N° 68 - Salir

Jurisprudencia de Mendoza
CADUCIDAD DE INSTANCIA.
Littis consorcio. Acto interruptivo.
Efectos. Purga de la caducidad ya
operada.
El acto interruptivo llevado a
cabo respecto de uno de los littis
consortes extiende sus efectos a los
demás, sea el littis consorcio necesario o
facultativo. El mismo efecto expansivo
tiene el consentimiento por parte de uno
de los litis consortes respecto del acto
interruptivo de la caducidad.
El consentimiento de uno de los
litisconsortes respecto del acto que purga
la caducidad ya operada, no tiene efectos
expansivos de los demás litisconsortes.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº79905 Gazali Anabel y ot. en
j:20055/42155 Dolifax S.A. en j: 41030
Covisan SA. p/ Conc. Prev. s/ Rec. de
Revisión s/ Cas.”.
Mendoza, 3 de mayo de 2005.
Sala Primera
L.S.350-77
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el recurso de
casación interpuesto?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Los antecedentes de la causa
nos relatan que el actor el 28/6/91
1
inició demanda ordinaria contra los
Sres. José Sat y Nélida Edith Pérez de
Sat.
En lo atinente a la cuestión a
resolver y una vez trabada la litis y
ordenada la sustanciación de la causa,
a fs.101, a pedido de la actora se
emplaza a los demandados a producir
pruebas, notificándoseles a fs. 102 el
15/5/96. A fs. 103 comparecen ambos
demandados e instan prueba
solicitando nuevas fechas de
audiencias y se libren nuevos oficios.
Con posterioridad (a fs. 104),
el titular del juzgado se excusa de
seguir entendiendo en el proceso, por
entender que existe a su respecto una
causal sobreviniente y ordena la
remisión de las actuaciones al
subrogante legal. de fs. 105 a 129
inclusive, se cumplen actuaciones
relacionadas con la excusación
presentada, resolviéndose en definitiva a fs. 125/126 que debía
continuar interviniendo en la causa el
Tribunal de origen.
En cumplimiento de ello, a fs.
129 vta. se reciben las actuaciones y
se ordena seguir la causa según su
estado.
A fs. 130 el 14/4/98 la actora
solicita se declare la caducidad de la
prueba de la demandada y se ordene
la notificación de conformidad al art.
68 inc.XIII del CPC. El Tribunal por
decreto de fs. 131 no hace lugar al
pedido de caducidad de pruebas, en
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Jurisprudencia de Mendoza
razón que la presentación de fs. 103
nunca fue proveída y en su lugar, se
proveen las medidas de prueba
solicitadas en aquella presentación.
Esa providencia se notifica a los
demandados el día 4/5/98.
A fs.134 por escrito
presentado el 11/6/98, se denuncia la
muerte del co-demandado José Sat
acaecida el 11/6/96. En su
consecuencia a fs. 137 se ordena la
suspensión del procedimiento y se
emplaza a los herederos a comparecer
al proceso. Estos últimos son
notificados por cédula que obra a fs.
138, la que se realizó en el domicilio
del causante que figuraba en el acta de
defunción acompañada en autos.
A fs.139 se presenta el Dr.
José D. Sat como heredero del
codemandado José Sat y solicita
ampliación del plazo para acreditar la
calidad de sucesores. Habiéndose
acogido dicha petición, a fs.140 se
amplía el plazo en 20 días,
notificándose dicha providencia a fs.
141.
A fs. 142 el actor solicita se
declare rebeldes a los herederos y se
decrete la caducidad de la prueba de
la demandada. A fs. 143 se declara
rebeldes a los sucesores como se pide,
notificándose al Sr. José Sat como
heredero a fs. 144, el 1/3/99.
A fs. 152, comparece al proceso el Dr.
José Daniel Sat en su condición de
administrador provisorio del sucesorio
y expresa que se hace parte en tal
carácter en la causa, a lo que el
Tribunal proveyó como previo que se
acompañara copia de la aceptación del
cargo.
