimonial con el marido de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que no es arbitraria la interpretación del art. 252 del C.C., según la cual no es lógico ni jurídico exigir la impugnación de paternidad del marido de la madre cuando el nexo filiatorio entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa mediante prueba genética (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado por Pedro Di Lella: La nulidad del reconocimiento por vicio de error, el de-recho a la identidad y la Convención de los Derechos del Niño, en E.D. 197-100 y L.L. 2002D-347). VII. Posición del resto de la jurisprudencia argentina en torno a la legitimación del presunto padre biológico. 1. La Suprema Corte de la Jurisprudencia de Mendoza Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema objeto de este conflicto. a) En un caso de la década pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge Mazzinghi, Legitimación activa para impugnar la filiación legítima) declaró la falta de legitimación del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legítima como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiación extramatrimonial. El voto mayoritario razonó del siguiente modo: (A) El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción prevista en el art. 259 del C.C. que confiere legitimación sólo al marido y al hijo para desvirtuar la presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; (B) La interpretación literal de la norma indica que la enumeración de los legitimados es taxativa; (C) La interpretación por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado, pues la reforma introducida por la ley 23.264 del C.C. amplió la legitimación para ejercer la acción de reclamación de estado al hijo y a los herederos del marido; de haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa. En cambio, el voto en minoría entendió que si la ley hubiese querido restringir las posibilidades de accionar 121 hubiera recurrido a alguna construcción gramatical que así lo significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no puede inferirse la exclusión de un tercero. Cualquier regla que ciña las posibilidades de accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal de justicia, por lo cual la lectura del mencionado artículo debe ser particularmente cuidadosa en orden a su alcance. b) Posteriormente, en 1999, decidió una cuestión vinculada a la anterior pero no idéntica. En el caso, revocó la sentencia del juez de grado y rechazó la pretensión deducida por la madre en representación del menor contra un tercero, a quien reclamaba la filiación extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba disuelto. La Corte recuerda que para que pueda ejercerse la acción de filiación extramatrimonial es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva también la destinada a hacer cesar la que tiene; ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la ausencia de inscripción del hijo matrimonial con el apellido del padre constituyen pre-sunciones que destruyan la establecida por el art. 243 citado. El voto de adhesión del Dr. Hitters agregó que los fallos de las instancias anteriores habían contrariado el art. 252 del C.C., al 122 Jurisprudencia de Mendoza dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida (la del marido de la actora con respecto a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultáneamente la acción de impugnación de la paternidad de su esposo; “esté o no consignado en el acta de nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada, salvo que se acredite fehacientemente la separación personal, se presume que el padre del menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa que traer al proceso de reconocimiento de filiación extramatrimonial al marido, ya que se está en presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el tercero demandado (art. 89 Cód. Procesal)”. El voto del Dr. Negri insistió que el marido de la madre había resultado permanentemente desplazado, por lo que no era posible resolver la abrogación judicial de una paternidad, sin escucharlo; no tener padre para un hijo nacido dentro de un matrimonio es una figura inexistente en el derecho argentino, por lo que no resulta ajustada a derecho la sentencia que afirma que, por la falta de filiación anterior, no resulta imprescindible ejercer la acción de impugnación en forma previa o simultánea contra el marido de la madre; por eso, propugnó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de traslado y rechazar “in limine” la demanda; entendió que correspondía llamar la atención a los señores jueces de grado, por no haber actuado debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongación de un proceso que no estaba en condiciones de ser resuelto, y al letrado patrocinante del escrito de demanda por su mal desempeño profesional, agregando que sus trabajos resultaban inoficiosos para la regulación de honorarios. El Dr. Pettigiani también sostuvo la improponibilidad de la demanda de reclamación de filiación extramatrimonial e insistió en que la intervención del Ministerio Público Pupilar no puede limitarse a un mero análisis superficial de las actuaciones que se someten a su conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Año 6, Número 5, Junio de 1999, pág. 556; E.D. 182574, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi: Filiación extramatrimonial: una acción impropia; y J.A. 2000-II-524). 2. Con criterio similar, la Cámara Nacional Civil sala K declaró objetivamente improponible la acción de reconocimiento de filiación que no ha sido precedida ni acompañada, en los términos del art. 252 del C.C., de la impugnación de la paternidad anterior, ya que el juicio no puede sustanciarse válidamente sin la Jurisprudencia de Mendoza participación de quien ostenta el estado de padre sin apartamiento de las garantías constitucionales y la ley de fondo aplicable. Consecuentemente, revocó, por contrariar la garantía de defensa en juicio, la resolución que desestimó la defensa de improponibilidad objetiva de la demanda de filiación extramatrimonial, al no haberse impugnado la paternidad anterior. (Cám. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497). 3. Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala M, rechazó la ac ci ón p o r impugnación y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre extramatrimonial de un menor; argumentó que el único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción que el art. 259 del C.C. le confiere al marido y al hijo a los efectos de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; la enumeración de los legitimados es taxativa, y esa limitación no afecta la igualdad de las personas ya que no responde a un propósito discriminatorio sino a la protección de un valor distinto como es la paz familiar. Se trata de un problema de política legislativa; el legislador consideró conveniente otorgar el ejercicio de la acción 123 exclusivamente al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biológico (Cám. Nac. Civ., sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617). 4. Los tribunales de grado de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial y, consecuentemente, negaron legitimación a quien se considera padre biológico de dos niños nacidos con posterioridad a la celebración del matrimonio de la madre con otro hombre (en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos ciento cuarenta y cuatro días de la boda; Juz. Civ. y Com. n° 4, de Junín, 18/11/2002, La Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La falta de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial). 5. Sin embargo, en algunos tribunales de primera instancia de otras provincias, dados determinados hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la inconstitucionalidad de la norma en cuanto impide demandar al presunto padre biológico. Así, el Juzgado en lo Civil y Comercial, N° 4, de Paraná, declaró la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., rechazó la excepción de falta de acción opuesta por los demandados, y acogió la acción de impugnación de la pa te rnida d ma tr imo n i a l de l demandado respecto del menor, quien quedó emplazado como hijo 124 Jurisprudencia de Mendoza extramatrimonial de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales sostuvo que la ponderación hecha por el legislador en el art. 259 del C.C. (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar; el artículo ha quedado “derogado por supresión normativa” por resultar contradictorio con la nueva preceptiva constitucional; el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido “legalmente” como hijo de quien “biológicamente” es hijo; por eso, las normas que obstruyen a emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales. En el caso, de la prueba rendida surgía que la concepción del niño se produjo durante la separación de hecho de los cónyuges, como así también que éstos no concurrieron a la citación efectuada por el bioquímico para efectivizar la prueba de ADN (Juzg. Civ. Com., N° 4, Paraná, 15/9/2003, “Zalazar, Horacio Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnación de la paternidad”, J.A. 2004-III-402, con nota aprobatoria de Solari, Néstor, En busca de la verdad biológica; Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota aprobatoria de Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004-138, con nota aprobatoria de Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional). VIII. Un supuesto diferente al de autos: niño nacido después de los trescientos días de la separación de hecho de los padres. De conformidad con el art. 243 del Código civil, en el derecho argentino, la presunción de la paternidad del marido cesa pasados los trescientos días de haberse operado la separación de hecho de los esposos. Consecuentemente, la Cámara Civil, Comercial y Contencioso administrativo, 2° Nominación, de Río Cuarto, Córdoba, confirmó la sentencia que hizo lugar al reclamo de paternidad y de división de herencia efectuado por cuatro hermanos en la herencia de su supuesto padre. La petición había sido resistida por los hijos matrimoniales del causante, por entender que los solicitantes eran hijos de una mujer casada, por lo que se debía destruir primero la presunción de paternidad del marido de la mujer. Los tribunales entendieron que a través de testigos, Jurisprudencia de Mendoza fotografías y documentación, había quedado probado que al tiempo de la concepción del primero de sus hijos, la mujer ya se encontraba separada de hecho de su cónyuge y convivía con el hombre cuya paternidad se reclamaba; por eso, concluyeron que se daba uno de los supuestos previstos en el art. 243 del C.C. de exclusión de la paternidad respecto del marido de la madre, siendo procedente el reclamo intentado (Cám. Civ. Com. Cont. Adm., 2° Nominación, Río Cuarto,298-2001, La Ley, Córdoba, Año 19, Número 9, Octubre de 2002, pág. 1130, fallo n° 3833, comentado por Gabriel Al berto Bedrossian: Presunción de paternidad matrimonial y separación de hecho). Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presunción legal del art. 243 del C.C., debidamente probada la separación de hecho y el momento en el que se produjo, el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo matrimonial puede, sin recurrir a la acción de impugnación, reconocerlo como tal. En tal sentido, un Juzgado de Primera Instancia de San Martín, Mendoza, hizo lugar a la demanda instada por el concubino de la madre del menor, y dispuso que se modificase la partida de nacimiento, se suprimiese el apellido del marido con el que fuera anotado con posterioridad a la separación de 125 hecho, y se colocara en su lugar, el apellido del actor, dado el reconocimiento de paternidad efectuado (Juzg. Prim. Inst., San Martín, Mendoza, 14/8/96, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11, pág. 191, comentado por Ana María Chechile, Impugnación de la presunción de la paternidad matrimonial. Art. 243 C.C.). IX. Otro supuesto diferente: la legitimación del hijo menor de edad y la actuación del ministerio público. Como se adelantó, en dos ocasiones, la Corte Federal abrió la vía al hijo a través de la actuación del Ministerio Público; en un caso, era un menor impúber, en el otro, uno adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nación parece no distinguir donde sí lo hace un sector de la doctrina nacional (Para ese debate y las pertinente citas doctrinales ver Chechile, Ana María, La legitimación activa para iniciar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, en Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163; para la posición negativa ver Cám. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989C-448, con nota aprobatoria de López del Carril, La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial). Idéntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros 126 Jurisprudencia de Mendoza lugares del país. Así, por ej., se ha acogido la acción de impugnación de la paternidad deducida por el Ministerio Público en un caso en el que padre biológico quería reconocerlo, el marido de la madre había perdido la acción por vencimiento del plazo de caducidad, y existía prueba biológica que demostraba que el niño era hijo de quien lo pretendía (Cam. de Flia 2° nominación Córdoba, 13/8/2001, Rev. Actualidad jurídica. Familia y minoridad, junio de 2004, año I, vol 2, pág. 138, con nota aprobatoria, sin título de Silvia Cismondi). A un resultado similar llegó otro tribunal cordobés, declarando la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la acción del marido, en un supuesto en que existía prueba que indicaba que el niño era hijo del tercero, éste quería reconocerlo y el hijo tampoco quería permanecer con vínculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el tribunal lo autorizó a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto de la sentencia había dejado de ser jurídicamente el padre (Trib. Fam., 1° Nominac., Córdoba, 23/10/2002, La Ley, Córdoba 2003-649, comentado por Angelina Ferreyra de De la Rúa, Un fallo que declara la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. que efectúa una interesante interpretación del derecho a la identidad, y L.L. 2003-C-299, con el mismo comentario). En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; así, un juez de primera instancia de la 3° Circunscripción Judicial del 12/9/2001 legitimó al ministerio pupilar en un caso en que los niños convivían con su madre y con quien se atribuía la paternidad biológica (es decir, la madre se había separado de su esposo) (Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163, con nota aprobatoria de Chechile, Ana María, La legitimación activa para iniciar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial; parece compartir la tesis, aunque con r e ser va s, Álva r ez , Ma rie la , Impugnación de la paternidad matrimonial. Legitimación activa. Representación del hijo menor. Ministerio Público. Art- 259 CC. Constit ucionalidad, en Rev. Jurisprudencia Santafecina, n° 54, pág. 13). X. Doctrina que sostiene la legitimación del presunto padre biológico. Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restricción impuesta al presunto padre biológico es inconstitucional (Ver, entre otros, Bidart Campos, Germán, “Una sentencia ágil en busca de la Jurisprudencia de Mendoza verdadera filiación del menor”. LL 2002-C Pág. 719; Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II87; Solari, Néstor, En busca de la verdad biológica, J.A. 2004-III-402; Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional, LL Litoral 2004-138). Se argumenta del siguiente modo: 1) La enumeración restrictiva del 259 del Código Civil contraría la garantía constitucional del “acceso a la justicia”, garantía de la que gozan todos los habitantes de la Nación Argentina. “Detrás de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sitúa un tema fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimación procesal de quien insta una acción judicial queda única y exclusivamente a lo que establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre indudablemente constitucional de la legitimación no permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega....La legitimación activa y pasiva es una de las cuestiones básicas en orden al derecho constitucional e internacional a la tutela efectiva, razón por la cual la reglamentación queda subordinada al plano supralegal del bloque 127 constitucional.……El operador debe interpretar la legitimación procesal de modo generoso, de forma tal que ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimación y no en su contra”. La solución no significa otorgar legitimación a cualquier tercero, pues esta actitud implicaría un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como así también su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visión amplia en materia de legitimación no co nduce i nel udi blemente al acogimiento sustancial del reclamo, es decir, no constituye garantía del éxito, sino simplemente garantía de acceso a la justicia. 2) La interpretación de los textos legales no debe limitarse al análisis literal; por el contrario, debe hacerse una interpretación sistemática. En otros términos, la ley debe ser valorada en orden al conjunto que integra y a su íntima coherencia. 3) La mayoría de los tratados de derechos humanos declaran la protección de la familia, reconocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir protección (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. VI; Declaración Universal de Derechos Humanos Art. 16; Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 17). Negar legitimación al padre biológico 128 Jurisprudencia de Mendoza implica negar el derecho a establecer vínculos familiares. 4) El vínculo paterno filial es recíproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a saber quién es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su emplazamiento legal. 5) ¿Cómo puede el hijo iniciar una acción cuando desconoce los hechos antecedentes de su nacimiento, o conoce sólo aquellos que sus padres han querido proporcionarle?. “La vida de un niño no queda en suspenso, resultando necesario defender el auténtico emplazamiento filial, revistiendo éste un mayor interés en la edad temprana por cuanto evitaría las p e r t u r b ac i o n e s q u e p u e d e n ocasionarle el estar ligado a quien no es su padre, impidiéndole que ostente el apellido de aquel que es su verdadero padre”. Conocer la realidad, sus orígenes, su historia, a temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva como social, desde que los vínculos basados en la sinceridad son mucho más resistentes que aquellos basados en el engaño. 6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar a quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos. 7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan en otros ámbitos del derecho de filiación. Así, respecto de la llamada fecundación heteróloga, es decir, aquella fecundación realizada con gametos obtenidos de un tercero, el tercero dador no tiene acción de impugnación de la paternidad del marido de la madre; pero ello es así porque debe considerarse que entrega su semen pura y simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estéril o infecundo, que asumirá la paternidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca. Por la misma razón, el niño tampoco tiene acción por reconocimiento de la filiación respecto del donante. En este caso, los límites a la legitimación se fundan no sólo en los fines de la fecundación asistida, sino en que la solución diferente implicaría grandes restricciones al avance científico, pues nadie donaría material genético ante el temor de ser demandado en el futuro. De allí que el derecho a la identidad del niño se ve satisfecho a través de la posibilidad de acceder a registros donde se conserva información del donante (ley sueca de 1984, proyecto preliminar del consejo de Europa del mismo año art 8 párrafo segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitimación para reclamar la paternidad. XI. Posición que niega la legitimación del presunto padre biológico. Jurisprudencia de Mendoza Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restricción impuesta por el art. 259 del CC en perjuicio del presunto padre biológico (Ver, entre otros, Belluscio, A. C.,Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A-946; Méndez Costa, María J., La filiación después de la reforma constitucional, LL 1995-E-1034; de la misma autora, Visión jurisprudencial de la filiación, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, pág. 332; De nuevo sobre la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial, ED 177-71; en este artículo, la autora aprueba la decisión que declaró im-proponible la demanda promovida por la abuela paterna, con conformidad del padre, respecto del cual había caducado el derecho; Sobre la legitimación activa en la impugnación de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este último comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cám. Apel de Morón sala II del 22/11/1988 que negó legitimación al pretendido padre biológico; conf. Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad, Bs. As., ed. Astrea, pág. 180). Esta posición razona del siguiente modo: 1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiación legal y biológica reconoce los límites que la 129 ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos; estos límites encuentran justificación, entre otras razones, en el mayor favor del mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los terceros, incluido el presunto padre biológico, no tienen ni siquiera el derecho de criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnación; la ley debe contener demandas aventuradas que implican imputar el adulterio de la esposa y poner al descubierto la intimidad del matrimonio. 2. El interés superior del niño no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la acción de impugnación de la paternidad supone desplazar al niño de su estado de filiación matrimonial para pasar al de la filiación extramatrimonial; si bien es cierto la ley declara la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia de la acción de impugnación ejercida por un tercero tiene por efecto no sólo privar al niño de los vínculos jurídico que lo unen al marido de su madre, con quien vive, es amado y cuidado, sino también de los lazos que lo vinculan a todos los parientes de su padre (abuelos, tíos, primos). 3. La negación de la legitimación activa del padre biológico no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción 130 Jurisprudencia de Mendoza queda abierta al principal interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compati-bilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión. XII. Una variante ecléctica. Un sector de la doctrina distingue según cual sea la situación familiar de cada caso concreto: si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada (Gutiérrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, en Derecho de Familia n° 11, pág. 75; Grosman, Cecilia, Acción de impugnación de la paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1982, pág. 227). En apoyo de esta posición, caben los siguientes argumentos: 1. El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice hijo del actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva. 2. Siendo así, el trato de hijo por el marido de la madre, además de construir la presunción legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo se encuentra amparado no sólo por una ficción legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene gran peso y beneficio para él. 3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que está inserto; (c) Relaciones familiares fácticas previas. XII. Mi adhesión a la posición ecléctica. Mi adhesión a la posición intermedia obedece a las siguientes razones: 1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo. 2. Como dice Malaurie, en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones Jurisprudencia de Mendoza del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”) (Malaurie, Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L'affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag. 546). En esta línea de pensamiento, en nuestro país, se sostiene que “la relación jurídica de filiación goza de autonomía propia, ya que en alguna medida se ha desprendido de su corriente soporte biológico”; en consecuencia, “no siempre ha de operar, ni es conveniente que así sea en todos los casos, la concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio. Y aquí interviene con un rol esencial el fenómeno contemporáneo de la interpenetración entre las diferentes ciencias humanas y sociales. Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlación concreta con los otros ordenamientos extrajurídicos a fin de preservar valores éticos y sociales en la vida de relación; quiere decir, evitar la comisión de injusticias en la aplicación práctica del derecho”. 131 “Adviértase que al lado de la biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria tiene también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad biográfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De esta manera sucede que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato” (Mizrahi, Mauricio Luis, Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica, LL 2004-E-1197). La cuestión bajo análisis es, pues, hasta dónde es fuerte la verdad biológica no sólo en el derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vínculos jurídicos cuando no existen ilícitos penales atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro derechos de la persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el origen biológico, el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación entre quienes están unidos por esos orígenes, el derecho al nombre, y el derecho a probar el estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distinguidos. Así por ejemplo, en la 132 Jurisprudencia de Mendoza fecundación asistida mal llamada heteróloga con donante anónimo, un importante sector de la legislación comparada niega al niño la acción de filiación contra quien proporcionó el material genético, pero le acuerda el derecho a tener acceso a la información sobre sus orígenes biológicos a partir del momento en el que adquiere madurez suficiente; después de la sentencia de adopción plena, la ley argentina no admite reconocimientos ni acciones de filiación contra la familia de origen (art. 327 del CC), pero no impide conocer quién es la madre o el padre biológico; al contrario, consagra expresamente el derecho al acceso a esa información (art. 328 del CC). Por otro lado, como se reseñó más arriba, se abre paso una corriente jurisprudencial que aunque acoge acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir usando el nombre con el que venía siendo conocida. Pues bien, la tesis intermedia no niega el derecho a conocer la realidad biológica, pero pone una restricción razonable al derecho a establecer vínculos biológicos cuando la solución jurídica no tiene justificación en la realidad social. 3. Responde a los lineamientos básicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos antes reseñada, no sólo porque analiza el derecho a la vida familiar desde la realidad y no desde la pura abstracción sino porque tiene especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el interés superior del niño. 4. También responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia; en efecto, cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre extramatrimonial (sea a través de la acción deducida por el Ministerio Público en representación del menor, cualquiera sea su edad, sea a través de la declaración de inconstitucionalidad del art. 259) existía, a la base, una realidad social consistente en verdaderos vínculos fácticos generados entre el niño y el padre biológico a los que la Justicia no podía cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social está centrada en la familia legítima, inclinó la balanza a favor de la interpretación estricta de la norma. 5. La declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio a la que el operador de la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser inconstitucional debe ser, en el caso concreto, de una injusticia palmaria, notoria, que dañe efectivamente el interés Jurisprudencia de Mendoza superior del niño. XIV. La aplicación de la posición ecléctica al caso a resolver. La aplicación al caso a resolver de los principios que presiden la posición ecléctica me lleva a proponer la confirmación de la decisión recurrida. En efecto: 1. La niña tiene apenas tres años y está con su madre; como lo reconoce el actor, la madre convive con su marido, y quien es padre según la normativa civil ama y cuida a la niña; está fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, además de la pre-sunción legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiación jurídica. 2. La legitimación que se pretende, de tener éxito la demanda, desplazaría a esa niña de esa situación de legitimidad y la trasladaría al ámbito de la extramatrimonialidad perdiendo vínculos jurídicos no sólo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su entorno familiar. 3. El Estado, a través del Poder Judicial, vendría a interferir en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificación respeta el interés superior de la niña, protegida hoy a través de su familia 133 legítima más allá del dato genético que el actor se atribuye. Tengo claro, pues, que el principio de precaución me impone, por el momento, cerrar la posibilidad de tal ingerencia estatal en el ámbito de la vida familiar de esta niña de tan corta edad. 4. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y extranjeros antes citados, el Ministerio Público no ha acompañado al peticionante; por el contrario, ha peticionado el rechazo de la demanda. 5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se funda en la verdad; mas en este caso, los cónyuges no viven en la mentira, y son ellos quienes, a través de la ayuda científica que estimen necesitar, revelarán a la niña los datos que le permitan conocer su origen biológico cuando, en ejercicio de la patria potestad que ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado, conforme su hija alcance madurez suficiente. 6. La solución que propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien quiere asumir sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las pruebas científicas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la vida íntima y familiar de una persona en formación, 134 Jurisprudencia de Mendoza priorizar su interés superior real, no abstracto, cuya determinación, por el momento, está en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres, y no en la de los jueces, ni en la de una persona que, más allá de la comprensible carga emocional del caso, hace advertencias al tribunal que ponen en duda el equilibrio necesario para develar la verdad biológica. XV. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar los recursos deducidos. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 12 de mayo de 2005.Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 03/09 de autos. II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (arts. 36-I y Jurisprudencia de Mendoza 148 del C.P.C.). III.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. Notifíquese. 135 Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde 136 Jurisprudencia de Mendoza LEY. Declaración de inconstitucionalidad. Principios. ACCIDENTE DE TRABAJO. Ley de riesgos de trabajo. Inconstitucionalidad "En relación a la declaración de inconstitucionalidad de una ley hay que tener presente diversos principios a saber: A) La d eclaració n de inconstitucionalidad de la norma es un remedio excepcional, la última ratio del ordenamiento jurídico, la sanción judicial más fuerte que puede adoptar el Poder Judicial frente a la vigencia de una norma de carácter general, y en consecuencia, debe advertirse con toda claridad y evidencia la lesión a los principios constitucionales". "B) La d e c la r a c ió n de inconstitucionalidad debe manifestarse en el caso concreto, en una causa judicial, frente a agravios expresados y con efectos particulares para el caso". "C) La d e c la ra c ió n de inconstitucionalidad no debe interferir con las decisiones y valoraciones política s ad op tad as p ara las transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir, no puede sustituir la voluntad del legislador, ni la voluntad de los cambios legislativos introducidos". 2. Los arts. 21, 16 y 46 de la ley 24.557 son inconstitucionales, tanto porque se sustraen a los trabajadores de sus jueces naturales y provinciales, como que se le atribuyen exageradamente atribuciones a las Comisiones Médicas para dirimir aspectos del conflicto que sólo pueden decidir los jueces. Tal ha sido la posición asumida por la Suprema Corte in re "La Segunda c/ Castillo (LS 306-60) y Pride Internacional en j: Rojas (LS 306-164)." Sobre el particular, en "La Segunda A.R.T. SA en j: Canales..." (LS 322-177) y "La Segunda A.R.T. SA en j: Forconi..." (LS 328-171), se dijo que "En virtud de los arts. 116, 121 y 75 inc. 1 2 C N , la organizació n de la administración provincial y su régimen procesal es facultad no delegada por las provincias, por lo que el art. 46 LRT colisiona con las normas señaladas porque atribuye competencias que dejan de lado a los integrantes del Poder Judicial de las provincias, en conflictos entre trabajadores y empleadores". 3. Con respecto a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley n° 24.557, también esta Sala se ha pronunciado en numerosos precedentes j u r is p ru d e n c iales, tales com o e l ex p ed ien te n º 7 2 .9 6 5 " A so ciart Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A. en jº 30.894 'Olavarría....", de fecha 10 de diciembre del año 2002 (LS 316 fs 82), criterio al que he adherido, v.gr. en el caso Parodi, de fecha 21 de octubre del año 2004, registrado en LS 342 fs 126, entre otros. En el caso Olavarría, se sostiene que el sistema previsto por la ley nº 24.557, en principio excluye al empleador de la responsabilidad derivada de accidentes y enfermedades de trabajo ( r i e s g o s d e t ra b a j o ) , s a lv o l a responsabilidad contemplada en el artículo 39, y por tanto, ha implementado un sistema cerrado y autónomo de Jurisprudencia de Mendoza responsabilidad por riesgos del trabajo, decisión que ha adoptado el legislador en forma discrecional y excluyente. Ello, a diferencia del sistema reparador anterior que le otorgaba al trabajador la opción de re c la m a r l a re sp o n s ab ilid a d d e l em p leador por las disp o sicion es especiales de la indemnización tarifada o la de reclamar la responsabilidad integral prevista en el Código Civil. "La ley actual, en cambio, establece un sistema único de reparación de los infortunios de modo tarifado y sin que se pueda ejercer una opción diferente, salvo el caso del artículo 1072 del Código Civil. En este último caso, se consigna en el fallo citado que "si existe el dolo que exige el artículo 1072, tendrá que responder de modo extrasistémico, por responsabilidad civil, por la comisión de un delito civil o penal con la extensión de una reparación integral". 4. También se afirma en el caso Asociart Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A citado, que "el empresario responde ante el caso del dolo eventual y habrá dolo eventual si el accidente ha ocurrido por el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral". De conformidad con la jurisprudencia citada de esta Sala, la excepción de responsabilidad que surge de la aplicación del apartado I del artículo 39 de la ley n° 24.557 en función del artículo 1072 del C. Civil, es procedente cuando en el caso concreto se ha probado el dolo eventual por parte de la empleadora. Ahora bien, la eventualidad del dolo estaría dado por la posibilidad racional de que se represente un resultado dañoso 137 frente al grosero incumplimiento de las normas de higiene y seguridad y que surge objetivam ente apreciada la posibilidad de tal representación. La conducta omisiva debe ser de grave entidad, calificarla como una verdadera desaprensión, que desde luego excluye todo tipo de accionar culposo del obrero. Si hay culpa del trabajador ya no hay dolo eventual de su patrón". 5. Es el trabajador quien tiene que probar el obrar desaprensivo del patrón y el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad. De todos modos, el actuar desaprensivo debe surgir de la misma circunstancia de producción de los hechos y la omisión debe aparecer como manifiesta". Atento a este criterio jurisprudencial, es el incumplimiento "grosero" de las normas de seguridad e higiene por parte de la empleadora , la hipótesis que autoriza la aplicación del artículo 39 apartado I de la LRT en función del artículo 1072 del C. Civil. Y e s ta c o n d u c ta o m isiv a e s u n a circunstancia histórica o de hecho que debe ser acreditada en el proceso por el trabajador. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº78059 “Rodríguez Manuel A. en j.: Rodríguez Manuel A. en j.8876 Rodríguez M.A. c/Aldo Monteverdi C.C.S.A. y ots. p/Acc. s/Inc.Cas.”. Mendoza, 24 de febrero de 2005 Sala Segunda L.S. 347-197 CUESTIONES: 138 Jurisprudencia de Mendoza 1) ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos? de la demandada en todas sus partes como se ha peticionado en la demanda y sus ampliaciones. 2) En su caso, corresponde? Alega que el planteo de inconstitucionalidad de los artículos 39 y 14 de la LRT es considerado por el Juez Inferior como genérico, cuando en forma concreta el actor está expresando de qué modo se está lesionando su derecho de propiedad, el que ni siquiera es tenido en cuenta por la Cámara puesto que no lo menciona en el fallo, (fs 15 del recurso). qué solución 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestión el Dr. Llorente, dijo: I. Recursos extraordinarios interpuestos por el Sr Manuel Aa. Rodríguez. 1. A fs 9/21 vta, Elena Mirta Pelliser, por el Sr Manuel A. Rodríguez interpone recursos de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada a fs 221/226 vta por la Cámara Sexta del Trabajo, y solicita se hagan lugar a los mismos y se resuelva de acuerdo a derecho. 1.1. Funda el recurso de inconstitucionalidad en los incisos 1° y 4° del artículo 150 del CPC, por entender que se ha violado el derecho de defensa del actor en este proceso, porque los fundamentos del fallo recurrido carecen de veracidad y de base probatoria, y porque además contiene contradicciones en sus considerandos basándose en la voluntad judicial. Solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley n° 24.557 y se acoja la acción civil interpuesta por el actor en contra Esgrime que con el rechazo de la inconstitucionalidad del artículo 39 citado, se ve lesionado el derecho de propiedad del actor, en cuanto le impide la percepción de la suma de $ 41.418, 25, acogiendo favorablemente la demanda por la suma de $ 4.302, 81 a cargo de la ART aseguradora. Relata que resulta inequitativa la suma de $ 2.000 que le abonara la ART al actor en el momento de iniciar la demanda, en relación con el daño sufrido, teniendo en cuenta el monto reclamado de $ 19.000 por tal concepto, y resulta ahora inequitativo el monto de la sentencia de $ 4.000, en relación con el monto determinado como reparación integral al solo efecto regulatorio de $ 41.000 con la sentencia recurrida, (fs. 15 vta. del recurso). Jurisprudencia de Mendoza Reitera a fs 16 del recurso que solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 39 mencionado, como así también de los artículos 14, 49, 46, 21, 22 y 15 de la ley n° 24.557, en cuanto ponen topes indemnizatorios e impiden la percepción de una indemnización integral por parte del actor, violando el derecho de propiedad y de equidad garantizados por nuestra Constitución Nacional. Además denuncia que la sentencia es arbitraria en cuanto la Cámara sin dar mayores fundamentos, rechaza la aplicación en el caso de las disposiciones del artículo 1072 del C. Civil basándose solamente en la voluntad de juzgar. 1. 2. El recurso de casación lo funda en el inciso 2° del artículo 159 del CPC, por considerar que se ha interpretado erróneamente el artículo 39, apartado I de la ley n° 24.557 y el artículo 1072 del C. Civil, (fs. 17 vta. del recurso). Solicita a este Tribunal case la sentencia atacada y resuelva acoger favorablemente la acción civil intentada por el actor, por aplicación de los artículos 1072, 1113, 1109, 512 y siguientes del C. Civil, (fs. 18 del recurso). Relacionado con ello, argumenta que esta Sala en 139 precedentes jurisprudenciales que cita, ha resuelto que es aplicable el artículo 1072 del C. Civil en el caso que exista dolo eventual. Que en la especie, obra el acta labrada por el oficial de justicia del Juzgado de Paz de Luján de Cuyo, con la asistencia del ingeniero especialista en higiene y seguridad, ingeniero Wynne, quienes se hicieron presente en la obra de calle Laprida n° 1550, de la Puntilla, Luján de Cuyo, donde el actor ha sufrido el accidente, y que en tal oportunidad han constatado el incumplimiento de un sinnúmero de disposiciones de la ley de higiene y seguridad industrial, (fs 19 del recurso). Agrega que en el caso que nos ocupa, nunca se ha presentado el plan de mejoramiento de las medidas de seguridad industrial, no obstante estar debidamente notificados e intimados para poner a disposición del Tribunal las mismas, según consta a fs 88 de autos, y que se ha acreditado en autos que el actor carecía de los guantes de protección requeridos por la ley de higiene y seguridad industrial para los empleados de la construcción, a fin de evitar que se lesionen, (fs. 20 del recurso). Afirma que con respecto al nexo de causalidad entre el daño sufrido y el incumplimiento grosero de la demandada, resulta evidente 140 Jurisprudencia de Mendoza puesto que al no proveerle de los guantes referidos, y al no darle instrucciones precisas de cómo efectuar el trabajo para no lesionarse, el actor recibe un golpe en su mano derecha, que le provoca con posterioridad, la amputación de su dedo pulgar, con las consecuencias económicas mencionadas, (fs 20 del recurso). 2. La sentencia cuestionada hace lugar a la demanda y condena a la aseguradora La Segunda A.R.T. S.A. a pagar al actor Sr Manuel A. Rodríguez la suma de $ 4.302, 81, en concepto de diferencia de la prestación dineraria reparatoria de pago único prevista en el artículo 14 inciso 2° de la ley 24.557, más los intereses legales. Por otra parte, rechaza la acción civil intentada contra la firma Aldo Monteverdi Construcciones Civiles S.A. por improcedente. 3. A fs. 72/73 vta. obra el dictamen del Sr Procurador General, que aconseja el acogimiento parcial del recurso de inconstitucionalidad interpuesto. Opina que la queja es procedente con respecto al planteo de inconstitucionalidad de los artículos de la L.R.T. efectuado en la demanda, porque la Cámara ha interpretado en forma arbitraria el pedido de la actora, en razón de que en éste se visualiza que el contenido reparador de la L.R.T. no era económicamente justo (fs. 11 vta/12 de los principales), situación que le imponía analizar la razonabilidad de dicho sistema legal en el caso concreto, (fs. 73 del dictamen citado). 4. Procederé a examinar en esta oportunidad procesal los dos recursos extraordinarios interpuestos conjuntamente, atento a la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala, que habilita este procedimiento por aplicación de los principios de celeridad procesal y de seguridad jurídica, (LS 320 fs 217). 4.1. Con respecto al planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora con relación a los artículos de la ley n° 24.557, la Cámara a fs. 223 vta./224 del fallo impugnado considera que, el actor ha formulado "de modo generalizado y subjetivo mediante citas doctrinales y jurisprudenciales el reproche de inconstitucionalidad de la L.R.T. tanto en aspectos parciales como en forma global, aduciendo que su régimen le impide el acceso a la reparación integral y la violación a los derechos constitucionales que menciona de i g u a l d a d a n t e l a l e y, d e discriminación y de equidad, requiere la declaración de inconstitucionalidad del citado texto legal, acotando en la ampliación de la demanda las objeciones a normas particulares concluyendo en el planteo de Jurisprudencia de Mendoza inconstitucionalidad de toda le ley 24.557". A continuación, el Tribunal a-quo cita jurisprudencia de esta Sala II (caso Pride Internacional S.A.) y explicita que seguirá el criterio allí expuesto a los fines de resolver el caso. En este sentido, expone que ha de tenerse en cuenta que, la declaración de inconstitucionalidad de la norma es la última ratio del ordenamiento jurídico, que debe manifestarse en el caso concreto, frente a agravios expresados y con efectos particulares para el caso, que no debe interferir con las decisiones y valoraciones políticas adoptadas para las transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir, no puede sustituir la voluntad del legislador, (fs 224 del fallo recurrido).Aclara la Cámara en el párrafo siguiente, que no puede tacharse la validez legal de todo el sistema instituido por la L.R.T., negándole eficiencia jurídica como pretende la actora, por lo que rechaza el planteo de inconstitucionalidad. Agrega el Tribunal de grado que, ate n t o a la ex cepción de responsabilidad patronal contemplada en el apartado I del artículo 39 de la L.R.T. y del artículo 1072 del C. Civil, no encuentra argumentos suficientes para su aplicación, "desde que no se acredita que la accionada 141 estuviera incursa en violación de los principios que la norma requiere para postular la conducta dolosa o eventualmente culposa que se pretende (arts. 931, 1074, 1109, 1113 C.C.), por lo que no se advierte, en abstracto, el perjuicio potencial que de tal circunstancia puede inferirse", ( tercer párrafo de la foja 224 citada). Con relación al planteo de inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 de la ley n° 24.557, esta Sala II en numerosos precedentes jurisprudenciales ha confirmado pronunciamientos judiciales como el caso que nos ocupa, donde el Tribunal Laboral ha declarado la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 de la ley n° 24.557. Por ejemplo, en el caso "La Segunda ART", de fecha 17 de setiembre de 2003, fallo registrado en LS 328 fs 171 ha sostenido que, "Reiteradamente esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido de que 'la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (LS 142 Jurisprudencia de Mendoza 188-446, 188-311, 192-206, 209-348, etc.), (LS 223-176). "No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el co n t ral o r del s uperi o r . La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces" (LS 240-8). "El vicio de arbitrariedad se canaliza por el recurso de inconstitucionalidad provincial, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo" (LS 223-176). "El tema de la inconstitucionalidad de la ley 24.557 ha sido abordado in re "Pérez Tiburcio..." (LS 299-363) y "Pride Internacional SA..." (LS 300-48), donde, entre otras cosas se dijo que 'El tema de la ley 24.557 ha generado numerosas polémicas y posiciones mayoritariamente críticas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia emitidas al respecto, al menos en los tribunales inferiores. De allí y tratándose de un sistema integral, aparece como tentador formular ese juicio general, sea favorable o desfavorable también en forma integral". "Sin embargo, en el rol de juzgador corresponde adoptar una actitud prudente y de conformidad con el planteo, limitarse a resolver exclusivamente los puntos cuestionados, dejando de lado valoraciones genéricas y políticas, de modo de preservar los roles de los poderes políticos por un lado y las facultades jurisdiccionales por el otro". "En tal sentido hay que tener presente diversos principios a saber: A) La declaración de inconstitucionalidad de la norma es un remedio excepcional, la última ratio del ordenamiento jurídico, la sanción judicial más fuerte que puede adoptar el Poder Judicial frente a la vigencia de una norma de carácter general, y en consecuencia, debe advertirse con toda claridad y evidencia la lesión a los principios constitucionales". "B) La declaración de inconstitucionalidad debe manifestarse en el caso concreto, en una causa judicial, frente a agravios expresados y con efectos particulares para el caso". "C) La declaración de inconstitucionalidad no debe interferir con las decisiones y valoraciones Jurisprudencia de Mendoza políticas adoptadas para las transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir, no puede sustituir la voluntad del legislador, ni la voluntad de los cambios legislativos introducidos". "Dentro de los múltiples artículos cuestionados por la doctrina y la jurisprudencia, encontramos el art. 46 de la ley 24.557 que dispone: "1. Las resoluciones de las comisiones médicas provinciales serán recurribles y se sustanciarán ante el juez federal con competencia en cada provincia ante el cual en su caso se formulará la correspondiente expresión de agravios, o ante la Comisión Médica Central a opción de cada trabajador. La Comisión Médica Central sustanciará los recursos por el procedimiento que establezca la reglamentación. Las resoluciones que dicte el juez federal con competencia en cada provincia y las que dicte la Comisión Médica Central serán recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Todas las medidas de prueba, producidas en cualquier instancia, tramitarán en la jurisdicción y competencia donde tenga domicilio el trabajador y serán gratuitas para éste. 2. Para la acción derivada del artículo 1072 del Código Civil en la Capital Federal será competente la justicia civil. Invítase a las provincias para que determinen la 143 competencia en esta materia según el criterio establecido precedentemente. 