Luego de diversos trámites
realizados en razón de una medida de
embargo, a fs 165 y con fecha
20/3/2000, se declara la caducidad de
pruebas de los demandados, notificándose al Sr. José Sat como
administrador provisorio del sucesorio
a fs. 166.
A fs. 209, el 5/4/2001, el actor
desiste de su prueba pendiente de
producción y solicita se llame autos
para alegar, lo que el Tribunal provee
favorablemente por decreto del
6/4/2001. A fs. 211 el 25/4/2001 se
notifica dicho decreto al actor y al
administrador provisorio del
sucesorio. El 8/5/2001, el actor
presenta alegatos.
A fs 217 y con fecha
14/5/2001, se notifica a la codemanda
Nélida E. Pérez de Sat, distintas
actuaciones, entre las que se cuenta el
decreto de fs 165 y el de fs. 210 por el
que se ponen los autos a disposición
de las partes para alegar.
Finalmente a fs. 219, la Sra.
Pérez de Sat interpone el incidente de
caducidad de la instancia abierta con
la demanda, fundándose en que desde
la resolución de fs.165 del 20/3/2000
hasta la notificación de la resolución
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de fs. 210 (14/5/2001) , no se había
cumplido a su respecto ningún acto
útil.
En primera instancia se
rechazó el incidente por las razones
que se exponen en la resolución de fs.
239/240. Habiendo apelado la
incidentante, la Cámara de
Apelaciones haciendo lugar al
recurso, declara la caducidad de la
instancia conforme los fundamentos
siguientes:
Que la demanda de autos se
entabló contra los dos demandados
José Sat y Nélida Pérez de Sat,
conformándose entre ambos un
litisconsorcio pasivo.
Que el decreto de fs. 143 por
el que se declaró rebeldes a los
herederos del Sr. Sat quedó firme y
consentido, por ellos y el actor.
Que la presentación de fs. 152
efectuada por el Sr. Sat en calidad de
administrador provisorio del
sucesorio, no fue proveída de
conformidad desde que nunca se lo
tuvo por parte ni se dispuso que se
constituyera domicilio. No obstante,
cuando se decreta la caducidad de la
prueba ofrecida por los demandados
(fs 165), la providencia se le notifica
al administrador provisorio de la
sucesión Dr. José Daniel Sat, a pesar
de que no era la “parte demandada”.
Además tal decreto no se
notifica a la codemandada Sra. Pérez
Vda.de Sat , por lo que no puede
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pretender la apelante que tomó
conocimiento en calidad de heredera,
puesto que son calidades requeridas
para integrar la relación procesal
diferentes y porque la notificación
realizada con el administrador
provisorio es inválida.
Que el decreto del 6/4/2001
por el que se ponía los autos a la
oficina para alegar y no obstante su
virtualidad impulsoria, tampoco le fue
notificado a la otra litisconsorte,
conforme surge de la cédula obrante a
fs. 211, por lo que la misma no tuvo
ninguna participación en el proceso.
La última notificación efectuada, fue
la de fs.132 cumplida el 4/5/1998 y a
partir de allí, todos los actos
cumplidos le son inoponibles.
Que a l advertir tal
irregularidad, el actor confecciona la
cédula obrante a fs. 217, la que se
cumplió el día 14/5/2001, es decir a
más de un año después que se dictó el
acto de fs. 210.
Que la deducción del incidente
de caducidad se produjo sin consentir
este último decreto, por lo que no se
trata de un supuesto de purga o
subsanación de la perención operada.
Contra este decisorio, la actora
interpuso el presente recurso de
Casación, de conformidad con lo
dispuesto por el art. 159 incisos 1 y 2
del CPC. Afirma que se han dejado de
aplicar las normas de los arts. 23 inc.
III, 66, 73, 74, 75 y 94 del CPC y se
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Jurisprudencia de Mendoza
han interpretado erróneamente los
arts. 68 inc. XIII, 78 y 79 del C.P.C.
Al respecto sostiene que en
autos nunca se cumplió el plazo de
inactividad de un año requerido para
que la caducidad pueda operar. Que
han existido actos oponibles a la Sra.
Pérez Vda. de Sat que le fueron
notificados en el domicilio
denunciado en la contestación de
demanda (fs.14), como la suspensión
de procedimientos de fs. 141.
Menciona una serie de actos que
considera útiles tales como la
declaración de rebeldía de los
herederos del Sr. Sat (entre los que se
encuentra la Sra. Sat.); la notificación
de la declaración de rebeldía acaecida
el 1/3/99; el acto de fs. 161 por el que
solicitó la caducidad de la prueba de
la demandada; el proveído de dicha
petición; los oficios de fs. 173 a 175;
el pedido de desarchivo de los autos
ofrecidos como prueba en la demanda
(fs.178); el libramiento de oficio de fs.
181; las contestaciones de los oficios
de fs. 173/175 y las de fs. 186/199;
oficio de fs. 200; el decreto que pone
los autos en estado de alegar y la presentación de estos.
Afirma que todos estos actos
han sido de interruptivos del curso de
la caducidad y no de purga por lo que
no necesitan el consentimiento de la
otra parte. Que el único punto de
contacto que tiene la notificación que
exige el art. 68 inc. XIII del CPC, se
refiere a la posible purga de la
caducidad ya operada; es decir, que
mientras no se haya notificado por
cédula una actuación realizada con
posterioridad al lapso de 3 meses de
paralizado el expediente, no puede
considerarse que se haya prestado
consentimiento a la misma y por ende,
a un plazo de caducidad ya vencido.
Pero cuando como en el caso, el plazo
de caducidad no ha transcurrido, es
irrelevante esa notificación a los
efectos del acuse de la caducidad.
Que el demandado no atacó de
nulidad los actos no notificados de
conformidad con el art. 68 inc. XIII
del CPC. Que todos los actos
cumplidos y publicados en lista, son
oponibles a los herederos de José Sat
por lo que, respecto de ellos, resulta
indiscutible que no operó la caducidad
de la instancia. En consecuencia,
tampoco caducó para la codemandada
Nélida de Sat, en virtud del principio
de indivisibilidad de la instancia. Por
último afirma que en caso de dudas
debe estarse en favor del
mantenimiento de la instancia.
Solución del caso:
En mi concepto, el mérito de
las circunstancias de la causa no
parecen dar margen de duda respecto
a la procedencia de la caducidad
resuelta en el decisorio recurrido, lo
que apareja como necesaria
consecuencia, el rechazo de la
pretensión casatoria en examen.
Jurisprudencia de Mendoza
En efecto y en lo particular del
planteo efectuado en esta sede, no
advierto la existencia del error
normativo denunciado, por lo que en
caso de compartirse mi criterio,
deberá mantenerse la interpretación
fijada por las instancias de grado en la
solución del conflicto. Parto para ello
del fundamento mismo del instituto en
tratamiento, del que emerge el
carácter de orden público de la
perención como modo propio del
Estado de evitar la indefinida
prolongación de los litigios y de lo
cual no puede desentenderse el
intérprete en la búsqueda del sentido
y alcance de la ley.
Es necesario aclarar tal como
lo hizo el fallo de la instancia de
grado y surge de las constancias de la
causa que el presente proceso
originariamente se inició contra dos
demandados el Sr. José Sat y la Sra.
Nélida Edith Pérez de Sat, en calidad
de vendedores de dos inmuebles.
Ambos comparecieron al proceso en
calidad de demandados, se hicieron
parte, constituyeron domicilio y
contestaron demanda ( fs. 14/17),
configurándose así la existencia de un
litisconsorcio pasivo.