3. El cobro de cuotas, recargos e intereses adeudados a las ART así como las multas, contribuciones a cargo de los empleadores privados auto-asegurados y aportes de las ART, se harán efectivos por la vía del apremio regulado en los códigos procesales civiles y comerciales de cada jurisdicción, sirviendo de suficiente título ejecutivo el certificado de deuda expedido por la ART o por la SRT. En la Capital Federal se podrá optar por la justicia nacional con competencia en lo laboral o por los juzgados con competencia en lo civil o comercial. En las provincias serán los tribunales con competencia civil o comercial". "El tema fue abordado en un reciente fallo de este Tribunal "C.N.A. ART SA..." (315-69). Allí se dijo que "...ya esta Suprema Corte de Justicia, ha entendido que los arts. 21, 16 y 46 son inconstitucionales, tanto porque se sustraen a los trabajadores de sus jueces naturales y provinciales, como que se le atribuyen exageradamente atribuciones a las Comisiones Médicas para dirimir aspectos del conflicto que sólo pueden decidir los jueces. Las Comisiones Médicas no pueden erigirse en los peritos de peritos, ya que este tipo de atribución netamente jurisdiccional es 144 Jurisprudencia de Mendoza privativa del poder judicial y por tratarse de la aplicación local de derecho de fondo, constituye una materia no delegada por las Provincias a la Nación (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional). Tal ha sido la posición asumida por la Suprema Corte in re "La Segunda c/ Castillo (LS 306-60) y Pride Internacional en j: Rojas (LS 306-164)." Además, cabe señalar que a fs 79/81 de los autos principales, la Cámara ha admitido el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora respecto del artículo 46 de la ley 24.557 y ha declarado su competencia para intervenir en la presente causa. del artículo 39 de la ley n° 24.557, también esta Sala se ha pronunciado en numerosos precedentes jurisprudenciales, tales como el expediente nº 72.965 "Asociart Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A. en jº 30.894 'Olavarría....", de fecha 10 de diciembre del año 2002 (LS 316 fs 82), criterio al que he adherido, v.gr. en el caso Parodi, de fecha 21 de octubre del año 2004, registrado en LS 342 fs 126, entre otros. Sobre el particular, en "La Segunda A.R.T. SA en j: Canales..." (LS 322-177) y "La Segunda A.R.T. SA en j: Forconi..." (LS 328-171), se dijo que "En virtud de los arts. 116, 121 y 75 inc. 12 CN, la organización de la administración provincial y su régimen procesal es facultad no delegada por las provincias, por lo que el art. 46 LRT colisiona con las normas señaladas porque atribuye competencias que dejan de lado a los integrantes del Poder Judicial de las provincias, en conflictos entre trabajadores y empleadores". En el caso Olavarría, se sostiene que el sistema previsto por la ley nº 24.557, en principio excluye la responsabilidad derivada de accidentes y enfermedades de trabajo (riesgos de trabajo), salvo la responsabilidad contemplada en el artículo 39, y por tanto, ha implementado un sistema cerrado y autónomo de responsabilidad por riesgos del trabajo, decisión que ha adoptado el legislador en forma discrecional y excluyente. Ello, a diferencia del sistema reparador anterior que le otorgaba al trabajador l a o pci ó n d e r ecl am ar la responsabilidad del empleador por las disposiciones especiales de la indemnización tarifada o la de reclamar la responsabilidad integral prevista en el Código Civil. Ahora bien, con respecto a la declaración de inconstitucionalidad "La ley actual, en cambio, establece un sistema único de Jurisprudencia de Mendoza reparación de los infortunios de modo tarifado y sin que se pueda ejercer una opción diferente, salvo el caso del artículo 1072 del Código Civil. En este último caso, se consigna en el fallo citado que "si existe el dolo que exige el artículo 1072, tendrá que responder de modo extra sistémico, por responsabilidad civil, por la comisión de un delito civil o penal con la extensión de una reparación integral". También se afirma en el caso Asociart Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A citado, que "el empresario responde ante el caso del dolo eventual y habrá dolo eventual si el accidente ha ocurrido por el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral". De conformidad con la jurisprudencia citada de esta Sala, la excepción de responsabilidad que surge de la aplicación del apartado I del artículo 39 de la ley n° 24.557 en función del artículo 1072 del C. Civil, es procedente cuando en el caso concreto se ha probado el dolo eventual por parte de la empleadora. En el sub lite, atento a lo consignado a fs 224, tercer párrafo, del fallo impugnado, la Cámara no tiene por acreditada o demostrada la conducta dolosa o eventualmente culposa por parte de la accionada, y por esta razón rechaza la reparación 145 integral peticionada por la actora. De consiguiente con lo expuesto, no encontramos incursos en el terreno probatorio donde el juzgador tiene la facultad de seleccionar y valorar el material probatorio rendido en el proceso, y en base a ello determinar si se ha acreditado o no la conducta culposa o dolosa de la patronal demandada. Al respecto, el quejoso a fs 16 del recurso, se agravia porque en su opinión la Cámara ha incurrido en arbitrariedad al no dar mayores fundamentos por los que rechaza la aplicación del artículo 1072 del C. Civil. De un examen detenido de los agravios esgrimidos y de los fundamentos del fallo en recurso, considero que si bien éstos son escuetos o breves al consignar que no es procedente la responsabilidad por culpa o dolo de la accionada, el contenido de los mismos es coherente y suficiente para apoyar la decisión a la que arriba el Tribunal de grado. En cambio, el recurrente se agravia en forma genérica porque estima que los fundamentos son insuficientes, pero no denuncia o especifica el agravio, a fin de que este Tribunal pueda realizar el control de inconstitucionalidad invocado. Al respecto, como es sabido, 146 Jurisprudencia de Mendoza nuestra Corte sostiene antes de ahora que, los recursos extraordinarios deben auto-abastecerse, y por tanto deben contener no solo la voluntad de denunciar defectos o vicios del acto jurisdiccional, sino que deben contener los argumentaciones suficientes que le permitan a este Tribunal realizar el análisis o control solicitado atento a los motivos legalmente autorizados por la ley de rito civil, (LS : 123-67; 240-464; 239-468; entre otros). culposo del obrero. Si hay culpa del trabajador ya no hay dolo eventual de su patrón". Asimismo, y no obstante lo expuesto, me resta destacar que el caso Asociart citado, se ha resuelto también que, " Más interesante resultaría la extensión del concepto de dolo a título de indirecto o eventual, en el caso en que ante el incumplimiento grosero de las normas de higiene y seguridad laboral, se produzca un accidente y sus consecuencias dañosas." Atento a este criterio jurisprudencial, es el incumplimiento "grosero" de las normas de seguridad e higiene por parte de la empleadora , la hipótesis que autoriza la aplicación del artículo 39 apartado I de la LRT en función del artículo 1072 del C. Civil. Y esta conducta omisiva es una circunstancia histórica o de hecho que debe ser acreditada en el proceso por el trabajador. "Ahora bien, la eventualidad del dolo estaría dado por la posibilidad racional de que se represente un resultado dañoso frente al grosero incumplimiento de las normas de higiene y seguridad y que surge objetivamente apreciada la posibilidad de tal representación. La conducta omisiva debe ser de grave entidad, calificarla como una verdadera desaprensión, que desde luego excluye todo tipo de accionar En la especie, como he mencionado más arriba, el Tribunal de sentencia no tiene por acreditada la conducta culposa ni dolosa de la empresa demandada. "El otro punto importante a definir es que tratándose de dolo, es el trabajador quien tiene que probar el obrar desaprensivo del patrón y el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad. De todos modos, el actuar desaprensivo debe surgir de la misma circunstancia de producción de los hechos y la omisión debe aparecer como manifiesta" Por las consideraciones vertidas, soy de la opinión que debe rechazarse el recurso de inconstitucionalidad deducido, habida cuenta que la sentencia cuestionada no ha incurrido en vicios de Jurisprudencia de Mendoza arbitrariedad que la conmuevan como acto jurisdiccional válido. 4.2. En cuanto al recurso de casación conjuntamente interpuesto, en mi criterio tampoco puede prosperar. En efecto, de acuerdo a lo expresado en el punto anterior, la Cámara no ha incurrido en errónea interpretación de los artículos 39 apartado I de la ley n° 24.557 en función del artículo 1072 del C. Civil. Por el contrario, expresamente consigna a fs 224 del fallo que adhiere al criterio de esta Sala vertido en el caso Pride Internacional S.A. y que en base a ello resolverá el caso en examen. En cuanto al agravio expuesto a fs 19/20 del recurso, vinculado con el contenido del acta labrada por el oficial de justicia y la falta del plan de mejoramiento de las medidas de seguridad por parte de la empresa demandada, son aspectos relacionados con la producción e interpretación de pruebas específicas del proceso y por ende, estos agravios no se encuentran comprendidos dentro del motivo de casación invocado por el impugnante, esto es, interpretación errónea de una norma legal, (inciso 2° del artículo 159 del CPC). Sobre el particular, nuestra Corte sostiene en forma unánime que, 147 "Mediante el recurso de casación, el proceso no se abre nuevamente sobre los hechos dados por acreditados en la sentencia; por ello no cuestionándose la calificación legal de los hechos, sino la existencia de los mismos no ocurre motivación propia al recurso interpuesto" (LA 23 fs 38; LA 26-21; LS 252-191; 252-191). Con respecto al fuero laboral, específicamente se afirma que, "En virtud de la peculiar naturaleza del proceso laboral, el Tribunal de casación permanece ajeno al examen de los elementos de convicción, sin posibilidad cierta de emitir juicio sobre los resultados materiales de la causa en cuanto aquellos resultan producto de las múltiples vivencias emanadas de la oralidad. (art. 69 inc. e) Código Procesal Laboral)", (LS 123 fs 367). Y que, "Si en el proceso laboral impera el sistema de libre convicción en la valoración de las pruebas, la conclusión de la Cámara del Trabajo resulta incensurable en casación, pues ésta es una vía excepcional limitada al control de legalidad y no constituye una segunda instancia ordinaria de apelación" (LS 203 fs 377). Consecuentemente con lo expuesto, me pronuncio por la negativa a la cuestión propuesta, en razón que la sentencia casada no contiene vicios en la interpretación y 148 Jurisprudencia de Mendoza aplicación de la normativa sustancial denunciada por el recurrente. II. Recursos extraordinarios interpuestos por La Segunda A.R.T. s.a. 1. A fs 36/50 vta, Marcelo Daniel Moretti, por La Segunda A.R.T. S.A. interpone recursos de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia mencionada, y solicita a este Tribunal se avoque al conocimiento de la causa, dictando nuevo pronunciamiento conforme a derecho según se peticiona en estos recursos. 1.1. Funda el recurso de inconstitucionalidad en el inciso 1° del artículo 150 del CPC, por cuanto en el pleito se cuestionó la validez de una ley como contraria a las Constituciones Provincial y Nacional, y porque del modo resuelto se puso en cuestión la inteligencia de cláusulas de dichas constituciones, siendo la resolución contraria a la validez de la garantía y derecho reconocidos por las normas supremas, (fs 37 del recurso). Relata que las normas cuestionadas son el principio constitucional de la cosa juzgada, contenido en el artículo 18 de la C. Nacional que establece la garantía del debido proceso y los artículos 21, 22 y 46 de la ley n° 24.557 los cuales han sido tácitamente declarados inconstitucionales, (fs 37 vta del recurso). Afirma que el actor demandó a la firma Aldo Monteverdi C.C. S.A., persiguiendo indemnización por un accidente supuestamente atribuible al trabajo según su pretensión, citando en garantía a la ahora recurrente en función del contrato de afiliación que los unía. Que el contrato suscripto, brinda solamente las coberturas otorgadas por la aseguradora y se limita a las prestaciones establecidas en la ley 24.557. Que el siniestro sufrido por el actor fue denunciado y atendido por la aseguradora, llegándose a un acuerdo ante la Subsecretaría de Trabajo que homologó la conciliación, por lo que la recurrente rechazó el siniestro. Que la Cámara los ha rechazado, en violación expresa a la cosa juzgada que surge de la homologación ante la Subsecretaría de Trabajo, y ha declarado tácitamente la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 de L.R.T. Que, por tanto, la sentencia impugnada ha violado flagrantemente el debido proceso legal, el principio de congruencia y de cosa juzgada, desvirtuando también el sistema recursivo establecido por los artículos 21, 22 y 46 citados, (fs 38 del recurso). Jurisprudencia de Mendoza Agrega que la violación a la cosa juzgada surge del desconocimiento por parte del Tribunal a-quo, de la autoridad conferida por ley al organismo de contralor administrativo (Subsecretaría), produciéndose un desgaste jurisdiccional inútil al tener que recurrir la recurrente a esta instancia extraordinaria, (fs 38 del recurso). Esgrime que los artículos 21 y 22 de la L.R.T son constitucionales, en razón que el sistema integrado de jubilaciones y pensiones, el de obras sociales y la ley de riesgos del trabajo, conforman el sistema de la seguridad social. Que las tres normas citadas (leyes n° 23.660, 24.463 y 24.557), establecen órganos administrativos ante los cuales deben llevarse a cabo los respectivos procedimientos previos a la instancia judicial, (fs 40 del recurso). Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su posición y concluye expresando que, la ley 24.557 conforma un subsistema de seguridad social completo en el cual no puede declararse la inconstitucionalidad de una sola de sus normas sin comprometer a las demás, por lo que solicita se declare la inconstitucionalidad del fallo cuestionado porque es violatorio de las garantías constitucionales citada 149 supra, (fs 43 del recurso). 1.2. El recurso de casación lo funda en el inciso 1° del artículo 159 del CPC., por cuanto en el pleito se ha declarado la validez del artículo 1 del C.P.L. en contradicción con lo dispuesto por los artículos 21, 22 y 46 de la L.R.T., normas vigentes y no se ha mantenido la uniformidad de la interpretación de las normas jurídicas provinciales y nacionales y su justa aplicación, (fs 44 del recurso). Sostiene que la sentencia casada es contraria a lo establecido por los artículos 21, 22 y 46 de la ley 24.557, que determinan un procedimiento especial en sede administrativa y asigna competencia por vía de apelación a los juzgados federales, privándole a la recurrente del derecho de requerir la actuación del juez que corresponde, (fs 44 del recurso). Argumenta que al declarar la aplicación del artículo 1 del C.P.L, ha desconocido el contenido de las normas citadas de la L.R.T., afectando directamente la potestad legislativa del Congreso de la Nación en dictar leyes de naturaleza común para todo el país, conforme lo estatuye el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, y por no ser ésta una potestad legislativa propia de las provincias, constituyendo dicha facultad un poder delegado a la 150 Jurisprudencia de Mendoza Nación conforme lo dispone el artículo 126 de la C. Nacional, (fs 44 vta del recurso). pago único prevista en el artículo 14 inciso 2° de la ley 24.557, más los intereses legales. Relata que la ley n° 24.557 conforma un subsistema de seguridad social completo, en el cual el juzgador no puede apartarse del sistema e s p e c í f i cam ent e c r ea d o s i n comprometer a las demás normas, por lo que solicita se declare la nulidad de la sentencia por la no aplicación de los artículos 21, 22 y 46 de la L.R.T., y pronuncie la incompetencia de la Cámara interviniente, puesto que la misma por la errónea aplicación del artículo 1 del C.P.L., en lugar del artículo 46 de la citada normativa laboral, ha determinado que la recurrente se vea privada del procedimiento específicamente creado por la ley 24.557 en el caso de enfermedades y accidentes de trabajo que se encuentra ahora expresamente regulado por dicha ley y que determina un procedimiento obligatorio de reclamo previo en sede administrativa (comisiones médicas) y de apelación por ante la justicia federal, (fs 50 del recurso). 3. El Sr Procurador General dictamina a fs 72/73 vta que, las censuras esgrimidas por la recurrente deben ser rechazadas, de conformidad con la jurisprudencia vigente de esta Corte sobre los temas motivo de agravios. 2. La sentencia cuestionada hace lugar a la demanda y condena a la aseguradora La Segunda A.R.T. S.A. a pagar al actor Sr Manuel A. Rodríguez la suma de $ 4.302, 81, en concepto de diferencia de la prestación dineraria reparatoria de 4. También en esta oportunidad, procederé a examinar las quejas interpuestas conjuntamente, en virtud de la jurisprudencia que habilita el tratamiento conjunto de ambas, por aplicación de los principios de celeridad procesal y seguridad jurídica, como he expresado al resolver los recursos extraordinarios planteados por la actora. 4.1. Sobre la temática vinculada a los agravios que contiene el recurso de inconstitucionalidad deducido por la aseguradora ahora recurrente, esta Sala se ha pronunciado en numerosos y pacíficos precedentes jurisprudenciales, a los que he adherido en reiterados casos traídos a mi conocimiento, donde en mucho de ellos la recurrente ha sido La Segunda A.R.T. S. A, como en el caso concreto. Así por ejemplo, en el expediente n° 76.609, caratulado "La Jurisprudencia de Mendoza Segunda A.R.T. S.A.....", de fecha 17 de agosto del año 2004, registrado en LS 340 fs 12, he sostenido que, con respecto a la inconstitucionalidad de los artículos 21 y 22 de la ley 24.557, esta Sala II ha mantenido en reiterados precedentes jurisprudenciales la posición que ha asumido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con relación "a la validez de las decisiones tomadas en sede administrativa, siempre y cuando las mismas se sometan al control jurisdiccional de un tribunal con plenas facultades judiciales y que integren el poder Judicial de la Nación o de las Provincias, de manera tal que la decisión definitiva sea la del propio órgano jurisdiccional o éste tenga la posibilidad de revisar la decisión administrativa. En ese ámbito tanto a nivel municipal, como provincial existen numerosos organismos que toman decisiones jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales, con apelaciones o recursos judiciales, como por ejemplo la justicia municipal de faltas, etc. Es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso, el juez con jurisdicción tomó el valor de la Comisión Médica como un consejo o dictamen y lo sometió a la comparación con otras pruebas similares y fue el juez, el que en definitiva, en uso de las facultades de la sana crítica decidió el porcentaje de incapacidad. Es decir, el órgano 151 judicial siempre tiene la última palabra. En síntesis, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los arts. 21 y 22 es irrelevante, en la medida que el ordenamiento legal prevé la revisión de la decisión por vía jurisdiccional y aunque la adoptada sea incompetente, subsiste la jurisdicción provincial por la inconstitucionalidad del art. 46" (LS 313 fs 1; conf: LS 327-234, 321-124, 306-60, expte 77.347 "Liberty" entre otros). Por otro lado, ante la previsión de la revisión de la decisión administrativa por vía jurisdiccional, siempre subsiste la jurisdicción provincial como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del citado artículo 46, por lo que deviene irrelevante la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los artículos 21 y 22 de la LRT. De consiguiente con lo expuesto, y en coincidencia con lo dictaminado por el Sr. Procurador General a fs 73, arribo a la convicción que corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, habida cuenta que la Cámara ha dictado la resolución impugnada conforme al criterio jurisprudencial de esta Corte y con lo establecido por los artículos 18, 22, 75 inciso 12, 108, 116, 121, 122, 123 y concordantes de 152 Jurisprudencia de Mendoza la Constitución Nacional y ha declarado su competencia atento lo dispuesto por el artículo 31 del CPL. 4.2. En cuanto al recurso de casación conjuntamente interpuesto, también corresponde desestimarlo, habida cuenta que de la lectura de los agravios que integran su contenido, puede advertirse liminarmente que el quejoso reedita los mismos argumentos que sustentan el remedio de inconstitucionalidad resuelto en el punto anterior, (ver por ejemplo fs 50 del recurso de casación). En efecto, el impugnante parte de una posición contraria a la vigente por nuestra jurisprudencia provincial, sobre la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 de la ley n° 24.557, reiterando que en su opinión las citadas normas con constitucionales. Y en base a esta posición contraria, esgrime los agravios casatorios que lo llevan -erróneamente- a denunciar que la Cámara ha incurrido en errónea interpretación y aplicación de los artículos mencionados de la ley de riesgos de trabajo. A mayor abundamiento a lo que he expuesto en este voto, me resta agregar que en la causa "La Segunda A.R.T. SA en j: Castillo..." (LS 306-60), esta Suprema Corte se pronunció por la inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT, en un fallo que ha sido confirmado por la CSJN, el 7 de setiembre del año 2004, in re "Recurso de hecho deducido por La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA en la causa Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi SA". Por las consideraciones expuestas, considero que corresponde rechazar el recurso de casación intentado, habida cuenta que el Tribunal de grado no ha incurrido en errónea interpretación o aplicación de las normas denunciadas por el quejoso. Así voto Sobre la misma cuestión los Dres. Salvini y Böhm adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión el Dr. Llorente, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Salvini y Böhm adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión el Dr. Llorente, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las Jurisprudencia de Mendoza cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a las recurrentes vencidas, por los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos, respectivamente. (arts. 148 y 36 del C.P.C.).Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Salvini y Böhm adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 24 de febrero de 2005. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1°) Rechazar los recursos de 153 inconstitucionalidad y casación interpuestos a fs 9/21 vta por el actor, Sr Manuel A. Rodríguez. 2°) Rechazar los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos por La Segunda A.R.T. S . A a fs 36/50 vta de autos. 3°) Imponer las costas a las recurrentes vencidas por los recursos ex t r ao rd i nar io s i nterpu es t os , respectivamente, (artículos 148 y 36 del CPC). 4°) Regular los honorarios ... 4) Dar a la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA ($ 150) depositada a fs. 27, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dr.Pedro J.Llorente, Dr.Herman A.Salvini y Dr.Carlos Böhm. 154 Jurisprudencia de Mendoza LICITACION PUBLICA. Oferta iniciadora. Modificación de la oferta en el proceso licitatorio. Efectos. Si el oferente iniciador del proyecto, en la segunda presentación a la licitación ya abierta modifica su propuesta origin al red u cien d o la ren tab ilidad m ínim a asegurada y alterando las condiciones esenciales de la oferta, la que, además es presentada por 3 de las 5 personas que presentaron la primera; tal alteración, le hace perder la calidad de oferente iniciador, por diferir la segunda propuesta esencialmente de la primera. En consecuencia, el derecho de mejora de oferta debió considerarse y concederse a todos los presentantes, respetando el principio de la igualdad jurídica de los oferentes y por haber perdido la calidad de oferta iniciadora al variarse sustancialmente sus condiciones subjetivas y objetivas. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº63913 ESTACIOMED S.R.L. c /M u n ic ip a l id a d d e S a n R a fa e l s/A.P.A.".Mendoza, 8 de julio de 2002. Sala Segunda L.S. 310-11 CUESTIONES: 1) ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta? 2)En su caso, corresponde? qué solución 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestión el Dr. Nanclares, dijo: I.- La firma Estaciomed S.R.L. interpone acción procesal administrativa en contra de la Municipalidad de San Rafael, con el objeto de que se declare nulo el decreto y la ordenanza de adjudicación del servicio de estacionamiento medido a la firma Cabrera y Compañía; Decreto N° 3597 y ordenanza N° 5776 y se condene a la Comuna a pagar los daños y perjuicios que por vía de ejecución de sentencia se determinen y que ha causado la Municipalidad a través de conductas reñidas con elementales normas de procedimiento y de legitimidad. Se cuestiona el procedimiento licitatorio, en tanto y en cuanto se presentó una oferta mejoradora que modificó el cuadro de situaciones, en la medida en que no se hizo conocer a los demás oferentes esa propuesta, por lo que la parte actora se reservó el derecho de impugnar los procedimientos. Relata que producida la Jurisprudencia de Mendoza apertura de sobres, se produjo la calificación en la que el actor obtuvo una relevante calificación y supremacía. No obstante ello, el D.E. dispuso adjudicar el servicio a la firma Cabrera y Compañía, resolución que fue impugnada mediante la correspondiente revocatoria y luego por recurso jerárquico que debía tratar el H. Concejo Deliberante. Llegada esta instancia se produce el receso veraniego del cuerpo legislativo comunal, el llamado a sesiones extraordinarias, a través de nota ingresada en el concejo el día 11 de diciembre entre cuyos temas se incluyó el reclamo de Estaciomed y de ninguna manera el decreto que refrendara el contrato por parte del P.E. Sorpresivamente y en una tumultuosa reunión, el bloque oficialista trajo a sesión no sólo el recurso, sino la manera de refrendar que el D.E. había tenido del contrato con la firma Cabrera y Compañía. Allí se decidió el rechazo del recurso y sancionó una ordenanza que refrenda el accionar del D.E. Municipal. Cuestiona los fundamentos como falaces y a los fines de evitar que pudiera demostrarse que el puntaje dado en el gerenciamiento era irregular, se ofreció prueba que sorpresivamente es denegada. Tampoco se aludió en el decreto a la situación laboral en que 155 revistaban los socios de Cabrera y Compañía, quienes eran empleados de la comuna y no había presentado su renuncia o de alguna manera, no habían cesado en sus funciones. Así entonces, señala la actora, que se la dejó sin poder probar, se obvió el tratamiento de la situación de revista de los inspectores y se introdujo el tema para el cual el Concejo no estaba habilitado. Cuestiona el procedimiento por falta de seriedad, digna de una administración casera, en la que no se tuvo en cuenta el interés general, no se respetaron derechos subjetivos de oferentes y contribuyentes e incurrió en actos de parcialidad manifiesta. Presentada la oferta iniciadora en irregular condición, ello motivó que la actora hiciera reserva de las acciones correspondientes, cuestionando el modo como se maneja la mejora de ofertas efectuada por la contraria y sin conocimiento adecuado por parte de la impugnante, califica el proceder como una vía de hecho violadora de los derechos de propiedad y de la libertad jurídica. Se invoca el incumplimiento de la ley 5507 específicamente en punto al art. 8 que prevé que las propuestas deben ir acompañadas de la renuncia a sus puestos de trabajo. Esta situación no se ha dado en autos, 156 Jurisprudencia de Mendoza los integrantes de la sociedad adjudicataria cumplen funciones en el municipio y no han presentado, como corresponden su renuncia al cargo, por lo que no sólo se debió rechazar la propuesta, sino que también se debió formular la correspondiente denuncia penal. En el expediente administrativo donde se dictara el acto de adjudicación del estacionamiento medido, sin que el actor tuviera los plazos para conocer la propuesta iniciadora y descubriendo luego que no se había dado cumplimiento al art. 8 de la ley 5507. Sostiene que la propuesta iniciadora ha sido presentada sin las formalidades exigidas por la ley, con modificaciones ignoradas y en abierta contradicción de la ley. El acto administrativo aparece como totalmente irrazonable e ilegitimo. En tal sentido, si el señor Intendente, al suscribir el pliego, no colocó una cláusula en la cual se hacía referencia a la propuesta iniciadora, va de suyo que no puede alterar las condiciones contractuales, pues con ello se conforma la violación del debido proceso y del derecho de defensa. Se refiere luego al poder modificatorio de un contrato administrativo como sumamente limitado y encuentra como valladar el interés subjetivo del cocontratante, invocando en su apoyo citas doctrinarias de Manuel Diez. Concluye que, si en la licitación y posterior adjudicación del servicio no se tuvo en cuenta la legislación vigente, violando el derecho de defensa y las disposiciones de la ley 5507, permitiendo sucesivas mejoras a la oferta iniciadora y otorgando altos puntajes que carecen de sustento fáctico, existe una ilegalidad y una irracionalidad y con ello se demuestra la nulidad del acto administrativo y demuestra la necesidad de aceptar la revocatoria. II.- Corrido traslado de la acción la Municipalidad de San Rafael contesta demanda y niega la responsabilidad jurídica que se le imputa. En especial niega que se hayan efectuado procedimientos irregulares en la licitación, o que se hayan producido alteraciones en las reglas de juego para beneficiar a algún oferente. Es falso que se haya detectado vicios en la forma de asignar el puntaje a las distintas ofertas presentadas, tendientes a evaluar la oferta más conveniente. No es verdad que en el Concejo no haya estado autorizado para tratar en sesiones extraordinarias los recurso del actor. Reconoce que el Concejo fue convocado para decidir sobre el Jurisprudencia de Mendoza contrato de adjudicación. Niega que se haya producido sesiones tumultuosas. Niega que existan impedimentos en los oferentes por circunstancias personales. Los fundamentos que contiene la acción procesal administrativa están relacionadas con cuatro hechos: a) que no ha existido alteración de las reglas de procedimiento; b) que no hay errores en el modo de asignar los puntajes; c) que no ha existido variación del thema decidendum; d) que no han existidos impedimentos legales para que se hayan beneficiado los adjudicatarios. En cuanto a los procedimientos de la licitación, la Municipalidad de San Rafael pone de manifiesto que la actora denuncia una irregularidad y que consistiría en el permiso que le otorga el municipio a la empresa de mejorar la oferta al margen de la regularidad procesal y en violación del derecho de defensa. Considera la accionada que ha existido mala fe en el relato de los hechos constitutivos de la demanda, pues no se ha manifestado con verdad y con claridad las alternativas de la licitación, ocultando la verdad. La Municipalidad no ha permitido ninguna mejora de la propuesta. Explica que para entender la cuestión debe distinguirse entre la 157 propuesta iniciadora y el ofrecimiento o propuesta propiamente dicha, que son dos actos administrativos independientes y diferentes entre sí. La propuesta iniciadora, que puede existir o no en un procedimiento de licitación, es un acto emanado de particulares, previo a la iniciación de la licitación, en el cual una persona privada manifiesta ante el ente estatal la factibilidad de una licitación para la concesión de un servicio público, mediante un estudio y un ofrecimiento. Dicho estudio de prefactibilidad o propuesta iniciadora, es analizada por el órgano estatal y de comprobarse la factibilidad, puede darse por iniciada a la licitación de un servicio público. Es decir, que la propuesta iniciadora no forma parte del procedimiento licitatorio, sino que configura un estudio de prefactibilidad que le permite al ente analizar o encaminar la descentralización de una obra o servicio público. En el marco de la ley 5507, que exista una propuesta iniciadora no es necesario para que el Estado pueda organizar un procedimiento de licitación; porque la otra alternativa que la ley contempla es la natural, es decir que el Estado mismo disponga desembarazarse de la prestación de un servicio, mediante la concesión a manos privadas. 158 Jurisprudencia de Mendoza Luego de formular esta aclaración, señala la Municipalidad, que la licitación de marras comienza por una iniciativa de Cabrera y Compañía. El 20 de setiembre de 1996, según constancias del expediente administrativo 9576-I-96 se presentó la propuesta iniciadora en los términos de la ley 5507 por parte de Cabrera y Compañía. Al respecto se resolvió tener a los oferentes como iniciativa privada o de particulares para el otorgamiento de la concesión del servicio público de estacionamiento controlado y disponer que, por intermedio de la secretaría de Obras y Servicios Públicos y Departamento de Planeamiento y Gestión se emiten los informes técnicos que corresponden. A partir de esos estudios, la Secretaría de Hacienda de la Municipalidad de San Rafael estima conveniente llamar a licitación pública para otorgar la concesión onerosa del sistema de estacionamiento medido, regulado por Ordenanza 5245. Por tal motivo se dicta la Resolución 196-HA-96, por la que se resuelve declarar de interés público la prestación del servicio de estacionamiento medido y efectuar el procedimiento de licitación para el otorgamiento de una concesión onerosa del servicio de estacionamiento controlado de San Rafael. Efectuado el procedimiento comparecen los proponentes en un pie de igualdad, sin que existan procedimientos irregulares. Los autores de la iniciativa comparecen como un proponente más y realizan su oferta que en definitiva es la seleccionada para adjudicarle el servicio. El interrogante sería definir si esta participación en la licitación pública es legal y admisible, pues de alguna forma la firma Cabrera y Compañía ha producido una mejora en el ofrecimiento. Entiende la Comuna, que no hay otra alternativa que considerarla válida, pues la propuesta iniciadora no integra la licitación sino que se trata de un estudio de pre- factibilidad y nada impide que la empresa participe, en igualdad de condiciones del p ro ced i mien t o, m ed i an t e l a presentación de una propuesta que puede ser mejor, igual o peor que el ofrecimiento realizado en la iniciativa. Si la licitación se considera a partir de la resolución que ordena el procedimiento administrativo, sería contrario a la Constitución y a las leyes impedir la participación de quien tuvo la iniciativa de realizar ofrecimientos con los demás participantes. Razones de elemental lógica aconsejan a que si los oferentes deben presentar sus propuestas en sobre cerrado y sólo son conocidas el Jurisprudencia de Mendoza día de la apertura de la licitación, el iniciador debe tener la misma oportunidad, so pena del quebrantamiento del principio de igualdad. El espíritu de la ley es captar la iniciativa privada, a fin de que el órgano estatal vea facilitada su tareas de descentralización de servicios, mediante un estudio de prefactibilidad realizado por un particular, que funcione como una excitación de la actividad estatal. Si se le impidiera al iniciador la posibilidad de participar en el procedimiento licitatorio, se estaría matando la iniciativa privada. En cuanto a la calificación de las propuestas, el actor se ha limitado a decir que su propuesta era mejor que la adjudicada y ello no constituye una crítica razonada a las decisiones administrativas que dice que el causan perjuicio, por lo que la falta de fu n d a m en t a c ión i m p l i ca un consentimiento de la resolución administrativa. No existe en la acción procesal ni siquiera indicios, que permitan hacernos una idea del motivo de la queja. En cuanto a la variación del thema decidendum, se le reprocha al Concejo Deliberante, una inclusión extemporánea del tema en las sesiones extraordinarias. Frente a este agravio se responde que es una falsedad tal argumentación y que el tema fue 159 expresamente incluido en las sesiones ordinarias. Entiende que no es cierto que el único tema a tratar fuera el del recurso del actor, sino también y especialmente la conformidad con el contrato de adjudicación. Lo que oculta el actor es que el expediente administrativo 8499-E-97 sobre suspensión, fue elevado desde el D.E. al H.C.D. conjuntamente con un proyecto de ordenanza incorporado a fs.1373 del expediente administrativo 9576-I-96, dirigido a ratificar el contrato de concesión celebrado por Cabrera y Compañía y el D.E. Por otra parte en lo que se refiere a la incompatibilidad presunta de los oferentes para ser tales, porque a juicio de la Comuna los agentes estatales no están impedidos de participar en las licitaciones y que sólo condiciona que hagan saber tal calidad y dejen expedita su renuncia antes de la adjudicación, en caso de ser elegida la oferta y de tal modo se ha actuado en este procedimiento. Al realizar la propuesta manifestaron que cumplían funciones como empleados de la Comuna y en el caso de ser adjudicatarios presentarían sus renuncias al cargo. Finalmente, sobre la existencia de daños económico o moral, no existen de ninguna naturaleza. El procedimiento ha sido legítimo y perder frente a una mejor oferta son 160 Jurisprudencia de Mendoza las reglas propias de la licitación. No se especifican montos, ni la forma de determinarlos, ni señalar en qué consisten. Plantea un problema de defecto legal en el modo de proponer la acción procesal administrativa. Fiscalía de Estado se presenta, adhiere al responde municipal y solicita el rechazo de la acción procesal administrativa. Hace reserva del caso federal. presentaron a partir del 1 de marzo de 1.998. Antes de la notificación de la ratificación a la que estaba condicionado el perfeccionamiento vigencia del contrato, no se encontraban los agentes estatales obligados a presentar su renuncia y tampoco se ha demostrado por el quejoso que aquellos hayan ejercido sus cargos con posterioridad a la notificación de la ratificación. III.- El Procurador General de la Corte se pronuncia por el rechazo de la acción procesal administrativa. Ciertamente la ley 5507 califica como oferta a la propuesta iniciadora, pero también prevé en su art. 5 que si del llamado a una licitación surgen ofertas más convenientes, se convocará al autor de la oferta para mejorarla. Luego, el que lo haya hecho anticipadamente al momento de la apertura de las ofertas, no puede af ec t ar a quien objeta el procedimiento. En segundo lugar a fs. 36 del expediente administrativo consta que los proponentes son inspectores de estacionamiento medido de la Municipalidad, por ello debe entenderse que estaban sometidos a la condición del art. 6 del D.R. 2511, aunque no se llenara el formulismo de la declaración jurada de condicionar la contratación a la renuncia de los inspectores, según las constancias de autos fs. 46 y sgtes, se En cuanto a la oportunidad -sesiones extraordinarias del H.C.D. en que se produjo la ratificación del convenio- formado aunque no se hubiere acompañado por el D.E.el proyecto de ordenanza que perfeccionaría el contrato, la confirmación de éste quedaba incluida como tema a considerar en las sesiones extraordinarias, por el solo hecho de tener que expedirse sobre la suspensión de la adjudicación peticionada por el actor. Ante una negativa a tal requerimiento, se imponía necesariamente la ratificación de la adjudicación y el contrato firmado. Además en nada afecta al declarante la ordenanza ratificadora, emitida en sesiones extraordinaria, habida cuenta que la suspensión del acto administrativo fue denegada. De allí la queja en este sentido resulta inoperante. Por último, no resulta factible analizar la razonabilidad de la calificación, desde Jurisprudencia de Mendoza que este aspecto no ha sido suficientemente desarrollado en la etapa procesal oportuna. En definitiva, ni los hechos ni el derecho aportan respaldo a la parte actora razón por la cual corresponde que se desestime esta acción procesal administrativa. IV.- Mi opinión: No comparto el criterio del Procurador General. Han existido irregularidades en la tramitación de la licitación que afectan la legalidad del acto administrativo que se ha impugnado, con esta acción procesal administrativa. 1. Explicación de la Ley 5507. La ley 5507 fue dictada el 21 de febrero de 1990 y modificada por ley 5967, pero ésta a su vez fue observada por el PE por decreto 83/93.- Dicha ley reglamenta la concesión o gestión indirecta de obras y servicios públicos, mediante el cobro de tarifas, peajes u otro tipo de retribución. Se trata de una de las normas operativas más importantes para que, el Estado lejos de su formulación tradicional, decida la realización de obras o confiera la prestación de ciertos servicios en manos de particulares, abandonando la idea central de prestación por el propio Estado, como se había configurado después de 1930 y en 161 especial luego de la década del 40 conforme la idea del abandonado estado de bienestar y cuyo modelo jurídico fue el cuestionado art. 40 de la Constitución de 1949. Por el art. 1 se faculta al P.E., entidades descentralizadas y autárquicas a contratar con personas físicas, jurídicas, uniones transitorias de empresas, a título gratuito, oneroso o subvencionado la concesión o gestión indirecta de obras y servicios públicos, mediante el cobro de tarifas, peajes o cualquier otro modo de retribución. Las concesiones se otorgan por un tiempo determinado para la construcción, reparación, ampliación, mantenimiento, explotación, gestión o administración de obras y servicios públicos nuevos o existentes. Después de transcurrido el plazo, la provincia pasará a ser titular de pleno derecho, sin compensación alguna, de toda las mejoras e instalaciones muebles o inmuebles que haya debido efectuar la contratista (art. 2). La rentabilidad del concesionario deberá guardar relación con las inversiones que realice y asegurar el menor costo para el usuario (art.3). Las concesiones se otorgarán a través de los procedimientos: a) de concurso privado de precios; b) de 162 Jurisprudencia de Mendoza licitación pública. El artículo central para decidir la litis es el art. 5 de la ley 5507, que establece el sistema de la propuesta iniciativa, que según veremos está claramente reglamentada en el Decreto 2511/90. Esta disposición específicamente establece que cuando la iniciativa pertenece a una persona física, jurídica o unión transitoria de empresas, se deberá convocar públicamente a la presentación de ofertas de proyectos similares. Si se presentaren ofertas más convenientes que la del autor de la iniciativa, se convocará al autor a mejorar su oferta. Para evaluar la oferta más conveniente, se tendrá en cuenta, además del económico, otros aspectos que demuestren un beneficio para los intereses públicos tales como la continuidad de las fuentes de trabajo, la participación de empleados y usuarios del ente al que se otorgue la concesión y las uniones transitorias de empresas que estén integradas por pequeñas y medianas empresas que participen en función social y no como subcontratistas y cuya administración principal funcione en Mendoza. Los contratos respectivos serán aprobados por el P.E. o por el órgano superior del ente descentralizado, previa aprobación del P . E . d e b i en d o e s t a b l e c e r s e claramente: el objeto y las modalidades de la concesión, el plazo, las bases para la fijación de tarifas, peajes u otra forma de retribución y las bases de su posible ajuste por parte del Estado el régimen de inspección, fiscalización y control; las obligaciones recíprocas al término de la concesión; causales y bases de evaluaciones de bienes y destino en caso de rescisión, resolución, caducidad o rescate, domicilio legal del establecimiento y sometimiento a los tribunales ordinarios de la provincia de Mendoza. Las leyes de obras públicas, contabilidad, procedimiento administrativo y las específicas de creación de entes autárquicos serán de aplicación supletoria, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza jurídica y modalidades de la presente ley. El art. 9 establece la obligación del PE, sus entes descentralizados y autárquicos de mantener actualizada la información a las Comisiones de Obras y Servicios Públicos de la H. Legislatura sobre todo el proceso relativo al otorgamiento de la concesión y enuncia las facultades de estas comisiones para actuar en forma separada o conjunta sobre el desarrollo de estos temas. Se requiere aprobación Jurisprudencia de Mendoza legislativa: a) cuando sea necesaria la declaración de utilidad pública de bienes muebles o inmuebles requeridos para la realización de la obra o la prestación del servicio; b) cuando se realicen actos de disposición que afecten el patrimonio de O.S.M., E.M.S.E. y D.P.V, c) cuando se requiera contraer empréstitos públicos o el Estado deba garantizar el crédito: d) cuando se trate de concesiones de servicios existentes; e) cuando se trate de una concesión subvencionada; f) cuando se establezcan monopolios; g) cuando el término de la concesión sea mayor de 20 años. En todos los casos las Cámaras deben tratarlo con preferencia, con o sin despacho de comisión dentro del término de 45 días cada una, a partir de que el proyecto toma estado parlamentario (art. 10). Rigen para las Municipalidades, teniendo los D.E. las mismas facultades que el P.E. provincial y los H.C.D. que la Legislatura. (art. 11). El Poder Ejecutivo puede disponer la creación de órganos de los que participen representantes de usuarios y/o beneficiarios y trabajadores de obras cuya construcción, gestión o explotación fuere encomendada a una contratista. (art. 12) 163 Las subvenciones deben provenir de fondos obtenidos a través de otras concesiones y no podrán disponerse para ese efecto fondos de afectación específica (art. 13). Las concesiones no podrán ser transferidas, arrendadas o cedidas total o parcialmente sin autorización previa del P.E. Las concesiones reguladas por el art. 10 necesitan, en caso de cesión o transferencia la aprobación de la H. Legislatura (art. 14). El artículo 15 es de forma. Con esta metodología legal se ha operado en Mendoza todo el proceso de transformación y privatización del Estado Provincial en punto a la prestación de servicios y de obras públicas entre particulares. Desde la privatización de EMSE hasta la construcción del dique de Potrerillos por citar los casos más elocuentes . 2. El Decreto 2511/90 reglamentario de la ley 5507. A fines del año 1990 el P.E. dicta el decreto 2511/90 reglamentario de la ley 5.507. Dentro del articulado nos interesa describir el procedimiento previsto para la concesión de una obra prevista por iniciativa particular. En tal sentido el art. 4 del decreto 2511/90 dispone que la concesión puede disponerse de 164 Jurisprudencia de Mendoza acuerdo con las modalidades previstas por el art. 4 de la ley 5507, o sea por concurso de precios o por licitación pública. Antes del llamado a licitación pública o a concurso de precios, el ministerio del área respectiva deberá declarar de interés público la concesión de la obra o del servicio que se trate. Dicha declaración podrá ser a iniciativa del propio Estado o en virtud de la presentación de propuesta de particulares. La presentación de estas propuestas no obliga al Estado a declararlas de utilidad pública. Entonces, la norma del art. 4 prevé que antes de disponer el modo de contratación, el P.E. provincial, a través del ministerio del área y el D.E. Municipal, a través de la Secretaría competente, deben declarar de utilidad pública la obra o la concesión de que se trate. La iniciativa de la concesión puede provenir del propio Estado o de particulares. Las propuestas de particulares no obliga necesariamente a la declaración de utilidad pública, es decir que la decisión de conceder el servicio o la obra es discrecional del propio P.E. o D.E. municipal. Ahora bien, luego la norma define dos conceptos importantes: "propuesta de particulares" "propuesta iniciadora" y "autor de la iniciativa" Precisa como "propuesta de particulares" a toda iniciativa que sea presentada por éstos antes de la declaración de utilidad pública; como "propuesta iniciadora" a la que sea declarada de utilidad pública y "autor de la iniciativa" al particular, cuyo proyecto haya sido declarado de interés público y sea tomado como base para el proceso de selección del concesionario. Cuando el Estado declare de utilidad pública un proyecto propio, puede decidir el llamado a licitación o el concurso privado de precios. Las propuestas de particulares pueden presentarse espontáneamente o por llamado de la autoridad competente mediante los procedimientos de llamado a licitación pública o concurso privado de precios. Toda propuesta debe contener como mínimo: la identificación de la obra o del servicio de que se trate y su naturaleza, las bases de su factibilidad económica y técnica, los antecedentes completos del proponente y en el caso de tratarse de empresas inscriptas en el Registro Único de Constructores de Obras Públicas, su capacidad registrada para contratar y la especial para la obra o para el servicio de que se trate. Cuando se llame a licitación pública concurso privado de precios, los oferentes deberán proponer todas Jurisprudencia de Mendoza las condiciones contractuales, técnicas y económicas, incluyendo la estructura económico-financiera- y los proyectos constructivos que serán volcados en el contrato de concesión y que regirán la ejecución, conservación o prestación de la obra o servicio público de que se trate. Para la presentación de propuestas particulares no es necesaria la inscripción en el Registro Único. Pero si tales propuestas son declaradas de interés público, el proponente debe inscribirse en un plazo de 30 días. Si así no lo hiciere se procederá a ejecutar la garantía de mantenimiento y perderán el beneficio del art. 5 de la ley 5507, es decir el derecho de preferencia que genera la "propuesta iniciadora". Toda propuesta de particulares deberá anexar una garantía de mantenimiento de la propuesta que no podrá ser inferior al 2% del monto de la obra y que se consignará posteriormente en la oferta en el procedimiento de selección que se convoque. Esta garantía será ejecutable en el caso de no presentación de la oferta por parte de quien resulte declarado "autor de la iniciativa" y en el supuesto previsto en el párrafo anterior (esto es la no inscripción oportuna en el R.U.C.O.P.). Si al presentarse la oferta la garantía consignada resultare 165 inferior al porcentual con una tolerancia del 30%, el oferente perderá la preferencia de la iniciativa. La garantía de mantenimiento se transformará en garantía de oferta prevista en el art. 21 del decreto ley 4416/80, cuando medie llamado a licitación pública o concurso privado de precios. En los casos de concesión de obras y servicios públicos según el régimen de la ley 5507 la garantía de oferta deberá ser igual al porcentaje fijado por este decreto para la garantía de mantenimiento y en caso de que el autor de la iniciativa se convierta en adjudicatario de la concesión, se actuará de conformidad con el art. 29 de la citada ley (se refiere al decreto ley 4416/80). La propuesta de un particular presentada espontáneamente será considerada por el ministerio del área respectiva y si éste la declarase de utilidad pública, en la misma resolución, deberá procederse al llamado a licitación pública o concurso privado de precios, convocando a tal efecto a la presentación de ofertas en los plazos y formas señalados por el decreto ley 4416/80. La publicación deberá contener una síntesis de la iniciativa y el nombre del autor de la misma. Si en el mismo día se presentaren más de una propuesta particular relativa a la obra o al 166 Jurisprudencia de Mendoza servicio público de que se trate, cualquiera de ellas o todas podrán ser declaradas de interés público y por lo tanto tomadas como base para la selección del concesionario. Si en distintos días se presentasen varias propuestas de particulares relativas a la misma obra o servicio público, se considerará la presentada en primer término y sólo en caso de no ser considerada de interés público, se considerará la segunda y así sucesivamente. concurso privado de precios para la concesión de la obra o del servicio público de que se trata. Las propuestas de particulares presentadas con anterioridad a la ley 5507 no podrán ser consideradas iniciadoras y las presentadas con posterioridad a la ley pero anteriores a la reglamentación deben ser ratificadas por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos dentro de los diez días posteriores a la publicación de la presente reglamentación (art. 4). Cu a n do se llame a p r e s e n t aci ón de p r o p u es t a s particulares, el Estado podrá ofrecer en favor de quien resulte titular del p r o ye c t o s e l e c c i o n a d o u n a contraprestación en dinero y/o la preferencia del art. 5 de la ley 5507 y en la presente reglamentación. La publicación del llamado y el procedimiento a seguir para la selección del proyecto se regirá en cuanto fuere pertinente por las disposiciones del art. 18 y siguientes del decreto ley 4416. En lo demás será de aplicación las disposiciones de la ley 5507 y del decreto reglamentario, respecto de la selección y adjudicación de las propuestas de particulares presentadas espontáneamente. El art. 5 confiere un derecho de preferencia a la oferta iniciadora, si las ofertas presentadas fueran de equivalente conveniencia. De existir una oferta más conveniente que la presentada por el autor iniciativa. Éste y el autor de la iniciativa podrán mejorar sus propuestas en un plazo que no exceda el de la mitad del plazo original de presentación en el llamado a licitación o concurso. Cuando dos o más ofertas sean consideradas iniciadoras y las ofertas presentadas por los autores de las mismas fueran más o menos equivalentes en su conveniencia, de subsistir la igualdad luego del llamado a mejorar la adjudicación se hará en favor de quien acredite mejores antecedentes no tenidos en cuenta en el RUCOP. La declaración de propuesta iniciadora no obliga al Estado al llamado a licitación pública o El art. 6 por excepción permite la participación de empleados públicos como oferentes frente a la Jurisprudencia de Mendoza concesión de obras y servicios públicos a particulares. En tal caso se los exceptúa de las prohibiciones que tiene el Decreto ley 560/783. Toda oferta que prevea la participación de empleados públicos tendrá con carácter de declaración jurada la presentación de la renuncia a sus empleos en caso de adjudicación de la obra o del servicio concedido, produciéndose la baja en condiciones del art. 58 del decreto ley 560/73. Dicha baja se efectuará con la suscripción de los contratos o la ratificación por parte de la H Legislatura. En suma, la ley y el decreto reglamentario permiten la presentación de propuestas de particulares y su declaración de utilidad pública que la transforma en propuesta iniciadora. Como tal, queda habilitada para la participación en el procedimiento de selección del adjudicatario y por ende tiene un derecho de preferencia a ser con si d e r ad a l a o fe rt a más conveniente. Si otro oferente se presenta con condiciones más ventajosa, puede introducirse una competencia de mejora de ofertas entre el oferente preseleccionado y el oferente iniciador y allí decidirse el criterio final de adjudicación. La declaración de proceso de mejoras debe incluir necesariamente 167 al oferente preseleccionado y el iniciador. Luego se aplican los mismos criterios interpretativos. De acuerdo con la ley 5507 y su reglamentación, la presentación de la propuesta de particulares y la declaración de utilidad pública y sometida a iniciativa, se produce ab-initio y de allí en más el proponente debe participar en todo el procedimiento licitatorio, hasta el momento de la adjudicación y conserva la preferencia en caso de similitud de condiciones de valoración de la adjudicación. Desde luego, no puede obviarse la intervención de la oferta iniciadora y de la preseleccionada cuando no se trata de aquélla. 3.Verificación del procedimiento licitatorio en el caso concreto. El expediente 9576 -I-96 caratulado Municipalidad de San Rafael - Inspectores Estacionamiento Medido- Municipalidad de San Rafael e/proyecto iniciativa privada de estacionamiento controlado. Se inicia con la presentación de una propuesta particular, con la intención de transformarse en una iniciativa privada para la concesión del estacionamiento controlado en la jurisdicción de la municipalidad. Esta oferta iniciadora es presentada por los señores Julio Marín, Jorge Bavaresco, 168 Jurisprudencia de Mendoza Marcelo Marker, Héctor Cabrera, Rolando Ivañez. Como lineamiento general de la oferta se diseña como plazo de explotación 15 años, la absorción de 14 agentes municipales y el canon de explotación se ofrece el 10% de la venta de tarjetas de estacionamiento, el 75% del total de las multas y una suma mínima garantizada de $ 8.500. Por resolución 150 -HA-96 se tiene a los oferentes como iniciativa privada, en los términos de la ley 5507 y su decreto reglamentario, se le acuerda un plazo de 10 días para que se adjunten las garantías de mantenimiento y luego se le confiere una vista a la Secretaría de Obras y Servicios Públicos, al departamento de Planeamiento y Control de Gestión. Luego, por resolución 196-HA-96 se declara de interés público la concesión del estacionamiento medido; la propuesta de los inspectores como propuesta iniciadora y se llama a licitación la concesión de la obra. Por resolución H.A. 235-96 se prorroga el plazo del llamado por diez días. Por resolución 246-HA-96 se fija como fecha para la apertura el día 20 de enero de 1997. A fs 88 de la Municipalidad (92HCD) Asesoría letrada informa que los señores Bavaresco y Marker renuncian a su participación de la propuesta, pero estiman que tal renuncia no afecta la continuidad del procedimiento licitatorio, ni la calidad de propuesta iniciadora. Por el interés que genera la concesión del servicio se dispone una nueva prórroga por siete días, mediante resolución 14-SHA-97. A fs 106 los avisos publicitarios de la prórroga, señalan con claridad que la misma ha sido abierta a instancias de una propuesta iniciadora en los términos de la ley 5507 y señala quiénes han sido los presentantes y contiene una síntesis genérica de la propuesta. Abierta la licitación se presentan a la misma 11 ofertas y se declaran 8 ofertas admisibles y 3 inadmisibles mediante Resolución 58-SHA-97, entre ellas la oferta luego adjudicada y la oferta de la parte actora Estaciomed S.R.L. La oferta que presentan Cabrera y Compañía Sociedad Colectiva es básica e intrínsecamente la misma propuesta que ha dado origen a las actuaciones, es decir 15 años de plazo, el 10% del producido de la venta de tarjetas y el 15% de estacionamiento. Sólo varían algunos aspectos formales, en punto a que ya los integrantes no tienen una identidad absoluta en cuanto a los sujetos, Jurisprudencia de Mendoza precisamente por la renuncia de dos de ellos y esta suscripta por Cabrera , Ivañez y Marín, que integran una sociedad colectiva denominada Cabrera y Compañía, acompañando como antecedentes a la licitación una promesa de constitución de una sociedad colectiva sujeta a la condición de su adjudicación. Desde fs. 970 en adelante se presenta un profundo estudio de pre adjudicación, en el que se acompañan las pautas de calificación de criterios a utilizar por la evaluación de propuestas de licitación de estacionamiento controlado. Este análisis arroja como resultado que la propuesta de Cabrera y Compañía es la más conveniente a los intereses de la Municipalidad de San Rafael, por razones cualitativas y cuantitativas. Esta Comisión de Pre adjudicación adhiere en un todo a dicha definición en lo sustancial y aconseja, salvo mejor criterio, se adjudique la presente licitación pública a Cabrera y Compañía, con fundamento en lo expresado supra y sujeto a la aprobación por parte del Concejo Deliberante. No obstante lo expresado en el párrafo anterior y considerando el aspecto formal de la documentación presentada por Cabrera y Compañía en la propuesta iniciadora y en la propuesta oficial, corresponderá salvar en debida forma 169 el siguiente punto: 1) en la propuesta iniciadora se ofrece un piso de $ 8.500. En caso de que los porcentajes ofrecidos por venta de tarjetas y/o ingresos de multas del 10 y del 75% respectivamente, no alcanzaran a cubrir este importe. En la propuesta oficial, este se modifica a $ 6.000, observándose una diferencia de $ 2.500, que resulta desventajosa a los intereses de la Municipalidad. La ley 5507 y su decreto reglamentario 2511 acuerdan a la propuesta iniciadora el beneficio de la adecuación, en caso necesario, a la que resulta desde el punto de vista cuantitativo mejor posicionada. En el presente caso considera que Cabrera y Compañía deberá adecuar el monto o piso mínimo mensual ofrecido, al que ofreció en la propuesta iniciadora o sea $ 8.500 mensuales, ya que el espíritu de la norma mencionada otorga este derecho en función de adecuar la oferta de licitación, al proyecto presentado u otra propuesta cuantitativamente superior, igualándola o superándola, pero nunca disminuyéndola. Otro punto que se observa es que tanto en la propuesta iniciadora como en la propuesta de la licitación Cabrera y Compañía estipula en 22.3. Los precios, entre otros los siguientes parámetros...b) Las multas inc. a)..$50; inc. b)..$ 25 e inc. c) $ 100. Sobre el particular el pliego de condiciones generales se 170 Jurisprudencia de Mendoza establece expresamente en el art. 45 que las ofertas deberán ajustarse a las Ordenanza 5.245 de estacionamiento controlado o las que se dicten en el futuro, circunstancias que los oferentes han consentido con la forma de los pliegos. Estos montos se encontraban contemplados en la ordenanza 4722/ 93 derogada por la 5.245 y estarse a la norma vigente en tal sentido. Consecuentemente y de compartirse el criterio sustentado por esta comisión, previo a dictar la resolución de adjudicación deberá emplazarse a Cabrera y Compañía en un término perentorio de 48 horas contadas a partir de su notificación procede a sanear las observaciones plantadas en el punto 1 consistente en adecuar la oferta al piso mínimo ofrecido en la propuesta bajo apercibimiento de desestimar sin más trámite, la oferta presentada. Así y de conformidad se dicta la resolución 185-S-H-A.-97 en la se decide el emplazami ento previo a la adjudicación y en tiempo y forma los emplazados cumplieron con las decisiones municipales. Finalmente con fecha 17 de junio de 1997 se dicta resolución 146-S.H.A.-97 adjudicándole la licitación a la forma Cabrera y Compañía (ver fs 1069). 4. La oferta iniciadora. La nulidad del acto administrativo : Un punto central para resolver esta acción procesal administrativa es definir, en el caso concreto la calidad de oferta iniciadora y consecuentemente el derecho que tiene a mejorar su oferta, tal como se lo concede la ley 5507 y su decreto reglamentario. Ello y en este caso, porque estrictamente las personas que formulan la oferta no son exactamente las mismas. Las condiciones en que se formula entre la inicial y la oferta formalmente presentada no son las mismas. Varían la cantidad de empleados que se absorben y el monto mínimo que se asegura a la Municipalidad en caso de variar, cuál es la oferta iniciadora si la primera o la segunda y en consecuencia si se tiene o no el derecho de mejorar una oferta equivalente. Oferente en una licitación es toda persona física, jurídica de derecho privado que aspira a ser sujeto contratante de la Administración y la oferta en el caso concreto se compone de los siguientes elementos: plazo de vigencia de la concesión, absorción de agentes municipales y el canon de explotación, constituido por un porcentaje de las ventas de las tarjetas de estacionamiento, el porcentaje de las multas y un monto mínimo mensual garantizado. El punto radica en que la Jurisprudencia de Mendoza segunda presentación a la licitación ya abierta el oferente modifica dos condiciones: a) desde el punto de vista subjetivo la oferta es presentada por 3 de las 5 personas que presentaron la primera; b) se modifica la cláusula esencial cual es el valor mínimo de renta mensual que se reduce de 8.500 a 6 . 0 0 0 . La Comisión de Preadjudicación le solicita al oferente que vuelva al canon mínimo mensual garantizado de $ 6.000 a $ 8.500. Es decir, que si la oferta inicial no se hubiese modificado la licitación se podría haber adjudicado sin necesidad de solicitarle la mejora en las condiciones. El error esencial fue, a mi criterio, que el oferente iniciador haya modificado su propuesta original reduciendo la rentabilidad mínima asegurada y alterando las condiciones esenciales de la oferta. Luego, tal alteración, le hace perder la calidad de oferente iniciador, por diferir la segunda propuesta esencialmente de la primera. En tal sentido, el derecho de mejoras debió considerarse y concederse a todos los presentantes, respetando el principio de la igualdad jurídica de los oferentes y por haber perdido la calidad de oferta iniciadora al variarse sustancialmente sus condiciones subjetivas y objetivas. Así entonces, no se ha 171 cumplido con el procedimiento previsto en la ley 5507, al permitirse una presentación de oferta iniciadora diferente a la que se formuló inicialmente, con lo que se ha perdido la calidad que se le había conferido y por ende corresponde decretar la nulidad de la adjudicación, haciendo lugar, en este aspecto, a la acción procesal administrativa 5. Los Daños y Perjuicios. En la acción procesal administrativa de conformidad con el art. 18 el demandante puede pretender la anulación total o parcial de la disposición administrativa impugnada y, en su caso, el restablecimiento o r e conocimiento del derec ho vulnerado, desconocido o incumplido y el resarcimiento de los daños y perjuicios y la sentencia deberá pronunciarse sobre todos esos aspectos (art.59). En la presente acción la parte actora, de un modo genérico reclama el pago de los daños y perjuicios causados, los que se determinarán -dice- por vía de ejecución de sentencia. En punto a la nulidad del acto administrativo la petición es clara y concreta y corresponde tal declaración de nulidad en los términos del art. 75 de la ley 3909. En cuanto a los daños y 172 Jurisprudencia de Mendoza perjuicios, los mismos no se han determinado, sino que se han enunciado genéricamente y desde luego no han sido probados, razón por la cual -total indeterminación-, corresponde rechazar la acción en este aspecto. El actor pudo en esta instancia de conocimiento, arrimar al Tribunal elementos suficientes, para la cuantificación del daño, cuestión que por no ser ventilada en la causa conlleva su rechazo. Por todo lo expuesto, estimo que corresponde admitir la acción procesal administrativa en el sentido de pronunciarse por la nulidad de la adjudicación, al no haberse respetado el procedimiento de la ley 5507 y de su decreto reglamentario 2511 y desestimarse en punto a la condena por daños y perjuicios. Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Böhm y Ssalvini adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión el Dr. Nanclares, dijo: Atento como ha sido votada y resuelta la cuestión anterior corresponde hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa deducida a fs. 9/15 por Estaciomed S.R.L. (E.F.). En su consecuencia, se declaran nulos el Decreto 3597/98, la Ordenanza Nº 5776 y su precedente, Resolución 146-S.H.A.-97. Se rechaza la pretensión de daños y perjuicios. Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión el Dr. Nanclares, dijo: Atento el resultado al que se arriba en las cuestiones precedentes corresponde imponer las costas en cuanto la acción prospera a la demandada y en cuanto se rechaza a la actora (art. 76 C.P.A. y 36 C.P.C.). Conforme lo reclamado en el escrito de demanda la pretensión ejercida carece de apreciación pecuniaria directa, por lo que a los efectos regulatorios corresponde aplicar el art. 10 de la ley 3641. Dentro de las pautas de la referida norma se tiene en cuenta la naturaleza de la cuestión planteada, la forma en que el actor cuestiona el proceso licitatorio y sus argumentos como también la base de la defensa ejercida por el municipio; las efectivas etapas cumplidas y labores profesionales, el tiempo empleado (algo más de cuatro años) y la novedad del planteo realizado que culmina con un pronunciamiento que fija criterios respecto al pronunciamiento previsto por la ley 5507. Jurisprudencia de Mendoza Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 8 de julio de 2002. Y VISTOS: 173 1º) Admitir, parcialmente, la acción procesal administrativa deducida a fs. 9/15 por Estaciomed S.R.L. (E.F.) con los alcances determinados en la primera y segunda cuestión. 2º) Imponer las costas del proceso en cuanto la acción prospera a la demandada y en cuanto se rechaza a la actora (art. 76 C.P.A. y 36 C.P.C.). 3º) Regular los honorarios Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: Notifíquese. Fdo.: Dr.Jorge H. Nanclares, Dr.Carlos Böhm y Dr.Herman Salvini 174 Jurisprudencia de Mendoza R E G I ME N CAR C E L A R I O . Competencia de la Sala III de la Suprema Corte de Justicia.Alcances Mendoza". Mendoza, 17 de mayo de 2005. Fallo Plenario L.S. 350-232 "La competencia de la Sala III de la Suprema Corte de Justicia sobre el régimen interno de las cárceles de detenidos, se limita sólo a llevar a cabo las visitas periódicas a los establecimientos penales, aconsejar al Poder Ejecutivo las medidas que creyere conveniente a los efectos de lo dispuesto en los arts. 23 y 24 de la Constitución de Mendoza; a tutelar el cumplimiento de las garantías constitucionales siempre que ellas no encuentren un trámite procesal específico previsto por vía jurisdiccional o que pueda afectar intereses de internos que no han efectuado reclamo alguno, pero que a juicio del tribunal m erezcan pronunciamiento; no abarcando la posible revisión administrativa de la actuación procesal llevada a cabo por los tribunales inferiores, concerniente al cumplimiento de la privación de la libertad por parte de internos que se encuentren alojados en dependencias penitenciarias de la provincia de Mendoza, ni la facultad o deber de resolver las eventuales impugnaciones contra dichas actuaciones procesales." Suprema Corte de Justicia Expte.n° 75.035, "Recurso de Queja c/Resolución del Juez de Ejecución en autos n° 2151/G Requisa constatación detenidos C árcel de San Rafael, CUESTIÓN A RESOLVER: "¿La competencia de Superintendencia de la Sala III sobre el régimen interno de las cárceles de detenidos, abarca sólo la posible revisión administrativa de la actuación procesal ejecutada por todo Tribunal de Justicia, o bien se extiende a la facultad o deber de resolver con efectos procesales los eventuales reclamos de los impugnantes ante dichos Juzgados?.". Sobre la pregunta planteada el Dr. Salvini, dijo: La convocatoria responde a mi entender, a la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre el tema de la competencia de la Sala III de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza sobre el régimen interno de las cárceles de detenidos, toda vez que sobre dicha cuestión existen pronunciamientos con distintas soluciones, según haya sido la integración de la Sala III, tal como se ha señalado en la resolución convocante, lo que impone la necesidad de unificar el criterio, tanto para el Superior Tribunal como para Jurisprudencia de Mendoza los Tribunales inferiores. De conformidad a la Constitución de la Provincia de Mendoza, la Suprema Corte "ejerce jurisdicción exclusiva en el régimen interno de las cárceles de detenidos" (art. 144 inc. 8°).Ahora bien, ¿qué interpretación le corresponde al término jurisdicción en la citada norma constitucional? Sabido es que jurisdicción es un vocablo que proviene de "jus diere" o "iuris ditio", ambas expresiones latinas que significan decir o declarar el derecho (decidir). El diccionario de la Real Academia define la palabra jurisdicción como: a) Poder y autoridad que tiene uno para gobernar; b) Poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; c) Término de un lugar o provincia; d) Territorio en que un juez ejerce su facultad de tal; e) Autoridad, poder o dominio sobre otro; f) Territorio al que se extiende. Particularmente, tal como se expresara en la resolución dictada el 08/07/2.002 en los autos n° 66.068 tramitados ante la Sala III de este Alto Tribunal, estimo que la voz jurisdicción empleada por los constituyentes de 1.916 en el citado artículo, debe interpretarse como 175 competencia, como capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa del proceso, y de allí que se exprese corrientemente, que la competencia es la medida de la jurisdicción. (Conf. Lino E. Palacio, "Manual de Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 224). En esa linea de pensamiento, analizaré lo normado en la Ley Orgánica de Tribunales (n° 552) al respecto. Dicha ley, es su art. 13 dispone que la Suprema Corte de Justicia ejercerá la superintendencia de la administración de justicia y en tal carácter tiene como atribuciones y deberes, entre otras la determinada en el inc. 11°, donde se establece la de practicar las visitas de cárcel y aconsejar al poder ejecutivo las medidas que creyere convenientes a los efectos del artículo 7 de la Constitución de la Provincia. Sobre este punto, se debe aclarar, que dicho texto fue incorporado por la ley n° 552 sancionada el 18/11/1.910, o sea, antes del dictado de la Constitución de Mendoza de 1.916. Dicho art. 7 de la Constitución de Mendoza vigente en el año 1.910 establecía que, "Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí 176 Jurisprudencia de Mendoza mismo. Quedan abolidos para siempre el tormento y los azotes. Las cárceles serán sanas y limpias; son hechas para seguridad, no para tormento de los reos detenidos en ellas; y todo rigor innecesario, usado a pretexto de precaución, hará responsables a las autoridades que lo ejerzan. Toda persona acusada de un delito que merezca pena corporal, puede ser excarcelada bajo fianza en la forma y condiciones que determine la ley". De ello se infiere, que la referencia en la Ley Orgánica de Tribunales al citado art. 7 en lo que hace a las cárceles, está normado en la Constitución de 1.916 en su art. 23 y 24. A su vez, la Ley n° 4.969 que legisla sobre la composición de la Suprema Corte de Justicia, jurisdicción, presidencia, duración, salas y competencia; dispone en lo que aquí interesa, en su art. 5 inc. c), que será competencia de la Sala Tercera conocer conforme a los términos de la ley, sobre los casos de reducción, conmutación e indultos de penas; lo que está relacionado con lo dispuesto en la Constitución de Mendoza en su art. 128 inc. 5°, en cuanto que el Poder Ejecutivo podrá indultar o conmutar las penas impuestas por delitos sujetos a la jurisdicción provincial, previo informe motivado de la Suprema Corte sobre la oportunidad y conveniencia del indulto o conmutación y con arreglo a la ley reglamentaria que determinará los casos y la forma en que pueda solicitarse. Y en el art. 5 inc. d) de la citada Ley 4.969: la de ejercer jurisdicción exclusiva en el régimen interno de las cárceles de detenidos, disponiendo sobre las visitas periódicas a los establecimientos penales. Por otra parte, se debe tomar en cuenta la ley provincial n° 6.513 sancionada el 06/08/1.997 donde se dispone la adhesión en cuanto es materia de legislación provincial, a la ley nacional N° 24.660 de "Ejecución de la pena privativa de la libertad", rigiendo en los establecimientos penitenciarios de la provincia de Mendoza conforme las reglamentaciones que dicte el Poder Ejecutivo (art. 1). En cuanto a la competencia, establece que el Juez de Ejecución entenderá en todo asunto de naturaleza judicial concerniente al cumplimiento de las penas privativas de libertad por parte de internos que se e ncue ntr en a loj a dos e n dependencias penitenciarias de la provincia de Mendoza, cumpliendo condenas impuestas o unificadas por tribunal de la provincia, y no tendrá competencia respecto de los procesados (art. 3). A su vez, el art. 208 de la Ley 6.513 determina que el Jurisprudencia de Mendoza Juez de Ejecución o Juez competente verificará, por lo menos semestralmente, si el tratamiento de los condenados y la organización de los establecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones de esta ley y de los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo, y que las observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán comunicadas al Ministerio competente. Entonces bien, conforme a la línea de pensamientos que he desarrollado hasta aquí, considero, que la jurisdicción exclusiva en el régimen interno de las cárceles de detenidos que debe ejercer la Sala III de esta Suprema Corte de Justicia conforme a lo previsto en el art. 144 inc. 8° de la Constitución de Mendoza, se encuentra circunscripta a actuaciones de índole estrictamente administrativas, puntualmente en: llevar a cabo las visitas periódicas a los establecimientos penales, aconsejar al Poder Ejecutivo las medidas que creyere convenientes a los efectos de lo dispuesto en los arts. 23 y 24 de la Constitución de Mendoza en lo que hace al régimen interno de las cárceles, y realizar los informes motivados sobre la oportunidad y conveniencia del indulto o conmutación de penas conforme lo previsto al respecto en el 177 art. 5 inc. c) de la Ley 4.969 y el art. 128 inc. 5° de la Constitución de Mendoza. Ahora bien, a más de lo ya afirmado, y como resultado de la incidencia de los denominados Pactos Internacionales, a tenor de la reforma constitucional de 1.994, tengo para mí que esta Suprema Corte de Justicia, a través de la Sala III, de conformidad al art. 5 inc. c) de la Ley n° 4.969, debe ejercer además una función tutelar supletoria de las garantías constitucionales durante la ejecución de la pena, en tanto dicho contralor no esté asignado expresamente por leyes específicas al Juez de Ejecución Penal o Juez competente, sea unipersonal o colegiado. Particularmente, en cuanto a la pregunta propuesta por el llamado a Plenario, entiendo que, conforme lo explicado en los párrafos precedentes, dicha jurisdicción exclusiva en el régimen interno de las cárceles de detenidos no implica una posible revisión administrativa de la actuación procesal ejecutada por todo tribunal de justicia, y por ende, tampoco se extiende a la facultad o deber de resolver con efectos procesales los eventuales reclamos de los impugnantes ante dichos juzgados; sino que la competencia bajo análisis, se limita sólo a llevar a cabo las visitas periódicas a los 178 Jurisprudencia de Mendoza establecimientos penales, aconsejar al Poder Ejecutivo las medidas que creyere conveniente, y a realizar los informes motivados sobre la oportunidad y conveniencia del indulto o conmutación de penas, conforme lo comentado en el párrafo anterior. En este sentido, estimo que para los casos en que corresponda el tratamiento de recursos relacionados a actuaciones procesales de naturaleza judicial de juzgados inferiores, concerniente al cumplimiento de la privación de libertad por parte de internos que se encuentren alojados en dependencias penitenciarias de la provincia de Mendoza, dichas impugnaciones deberán ser resueltas por el tribunal de alzada competente para entender en el caso concreto. En conclusión, considero que la pregunta objeto del presente llamado a plenario debe ser contestada de la siguiente forma: "La competencia de la Sala III de la Suprema Corte de Justicia sobre el régimen interno de las cárceles de detenidos, se limita sólo a llevar a cabo las visitas periódicas a los establecimientos penales, aconsejar al Poder Ejecutivo las medidas que creyere conveniente a los efectos de lo dispuesto en los arts. 23 y 24 de la Constitución de Mendoza; a tutelar el cumplimiento de las garantías constitucionales siempre que ellas no encuentren un trámite procesal específico previsto por vía jurisdiccional o que pueda afectar intereses de internos que no han efectuado reclamo alguno, pero que a juicio del tribunal merezcan pronunciamiento; no abarcando la posible revisión administrativa de la actuación procesal llevada a cabo por los tribunales inferiores, concerniente al cumplimiento de la privación de la libertad por parte de internos que se encuentren alojados en dependencias penitenciarias de la provincia de Mendoza, ni la facultad o deber de resolver las eventuales impugnaciones contra dichas actuaciones procesales.". Así voto. Sobre la pregunta planteada el Dr. Böhm, dijo: Que adhiere por sus fundamentos al voto del preopinante, Dr. Herman A. Salvini. Así voto. Sobre la pregunta planteada el Dr. Llorente, dijo: Que adhiere por sus fundamentos al voto del preopinate, Dr. Herman A. Salvini. Así voto. Sobre la pregunta planteada el Dr. Nanclares, dijo: (voto Jurisprudencia de Mendoza ampliatorio). Respecto a la cuestión sometida a acuerdo Plenario, adhiero a la posición expresada en el voto del Dr. Salvini. No obstante ello, entiendo que corresponde efectuar una serie de precisiones al respecto, a modo de ampliación de fundamentos. A mi criterio, resulta i m p e r a t i v o , formular una consideración, desde la perspectiva histórica, para comprender el sentido y el alcance de las facultades originariamente conferidas por el constituyente en 1.916, a través del numeral 144 inc. 8° de la Constitución Provincial. Al momento en que se sanciona la Carta Magna Provincial, se asigna a la Suprema Corte de Justicia, la jurisdicción exclusiva en el régimen interno de las cárceles de detenidos. La concesión de tal atribución exclusiva, tiene sentido desde la perspectiva histórica, desde que a esa fecha, la Nación Argentina carecía de un régimen penitenciario federal. Tal es a mi juicio, la razón legal que justificó la asignación de competencia exclusiva a este Tribunal en el régimen interno de las cárceles de detenidos. Así las cosas, y sentada esta primera consideración, a fin de 179 desentrañar el alcance de la atribución conferida por la Constitución Provincial, y con el objeto de dar respuesta a la cuestión que convoca al presente Plenario, debo avocarme someramente al análisis del decreto ley 412/58 ("Régimen Penitenciario", 14 de enero de 1.958, B.O. 24/I/58), que fuera ratificado por la ley 14.467; sin que ello implique olvidar la Ley n° 11.833 - Ley de organización carcelaria y régimen de la pena, reglamentada por decreto n° 35.758 de 1.947. Puedo sostener que estos antecedentes legislativos, representan el primer Sistema Penitenciario Nacional. Sin embargo, no puedo dejar de consignar que fue la Ley 17.236 (10 de abril de 1.967), la que creó el Servicio Penitenciario Federal, constituido por la Dirección Nacional de Institutos Penales, por los institutos, servicios y organismos indispensables para el cumplimiento y misión y por el personal de seguridad y defensa social que constituye el cuerpo penitenciario de la Nación. (cfr. art. 2 y 4). El Decreto Ley 412/58 en el capítulo XVI - bajo el acápite "Integración del sistema penitenciario nacional", preveía que a "los efectos de la segunda parte del art. 18 del Código Penal, se considerará que las provincias no disponen de establecimientos adecuados, cuando 180 Jurisprudencia de Mendoza los que tuvieren no se encontraren en las condiciones requeridas para hacer efectivas las normas contenidas en esta ley" (art. 122); además que "el poder ejecutivo nacional quedará autorizado para convenir con las provincias la creación de los establecimientos penitenciarios regionales que sean necesarios para dar unidad al régimen de ejecución penal que dispone esta ley" (art. 123). Desde la perspectiva histórica, nuestra Provincia ha contado con la ley penitenciaria n ° 2.416 (30 de diciembre de 1.954); Ley n ° 3.654 (19 de diciembre de 1.969); fue esta última Ley la que adhirió al régimen penitenciario federal del Decreto ley 412/58. (cfr. Marcó del Pont, Luis "Penología y Sistemas Carcelarios", Tomo II. Ediciones Depalma, año 1.975). pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida a permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley" (cfr. art. 3) y "que será de competencia judicial durante la ejecución de la pena resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del condenado, y la autorización de todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria."( art. 4). En esta reseña legislativa, se impone en la actualidad la consideración de la Ley n° 24.660, "Ejecución de la Pena Privativa de Libertad" (Promulgada el 8-VII-1.996, y publicada en el B.O. el 16-VII-1.996), a más de tener presente, que la provincia de Mendoza, por medio de la Ley n° 6.513, del 6 de agosto de 1.997, ha adherido a la ley nacional 24.660, (cfr. art. 1, Ley 6.513). Por otro lado, la ley 24.660, prevé que la conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no estén específicamente asignadas a la autoridad judicial (art. 10) de lo que se colige que en orden a la supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario, la regla es que ésta es de competencia y responsabilidad administrativa. (cfr. Laje Anaya, Justo "Notas a la Ley Penitenciaria Nacional" Ed.. Advocatus, Pág. 47). Queda claro, que con la normativa vigente, "la ejecución de la En tal sentido, un reciente fallo de la Corte Federal, sostiene Jurisprudencia de Mendoza "que la evaluación de las políticas, es una cuestión claramente no judiciable" ("Recurso de Hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/Hábeas Corpus, 3 de mayo de 2.005, considerando n° 27). Desde la doctrina, sostiene Carlos Edwards, "todo lo relativo al cumplimiento de la pena está r es e r vad o a u n o rgani s m o administrativo, recién ahora, incipientemente, se abre paso a la tendencia al control judicial del cumplimiento de la pena practicado por el Juez de Ejecución penal" (cfm. autor citado "Garantías Constitucionales en materia penal." Ed. Astrea, Edición, 1.996). Esta modalidad de contralor jurisdiccional a la que hago referencia, surge con claridad de la ley 24.660, en tanto intensifica el contralor durante la ejecución de la pena; contralor que reviste carácter permanente, a diferencia del decreto ley que aludía a un control judicial por "períodos regulares" ("La autoridad judicial que corresponda verificará directamente a períodos regulares, si el tratamiento de los internos se ajusta a las normas contenidas en la presente ley y en los reglamentos que en su consecuencia se dicten"). 181 Este control jurisdiccional abarca funciones de tutela en general, esto es de salvaguarda de los derechos de los internos, resolviendo todas las cuestiones que se susciten cuando se los considere vulnerados (art. 4. a.); acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos le formulen en relación con el régimen y tratamiento penitenciario, en cuanto afecten sus derechos fundamentales. (art. 67): funciones decisorias en el ámbito relativo a las modalidades de ejecución (arts. 19, art. 28, 32, 34, 35, 45, 49, 50 y 52), concede y fija las reglas de conducta y en su caso revoca la libertad asistida (art.50 y 52); funciones de control de las autorizaciones a la administración penitenciaria (art. 147, 186, 149 y 33) o al interno (arts. 37 y 44), y la resolución de los recursos por sanciones disciplinarias. (art. 96). Por otro lado, he de considerar el impacto que la reforma constitucional de 1.994, ha tenido en el derecho interno nacional, a través del reconocimiento de Tratados y Pactos Internacional, a los que les ha asignado jerarquía superior a las leyes. (art. 75 inc. 22° Constitución Nacional). En palabras de Daniel Pastor "estos instrumentos no forman parte de la Constitución pero, a diferencia de los demás tratados suscriptos por la 182 Jurisprudencia de Mendoza Nación, no sólo están por encima de las leyes, sino que tienen la misma jerarquía que las reglas constitucionales en cuanto a su valor normativo. Esto significa que gozan de supremacía, y que dicha supremacía debe ser vigilada y asegurada por todos los jueces. (autor citado, "El llamado impacto de los Tratados de Derechos Humanos en el Derecho Interno con especial referencia al Derecho Procesal Penal", publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año V, Número 9 C, Ad-Hoc, págs. 41 y siguientes). Se aduce que "de los catálogos de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 de la C.N., tienen relevancia para el Derecho procesal penal, principalmente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño. No obstante ello, existen secundariamente también otros pactos que contienen normas que representan garantías de realización de reglas procesales." (autor y obra citado, pág. 42, ver también nota 6.). al Se incorporaron expresamente texto constitucional once instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, los que en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Los mismos por imperio del art. 75 inc. 22°, poseen jerarquía superior a las Leyes. (cfr. Vega, Dante "La pena en Argentina: Su discusión a partir de la Reforma Constitucional de 1.994 y de la Ley de Ejecución Penitenciaria n° 24.660", publicado en La Ley, Año 3, Número 4, Agosto de 1.998). Además, nuestro Cimero Tribunal, en el fallo ya citado en párrafos que anteceden, en el considerando n° 39 expresó que: "Las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas - si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal se han convertido, por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional al respecto de personas privadas de libertad. No cabe duda de que hay un marco normativo, no sólo nacional sino también internacional que, de confirmarse y continuarse la situación planteada, estaría claramente violado por la Provincia de Buenos Aires." Jurisprudencia de Mendoza (Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/Hábeas Corpus"). Este marco normativo, y la implicancia que se ha de reconocer en el derecho interno, y específicamente en el ámbito del proceso penal, tornan operativa una función específica del derecho procesal penal, que no es otra que la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal estatal. Las metas del Derecho Procesal Penal, no pueden ser alcanzadas a cualquier precio, sino que es preciso hacerlo con pleno respeto de la dignidad y los derechos de los afectados. Estos tratados, consagran un verdadero marco de principios y garantías para la ejecución de la pena: así la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (suscrito en Costa Rica el 22/11/69), ratificado por Ley N° 23.054 (promulgada 9/III/1984, B.O. 27/III/1984) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen expresamente los siguientes principios rectores: a) dignidad; b) resocialización; c) per s o n alidad y d) régimen penitenciario. (cfm. Edwards, Carlos, Obra citada, pág. 158). Acotando las precisiones al último de los principios enumerados, el autor citado agrega 183 que "los principios contemplan distintos aspectos que pueden ser sistematizados en tres categorías: a) separación de procesados y condenados; b) separación de menores y adultos y c) trabajo de los reclusos.". Las garantías enunciadas en los Pactos internacionales, regulan los principios que deben observarse durante la ejecución de las penas privativas de libertad. En idéntico sentido, el ya aludido fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho: "corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias" (Fallo citado, considerando n° 27). O bien que "....es su deber (de la Corte) instruir a la Suprema Corte y a los demás tribunales de la Provincia de Bs. As. para que en sus respectivas competencias extremen la vigilancia para el adecuado cumplimiento de las Reglas Mínimas y de las normas que nacional e internacionalmente imponen el tratamiento digno de toda persona privada de libertad y, en especial, en lo que hace a la tutela de la vida humana y la integridad física de los presos, del personal y de 184 Jurisprudencia de Mendoza terceros." (considerando n° 40). Conclusión: Estas precisiones efectuadas, vinculadas con el llamado a acuerdo Plenario, me permiten afirmar, en respuesta a la cuestión planteada en el Plenario, que esta Suprema Corte de Justicia, a través de la Sala III, de conformidad al art. 5 inc. c) de la Ley n° 4.969, ejerce una función tutelar supletoria de las garantías constitucionales durante la ejecución de la pena, en tanto dicho contralor no esté asignado expresamente por leyes específicas al Juez de Ejecución Penal o Juez competente, sea unipersonal o colegiado. Lo que exceda - de allí el carácter supletorio -, del ámbito específicamente jurisdiccional, que resulte atinente al régimen interno de la Penitenciaría debe ser decidido por la Sala III, manteniendo su competencia en cuanto interviene en las visitas periódicas a los establecimientos penitenciarios, aconsejando al Poder Ejecutivo las medidas que creyere conveniente a los efectos del art. 23 y 24 de la Constitución de Mendoza, realizar los informes motivados sobre la oportunidad y conveniencia del indulto o conmutación de penas, conforme lo prevé el art. 5 inc. c) de la Ley 4.969, art. 128 inc. 5° de la Constitución Provincial y a la tutela de las garantías constitucionales siempre que ellas no encuentren un trámite procesal específico previsto por vía jurisdiccional o que pueda afectar intereses de internos que no han efectuado reclamo alguno, pero que a juicio del tribunal merezcan pronunciamiento. Finalmente, en abono de mi posición, concluyo afirmando, con el fallo que he citado: corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias.... lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad. (considerando n° Jurisprudencia de Mendoza 27). Así voto. Sobre la pregunta planteada la Dra. Kemelmajer, dijo: (por su voto). Este Plenario ha sido convocado para responder a la siguiente pregunta: "La competencia de superintendencia de la Sala III sobre el régimen interno de las cárceles de detenidos, ¿abarca sólo la posible revisión administrativa de la actuación procesal ejecutada por todo tribunal de justicia, o bien se extiende a la facultad o deber de resolver con efectos procesales los eventuales reclamos de los impugnantes ante dichos juzgados?" 1. Una advertencia inicial. Para responder a la pregunta formulada tendré en miras el caso en el que este Plenario ha sido convocado, el contenido de los votos que me preceden (a cuyas referencias bibliográficas me remito), y los antecedentes que se citan; sobre esta base, creo que más allá de la formulación, la finalidad perseguida por el Señor Presidente ha sido delimitar un triple ámbito de atribuciones en materia carcelaria: por un lado, marcar la línea que divide la competencia de esta Corte con el Poder Ejecutivo; en segundo lugar, la que separa a esta Corte de los demás 185 tribunales de la provincia; y en tercer lugar, los casos en que corresponde intervenir a la Sala II y a la Sala III de esta Corte. La cuestión propuesta no es fácil; los antecedentes son confusos y las soluciones dadas por la Corte Federal y en otras provincias ayudan sólo parcialmente. Por lo demás, la gran variedad de casos que pueden presentarse hace imposible preverlos todos en un Plenario. 2. El orden normativo. En mi opinión, coincidente en este aspecto con el voto del Dr. Jorge Nanclares, si bien el llamado a Plenario versa sobre una cuestión típica del derecho público provincial, en esta materia, tan sensible y conectada a los derechos humanos, la correcta interpretación y aplicación de la normativa local debe seguir el siguiente orden: Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos a ella incorporados; ley nacional 24.660 a la que la provincia adhirió por ley 6.513; constitución provincial; el resto de las leyes provinciales. 3. La línea divisoria Corte Suprema/Poder Ejecutivo. Abordaré, en primer lugar, la línea divisoria entre el Poder Ejecutivo y esta Suprema Corte; dejaré de lado las disposiciones que 186 Jurisprudencia de Mendoza nunca han dado problemas en su interpretación y aplicación (Por ej., art. 128, inc. 5°) corresponde al Poder Ejecutivo: a) Indultar o conmutar las penas impuestas por delitos sujetos a la jurisdicción provincial, previo informe motivado de la Suprema Corte. Conforme la Constitución provincial, el Poder Ejecutivo tiene bajo su vigilancia la seguridad del territorio y de sus habitantes y la de las reparticiones y establecimientos públicos de la provincia (art. 128, inc. 19°), tiene a su cargo la administración general de la provincia (art. 128, inc. 1°), presenta a la legislatura el proyecto de ley de presupuesto, acompañado del plan de recursos (art. 128, inc. 14°), es jefe de las milicias de la provincia (art. 128, inc. 17°), y jefe de todas las fuerzas públicas provinciales (art. 128 inc. 15°); además, el personal del Servicio Penitenciario provincial es parte de la administración pública (Ley 3.777). Consecuentemente, es él quien decide dónde se construye una cárcel, cuándo se refacciona, qué presupuesto se destina para el mantenimiento de los presos, etc.. En concordancia con el régimen provincial, el art. 10 de la ley 24.660 dice: "La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no estén específicamente asignadas a la autoridad judicial". Por eso, como la Suprema Corte "ejerce jurisdicción exclusiva en el régimen interno de las cárceles de detenidos" (art. 148, inc. 8°) es guardiana de que las funciones antes enumeradas sean ejercidas por el Ejecutivo respetando los art. 23 y 24 de la Constitución provincial. Como bien lo señalan los votos que me preceden, lamentablemente, el art. 24 ha sido incumplido en nuestro territorio durante toda su historia en la parte que dice "Ninguna detención o arresto se hará en cárceles de penados, sino en l ocales destinados especialmente a ese objeto". Recuerdo, sin embargo, que en otras provincias estas violaciones han sido objeto de un amparo interpuesto por el Defensor del Pueblo. Así, por ej., la Cám. 3° Crim. de General Roca resolvió el 25/8/1.995, a petición de Jorge Maiorano, por entonces Defensor del Pueblo de la Nación que "La convivencia indiscriminada entre mayores y menores procesados y condenados, que impide disponer el régimen carcelario y de resocialización apropiado a cada uno de ellos en su condición de tales contraría los motivos a los cuales responde el art. 23 de la constitución provincial; consecuentemente, la Jurisprudencia de Mendoza admisión de la acción de amparo tendiente a lograr el efectivo cumplimiento de las prescripciones constitucionales no puede llevar a derogar penas impuestas por el tribunal, mas su cumplimiento debe ajustarse al ordenamiento vigente, razón por la cual tal efecto puede sobrevenir, no por caducidad de la cosa juzgada, sino exclusivamente por falta de cumplimiento del Estado provincial de sus deberes jurídicos al respecto", por lo que dispuso un plan de construcciones dentro de determinados plazos bajo apercibimiento de que si no se realizaban los procesados serían puestos en libertad o en prisión domiciliaria (Ver Doc. Jud. 1.996-1-749 y LL 1.996-A-747, con nota de Quiroga Lavié, Humberto, El Defensor del Pueblo hace defender los derechos humanos en la Alcaidía de la ciudad de General Roca). Las restricciones presupuestarias no siempre ponen un valladar insuperable al cumplimiento. Así, por ej., la Corte Federal, aunque negó el pedido de embargo solicitado por el Ejecutivo de la provincia de Salta, ordenó al gobierno de la Nación, como medida cautelar, la remisión mensual de los fondos correspondientes convenidos para solventar las necesidades de los presos alojados en establecimientos 187 carcelarios locales por orden de los jueces federales (CSN, 1/9/2.001, Provincia de Salta c/Gobierno Nacional, LL 2.004-A-595 y JA 2.004-II-709). En concordancia con estos principios, en su momento, al integrar la Sala III de esta Corte en el año 1.997, consideré que el tribunal tenía competencia para reglamentar, con carácter general, las visitas íntimas de los detenidos afectados por H.I.V., y junto a mis colegas Dres. Böhm y Llorente suscribí una resolución por la cual se solicitó al director del programa provincial de Sida que de acuerdo con la Dirección de la Penitenciaría provincial presentaran a esta Sala un proyecto de bases mínimas para hacerlo posible. 4. Una línea demarcatoria más difícil: las atribuciones de poder administrador delegado y el poder judicial. La línea demarcatoria no es tan clara cuando los conflictos no se plantean entre las cabezas de ambos poderes (P.E. y P.J.) sino entre la autoridad administrativa delegada y el Poder Judicial. Así por ej., la Corte Federal ha resuelto que "mientras el traslado y distribución territorial de los internos de una unidad carcelaria queda sometido a la discreción de la autoridad penitenciaria, aunque con control de los jueces de la causa que 188 Jurisprudencia de Mendoza tuvieran en trámite y de los de ejecución penal, el egreso definitivo de los internos de una unidad penitenciaria requiere la orden del juez de la causa o del de ejecución"; con fundamento en esta doctrina, revocó una decisión que había hecho lugar a un hábeas corpus y había dispuesto dejar sin efecto el traslado de unas internas que habían participado en un motín (C.S.N. 10/12/1.997, LL 1.998-D-179, con nota de Lyall, El control judicial y la autoridad administrativa, Doc. Jud. 1.998-3-454). Por su parte, el Superior Tribunal de Córdoba, ha distinguido qué supuestos de traslado ingresan en la órbita administrativa y cuáles en los jurisdiccionales, pero en definitiva ha declarado que es recurrible en casación la decisión del tribunal de ejecución de la pena que rechazó la acción de hábeas corpus deducida por un interno ante un traslado dispuesto por el servicio penitenciario por constituir una vía recursiva apta para asegurar la supremacía constitucional (T.S.J. Sala Penal, 4/8/1.998, S e m a n a ri o Jurídico n° 79, 1.998-B-433). 