Tratándose de litisconsortes,
es jurisprudencia de esta Sala que el
acto útil interruptivo de la perención
contra uno, se extiende y tiene efectos
expansivos respecto de los otros
(Compulsar LS sentencia del
5
26/12/1985, LS 192-113, sentencia en
la que se exponen las distintas
posiciones y las razones por las cuales
se adhiere al criterio de la Corte
Federal). A partir del precedente del
del 2/11/1992 (LS 232-331) esta Sala,
por unanimidad de sus votos, adhirió
al criterio conforme el cual los actos
interruptivos contra un litisconsorte lo
son respecto de los otros, aún en el
litisconsorcio voluntario.
Consecuentemente, si un litisconsorte
ha consentido ese acto interruptivo, el
principio de la indivisibilidad
extiende esa interrupción al otro.
En ulteriores decisiones, esta
Sala distinguió el acto interruptivo del
acto de purga de una caducidad ya
operada y dejó aclarado, que el efecto
expansivo antes reseñado, rige para el
acto interruptivo y no para el acto de
purga de una caducidad ya operada
(sentencia del 4/12/1989 recaída in re
D’Amore y Cía v/Correa, LS 212349, publicada en JA 1991-I-663,
doctrina reiterada recientemente en
sentencia del 12/5/2003, LS 321-204).
En decisión del 11/7/2003 (LS
325-20), consecuente con ello, esta
Sala reiteró su criterio en el sentido
que el acto interruptivo respecto de un
litisconsorte interrumpe el curso de la
caducidad en relación a los demás, sea
el litisconsorcio facultativo o necesario. La Corte Federal también ha
insistido en esta posición en su
decisión del 13/6/1995 (Doc. Jud.
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Jurisprudencia de Mendoza
1996-1-586) en la que, concretamente
dijo que “...La actividad desplegada
por cualquiera de los sujetos,
interrumpe la caducidad respecto de
los demás. En consecuencia, la
notificación de la demanda a un
codemandado impulsa el
procedimiento respecto de los
litisconsortes”.
Es conforme a tales
antecedentes que en el caso,
corresponde determinar si en autos
existieron actos útiles cumplidos
respecto a alguno de los litisconsortes
que interrumpieran los plazos de la
caducidad para todos.
Al respecto y como se
sostuviera en precedentes anteriores
de este Tribunal (L.S 152-218,169272;225-334, entre otros) en
seguimiento del criterio sustentado
por destacada doctrina (Podetti,
Ramiro J., “Tratado de los Actos
Procesales”, pág. 364; Oscar Rillo
Canale, “Interrupción, suspensión y
purga de la caducidad de
instancia”,págs. 48 y sgtes), los actos
procesales, para poder otorgarles la
calidad de interruptivos, deben ser
idóneos y fundados para el fin
perseguido. Dentro de la teoría
general de los actos procesales, ellos
deben cumplir el requisito de ser
admisibles y fundados, en el supuesto
que estamos tratando, deben tener
además una idoneidad específica, la
de servir para que el proceso o
instancia avance hacia la sentencia.
En concreto entonces, el acto
cumplido para ser considerado útil e
interruptivo, debe contener una
dinámica de progreso en el proceso,
debe dar un paso adelante en el
desarrollo, de urgimiento, instancia o
impulso.
Tal como lo dispone el art.78
del C.P.C., la instancia caduca si no se
impulsa su desarrollo dentro del plazo
legal prescrito, a contar desde la
última actuación útil a tal fin que
conste en el expediente. El contenido
de tal norma, como lo expresa la nota
puesta al pie del artículo importa la de
aquellos actos que realmente
exteriorizan el propósito de que el
procedimiento siga adelante y que
objetivamente lo consiga. Así entonces, aquellos actos que aún cuando
tienen el carácter de actos procesales,
no tengan por finalidad inmediata la
de instar el procedimiento, carecen
del pretendido efecto interruptivo.