5. La línea divisoria entre los jueces penales y la Sala II de esta Suprema Corte. a) Obviamente, la Sala II de esta Corte tiene competencia para decidir, además del supuesto establecido en el art. 144 inc. 9° (revisión de cosa juzgada recaída en juicios penales), todos los casos que determina la ley orgánica de tribunales (art. 145 Constitución provincial, ley 552) y la ley 4.969 que legisla su composición , y los otros supuestos previstos en el Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza; es decir, interviene por vía de recurso de inconstitucionalidad y casación en las cuestiones que son t í pi cam en t e j u risdiccional es . (artículos 42, 474, 489, 495, 525, 527 del C.P.P., Ley 6.730 y modificatorias). b) Agotadas todas estas instancias, cuando existe condena firme, no hay dudas que la persona está sometida al permanente control del Juez de Ejecución de la pena (art. 3 ley 24.660) y es él quien garantiza el cumplimiento de las normas constitucionales y de los tratados internacionales ratificados por el país; también es ese magistrado quien debe resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del condenado y autoriza todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria (art. 4 ley 24.660). La pregunta es: ¿Son revisables sus decisiones?. En su caso, ¿ante quién? No he encontrado ninguna disposición dentro de la ley Jurisprudencia de Mendoza 24.660 ni en la provincial n° 6.513 que se refiera a esa revisibilidad. En cambio, el Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza, prevé en los arts. 525 y 527, el recurso de casación, en los casos de denegación o de revocación de la libertad condicional. Entiendo que si el condenado imputa a decisiones que no son las previstas por el art. 525 y concordantes del C.P.P., una vulneración arbitraria, clara y m an i f i e st a de los tratados internacionales de los derechos humanos, algún órgano debe poder revisar esa decisión. En tal supuesto, pareciera que si la cuestión planteada se refiere exclusivamente al régimen interno de las cárceles, es también la Sala III quien debe asumir esa facultad revisora. Por ej., si el director de la cárcel hubiese impuesto restricciones arbitrarias a la correspondencia epistolar del condenado con su familia y el juez de cumplimiento de la pena hubiese confirmado esta decisión (caso resuelto por el Tribunal Constitucional de España, 27/10/1.997, LL 1.998-D-616, con nota de Manili, Pablo, Distintas formas de amparar los derechos de los detenidos; una cuestión similar llegó a la Corte Suprema de la Nación, por vía de recurso extraordinario contra 189 una decisión recaída en un hábeas corpus, en decisión del 19/10/1.995, Doc. Jud. 1.996-2-97 y JA 1.995-IV-251); o si se hubiese negado a un condenado transexual confeso, que presenta supresión quirúrgica de sus genitales masculinos y la construcción de femeninos, junto a demás caracteres físicos correspondientes a ese sexo (plástica de mamas y neovagina), su petición de cumplir la pena impuesta en sectores destinados a mujeres (Cám. en lo Criminal de la 1° nominación de Río Cuarto, 20/1/1.999, La Ley Córdoba 1.999-12-11. aunque erróneamente se habla de un "homosexual confeso"; en el caso, se hizo lugar a la petición; pongo el ejemplo para advertir en la necesidad de una revisión en caso de denegatoria). Más aún, atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Federal, algunos casos pueden generar dudas en torno a si son competencia de la Sala II o de la Sala III. Así, por ej., en decisión del 9/3/2.004, la Corte Suprema revocó una decisión de la Cámara de Casación Penal y decidió que "el recurso de casación es un instrumento operativo de la garantía prevista en el inc. h) del punto 2° del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por lo que es la vía apta para revisar la resolución del Juez de Ejecución que había confirmado la sanción de quince 190 Jurisprudencia de Mendoza días de detención en celda de aislamiento impuesta por el Servicio Penitenciario a un recluso, pues un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte un gravamen irreparable para una persona o cuando ese gravamen se dé por haberse afectado los derechos y libertades fundamentales" (LL 2.004-D-145, con nota de Márquez Urtubey, Luis Oscar, La judicialización de la ejecución de la pena). Idéntica posición fue adoptada en reciente pronunciamiento del 3 de mayo de 2.005: "Recurso de Hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/Hábeas Corpus", en tanto resuelve que el recurso de casación es la vía apta para revisar y entender en un Hábeas Corpus colectivo y correctivo.c) Por otro lado, hay cuestiones carcelarias que pueden ser revisadas por vía del amparo o del hábeas corpus (ver, por ej., decisión del juez Hooft del 13/3/2.003 que ordenó arbitrar todos los medios para procurar mejoras en las condiciones de alojamiento, higiene y salubridad, si las pésimas condiciones constatadas judici al mente y corroboradas por pericias importaron una inadmisible vulneración a la dignidad personal de los internos y una ilegitima afectación a los derechos a la salud y a la integridad psicofísica tutelados constitucionalmente, LL 2.004-A-665). La Corte Federal tiene dicho que ni el amparo ni el hábeas corpus autorizan, en principio, a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben (ver, a vía de ej., 15/12/2.000, LL 2.000-C-307; 18/8/1.994, LL 1.995-B-379), por lo que corresponde intervenir al juez provincial que entiende en la causa y no al federal, aunque la detención se realice en un establecimiento federal; en cambio, ha entendido que si el interno interpuso un hábeas corpus ante el juez que corresponde al establecimiento penitenciario donde está cumpliendo la pena (provincia de Córdoba), éste no puede declararse incompetente so pretexto que es un tema privativo del Juez de Ejecución Penal (en el caso Mendoza) (CSN 9/11/2.000, JA 2.002-I-159); más allá de esa cuestión, me interesa señalar que los problemas relativos a la competencia siempre tienen un tribunal que los decide y, las resoluciones recaídas normalmente tienen vía revisora. Así, por ej., la Cámara de Garantías en lo Jurisprudencia de Mendoza Penal de Mar del Plata revocó la decisión del juez de primera instancia e hizo lugar al amparo interpuesto declarando errónea y discriminatoria la requisa personal efectuada a quien, en carácter de abogada defensora, concurre a la unidad penitenciaria a entrevistar detenidos a su cargo profesional, entre los cuales está su concubino, pues implica coartar su ejercicio profesional (1/12/1.998, LL 1.999-B-214); a su vez, esa decisión fue revocada por el tribunal de Casación Penal de Bs. As., Sala I el 5/4/1.999 por entender que no se había acreditado que la abogada había sido sometida a la inspección vaginal (La Ley Bs. As.1.999-574; ver comentario en contra de Tirigall Casté, Ricardo, Cuando el amparo va a la cárcel), medida que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha tolerado sólo si existe una ley que especifique claramente en qué circunstancias se puede imponer, y que enumere las condiciones que deben ser observadas por los que realizan el procedimiento (Informe 38/96, caso 10.506, Argentina, LL 1.997-E-782). Más aún, recuerdo que en algunas provincias argentinas, el denominado hábeas corpus correctivo procede ante cualquier juez (ver art. 20 Constitución de la Provincia de Bs. As y sentencias que hacen aplicación 191 de la norma; por ej., decisión del juez Hooft, 2/12/1.998, La Ley Bs. As. 1.999-83). Otra veces, el amparo tramita sin discusión ante el juez competente de la materia principal; así por ej., el juez en lo contencioso administrativo de primera instancia de la justicia bonaerense hizo lugar a la petición del actor (un condenado) para que se le entregara copia de las diferentes actuaciones y documentación relacionada con su persona y tramitadas en el seno del Servicio Penitenciario de la Provincia de Bs. As respecto de las tareas desarrolladas mientras cumplía una condena en una unidad carcelaria y sufrió un accidente laboral (28/6/2.004, LL 2.004-E-523, con nota de Aletti, Daniela, La burocracia no es defensa: de la obviedad al absurdo). d) Ahora bien, dado que el Juez de Ejecución creado por ley 24.660 a la que adhirió la provincia por ley 6.513, entiende en los asuntos de naturaleza judicial concerniente al cumplimiento de las penas privativas de la libertad de personas que se encuentren alojados en dependencias penitenciarias de la provincia cumpliendo condenas impuestas o unificadas por tribunal de la provincia, y no tiene competencia respecto de los procesados (art. 3, ley 6.513), remitiendo el art. 11 la ley 192 Jurisprudencia de Mendoza 24.660 para la protección de los derechos de los procesados "al juez competente", cabe preguntarse quién tiene la jurisdicción para pronunciarse sobre cuestiones relativas al régimen penitenciario interno (no a la decisión judicial que le corresponderá en definitiva) sobre estos procesados aún no condenados: ¿el tribunal que debe resolver la causa - a través del amparo o del hábeas corpus - o esta Suprema Corte? Si la violación a los principios constitucionales es de una arbitrariedad clara y manifiesta a una situación personal e individualizada, parecería que, a opción del procesado, procede el hábeas corpus ante los jueces penales ordinarios, sin perjuicio de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios que correspondan. Sin embargo, si el procesado desiste de esa vía, la Sala III no podría negarse a revisar la situación planteada bajo el amparo del art. 144 inc. 8°. Además, ingresan en el art. 144 inc. 8° de la Constitución provincial los otros supuestos que requieren de una cierta reglamentación más general (tal, lo sucedido con el reglamento de visitas íntimas, antes referido). 6. Línea divisoria entre la Sala II y la Sala III de esta Corte. Dado que la Constitución provincial admite la división en Salas pero, como no podía ser de otro modo, no establece el régimen, dejándolo a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 143 y 145 de la Constitución provincial), entiendo que, en general, aunque el artículo 148 inc. 8° usa la palabra "jurisdicción", vocablo que, gramaticalmente está unido a la "juris-dictio" o sea decir el derecho, las atribuciones sobre el régimen interno de las cárceles corresponde a la Sala III y no a la Sala II (encargada de resolver, como he dicho, los recursos típicamente jurisdiccionales). 7. Conclusiones: Por todo lo expuesto, compete a la Sala III en sus funciones de superintendencia: a) Controlar el régimen interno de los procesados no condenados y, en consecuencia, resolver los asuntos que ellos planteen y que no estén vinculados al proceso en trámite sino, estrictamente, a su situación carcelaria, todo ello sin perjuicio de la opción del procesado de plantear el hábeas corpus o el amparo ante el juez competente en los casos de claras, manifiestas y arbitrarias violaciones a las garantías constitucionalmente establecidas. b) Excepcionalmente, revisar las decisiones del Juez de Ejecución de la pena cuando se denuncie una Jurisprudencia de Mendoza manifiesta, clara y arbitraria violación de las garantías establecidas en los tratados internacionales de derechos humanos, con excepción de aquellos supuestos en los que el Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza, ha previsto las vías recursivas específicas ante la Sala II, como los ya mencionados artículos 525, 527 del C.P.P. (Ley 6.730 y sus modificatorias). c) Controlar que el Poder Ejecutivo ejerza las atribuciones constitucionales sobre las cárceles del modo previsto en los tratados internacionales, la Constitución y leyes nacionales y los arts. 22 y 23 de l a C o n s t i t u c i ó n p ro vi n ci al , aconsejando las medidas que creyere conveniente. d) Cumplir con los deberes-atribuciones relativos a llevar a cabo las visitas periódicas a los establecimientos penitenciarios e informar sobre la oportunidad y conveniencia del indulto o conmutación de penas. Así voto. Sobre la pregunta planteada el Dr. Perez Hualde, dijo:(por su voto). Adhiero al voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, abordando específicamente los aspectos que a continuación señalo. 193 La cuestión a resolver hace necesario un análisis exhaustivo del texto de nuestra Constitución provincial; en especial del 144 inc. 8°, que define las atribuciones de esta Suprema Corte de Justicia, sobre la base de los artículos 23 y 24 que comprometen a la Carta Magna con los valores fundamentales a preservar en materia de regímenes carcelarios. Dice la norma que este Superior Tribunal "ejerce jurisdicción exclusiva en el régimen interno de las cárceles de detenidos" (art. 144 inc. 8° Const. Prov.); cárceles que "son hechas para seguridad y no para mortificación de los detenidos" (art. 23 Const. Prov.); cárceles que debe contener por separado a "penados" de "detenidos" (art. 24 Const. Prov.). 1. Cabe definir - en primer lugar - qué debe entenderse por el ejercicio de la "jurisdicción exclusiva".Sabido es que "jurisdicción" es un vocablo que proviene de "jus diere" o "iuris dictio", ambas expresiones latinas que significan decir o declarar el derecho (decidir). El diccionario de la Real Academia define la palabra "jurisdicción" como: a) poder y autoridad que tiene uno para gobernar; b) poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer 194 Jurisprudencia de Mendoza ejecutar lo juzgado; c) término de un lugar o provincia; d) territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal; e) autoridad, poder o dominio sobre otro; f) territorio al que se extiende. Particularmente, tal como se expresara oportunamente en la resolución dictada el 08/07/2.002 en los autos n° 66.068 tramitados ante la Sala III de este Alto Tribunal, estimamos que la voz "jurisdicción" empleada por los constituyentes de 1.916 en el citado artículo, debe interpretarse como competencia, como capacidad o aptitud que la Constitución reconoce a este Tribunal para ejerce r s us funciones estrictamente judiciales con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa del proceso, y de allí que se exprese corrientemente, que la competencia es la medida de la jurisdicción (Conf. Lino E. Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, T. I, p. 224). Además, como lo expresa el texto de la Carta Magna, esta atribución le ha sido adjudicada a la Suprema Corte en forma "exclusiva" (igual carácter tiene esta atribución del Superior Tribunal de Neuquén según su art. 169 inc. g). Esto quiere decir que le ha sido otorgada con exclusión de todo otro tribunal judicial. Como no podría decirse que otro órgano que no fuera judicial podría ejercer competencias judiciales (art. 170 Const. Prov.), debemos entender que esta exclusividad se entiende respecto de otros tribunales - en este caso - inferiores. El constituyente cordobés atribuyó al Superior Tribunal la facultad administrativa de "supervisar" las cárceles "con los demás jueces" (art. 166 inc. 10°). No se trata de una atribución exclusiva. La "exclusividad" prevista expresamente en el inciso 8° del art. 144 reviste particular importancia porque la atribución es de facultades de naturaleza jurisdiccional. El constituyente mendocino adjudica la jurisdicción en forma "exclusiva" a la Suprema Corte porque excluye a otros tribunales. De otro modo, la jurisdicción de la Suprema Corte ya estaba atribuida por vía de la acción contenciosa prevista en el inciso 5°, luego del agotamiento de los recursos administrativos, y por vía de recursos procesales extraordinarios ya contemplados por el inciso 3° y por los Códigos Procesales. Cabe destacar la especial relevancia que tiene en este análisis el hecho de que la "jurisdicción exclusiva" atribuida a la Suprema Corte es indelegable (Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, Atribuciones de los superiores Jurisprudencia de Mendoza tribunales de provincia, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Público Provincial, Tomo II, 1° Edición, Depalma, Buenos Aires, 1.991, p. 486) y que tiene naturaleza estrictamente judicial a diferencia de otros casos en que la atribución es de naturaleza administrativa como ocurre en la provincia de Salta, donde la atribución otorgada es la de "supervisar el sistema carcelario de la provincia"(art. 153 inc. I, g, ver Oscar Pedro Guillén, La reforma constitucional de Salta de 1.998. Recepción de los contenidos de la reforma nacional de 1.994. Derecho Público Provincial, prólogo de Pedro J. Farías, Depalma, Buenos Aires, 2.000, p. 142) y en Córdoba donde la facultad es de "supervisar con los d e m á s j u e c es l as cá r ce l e s provinciales" (art. 166 inc. 10°). 2. Esta "jurisdicción exclusiva" de la Suprema Corte recae sobre el "régimen interno" de las cárceles de detenidos. La fijación del régimen interno de las cárceles es atribución del señor Gobernador de la Provincia conforme a su facultad de administrar en general (art. 128 inc. 1° Const. Prov.) y sobre todo en lo relacionado con la seguridad de "las reparticiones y establecimientos públicos" (art. 128 inc. 19° Const. Prov.). 195 De lo expuesto surge que la "jurisdicción" en materia de régimen interno carcelario se ejerce, en cuanto función judicial, sobre las causas relacionadas con dicho régimen que es establecido y administrado por el Poder Ejecutivo conforme a las leyes provinciales que dicte la Legislatura (art. 99 inc. 5° y 22° Const. Prov.). Así lo entendió la Sala III en autos n° 68.270, caratulados "Primer Jdo. Instrucción Resol. en expte. 179.241/3 Hábeas en favor de Tejada, Silvio Víctor" donde refiere a otro pronunciamiento anterior en autos n° 67.104 caratulados "Hábeas en favor de los internos de la Penitenciaría Provincial...". 3. Cabe ahora preguntarse, ¿Comprende esta "jurisdicción exclusiva" la totalidad del régimen interno carcelario? o sólo a una parte. El inciso 8 del art. 144 se refiere al "régimen interno de las cárceles de detenidos". El concepto de "detenidos" pareciera comprender a todos, arrestados, procesados y penados. Así parece surgir del contenido del art. 23 de la Const. Prov. en tanto y en cuanto garantiza, conforme al actual compromiso vigente con los tratados internacionales que son parte de nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22° C.N.), que "las cárceles son hechas para seguridad y no para 196 Jurisprudencia de Mendoza mortificación de los detenidos" usando el concepto en forma comprensiva de todos los arrestados, procesados y penados al igual de como lo hace el art. 18 C.N.. De esta misma forma ha sido percibido en los resolutivos de la Sala III en los autos mencionados en el punto anterior y también en otro de la misma Sala n° 59.370, "Internos Penitenciaría Portadores de HIV solicitan". Pero esa norma distingue empleando el plural - distintas "cárceles" y así se plasma con seguridad en el art. 24 subsiguiente que reza: "Ninguna detención o arresto se hará en cárceles de penados, s ino en l ocales destinados especialmente a ese objeto". Precisa la norma que hay "cárceles de penados" donde no podrán tener lugar las personas objeto de "detención o arresto". Surgiría que la "cárcel de penados" no es la "cárcel de detenidos". La distinción entre procesados y penados ya se encuentra reconocida en la Constitución de 1.853 (ver María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2° edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, p. 181 quien cita al historiador Abelardo Levaggi, Análisis histórico de la cláusula sobre cárceles de la Constitución, en La Ley, Suplemento de la Universidad del Salvador, Buenos Aires, 8 de octubre de 2.002). Es evidente que los detenidos procesados son destinados a las cárceles bajo un régimen especial distinto al de los penados. Lamentablemente, distintas razones relacionadas con la actual crisis económica y social, que ha motivado la declaración por ley de emergencia carcelaria (Ley 6.724 y sus prórrogas), impide contar lugares espacialmente diferenciados, pero ello no implica la diferencia sí existente de regímenes internos carcelarios respecto de penados y de detenidos procesados no condenados. La adhesión de nuestra provincia a la Ley 24.660 por Ley 6.513, y su propio contenido específico, ha colocado bajo jurisdicción del Juez de Ejecución de Sentencias (hoy ampliado a un segundo Juzgado por Ley 7.340) todo lo relacionado con el régimen interno de los penados con expresa exclusión de los procesados (art. 3, 96 y 108 de la Ley 6.513). Consecuentemente, no sólo de la Constitución provincial surge la diferenciación de regímenes carcelarios para penados, por una parte, y para detenidos, por la otra, sino que también se funda en la legislación especial. En otras palabras, el régimen de los penados Jurisprudencia de Mendoza 197 está sometido al Juez de Ejecución de Sentencias y no el de los detenidos por expresa exclusión legal (art. 3° in fine Ley 6.513). del constituyente de establecer y de garantizar un tratamiento rápido y directo en las causas relacionadas con su régimen interno; A diferencia de lo que presentan otras Constituciones provinciales, como la de La Rioja (art. 140 inc. 3°) y Neuquén (art. 169 inc. g) donde la atribución es de "jurisdicción en el régimen interno de las cárceles", el art. 144 inc. 8° de la Constitución mendocina en análisis se refiere exclusivamente a "cárceles de detenidos" y no incluye a cárceles de "penados". Por esta razón, y las que expondremos, sostenemos que el "régimen interno" sometido a la jurisdicción exclusiva de este alto Tribunal es aquella que rige para los detenidos no penados (también Gelli, ob. cit., emplea el término "detenidos" como comprensivo únicamente de los procesados). c) porque el constituyente ha querido sustraer de la jurisdicción del magistrado a cargo de la causa, en favor de este máximo Tribunal, las causas motivadas en el "régimen interno" de los detenidos arrestados y procesados; esto constituye una garantía adicional consecuente con su estado de presunto inocente; 4. Ello es así porque: a) el conocimiento en los casos de reducción y conmutación de penas, que - obviamente se refiere a "penados" - está atribuido también por la Constitución provincial a la misma Suprema Corte pero en otro inciso distinto del mismo art. 144 (7°) y en el art. 128 inc. 5°; b) porque los "detenidos" gozan aún de su presunción de inocencia y es evidente la intención d) porque tiene sentido coherente con los arts. 96 y 97 de la Ley 6.513 que establecen un sistema rápido de trámite ante el "juez de ejecución o juez competente", refiriéndose en el primer caso al penado y en el segundo al detenido; e) porque esta interpretación se condice y ajusta con mayor precisión a lo establecido por el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y arts. 9 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos incorporados en el texto expreso del art. 75 inc. 22° C.N.; f) porque el texto constitucional persigue introducir un espacio de jurisdicción exclusiva que no es el que comprende a la eventual intervención originaria, también 198 Jurisprudencia de Mendoza exclusiva, en el terreno del contencioso administrativo que podría ocasionarse luego del agotamiento de los procedimientos administrativos, porque eso ya está previsto en el inc. 5° del mismo art. 144 Const. Prov.. La Suprema Corte tiene atribuida por la Constitución de la provincia el ejercicio de la jurisdicción exclusiva en el régimen interno de las cárceles de detenidos no condenados, pues éstos están sujetos a la jurisdicción del Juez de Ejecución de Sentencia y, si bien podría llegar a entender por vía de los recursos extraordinarios luego de la intervención de aquél, no lo haría en forma "exclusiva". La atribución de la jurisdicción sobre el régimen interno de las cárceles de detenidos a la Suprema Corte en forma exclusiva es consecuencia inmediata y necesaria de la garantía de respeto al principio de presunción de inocencia de los arrestados y procesados. Ha sostenido la Corte Suprema en "Daray, Carlos A." (La Ley 1.995-B, 352 con nota de Alejandro Carrió) que "Toda vez que la coerción procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todavía no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario que las medidas restrictivas de libertad y, en especial, la restricción de la libertad ambulatoria, sean conforme a la ley". ejecutadas 5. No es posible interpretar que la atribución constitucional del art. 144 inc. 8° Const. Prov. respecto del régimen interno de las cárceles de detenidos se limite a la realización de visitas periódicas y a aconsejar en materia de reducción de penas, conmutación e indultos. Ello es así porque: a) ninguna de esas actividades son propias de la "jurisdicción" en el sentido técnico jurídico ya definido; b) esas funciones, importantes por cierto -, son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional; c) la atribución del conocimiento en las rebajas de pena, conmutación e indultos, como ya dijimos, de los "penados" - no de los "detenidos" -, ha sido atribuido a esta misma Suprema Corte en forma expresa por el inciso 7° del mismo artículo y por el 5° del art. 128, de atribuciones del Poder Ejecutivo, por lo que no cabe considerarlo incluido en el inciso 8°. 6. La asignación a la Sala II de esta Suprema Corte por la Ley 4.969 no cambia la naturaleza de las funciones atribuidas al Tribunal por la Constitución. Si bien es cierto que las Jurisprudencia de Mendoza competencias atribuidas por la mencionada ley a la Sala III tienen en general naturaleza administrativa y constituyen el ejercicio de funciones relacionadas con la superintendencia del Poder Judicial, de acuerdo al inc. 1° del mismo art. 144 Const. Prov., no quiere ello decir que la naturaleza propia de todas las funciones asignadas a la Sala se transformen en administrativas por el solo hecho de su atribución. Sin duda, la ley 4.969, en su art. 5 inc. d) ha atribuido a la Sala III u n a f u n c i ó n de naturaleza jurisdiccional y, por otra parte - en el mismo inciso -, otra de naturaleza administrativa sobre disposición de las visitas periódicas a los establecimientos penales. 7. Una eventual actuación de revisión de la Suprema Corte no tendría "carácter de revisión administrativa sobre la actuación procesal del Juez de Ejecución" como afirma el señor Procurador General en su dictamen (fs. 50 vta. de autos). Esa competencia para llevar a cabo "revisión administrativa de actuación procesal" carece de asidero legal. Si el Juez de Ejecución ha actuado procesalmente en una causa originada con motivo del régimen interno de penados - condenados -, esta Corte, a través de su Sala II ent e n d e r á e n l o s re cu rs os 199 extraordinarios que sean procedentes a ese respecto. Se tratará de revisión procesal de carácter jurisdiccional. Por el contrario, si la causa se originara con motivo del régimen interno de detenidos - arrestados o procesados no condenados - el Juez de Ejecución carece de jurisdicción y sólo la posee, por imperio constitucional, la Suprema Corte en forma exclusiva y, por determinación legal de distribución de causas -y no por una errónea atri-bución de naturaleza administrativa -, a través de la Sala III. Así voto. Con lo que se dio por terminado el acto, procedíendose conforme los fundamentos precedentes, a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 17 de mayo de 2005. Y VISTO: Por el mérito que resulta del acuerdo que antecede, esta Suprema Corte de Justicia en pleno, declara, que: "La competencia de la Sala III de la Suprema Corte de Justicia sobre 200 Jurisprudencia de Mendoza el régimen interno de las cárceles de detenidos, se limita sólo a llevar a cabo las visitas periódicas a los establecimientos penales, aconsejar al Poder Ejecutivo las medidas que creyere conveniente a los efectos de lo dispuesto en los arts. 23 y 24 de la Constitución de Mendoza; a tutelar el cumplimiento de las garantías constitucionales siempre que ellas no encuentren un trámite procesal específico previsto por vía jurisdiccional o que pueda afectar intereses de internos que no han efectuado reclamo alguno, pero que a juicio del tribunal merezcan pronunciamiento; no abarcando la posible revisión administrativa de la actuación procesal llevada a cabo por los tribunales inferiores, concerniente al cumplimiento de la privación de la libertad por parte de internos que se encuentren alojados en dependencias penitenciarias de la provincia de Mendoza, ni la facultad o deber de resolver las eventuales impugnaciones contra dichas actuaciones procesales." Regístrese. Notifíquese. Fdo.:Dr. Herman Amilton Salvini, Dr. Carlos Böhm, Dr. Pedro Jorge Llorente, Dr. Jorge H. Nanclares, Dra. Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, Dr. Alejandro Pérez Hualde. Jurisprudencia de Mendoza 201 Cámaras Civiles en disidencia). De nada vale que se A CC IO N P AULIANA. Ví a incidental. Incidente innominado. Apelabilidad. intente distinguir entre resoluciones simples, interlocutorias y definitivas o que se recurra a los fines de establecer la apelabilidad o no de ellas a la e q u ip a r a c ió n e n t r e r e s o l u c i o n e s definitivas y las que deciden artículo y causan gravamen irreparables, pues nuestro ordenamiento procesal no recepta estos criterios para determinar la apelabilidad o no de una resolución sino que, por el contrario, en forma expresa con la derogación del sistema procesal anterior (ver art. 281 y ss. del Código Procesal Civil derogado) se aparta de ellos, se suprime la mención de "gravamen irreparable" y en forma clara y categórica (Artículo. 133, inc. I, C.P.C.) se determina que la apelabilidad de un auto o de una sentencia se limita a los casos declarados apelables “expresamente” por el C.P.C., entre los cuales no se encuentra la resolución dictada en un incidente innominado. (Voto del Dr. Rodríguez Saa, en disidencia). Con esta limitación recursiva no se consagra un desamparo al derecho de defensa de los litigantes, tal como sostiene la parte recurrente, por cuanto reiteradamente se ha dicho que la defensa en juicio sólo exige que el litigante sea oído, razón por la cual su inviolabilidad no depende del número de instancias que las leyes procesales establezcan (conf. 4ª. C.C. y C.Mza., "Rios Leopoldo c/ Miguel Agnello p/ Ej. Camb.", 26-V-95; 5ª C.C. y C.Mza., Expte. N 1936 - Morriello José Angel en j: 70.945 "Morrielo José A. en j: 69.239 Coria J.A. en J: 58.031 - Si bien, habitualmente pensamos en la pretensión de fraude como acción y, es así, que la conocemos como acción pauliana o acción revocatoria tal la terminología utilizada por el código civil en los artículos 962, 966, 968 y 970, puede plantearse por vía incidental aún en la etapa de ejecución de la sentencia, cuando la acreedora estaba pretendiendo satisfacer su créd ito co b ránd o se compulsivamente de la prenda común de los acreedores, esto es del patrimonio de la demandada vencida, y advertida que ésta habría incurrido en fraude (conforme al artículo 961 y siguientes del Código Civil ) pretende la declaración de inoponibilidad de aquel acto para continuar con su trámite procesal, pues mal podemos afirmar que esta pretensión es ajena al proceso en curso. (Voto del Dr. Martínez Ferreyra que hace mayoria) Las acciones revocatorias y de simulación no pueden ser deducidas por vía incidental (Voto del Dr. Rodríguez Saa, en disidencia) Conforme a lo establecido por los Artículos. 92, 93 y 133, inc. I, del C.P.C. resulta inapelable la resolución dictada en un incidente innominado, no pudiendo dejarse de tener en cuenta sobre este punto que la nota al art. 93 C.P.C. se encarga de despejar toda duda al respecto al establecer que el auto dictado es inapelable. (Voto del Dr. Rodríguez Saa, 202 Jurisprudencia de Mendoza Morriello c/Pons p/ Est. Hon. Inc. Desin. p/ Rec. Directo, 9/4/96). Cámaras Civiles Expte. nº 7389/221.438 caratulado "Aragona vda. de Ficarra Maria Elena en j: 204.801 "Aragona vda de Ficarra c/ Sánchez Silva Juan M. p/ Cobro de Alquileres por Incidente" Mendoza, 16 de febrero de 2005 Cámara Quinta AUTOS Y VISTOS: Estos autos nº 7389/221.438 arriba intitulados, en estado de resolver a fs 98 vta y CONSIDERANDO I - Que a fs. 73/74 la señora Juez titular del Cuarto Juzgado de Paz Letrado de la Primera Circunscripción Judicial dicta sentencia en estos obrados rechazando formalmente el incidente de inoponibilidad por fraude pauliano solicitado por la actora en contra de la señora Marina Esperanza Sánchez Silva de Englebienne y Fernando Javier Englebienne. Dice la sentenciante en sus considerandos que el incidentante se equivoca en la vía elegida para hacer valer sus derechos reconocidos en sentencia dictada en el principal, toda vez que debió intentar su pretensión a través de la acción que le acuerda la ley sustancial y no mediante el incidente subexamine que se rechaza en tanto, de otra manera, se conculcarían principio del debido proceso, igualdad de las partes y defensa en juicio, consagrados por la Constitución Nacional. II.- Apelada esta resolución por el incidentante dice que la acción intentada a través del incidente tiene por fin tutelar el crédito, la que tiene un neto carácter ejecutivo y tiene vinculación directa con la litis principal, no siendo una pretensión autónoma. Al contestar el traslado que se le confiere, la demandada M arina Sánchez Silva sostiene la validez de la sentencia recurrida en tanto se ajusta a derecho, afirmando que el planteo no tiene carácter de accesoriedad ni guarda relación más o menos inmediata con el objeto del pleito. Agrega que aún en el supuesto de la procedencia form al del incidente, igualmente hubiera sido rechazado por cuanto la actora no probó los extremos que exige la ley de fondo, ni la insolvencia ni el perjuicio. III.- En atención a la situación planteada y a los fines de organizar la presen te ex p o sició n , se entiende necesario adelantar opinión en el sentido que la resolución recurrida debe ser revocada, adm itiéndose form al y sustancialmente el planteo efectuado oportunamente por la parte actora en el principal y, en consecuencia, declarar inoponible a la actora el negocio jurídico celebrado, permitiéndole avanzar sobre los bienes que fueron motivo del mismo. Palacio (Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Actos procesales, pág. 258) conceptualiza a los incidentes diciendo que son "...todas las cuestiones contenciosas que pueden suscitarse durante el desarrollo del proceso y Jurisprudencia de Mendoza guarden algún grado de conexión con cualquiera de los elementos que lo integran, es decir con los sujetos, con el objeto, o con las dimensiones de lugar, tiempo y forma en que se escinde la actividad procesal". Agrega "Cabe, pues excluir de la noción precedente a: 1º) Las peticiones que, por no involucrar el planteamiento de conflicto o reclamo alguno, pueden ser resueltas sin previa audiencia de la otra parte; 2º) Las cuestiones que no guarden conexión alguna con los elementos del proceso, las cuales deben proponerse en un proceso independiente" De esta primera definición resulta que la sentencia recurrida adolece de un error al afirmar que el equívoco de la parte actora reside en que no tiene una relación más o menos inmediata con el objeto principal del pleito. Pensemos, a modo de ejemplo, en los incidentes que promueven los terceros pretendiendo el levantamiento de un embargo que se ha trabado en el proceso de ejecución de sentencia, o en el incidente de inoponibilidad del bien de familia, tramitado también en esta etapa procesal. En ambos casos ya no se discute el derecho que tiene el acreedor a percibir su crédito, lo cual fue dirimido en el procedimiento que le precedió, fuera éste ordinario o ejecutivo, con origen contractual o extracontractual. La ejecución de sentencia no es sino consecuencia del mandato judicial que ordena la satisfacción del crédito y también en esta etapa se pueden suscitar "cuestiones accesorias" (tal como las describe el Artículo 92 del C.P.C. ) que, 203 en definitiva, no son otra cosa que una nueva litis que el juzgador debe resolver y que se refieren, desde algún aspecto objetivo o subjetivo, a la cuestión principal. Aunque parezca obvio decirlo, la causa de la obligación ha sido dirimida en cuanto a su existencia y extensión en la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de forma tal que esta cualidad no sólo amerita avanzar en el estadio de la ejecución de sentencia, sino que impide abrir nuevamente la discusión sobre lo que ya se ha expedido el poder jurisdiccional. Es por ello que si lo que la acreedora estaba pretendiendo es satisfacer su créd ito co b ránd o se compulsivamente de la prenda común de los acreedores, esto es del patrimonio de la demandada vencida, y advertida que ésta habría incurrido en fraude (conforme al Artículo 961 y sgtes del Código Civil ) p reten d e la declaració n d e inoponibilidad de aquel acto para continuar con su trámite procesal, de lo que deviene que mal podemos afirmar que esta pretensión es ajena al proceso en curso. Podetti (en Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tomo II, Tratado de los Actos Procesales, pág. 464) nos dirá que "En la etapa de cumplimiento o ejecución de la sentencia, pueden suscitarse incidentes entre los litigantes o entre éstos y los adquirentes de los bienes subastados judicialmente" lo cual exime de mayores comentarios si se entendiera que la falta de conexión con la causa principal reside en la etapa del proceso en la cual se encontraba la actora. 204 Jurisprudencia de Mendoza Así también, puede destacarse el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en fecha 19 de noviembre de 1987 (JA 1988-I-510) admitió la viabilidad del proceso incidental en una pretensión directa y abstracta de inconstitucionalidad, fallo éste que fue comentado por Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz, calificando a este incidente com o "m icroproceso de conocim iento suficien te, id ó n eo ... pretensión propia, específica y conexa con la principal, pero autónoma en el rol de abastecer el objeto que la justifica... lo cual sea dicho al pasar, corrobora también el caso de operatividad definido del incidente rescatable para fines diversos", cuyo fin ambos autores citan a Julio Chiappini en su obra "El proceso Incidental" Existe sí un punto donde no se puede sino coincidir con la sentenciante, aún cuando no en las consecuencias del mismo, y reside en que natural y habitualmente pensamos en la pretensión de fraude como acción y, es así, que la conocemos como acción pauliana o acción revocatoria tal la terminología utilizada por el Código Civil en los Artículos 962, 966, 968 y 970, por lo que correcto, en rigor de verdad, hubiera sido la interposición de una acción ordinaria, pero -como veremos- lo pretendido y lo actuado no permiten llegar a la conclusión a la que arriba la a quo. Decimos "lo pretendido" en tanto la actora peticiona a la juzgadora la revocación de un acto celebrado por su deudor en perjuicio de sus derechos (Artículo 961) sabiendo que tal revocación lo será a tenor del Artículo 965 en tanto "... será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos" Es lo que en doctrina se ha denominado ineficacia relativa en tanto "... a veces el ordenamiento establece que el acto válido y eficaz y entre las partes no produce efectos respecto de algunos terceros; esta especie se denomina inoponibilidad" (José W . T o bías "Ineficacia e invalidez en los actos jurídicos y el proyecto de Código Civil (Decreto 685/96) en "Instituciones de Derecho Privado Moderno" Problemas y propuestas", pág. 148) Dejando de lado el análisis que corresponde a la pretensión revocatoria o pauliana cuando el adquirente lo es a título oneroso y yendo al caso en estudio en el que el traspaso de los inmuebles lo ha sido a título gratuito, tal como surge de la escritura de fs. 67/68, tenemos que el Artículo 967 del Código Civil establece "Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aún cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor" agregando el Artículo 969 que "El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia..." La importancia en resaltar tal normativa reside en que la carga probatoria del reclamante resulta mínima ya que, por parte del deudor, su intención Jurisprudencia de Mendoza de defraudar es presumida por la ley y se prescinde de la intención que hubiere tenido el adquirente a título gratuito. Por lo que sólo debería probar la existencia de su crédito, que éste es anterior al acto que pretende sea declarado inoponible, la gratuidad de dicho acto y la insolvencia del deudor. Toda la prueba en contrario recae en cabeza del demandado principal, siendo que el adquirente a título gratuito, si bien debe ser notificado de la demanda, no puede oponerse a la misma sino tan sólo "hacer cesar la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado..." (Artículo 966) . Ya en este contexto vamos viendo que los fundamentos que esgrime la sentenciante en tanto admitir la vía incidental (ya tramitada) conculcaría principios del debido proceso, igualdad de las partes y defensa en juicio" resultan expresiones que -en el caso concretoaparecen como mero discurso vacío de contenido y aferradas sólo a la defensa de un contexto formal que se aleja del imperativo de administrar justicia. Se suma a ello el hecho que, al proponerse la incidencia, la propia sentenciante en uso de las facultades que le acuerda el Artículo 46 inc. 9 del C.P.C. califica la pretensión, dictando el decreto de fs. 19, el cual en su segundo párrafo dice "Del incidente de inoponibilidad planteado, vista a la contraria por el término de cinco días (Artículos 92, 93 del C.P.C. )" forma ésta en que el mismo fue tramitado y consentido por todas las partes, incluso por la demandada toda vez que permitió la caducidad del incidente de nulidad que 205 articula y que habría permitido, por lo menos, el análisis de la vía elegida, más allá del resultado final de tal remedio nulificatorio. En fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re "Mora S.A. por Quiebra..."del 28 de octubre de 2.002 (JA 2003-II- 85) la ministro preopinante, citando a Marcel Storme dijo "Jueces y abogados hemos hecho del procedimiento un instrumento de lujo, que ya no sirve para salvaguardar el derecho de defensa sino para obstaculizar la marcha de la justicia"sentencia ésta que, al ser comentada por Veróniza Kozak y poner de resalto el exceso ritual en que se había incurrido, destaca el rescate del valor justicia por encima de cualquier forma procedimental. Por todo ello es que si ha sido el propio Juzgado quien, en primer lugar, convalida aquel (llamémoslo así) error de la actora, calificando a la incidencia propuesta como de inoponibilidad, tal tr á m ite e s c o n s e n tid o p o r lo s incidentados, en tal proceso se prueban los extremos que la ley de fondo requiere para permitir al acreedor avanzar sobre los bienes objeto del acto atacado, no puede -como final- negar la tutela jurisdiccional por el sólo hecho del ropaje procesal (valga la redundancia) utilizado en la emergencia. IV.- Que conforme a todo lo expuesto y en el entendimiento que el proceso tramitado resulta útil para dirimir la pretensión de la actora corresponde decir que de las pruebas incorporadas se advierte que la misma debe ser acogida favorablemente. 206 Jurisprudencia de Mendoza En efecto, la sentencia dictada en primera instancia, en fecha 3 de noviembre de 1998, y que corre a fs. 133/138 de los principales, condena a la demandada a abonar al actor la suma de $ 11.281,51en concepto de alquileres adeudados entre julio de 1993 y diciembre de 1995 y deudas del inmueble. Así también, a fs. 67/68 glosa escritura pública mediante la cual la demandada dona a su hijo, como anticipo de herencia, dos inmuebles, uno habido por vía sucesoria de su marido y otro adquirido a título oneroso, ello en fecha 19 de julio de 1996. Por otra parte, el oficio que glosa a fs. 173 de los principales pone en evidencia que a la fecha de emisión del mismo, 20 de febrero de 2001, la demandada no posee bienes inmuebles, siendo que a fs. 167 se trabó embargo sobre bienes muebles, y que de la lectura del acta del Oficial de Justicia, queda claro que tales bienes resultan notorio escaso valor para afrontar el pago de lo adeudado. Es por tal motivo que se entiende que los requisitos exigidos por la ley sustancial en los Artículos 961, 966, 967 y ccs. del Código Civil han sido satisfechos y el acto celebrado, aún cuando retiene su plena eficacia respecto de las partes y demás terceros, resulta inoponible a la actora, por lo menos hasta la satisfacción total del crédito que por los principales persigue. Sobre la misma cuestión, el Dr. Serra Quiroga, en voto ampliatorio dijo: Que por los fundamentos dados por el Sr. Ministro preopinante comparto el criterio su sten tad o e n el pronunciam iento en cuestión, por entender que se tratan debidamente en el voto los aspectos formales y sustanciales que concurren en la emergencia para decidir la revocación del fallo dictado en primera instancia. En primer lugar, en lo referente al aspecto formal, considero que no puede justificarse el pronunciamiento dictado en primera instancia a fs. 73/74 hoy en revisión, atento las constancias de fs. 31 vta. sobre todo en función de las facultades previstas por el artículo 46 inc. 9 del C.P.C.; así como también atendiendo a la resolución de fs. 49/47, la notificación de fs. 51 y vta., el dispositivo de fs. 54, el emplazamiento de fs. 59 vta., el decreto de fs. 61 vta., con todo lo cual surge que la cuestión traída por el actor se ha tramitado con sujeción a los principios y garantías del debido proceso, a punto tal que el demandado contesta el planteo del actor e incluso ofrece prueba (fs. 24 vta./26), luego declarada caduca (fs. 61 vta.), lo cual invalida en mi opinión cualquier pretensión del recurrente como la referenciada por su parte a fs. 93 punto VIII en la contestación del recurso del actor. Desde otro punto de vista, advierto que no existen dudas que la esencia y la materia propuesta por el actor evidentemente poseen entidad sustancial acorde con el planteo de fraude propio de la acción pauliana, tal como se precisa a fs. 14 y se reitera luego al destacar el objeto y finalidad de la presentación (fs. Jurisprudencia de Mendoza 15), al calificarse el planteo de acción y luego también a fs. 15 vta./16. Por lo tanto, y habiéndose tratado en el voto al que adhiero todo lo atinente a la procedencia sustancial del planteo del actor, estimo que corresponde mantener el criterio expuesto por el Sr. Ministro preopinante. Sobre la misma cuestión el Dr. Rodriguez Saá dijo: I.- Que no puedo compartir los criterios expuestos en los votos precedentes, no sólo por considerar que las acciones revocatorias y de simulación no pueden ser deducidas por vía incidental sino fundamentalmente por entender que aún cuando se admitiera tal posibilidad, la resolución dictada resulta inapelable. Aún cuando se entendiera que la pretensión ejercida a fs. 14/16 podía ser tramitada por vía incidental, la resolución dictada resulta inapelable. Este tribunal -sin encontrarse integrado con el Dr. Martinez Ferreyratiene dicho en reiterados casos anteriores que (L.A. 1-325), partiendo de la base que el juicio de admisibilidad efectuado por el tribunal a-quo puede ser erróneo, puede el iudex ad quem revisar -de oficio o a pedido de parte interesada- el susodicho juicio de admisibilidad. Ello, por cuanto la apelación devuelve al tribunal superior la plenitud de la jurisdicción, de modo tal que goza de amplias facultades respecto del objeto del litigio sometido a revisión, con la limitación dada por el alcance del recurso concedido y la fundamentación del quejoso. 207 No obsta a ello la circunstancia de que se haya tramitado ya el recurso, por cuanto es jurisprudencia pacífica y constante que resulta factible revisar la procedencia formal de la queja en oportunidad de ser examinados los agravios por la totalidad de los miembros del tribunal. Efectuada la aclaración precedente, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs. 82, pues conforme a lo establecido por los Artículos. 92, 93 y 133, inc. I, del C.P.C. resulta inapelable la resolución dictada en un incidente innominado, no pudiendo dejarse de tener en cuenta sobre este punto que la nota al art. 93 C.P.C. se encarga de despejar toda duda al respecto al establecer que el auto dictado es inapelable. De nada vale que se intente distinguir entre resoluciones simples, interlocutorias y definitivas o que se recurra a los fines de establecer la apelabilidad o no de ellas a la e q u i p a r a c ió n e n t r e re s o lu c i o n e s definitivas y las que deciden artículo y causan gravamen irreparables, pues nuestro ordenamiento procesal no recepta estos criterios para determinar la apelabilidad o no de una resolución sino que, por el contrario, en forma expresa con la derogación del sistema procesal anterior (ver art. 281 y ss. del Código Procesal Civil derogado) se aparta de ellos, se suprime la mención de "gravamen irreparable" y en forma clara y categórica (Artículo. 133, inc. I, C.P.C.) se determina que la apelabilidad de un auto o de una sentencia se limita a los casos declarad os apelables 208 Jurisprudencia de Mendoza "expresamente" por el C.P.C., entre los cuales no se encuentra la resolución dictada en un incidente innominado. Con esta limitación recursiva no se consagra un desamparo al derecho de defensa de los litigantes, tal como sostiene la parte recurrente, por cuanto reiteradamente se ha dicho que la defensa en juicio sólo exige que el litigante sea oído, razón por la cual su inviolabilidad no depende del número de instancias que las leyes procesales establezcan (Conf. 4ª. C.C. y C.Mza., "Rios Leopoldo c/ Miguel Agnello p/ Ej. Camb.", 26-V-95; 5ª C.C. y C.Mza., Expte. n 1936 - Morriello José Angel en j: 70.945 "Morrielo José A. en j: 69.239 Coria J.A. en j: 58.031 Morriello c/Pons p/ Est. Hon. Inc. Desin. p/ Rec. Directo, 9/4/96). Conforme a lo dicho, considero que resulta inapelable la resolución dictada a fs. 73/74, debiendo en consecuencia declararse mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs. 82. II.- Que dado el resultado al cual se arriba respecto a la procedencia del recurso directo interpuesto, corresponde que las costas de la alzada estén a cargo de la parte recurrente (Artículos. 35 y 36 C.P.C.). Por lo expuesto y normas legales citadas el Tribunal R E S U E L V E: 1º) Revocar la sentencia dictada a fs. 73/74, disponiéndose en su lugar: "1) Hacer lugar al incidente promovido por la señora Maria Elena Aragona Vda. de Ficarra y, en consecuencia, declarar que a la misma le resulta inoponible, a los términos de los Artículos 961 y ccs. del Código Civil, la donación que efectuara la señora Marina Esperanza Juana Sánchez Silva de Englebienne al señor Fernando Javier Englebienne Sánchez Silva mediante escritura número 56 por ante la Escribana Maria Lucila Crivelli, Registro 296 de Capital, inscripto a la Matrícula 113.925/6, como asiento A-1 y como Cuarta Inscripción al n º 270, fs. 98 del tomo 2 de Godoy Cruz, PH. 2) Imponer las costas del incidente resuelto a los incidentados vencidos (Artículo 36 inc. I del C.P.C.). 3) Regular honorarios profesionales 2º) Imponer las costas de la Alzada a los incidentantes vencidos (Artículo 36 inc. I del C.P.C. ) 3º) R egular honorario s profesionales, por su labor en la Alzada a los Dres. .. Notifíquese y bajen. Fdo.: Dr.Oscar A.Martínez Ferreyra, Dr.Juan E.Serra Quiroga y en disidencia Dr.Adolfo M.Rodríguez Saa. Jurisprudencia de Mendoza RECURSO DE APELACIÓN. Juicio de apremio. Medida cautelar. Plazo. Si la sentencia en un juicio ejecutivo o de apremio debe apelarse en el plazo beve de tres días, la misma suerte deben seguir las cuestiones accesorias, como es el caso de la resolución que ordena una medida cautelar dictada a fin de garantizar el resultado en dicho pleito. Cámaras Civiles Expte.Nº28898 Aeropuertos Argentina 2000 S.A. Nº333.493 Ejecución Fiscal M unicipalidad d e L a s H era s c/Aeropuertos Argentina 2000 S.A. p/Apremio p/Recurso Directo Cámara Cuarta Mendoza, 19 de abril de 2005. CONSIDERANDO: I- Que el recurso directo lo interpone el Doctor Eduardo Alberto Posse por Aeropuertos Argentina 2000, por habérsele denegado a fs.70 vta. de los principales el recurso de apelación deducido a fs.70. Sostiene el recurrente que el señor Juez “a quo” rechaza por extemporánea la apelación interpuesta el día 24 de noviembre de 2004 contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2004, en donde se ordena trabar embargo en la proporción del 30% de las entradas diarias en dinero efectivo que su m and ante p ercib a en su s cajas recaudadoras y/o tesorerías, por su actividad en el Aeropuerto Francisco Gabrielli y en donde se designa un interventor judicial. 209 Esta d e c is ió n encuentra fundamento en lo establecido en el artículo 245 del C.P.C. que establece un plazo de tres días para apelar. Sin embargo, -agrega el recurrente- no es ésta la normativa que debe aplicarse en el caso de autos, en donde debe regir el plazo de cinco días, resultando ello del juego armónico de los Arts.113 a 135 bis del Código Fiscal y de los Arts.112 y 133, apartado I del C.P.C. II. Que así las cosas, se estima la pretensión del recurrente no puede tener andamiento ya que el plazo para apelar una medida cautelar dictada en un juicio de apremio debe ser el de tres días, y no el de cinco, pues su tramitación se encuentra reglada por las normas contenidas en el Código Fiscal de la Provincia, el cual establece en su Art.121 que “aquél tramitará por el procedimiento establecid o para las ejecucion es aceleradas previsto en los capítulos I y II del Título Segundo, Libro Tercero del C.P.C., en donde el plazo para apelar las resoluciones en este tipo de procesos es el de tres días en virtud de lo dispuesto por el Art.245 del C.P.C. (Conf.L.A. 108071). Ello es así pues si la sentencia debe apelarse en tres días no puede admitirse que una cuestión accesoria cuente con un plazo mayor para recurrir que la principal, sin incurrir en una incoherencia y desarmonía de las normas procesales. En síntesis, si la sentencia en un juicio ejecutivo o de apremio debe apelarse en el plazo breve de tres días, la misma suerte debe seguir una cautelar 210 Jurisprudencia de Mendoza dictada a fin de garantizar el resultado en dicho pleito. Por lo expuesto y normas legales citadas, el Tribunal Cópiese, regístrese, notifíquese, agréguese esta pieza incidental al principal y bajen. RESUELVE: Denegar el recurso directo interpuesto a fs.sub 1/3 por Aeropuertos Argentina 2000 S.A. Fdo.: Dr.Fabián G.González, Dr.Jorge A.Bernal y Dra.Mirta Sar Sar. Jurisprudencia de Mendoza RESPONSAB ILIDAD CIVIL. R esp o n sab ilidad objetiv a d el transportista. . Eximentes. Prueba. ACCIDENTE DE AUTOMOTOR. Prioridad de paso. Interpretación de la regla. La responsabilidad objetiva legislada por el art. 184 del Código de Comercio, en forma semejante a lo que acontece en materia de responsabilidad extracontractual con el art. 1.113 del Código Civil, permite al primigeniamente responsable -por esa atribución objetiva de responsabilidad- liberarse del deber de resarcir los daños padecidos por la víctima, probando que la causa adecuada del siniestro es, entre otras eximentes, la culpa de un tercero por quien no debe responder. Sobre la prueba de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder como causal eximitoria, ten em o s d ich o qu e p ro b ad a la responsabilidad del demandado sea por presunciones legales o por otros medios probatorios (hecho constitutivo), la culpa de la víctima o del tercero -eximente invocada en la especie- debe ser acreditada certera y claramente, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo u n a e x c e p c i ó n a l r é g im e n d e responsabilidad. En tal sentido, se ha resuelto que el art. 1111 funciona para una situación de certeza, por lo que incurre en errónea interpretación, cuando se lo aplica sin que se dé este elemento; los presupuestos deben ser claramente acreditados y es insuficiente un estado de 211 duda ( ver L.S. 141:131, 141:300, 153:245) En estos casos, no se trata de examinar la conducta observada por el chofer del rodado del demandado, pues su responsabilidad deriva necesariamente de su calidad de guardián de la cosa riesgosa causante del daño, como también la de los propietarios y aseguradora, por aplicación del art. 1113 C.C. o 184 del C. de Com., sino si precisamente los accionados han podido demostrar clara, certera y concretamente la culpa de la víctima o del tercero, a los efectos de eximirse total o parcialmente de las consecuencias dañosas causadas por el accidente de tránsito (ver L. S. 141:131). La prioridad de paso del que accede a la encrucijada por la arteria situada a la derecha, es para este Tribunal de rigurosa aplicación (vid. L.S. 121:266 y 470, 125:221, 127:190, resolución del 24/3/97, autos Nº 22.997, "Rodríguez c/Guiñazú", L.S. 141, entre otros). Quien accede a la intersección por la arteria situada sobre la izquierda, tiene la obligación de ceder el paso al que avanzaba por su derecha y sólo puede atravesar el cruce, luego que lo haga el otro conductor y no antes; es más, la afirmación de haber arribado a la encrucijada segundos antes o resultar em bestido, como en muchas oportunidades se alega, no son como principio general motivos suficientes para hacer perder la prioridad a quien la tenía "ministerio legis". No puede privilegiarse la prioridad física sobre la legal, pues se correría el serio riesgo que los 212 Jurisprudencia de Mendoza conductores que arriban a la intersección por una arteria situada a la izquierda, con tal de ganar aquella y destruir la creada por el legislador, al llegar a la encrucijada, en vez de respetar la norma, disminuir su velocidad y ceder el paso a quien aparece por su derecha, la aumentaría o simplemente no frenaría; la prioridad legal deba respetarse aún cuando el otro vehículo hubiere llegado a la bocacalle unos segundos antes (vid. L.S. 129:174, Confr. Mosset Iturraspe, Jorge, ob. y págs. cit., C Civil, Com. Crim. y Correc. Pergamino, marzo 14-996, LLBA 1996-527, Ccivil, Com. y Minería, San Juan, Sala I, marzo 30-994, DJ 1.994-2-1040). Además el que ingresa a una encrucijada por la derecha se beneficia, también, con el llamado principio de confianza, pues pudo esperar -tenía derecho para ello- que el restante interviniente respetase la prioridad de paso que le correspondía. Por ello la prioridad legal a que vengo haciendo referencia, contenida en todas las reglamentaciones de tránsito (v. gr. art. 71 ley 5800 de Buenos Aires, art. 42 inc. h decreto 200/79 reglamentario de la ley de tránsito de Mendoza Nº 4.305 o art. 50 inc. B de la actual Nº 6082), no debe ceder frente a criterios de origen consuetudinarios, tales como que quien llega primero a una bocacalle tiene prioridad sobre el otro rodado. En consecuencia, la mentada prioridad, como otras disposiciones legales reguladoras del tránsito, como por ejemplo el "Cartel Pare" -o en el caso de autos el cartel "Ceda el Paso"-, sancionan de tal manera preceptos imperativos que, tan sólo es posible apartarse cuando muy graves razones así lo aconsejen, debiendo interpretarse las excepciones a estas reglas de oro, tales como la excesiva velocidad o una maniobra abrupta, en forma restrictiva, a los efectos que no desvirtúen la norma (confr. Moisset Iturraspe, Jorge, ob. y pág cit., Chiapini, Julio E.,"La prioridad de paso desde la derecha" en La Ley 1.980-C-1213, SCJ Mza. en Juris. Mza. 2da serie, T. 41, págs. 32/33). Cámaras Civiles Expte.Nº 110.726/28.790, "López, Delia Nancy c/Galán, Víctor y ots. p/D. y P." Mendoza, 22 de febrero de 2005. Cámara Cuarta CUESTIONES 1)¿ Debe revocarse la sentencia ? 2)¿ Costas ? Sobre la primera cuestión propuesta el señor Juez de Cámara Dr. Jorge A. Bernal dijo: I.- La sentencia condenatoria de daños y perjuicios que a fs. 256/261 dictara el señor Juez del 13º Juzgado Civil, Comercial y Minas, ha sido apelada por la Empresa El Rápido S.R.L. a fs 266, quien funda el remedio jurisdiccional intentado a fs. 273/277. En primer término la recurrente se agravia porque el sentenciante no ha merituado correctamente las probanzas rendidas en autos, conforme a las cuales se ha demostrado que el accidente automovilístico, en el que habría resultado lesionada la actora que viajaba Jurisprudencia de Mendoza en uno de los ómnibus de la empresa, se produjo por culpa exclusiva de un tercero por quien no debe responder; esta eximente a la responsabilidad objetiva establecida por el art. 184 del Código de Comercio, expresamente fue invocada en su defensa, al contestar la demanda. En subsidio impetra la reducción del monto resarcitorio concedido por daño moral ($4.000). A fs. 279/282 la parte actora contesta los agravios, solicitando el rechazo de la apelación y la confirmación del decisorio impugnado resaltando la responsabilidad objetiva que en estos casos reposa sobre el transportista, quien se obliga, contra el pago del boleto a trasladar indemne al pasajero hasta su destino, lo que en el caso, aún no había ocurrido. Además el conductor del transporte público de pasajeros debe respetar las normas reglamentarias del tránsito, conduciendo con prudencia y pleno dominio sobre el rodado. Añade que la parte demandada no ha probado la existencia de algún obstáculo que le hubiera impedido al chofer tomar las diligencias del caso antes de llevar a cabo la maniobra que provocara la caída de la pasajera. II.- Así las cosas aprecio que el recurso debe prosperar, revocarse la sentencia apelada y consecuentemente rechazarse la demanda, por las razones que a continuación expondré. Ante todo destaco que el accidente se produce en la intersección de calles Bandera de Los Andes y Km. 11, cuando el colectivo de la Empresa El Rápido en que viajaba la actora circulaba 213 por la primera de ellas de oeste a este; por la misma arteria lo hacía un camión Ford 600, pero en sentido contrario, es decir, de este a oeste y por Km. 11 se desplazaba un Renault 9 de norte a sur. Este rodado llega a la intersección y además de tener un cartel de "Ceda el Paso", colisiona con el ómnibus que se le presenta por una arteria situada a su derecha. La maniobra de esquive que realiza el conductor del rodado en que viajaba la actora no alcanza para evitar el impacto, desplazándose luego de él hacia la banquina de su derecha, deteniéndose, sin volcar, unos metros más adelante; el Renault hace un giro y choca a su vez con el camión. Esta mecánica del accidente precedentem ente descripta, resulta fehacientemente probada por el informe de la Dirección Criminalística de la Policía de Mendoza, obrante a fs. 60/68 de los autos Nº 8.052/2, "F. c/Balasch Velázquez, Armando Leonardo y ots. p/Lesiones culposas", de la Quinta Fiscalía Correccional, que tengo a la vista y que la misma parte actora ofreciera como prueba y por cierto coincidente con los datos que surgen del acta de choque labrada en forma inmediata de haber ocurrido el accidente y que obra a fs. 1 de las mismas actuaciones. Pues bien, como reiteradamente lo destaca tanto el señor Juez "a-quo", como la parte actora al contestar los agravios, sin duda resulta de absoluta aplicación al subexamen la responsabilidad objetiva legislada por el art. 184 del Código de Comercio, pero 214 Jurisprudencia de Mendoza ésta norma, en forma semejante a lo que acontece en materia de responsabilidad extracontractual con el art. 1.113 del Código Civil, permite al primigeniamente responsable -por esa atribución objetiva de responsabilidad- liberarse del deber de resarcir los daños padecidos por la víctima, probando que la causa adecuada del siniestro es, entre otras eximentes, la culpa de un tercero por quien no debe responder. Sobre la prueba de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder como causal eximitoria, ten em o s d ich o qu e p ro b ad a la responsabilidad del demandado sea por presunciones legales o por otros medios probatorios (hecho constitutivo), la culpa de la víctima o del tercero -eximente invocada en la especie- debe ser acreditada certera y claramente, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo u n a e x c e p c ió n a l r é g i m e n d e responsabilidad. En tal sentido, se ha resuelto que el art. 1111 funciona para una situación de certeza, por lo que incurre en errónea interpretación, cuando se lo aplica sin que se dé este elemento; los presupuestos deben ser claramente acreditados y es insuficiente un estado de duda ( ver L.S. 141:131, 141:300, 153:245) Congruente con ello hemos expresado que, en estos casos, no se trata de examinar la conducta observada por el chofer del rodado del demandado, pues su responsabilidad deriva necesariamente de su calidad de guardián de la cosa riesgosa causante del daño, como también la de los propietarios y aseguradora, por aplicación del art. 1113 C.C. o 184 del C. de Com., sino si precisamente ellos han podido demostrar clara, certera y concretamente la culpa de la víctima o del tercero, a los efectos de eximirse total o parcialmente de las consecuencias dañosas causadas por el accidente de tránsito (ver L. S. 141:131). En el "sub-iudice" valoro que efectivamente con las probanzas citadas supra los demandados han podido demostrar clara, certera y fehacientemente que el accidente de marras se produjo por culpa exclusiva del conductor del Renault 9, en tanto no cede el paso al vehículo que se le presenta por su derecha, ni tampoco respeta el cartel de "Ceda el Paso" que había por la arteria por la cual circulaba unos metros antes de llegar a la intersección en donde se produce el choque. Respecto de los principios reguladores del tránsito vehicular, como es la prioridad de paso del que accede a la encrucijada por la arteria situada a la derecha, este Tribunal viene siendo riguroso en su aplicación (vid. L.S. 121:266 y 470, 125:221, 127:190, resolución del 24/3/97, autos Nº 22.997, "Rodríguez c/Guiñazú", L.S. 141, entre otros), porque se encuentra convencido que es la forma de colaborar en el ordenamiento del tránsito, que en nuestro país es una de la principales causas de mortalidad. Quien accede a la intersección por la arteria situada sobre la izquierda, tiene la obligación de ceder el paso al que avanzaba por su derecha y sólo puede Jurisprudencia de Mendoza atravesar el cruce, luego que lo haga el otro conductor y no antes; es más, la afirmación de haber arribado a la encrucijada segundos antes o resultar embestido, como en muchas oportunidades se alega, no son como principio general motivos suficientes para hacer perder la prioridad a quien la tenía "ministerio legis". Invariablemente este Cuerpo viene sosteniendo, que es necesario recuperar la plenitud de las normas que establecen la prioridad de paso, muchas veces deformadas por elucubraciones de difícil sustento en la realidad, pues se trata de incuestionables preceptos imperativos de los que sólo es posible apartarse cuando muy graves razones así lo aconsejen, preceptos que receptan el valor seguridad, ínsito en el de Justicia; debe, entonces, hacerse especial hincapié en el respeto de la normativa sobre preferencia de paso, como manera inclusive de contribuir a combatir los accidentes de tránsito, ya que de ser estrictamente observadas esas valiosas reglas de orden, se eliminarían en gran medida aquellos (vid. entre otros L.S. 121:266,315, 470, 125:221, 127:190, SCJ Mza. en Juris. de Mza., 2º serie Nº 41, págs. 32/33, Moisset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños, T. II-B, Parte especial, pág. 48, Chiappini, Julio E., "La prioridad de paso desde la derecha", La Ley 1980-C-1213, LL 153-119 o 1980-C-1213, ED 55-196 o 156-290). De allí que congruentemente hayamos sostenido también que no pueda privilegiarse la prioridad física sobre la 215 legal, pues se correría el serio riesgo que los conductores que arriban a la intersección por una arteria situada a la izquierda, con tal de ganar aquélla y destruir la creada por el legislador, al llegar a la encrucijada, en vez de respetar la norma, disminuir su velocidad y ceder el paso a quien aparece por su derecha, la aumentaría o simplemente no frenaría; la prioridad legal deba respetarse aún cuando el otro vehículo hubiere llegado a la bocacalle unos segundos antes (vid. L.S. 129:174, Confr. Mosset Iturraspe, Jorge, ob. y págs. cit., C.Civil, Com. Crim. y Correc. Pergamino, marzo 14-996, LLBA 1996-527, CCivil, Com. y Minería, San Juan, Sala I, marzo 30-994, DJ 1.994-2-1040). Además el que ingresa a una encrucijada por la derecha se beneficia, también, con el llamado principio de confianza, pues pudo esperar -tenía derecho para ello- que el restante interviniente respetase la prioridad de paso que le correspondía. Por ello la prioridad legal a que vengo haciendo referencia, contenida en todas las reglamentaciones de tránsito (v. gr. art. 71 ley 5800 de Buenos Aires, art. 42 inc. h decreto 200/79 reglamentario de la ley de tránsito de Mendoza Nº 4.305 o art. 50 inc. B de la actual Nº 6082), no debe ceder frente a criterios de origen consuetudinarios, tales como que quien llega primero a una bocacalle tiene prioridad sobre el otro rodado. En consecuencia la mentada prioridad, como otras disposiciones legales reguladoras del tránsito, como por ejemplo el "Cartel Pare" -o en el caso de 216 Jurisprudencia de Mendoza autos el cartel "Ceda el Paso"-, sancionan de tal manera preceptos imperativos que, tan sólo es posible apartarse cuando muy graves razones así lo aconsejen, debiendo interpretarse las excepciones a estas reglas de oro, tales como la excesiva velocidad o una maniobra abrupta, en forma restrictiva, a los efectos que no desvirtúen la norma (confr. Moisset Iturraspe, Jorge, ob. y pág cit., Chiapini, Julio E.,"La prioridad de paso desde la derecha" en La Ley 1.980-C-1213, SCJ Mza. en Juris. Mza. 2da serie, T. 41, págs. 32/33). En el caso de autos ninguna maniobra abrupta ni la excesiva velocidad del ómnibus se ha demostrado que hubieron ex istido. D irección Criminalística informa que por no haber indicios materiales necesarios no puede establecer la velocidad de los vehículos (fs. 61 expte, Nº 8.052/2) y con respecto a la maniobra de esquive que realiza el conductor del transporte público de pasajeros, tengo para mí que fue la correcta, pues el resultado lo demuestra, en tanto el colectivo queda, sin volcar, detenido unos metros más adelante sobre la banquina. Pareciera que se pretende atribuirle cierto grado de culpabilidad al chofer del ómnibus por no haber frenado; la actora al contestar los agravios luego de transcribir parte de los considerandos del sentenciante de la anterior instancia, en donde expresa "...realizó una maniobra evasiva de los otros dos vehículos y que con motivo de ello fue a dar a la banquina arrancando un cartel del lugar y frenando prácticamente contra un montículo de tierra después de haber pasado por encima del cordón del puente sobre un canal existente en el lugar (es decir que no hubo maniobra de frenado...)..." afirma que del expediente penal "...surge claramente la negligencia del chofer al no frenar a tiempo..." (fs. 280). Más allá de lo ya expresado, en el sentido que la responsabilidad, en este caso, del conductor del transporte público de pasajeros, no necesita de prueba de su accionar negligente, pues precisamente la atribución es objetiva, no coincido con lo manifestado en cuanto a que la maniobra correcta hubiese sido el frenado de su conducido, pues lo que normalmente ocurre ante una frenada brusca o intempestiva, es que los pasajeros, sobre todo los que viajan parados pierdan la estabilidad, se caigan y muchas veces con consecuencias más graves. Por otra parte si lo que se pretende es endilgarle responsabilidad culposa (art. 1.109 C.C.), no se demuestra que esa maniobra, es decir, frenar el colectivo, hubiese evitado el accidente y que el pasaje no resultare lesionado; son, aprecio, simples conjeturas, inviables a esta altura de lo actuado. En consecuencia, tengo para mi que en el accidente de tránsito de marras la única causa adecuada del resultado dañoso fue la culpa del conductor del Renault 9 -tercero por quien el demandado no debe responder- por no ceder el paso a quien en la encrucijada se le presentó por la arteria situada a su derecha, ni obedeció la indicación del cartel existente de "Ceda el Paso". Por todo ello es que voto respecto Jurisprudencia de Mendoza de esta primera cuestión propuesta porque acogiéndose el recurso de apelación interpuesto por la demandada, se revoque la sentencia dictada en la instancia anterior y se rechace la demanda iniciada por la señora Delia Nancy López. Sobre la misma y primera cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, Dr. González, dijo: Que por los fundamentos del miembro preopinante, adhiere al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión propuesta el señor Juez de Cámara Dr. Jorge A. Bernal dijo: Las costas tanto de la primera, como de esta segunda instancia las debe soportar la parte actora al resultar, en ambas, vencida (arts. 35 y 36 inc. I del C.P.C.). Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el señor Juez de Cámara, Dr. González dijo: Que por razones análogas, adhiere al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta: 217 Y VISTOS: Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE: 1º) Acoger el recurso de apelación interpuesto a fs. 266 por la Empresa El Rápido S.R.L. contra la sentencia obrante a fs. 256/261, la que se revoca en todas sus partes. 2º) Rechazar la demanda de daños y perjuicios iniciada a fs. 6/10 y 19 contra el señor Victor Galán y Empresa El Rápido S.R.L. 3º) Imponer las costas en primera y segunda instancia a la parte actora vencida. 3º) Regular los honorarios 4°) Regular los honorarios... 5º) Regular los honorarios ... Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al m om ento de practicarse liquidación deberá adicionarse el impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos. Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen. SENTENCIA: Mendoza, 22 de Febrero de 2005. Fdo:Dr.Fabián G. González y Dr. Jorge A. Bernal. 218 Jurisprudencia de Mendoza SINTESIS DE FALLOS Suprema Corte de Justicia ACCIDENTE DE TRABAJO. Ley de riesgos de trabajo. Inconstitucionalidad Referencia: -Ver Ley. Declaración de inconstitucionalidad. Principios. (Rev.Nº 68 pág.136, Jurisprudencia de Mza., 2da Serie). A CC IDENTE DE TR ABA JO . Responsabilidad de la aseguradora y del empleador. Es pasible el empleador de la imputación de la responsabilidad civil plena a título de dolo eventual por aplicación del art.39 ap.I in fine de la ley 24557 y el art.1072 del Código Civil. Si bien la ley actual pretende que el sistema sea único de reparación de los infortunios de modo tarifado y sin que se pueda ejercer una opción diferente, queda a salvo el caso del art.1072 del Código Civil. Por ello, en principio y como regla general se propone la exclusión del empleador de la responsabilidad legal, de modo tal que pueda decir que “si cumple con las normas de higiene y seguridad no tiene por qué razón preocuparse”. En cambio, si existe el dolo que exige el art.1072, tendrá que responder de modo extrasistémico, por responsabilidad civil, por la comisión de un delito civil o penal con la extensión de una reparación integral. En síntesis, la responsabilidad del empleador no debe considerarse como solidaria, sino com o sucesiva y excluyente, de modo tal que la aseguradora tendrá a su cargo las prestaciones de la ley (art.11 y sgtes. y 20 de la ley 25554 y el empleador responderá por la responsabilidad extrasistémica del dolo eventual, de conformidad con el art.39 de la ley 24557 y 1072 del C.C....” (L.S.316-89). Si hay culpa del trabajador, ya no hay dolo eventual de sus patrones. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº79201 Cimalco S.A.I.C.A.C.I.en j.: 10.106 Galdame A.D. c/Cimalco S.A.I.C.A.C.I. p/Inf.acc.” s/Inc.Cas” Mendoza, 23 de febrero de 2005. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S. 347-188 A SO C IA C IO N ES D EP O R TIV A S. Entidades deportivas de segundo grado. Clubes de fútbol. Inembargabilidad. El deudor responde con todo su patrimonio frente a sus acreedores; la inembargabilidad es una excepción, y no p u ed e ser ap licad a h acien d o interpretaciones extensivas. Una liga de fútbol es una persona jurídica organizada bajo la forma de asociación, autorizada para funcionar por poseer un patrimonio propio. Ese patrimonio, no pertenece a los asociados -art.39 C.C.-. La diversa personalidad de la entidad y de sus Jurisprudencia de Mendoza miembros es esencial para comprender el concepto de persona jurídica: cada entidad es un sujeto de derecho independiente, y es titular exclusivo de las relaciones jurídicas en que interviene. De la distinción entre personalidad del ente y de sus miembros surgen importantes consecuencias, la existencia de distintos patrimonios: el de la entidad y el de los sujetos. Esta distinción se acentúa en las asociaciones pues los asociados carecen del derecho a la cuota liquidatoria, desde que no han realizado aportes de capital sobre los que puedan pretender derecho alguno. Las ligas o federaciones son a so c ia c io n e s d e s eg u n d o grad o . Consecuentemente, no está en juego la actividad deportiva en sí misma sino la situación de los bienes de quien organiza esa actividad. La cuestión a resolver es, exclusivamente, si la liga que une a los clubes de fútbol puede oponer a un acreedor reconocido por sentencia judicial firme, una norma de carácter excepcional, como es la que rige la inembargabilidad, establecida por el legislador a favor de los clubes que la liga asocia. No se desconoce que modernas leyes del deporte establecen medidas de protección del patrimonio de estas asociaciones de segundo grado, pero carecen de una norma general de inembargabilidad como la pretendida. En consecuencia, el carácter de organizador, calidad que no implica confusión de personalidad jurídica ni, de patrimonios, no implica contradicción con la negativa del beneficio de la inembargabilidad, sino que respeta la separación patrimonial. 219 Suprema Corte de Justicia Expte.Nº79981 Liga Sanrafaelina de Fútbol en j. 92206/6886 Cruzate, Marcos c/Liga Sanrafaelina de Fútbol y Ots. pOrd. s/Cas. Mendoza, 23 de marzo de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.348-238 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil interruptivo. Falta de notificación. No resulta oponible a la contraparte, el acto interruptivo de la caducidad que se realiza en el expediente después de haber transcurrido el lapso de tres meses contados desde el último acto útil, si no se notifica por cédula (art.68 inc.XIII C.P.C.) antes de expirado el plazo de caducidad. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº78237 “Gabrielides, Silvia en j: 94361 Gabrielides Silvia c/Miguel A.Girala y ots. p/Ord. s/Inc.Cas. Mendoza, 16 de febrero de 2005. Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-.Pérez Hualde L.S. 347-90 C A D U C ID A D D E Excusación. Causal Efectos. IN S T A N CIA . de sospecha. La Sra.Juez titular del Tribunal 220 Jurisprudencia de Mendoza de la causa, a los efectos previstos en el art.12 inc.II y 15 ap.3º Código Procesal Civil, hace saber la existencia de causal de sospecha, que en los hechos importa una clara causal de suspensión de los procedimientos, hasta tanto los litigantes, admitiéndola, pidan su separación o consientan expresa o tácitamente su intervención al no formalizar la recusación. Ello así, el proceso no puede seguir desarrollándose útilmente, hasta tanto se cumpla con los plazos y el condicionamiento establecido por ley, existiendo una causa legítima de suspensión del curso de la caducidad, por el impedimento de continuar el trámite normal del procedimiento. En los términos del art.79 ap.II C.P.C. queda configurado un supuesto de paralización del proceso por una causal independiente de la voluntad de los litigantes. Sin hesitación podemos sostener que nos encontram os en un supuesto de suspensión del curso de la caducidad, dado que frente a la mera posibilidad de que se solicitara su apartamiento en razón de causal invocada, ninguna providencia podría dictarse válidamente, hasta tanto no quede definitivamente legitimada la intervención del Juez en el proceso. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 80031 Cooperativa Vitivinícola Viñas de Medrano en j 8941/7044 Arenas Elsa en j 7728 Coop. Viñas de Medrano p/Conc.Prev. p/Inc. s/Inc.Cas. Mendoza, 29 de marzo de 2005. Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.349-045 CONCURSOS. Quiebra. Caducidad de instancia. Reglas procesales. Feriados judiciales. Dias inhábiles. Suspensión de plazos. La ley concursal 24522 art.278 establece una rem isió n a los ordenamientos procesales locales, en todo aquello que no esté expresamente previsto por dicha ley, siempre que los mismos sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal. Por tal razón debe estarse a lo dispuesto por el art.78 Código Procesal Civil en relación a que en los plazos de caducidad no se excluyen los días inhábiles. Resulta claro que no puede quedar excluido a los fines del cómputo de caducidad, el período de la feria judicial del mes de enero. En consecuencia no resulta de aplicación el art.296 inc.2 L.C.Q., por cuanto refiere a los plazos de días y no de meses como el caso del art.277, y por último, no se encuentra comprometida la justicia de la cuestión, en tanto que cuando se declara la caducidad de la instancia, privan las formas por sobre el derecho que puedan o no tener los litigantes. Conforme el art.79 inc.2 C.P.C., los lazos de caducidad se suspenden cuando por causa de fuerza mayor o cualquier otra independiente de la voluntad de las partes, éstas se encuentran en la imposibilidad jurídica de formular peticiones tendientes a que el proceso prosiga hacia su fin específico, la sentencia. La existencia de la feria Jurisprudencia de Mendoza judicial no era para el litigante imprevista o constituyente de una causal de fuerza mayor o independiente de su voluntad, o que prevista, no haya podido evitarse, en tanto que precisamente, su actividad procesal sólo y únicamente, dependía de su voluntad. Los feriados judiciales de ninguna manera constituyen un evento inesp erad o n i u n a em ergencia sobrevenida que requiera de una interpretación excepcional. Por el contrario, tanto el plazo de caducidad como la existencia del feriado son una eventualidad conocida de antemano y que impide la aplicación de la normativa que autoriza los supuestos de suspensión de los plazos procesales y el propio de caducidad. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº79469 Coop.Vitivinícola Viñas de Medrano Ltda. en j 8984/7394 Coop.Vitiv.Viñas de Medrano Ltda. p/Conc.Prev. p/Inc. de Rev. s/Inc.Cas. Mendoza, 11 de marzo de 2005. Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.348-085. CONCURSO PREVENTIVO. Verificación de créditos. Administración Federal de Ingresos Públicos. Prueba. Boleta de Deuda. La A .F .I.P . preten d e la verificación de créditos insistiendo en que las sumas adeudadas surgen de boletas de deuda oportunamente acompañadas; estas 221 declaraciones juradas que justifican las boletas de deudas acreditadas por el organismo fiscal, no indican a qué acreencias se refiere, planes de pago, cantidad de cuotas pagadas. Es de destacar, que a través del recurso de revisión es la propia verificante la que modifica los montos que surgirían de las boletas de deuda que acompaña por lo que mal puede pretender que tales instrumentos hagan plena prueba, cuando fueron unilateralmente modificados sin acompañar la documentación que avale las sumas pretendidas. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº79883 A.F.I.P. en j 27642/39849 A.F.I.P. en j 36917 Club Godoy Cruz Antonio Tomba p/Conc.Prev. s/Rec.Rev. s/Inc. Mendoza, 6 de abril de 2005. Sala Primera Romano-Pérez Hualde-Böhm L.S.349-134 DAÑOS Y PERJUICIOS. Derecho a la salud. Reparación integral. Reparación del daño. Indemnización integral. Medios de prueba. Si se considera que el bien jurídico protegido es la salud, toda persona tiene derecho a que su integridad física no sea dañada y si ello ocurre, debe ser indemnizado, conforme el principio de reparación integral. El sólo hecho de que no exista en la causa una pericia médica que determine el grado de incapacidad, no es suficiente para el 222 Jurisprudencia de Mendoza rechazo del rubro, si de las otras constancias probatorias de la causa surge la existencia del daño; a lo sumo tal deficiencia probatoria tendrá su influencia al momento de su cuantificación. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº79223 González Antonio en j 142.283/36369 González Antonio c/Ortiz Osvaldo p/D y P. s/Inc. Mendoza, 10 de febrero de 2005. Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.347-072 DAÑOS Y PERJUICIOS. Intereses. Tasa. Cuando se realiza una estimación de los daños al momento de la sentencia, es de suyo que la reparación de los rubros reconocidos han sido establecidos en montos actualizados, por lo que hasta ese momento lo único que debe reconocerse, son los intereses de la ley 4087, previstos para cuando se trate de montos que reflejen valores actualizados (L.S.26578). Distinto es el caso cuando los valores no se determinan al momento de la sentencia, sino que se condena en función de gastos o erogaciones que ya fueron efectuados. Es entonces que corresponde la fijación de los intereses moratorios, a partir del momento en que aquéllos sean exigibles. En este orden de ideas se ha sostenido que cuando se trata de desembolsos realizados y relacionados con la reparación del automotor accidentado, los intereses nacen desde el momento en que el damnificado abonó tales gastos, puesto que en este caso, el perjuicio se concreta cuando se efectúa el desembolso y la consiguiente merma del patrimonio y que los intereses tienden a reparar (L.L.1991-D-462; L.L. 1991-D487) (L.S.282-133). Suprema Corte de Justicia Expte.Nº80239 “Mutual Rivadavia de Seg.del Trans.Pco. de Pasajeros en j 77853/7123 Montiveros Carlos Alberto c/ Lucero Carlos Alberto y ots. p/D. y P. s/Inc. Cas. Mendoza, 3 de mayo de 2005. Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci y Pérez Hualde. L.S. 350-101 DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad Civil. Eximentes de responsabilidad. Menores. Inimputabilidad. Configuración. Siendo la víctima del hecho dañoso un menor inimputable que contribuyó con su accionar a la producción del evento, debe centrarse el enfoque en la relación de causalidad atendiendo al carácter resarcitorio de nuestro sistema de responsabilidad civil. No corresponde en consecuencia, hablar de culpabilidad o no de la víctima sino sólo de la influencia de su accionar en el resultado dañoso, procediendo la eximición total o parcial de la Jurisprudencia de Mendoza responsabilidad del demandado en la medida en que aquél haya sido la causa única o la concausa del daño. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº80025 Soruco Edmundo Rubén y Ot. en j: 27971 Soruco E.R. y ot. c/Letard Pedro E. y Ots. p/D y P. s/Inc.Cas. Mendoza, 10 de marzo de 2005. Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.348-059 DOCENTES. Suplentes. Embarazo. Maternidad. Los arts. 54 (licencia anterior al parto), 55 (carga de denunciar y acreditar el estado de gravidez), y 56 (derecho a la estabilidad en el empleo durante ocho meses posteriores al parto) de la ley 5811 son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la Provincia, desde que tratándose de la protección a la maternidad, el juez no debe ceñirse a las palabras de la ley, sino elevarse e interpretarla a la luz de los principios constitucionales y los que se incorporan a través de los tratados de derechos humanos. En consecuencia, no es posible aplicar e interpretar la ley de modo tal que se niegue a la mujer embarazada no sólo el derecho al salario sino a la obra social en el momento en que más lo necesita y requiere.(Voto mayoría). Los arts. 54 (licencia anterior al parto), 55 (carga de denunciar y acreditar 223 el estado de gravidez), y 56 (derecho a la estabilidad en el empleo durante ocho meses posteriores al parto) de la ley 5811 no son aplicables a quienes se desempeñan en calidad de suplentes en la Dirección General de Escuelas de la provincia, desde que no puede asimilarse la situación de los docentes suplentes a la d e l d o c e n te titu la r, p u e s ta l reconocimiento supone admitir una suerte de estabilidad que generaría un efecto expansivo que pondría en crisis el sistema y la prestación efectiva del servicio educativo. (Voto minoría). Suprema Corte de Justicia Expte Nº 79.525, caratulada: "Lorca, María Laura y Ots. en j° 34.517/29.449 Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c/ Dirección General de Escuelas p/ Amparo s/ Inc. Cas.". Mendoza, 15 de junio de 2005. Fallo Plenario K em elm ajer d e Carlucci-Rom anoLlorente- Pérez Hualde- Salvini y en disidencia Nanclares L.S. 352-72 ( ver fallo completo en la pág.88 de esta Revista.) E M P L E A D O S M U N IC IP A L E S . Funcionarios municipales. Régimen disciplinario administrativo. Sanciones administrativas. Pérdida de confianza. Cesantía: determinación. La alegada “ pérdida de confianza” resulta de especial relevancia si se tiene presente la naturaleza de la 224 Jurisprudencia de Mendoza función de control desempeñada por al agente sobre las acreditaciones de licencias por enfermedad de los restantes agentes del municipio; ello así, ya que existe perturbación del servicio desde que la agente desempeñaba una función crítica como es la de ser la única con título médico, reiteración de hechos mediante la presentación de certificados erróneos, un nivel de jerarquía y de profesionalidad que le hacian exigible una prolijidad extraordinaria en la p rese n tació n d e docu m entacion es tendientes a controlar una situación de excepción, como es la de una licencia por salud, similar a las que controlaba sobre el resto de los agentes municipales y respecto de los cuales resulta de fundamental importancia la extrema precaución del comportamiento. En consecuencia, no puede atribuirse desproporción evidente en la magnitud de la sanción, cual es la cesantía. Suprema Corte de Justicia E x p te .N º6 9 3 5 3 N a v a r ro N élid a c/Municipalidad de Tupungato s/A.P.A. Mendoza, 23 de febrero de 2005. Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer-Romano L.S.347-178 E M PLE A D O PU B L IC O . A gen te m u nicip al. In dem n ización po r invalidez. Prescripción. Dies a quo. Prescribe a los dos años la acción de un agente municipal para reclamar la indemnización por invalidez prevista en la ley 5811, ya que no conteniendo el Estatuto de Escalafón Municipal, Ley 5892, norma específica respecto de la prescripción, resulta aplicable la ley 6502 (B.O.27/8/97) que modificó art.38 bis del Decreto 560/73, como así también el art.256 de la Ley de Contrato de Trabajo, dado la naturaleza del reclamo. El plazo de prescripción comienza a correr desde el momento de la consolidación del daño, vale decir, desde cuando se tiene conocimiento y certeza de la minusvalía laborativa, es decir desde el momento de la baja, época donde el agente conoció su estado de incapacidad, del cual nace el derecho tanto a la jubilación por invalidez como el del reclamo indemnizatorio reglado por la ley 5811 (L.S.298-192; 205-281 y 266159). Suprema Corte de Justicia Expte.Nº69641 Torres, Diego Severo c/Municipalidad de Guaymallén s/A.P.A. Mendoza, 30 de diciembre de 2002. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini. L.S. 317-055 EMPLEADOS PUBLICOS. Docente. Personal suplente. Representación gremial. Remuneración. De conformidad con la ley 23551, ley 4934 estatuto docente y ley 5811 que legisla sobre el régimen de remuneraciones y licencia del personal de la Administración Pública, y los acuerdos paritarios dec.563/95, sobre el régimen de Jurisprudencia de Mendoza franquicias y licencia para el personal docente, surge en forma evidente que el personal docente que se desempeña como suplente en un cargo vacante en todos los grados del escalafón y en horas cátedras vacantes frente a los alumnos, cualquiera sea el nivel o modalidad tendrá derecho únicamente a las licencias por razones de salud, las que pueden derivar de accidentes de trabajo debidamente acreditados y por maternidad. Asimismo, del acta nº24 de los acuerdos paritarios, surgen claros los casos de licencia por ejercicio de la representación gremial, sin referir al carácter suplente o no, correspondiendo la licencia por razones gremiales con recepción íntegra de haberes; por aplicación de la norma más favorable al trabajador. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº78109 Castro Silvia Hortensia en j 12584 Castro Silvia H. c/D.G.E. p/D. y P. s/Inc.Cas. Mendoza, 28 de febrero de 2005. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S.347-231 HONORARIOS. Abogado. Regulación. Transacción extrajudicial. Efectos con relación a terceros. Inoponibilidad a terceros no participantes. Rige la tesis de la inoponibilidad respecto de profesionales no participantes d e u n a tr a n s a c c ió n , s u s te n t a d o fundamentalmente en hecho de que los profesionales que no participaron de la 225 transacción, revisten la calidad de terceros frente al convenio y por tanto no pueden verse afectados por él. La aplicación lisa y llana del art.505 C.C. implicaría un menoscabo del derecho de la justa retribución consagrado por el art.14 bis C.N. Esta colisión con el d erecho con stitu cion al aparece patentizada en el ocurrente en el que los profesionales de la demandada contestan una demanda entablada por $127.500 y se denuncia transacción por $35.000, pretendiéndose que la regulación de los abogados que no participaron del acuerdo se haga sobre dicho monto. Una simple operación matemática patentiza la afección del derecho constitucional de los profesionales a obtener una justa retribución, el que no puede quedar enervado en la dudosa aplicación del art.505 C.C. (Voto del Dr.Romano) El art.505 C.C. en tanto hace oponible a los abogados de la demandada un convenio que pone fin al pleito por un monto significativamente menor a aquél por el cual se entabló la demanda, es inconstitucional. Esta postura radica en que su aplicación de tal modo de hacer oponible el convenio a los abogados de la parte demandada que no participaron del mismo, se constituye en un castigo a la labor profesional de los letrados; ello así ya q u e provocaría una relación proporcionalmente directa entre la calidad del trabajo profesional realizado por los abogados de la demandada y su perjuicio patrimonial. Sabido es que el acuerdo transaccional será más o menos beneficioso para el demandado según cuál sea la mayor o menor calidad de la 226 Jurisprudencia de Mendoza labor profesional de los abogados (Voto ampliatorio Dr.Pérez Hualde). El resultado que se produciría por la oposición amparada por el art.505, es a todas luces injusto, repugna principios sustanciales de nuestra Constitución reservados expresamente por el art.28. De igual modo, el ataque injusto a la remuneración de los profesionales, motivada en la oposición de un convenio en el que no participaron por haber sido celebrado con la asistencia de otros profesionales contratados con posterioridad, gracias al texto del art.505 C.C. reformado, constituye una violación directa al art.14 bis C.N. en la medida que éste impone a las leyes el requisito de proteger el trabajo en sus diversas formas y asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº79231 La Segunda Coop. Lim. de Seg.Grales. en j: 42339/7497 Alderete Edgardo Aníbal c/Carlos Diego Barossi y Ot. p/D. y P s/Cas. Mendoza, 22 de febrero de 2005. Sala Primera Romano-Pérez Hualde-Böhm L.S.347-170 H O NO RARIOS Perito Regulación Pautas. contador. Hace varias décadas, esta Corte resolvió que “la regulación debe practicarse en razón del informe pericial producido, cualquiera sea la índole del juicio, fuero o jurisdicción, y en función de la escala prevista en el art.7 de la ley 3522. Este es el principio rector y por tanto de aplicación en todos los casos, salvo aquellos especialmente contemplados, los que por ser de excepción, tienen previsto una forma particular de proceder” (L.S.145-496; 141-496). Sin embargo, también decidió que la circunstancia de que el art.7 de la ley 3522 preceptúa que en los informes periciales producidos en juicio de cualquier índole, fuero o jurisdicción se aplicará la escala de la norma sobre el monto del objeto del peritaje, no significa necesariamente que la fijación de los honorarios de los profesionales de ciencias económicas que dictaminan en controversias judiciales se debe efectuar con abstracción del monto o valor económico de esos mismos juicios” (L.S.173-01). Dentro de esta última tendencia, dijo que “tratándose del servicio profesional de un perito contador, en principio sus honorarios deben fijarse de conformidad con las leyes dictadas al efecto, esto es la ley 3522 y la 4229. Pero sólo en principio, pues hay que tener en cuenta, para llegar a una aplicación justa de la normativa, otro principio rector que rige en materia arancelaria y que no es otro que el relativo a la proporcionalidad de los honorarios correspondientes a los técnicos, auxiliares de la justicia, con relación a los montos que se determinan Jurisprudencia de Mendoza para regular los honorarios de los abogados (L.S.171-375; 170-68; 166-13; 215-345)”. Recientemente, en su actual integración, y especialmente después de la sanción de la ley 24432, la tendencia prevaleciente es que el monto de la pericia no es la pauta única e inmodificable. Así lo ha sostenido, entre otros, en sentencias del 22/2/1995, “Stipech, Víctor c/Empresa Gral.Roca (L.A:253-274, publicada en Doc.Jud. 1995-2-127- Foro de Cuyo 18/19 pág.129 y en L.L. 1995-C-153, con nota de Padilla René Honorarios, Desregulación, escalas mínimas y la ley 24432), del 23/8/1996, “Marino M. c/Municipalidad de la Capital” (publicada en J.A. 1994III-201), del 28/10/2000 (LAS 299-227, publicada en Jurisprudencia de Mendoza nº59, agosto de 2001, pág.151), etc. En esos precedentes se recordó que “el art.7 de la ley 3522, a diferencia de lo previsto en la ley nacional, se refiere al monto del peritaje y no al de la condena. No obstante, en algunos casos, atender exclusivamente al monto del peritaje p o d r ía im p lic a r u n a a p l ic a c ió n inconstitucional de la ley pues el perito se estaría regulando los honorarios a sí mismo de modo automático, contrariando todo criterio de razonabilidad y de igualdad”. Estas sentencias también admitieron que la ley nacional 24432 pone topes o límites constitucionales a las leyes arancelarias locales. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº71523 Anzorena Ricardo en j 18812 Bco. de Mza. S.A. c/Crédito San 227 Rafael S.A. y Ots. p/Ord. s/Inc. Mendoza, 9 de diciembre de 2002. Sala Primera K em elm ajer de C arlucci-Rom anoMoyano. L.S. 316-038 PENA. Cómputo. Efectos. Los errores del cómputo aprobado pueden corregirse a petición de parte o de oficio por el juez competente, pues no existe resolución que haga cosa juzgada. Tampoco los errores del cómputo aprobado, incluso por el Tribunal Superior, son insubsanables, pues la condena objeto de la ejecución, no es la que resulta del cómputo, sino la impuesta por la sentencia ejecutoriada, y el cómputo no es un medio para rectificarla o completarla (Conf.Ricardo C.Núñez, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, pág.531 y vta.). Efectivamente, el contenido ejecutable que permite desplegar un procedimiento jurisdiccional de ejecución es la condena penal que ha adquirido autoridad de cosa juzgada, y los actos de sujeción a la pena con respecto al condenado, exigen un contralor de relativa continuidad hasta el agotamiento de la condena impuesta. Por lo tanto, el cómputo aprobado de la pena impuesta, puede ser modificado durante el cumplimiento de ésta cuando se advierta algún error en los cálculos o surja alguna circunstancia que pudiera hacerlo variar. En caso de fuga del condenado o de cualquier otro hecho que signifique 228 Jurisprudencia de Mendoza suspensión en el cumplimiento de la pena, una vez capturado nuevamente debe procederse a la rectificación del cómputo. (Conf.Jorge A.Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal” T.VII, págs.292 y 341). Suprema Corte de Justicia Expte.Nº73947 Fiscal c/Rosas Carlos A. p/Estafa s/Casación. Mendoza, 26 de agosto de 2002. Sala Segunda Salvini-Böhm-Nanclares L.S. 311-091 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Sentencia arbitraria. A buso del derecho. Conducta procesal abusiva. Subasta de inmuebles. Valor del bien y capital reclamado. Desproporción. Está fuera de toda duda que la decisión judicial que declara que una conducta es abusiva no debe violar el derecho de defensa en juicio. En consecuencia, no hay violación del principio de congruencia en tanto y en cuanto el juez no se aparte de los hechos invocados al trabarse la litis. Son estos hechos, dados por las partes, los que el juez puede analizar a la luz del abuso. No se advierte vicio de arbitrariedad en la sentencia que considera que existe un abuso procesal en la subasta de un inmueble si el crédito ejecutado asciende a $1.000 de capital; el inmueble subastado vale en el supuesto menos favorable al deudor,$60.000 y el demandado, declarado rebelde, no fue notificado de la subasta en el domicilio real aunque era conocido por el actor. La enorme desproporción entre el monto reclamado ($1.000) y la agresión a un bien inmueble, tasado en el menor precio a $60.000, no permite tachar de arbitraria la calificación de abusiva conectada a tal desproporción. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº80019 “F.G.H. S.A. en j 20081/134.410 F.G.H. S.A. c/El Nihuil S.R.L. p/Ejec. Camb. s/Inc. Mendoza, 23 de marzo de 2005 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.348-225 P R O C E D I M I E N T O ADM INISTR A T IV O . E scritos. Presentación. Plazos. El plazo de gracia para la presentación de los escritos judiciales previsto en el art.61 del Código Procesal Civil exige el cumplimiento de recaudos fijados como presupuestos ineludibles para la validez del cargo, tales son: que debe ser entregado válidamente en Secretaría; que corresponda al día hábil inmediato posterior al del vencimiento del plazo y dentro de las dos primeras horas del despacho. La pretendida aplicación de esta norma en sede administrativa, resulta improcedente. La organización del poder administrador cuenta con medios para garantizar al administrado el pleno ejercicio de sus derechos durante las 24 hs. y la 3909 Jurisprudencia de Mendoza otorga distintas variantes para la presentación de los recursos. El Gobierno de la Provincia cuenta con oficinas abiertas toda la tarde hasta entrada la noche además de existir una guardia policial que recepciona este tipo de presentaciones y luego las remite a la repartición que corresponde. La propia Ley de Procedimiento Administrativo regula la interposición de recursos por correo y expresamente dispone en el art.132 que se tendrá como fecha de presentación, la del sello del correo. Suprema Corte de Justicia Expte Nº69629 Octtaviani Ernesto c/Poder Ejecutivo s/A.P.A. Mendoza, 13 de octubre de 2004. Sala Segunda Salvini-Llorente-Böhm L.S.342-014 P R O C E D IM I E N T O L A B O R A L . Acuerdos transaccionales. Requisitos de validez. “La ley autoriza los llamados negocios transaccionales, que obviamente implican la renuncia a pretensiones de las partes, exigiendo como condición de validez que el acuerdo se celebre con intervención de la autoridad judicial o administrativa (requisito formal tendiente a garantizar a las parte su ilustración sobre los alcances del acto y la libre expresión de su voluntad) y que el órgano administrativo o judicial analice el acuerdo y emita un favorable y fundamentado juicio de valor sobre la 229 conveniencia y justicia de la solución alcanzada (en el caso la homologación de dichos convenios). Por lo que la ausencia d e resolución adm inistrativa qu e homologue el acuerdo transaccional realizado en la delegación del Ministerio de Trabajo, resta validez al convenio como tal”. “El requisito de “resolución fundada” estatuido como condición para la conciliación laboral (art.15 L.C.T.) implica la necesidad de que el acuerdo sea aprobado por la autoridad que intervenga, previa investigación de los motivos que lo fundamentan, con el propósito de impedir que bajo su apariencia se encubra una simple renuncia”. La simple mención en el acto administrativo de que se ha arribado a una justa composición de intereses no es suficiente fundamento para dar validez a la homologación, se requiere de la autoridad adm inistrativa una investigación de los motivos que lo fundan, con el objeto de impedir que se encubra una situación de renuncia de presión que afecte precisamente esa justa composición de intereses. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 71781 Curtiembre Argentina Italia S.A. en j. 8770 “Solesio Mario A. c/Curtiembre Argentina Italia S.A. p/Desp.” s/Inc.Cas.” Mendoza, 2 de mayo de 2003. Sala Segunda Nanclares-Böhm - Salvini. L.S. 321-059 230 Jurisprudencia de Mendoza PRUEBAS. Documento. Impugnación firma. Pericial caligráfica. Conforme lo dispuesto por el art.183 apartado III del Código Procesal Civil, es obligatoria la prueba pericial caligráfica, es ineludible, “siempre”, cuando se plantea la falsedad de la firma de un instrumento. Su obligatoriedad permite dilucidar la autoría de la firma estampada en el poder irrevocable redargüida de falsedad por el tercerista. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº62965 Pellegrina Norberto R. en j 144775 Banco de Mendoza S.A. c/Enrique A.Pérez y otro p/Ej.Hip. s/Tercería s/Inc.Cas. Mendoza, 14 de marzo de 2005. Sala Primera Pérez Hualde-Gianella-Staib L.S.348-088 R EC U R SO E XT R A O R D IN A R IO . Plazo. Recurso de aclaratoria. Cuando la norma procesal establece que el remedio extraordinario debe articularse dentro de los quince días de la “notificación”, se está refiriendo al decir de Martínez de “la sentencia agraviante”; Imaz y Rey “de la notificación de la sentencia contra la cual se ha interpuesto el recurso”; Palacio “de la notificación del pronunciamiento correspondiente” y Colombo “de la notificación de la decisión judicial o administrativa de que se recurre” (Conf.Martínez, “El nuevo recurso extraordinario federal”, L.L.1982-A-740; Palacio “Derecho Procesal Civil”, T.V, pág.186, Colombo “Código Procesal, T.II, pág.518). Si bien la aclaratoria, en la generalidad de los casos, interrumpe el plazo para interponer los recursos extraordinarios ante la Corte, ello lo es a condición que lo allí decidido fuere lo discutido en el recurso extraordinario, (Conf.Sagües, Néstor P. “Recurso Extraordinario”, T.2 pág.480/481). Suprema Corte de Justicia E x p te.N º8 1 7 9 9 F erreyra C ristia n Sebastián en j 32151 “Ferreyra Cristian Sebastián c/Gutiérrez Juan Antonio y Ots. p/Accidente” s/Inc.Cas.”