Indudablemente, según lo entiendo, el
codificador ha querido eliminar toda
connotación subjetiva en el
juzgamiento de los actos procesales
para ser considerados como
interruptivos del curso de la
perención. Ya no interesa si el
litigante ha tenido la intención de
impulsar el procedimiento, sino que
es necesario que el propio acto
cumplido, objetivamente considerado,
pueda merituarse en su valor “útil”
Jurisprudencia de Mendoza
para adelantar los trámites hacia la
sentencia (L.S 207-384).
Analizando la cuestión traída
a nuestra consideración y partiendo
del supuesto más favorable a la
recurrente, es decir de considerar útil
el decreto de declaración de rebeldía
a los herederos del Sr. José Sat de fs.
143 de fecha 12/2/99 y su notificación
acaecida el 1/3/99, el próximo acto
útil acaecido merituable, fue el
decreto del 20/3/2000 de fs. 165 por el
que se declara la caducidad de prueba
de los demandados, cuando ya había
transcurrido en exceso el plazo de 1
año de caducidad. Tal decreto nunca
se notificó a la Sra. Sat en calidad de
demandada, sino sólo al Sr. José
Daniel Sat como administrador
provisorio del sucesorio de José Sat,
según constancia de fs. 166 y vta.,
calidad ésta que nunca se tuvo por
acreditada conforme constancias de
fs.153.
Corresponde aclarar que
ninguno de los actos que se
cumplieron entre estas actuaciones
tuvieron virtualidad impulsoria, dado
que las actuaciones de fs. 145/ 147 y
las de fs. 154/160 se encuentran
relacionadas con la medida de
embargo preventivo solicitada por el
actor en virtud de la declaración en
rebeldía de los herederos del Sr. Sat,
las que en nada impulsaron el
desarrollo de la causa. Tampoco
corresponde considerar útiles las
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presentaciones de fs. 152 ni la de fs.
161, porque ninguna de las dos tuvo
acogida favorable por el Tribunal,
siendo ello consentido por las partes.
En tales condiciones podemos
afirmar que, el acto próximo que
urgió el procedimiento, fue el decreto
de fs. 165 que declaró caduca la
prueba de los demandados, claro está
que tal virtualidad impulsoria, lo fue
sólo in abstracto desde que a la Sra.de
Sat le resulta inoponible ya que se
cumplió luego del año, conforme se
explicitara precedentemente, por lo
que nos encontramos entonces, ante
un supuesto de purga de caducidad la
que, para operar, necesita del
consentimiento de parte, desde que
supone la renuncia a una caducidad ya
cumplida. En autos no puede hablarse
de tal consentimiento desde que la
Sra. de Sat como codemandada, nunca
fue notificada. Tal como surge de las
constancias de autos, desde la
notificación que se le efectuó a fs.132,
el 4/5/98, no se le notificó ninguna
providencia hasta el 14/5/2001, contra
la cual interpuso el presente incidente
de caducidad de la instancia.
En tal temperamento, no
puede hablarse entonces de actos
útiles cumplidos respecto de los
herederos del Sr.José Sat, que hayan
tenido efecto interruptivo en lo que a
la codemandada respecta, desde que
los mismos se cumplieron una vez
transcurrido el término de caducidad.
8
Jurisprudencia de Mendoza
Tampoco puede pretenderse
que la omisión incurrida en notificar a
la Sra. de Sat, como parte demandada,
haya sido suplida con las
notificaciones efectuadas a los
herederos del codemandado José Sat,
desde que por un lado nunca se
acreditó en autos quiénes eran los
herederos y por otro la situación
procesal en uno y otro caso es distinta,
como parte demandada principal, en
un caso y en la otra, en calidad de
heredera del litisconsorte principal.
Por último, respecto al agravio
deducido en cuanto a la supuesta
errónea interpretación y aplicación del
art. 68 inc. XIII del CPC., la discusión
resulta estéril en el caso, desde que
conforme quedó acreditado en autos,
no existieron actos útiles al desarrollo
de la instancia por un plazo mayor al
año, por lo que no está en discusión si
luego de la paralización del
expediente por más de tres meses
existió algún acto útil al desarrollo de
la instancia, supuesto que tornaría
aplicable la norma mencionada.