. Mendoza, 14 de febrero de 2005. L.A.195-80 SOCIEDAD COOPERATIVA. Retiro de socio. Cuota social. Valor. Ajuste por inflación. Con fundamento en el art.36 y 45 de la ley 20337, y los principios generales del derecho cooperativo, las cuotas sociales deben ser restituídas según su valor nominal, es decir, no corresponde hacer el simple reajuste monetario de los aportes. No obstante, el reajuste es posible a través de la revaluación de los activos. En consecuencia, los aportes se devuelven a valor nominal, pero si el capital cooperativo ha sido revaluado, se restituyen conforme ese revalúo que puede o no coincidir con los índices de depreciacion monetaria. Jurisprudencia de Mendoza Está fuera de toda discusión que, el capital de una sociedad cooperativa se encuentra al servicio de la cooperativa, está subordinado al ojetivo fundamental de prestar servicios, y un socio no tiene derecho a reajustar su cuota por inflación en forma individual. El retorno de las cuotas de capital a los asociados que se retiren se hace conforme a valores, que representen la realidad patrimonial del ente emisor, y que no alteren la situación económica de la cooperativa. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº80439 Cooperativa de Vivienda y Urbanización Mariano Moreno Ltda. en j 76471/36191 Pereyra Gladis E. c/Coop. de Viv. y Urbanización Mariano Moreno p/Cob. de Pesos s/Cas. Mendoza, 11 de abril de 2005. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.349-186 V IA JA N T E D E C O M E R C IO . Indemnización por clientela. Recaudos. Fundam ento. El art.14 de la Ley Estatuto del Viajante, establece que la indemnización por clientela constituye un resarcimiento que se debe a los trabajadores amparados por este estatuto, exigiendo sólo como requisitos de procedibilidad que el dependiente se haya desempeñado un año en el cargo y que se haya operado la ruptura del contrato por cualquier causa, independientemente de la indemnización 231 p o r desp id o; d e m od o qu e la indemnización por clientela puede adjudicársele aún cuando se le deniegue las emergentes del despido. El único impedimento para su otorgamiento es el hecho que el viajante, una vez finalizada la relación lleve consigo la clientela formada por él. Tiene su fundamento en la presunción iure et de iure que el viajante ha contribuido al acrecentamiento o conservación de la clientela, integrante del fondo de comercio del principal. Establece asimismo que el cálculo de esta indemnización será igual al 25% de la que hubiere correspondido por despido y falta de preaviso. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº78211 Pelayes Armando Javier en j 9663 “Pelayes Armando Javier c/C a r-D iz S .R .L . p /D esp id o” . s/Casación”. Mendoza, 16 de febrero de 2005 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm. L.S. 347-135 CAMARAS CIVILES A C C IO N C A M B IA R IA . Pagaré. Legitimación activa. Carga de la prueba. En un juicio ejecutivo donde la 232 Jurisprudencia de Mendoza base es un pagaré, la titularidad activa del crédito hace a la habilidad misma del instrumento. Es por ello que la carga de la prueba pesa sobre quien sostiene la titularidad de dicho crédito. Cámaras Civiles Expte.Nº149556/29777 Bco.Francés S.A. c/Pujada Humberto p/Ejec.Camb. Mendoza, 19 de noviembre de 2004 Segunda Cámara Gianella-Varela-Bernal L.S.107-20 ACTOS PROCESALES. . Rectificación de la liquidación. Procedencia. Es jurisprudencia pacífica que la liquidación debe responder a las bases establecidas en la sentencia. Que siempre las liquidaciones son aprobadas “en cuanto por derecho corresponda”. De modo que el auto aprobatorio firme, no impide la rectificación si se omite o incluyen rubros o conceptos en patente discordancia con el pronunciamiento que decide acerca del derecho de las partes. Cámaras Civiles Expte.Nº86602/28310 Lamalfa de López Liburia Angela c/Orlando Oscar Santi, José Juan Santi y Dugar Eduardo Chappel p/Cob.Alq. Mendoza, 24 de mayo de 2004. Cámara Tercera. Barrera-Garrigós-Staib L.A.112-34 CO N CUBINATO. Caracteres. Régimen legal. Comunidad de bienes. Referencia: -Ver Contrato a favor de tercero Rev. 68 pág.233. (Jurisprudencia de Mza., 2da Serie). CONCURSO ESPECIAL: admisibilidad; oportunidad procesal. Verificación del crédito. Fianza: objeto. El concurso especial previsto en el art.209 de la Ley de Concursos y Quiebras, puede ser promovido aún cuando la verificación no haya sido resuelta. Es por ello, que el interesado debe prestar fianza para responder a los eventuales perjuicios que se deriven del fracaso de la pretensión verificatoria. Cámaras Civiles Expte.Nº58612/28348 Atuel Fideicomisos S.A. en j: 53502 Atencio, Miguel Dolveo por Quiebra s/Conc.Especial. Mendoza, 18 de abril de 2005 Cuarta Cámara González-Bernal-Sar Sar L.A.178-113 CONTRATOS. Locación de servicios: n a tu r a leza ju ríd ica . T ip icid a d . Prestación de servicios: características. Presunción de onerosidad. Precio de la locación. Honorarios del contador. Prueba. Consejo Profesional de Ciencias Económicas Jurisprudencia de Mendoza El prestador de un servicio puede reclamar el precio aunque ninguno se hubiera ajustado, cuando tal servicio sea de su profesión o modo de vivir, pues la onerosidad de la tarea se presume; y aún cuando se prestare fuera de esa esfera propia de la actividad habitual del prestador, rige también idéntico principio a menos que, por las circunstancias del caso, se presumiese la intención de beneficiar a aquél a quien el servicio se prestó. El informe o estimación de honorarios efectuado por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas puede constituir una pauta de referencia para fijar los honorarios por los servicios prestados por el contador. Cámaras Civiles Expte.Nº144856/28614 Peñafort, Juan Carlos c/Olivícola Cuyana S.A. p/Cob. de pesos Mendoza, 12 de mayo de 2005. Cuarta Cámara Bernal-González-Sar Sar L.S.177-222 CONTRATO A FAVOR DE TERCERO . Naturaleza jurídica. Aceptación: efectos. CONCUBINATO. Caracteres. Régimen legal. Comunidad d e bien es. M A T R IM O N IO E N FRAUDE A LA LEY ARGENTINA. Matrimonio celebrado en el extranjero. La adquisición de un inmueble para un tercero, constituye una operación susceptible de encuadrarse dentro de la 233 figura de la estipulación en favor de terceros, dando cuenta de ello los artículos 504, 1161 y 1162 del C.C. Esta operación, configura de esa manera una adquisición contractual, por cuenta y orden de un tercero, donde el beneficiario, debe aceptar la adquisición mediante escritura pública; y a su vez el comprador es quien conserva el derecho de revocar el beneficio mientras éste no hubiera sido aceptado. En la adquisición de un inmueble a favor de un tercero, la aceptación del beneficiario es un acto unilateral que surte efectos desde su d e c la r a c ió n , s in n e c e s i d a d d e l consentimiento del comprador. Producida la misma, el beneficio se torna irrevocable. La relación concubinaria no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho, y menos aún el nacimiento de una sociedad conyugal. La comunidad que implica el concubinato, no supone una actividad económica bajo un control común, como es característico de las figuras societarias. De allí que el c o n c u b in a to e n s í m i s m o s e a conceptualmente distinto a las sociedades en general. Es imposible pretender la división de bienes comunes como si se tratara de una sociedad conyugal, cuando la relación entre los sujetos, deriva de una unión de hecho, como es el concubinato. Existe infracción a la legislación local, si se acredita que el matrimonio en el extranjero fue formalizado en virtud que en la Argentina, en aquel momento, no existía el divorcio vincular. Cámaras Civiles 234 Jurisprudencia de Mendoza Expte.Nº8259/139047 Serú Roberto Hugo c/Hugo Alberto Serú, Carla Ivana Serú y Zulema Martha Paz p/Cump. de Contrato. Mendoza, 14 de abril de 2005. Quinta Cámara M artínez Ferreyra-Serra Q uirogaRodriguez Saa. CONTRATO DE LOCACIÓN. Cobro de alquileres. Muerte del locador. Legitimación activa. FIANZA. Efectos. Nulidad de cláusula contractual. A los efectos de iniciar la acción de cobro de alquileres, la simple acreditación del vínculo por parte de la cónyuge supérstite, resulta suficiente para colocarla en la posición de continuadora de la personalidad del causante (como lo cad o r), i n d e p e n d ie n t e m e n te d e autorización judicial alguna y del c o n s e n t im ie n to d e lo s re sta n te s herederos. Si el contrato de locación se encuentra resuelto por la devolución de la cosa operada luego de su vencimiento, nulificar la cláusula de extensión de fianza, importaría otorgar al art.1582 bis del Código Civil (ley 25628) una retroactividad que aquélla no establece, en relación a una estipulación que fuera válida al momento del acuerdo de voluntades. Cámaras Civiles Expte.Nº225010/30013 Sánchez Susana c/Rodríguez y ot p/Sum. Mendoza, 19 de noviembre de 2004. Cámara Segunda Varela-Gianella-Barrera L.S..107-9 C O E F I C I E N T E D E E S T A B IL IZA C IO N D E REFERENCIA. Alcances. Excepciones. Procedencia. Pesificación. R eord enam iento del sistem a financiero. Carga de la prueba. Medios de prueba. Resulta legítima la resistencia a recibir el pago de la cuota hipotecaria, si conforme la ley 25561 y lo normado por el decreto 762/2002, vigente a la época del pago, el caso no se trataba de un préstamo otorgado a persona física que tenga como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, supuestos éstos en que se exceptuaba la aplicación del CER. A los efectos de justificar la excepción a la aplicación del CER conforme lo dispuesto por las leyes 25561 y 25713, el deudor deberá acreditar por diversos medios, que se trata de un préstamo otorgado a persona física que tiene como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, salvo que la condición resulte del propio contrato de préstamo, boleto de compraventa o título de propiedad, o de la escritura que constituya la garantía hipotecaria. Asimismo, cuando se trate de contratos de compraventa de lotes destinados a la construcción de vivienda única familiar y de ocupación permanente del comprador, éste deberá acreditar en la especie,el destino del lote, para la aplicación de Jurisprudencia de Mendoza dicha excepción. Cámaras Civiles Expte.Nº225223/28598 Agüero, Fabián A lb erto c/R u vira Juan C arlos p/Consig.de Alquileres y otro concepto. Mendoza, 1 de abril de 2005. Cuarta Cámara González-Bernal-Sar Sar COOPERATIVA. Actos cooperativos. C ara cteres. N aturaleza juridica. Régimen legal. Normativa vigente: alcances. Todo acto celebrado por la cooperativa y sus asociados -acto cooperativo- sólo puede ser analizado a la luz de la normativa específica, aunque pareciera revestir la forma de alguna figura del derecho común. Cámaras Civiles Expte.Nº27816/28573 Benedetto Gerardo c/Coop.Viv.p/Personal Y.P.F. Gral.Mosconi p/Ord. Mendoza, 2 de diciembre de 2004. Segunda Cámara Varela-Gianella-Catapano. L.S.107-48 DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral. Lucro cesante. Legitimación pasiva. Indemnización: alcances. Tanto el lucro cesante, como el daño moral, puede ser reclamado a los responsables del accidente, pero en tanto el mismo supere los montos que la 235 Aseguradora de Riesgos del Trabajo otorgara a los derechohabientes. Cámaras Civiles Expte.Nº122032/29205 Alem Leila G por sí y por sus hijos c/Tramat S.A. y Ots. p/D y P. Mendoza, 17 de noviembre de 2004. Segunda Cámara Varela-Gianella-González. L.S.107-1 DAÑOS Y PERJUICIOS. Indemnización. Intereses. Mora. Los intereses moratorios no son una indemnización sustitutiva del incumplimiento total, sino la reparación integrativa en razón de la demora, y si bien los créditos que devengan estos intereses son los de dinero, también las obligaciones de valor que finalmente se satisfacen en dinero (ver L.S.141:131). En materia de responsabilidad aquiliana, el estado de morosidad sancionable que origina el devengamiento de intereses, nace en el mismo instante en que se produce el acto ilícito. La mora es automática (“ex-re”). Pero también es necesario que se produzca el perjuicio cuya reparación se reclama y de allí en to n ces q u e, e n p rin cip io , la p ro b lem ática q u ede centrada en determinar en qué momento se produce el daño (ver L.S.141:093). Cuando los valores o daños resarcitorios se estiman o fijan a la fecha de la sentencia, salvo que expresamente se aclare que el monto incluye capital más interses moratorios, corresponde 236 Jurisprudencia de Mendoza calcularlos desde que se produce la mora, que en materia de responsabilidad aquiliana, salvo excepciones, se produce en el instante de cometerse el ilícito. Lo contrario, por útimo, premiaría al deudor moroso e incentivaría la dilación injustificada de los pleitos (ver L.S.141:131). Respecto a los daños materiales producidos en el vehículo de la actora y a la pérdida o desvalorización del valor venal del rodado, como el perjuicio es sufrido en el mismo momento en que se comete el ilícito, pues el detrimento en su patrimonio allí se experimenta. No influye que los daños sean reparados con posterioridad, pues no es lo mismo contar con un vehículo sano que con uno roto; no se trata de reintegrarle a la víctima lo gastado en los arreglos del coche, sino de indemnizar el perjuicio sufrido en su patrimonio, el cual se produce en el propio instante del evento dañoso. No ocurre lo propio con la privación de uso del automotor, en tanto este perjuicio lo sufre recién cuando detiene su rodado para someterlo a los arreglos, por lo que los intereses moratorios por el monto indemnizatorio que se reconozca por este rubro, deberán c o m e n z a r a c o rr e r, d e sd e q u e efectivamente la víctima debe prescindir del rodado por haber tenido que detenerlo a los efectos de proceder a la reparación de los daños. Es allí cuando sufrirá la indisponibilidad del uso del bien y nacerá su derecho al resarcimiento; ello podrá ocurrir inmediatamente de acontecido el siniestro o con posterioridad, dependiendo, entre otras razones, de la magnitud de los desperfectos, que hagan o no posible la continuidad de su circulación (ver L.S. 145:046). Cámaras Civiles Expte.Nº88460/27640 Brizuela Petrona Claudia c/Cerioli Juan Guillermo p/D. y P. Mendoza, 24 de febrero de 2005. Cámara Cuarta González-Bernal-Serra. DECLARACION TESTIMONIAL. Carácter, finalidad. Objeto. Carga de la prueba testimonial. Incomparecencia del testigo. Efectos. Facultades del Juez. Comparecencia por la fuerza pública. La concurrencia de un testigo con auxilio de la fuerza pública, no constituye un ataque a la libertad corporal o de locomoción, sino el ejercicio de la potestad jurisdiccional del juez civil ante la incomparecencia a una audiencia. La utilización de la fuerza pública para la comparecencia de un testigo no es una orden arbitraria, ya que el acto se ajusta a derecho y está respaldado por la razonabilidad y criterio de justicia que todo acto constitucional porta intrínsecamente; basada en la ley la conducta del juez no resulta subjetiva, ni fundada en su propio capricho. Cámaras Civiles Expte.Nº 28884 Benegas Ana Marta y ots. p/Hábeas Corpus. Mendoza, 10 de agosto de 2004. Tercera Cámara Jurisprudencia de Mendoza 237 Barrera-Staib-Garrigós L.A.113-16 E S T A B L E C I M I E N T O S E D U C A T IV O S . R esp on sa b ilid a d objetiva: Alcances. E J E C U C IO N D E S E N T E N C IA . Subasta de inmueble.Incidente de determinación del valor del inmueble y de la suma adeudada. Presupuestos de procedibilidad. La situación que pued e presentarse a la finalización de un recreo en un establecimiento de educación primaria, comprende la desconcentración después del juego y que la misma sea llevada en forma controlada de acuerdo a las circunstancias exigidas para evitar un eventual accidente en los menores. Para liberarse de la responsabilidad objetiva que impone el a r t.1 1 1 7 d e l C ó d ig o C iv il, e l establecimiento escolar deberá acreditar que el hecho provocador del daño aparece con las características de imprevisible e inevitable. Analizados los fines y objetivos de la norma sancionada y el debate parlamentario, puede afirmarse que el legislador mendocino tuvo la intención de contemplar la situación de inequidad que se produce cu an d o se reúnen conjuntam en te las siguientes circunstancias: 1) Ejecución hipotecaria. 2) Bien asiento de la garantía es un inmueble del demandado destinado a vivienda o inmueble que pertenece a una micro empresa demandada. 3) Crédito pesificado o no que contiene cláusulas de intereses que sea por vencimiento de plazos, por la tasa o por el método de capitalización h a perdido la proporcionalidad inicial entre el crédito otorgado y el valor del inmueble gravado. No dándose en el caso concreto algunos de estos requisitos el incidente no resulta procedente. Cámaras Civiles Expte.Nº76441/28832 Administradora Provincial del Fondo c/Cabaña Santa Elena p/Ejec.Hipotecaria. Mendoza, 13 de abril de2005. Cuarta Cámara González-Bernal-Sar Sar L.A.178-513 Cámaras Civiles Expte.Nº 149197/28521 Tapìa Juan Carlos y María Rosa López p/su hijo menor c/Dirección General de Escuelas p/D. yP. Mendoza, 18 de abril de 2005. Cuarta Cámara González-Sar Sar EXC ESO D E R IG O R R ITU AL MANIFIESTO. Honorarios. Intereses: cómputo La exigencia de notificar una resolución en el domicilio real de la accionada, después de la renuncia del mandato y cuando ya se había presentado en el proceso con un nuevo apoderado, constituye un exceso de rigor manifiesto 238 Jurisprudencia de Mendoza y de admitirse la defensa, lo sería únicamente en el sólo beneficio de la ley. En la ejecución de honorarios, los intereses deben computarse desde la fecha de las respectivas regulaciones. Cámaras Civiles Expte.Nº150.609/28529 Castro Ricardo y ots c/Banco de Galicia y Bs.As. S.A. p/Ej.Honorarios. Mendoza, 11 de agosto de 2004. Garrigós-Barrera-Staib. L.A.113-21 FIANZA. Efectos. Nulidad de cláusula contractual Referencia: -Ver Contrato de locación Rev.Nº68 pág.234 (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie). HONORARIOS. Abogados Fiscalía de Estado. Procedencia. No corresponden honorarios a los abogados de Fiscalía de Estado que nunca se opuso a la demanda contra la Provincia de Mendoza. Por lo que debe mantenerse el rechazo de la demanda contra la Provincia de Mendoza, sin regular honorarios a los abogados de Fiscalía de Estado. Cámaras Civiles Expte.Nº145955/27925 Taballione Luis y ots. c/Renna Rafael José y ots. p/D. y P. Mendoza, 7 de junio de 2004. Cámara Tercera Staib-Garrigós-Barrera L.A.112-80 H O NO RARIO S.Actualización m onetaria e intereses. Oportunidad.Regulación. No corresponde regulación de honorarios complementarios sobre el ru b ro actu alizació n m o n e ta ria e intereses, si estos rubros no son determinados en una liquidación, con intervención de las partes”. Y ello también porque para fijar ambos rubros, aún cuando sea a los efectos regulatorios,debe darse intervención a la contraria, sobre todo si existe posibilidad de discusión respecto a los índices aplicables, curso, etc. y atento que el trámite en la Alzada no es contradictorio (art.40 C.P.C.). Cámaras Civiles Expte.Nº157424/28260 Carrizo Alfredo Oscar c/Distribuidora Río Blanco p/Cobro de pesos. Mendoza, 17 de setiembre de 2004. Cámara Tercera Garrigós-Staib-Barrera L.A. 113-159 HONORARIOS.Art.10 Ley de Aranceles. Beneficio de litigar sin gastos. Naturaleza. Si bien es cierto que el beneficio de litigar sin gastos constituye un incidente de un proceso ya en trámite o a Jurisprudencia de Mendoza iniciarse, se trata de un instituto regulado por la ley formal, con una finalidad específica que sólo tangencialmente incide en el principal -rubro costas- pero de ninguna manera en la decisión formal o sustancial del mismo.Además el objeto del incidente lo constituye un pedido de resolución declarativa -otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos- y no una sentencia de condena a pagar o entregar bienes. Por ello, el Tribunal estima que la norma aplicable para la regulación de los honorarios profesionales es el art.10 de la ley 3641. Cámaras Civiles Expte.Nº11.143/28608 Zarroca Luis c/G o d o y Jo sé E xequ iel C eferino p/B.L.S.G. Mendoza, 31 de agosto de 2004. Cámara Tercera Garrigós-Barrera-Staib L.A.113-87 239 p/Ej.Hip. Mendoza, 13 de mayo de 2004. Cámara Tercera Staib-Garrigós-Barrera. L.A.112-6 HONORARIOS.Calidad del crédito. art.10 Ley de aranceles. No encontrándose en tela de juicio el monto de la obligación sino la calidad del crédito insinuado, la cuestión no resulta susceptible de apreciación pecuniaria a los fines regulatorios, por lo que resulta de aplicación el art.10 de la ley arancelaria para los juicios sin monto. Cámaras Civiles Expte.Nº38511/27612 Basone Salvador en j 34717 Marti S.A. p/Conc.Prev. p/Rec.Rev. Mendoza, 27 de mayo de 2004. Cámara Tercera Staib-Barrera-Garrigos. L.A.112-45 HONORARIOS. Base. Art.10 Ley de Aranceles. Caducidad de instancia. En razón de tratarse de la apelabilidad de una decisión cuya instancia recursiva concluyó por caducidad de instancia, corresponde aplicar el art.10 de la ley 3641, desde que lo sometido a conocimiento del tribunal carece de contenido patrimonial alguno. Cámaras Civiles Expte.Nº184.835/28619 Banca Nazionale del Laboro S.A. c/Valverde Jesús y ots. HONORARIOS.Concursos. Cálculo.Impugnación propuesta de pago.Art.8 Ley de A. La ausencia en la legislación concursal de una norma que regule los honorarios en caso de impugnación de la propuesta de pago formulada por el fallido, importa que en tales casos deba aplicarse las normas arancelarias locales, 240 Jurisprudencia de Mendoza específicamente el art.8 de dicha normativa. En el sublite, la propuesta de acuerdo aprobada lleva una quita del 50% del monto de los créditos. Sobre esa base se estima prudente tomar un 6,5% para retribuir los honorarios de los profesiona-les de la concursada en los incidentes de impugnación teniendo en cuenta para fijar el mismo, el mérito de la labor realizada y el resultado obtenido, como asimismo la posibilidad que la norma mencionada permita al juzgador hacerlo por cuanto sólo establece el límite máximo 15% y no el mínimo. Cámaras Civiles Expte.Nº35395/28401 Bodegas y Viñedos Chacra p/Conc.Prev. Mendoza, 18 de mayo de 2004. Cámara Tercera Garrigós-Barrera-Staib L.A:112 HONORARIO S Y COSTAS : im posición.O portunidad. M edidas cautelares. Naturaleza. La cautelar que dispone la exclusión del hogar del marido, hallándose pendiente el proceso de divorcio contradictorio, carece de autonomía procesal y por ello las costas y honorarios deberán diferirse para la oportunidad que se resuelva la causa principal.La medida precautoria no constituye un proceso autónomo sino un incidente del principal y su suerte (dado que por haberse resuelto inaudita parte, no existió contradictorio, está ligada al resultado de aquél. F u n d a m entos D r.G a rrig ó s: acepta la conclusión precedente, pero en orden a las costas de segunda instancia, estima deben imponerse en el orden causado. Cámaras Civiles Expte Nº 51734/28217 Quiroga Yolanda Hortensia c/Cortez Roberto Américo p/Med.Cautelares. Mendoza, 25 de agosto de 2004. Cámara Tercera Barrera-Staib-Garrigós. L.A.113-68 H O N O R A R IO S . In cid en tes.T o p e art.505 C.C. Ley 24432. La restricción que contempla el art.1 de la ley 24432 modificatoria del art.505 del Código Civil, se aplica a los supuestos en que el incumplimiento de la obligación, deriva en un litigio judicial o arbitral y limita la responsabilidad por el pago de las costas, incluídos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados, a los correspondientes a la primera o única instancia.. De allí que la restricción referida no alcance a los honorarios incidentales. Sólo funciona respecto de los honorarios devengados en la instancia principal, a los efectos de no disminuír más aún, el crédito de los vencedores. Cámaras Civiles Expte.Nº40229/28737 Lozada Jurisprudencia de Mendoza Mendoza, 17 de setiembre del 2004. Cámara Tercera Barrera-Staib-Garrigós. Mendoza, 17 de setiembre de 2004. L.A.113-161 HONORARIOS. Suspensión subasta. M artillero. El art.12 de la ley 3043 establece que en caso de no efectuarse la subasta por la suspensión de la misma, apareja una retribución para el martillero hasta el 50% de lo que hubiera correspondido de haberse realizado el remate. Empero, la misma norma, permite al juzgador un criterio amplio para fijar la retribución, tomando en consideración la labor cumplida por el martillero, el valor del juicio, la importancia del bien a subastar y la relevancia de la suspensión de la subasta sobre los bienes y personas de las partes. Además también debe estar acorde a las sumas reguladas a los demás profesionales. Cámaras Civiles Expte.Nº164808/28131 Campos Jofré c/Sabatini Daniel p/Ejec. (Compulsa) Mendoza, 9 de agosto de 2004. Cámara Tercera Garrigós-Barrera-Staib. L.A:113-8 HONORARIOS PERITO. Oportunidad. Aceptación cargo. No corresponde hacer lugar al 241 pedido de regulación de honorarios por el trabajo pericial que no fue incorporado a la causa por el desglose del mismo, y por ende, no incidió en el desarrollo de la misma. Sí corresponde, se le regulen honorarios por la aceptación el cargo, ya que el sorteo practicado implicó que el perito fuera excluido de la lista para otros sorteos. Por esa actuación se estima correcto y justo fijar $100 como retribución. Cámaras Civiles Expte.Nº117.717/28448 Alicia M. C. c/ Guzmán Claudia N. p/D y P. Mendoza, 31 de agosto de 2004. Cámara Tercera Garrigós-Staib-Barrera. L.A.113-88 H O N O R A R IO S. T rám ite en la apelación. Art.142 C.P.C. Siendo que la apelación se dirigió contra el auto que reguló honorarios (d ispositivo I) e im p u so costas (disp ositivo II) en form a total, corresponde tramitarlo conforme el art.142 del C.P.C., es decir, como una apelación abreviada, ya que el alcance del recurso se extiende a la imposición de costas. Sin embargo deberá notificarse a todos los interesados a los términos del art.40, ya que la resolución apelada contiene regulación de honorarios de distintos profesionales”. Cámaras Civiles Expte.Nº159.583/28195 Ruiz Juan Carlos 242 Jurisprudencia de Mendoza en j 148181 Galeano María p/H.Menores c/Claudio Burgos p/D y P. Medida Precautoria. Mendoza, 30 de setiembre de 2004. Garrigós L.A.113-200 INTERESES. liquidación. Oportunidad de la “La sentencia que condena al pago de capital, intereses y costas, no cierra el camino para impugnar el rubro de intereses; por el contrario las impugnaciones al respecto deben ser consid eradas al p racticarse la liquidación”. Las cuestiones vinculadas con los intereses deben plantearse en el momento de la liquidación, oportunidad en que también podrán hacerse valer, si fueren pertinentes, las alegaciones vinculadas con el monto de los mismos”. Si la condena es por lo reclamado en la demanda, con más sus intereses legales, y los mismos deben calcularse desde la mora, es decir, desde que la obligación se hizo exigible, en el caso, aconteció con el emplazamiento a la demandada, de conformidad con lo normado por el art.509 del C.C. Cámaras Civiles Expte.NºASOCIART S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo c/Emp.Provincial de Transporte p/Rep. de Pago. Mendoza, 17 de diciembre de 2004. Cámara Tercera Garrigós-Staib-Barrera L.A.113-156 JU IC IO E J E C U T IV O . pendencia. L ittis En el juicio ejecutivo no puede fundarse la excepción de litispendencia en la existencia de otro proceso de conocimiento por nulidad del título base de la ejecución. La litispendencia, en principio, sólo es procedente cuando se funda en la existencia de otro ejecutivo en que concurren las tres identidades clásicas y no es admisible si se basa en la existencia de un juicio ordinario, por cuanto no cabe admitir la posibilidad de sentencias contradictorias que es lo que en esencia previene la excepción de litispendencia ya que lo que se resuelve en el juicio ejecutivo es revisible en juicio ordinario. Cámaras Civiles Expte.Nº8076/81.639 “Nuevo Banco Suquía S.A. c/La Camionera Mendocina S.R.L. por Ejecución Cambiaria”. Mendoza, 18 de febrero de 2005. Cámara Quinta M artínez Ferreyra-Serra Q uirogaRodriguez Saa. MATRIMONIO EN FRAUDE A LA L E Y A R G E N T IN A. M atrim onio celebrado en el extranjero. - Ver Contrato a favor de tercero Jurisprudencia de Mendoza Rev.Nº68 pág.233 (Jurisprudencia de Mza,. 2da. Serie). PRUEBA. Apreciación. Comerciante: obligaciones. Papeles de comercio: conservación. Conforme lo dispuesto por el artículo 181 del Código Procesal Civil, la ley prevé específicamente algunos medios de prueba, pero deja libertad de apreciar otros y especifica que a estos últimos se aplicarán por analogía las disposiciones establecidas para los p rim eros. E llo sign ifica q u e el ordenamiento, así como es actualmente, da lugar a la admisión de nuevos medios d e p r u e b a , n o e s p e c í fi c a m e n t e mencionados y reglamentados por los códigos procesales. La e x p re sió n d o cu m en to ele c tró n ic o , i n d ivid u aliza tod a representación en forma electrónica de un hecho jurídicamente relevante susceptible de ser recuperado en forma humanamente comprensible; en doctrina se habla in d istin tam ente de d ocu m en to informático y de documento electrónico. El documento electrónico se lo puede considerar en dos sentidos diferenciados: a) el testimonio escrito, elaborado con el auxilio de medios informáticos. Es la traducción en lenguaje natural de un contenido volcado en un soporte informático; b) el testimonio escrito -en lenguaje electrónico- que se encuentra en la memoria de un ordenador o computadora. Para nuestro derecho, el 243 documento electrónico en sentido restringido -el que permanece en la memoria de la computadora o está volcado en discos o cintas- pertenece a la categoría jurídica de documento. Pero cuando el mensaje contenido en el documento original se ha plasmado en soporte papel, el lenguaje natural ya es instrumento particular -firmado o nopudiendo integrar el plexo probatorio unido a otras probanzas de la causa, y a la postre, ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica. En el estado actual de nuestra legislación, los documentos electrónicos constituyen un medio de prueba (prueba documental) que tiene suficiente sustento normativo al punto tal que un rechazo in limine de su eficacia probatoria incurriría en excesivo rigor formal y arbitrario desconocimiento de la garantía de defensa en juicio. Conforme lo dispuesto por los artículos 43, 44 y 67 del Código de Comercio, los comerciantes tienen la obligación de conservar la documentación que avale la contabilidad, durante diez años, por lo tanto si la única forma de controlar las prestaciones para su pago, son órdenes que sirven de recibo, no pueden destruírse antes de ese plazo. Cámaras Civiles Expte.Nº123051/36857 Pérez Elizalde Rafael Francisco c/A.S.I.S.M.E.D. S.A. p/Cobro de pesos. Mendoza, 9 de diciembre de 2004. Primera Cámara Viotti-Boulin-Catapano Mosso. 244 Jurisprudencia de Mendoza L.S.164-266 RESPONSABILIDAD CIVIL. Daño por vicio o riesgo de la cosa. Cosa riesgosa. Arma de fuego. Arma cargada. Un arma de fuego, máxime si es automática, es a todas luces una cosa peligrosa en la medida en que se encuentre con proyectiles. Cámaras Civiles Expte.N.76198/29590 Kowalczuk Oscar c/Aguirre Bastías p/D.y P. Mendoza, 24 de noviembre de 2004. Segunda Cámara Gianella-Catapano. L.S.107-23 S U B A S T A D E IN M U E B L E S . Incidente Art.255, ap.V del C.P.C. Inconstitucionalidad. Facultades del P oder L egisla tiv o : lím ites y modalidades. La ley 7065 modificatoria del inc.V del art.255 del Código Procesal Civil es inconstitucional pues la Legislatura Provincial aparece legislando sobre materias que corresponden a la legislación común, ejerciendo una potestad conferida por el art.75 inc.12 de la Constitución al Congreso Nacional Cámaras Civiles E xpte.N º159762/28326 Banco Hipotecario S.A. c/Alto, Eduardo y ots. p/Ej. Hipotecaria. Mendoza,,4 de abril del 2005. Cuarta Cámara González-Bernal- Martinez Ferreyra L.A.178-102 TARJETA DE CREDITO. Renovación de tarjeta de crédito. Características. Configuración. Efectos. Excepciones. Obligaciones de las partes. Si media pacto de automaticidad de renovación en el contrato de tarjeta de crédito, el usuario podrá dejarla sin efecto comunicando su decisión por medio fehaciente, pero si no media tal pacto, es evidente que se requiere un nuevo consentimiento del usuario de la tarjeta, pues la originaria ya no tiene vigencia. Cámaras Civiles Expte.Nº211411/29783 Roman de Vivas Mabel A. c/Montemar Cía Financiera p/D. y P . Mendoza, 9 de diciembre de 2004. Segunda Cámara Gianella-Varela-Garrigós. L.S.107-65 TASA DE JUSTICIA. Falta de pago. Efectos. Habiéndose cumplido los treinta días desde la presentación del escrito sin que se haya dado cumplimiento al pago de la tasa de justicia, correspondía el desglose de dicha presentación, conforme lo dispuesto en el art.302 del Código Fiscal, reformado por ley 7180. Jurisprudencia de Mendoza Cámaras Civiles Expte.nº 37482/214655 Rem Marcelo Enrique c/Coop.de Viv. y Urb. 5 de febrero Ltda. pCobro de pesos. Mendoza, 8 de abril de 2005. Primera Cámara Vioti-Catapano-Boulin CAMARAS DEL TRABAJO ACCIDEN TE DE TRABAJO. Enfermedad accidente. Ley de Riesgos de T rabajo. Enferm edad no contemplada. Inconstitucionalidad. Coincidendo con el criterio sentado por la Excma.Suprema Corte de Justicia de la Provincia en los autos nº 72153 Borecki Eduardo en j 29273 “B orecki E d u ard o c/I.M .P .S .A . p/Enf.Acc. s/Cas., originarios de la 2ª Cám.Laboral, se admite la inconstitucionalidad del art.6 inc.2 de la Ley 24557, en tanto y en cuanto el trabajador queda inhabilitado para acudir ante la justicia y obtener la inclusión de su d olencia com o enferm edad indemnizable. La circunstancia que los trabajadores tengan un régimen especial de reparación de los daños sufridos a consecuencia de un infortunio de trabajo no es inconstitucional en la medida que el mismo sea razonable pero que, si hay daños que no se reparan dentro del sistem a, el dam nificado vería m enoscab ado su p atrim on io con afectación de la garantía constitucional de la propiedad y una ley que permitiera tal 245 hecho resultaría violatoria de los arts.14 y 17 de la C.N. (R.Foglia y A.Vázquez Vialard, “La limitación del acceso a la vía civil en el art.39 de la Ley 24557 de Riesgos de Trabajo”, T.S.S: 1998-Rednº6, Junio/97). Existen situ aciones no contempladas en el régimen que obligan al damnificado a solicitar por otra vía la reparación de los efectos del infortunio, e n tre e lla s a l a s d e n o m i n a d a s “enfermedades-accidente” que son las provocadas por causas laborales y no laborales. El art.6 ap.2 de la L.R.T. en cuan to qu e establece qu e “Las enfermedades no incluídas en el listado como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles”, es irrazon ab le y, p or ello, resu lta inconstitucional, en tanto niega la reparación de un daño que es imputable a una persona, lo que agrede un criterio de lógica elemental, presupuesto de la vida comunitaria. De esa manera, se intenta desconocer uno de los presupuestos b ásicos q u e estab lece n u estra Constitución Nacional “afianzar la justicia” (aut.cit. “Acciones judiciales (residuales) en la Ley sobre Riesgos del Trabajo” T. y S.S. 1996-pág.643). La mencionada norma -que sería aplicable al caso en su redacción originaria- en cuanto pretende crear un sistema hermético de reparaciones que deja sin cobertura a enfermedades vinculadas concausalmente con el trabajo, no admitidas en el Listado,resulta violatorio del principio “alterum non laedere” consagrado por el art.19 de la C.N. y Tratados Internacionales con 246 Jurisprudencia de Mendoza jerarquía constitucional según el art.75 inc.22 de la C.N. (Dec.Americana de los Der. y Deb. del Hombre, Conv.Amer. sobre Derechos Humanos). La estricta aplicación al caso de tal normativa legal conduciría ciertamente a la liberación de quien debe responder por el daño causado dejando sin cobertura al trabajador por la sola circunstancia de ser tal, con mengua evidente del principio de igualdad de raíz constitucional (art.16 C.N.) y al margen de lo normado por el art.14 bis de la Carta Fundamental. Tales garantías constitucionales no resultan reglamentadas por la L.R.T. En el aspecto en trato sino antes bien, c o n c u lc a d a s p o r l a m is m a e n contradicción con lo dispuesto por el art.28 de la C.N. que establece “Los p rin cip ios, garan tías y d ere ch os reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. La irrazonabilidad del texto legal originario es tal que el mismo legislador ha debido morigerarlo a través de la modificación introducida por el Decreto 1278/00, admitiendo también como enfermedades profesionales las que en cada caso concreto determine la Comisión Médica Central bajo ciertas condiciones, reconociendo la resarcibilidad en aquellos casos de enfermedades vinculadas concausalmente a la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores extralaborales. Cámaras del Trabajo Expte.Nº32956 Flores Francisco Aldo c/Asociart ART S.A p/Acc. Mendoza, 28 de febrero de 2005. Cámara Primera Nenciolini-Campellone-Cano CONTRATO DE TRABAJO. Convenios colectivos. Aplicación: alcances. Convenio de actividad. Convenio de empresa. Preeminencia. La eficacia y operatividad de un convenio colectivo es general respecto de todos los trabajadores comprendidos en el ámbito representado por el sindicato con personería gremial y de todos los empleadores que integran el grupo empresario pactante. O dicho de otro modo la eficacia personal del convenio se extiende sólo en los ámbitos en que coinciden la representación de las partes colectivas, de lo que se desprende que es indudable que la representación del empleador en la concertación del convenio colectivo permitirá en primer término la identificación del convenio aplicable. Frente a la supuesta colisión conflictiva de dos órden es convencionales la solución debería conseguirse a partir del “juicio de compatibilidad” que exige la elección de la normativa que mejor “compagine” con la naturaleza y modalidad de la actividad, efectuando una investigación sobre el ámbito material, personal y territorial de las c on venciones que concurren , debiendo siempre prevalecer el convenio colectivo de empresa por sobre el convenio de actividad, en atención a su tenor especial y posterior, privilegiando el criterio de la especialidad por el cual Jurisprudencia de Mendoza debe primar y respetarse la voluntad de los su jetos in tervin ien tes en la negociación a nivel empresa de sustraerse del ámbito de la convención colectiva de actividad. Este principio interpretativo sólo cedería ante la existencia de “duda razonable” por la preeminencia de la “norma más favorable” (art.9 L.C.T.). Cámaras del Trabajo Expte.Nº10658 M ilán Viviana M . c/M áxim a A .F .J.P . -D iferencia Indemnización. Mendoza, 29 de agosto de 2002 Sexta Cámara Scalvini-Lorente-Farrugia L.S.30-235 CONTRATO DE TRABAJO. Despido indirecto: alcances. Valoración de la prueba: efectos. Contrato a prueba. Distracto: determinación. Efectos. Manifestación de la voluntad. Falta de registración. Efectos. El d en o m in ad o “ d esp id o i n d ir e c to ” , c o r r e s p o n d e e n s u s consecuencias a un despido sin causa por parte del empleador. Pero en los hechos que los sustentan es diametralmente opuesto, ya que aquí debe haber “causa” para la ruptura si se pretende que esta genere las indemnizaciones correspondientes al despido “incausado”. La justa causa alegada por el trabajador debe entonces ajustarse a las pautas del primer párrafo del art.242 L.C.T. y su valoración hecha prudencialmente por los jueces... con sujeción a las cargas 247 impuestas por el art.243 L.C.T. El contrato a prueba es un contrato normal de trabajo por tiempo indeterminado, en el que la ley permite que dentro del período de prueba pueda extinguirse el mismo sin obligaciones indemnizatorias. Pero ello no exime a que, en caso de procederse al distracto, deba comunicarse el mismo por escrito y con las formalidades del art.243 de la L.C.T. Es decir, si no se comunica la disolución en forma legal, el contrato sigue en vigencia normalmente. Es decir, el cumplimiento del plazo de tres meses, no extingue por sí solo el contrato, sino que, para que tal efecto se produzca, necesita de una manifestación de voluntad concreta emanada de las partes. La falta de registración del contrato de trabajo celebrado a prueba acarrea la sanción legal consistente en tener al empleado como renunciado al período de prueba y, en consecuencia, al contrato como de tiempo indeterminado. Cámaras del Trabajo Expte.Nº31556 Bonano Vanina c/Intel Comunicaciones. Diferencias salariales. Mendoza, 27 de setiembre de 2004. Tercera Cámara Rauek-Catapano-Arroyo L.S.96-469 CONTRATO DE TRABAJO. Despido indirecto:requisitos. Intimación previa. Silencio de la patronal. Efectos. Indemnización agravada: procedencia. Si el trabajador intimó a su empleador al pago de haberes adeudados 248 Jurisprudencia de Mendoza sin resultado, ello justifica considerarse en situación de despido indirecto, pero éste y otros incumplimiento semejantes de la patronal no generan en forma automática el despido indirecto,sino para que se configure la injuria deben cumplirse los siguientes extremos: a) una intimación previa del trabajador para que el patrón efectivice el pago en un plazo no menor de 2 días; b) la especificación en el mismo requerimiento de que la falta de concreción del pago provocará la rescisión del vínculo; c) la voluntad exteriorizada de darse por despedido una vez operado el incumplimiento de la patronal. Es decir ante una intimación del trabajador, la ley castiga el silencio de su empleador, en el sentido que constituye una presunción en su contra con respecto al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y la falta de acreditación de su pago en legal forma (art.138, 142 y conc. L.C.T.). La d uplicación de las indemnizaciones por distractos arbitrarios prevista en el art.16, ley 25561 debe aplicarse también a los despidos indirectos, ya que si se circunscribe su procedencia a los casos de despido directo se limitaría irrazonablemente la “ratio legis”, dejando en manos del empleador la posibilidad de someter al trabajador a injurias graves que tornen intolerable la continuidad de la relación laboral con el objeto de que el mismo se considere en situación de despido y así burlar la excepcional protección del artículo mencionado. Cámaras Laborales Expte.Nº11091 Araujo Nélida Cecilia c/Digicord S.A. p/Despido Mendoza, 14 de febrero de 2005. Quinta Cámara Sala Unipersonal Nº3 Sánchez Rey CONTRATO DE TRABAJO. Despido por justa causa: individualización. Las causas del despido conforme el art.243 de la LCT -luego de la reforma de la ley 21297- deberán denunciarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Este requisito formal tiende a preservar el deber mutuo de buena fe que deben guardar las partes de la relación laboral y la necesidad que tiene el trabajador de conocer con certeza los motivos que originan la decisión del empleador; y reconoce una profusa doctrina jurisprudencial aplicable en materia de despido incausado. Hoy ya no se trata de exigir una enumeración de los pormenores fácticos motivantes del despido incausado, sino de señalar el motivo causante del despido con la claridad suficiente que permita a la contraparte individualizar la situación originante del distracto; es decir, una adecuada referencia que, aún breve, implique para el destinatario la certidumbre sobre las circunstancias que han determinado la ruptura contractual. De tal manera que en una eventual contienda judicial posterior no resulte sorprendido con nuevos o diferentes Jurisprudencia de Mendoza cargos de los que se le imputaron al momento del cese (arts.242, 243 y 245 LCT). Cámaras Laborales Expte.Nº30168 Guevara Carlos Alberto c/Favorable S.A. p/Despido Mendoza, 25 de abril de 2005. Tercera Cámara Rauek de Yanzón- Arroyo-Catapano. TR ABAJADORES RURALES. Viñedos. Régimen legal. Aplicación del co n ven io colectívo. L ím ites. Procedencia. Cuando el dependiente cumple tareas como obrero de viña el régimen aplicable está en la ley 22248 y en Convenio Colectivo de Trabajo nº154, dado que la actividad de los obreros de viña es netamente agraria y rural. Atento la autosuficiencia de la Ley del R.N.T.A. debemos verificar la posibilidad de aplicación de regímenes específicos d en tro d e la a ctividad ru ral. Evidentemente, existe la posibilidad de aplicación del convenio colectivo de los obreros de viña en virtud de lo dispuesto en el art.144 Régimen Nacional del Trabajo Agrario, que perm ite la continuación de convenciones colectivas con relación a las actividades agrarias y siempre que se hubiesen dictado con anterioridad a la vigencia de la ley 22248. La calificación de las tareas como rurales, no dependen de la declaración que efectúa el convenio colectivo sino de la naturaleza de los trabajos. Del convenio 249 154/91 surge que rige sobre actividades de empresas viñateras, cuando la actividad vitivinícola sea la principal (art.2), es decir que se define una actividad agraria específica que es la vitivinicultura. En caso de duda debe estarse a la naturaleza de las tareas que se realicen. Siendo las tareas netamente agrarias, el juicio de compatibilidad y la complementación de la ley corresponde efectuarla con aquella que regula el contrato agrario. Por tanto si existe una regulación del instituto en la ley especial, el régimen de la general sólo será aplicable en la medida en que no sea incompatible con aquél. Cámaras Laborales Expte.Nº31383 Aguilar Félix c/ Pieruz de Hernández Estela por Despido. Mendoza, 13 de abril de 2005. Segunda Cámara del Trabajo. Alvarez-Balducci-Ursomarso CAMARAS DEL CRIMEN RETENCION INDEBIDA. Conducta típica. Se tipifica una retención indebida si un comisionista se niega a restituir una suma de dinero que recibió en concepto de pago anticipado del primer mes de alquiler de un local comercial respecto del cual las partes rescindieron el contrato de locación. No resulta típica, en cambio, la conducta consistente en no restituir la suma que recibiera en concepto de 250 Jurisprudencia de Mendoza comisión, por cuanto el título por el cual originariamente la recibió, le otorgaba su propiedad y, por ende, no le imponía la obligación de restituir, aunque en el convenio de rescisión las partes indiquen que tal rescisión se origina en el incumplimiento del contrato de comisión, pues en tal caso la obligación de devolver lo percibido por tal concepto nacería de una razón ulterior al título originario por el que le fue entregado ese dinero. Cámaras del Crimen Expte.Nº3832/34173 Fiscal c/Yenarópulos Jorge p/Defraudación por retención indebida. Cámara Sexta Mendoza, 23 de abril de 2004. ROBO AGRAVADO POR LESIONES GRAVES. La figura del robo agravado por lesiones graves y con armas, configura un tipo complejo que supone el menoscabo de dos bienes jurídicos: la propiedad y la integridad física de las personas, respondiendo la mayor incriminación que el mismo formula, a que el resultado que lo integra resulta lesivo de un bien jurídico de valor prioritario al que se propuso originariamente vulnerar el autor. Este tipo penal requiere..., que las lesiones sean causadas por “las violencias ejercidas para realizar el robo”. Se aplica, por tanto, cuando entre el robo y las lesiones no sólo exista una conexidad preordenada, incluidas las criminis causa, sino también una meramente ocasional o accidental respecto del robo, puesto que las violencias causantes de estas lesiones pueden ser ejercidas en cualquiera de los momentos, antes, durante o después de cometido el robo, y con los fines que prevé el art.164, y todas ellas realizan el robo. La atribución de coautoría del delito de robo agravado por lesiones graves (art.166 inc.1), no exige que el coautor haya consumado por sí el atentado a la integridad física. La consumación del delito previsto en el art.166 inc.2, acontece tanto cuando el desapoderamiento ha sido consumado, como cuando ha quedado tentado. Expte.Nº3687/101738 Fiscal c/Laciar M a n r iq u e C a r lo s A n g e l p /R o b o agravado. Mendoza, 4 de julio de 2003. Cámara Sexta Sala Unipersonal nº 2 De Paolis de Aymerich JUZGADOS CIVILES AMPARO. Cuestión abstracta. Costas. El hecho que una cuestión litigiosa se torne abstracta no implica necesariamente que las costas deban ser distribuídas por su orden, pues es preciso examinar en cada caso cuales son las causas que condujeron a ese desenlace y las condiciones en que tuvo lugar, teniendo en cuenta también en qué Jurisprudencia de Mendoza medida la conducta de las partes puede haber influído para que la controversia finalice de esa forma. Aunque la acción de amparo haya devenido abstracta porque la accionada satisfizo el interés del amparista, de lo cual se informó al momento de emitir el informe circunstanciado y a pesar de lo dispuesto en el art.30 del decreto ley 2589/75, modificado por Ley 6504/97 en el sentido que no habrá condenación en costas si el accionado, antes de producir el informe o contestar la demanda, cesara en los hechos, actos u omisiones que m otivaron la acción de amparo, corresponde imponer las costas a la demandada si se dan las siguientes circunstancias: 1) la demandada dio motivo al amparo; 2) revió su conducta luego de ser notificado de una medida cautelar que así se lo ordenaba; 3) la cuestión devino abstracta por un hecho no imputable al actor. Juzgados Civiles Expte.Nº119.067 “D elgado,G ustavo Adrián c/Gob.de la Pvcia. p/Acción de Amparo”. Mendoza, 9 de febrero de 2005. Quinto Juzgado Silvia Latino de Molina - Juez DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad subjetiva y objetiva. Ambitos de aplicación. Intervención de cosas. Eximentes de responsabilidad. A ccidente de autom otores. C o m p en sació n d e p resu n cio n es. R esp o n sab ilid a d d el co n d u cto r. Prioridad de paso y disco “pare”. 