Por las razones apuntadas
entiendo que no existen en autos
motivos suficientes para hacer lugar al
recurso deducido, por lo que si mi
voto resulta compartido por mis
Colegas de Sala, deberá rechazarse el
remedio impugnaticio deducido.
Así voto por la primera
cuestión.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere por sus
fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto,
pues ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas a la
parte recurrente que resulta vencida
(Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 3 de mayo de 2005.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Jurisprudencia de Mendoza
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I.- Rechazar el Recurso de
Inconstitucionalidad deducido a fs.
12/17 vta., por las Dras. Anabel
Gazali y Daniel Miguel, por su propio
derecho.
II.- Imponer las costas a cargo
de las recurrentes vencidas (Arts. 36-I
y 148 C.P.C).
9
III. Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
IV. Dar a la suma de pesos
cuarenta y cinco ($45), de la que da
cuenta la boleta de depósito obrante a
fs. 3, el destino previsto por el Art.
47-IV-C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.: Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde.
10
Jurisprudencia de Mendoza
CONTRATOS. Contrato
internacional. Obligación en
dólares. Pesificación.
Suprema Corte de Justicia
No corresponde la pesificación de
las obligaciones en dólares,
instrumentadas en letras de cambio
libradas en Ecuador y pagaderas en el
país, que tienen su causa en un negocio
internacional consistente en importación
de bananas por parte del deudor
domiciliado en Mendoza; entre otras
razones, porque la Convención de
Panamá (ratificada por ley 22.691)
establece la regla al disponer que la
obligación resultante de la letra cambio se
rige por la ley del país donde se contrajo
(art. 3), a la vez que también prevé en qué
supuestos rige la ley del país de
cumplimiento (arts. 6 y 7), y ninguna de
las excepciones encuadra el supuesto del
epígrafe; porque no rige la excepción
prevista en el art. 11 de la Convención de
Panamá (ratificada por ley 22.691), desde
que exige que la ley del lugar de
libramiento sea manifiestamente contraria
a su orden público, y resulta claro que
dicho carácter no se verifica ya que la
propia normativa de emergencia excluye
del ámbito de la pesificación a las
obligaciones a las cuales cabe aplicar la
ley extranjera y porque no se trata de un
caso de imposibilidad de pagar en
moneda extranjera, caso que la mayoría
de las normas hace regir por la ley del
país de pago. En efecto, en Argentina el
dólar sigue circulando y las transacciones
en m on ed a ex tran jera n o están
prohibidas.
Mendoza, 23 de mayo de 2005
Expte.n° 81.929 caratulada “Sanes S.A.
en j° 80.702/28.396 Jorcop S.A. c/ Sanes
S.A. p/ Ejec. Camb. s/ Inc. Cas.”.
Sala Primera
L.S. 351-59
CUESTIONES:
1)¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2)En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de los recursos son,
sintéticamente, los siguientes:
1. El 28/11/2003, en autos n°
80.702 originarios del 7° Juzgado en
lo Civil, Comercial y Minas, la
empresa Jorcop S.A. inició ejecución
cambiaria contra Sanes S.A. por la
suma de U$S 96.628 con más sus
intereses y costas. Acompañó 8 letras
de cambio que establecen como lugar
de libramiento la ciudad de
Guayaquil, en Quito y que están
libradas en dólares estadounidenses
por distintos montos que totalizan la
suma reclamada. El tribunal libró
mandamiento por la suma reclamada
Jurisprudencia de Mendoza
y en la moneda peticionada.
2. A fs. 33 la demandada
compareció, invocó la legislación de
emergencia y depositó el monto total
de las 8 letras de cambio reclamadas
pesificadas, o sea, la cantidad de “$
141.097, que corresponden a los $
96.128 con más el CER al día
2/2/2004, que asciende a la cantidad
de $ 44.469”.