251 Comparto la posición de Mosset Iturraspe quien sostiene que el art.1109 del C.Civil ha quedado marginada a los casos de daños causados sin intervención de cosas o bien, con la presencia de c osas, cu yo u so -c o n sid e ra d o objetivamente- no encierra la posibilidad de dañar. El art.1113 en cambio recepta el distingo entre daños causados con las cosas y por las cosas incluyendo dentro de esta última expresión el daño causado por vicio o por riesgo de las cosas, ampliándose notablemente su influencia por este último concepto. No adhiero al criterio que sostiene que, si el hecho dañoso es producido por dos vehículos en movimiento, la cuestión debe resolverse de acuerdo a la culpa de cada uno de los intervinientes, dado que, como ha señalado la Excma.Suprema Corte de Justicia de Mendoza (Expte.Nº40781, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro en j. 105929 -Blanco Gloria y ots. c/Salvador Astuto p/D. y P. p/Casación), la idea de compensación de presunciones, carece de sustento normativo y constituye un argu m ento end eble qu e procu ra, injustificadamente, limitar los alcances de la doctrina del riesgo creado, lo que no se compadece con la amplitud de los términos del art.1113 del C.Civil. De tal modo, entiendo que, probada la intervención de una cosa riesgosa o no, viciosa o no- en la producción de un daño, se produce necesariamente la inversión de la carga de la prueba (art.1113 C.C.) lo que diferencia efectivamente a estos daños de los causados sin intervención de cosas 252 Jurisprudencia de Mendoza (art.1109). Esta presunción de responsabilidad, puede destruirse con criterios diferentes. Si el daño se produjo con cosas no riesgosas (“con las cosas”) bastará para eximirse de responsabilidad la demostración del demandado de que de su parte no hubo culpa. En cambio, tratándose de daños producidos por el riesgo o vicio de la cosa deberá romperse el nexo causal (Cfr.Kemelmajer de Carlucci, Aída “Los factores subjetivos de atribución” en “Responsabilidad Civil”, pág.154) acreditando que el daño se debió a caso fortuito, al hecho de la víctima o al de un tercero por el que no se deba responder. De acuerdo a lo dicho, y dado el régimen legal aplicable al caso, para que se configure la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, basta acreditar: a)la intervención activa de una cosa, b) la existencia de daños, y c) la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa interviniente y los daños producidos. No comparto la opinión que sostiene que, cuando la acción se dirige contra el propietario debe aplicarse el art.1113 mientras que respecto del conductor debe volverse al régimen original del art.1109 del C.C. Tampoco creo que la cuestión deba resolverse en el caso por el sistema establecido para los daños producidos con las cosas por cuanto ello queda reservado para el caso de las cosas no riesgosas, entre las que no se encuentran los automotores. En cambio entiendo que, la más generalizada de las caracterizaciones del “guardián” debe aplicarse al caso del conductor, mientras éste no demuestre una calidad excluyente de tal situación. En efecto, modernamente se ha generalizado la posición que acepta una caracterización no unívoca del concepto de guardián, sino que admite una doble línea de contenidos para esta categoría, a saber: la dirección de hecho sobre la cosa y la recepción de un beneficio económico por su uso (cfr.Kemelmajer de Carlucci, Aída, su comentario al art.1113 del C.Civil en Belluscio-Zanoni, “Código Civil y Leyes complementarias” pág.471). En igual sentido se afirma que la noción de guardián es bifrontal, atendiendo a dos pautas: servirse de la cosa y tenerla bajo su cuidado (Kemelmajer de Carlucci y Parellada, “Responsabilidad por el empleo de las cosas” en Responsabilidad Civil pág.393). Me parece razonable que, quien conduce un automotor, tiene la dirección de hecho de la cosa, y la tiene bajo su cuidado, debiendo presumirse que ejerce en forma autónoma ese poder, salvo la demostración en contrario de que tiene la cosa a nombre de otro o está obligado a proceder según instrucciones y órdenes que otra persona le pueda dar. De modo que mientras no se demuestre una de estas circunstancias que excluyan la guarda, el conductor sólo podrá eximirse destruyendo el nexo causal, mientras que, si acredita no haber tenido el ejercicio autónomo de la dirección de la cosa o su aprovechamiento económico exclusivo por terceros para quienes tiene la cosa, entonces podrá liberarse por su falta de culpa o mejor aún con la sola ausencia de prueba de su culpa. Ello por cuanto Jurisprudencia de Mendoza nuestro ordenamiento normativo sigue en general esta línea de razonamiento, aceptando que el solo hecho de tener la cosa bajo su poder hace presumir la posesión a título personal (art.2363, 2783 del C.Civil), y poniendo en cabeza del tenedor que posee por otro, la obligación de declarar el nombre del verus posesor (art.2464, 2782, etc.), todas ellas manifestaciones del principio de la apariencia. En consecuencia, entiendo que probada la intervención activa de un automotor en la producción de daños, y el carácter de conductor del demandado rige respecto de él la presunción de responsabilidad que pesa sobre el guardián, y el régimen establecido por el art.1113 segundo párrafo, segunda parte, salvo que el demandado hubiera acreditado su condición de dependiente u otra raz ó n q u e ex clu yera las características del guardián en su caso. El disco “PARE” es una orden absoluta que impone a quien circula por la vía que está así señalizada detener su vehículo completamente ante la presencia de cualquier automotor que circule por la vía contraria. Esta orden confiere una prioridad aún más absoluta que la prioridad de la derecha pues no admite excepciones, lo que hace aplicable con mayor razón la jurisprudencia que señala que no puede alegarse desde ningún punto de vista la prioridad física del automotor que no respetó la orden de detenerse y que su vigencia alcanza no sólo al supuesto de vehículos que llegan simultáneamente a la encrucijada sino también cuando el obligado a esperar 253 alcanza el cruce antes que el otro (C.C.4º LS-129 in re Nº139.635 “Sumd Héctor c/García Pérez y otros por Daños y Perjuicios”).Es que pese a haber existido con an terioridad u n a fron d osa jurisprudencia que entendía que la prioridad física se imponía sobre la legal, tal regla carece de todo sustento jurídico cu an d o se p rop on e im p on er la superioridad de la fuerza sobre el derecho, cuando la propia norma no contiene resquicio alguno para que pueda infiltrarse el germen de su propia violación (C.C.2 LS-081-010 con la disidencia parcial del Dr.Marzari). Juzgados Civiles Expte.Nº36033 Fernández Hugo Silverio y ots. c/Pacheco Mario Federico y ots. por Daños y Perjuicios”. Mendoza, 25 de febrero de 2005 Décimo Juzgado Civil Graciela Mastracusa- Juez PRIVILEGIOS. Impuesto inm obiliario. Inmueble subastado. Toma de posesión: Efectos. El art.148 del Código Fiscal, el cual dispone que: “son contribuyentes del impuesto inmobiliario los propietarios poseedores de los bienes inmuebles, cualquiera fuera la denominación dada al respectivo título...”, siendo aclaratoria de esta norma, la contenida en el art.149 del mismo cuerpo legal, la cual dice que “son responsables directos del tributo quienes figuren como titulares del inmueble en los Registros de la Propiedad Raíz, por el 254 Jurisprudencia de Mendoza impuesto devengado durante la vigencia de dicha titularidad...” En el caso, a pesar de haberse producido la subasta del inmueble, es el demandado quien continúa siendo el titular registral del bien, por no haber perfeccionado aún su derecho de dominio, a través de la toma de posesión, el adquirente en subasta. Conforme al principio de subrogación real, con el producido de la subasta deben afrontarse las deudas fiscales anteriores a la toma de posesión por parte del adquirente, quien adquiriendo libre de gravámenes- debe hacerse cargo de las deudas devengadas con posterioridad (Cazeaux-Tejerina, “Obligaciones por impuestos, tasas y contribución” publicado en L.L.1994-E1240). Sin embargo, si a pesar de haberse ordenado la entrega de la posesión, el adquirente en subasta no realizó los actos útiles tendientes a concretar la toma de posesión del inmueble en el lapso de un año, el producido del remate, sólo deberá afrontar en este caso particular, las deudas devengadas con anterioridad al decreto que dispuso otorgar al adquirente la posesión del bien inmueble subastado, quedando a cargo de este último las devengadas con posterioridad a esa fecha. Juzgados Civiles Expte.Nº102.214 Basilio de Giorgio, Norma Margarita c/Argüello, Dora p/Ejec. Acelerada (Cambiaria)”. Mendoza, 25 de febrero de 2005. 21º Juzgado Civil Silvina Miquel-Juez Jurisprudencia de Mendoza 255 DOCTRINA DOMICILIO REAL Y LEGAL Por José Hipólito Brescia Algunos conceptos generales. El art.89 del Código Civil define el domicilio real de las personas como el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio es el asiento jurídico de la persona. Busso considera que “es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la producción de determinados efectos jurídicos”; en tanto para Orgaz es “el centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona o bien el lugar en que la ley sitúa a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho”. La noción de domicilio es una imposición de la buena organización social, porque ésta necesita “ubicar” a las personas que integran la convivencia general, a fin de poder exigir de ellas el comportamiento adecuado. Con este fin se relaciona necesariamente a toda persona con un lugar en el cual se la reputa presente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Por consiguiente, el domicilio contribuye a la eficiencia de las relaciones jurídicas. De nada le valdría al acreedor el derecho constituido a su favor si no pudiese ejercerlo por la imposibilidad de traer a juicio a su deudor. Por el funcionamiento del concepto jurídico del domicilio, podrá citarse allí al deudor con la consecuencia de que toda comunicación dejada en su domicilio se considerará conocida de él aunque de hecho no esté allí. Si el deudor se ausentó del domicilio sin dejar las providencias del caso para que se le informara de las comunicaciones allí recibidas, sólo él será responsable de las derivaciones desagradables que el hecho pueda traerle, puesto que para la ley y la sociedad es reputado presente para los efectos jurídicos en el lugar de su domicilio. El domicilio presenta los siguientes caracteres: a) es “legal” en cuanto la ley lo instituye, computando uno u otro elemento material e intencional, según los casos; b) es “necesario” en cuanto no puede faltar en toda persona, pues si alguien careciera jurídicamente de domicilio quedarían sin soporte territorial sus derechos y deberes; y c) es “único” en cuanto está eliminada la posibilidad de dos domicilios simultáneos, pues la constitución de un nuevo domicilio extingue los efectos del precedente. Siempre la persona tiene un domicilio general y sólo uno. Lo expuesto hasta aquí se aplica al domicilio “general”, que es el que la ley determina para cualesquiera derechos y obligaciones. Por oposición al domicilio general, existe el domicilio “especial”, que produce efectos limitados a una o varias relaciones juridicas determinadas. 256 Jurisprudencia de Mendoza El domicilio general se integra con dos especies, que son: a) el domicilio legal y b) el domicilio real. A su vez el domicilio especial se integra con varias especies de las cuales las principales son: a) el domicilio convencional o de elección; b) el domicilio procesal o constituído: c) el domicilio conyugal; d) el domicilio de las sucursales, etc. Se advierte la importancia que tiene el domicilio por la serie de aplicaciones que se hace de esa noción. En efecto, el domicilio sirve, según los casos, y en lo que para este comentario interesa, para indicar el lugar donde han de efectuarse válidam ente las notificaciones a la persona. La noción legal dada por el art.89 citado no alude al elemento intencional del domicilio, que es un ingrediente indispensable de esta clase de domicilio, de manera que podría complementarse la definición que contiene ese artículo diciendo que el domicilio real es el lugar de la residencia permanente de la persona con la intención de establecer allí el asiento de su actividad. Sus caracteres específicos son: a) es un domicilio “real”, en cuanto tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar, por oposición al domicilio legal que puede ser ficticio si se atiende a la presencia de la persona en él; b) es un domicilio “voluntario” en cuanto su constitución, mantenimiento y extinción dependen de la voluntad de la persona a quien afecta, por oposición al domicilio legal que es independiente de esa voluntad e impuesto por la sola determinación de la ley; c) es un domicilio de “libre elección”, en cuanto la ley asegura y garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia o sus posibilidades (conf.art.97). Concordantemente está prohibido incluir en un contrato, bajo la forma de cláusula del mismo o condición, “habitar siempre en lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero” (art.531 inc.1). Son consecuencias de la garantía constitucional de “entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino”, que consagra el art.14 de la C.N. El domicilio real surge de la integración de dos elementos diferentes, uno es un elemento material y objetivo también denominado “corpus”; y el otro un elemento intencional o subjetivo llamado “animus”. El “corpus” del domicilio real está constituído por la residencia efectiva de la persona en un lugar; en tanto el “animus” consiste en la intención de permanecer en el lugar y de constituir allí el centro de los actos e intereses, aunque tal designio no sea para siempre, basta que sea por tiempo indefinido. En cuanto al domicilio legal lo encontramos definido en el art.90 del C.Civil, cuyo primer párrafo da un claro concepto de esta especie de domicilio, cuya finalidad es la seguridad jurídica. El domicilio legal presenta los siguientes caracteres: a) es un domicilio “forzoso”, en cuanto lo impone la ley independientemente de la voluntad del interesado; b) es un domicilio “ficticio” o puede serlo. En efecto, la ley supone una presencia del interesado en ese lugar que puede no ser real: “aunque de hecho no esté allí presente”, dice el precepto; c) es “excepcional” y de interpretación restrictiva, en el sentido que funciona Jurisprudencia de Mendoza 257 solamente en las hipótesis previstas por la ley, sin que estas situaciones puedan extenderse por analogía a otros supuestos; d) finalmente, en cuanto integrante del género de domicilio general u ordinario, participa de los caracteres correspondientes a su género. Por tanto es “único” en el sentido de que la concurrencia de varios hechos constitutivos de domicilio legal provoca que sólo uno de esos hechos se tome en cuenta para fijar el domicilio de la persona. De toda la enumeración del artículo 90 (que es taxativa) nos detendremos en el inc.3º que se refiere a las corporaciones, a las fundaciones y a las simples asociaciones, pero que es el que nos interesa para estas reflexiones. En cuanto a las personas de existencia ideal privadas que menciona el citado inciso, su domicilio se determina en primer término por el lugar que consta en los estatutos o autorizaciones, debiendo advertirse que los estatutos deben ser los aprobados por la autoridad que les ha reconocido la personalidad jurídica, y no sirven como factores constitutivos de domicilio los estatutos aprobados por una simple asociación sin intervención de la autoridad pública o los contratos de sociedad formalizados por los socios de una sociedad civil o comercial carente de reconocimiento estatal expreso. El domicilio especial surge del artículo 101 del C.Civil y es el que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, es decir, tiene un ámbito circunscrito y proyecta su eficacia sólo respecto de los supuestos para los cuales ha sido instituído. Hay distintas especies de domicilio especial: a) el domicilio “procesal”, llamado vulgarmente “constituído”; b) el domicilio “matrimonial”; c) el domicilio “comercial”; d) el domicilio de las “sucursales” de las sociedades o asociaciones; e) el domicilio “convencional”, también llamado “de elección”. Ahora bien, sobre la base de esos conceptos generales, procede preguntarnos: Cuando la parte demandada es una persona jurídica de carácter privado (sociedad comercial, cooperativa, mutual, etc.), ¿dónde notificarle la demanda y qué tipo de domicilio colocar en la cédula u oficio respectivo? Retengamos que el art.68 inc.XIV, segundo párrafo del C.P.C., dispone que el emplazamiento para estar a derecho, para contestar demanda, la citación para intentar conciliación y para absolver posiciones se notificarán en el domicilio real” del litigante; y el art.37 y 56 del C.P.L. se refieren al domicilio “real” ya se trate de persona física o de existencia ideal. Lo propio ocurre con el art.284 del C.P.C., etc. Los operadores del Derecho en el foro mendocino, tanto en materia civil y comercial como en laboral designan como “real” el domicilio de las personas jurídicas para notificar aquellas providencias que deban serlo en el “real” de las personas físicas, y esa denominación. “Real”, se la inserta también en las cédulas u oficios notificatorios. Ello constituye un error, porque según lo he desarrollado arriba, técnicamente las personas jurídicas no tienen domicilio real sino legal o, en todo caso, y ateniéndonos a una terminología creada por la costumbre, “social”, a estar el inciso 2º del art.11 de la 258 Jurisprudencia de Mendoza L.S. Emular la buena praxis En el año 1991 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó la Acordada 22/91 en la cual consideró que “se han planteado diversos problemas con relación al diligenciamiento de cédulas de notificaciones dirigidas a domicilio legales, derivados de la orden impartida a los oficiales notificadores de proceder como si se tratase de domicilios constituídos procesalmente”; y por ello dispuso ese Tribunal que en las cédulas “deberá consignarse únicamente si se trata de domicilio denunciado o constituído”. Es una buena medida para imitar en nuestra Provincia. Jurisprudencia de Mendoza 259 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Y PROYECTO DE ESTERILIZACION. por Jaime A. Torres Cavallo* "Lamentablemente, se corre el riesgo de pasar de la situación de las víctimas indefensas de décadas atrás a la peligrosa situación de los profesionales indefensos". Mariano Yzquierdo Tolsada. A.- Introducción. Los seguros contra la responsabilidad civil de los médicos, excluyen de su cobertura la esterilización, ante ello y para el caso que el paciente sufriera un daño como consecuencia de dicha practica médica, los profesionales del arte de curar quedarían virtualmente desprotegidos, frente a una posible ley que los autorizaría a efectuar esa práctica médica. Además, ante la falta de seguro, el paciente víctima o sus derechohabientes en el caso de muerte, no tendrían forma de resarcirse, si el profesional fuere insolvente. En este trabajo, partiendo de breves nociones sobre la responsabilidad civil de los médicos, y explicando el seguro que cubre su responsabilidad, especialmente los riesgos excluidos, analizaremos algunos aspectos del proyecto de ley de esterilización y concluiremos que la aprobación del proyecto dejaría a los profesionales de la salud sin protección, consecuentemente y para evitar esta indefensión, las compañías de seguros deberán otorgar la cobertura correspondiente a ese riesgo. B.- Nociones sobre la responsabilidad civil de los médicos. Dentro del amplísimo tema de la responsabilidad civil, ésta la responsabilidad de los profesionales y dentro de ésta, la responsabilidad de los médicos constituye un capítulo que presenta sus propias características. En cuanto a los presupuestos de la responsabilidad civil médica, son los mismos presupuestos de la responsabilidad civil en general, estos son: antijuridicidad, relación de causalidad, daño y factor de atribución. La responsabilidad civil de los médicos es normalmente contractual, es decir que entre el galeno y el paciente media un contrato. Pero en algunos casos es extracontractual, por ejemplo cuando el médico asiste a un paciente en la vía pública y éste está inconciente. La diferencia es muy importante porque en la responsabilidad contractual el plazo de prescripción es de diez años, mientras que en la extracontractual el plazo es de dos años. Además otra diferencia de importancia es que la responsabilidad extracontractual es más amplia que la contractual; en la responsabilidad extracontractual se responde por consecuencias inmediatas, y mediatas e incluso la obligación de responder se puede extender hasta las consecuencias casuales del hecho; mientras que en la responsabilidad contractual se responde por las consecuencias inmediatas-necesarias si el incumplimiento Jurisprudencia de Mendoza 260 es culposo, y si es doloso alcanza también a las consecuencias mediatas. En principio la obligación del médico es de medios, de actividad, de diligencia, en virtud de la cual debe desarrollar una conducta diligente, el profesional no promete un resultado. Pero debemos aclarar que tampoco debe hacerlo, es decir, no debe comprometerse expresamente a un resultado por el tratamiento o cirugía, puesto que este tipo de compromisos están fuera de cobertura del seguro. No obstante lo dicho, destacamos que el jurista español Mariano Yzquierdo Tolsada sostiene que dentro de las obligaciones de medios, existen obligaciones fragmentarias de resultado ( Ej., en el caso de una operación -obligación de medios- las obligaciones fragmentarias de resultado serían la higiene del quirófano, la asepsia del instrumental etc.). Es decir el médico, también tiene obligaciones fragmentarias de resultado, siguiendo la terminología de Yzquierdo Tolsada, que consistirían en pequeños resultados dentro de una obligación principal de medios.(1) El Proyecto de Código Civil dedica a los profesionales liberales algunas normas bajo el acápite "Supuestos especiales de responsabilidad" dentro del capítulo sobre Responsabilidad Civil. Así se ha venido a llenar un vacío actualmente existente en nuestro derecho positivo, ya que el Código Civil no contempla específicamente la responsabilidad civil de los profesionales. Aunque entre nosotros se ha venido aceptando pacíficamente que la misma constituye un supuesto más dentro del vasto espectro de la responsabilidad civil en general. C.- Seguro de responsabilidad civil médica. Partiendo de la base de estas breves nociones sobre la responsabilidad civil, antes de pasar al análisis del seguro contra la responsabilidad civil del médico, es importante destacar que en los últimos tiempos ha existido un auge desmedido de las acciones de responsabilidad contra los profesionales del arte de curar. Esta alarma ha dado lugar a que se la llame en ámbitos asegurativos suizos, la siniestralidad desbordada.(2) C om o ha ex p resado el jurista español M ariano Izquierdo Tolsada..."Lamentablemente, se corre el riesgo de pasar de la situación de las víctimas indefensas de décadas atrás a la peligrosa situación de los profesionales indefensos".(3) Frente a esta situación, el seguro es un instituto con que desde el derecho debería darse respuesta a la necesidad que tienen los profesionales de proteger su patrimonio, contra débitos de responsabilidad originados en el ejercicio de su profesión. Desde el punto de vista de la cobertura de este riesgo de la responsabilidad civil, que pesa sobre los profesionales de la salud, que es un riesgo de naturaleza legal, esto es, desde la óptica del Derecho de Seguros, es necesaria e ineludible su traslación a través del mecanismo del seguro, específicamente mediante la contratación de un seguro contra la responsabilidad civil del médico. Jurisprudencia de Mendoza 261 Pero, no se trata de estar cubriendo materialmente los daños y perjuicios sino de no cometerlos, es decir, que sin perjuicio de este mecanismo de protección del patrimonio del médico, y también del tercero damnificado (paciente-víctima), que se vería favorecido ante el caso de un profesional que fuera insolvente; aclaramos que es preferible, en primer término, la adopción de métodos de naturaleza preventiva, cuya explicación excedería el marco del presente trabajo. No obstante lo expuesto, actualmente existe una clara interdependencia entre la responsabilidad civil y el seguro que cubre la misma. La responsabilidad civil y el seguro constituyen dos vasos comunicantes, interdependientes, cuyos presupuestos están el uno en función del otro, conjugándose en la figura del seguro de responsabilidad civil.(4) También René Savatier, ponía de relieve una suerte de indivisibilidad de hecho, entre responsabilidad y seguro. El seguro contra la responsabilidad civil profesional para médicos, es una especie dentro del género de los seguros contra la responsabilidad civil, normado por los Arts. 109 a 120 de la Ley de Seguros N° 17.418, con algunas modificaciones. Previo a todo, hay que destacar que los seguros de responsabilidad civil tienen una finalidad preventiva, esto es de evitar toda lesión al patrimonio del asegurado. Nace con la resolución general 15.517 del 31/01/80 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Riesgo Cubierto: Art. 1 de las condiciones especiales dice: "El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado a título personal por cuanto deba a un paciente o derechohabiente del mismo en razón de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en que incurra como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico, según consta en la habilitación correspondiente otorgada por la autoridad competente, y actuando habitualmente en la especialidad o especialidades que se detallan en las condiciones particulares. Conste asimismo que se cubrirán únicamente las consecuencias de acciones u omisiones imputables al asegurado cometidas durante la vigencia de la póliza". El artículo transcripto corresponde al texto originario de la resolución, en la actualidad existen distintos tipos de cobertura en cuanto a la delimitación temporal; así, se pueden contratar sobre la base de "ocurrencias" o de "reclamos", también conocidos como "Claims Made." Este seguro cubre exclusivamente al médico asegurado. La expresión tercero del Art. 109 de la Ley de Seguros ha sido sustituida por la expresión paciente o derecho habiente del mismo. La responsabilidad que cubre es la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, es decir los dos supuesto que antes hemos explicado. No cubre la responsabilidad penal del médico, es decir las penas pecuniarias, por el principio de personalidad de la pena, y tampoco está cubierta por la póliza la defensa Jurisprudencia de Mendoza 262 penal. Se trata de un contrato celebrado por cuenta del médico como eventual responsable y sólo a su favor, quedando el paciente o sus derechohabientes relegados a condición de terceros en la relación jurídica. La obligación del asegurador es de garantía o de resultado y consiste en mantener indemne al asegurado. Correlativamente, el derecho del médico consiste en ser mantenido por el asegurador indemne o libre de daño. A través de la celebración del contrato de seguro médico se encuentra resguardada la situación patrimonial del facultativo asegurado, y también está mejor protegido pecuniariamente su paciente asistido, ante un posible daño. El hecho médico dañoso no sólo tiene que encuadrarse en la especialidad, sino que ésta debe ser ejercitada con habitualidad, para que la cobertura funcione. Ahora bien, si el hecho médico pertenece al ámbito de la especialidad del asegurado, pero la misma no es ejercida con habitualidad, las consecuencias dañosas de aquélla no tendrían garantía aseguradora. Habitual significa que posee continuidad, y continua significa sin interrupción, que dura. Entonces, el último elemento de la individualización del riesgo asegurado sería que la responsabilidad civil cubierta corresponde al hecho dañoso del médico especialista que ejerza la especialidad en forma ininterrumpida, duradera. Así el propósito del asegurador -predisponente de la cláusula-, ha sido el de perseguir el máximo de pericia profesional en el asegurado a través de la exigencia del ejercicio continuo de la especialidad y con ello la reducción del riesgo. Riesgos excluidos: El Art. 4 de las condiciones especiales enumera varios supuestos riesgos excluídos, a los que hemos agregado otros que también excluyen las condiciones contractuales de algunas pólizas.(5) I.- Por su extraneidad con el riesgo específicamente cubierto: 1.- Daños causados por: a.- clínicas, sanatorios, centros asistenciales, etc. donde ejerza su profesión el asegurado. b.- profesionales médicos no específicamente cubiertos en el seguro, que colaboren con el asegurado. c.- otras personas en relación laboral con el establecimiento asistencial, que colaboren con el médico asegurado. 2.- Daños sufridos por terceros que cumplan una actividad por cuenta del asegurado. II.- Por tratarse de actos o intervenciones prohibidas: 1.- Todos los genéricamente comprendidos. 2.- La garantía absoluta del resultado de cualquier intervención quirúrgica o tratamiento, convenida entre médico y su paciente. Jurisprudencia de Mendoza 263 3.- Violación del secreto profesional médico. 4.- Intervenciones quirúrgicas de cambio de sexo 5.- Esterilización 6.- Daños genéticos. III.- Por su condición de intervenciones muy riesgosas: transplantes de órganos IV.- Por su equiparación al supuesto no asegurable de dolo del asegurado: Culpa grave asimilable al dolo. V.- Otros riesgos no asegurados: 1.- El SIDA como riesgo de la actividad médica 2.- Daños provocados por intervenciones quirúrgicas o tratamientos efectuados sin consentimiento del paciente en los casos que la ley lo requiere. 3.- Daños provocados por las cosas en el ejercicio de la profesión médica. Como surge de la nómina de exclusiones a la cobertura del seguro de responsabilidad civil para médicos, el caso de la esterilización está expresamente excluído como riesgo asegurable. La esterilización consiste en la destrucción o aniquilamiento de la aptitud de fecundar en el hombre, o la de concebir en la mujer. La ley 17.132 prohíbe expresamente a los médicos: "Practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores." (Art. 20 inc. 18) El Código de Ética dispone igualmente la prohibición en el Art. 19 "El médico no podrá esterilizar a un hombre o a una mujer sin una indicación terapéutica perfectamente determinada." y además similar prohibición consagra el Art. 8 del Código de Ética y Deontología de la Asociación Argentina de Cirugía. En consecuencia, además de la prohibición de orden legal, salvo indicación terapéutica perfectamente determinada y haberse agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores, el fundamento de dicha exclusión de cobertura radica, en que la técnica aseguradora ha juzgado que este tipo de intervenciones constituye un riesgo no asegurable por su alta probabilidad siniestral, desde que todo acto de esterilización conlleva en sí mismo secuelas dañosas no sólo de orden físico, por la imposibilidad futura de procrear, sino que en la mayoría de los casos produce daños psíquicos que sobrevienen en forma natural a todo acto de esterilización.(6) C.- El proyecto de ley de esterilización. El proyecto de ley de esterilización, que autoriza las practicas médicas dedicadas a obtener la contracepción quirúrgica (vasectomía y ligadura tubaria) en centros asistenciales privados y públicos, fue publicado en forma íntegra en la Revista virtual Mendozalegal.com (Boletín N°13 de Abril 2004). Este proyecto en el Art. 1 dispone: "Autorízase a los profesionales médicos a Jurisprudencia de Mendoza 264 realizar en los establecimientos hospitalarios estatales o privados de la Provincia, debidamente habilitados para el ejercicio de la medicina por el Ministerio de Desarrollo Social y Salud u organismos que lo reemplace, tanto en hombres como en mujeres, las practicas médicas destinadas a obtener la contracepción quirúrgica: vasectomía y ligadura tubaria." Y en el Art. 2 establece: "Las prácticas establecidas en el artículo anterior serán efectuadas por: a) indicación terapéutica, b) A solicitud de la persona concerniente, entendiéndose que la misma tiene derecho a elegir y decidir sobre su fecundidad, en el marco del derecho de las personas al completo bienestar físico, mental y social. La persona concerniente deberá prestar consentimiento escrito según lo establece el artículo 5 de la presente ley, respetándose el derecho a la autodeterminación. En ambos casos el proceso será acompañado por el equipo interdisciplinario, según lo establece el artículo 3 de la presente ley." D.- Conclusiones. Al margen de las discusiones de orden moral o ético, que ha llevado a posturas a favor y en contra del proyecto de esterilización; de aprobarse el mismo, los profesionales de la salud que realicen las prácticas mencionadas quedarían desprotegidos, más precisamente con su patrimonio tendrían que responder frente a las acciones y/o reclamos por los posibles daños ocasionados o derivados de esas prácticas médicas, ante la ausencia de cobertura asegurativa. En consecuencia, las compañías de seguros deberán ampliar la cobertura en el seguro contra la responsabilidad civil de los médicos, asumiendo así los daños que deriven de esas intervenciones de esterilización, lógicamente mediante el pago de la extraprima correspondiente. Sólo de esa manera, contando con esa garantía, se podrá proteger a los facultativos de las consecuencias de ese riesgo y juntamente ofrecer a sus posibles pacientes damnificados un patrimonio solvente que soporte esas consecuencias, adaptándose así esa especie de seguro de responsabilidad civil, a la moderna tendencia de protección a las víctimas. *Profesor Derecho de Seguros Universidad Champagnat. (1)Ghersi C., Responsabilidad Profesional, Tomo 2, Pag. 169. (2)y (3)Izquierdo Tolsada, La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, Ed. Hammurabi, pag. 2y8 (4) Cámara H., Seguro Obligatorio de Automotores, R.D.C.O. 1973.-761 (5) Clasificación sobre la base de la aparecida en Trigo Represas - Stiglitz, El Seguro contra la Responsabilidad Civil del Médico, Ed. Astrea, pag.180. (6) Fal Marina, Seguro contra la Responsabilidad Civil Médica, en Daño y Protección a la Persona Humana, Pag. 260 Jurisprudencia de Mendoza 265 EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL CON PARTICULAR ATENCIÓN A LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA por Juan Fernando Armagnague I. Parte general del constitucionalismo social. Introducción. Las transformaciones experimentadas desde el advenimiento de la Edad Moderna por la expansión de los procesos políticos, sociales, económicos, etc., ha posibilitado que, en el ámbito del Derecho Constitucional se formara primero, como una mera corriente de opinión, para después constituirse en una nueva tendencia del constitucionalismo, esta vez con caracteres solidaristas, de cooperación, de asistencia y que se ha denominado el constitucionalismo social. Esta nueva concepción ha buscado una mayor nivelación de los sectores sociales con una intervención por parte del Estado mucho más intensa que en los tiempos del constitucionalismo clásico. El jurista brasileño Cesarino Junior ha señalado desde el Derecho del Trabajo que el constitucionalismo social constituye una tautología, por cuanto todo el derecho está impregnado de social,por lo que los derechos sociales representan una expresión inexacta (1). En realidad, el constitucionalismo social se contrapone al constitucionalismo clásico, liberal, individualista, que protege los derechos de la persona frente al Estado a través de las garantías y de la separación de los poderes. El constitucionalismo clásico tuvo su carta de nacimiento en la Revolución Francesa y constituyó una demostración de poder frente al absolutismo de los reyes y el predominio de la nobleza. Representó el advenimiento de nuevos sectores sociales tales como la burguesía y la marginación de sectores o grupos intermedios a través de la ley Le Chapelier en 1791 donde se dijo que “Siendo una de las bases de la Constitución francesa el aniquilamiento de todas las especies de corporaciones de ciudadanos de un mismo estado y profesión, está prohibido restablecerlas de hecho, bajo cualquier pretexto”. En definitiva, los derechos sociales tienen por finalidad reconocer los derechos y garantías de aquellas personas vinculadas a los procesos económicos productivos y que encuentran en una relación laboral, tanto de carácter individual como gremial a los efectos de mitigar las desigualdades sociales obligando al Estado y, en general, a la sociedad a garantizar condiciones dignas y equitativas de vida. 2. Nacimiento del constitucionalismo social La génesis del constitucionalismo social obedeció al desconocimiento, a la negación misma de los derechos sociales por el capitalismo industrial. El liberalismo individualista creado por la Revolución Francesa con sus cimientos de la igualdad formal, posibilitó el crecimiento y acumulación de riqueza de una ínfima minoría compuesta por grupos económicos que se formaron al calor del Jurisprudencia de Mendoza 266 poder estatal, generando los monopolios que destruyeron el principio de libertad económica a ultranza. El nuevo sujeto económico fue el capitalismo, producto del auge del maquinismo e industrialismo que sepultó la igualdad formal nacida para terminar con los irritantes privilegios de la nobleza pero que no pretendió nivelar al conjunto de la sociedad. En tal sentido, el art. 6º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano prescribía en la parte pertinente que “La ley es la expresión de la voluntad general…Debe ser la misma para todos, ya proteja o ya castigue. Al ser todos los ciudadanos iguales ante sus ojos, son por igual admisibles a todas las dignidades, plazas y empleos públicos, según su capacidad, y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos”. Es decir, se consagró una estricta igualdad formal, mas no tuvo en cuenta la nivelación de las desigualdades económicas, fundamentalmente, originadas por la propiedad de los establecimientos industriales que, con el afán de lucro indiscriminado que perseguían obligando a los trabajadores a penosas jornadas de trabajo con magras remuneraciones mediante la explotación del hombre por el hombre y considerando al trabajo como una mera mercancía. Si bien existió una mayor producción de bienes y productos en el mercado, ello fue a costa de las desigualdades más absurdas. Los “hiposuficientes” al decir de Rafael Caldera, abundaban por doquier con la consiguiente pauperización de la sociedad, pues el salario, magro e insuficiente, se encontraba sujeto a la ley “de la oferta y de la demanda” abonándose retribuciones de miseria. Relata Vico que “Las familias más cargadas de hijos, castigadas por las enfermedades, perecen; así la oferta de trabajo se reduce y, en consecuencia, su precio sube” (2) Tampoco los asalariados no tenían fortuna en el campo político. El sufragio censitario en boga en aquellos tiempos otorgaba la facultad de elegir y ser elegido sólo a los propietarios o que tuviesen bienes de fortuna, excluyéndolos por el sólo hecho de ser indigentes. 3. Los movimientos y opiniones a favor de los obreros. 1848 constituye un hito trascendente en la lucha de los trabajadores para acceder a las conquistas obreras. La rebelión popular en París en aquella fecha provocó la abdicación de la dinastía de los Orleáns y un gobierno provisorio se comprometió a proporcionar trabajo a todos los ciudadanos. Simultáneamente hay insurrecciones en distintas ciudades europeas como Viena, Berlín, Budapest, Nápoles, etc., todas con las mismas finalidades, esto es, de provocar convulsiones para mejorar las condiciones laborales. En 1871 en la Comuna de París se asumió el gobierno por parte de trabajadores y empleados. El documento emitido a raíz del acontecimiento expresaba “la emancipación de los trabajadores” y que “la independencia de la Comuna debe ser Jurisprudencia de Mendoza 267 el resultado de un contrato cuyas cláusulas libremente debatidas harán cesar el antagonismo de las clases y establecerán la igualdad social”. En la segunda mitad del siglo XIX, sectores tanto del marxismo como pensadores católicos comenzaron la defensa de los desposeídos con el propósito de buscar agremiaciones con la finalidad que juntos podían hacer frente a los patronos para conseguir mejores condiciones de trabajo y de salario. En 1891, León XIII en su encíclica “Rerum Novarum” proclama enfáticamente los derechos sociales, la obligación de amparar a los obreros y de concederles el derecho a agremiarse. En 1910 en Méjico se derroca a Porfirio Díaz mediante una revolución y se asiste con Francisco Madero a una auténtica participación de los trabajadores que también se materializa en 1913 con Venustiano Carranza. Finalizado el hecho bélico, Carranza expresará que “tendrá que principiar formidable y majestuosa la lucha social. La lucha de clases, opónganse las fuerzas que se opongan, tendrá que estallar, y las nuevas ideas sociales se impondrán en nuestras masas”. En 1916, en la provincia de Mendoza, República Argentina, se sanciona la actual Constitución donde por el art. 33 se consagra “la libertad de trabajo, industria y comercio, siempre que no se oponga a la moral, seguridad, salubridad pública, las leyes del país o derechos de terceros”. Por su parte el art. 44 dispuso que “en el territorio de la provincia es obligatorio el descanso dominical o hebdomadario, con las excepciones que la ley establezca por razones de interés público”. Y el art. 45 señaló que la Legislatura debía dictar una ley de amparo reglamentaria del trabajo de mujeres y menores de 18 años, “asegurando en general, para el obrero, las condiciones de salubridad en el trabajo y la habitación”. La misma norma previó que debía dictarse la reglamentación de la jornada de trabajo, que en los establecimientos del Estado debía ser de ocho horas. En esta Ley Fundamental tuvo especialmente gravitación la presencia socialista que, aunque minoría, posibilitó la sanción de una de las primeras constituciones de cuño progresista, antes que la mejicana de 1917 que ahora abordaremos. 4. Constitución de Méjico de 1917. Universalmente, la constitución mejicana tiene el privilegio de constituir la primera carta que consagró los derechos sociales. Al respecto –señala Lans Duret- ésta “ha dado un gran paso marcadamente revolucionario, procurando un beneficio indudable en bien de las masas, particularmente de los proletarios, a los que con nobleza ha pretendido emancipar por medio de la legislación agraria y obrera incorporadas en sus preceptos. Por eso, hoy, nuestro derecho público ha transformado radicalmente los conceptos de propiedad privada, libertad de contratación, individualismo, etc., obteniéndose los primeros indicios de socialización o nacionalización de algunos recursos naturales del país para Jurisprudencia de Mendoza 268 provecho de la colectividad, con lo que se pretende proteger la riqueza pública contra el acaparamiento del capitalismo, especialmente extranjero” (4) Como se trata de un país federal, la constitución mejicana hace el deslinde de la competencia federal y estadual para legislar sobre trabajo y seguridad social. Al respecto el art. 123, primera parte de la Constitución de Méjico prescribe que, corresponde al Congreso federal “expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán entre los obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos y de una manera general sobre todo contrato de trabajo”. Por su parte, el inc. 31 del mismo cuerpo legal expresa que “la aplicación de las leyes del trabajo corresponde a las autoridades de los Estados, en sus respectivas jurisdicciones, pero es de la competencia exclusiva de las autoridades federales en asuntos relativos a la industria textil, eléctrica, cinematográfica, hullera y azucarera, minería, hidrocarburos, ferrocarriles y empresas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el gobierno federal, y las industrias que les sean conexas, a empresas que ejecuten trabajos en zonas federales y aguas territoriales, a conflictos que afecten a dos o más entidades federativas, a contratos colectivos que hayan sido declarados obligatorios en más de una entidad federativa y, por último, las obligaciones que en materia educativa corresponden a los patrones, en la forma y términos que fija la ley respectiva”. En materia de jornada de trabajo, la Constitución de Méjico establece jornadas máximas de ocho horas para el trabajo común; y de siete horas para el trabajo nocturno. Para los jóvenes mayores de doce años y menores de dieciséis, la jornada máxima es de seis horas y el trabajo de los niños menores de doce años “no podrá ser objeto de contrato” (art. 123, incs., 1º, 2º y 3º). Con respecto al salario, el inc. 6º de la ley fundamental mejicana acota que “el salario mínimo que deberá disfrutar el trabajador será el que se considere suficiente, atendiendo las condiciones de cada región, para satisfacer las necesidades normales de vida del obrero, su educación y sus placeres honestos, considerándolo como jefe de familia”. El inc. 7º del mencionado art. 123 también prescribe una de las conquistas del constitucionalismo social cual es el principio de “igual remuneración por igual tarea”, a la vez que la tutela de la mujer se amplía a la prohibición de tareas insalubres o peligrosas. El inc. 16 consagra el derecho a la organización sindical, uno de los más importantes derechos laborales que había sido derogado por la ley Le Chapelier. En tal sentido, expresa que “tanto los obreros como los empresarios tendrán derecho para coligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profesionales, etc.,” Otra de las conquistas más sagradas del constitucionalismo social ha sido el derecho de huelga. Jurisprudencia de Mendoza 269 El inc. 17º manifiesta que “las leyes reconocerán como un derecho de los obreros y de los patrones las huelgas y los paros” y el inciso siguiente determina que “las huelgas serán lícitas cuanto tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los diversos factores de la producción, armonizando los derechos del trabajo con los del capital; y serán ilícitas “únicamente cuando la mayoría de los huelguistas ejerciera actos violentos contra las personas o las propiedades o en caso de guerra, cuando aquéllos pertenezcan a los establecimientos y servicios que dependan del gobierno”. En lo atinente a los servicios de colocación como derecho de los trabajadores a contar con dichos centros, el inc. 25º expresa que dichos servicios para la colocación de trabajadores será gratuito, ya lo efectúen oficinas municipales, bolsas de trabajo o cualquiera otra institución oficial o particular. Uno de los principios más importantes del Derecho del Trabajo es el de la irrenunciabilidad de los derechos de los operarios. La Constitución mejicana también lo estableció al declarar nulas, aunque constaren en contratos de trabajo, las cláusulas que estipulen una jornada laboral excesiva, o un salario inferior al legal, las que entrañen obligación directa o indirecta para los trabajadores de adquirir los artículos de consumo en tiendas o lugares determinados, las renuncias de los asalariados a las indemnizaciones por accidentes, enfermedades o despido (art. 123 inc. 27º). El jurista argentino Sagüés tiene dicho que la Constitución mejicana constituye en realidad un verdadero código del trabajo por su frondosa reglamentación sobre el tema (5). No compartimos su siempre autorizada opinión. Entendemos que dichos principios deben encontrarse en las Cartas fundamentales de los países con la finalidad de que las mismas no sean fácilmente vulneradas y, por ende, derogadas por las leyes ordinarias. Más aún, en estos tiempos de globalización, es que las constituciones deben transformarse en verdaderas murallas como parapeto de futuras derogaciones de principios sustanciales que hacen a la dignidad del trabajador y su familia. Conviene aquí señalar que finalizada la primera conflagración mundial, como era lógico se agudizó la denominada “cuestión social” donde la crisis socio-económica era de tal gravedad que se tornó necesario buscar soluciones constitucionales para estar a la altura de los requerimientos de la difícil época. Al respecto, Mirkine Guetzevitch expresó que “las nuevas constituciones han sido redactadas en una época en que ningún partido político podía desconocer la cuestión social. En el siglo XX, el sentido social del derecho no es una doctrina, no es una escuela jurídica, es la vida misma. Por lo tanto, no es posible distinguir entre el individuo político y el individuo social; asistimos a la transformación, no solamente de la teoría general del Estado, sino también a la de la doctrina de los derechos individuales. El Estado no puede limitarse a reconocer la independencia jurídica del individuo, ha de crear un mínimo de condiciones necesarias para asegurar su Jurisprudencia de Mendoza 270 independencia social. Hay, pues, dos procesos simultáneos: de una parte, entre los derechos individuales fundamentales va figurando poco a poco la defensa de la persona social, y de otra, a nombre de un principio objetivo, la solidaridad, el orden público, etc., a nombre de este principio social superior se asiste a una limitación de ciertos derechos fundamentales, en particular del derecho de propiedad que evoluciona visiblemente. Es decir, que existen a la vez extensión de los derechos individuales y ciertas limitaciones de estos derechos fundamentales anteriormente preconizados” (6) 5. Constitución de Weimar de 1919. Sancionada el 11 de agosto de 1919, la Constitución alemana de Weimar representó, al igual que la mejicana, un giro copernicano con respecto al constitucionalismo social. Recordemos, someramente, las circunstancias de tiempo y lugar en que fue sancionada. Alemania acababa de ser derrotada en la Primera Guerra Mundial y fue sometida a condiciones de paz humillantes en Versalles. Sin embargo, esta Constitución representó una síntesis entre el pensamiento liberal con el socialista, al decir de Carl Schmitt. Empero, otra corriente de opinión se ha alzado en contra de la posición del mencionado jurista. Al respecto Bühler señala que “el motivo más profundo que explica por qué la Constitución alemana no persiguió la realización del socialismo, está en que ya en 1919 se vio que su ejecución haría necesaria la implantación de regulaciones minuciosas de carácter coactivo en todos los sectores, de modo permanente, dando al mismo tiempo una preponderancia a la burocracia y al centralismo que se estimaba inconciliable con los fines de la democracia. Esta es la enseñanza constitucional que ha sacado Alemania del ejemplo de Rusia y de las experiencias realizadas en la misma Alemania con el socialismo de Estado de la economía de guerra y de la postguerra. Socialismo y democracia, que antes de la guerra aparecían hermanados, se han puesto en pugna, como permite apreciar un examen más detenido: el resultado de esta pugna ha dado en Alemania la victoria a las tendencias democráticas” (7). Entre sus numerosas cláusulas económicas-sociales, se encuentra el tratamiento de la función social de la propiedad. Al respecto, su art. 153 expresa que “La propiedad obliga. Su uso debe estar igualmente en el interés general”. En relación a la actividad económica privada, la Constitución germana de 1919 señala que “la vida económica debe ser organizada conforme a los principios de justicia y tendiendo a asegurar a todos una existencia digna del hombre” (art. 151). La organización sindical fue prevista en el art. 159 al preceptuar que “La libertad de coalición para la defensa y mejoramiento de las condiciones de trabajo y de la vida económica está garantizada a cada una y a todas las profesiones. Todos los acuerdos y disposiciones tendientes a limitar o trabar esta libertad son ilícitos”. Jurisprudencia de Mendoza 271 En lo atinente a los derechos políticos de los trabajadores amplía el espectro de los mismos al señalar que “los empleados y obreros tienen derecho a obtener el tiempo de libertad necesario para cumplir sus deberes cívicos y, en la medida en que no resulte para la explotación un perjuicio grave, para ejercer las funciones públicas honoríficas que les son confiadas” (art. 160). La protección social fue asegurada por el art. 161 al disponer que, “Un sistema de seguro para la conservación de la salud, protección de la maternidad y de la capacidad de trabajo…y la previsión contra las consecuencias económicas de la vejez, de la invalidez y de los accidentes”. La loable aspiración de la reglamentación internacional del trabajo también fue previsto por el art. 162 de la Constitución de Weimar al disponer que “El Reich intervendrá a favor de una reglamentación internacional del trabajo, que tienda a procurar a la clase obrera del mundo entero un mínimo general de derechos sociales”. El trabajo como un deber fue consagrado por el art. 163 al prescribir que “Todo alemán tiene, sin perjuicio de su libertad personal, el deber de utilizar sus fuerzas intelectuales y físicas conforme al interés de la colectividad. La posibilidad debe ser dada a todo alemán capaz de ganar su vida por un trabajo productivo”. Los convenios colectivos, los cuales al decir de Carnelutti tienen cuerpo de contrato y alma de ley, fueron legislados en el art. 165 el cual expresa que “Los obreros y empleados colaborarán con los patronos, con un fundamento de igualdad, en la fijación de los salarios y condiciones de trabajo, así como al armónico desarrollo de las fuerzas económicas productivas. Las organizaciones particulares y obreras y los contratos que se concierten serán reconocidos jurídicamente”. Asimismo se contempló la creación del Consejo Económico del Reich como consultor del gobierno previo al envío de proyectos de ley en el ámbito socioeconómico, incluso podía proponer proyectos de leyes en el ámbito de su competencia (art. 165). 6. Constitución de la República Española de 1931. Esta Ley Fundamental que lamentablemente rigió menos de una década, también constituye una huella fundamental en la recordación de los antecedentes del constitucionalismo social. Su art. 1º expresaba que “España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de libertad y de justicia”. La Ley Suprema española al indicar que constituye “una República democrática de trabajadores de toda clase”, se incorpora de lleno al constitucionalismo social, constituyendo una idea fuerza de importancia para el tema de nuestro tratamiento. Recordemos algunas opiniones sobre dicha Ley Suprema expresada por señeras figuras de España que han trascendido las épocas. Uno de sus redactores, el siempre recordado Luis Jiménez de Asúa definió a aquella como una Constitución de Jurisprudencia de Mendoza 272 izquierda, no socialista, democrática, liberal, de gran contenido social y que aspiraba a ser conservadora de la República. Por su parte, Sánchez Albornoz expresó que se trataba de un texto socializante, pero respetuoso con la tradición jurídica del mundo, autonomista, pero sin daño para la unidad nacional, y coordinador de la máxima libertad y la máxima responsabilidad, porque había logrado el equilibrio entre la realidad y el ideal. A su vez, Ortega y Gasset, la ley fundamental de España republicana ofrecía considerable originalidad, aunque aparecía mechada con algunos cartuchos detonantes, introducidos arbitrariamente por el espíritu de propaganda o por incontinencias del utopismo (8). El gran jurista español Nicolás Pérez Serrano, al respecto dijo que “la Constitución republicana española tiene una línea clara y definida, entraña una aportación valiosa. No pudo ni debió huirse de las influencias extranjeras: honradamente ha confesado la Comisión parlamentaria la sugestión que sobre ella ejercieron textos como el alemán de Weimar, el austríaco federal y el checoslovaco entre los europeos, y el mejicano o el uruguayo entre los hispanoamericanos; pero no es menos cierto también que se han modelado instituciones de novedad evidente, como el Tribunal de garantías constitucionales; se ha dado fisonomía peculiar a la elección del Presidente de la República; se ha revivido con sustancia modernísima algún venerable organismo tradicional como la Diputación permanente de Cortes y la Declaración de Derechos ofrece innovaciones de enorme trascendencia y de grandes posibilidades” (9). Entrando al análisis de la misma, con respecto a la competencia para dictar normas laborales, el art. 15 la coloca en cabeza del Estado español, correspondiendo su ejecución a las regiones autónomas, con la salvedad que dicha ejecución –de las leyes sociales- “será inspeccionada por el Gobierno de la República, para garantizar su estricto cumplimiento y el de los tratados internacionales que afecten la materia”. Esta intervención en la ejecución, en nuestro juicio, del Gobierno de la República en la ejecución de las leyes sociales fue para cerciorarse el poder central del “estricto cumplimiento” de estas normas. Constituyó una tutela propia de un Estado “integral”, compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones tal como señala el art. 1º. La libre organización sindical se encuentra regulada en el art. 39 al indicar, en su parte pertinente que “Los españoles podrán… sindicarse libremente para los distintos fines de la vida humana, conforme a las leyes del Estado. Los sindicatos…están obligados a inscribirse en el Registro público correspondiente, con arreglo a la ley”. En relación al trabajo y la función social del mismo, el art. 46 señalaba que “El trabajo, en sus diversas formas, es una obligación social”. “La República asegurará a cada trabajador las condiciones necesarias para una existencia digna.” “Su Jurisprudencia de Mendoza 273 legislación social regulará: los casos de seguros de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección a la maternidad; la jornada de trabajo y el salario mínimo y familiar; las vacaciones anuales remuneradas; las condiciones del obrero español en el Extranjero; las instituciones de cooperación; la relación económico-jurídica de los factores que integran la producción…” El mismo artículo consagraba el derecho a la cogestión al promover “la participación de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas y todo cuanto afecte la defensa de los trabajadores”. Dicha norma constituye un antecedente directo de nuestro art. 14 bis que se incorporó a la Constitución Argentina en 1957. Sin embargo, las conclusiones que en el período anterior a la Segunda Guerra Mundial sobre el constitucionalismo social son escépticas. Al respecto, sostenía Niceto Alcalá Zamora que se elaboraron constituciones muy prolijas técnicamente, pero alejadas de la realidad. En tal sentido el renombrado jurista expresaba en su exilio argentino que, “dentro de ese constitucionalismo, demasiado fácil y espléndido para ser firme y duradero, que siguió a los tratados de paz de 1919, surgió, junto al tipo modestamente imitador, otro más pretencioso, de originalidad aparente y de refinamientos técnicos impresionantes. Fue el constitucionalismo teorizante o profesoral, desenvuelto en los dos Estados germánicos bajo la inspiración de hombres que, siendo cumbres de la cultura especializada, se mostraron mucho más cultos que sabios, y más sabios que prudentes. Equiparadas las constituciones, según tal criterio, a un dictamen de derecho público, o a un resumen articulado de estudios magistrales, surgieron, como la última palabra de la moda científica, con engreimiento y pesadez de técnica. Tratábase de elaborar y producir constituciones, y aquellos dos verbos adquirieron un sentido respectivamente técnico o económico cual organización aparentemente perfecta de talleres políticos, que fuesen hacia la meta del progreso al par y a la manera de una industria, química o siderúrgica, resurgida y renovada”(10) 7. Constitución de Italia de 1947. A la salida de la Segunda Guerra Mundial, Italia sancionó su progresista Constitución de 1947, que contiene cláusulas socio-económicas de importancia. El art. 3º que constituye la fuente del art. 9.2 de la Constitución Española, prescribe que “Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales…Es cometido de la República remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”. Jurisprudencia de Mendoza 274 Por su parte, el trabajo contemplado como derecho-deber se encuentra establecido en el art. 4º al señalar que “La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo…Cada ciudadano tiene el deber de desempeñar, de acuerdo con sus posibilidades y según su elección, una actividad o una función que concurra al progreso material y espiritual de la sociedad”. La protección al trabajo está prescripto en el art. 15 quien expresa que “La República protege al trabajo en todas sus formas y aplicaciones”. El salario también fue tutelado por el art. 36 el cual manifiesta que el trabajador tiene derecho a una remuneración proporcional a una cantidad y calidad de su trabajo y, en todo caso, suficiente para asegurar a sí mismo y a su familia una existencia libre y digna. La misma cláusula se refiere a la duración de la jornada de trabajo, indicando que la duración máxima de ese horario será establecida por ley. La organización sindical está prevista en el art. 39 pues sostiene que “la organización sindical es libre”, y añade que a los sindicatos no se les puede imponer otra obligación que su registro en las oficinas locales o centrales, y que es condición para el registro que los estatutos de los sindicatos sancionen un ordenamiento interno de base democrática. El art. 40 consagra uno de los derechos más caros del constitucionalismo social: el de huelga al señalar que “El derecho de huelga se ejercita en el ámbito de las leyes que lo regulen. La función social de la propiedad está reconocida por el art. 42, 2º párrafo al expresar que el disfrute de la propiedad privada y sus límites, es con el fin de asegurar la función social de la misma y de hacerla accesible a todos. Por su parte, el art. 46 se refiere a la cogestión indicando que “Para los fines de la superación económica y social del trabajo y en armonía con las exigencias de la producción, la República reconoce el derecho de los trabajadores a colaborar en los modos y con los límites establecidos por las leyes en la gestión de la empresa (privada)”. Hemos escogido estas Constituciones para señalar la poderosa influencia que dejaron para los tiempos por venir. Es decir, que estas leyes supremas universalizaron los derechos sociales para el futuro y constituyen auténticos faros de luz en la siempre constante vocación del aseguramiento de la dignidad del hombre. II.- Parte especial del constitucionalismo social con referencia a la República Argentina. 1. Antecedentes. Es preciso señalar los precursores del constitucionalismo social en Argentina. En tal sentido un adelantado a la época, incluso en el mundo, fue Esteban Echeverría quién comentando la revolución social en Francia en 1848, señala que “El proletario trabaja día y noche para enriquecer al propietario ocioso; cambia el sudor de su rostro por el sustento para él y su familia. La retribución de su trabajo no es equitativa; Jurisprudencia de Mendoza 275 apenas le basta para alimentarse; no puede aglomerar fondo alguno de ahorros para educar a sus hijos, curarse en las enfermedades, proveer a las necesidades imprevistas y prepararse una cómoda vejez; el proletario no puede, en una palabra, ser nunca propietario, ni salir de su miserable condición, ni habilitarse para ejercer derecho alguno social. El poseedor de los instrumentos de producción lo explota...” (11). En el proyecto de Ley Nacional del Trabajo impulsado por iniciativa de Joaquín V. González en 1904 se presumía la onerosidad del trabajo; la percepción del salario cuando se suspendía la prestación laboral por enfermedad, servicio militar, etc.; se consagra la indemnización por despido injustificado; se protegía el pago en moneda nacional del salario; se disponía la jornada laboral en 48 horas semanales; se establecía la sindicación y se preveía la conciliación y el arbitraje en los conflictos colectivos, entre otras cosas. Sin embargo, el Congreso no lo trató. El primer diputado socialista en América que se incorporó al Congreso Argentino, Alfredo Palacios, precursor cierto del derecho del trabajo en Argentina, afirmaba que “La legislación social implica restricciones a la libertad desenfrenada, al libre juego de las fuerzas naturales que determinó la explotación brutal e inicua. Y resulta pueril la oposición de los retardados discípulos de Adan Smith...”...”Pero es que el obrero no está en igualdad de condiciones respecto del capitalista. Es más débil y queda sometido a él, desde que, obligado a buscar su subsistencia, tiene fatalmente que vender su trabajo...” (12). En 1915 se sancionó la ley 9688 de accidentes del trabajo cuya vigencia, con modificaciones se extendió hasta 1991. El presidente Yrigoyen expresa en un mensaje al Congreso de la Nación, que los trabajadores tenían derecho a un “mínimo” de bienestar y fue el creador de las primeras asignaciones de la seguridad social para los ferroviarios, auspiciando en 1929 la sanción de la ley 11.544 de jornada de trabajo donde se estableció la duración de la jornada diaria en 8 horas o 48 semanales. En 1934 se sancionó la ley 11.729 que modificó los arts. 154 a 160 del Código de Comercio cuya vigencia alcanzó hasta 1974 en oportunidad de sancionarse la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, norma que, algunas modificaciones, que actualmente regula el contrato individual de trabajo. 2. Constitución de 1949. Justo es señalarlo, la primera Ley Fundamental que abordó el constitucionalismo social fue la Constitución de 1949. El art. 37 de la mencionada Carta establecía que: “Declaránse los siguientes derechos especiales: I. Del trabajador: 1.Derecho de trabajar; 2.Derecho a una retribución justa; 3. Derecho a la capacitación; 4. Derecho a condiciones dignas de trabajo; 5. Derecho a la preservación de la salud; 6.Derecho al bienestar; 7.Derecho a la seguridad social; 8. Derecho a la protección de su familia; 9.Derecho al Jurisprudencia de Mendoza 276 mejoramiento económico; 10. Derecho a la defensa de sus intereses profesionales. Sin embargo, no consagró al derecho de huelga. Esta Constitución fue derogada inconstitucionalmente por un decreto del golpe de Estado en 1955 donde se reestableció la vigencia de la Constitución de 1853/60. 3. Reforma constitucional de 1957. La protección constitucional de los derechos sociales se plasmó en el art. 14 bis (se estableció dicha numeración para no romper la sistemática de la numeración constitucional). Básicamente puede dividirse su estudio en cuatro categorías, a saber: a) derechos del trabajo y del trabajador individual; b) derechos de la organización gremial y sindical; c) derechos de la seguridad social; d) derechos de la familia. A) Derechos del trabajo y del trabajador individual. Analizaremos este importante precepto constitucional a medida que investiguemos los distintos puntos precedentes. El derecho derivado del trabajo se genera como consecuencia de la relación laboral entre el trabajador y el dador de trabajo o empleador. El derecho del trabajador se materializa en el conjunto de prerrogativas y atribuciones derivadas de la relación laboral. El primer párrafo del art. 14 bis señala: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...” Esta cláusula determina la dignidad del trabajo, alejándolo de la concepción liberal que determinan las leyes del mercado de la oferta y la demanda. Asimismo establece que el trabajo debe ser “amparado” y debe ser por ley del Congreso. Dichas leyes que serán las protectorias, deben asegurar los derechos que luego enumera el art. 14 bis. El derecho del trabajo es esencialmente de carácter protectorio hacia el trabajador, de allí que sus cláusulas son de orden público, esto, es, presididas por la irrenunciabilidad de los derechos conforme lo dispone la ley 20.744. 1) “Las condiciones de trabajo”: El art. 14 bis expresa “condiciones dignas y equitativas de labor”, significando la protección estatal al medio donde se desarrolla la relación laboral (el ambiente, trato con lealtad y buena fe, etc). Existe una ley específica en materia de seguridad e higiene en el trabajo (19.587). 2) “Jornada limitada”: alude a la jornada diaria, semanal y anual, estableciendo un tiempo razonable de las tareas. 3) “Descanso y vacaciones pagados”: tanto el descanso y las vacaciones deben ser abonados previamente al goce y disfrute de las mismas. 4) “Retribución justa”: el salario debe ser lo necesario, satisfactorio que le permita al operario realizar una vida en plenitud. Ello no significa que existan condiciones personales de capacidad donde el salario pueda aumentarse en razón de estas aptitudes. Jurisprudencia de Mendoza 277 5) “Salario mínimo vital y móvil”: el salario no está sujeto a las leyes de la oferta y la demanda, por tanto no debe ser considerado una mercancía, consagrándose “un piso mínimo”. Toda retribución inferior resulta degradante para el trabajador a fin de atender sus necesidades más imperiosas. Muchas veces la realidad “golpea la cara”, pues el costo de vida determina que el salario no es vital para sufragar las necesidades del trabajador y su familia. 6) “Igual remuneración por igual tarea”: es la consagración del principio de igualdad clásico en las relaciones laborales. En especial, tiende a equilibrar el trabajo de las mujeres a fin de evitar discriminaciones por razón del sexo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, -en adelante la Corte-, en el caso “Ratto” señaló que “la validez de las discriminaciones fundadas en la mayor laboriosidad de los operarios y su contracción al trabajo, por lo que no se puede privar al empleador a premiar por encima de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo” (Fallos:265:242). Asimismo, en el caso “Fernández Estrella”, la Corte dijo que “el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea”, debe ser entendido aún antes de su reglamentación por la Ley de Contrato de Trabajo, como aquel opuesto a situaciones que implican discriminaciones arbitrarias como serían las basadas en razones de sexo, religión o raza, pero no a aquellas que se sustente en motivos de bien común, como las de mayor eficacia., laboriosidad y contracción al trabajo del dependiente, puesto que no es sino una expresión de la regla más general que la remuneración debe ser justa”(La Ley, 1990-C-38). 7) “Participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección”: La cláusula no reemplaza al monto del salario, sino que se trata de un “plus” o suplemento, una vez percibida la remuneración. El control de la producción tiene como finalidad prevenir el eventual fraude del empleador en la liquidación de las ganancias. Dicho control se puede concretar en la exhibición de los libros de comercio y demás planillas para realizar la liquidación, similar a lo dispuesto por art. 111 de la ley 20.744 (liquidación de porcentajes, comisiones o participación de utilidades, con el control del operario o quien lo represente a fin de inspeccionar la documentación necesaria). La norma constituye un adelanto en las relaciones entre trabajadores y empleadores, pues evita la lucha de clases y tiende a que el capital y trabajo tengan un destino en común, a la vez que permite un mayor crecimiento económico del país. 8) “Protección contra el despido arbitrario”: la relación laboral como principio general es por tiempo indeterminado hasta que el trabajador acceda a los beneficios de la seguridad social. Sin embargo, en el transcurso de la misma pueden generarse situaciones conflictivas entre las partes que pueden conducir a una ruptura unilateral del contrato o relación laboral. La norma constitucional ampara al despido”arbitrario”, Jurisprudencia de Mendoza 278 es decir no sólo al despido injurioso o agraviante, sino además al despido injustificado, esto es, sin causa o inmotivado. El texto constitucional no garantiza la denominada “estabilidad propia”, es decir que al operario se lo reintegre al empleo cuando fuere despedido sin causa justificada o cuando el motivo aparentemente justificado no es tal, pues no se le puede pedir al empleador que nuevamente lo tenga dentro de su nómina laboral atento que la relación laboral es “intuitae personae”. 9) “Estabilidad del empleado público”: es el derecho que le asiste al empleado público de no ser despedido unilateralmente por el Estado, salvo que mediare una conducta antirreglamentaria del agente (Fallos:304:1891). Se consagra la estabilidad “propia”. 10) “Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”: la norma constituye un derivado del derecho de asociación. Comprende, por tanto, el derecho individual de cada trabajador a organizarse sindicalmente, pues como bien señala Ekmekjdián, el primer párrafo del art. 14 bis señala: “Las leyes asegurarán al trabajador...” La cláusula requiere que la organización sindical sea “libre y democrática”, esto es, que se consagre el pluralismo sindical, que consiste en que dos o más sindicatos puedan actuar por cada sector de actividad. Sin embargo, inconstitucionalmente las leyes de asociaciones profesionales han estatuido el principio de unidad sindical, (ley 23.551) es decir, sólo un sindicato puede actuar por cada sector de actividad. También la mencionada participación debe ser “democrática” especialmente la vida interna de los sindicatos, contemplándose la representación de los obreros por mayorías y minorías en el gobierno de los mismos. “La simple inscripción en un registro especial”, indica que la tarea del Estado se reduce a la obligación de registrar los sindicatos creados libremente por los trabajadores, a fin que no quede librada al capricho del poder administrador. En tal sentido, el art. 4º, inc. a) de la ley 23.551 reconoce este derecho, reproduciendo el art. 2º del Convenio nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo. B) Derechos de la organización gremial y sindical. Se consagra además por el art. 14 bis, la titularidad de derechos sociales a los gremios, es decir, el conjunto de trabajadores que tienen una misma ocupación, reconociendo en estos grupos la defensa de atributos por razón de la actividad, habida cuenta que el Estado debe reconocer la existencia de aquéllos. El segundo párrafo del art. 14 bis dispone que “Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga”. 1) “Concertar convenios colectivos de trabajo”: La Recomendación 91 de la Conferencia Internacional del Trabajo dispuso que el contrato colectivo comprende Jurisprudencia de Mendoza 279 todo acuerdo escrito relativo a condiciones de trabajo y empleo, que se celebra entre un empleador, un grupo de empleadores o una varias organizaciones de empleadores por una parte, y por la otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos de acuerdo a la legislación nacional. La característica de esta contratación es que la misma produce efectos a personas indeterminadas que resultan de las categorías profesionales a las que la convención obliga a cumplir. Aún así, son susceptibles del control judicial de razonabilidad y el Estado tiene la obligación de controlar el ejercicio de la función. El ámbito de aplicación personal de los convenios colectivos está dado por la representatividad de los respectivos firmantes, ya que ningún empleador queda obligado por el convenio si no intervino en éste por el sector patronal, una asociación profesional o, al menos, un grupo de empleadores de la actividad. La Corte en el caso “Nordensthol”, dijo que “un convenio homologado sólo puede ser derogado por una ley si la legislación está dirigida a un fin legítimo y si las medidas adoptadas son razonables y apropiadas a esa finalidad y responden al superior interés de la Nación”, declarando arbitraria la cláusula del art. 2º, inc. a) de la ley 21.476, que dejaba sin efecto los mejores derechos establecidos por las partes colectivas en los supuestos que correspondía abonar las indemnizaciones por despido” (Derecho del Trabajo, 1985-B-951). En el caso “Soengas”, la Corte sostuvo que “en situaciones de emergencias sociales o económicas, las facultades del art. 14 de la Constitución Nacional en el sentido de regular los derechos personales, puede ser más enérgicamente ejercidas que en los períodos de sosiego y normalidad; y para verificar el criterio de razonabilidad según el cual la ley deroga al convenio colectivo más favorable no cabe prescindir de las consecuencias que derivan de cada criterio” y, a diferencia del fallo anterior, consideró válido al art. 2º, inc.d) de la ley 21.476 (Derecho del Trabajo, 1990-B2306). 2) “Recurrir a la conciliación y al arbitraje”: La conciliación es el acuerdo al que arriban el sector gremial y el sector patronal, haciéndose recíprocas concesiones. La conciliación se encuentra regulada por la ley 14.786, que dispone que previo a adoptar medidas de acción directa, las partes deben someterse obligatoriamente a la conciliación. Si fracasare la instancia conciliatoria, el mediador (el Estado mediante el Ministerio de Trabajo) invita a las partes a someter la cuestión al arbitraje, resultando la decisión del árbitro, de manera irrecurrible. Entendemos que es inconstitucional pues la decisión administrativa se transforma en jurisdiccional, confundiéndose el Estado en “juez y parte”. Sin embargo, la Corte ha sostenido la tesis del arbitraje obligatorio y ha dicho que el mismo no resulta incompatible con la garantía constitucional de concertar Jurisprudencia de Mendoza 280 convenios colectivos, en razón de los fines perseguidos de preservar la paz social y la actividad económica del país (La Ley 1980-A-476). 3) “El derecho de huelga”: compartimos con Bidart Campos que no hay derecho individual de huelga, sino que el mismo se reconoce a los gremios. Es la medida de acción directa más importante y consiste en la presión al sector empresarial de mayores y mejores condiciones de trabajo. Entendemos que no es necesaria la reglamentación de este derecho, pues es eminentemente operativo como veremos luego. En tal sentido tiene dicho la Corte que “el derecho de huelga puede ser invocado y ejercido por los gremios, aunque no medie ley reglamentaria a su respecto. La inexistencia de ley reglamentaria del derecho de huelga, si bien no impide la licitud del recurso a los movimientos de fuerza, tampoco obsta a la facultad gubernamental de preservar el orden social y la paz pública, así como la tutela de todos los derechos consagrados con igual jerarquía en la Constitución” (Fallos:254:56). La huelga puede ser susceptible de calificación en lícita o ilícita, por el órgano administrativo y puede ser revisada judicialmente. En tal sentido, dijo la Corte que “faltando pronunciamiento administrativo que califique la huelga, incumbe a los jueces analizarla, tanto respecto de la forma de su desarrollo como de las razones que la originaron. La calificación de legalidad de una huelga es requisito para la decisión sobre la existencia de justa causa de despido. Sólo la práctica justa del derecho de huelga descalifica como arbitraria la ruptura patronal del contrato de trabajo” (Fallos:254:51). 4) “Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”: constituye la protección de los representantes de los trabajadores en defensa de éstos, cuando gestionan la tutela de los intereses laborales ante el empleador. El fundamento de la norma es evitar las represalias que pudieren existir de parte de los empleadores a los representantes obreros con motivo de su acción en beneficio de los trabajadores. Dicha protección no constituye un fuero similar a los legisladores y la Corte declaró inconstitucional al Tribunal de Relaciones Laborales que según la hoy derogada ley de asociaciones gremiales sancionada en 1974, intervenía obligatoriamente antes de deducir acción judicial en contra del representante gremial (Fallos:300:1159). C) Derechos de la seguridad social: El tercer párrafo del art. 14 bis dice: 1) ”El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá el carácter de integral e irrenunciable”. Actualmente la “integralidad” se ha reforzado con lo dispuesto por la reforma constitucional de 1994 en el art. 75 inc. 23, obligando al Congreso a “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el Jurisprudencia de Mendoza 281 embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. En la actualidad, al derogarse los regímenes estatales de jubilaciones y pensiones por un sistema exclusivo de entes privados sin opción para los afiliados pues constituye un verdadero contrato “perpetuo” de adhesión al régimen, torna a este sistema de inconstitucional pues ya el Estado “no otorgará los beneficios de la seguridad social”. En tal sentido coincidimos con Bidart Campos de la falta absoluta de adecuación de la ley con respecto al art. 14 bis de la Constitución (13). 2) “En especial, la ley establecerá el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes”: La Constitución debe interpretarse en forma amplia, esto es, la obligación del Estado es “integral”, comprendiendo el sistema previsional en general. Restrictivamente, puede interpretarse tan solo al denominado “seguro de desempleo”. 3) “Jubilaciones y pensiones móviles”: Las cajas estatales de previsión social fueron literalmente “vaciadas” por parte de algunos gobiernos que se apropiaron indebidamente de los aportes de trabajadores con destino a dichos organismos. D) Derechos de la familia. 1) “La protección legal de la familia”: Estamos, al decir de Sabsay-Onaindia, en presencia de otro grupo intermedio: la familia. La Corte consideró al matrimonio como un derecho constitucional expreso, a la vez que declaró inconstitucional a la ley de matrimonio que prohibía el divorcio vincular, entendiendo que la dignidad humana estaba en juego (como derecho implícito del art. 33 de la Constitución Nacional) ya que las partes manifestaron la incompatibilidad de la Constitución y la ley referida (Fallos 308:2268). 2) “La defensa del bien de familia”: es la declaración de inembargabilidad que realiza el Registro de la Propiedad Inmueble de una sola vivienda familiar, con un determinado avalúo fiscal. 3) “La compensación económica familiar”: se trata del salario familiar establecido en el derecho laboral. 4) “El acceso a una vivienda digna”: bien señala Bidart Campos, que se trata de una promesa incumplida para grandes sectores de la población. El recordado Bidart Campos señala que se trata del deber de desplegar e impeler activamente una política social de fomento por parte del Estado. 4. Reforma constitucional de 1994. 1) “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, Jurisprudencia de Mendoza 282 a la formación profesional de los trabajadores...”, señala el art. 75 inc. 19 de la Constitución. Esta cláusula para Bidart Campos es de la clase de normas que “tienen un efecto impeditivo muy claro: ni las leyes, ni los convenios colectivos, ni los contratos individuales, pueden disponer nada en contrario”. 2) La reforma constitucional de 1994 le dió una impronta social a la Constitución adecuada a los tiempos que vivimos. En tal sentido ha dispuesto en el art. 75 inc. 23 la de “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. En ambas hipótesis, el Estado es quien asume el deber de proporcionar los medios conducentes a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato, como asimismo el goce y ejercicio de los derechos. Toda otra manera de satisfacer los beneficios de la seguridad social, será adicional, pero nunca sustitutiva. 3) El art. 125 de la Constitución en el ámbito de las provincias, éstas y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de la seguridad social para empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo...” Esta norma prácticamente ha quedado en desuso en razón que la mayoría de los gobiernos provinciales han transferido sus cajas de previsión al Estado Nacional y éste se las otorgó a los regímenes privados, también en abierta violación a la norma constitucional. Solamente han quedado como símbolo las cajas de profesionales en una clara demostración que no se han dejado vencer por los sensualismos ni por las modas de la seguridad social que siempre no las pagan los que deciden, sino que las pagan sus afiliados. 5. Problemas que suscitan los derechos sociales constitucionales a través de la doctrina. El hecho de esta problemática de los derechos sociales constitucionales que irrumpió con fuerza en la mayoría de los países a inicios del siglo XX, ha originado algunas controversias en doctrina de los autores y que a nuestro juicio se podrían detallar en los siguientes temas, a saber: a) ¿Las cláusulas sociales y económicas que contienen las constituciones deben ser programáticas o meramente operativas?; b) ¿los derechos sociales en general, tienen la correlatividad de las garantías o son sólo catálogos de ilusiones? Con estos planteos no pretendo agotar el debate, simplemente es para abrirlo pues, a no dudarlo, existen otros interrogantes que deben ser dilucidados. A) ¿Las cláusulas socio-económicas que contienen las Constituciones deben ser programáticas o meramente operativas? Algún sector de la doctrina argentina distingue las normas programáticas de las operativas, expresando que las primeras son aquellas que requieren de una ley Jurisprudencia de Mendoza 283 reglamentaria para que los derechos sociales constitucionales tengan andamiento. En una palabra, como señala Bidart Campos requieren de una “muleta” para ser eficaces. Vanossi las denomina de “aplicación diferida” (14) pues hasta que no se sancione la ley reglamentaria, el artículo constitucional se encuentra en estado de hibernación. Por su parte, Padilla hace una distinción entre las normas programáticas. Por un lado, agrupa aquellas que el legislador constituyente ha dejado a una próxima o cercana reglamentación por el Congreso y otras que serían más lejanas y complejas las que tendrían como condición, la concurrencia de factores exógenos, materiales, valorativos sujetos a la discrecionalidad del legislador ordinario y que pueden o no darse en el tiempo (15). Por el contrario, las normas operativas o “autoaplicativas” según Vanossi son aquellas que no requieren de norma alguna para su vigencia. La pregunta correlativa que nos debemos formular es ¿cuándo una cláusula constitucional es programática u operativa? Es decir, ¿cómo se califica y quién es el encargado de calificar de norma programática u operativa? Vanossi señala al respecto que “la determinación en concreto acerca de si una norma constitucional es autoaplicativa o no, depende de la decisión que al respecto adopten las autoridades de aplicación”, acotando que en muchos casos dependerá de las actitudes de los jueces (16). Sagüés participa de la misma opinión (17). No compartimos la opinión de los importantes constitucionalistas. Ello por que ni siquiera pueden ser los jueces, ya que por ejemplo en la participación de las ganancias de las empresas, perfectamente puede establecerse por convenios colectivos, o convenios individuales, sin participación de los órganos del poder. Además si las cláusulas sociales fueran programáticas en su totalidad ¿para qué se establecieron en la Constitución? ¿De simple catálogos de ilusiones? ¿De solucionar problemas políticos de coyuntura? ¿De expresar ante propios y extraños que la Nación Argentina se incorporó de lleno al constitucionalismo social? Otra de las preguntas estriba en determinar si tienen algún valor la distinción entre normas programáticas y operativas. Dana Montaño sostiene que las normas programáticas carecen de importancia y de eficacia como normas constitucionales, padeciendo de una debilidad congénita (15). Sagüés, por su parte, entiende que las cláusulas programáticas son valiosas, aunque sujetas a una doble condición: por un lado, que tengan un contenido justo y, por el otro, que conlleven la honesta intención constituyente de efectivizarse, pues, agrega, algunas normas programáticas son sinceras –que pueden llegar a tener ejecutoriedad- y otras de carácter utópico o hipócritas que constituyen una anestesia política enderezada a calmar apetitos sociales (18). Jurisprudencia de Mendoza 284 Creemos que no hay que formular la distinción entre ambas cláusulas. En primer lugar, la Constitución no califica sus normas. Todas ellas tienen la misma jerarquía. No hay rango normativo de “primera” o “segunda” categorías de normas. Sostener ello, estaríamos engendrando una discriminación absurda entre las propias normas. Algunos sostienen que se trata de cláusulas sin garantías. La alta autoridad de Bobbio afirma que “El derecho al trabajo no basta con fundamentarlo, ni con proclamarlo. Pero tampoco basta protegerlo. El problema de su ejercicio no es un problema filosófico ni moral. Pero tampoco es un problema jurídico. Es un problema cuya solución depende de un determinado desarrollo de la sociedad y, como tal, desafía incluso a la constitución más avanzada y pone en crisis incluso al más perfecto mecanismo de garantía jurídica” (19) Sin duda, que los derechos sociales dependen de la modernidad de las sociedades y su adecuado desarrollo. Pero nos preguntamos, hoy, en la actualidad, es el Estado el gran enemigo del trabajador o del beneficiario de los planes de seguridad social, como era antaño en tiempos del crudo liberalismo? ¿A quién hay que limitar el poder? ¿Al Estado? No; entonces ¿a quién? Hoy, por tanto, no debe la norma tener eficacia jurídica contra el Estado, que, reiteramos, puede llegar a ser un aliado del trabajador, sino hay que precaverse de los poderes privados. Las grandes empresas trasnacionales son hoy por hoy las que operan en ámbitos de la Unión Europea, en América y, en general, en todos los sitios del mundo, sometiendo a los trabajadores a las exigencias y dictados de la razón tecnocrática e instrumental universalizando los espacios y transformándolos nada más que en economicistas. De allí que sea fundamental la defensa de los derechos sociales, en su consolidación y en su extensión. La apertura de la Constitución a las reformas sociales tiende a corregir las zonas grises que existen en todo régimen democrático, zonas en las que ni siquiera se respeta la igualdad formal: opresión de las minorías, subordinación de la mujer, discriminación arbitraria. La existencia de principios, derechos y garantías inequívocos en la Constitución proporcionan instrumentos jurídicos y políticos que facilitan la lucha a favor de la igualdad, la solidaridad y la justicia social. Bibliografía Jurisprudencia de Mendoza 285 1) A.F. Cesarino Junior; La organización social y económica en la Constitución Brasileña del 18 de septiembre de 1946 en “Las cláusulas económicas sociales en las constituciones de América, Ed. Losada, Buenos Aires, t.I, pág. 99. 2) Francisco Vico; Curso de economía política, Ed. Tesoro, Madrid, 1970, 3º ed., pág. 67 3) Georges Bourgin; La comuna, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1962, pág. 38. 4) Miguel Lans Duret; Derecho constitucional mejicano, Méjico, 1927, citado por Segundo V. Linares Quintana; Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, t. I, pág. 177. 5) Néstor P. Sagüés; Constitucionalismo social en la obra de Antonio Vázquez Vialard, Derecho del trabajo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, t.III, pág. 740. 6) Boris Mirkine Guetzevich; Modernas tendencias del derecho constitucional, traducción de S. Alvarez Guendín, Ed. Reus, Madrid, 1934, pág. 37. 7) Otmmar Bühler; La constitución alemana de 11 de agosto 1919, versión castellana de J. Rovira Armengol, Barcelona, 1931, pág. 139. 8) Segundo V. Linares Quintana; op.cit.t.I, pág. 181. 9) Nicolás Pérez Serrano; La constitución española, Madrid, 1932, pág. 32. 10) Niceto Alcalá Zamora; Constitucionalismo de imitación o teorizante, citado por Segundo V. Linares Quintana, op.cit.t.I, pág. 184. 11) Esteban Echeverría; Obras completas, Buenos Aires, 1873, t.IV, pág. 172. 12) Alfredo L. Palacios; El nuevo derecho, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1940, pág. 134. 13) Germán J. Bidart Campos; Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, t.I B-, pág.535. 14) Jorge R. Vanossi; Teoría constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976, t.II, pág. 3. 15) Miguel M. Padilla; Naturaleza de las cláusulas del art. 14 bis de la Constitución Nacional, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1972, pág. 2. 16) Jorge R. Vanossi; op.cit.pág. 3. 17) Néstor P. Sagüés; en Antonio Vázquez Vialard, op.cit.pág.799. 18) Salvador M. Dana Montaño; Clasificación de las normas constitucionales. Las cláusulas programáticas, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1972, pág. 2. 19) Norberto Bobbio; El tiempo de los derechos, citado por Danilo Zolo en la obra de Luigi Ferrajoli; Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2001, pág.95. Jurisprudencia de Mendoza SUMARIO JURISPRUDENCIA A C C ID E N T E D E T R A B A JO . Enfermedad accidente. Ley de Riesgos de Trabajo. Enfermedad no c o n t e m p l a d a . Inconstitucionalidad.....245 ACCIDENTE DE TRABAJO. Ley de riesgo de trabajo. Inconstitucionalidad....218 A C C ID E N T E D E T R A B A JO . Responsabilidad de la aseguradora y del empleador....218 A C C I O N C A M B IA R IA . P a g a ré . Legitimación activa. Carga de la prueba.....231 ACCION PAULIANA. Vía incidental. Incidente innominado. Apelabilidad.....201 ACTOS PROCESALES. Rectificación de la liquidación. Procedencia......232 A M P A R O . C u estió n ab stracta. Costas....250 A S O C I A C IO N E S D E P O R T IV A S . Entidades deportivas de segundo grado. C l u b e s d e f ú t b o l . Inembargabilidad.....218 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil interruptivo. Falta de notificación......219 C A D U C I D A D D E INSTANCIA.Excusa ción. Causal de sospecha. Efectos......219 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Littis consorcio. Acto interruptivo. Efectos. Purga de la caducidad ya operada......1 286 C O E F I C I E N T E D E E S T A B I L I Z A C I Ó N D E REFERENCIA. Alcances. Excepciones. Procedencia. Pesificación. Reordenamiento del sistema financiero. Carga de la prueba. Medios de prueba......234 CONCUBINATO. Caracteres. Régimen legal. Comunidad de bienes........232 CONCURSOS. Acreedor extranjero. V erificació n . R eq u isito de la reciprocidad. Ley extranjera. Carga de la prueba.........26 CONCURSOS. Quiebra. Caducidad de instancia. Reglas procesales. Feriados judiciales. Días inhábiles. Suspensión de plazos........220 CONCURSO ESPECIAL: admisibilidad; oportunidad procesal. Verificación del crédito. Fianza: objeto....232 CONCURSO PREVENTIVO. Verificación de créditos. A d m inistración Federal de Ingresos Públicos. Prueba. Boleta de deuda..........221 CONTRATOS. Contrato internacional. Obligación en dólares. Pesificación........10 CONTRATOS. Locación de servicios: n atu raleza j u ríd ica. T ip icid ad . Prestación de servicios: características. Presunción de onerosidad. Precio de la locación. Honorarios del contador. P ru eb a. C o n sejo P ro fesio n al d e Ciencias Económicas.......232 CONTRATO A FAVOR DE T E R C E R O . N a tu r a le z a j u r íd ic a . A ceptación: efectos. C oncubinato. Caracteres. Régimen legal. Comunidad de bienes. Matrimonio en fraude a la ley Jurisprudencia de Mendoza argentina. Matrimonio celebrado en el extranjero........233 CONTRATO DE LOCACION. Cobro de alquileres. Muerte del locador. Legitimación activa. Fianza. Efectos. Nulidad de cláusula contractual......234 CONTRATO DE TRABAJO. C on ven ios colectivos. A p licació n : alcances. C onvenio de actividad. C on ven io d e em presa. Preeminencia......246 CONTRATO DE TRABAJO. Despido indirecto: alcances. Valoración de la prueba: efectos. Contrato a prueba. D istracto: determ inación. E fectos. Manifestación de la voluntad. Falta de registración. Efectos.......247 CONTRATO DE TRABAJO. Despido indirecto: requisitos. Intimación previa. Silencio de la patronal. Efectos. Indemnización agravada: procedencia...247 CONTRATO DE TRABAJO. Despido por justa causa: individualización....248 COOPERATIVA. Actos cooperativos. C a r a c te r e s . N a t u r a l e z a j u r í d i c a . Régimen legal. Normativa vigente: alcances....235 CHEQUE. Endoso posterior al rechazo bancario. Formas. Efectos. Naturaleza del cheque. Prevalencia de la voluntad del librador...........45 DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral. Lucro cesante. Legitimación pasiva. Indemnización: alcances..........235 DAÑOS Y PERJUICIOS. Derecho a la salud. Reparación integral. Reparación del daño. Indemnización integral. Medios de prueba......221 D A Ñ O S Y 287 PERJUICIOS.Indemnización. Intereses. Mora......235 DAÑOS Y PERJUICIOS. Intereses. Tasa......222 DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad civil. Eximentes de responsabilidad. Menores. Inimputabilidad. Configuración....222 DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad subjetiva y objetiva. Ambitos de aplicación. Intervención de cosas. Eximentes de responsabilidad. Accidente de automotores. C o m p e n s a c i ó n d e p r e s u n c io n e s . R esp on sab ilid ad d el c o n d u ctor. Prioridad de paso y disco “pare”....251 D E C LA R A C IO N T E S T IM O N IA L . Carácter, finalidad. Objeto. Carga de la prueba testimonial. Incomparecencia del testigo. Efectos. Facultades del Juez. C om parecencia por la fuerza pública...236 D E R E C H O A M B IE N T A L . A re a s n atu rales p rotegid as. E x p lo ta c ió n petrolífera. Prohibición. Normativa aplicable.....53 DOCENTES. Suplentes. Embarazo. Maternidad..........88-223 E M P L E A D O S M U N IC IP A L E S . Funcionarios municipales. Régimen disciplinario administrativo. Sanciones administrativas. Pérdida de confianza. Cesantía: determinación......223 E JE C U C IO N D E S E N T E N C IA . Subasta de inmueble. Incidente de determinación del valor del inmueble y de la suma adeudada. Presupuestos de procedibilidad.........237 E M P L E A D O P U B L IC O . A g en te municipal. Indemnización por invalidez. Jurisprudencia de Mendoza Prescripción. Dies a quo.....224 EMPLEADOS PUBLICOS. Docente. p erson al su p len te. R epresentació n gremial.Remuneración.......224 E S T A B L E C I M I E N T O S EDUCATIVOS Responsabilidad objetiva: alcances...237 E X C E S O D E R IG O R R IT U A L MANIFIESTO. Honorarios. Intereses: cómputo.......237 FIANZA. Efectos. Nulidad de cláusula contractual.....238 F ILIA C IO N . Im p u gn ació n de la paternidad del marido de la madre. Art.259 Código Civil.Legitimación del padre biológico......108 HONORARIOS. Abogado Fiscalía de Estado. Procedencia.....238 HONORARIOS. Abogado. Regulación. Transacción extrajudicial. Efectos con relación a terceros. Inoponibilidad a terceros no participantes........225 H O N O R A R IO S . A ctualizació n monetaria e intereses. Oportunidad. Regulación....238 HONORARIOS. Artículo 10 Ley de Aranceles. Beneficio de litigar sin gastos. Naturaleza...238 HONORARIOS. Base. Art.10 Ley de Aranceles. Caducidad de instancia...239 HONORARIOS. Calidad del crédito art.10 Ley de aranceles....239 HONORARIOS. Concursos. Cálculo. Impugnación propuesta de pago. Art.8 Ley de Aranceles....239 HONO RARIOS Y COSTAS: im posición. Oportunidad. M edidas cautelares. Naturaleza...240 H O N O R A R IO S . In cid entes. T ope art.505 C.C. Ley 24432....240 288 HONORARIOS. Martillero. Suspensión subasta......241 HONORARIOS PERITO. Oportunidad. Aceptación cargo.....241 H O N O R A R IO S . T r á m ite e n l a apelación. Art.142 C.P.C......241 H O N O R A R IO S P E R IT O CONTADOR. Regulación. Pautas.........226 IN T E R E SES. O portunid ad de la liquidación...242 JU ICIO EJE C U T IV O . Littis pendencia..242 L E Y . D e c l a r a c i ó n d e in con stitu cion alid ad. Principios. Accidente de trabajo. Ley de riesgos de trabajo. Inconstitucionalidad......136 L IC IT A C IO N P U B L IC A . O f e rta iniciadora. Modificación de la oferta en el proceso licitatorio. Efectos........154 MATRIMONIO EN FRAUDE A LA L E Y A R G E N T IN A . M a trim o n io celebrado en el extranjero...242 PENA. Cómputo. Efectos........227 PRIN CIP IO D E CO NG RU EN CIA . Sentencia arbitraria. Abuso del derecho. Conducta procesal abusiva. Subasta de inmuebles.Valor del bien y capital reclamado. Desproporción.........228 PRIVILEGIOS. Impuesto inmobiliario. Inmueble subastado. Toma de posesión. Efectos........253 P R O C E D I M I E N T O A D M IN IS T R A T IV O . E scritos. Presentación. Plazos.......228 P R O C E D IM IE N T O L A B O R A L . Acuerdos transaccionales. Requisitos de validez...................229 PRUEBA. Apreciación. Comerciante: obligaciones. Papeles de comercio: 289 Jurisprudencia de Mendoza conservación....243 PRUEBAS. Documento. Impugnación firma. Pericial caligráfica........230 REGIMEN CARCELARIO. Competencia de la Sala III de la S u p rem a C orte de Justicia. Alcances......174 RECURSO DE APELACION. Juicio de apremio. Medida cautelar. Plazo.....209 R E C U R S O E X T R A O R D IN A R I O . Plazo. Recurso de aclaratoria......230 RETENCION INDEBIDA. Conducta típica.......249 RESPONSABILIDAD CIVIL. Daño por vicio o riesgo de la cosa. Cosa riesgosa. A rm a de fuego. A rm a cargada....244 RESPO N SA BILID A D CIV IL. Responsabilidad objetiva del transp ortista.Ex im entes. P ru eba. Accidente de automotor. Prioridad de paso. Interpretación de la regla.......211 ROBO AGRAVADO POR LESIONES GRAVES........250 SOCIEDAD COOPERATIVA. Retiro de socio. Cuota social. Valor. Ajuste por inflación............230 S U B A S TA D E IN M U E BLE S . Incidente. Art.255 ap.V del C.P.C. Inconstitucionalidad. Facultades del Poder Legislativo: lím ites y modalidades....244 TARJETA DE CREDITO.Renovación de tarjeto de crédito. Características. Configuración. Efectos. Excepciones. Obligaciones de las partes.....244 TASA DE JUSTICIA.. Falta de pago. Efectos.......244 TRABAJADORES RURALES. Viñedos. Régimen legal. Aplicación del convenio colectivo. Límites. Procedencia......249 V IA JA N T E D E CO M E R C IO . Indemnización por clientela. Recaudos. Fundamento........231 DOCTRINA Domicilio real y legal por José H. Brescia....255 Seguro de responsabilidad civil médica y proyecto de esterilización por Jaime A.Torres Cavallo....259 El constitucion alismo social con particular atención a la Constitución A r g e n t i n a p o r J u a n F.Armagnague......265 Jurisprudencia de Mendoza INDICE DE ACTORES Administración Pvcial. del Fondo c/Cabaña Santa Elena - 237 AFIP en j.Club Godoy Cruz Antonio Tomba - 221 Aeropuertos Argentina 2000 - 209 Agüero Fabián Alberto - 234 Aguilar Félix - 249 Alem Leila G - 235 Alicia M.C. - 241 Anzorena Ricardo - 226 Aragona Vda.de Ficarra M. Elena - 201 Araujo Nélida Cecilia - 247 Aseguradora de Riesgos del Trabajo c/Emp.Pvcial de Transporte - 242 Asociart S.A. - 242 Atuel Fideicomisos S.A. c/Atencio Miguel.- 232 Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/Valverde - 239 Banco Francés S.A. c/Pujada H.....231 Banco Hipotecario S.A.c/Alto E. - 244 Basilio de Giorgio Norma M - 253 Basone Salvador - 239 Benedetto Gerardo - 235 Benegas Ana M. - 236 Bodegas y Viñedos Chacra - 239 Bonano Vanina - 247 Brizuela Petrona Claudia - 235 Campos Jofré - 241 Carrizo Alfredo Oscar - 238 Castro Ricardo - 237 Castro Silvia Hortensia - 224 Cimalco S.A.I.C.A.C.I. - 218 Coop.de Viv. y Urbanización Mariano Moreno - 230 C oop erativa V itivinícola.V iñ as d e Medrano - 219-220 Curtiembre Argentina Italia S.A. - 229 290 Delgado Gustavo - 250 Estaciomed S.R.L. - 154 Fernández Hugo Silverio - 251 Ferreyra Cristian Sebastián - 230 Fiscal c/Laciar Manrique Carlos - 250 Fiscal c/Rosas Carlos A. - 227 Fiscal c/Yenarópulos Jorge - 249 F.G.H. S.A. - 228 Flores Francisco Aldo - 245 Gabrielides Silvia - 219 Gazali Anabel - 1 González Antonio - 221 Guevara Carlos Alberto - 248 Kowalczuk Oscar - 244 L.C.F. - 108 Lamalfa de López Liburia Angela - 232 La Segunda Coop.Ltda.de Seguros Grales. c/ Alderete Edgardo- 225 Liga Sanrafaelina de Fútbol - 218 López Delia Nancy - 211 Lorca María Laura - 88 - 223 Lozada - 240 Martinez Carmen - 45 Milán Viviana - 246 Mutual Rivadavia de Seg.Transp.Pco de Pasajeros - 222 Navarro Nélida - 223 Nuevo Banco Suquía S.A. - 242 Octtaviani Ernesto - 228 Pelayes Armando Javier - 231 Pellegrina Norberto - 230 Peñafort Juan Carlos - 232 Pérez Elizalde Rafael Francisco - 243 Quiroga Yolanda Hortensia - 240 Rec. de Queja Res. Juez de Ejecución Requisa Cárcel San Rafael - 174 Rem Marcelo - 244 Rodríguez Manuel - 136 Román de Vivas Mabel - 244 Ruiz Juan Carlos - 241 Jurisprudencia de Mendoza Sabate Sas S.A. - 26 Sánchez Susana - 234 Sanes S.A. - 10 Serú Roberto Hugo - 233 Soruco Edmundo Rubén - 222 Taballione Luis - 238 Tapia Juan Carlos - 237 Torres Diego Severo - 224 Y.P.F. S.A. c/Asociación Oikos - 53 Zarroca Luis - 238 291