3. A fs. 68/72 la actora se
opuso a la pesificación. Sostuvo la
inaplicabilidad de la legislación
interna a una operación de comercio
exterior realizada entre las partes por
la exportación-importación de
bananas.
4. A fs. 79/85 el juez de
primera instancia rechazó las defensas
y condenó a la demandada al pago de
la suma reclamada en la moneda
peticionada. Apeló la demandada.
5. A fs. 123/125 vta. la Sra.
Fiscal de Cámara aconsejó la
confirmación de la sentencia. Invocó
la Convención Interamericana de
Panamá de 1975.
6. A fs. 127/131 la Cámara
confirmó la decisión. Argumentó del
siguiente modo:
a) El decreto 410/02 modificatorio de
la ley 25.561 establece cuáles son las
excepciones a la regla de la
pesificación, entre las que se
encuentra el supuesto en que “deba
aplicarse la ley extranjera” (art. 1 inc.
11
e), norma suficientemente clara que
comprende la situación traída a este
expediente pues las letras se
suscribieron en Guayaquil, Ecuador.
b) Conforme la Convención
Interamericana de Panamá de 1975
ratificada por ley 22.691, todas las
obligaciones resultantes de una letra
de cambio se rigen por la ley del lugar
donde hubieren sido contraídas (en el
caso de autos, Guayaquil). Como lo
recuerda el juez a-quo éste es el
principio general que surge tanto de la
Convención de Ginebra (según la cual
todos los suscriptores de una letra de
cambio se rigen por la ley del Estado
en cuyo territorio han sido puestas las
firmas), como del Tratado de Montevideo de 1940, que consagra las
relaciones jurídicas que resultan entre
librador y beneficiario del giro de una
letra.
c) La Convención de Panamá limita la
aplicación de la ley extranjera
considerad a m an i fi es t am en t e
contraria al orden público; sin
embargo, si el régimen de emergencia
económica o la llamada pesificación
establecida por la ley 25561 y todas
las disposiciones legales que se
dictaron en su consecuencia debiesen
ser consideradas de orden público se
pondría un valladar a la aplicación de
la ley extranjera de tipo absoluto y la
excepción contemplada en el art. 1°
inc. e) del decreto 410/02 quedaría
vacía de contenido, o simplemente
12
Jurisprudencia de Mendoza
carecería de aplicación; tal conclusión
es absurda, pues el legislador habría
creado una excepción sin ninguna
posibilidad de aplicación, y no es
merecedora del más mínimo respeto,
ni presentable a un
acreedor
extranjero frente a la interpretación de
un negocio internacional.
d) El orden público al que se refiere el
decreto 410/02 es un concepto
complejo; sin embargo, no puede ser
que un plan económico aplicado por
el gobierno de turno por el cual se
pretende remediar los males
provocados por otro plan anterior que
se entendió adecuado, pero que
resultó exactamente lo contrario,
pueda ser considerado como el
conjunto de los pri ncipios
inspiradores del Estado que aseguren
la realización de los valores humanos
fundamentales. Hasta ahora, ninguno
de esos planes ha asegurado la
realización de principio fundamental
alguno; lamentablemente, siempre ha
sucedido totalmente lo contrario.
e) La doctrina ha escrito algunas
reflexiones sobre el tema; se admite
que el derecho argentino permite la
aplicación extraterritorial del derecho
extranjero en aquellas materias de
derecho privado en las que las propias
normas en conflicto remitan a él o en
las que el Estado argentino hubiese
consentido su aplicación mediante la
suscripción y ratificación de Tratados
y Convenciones Internacionales; tal lo
ocurrido en el caso entre Ecuador y
Argentina, habiéndose concluido que
los arts. 1 y 8 del decreto 214 son normas de derecho privado, sin
elementos propios del derecho
cambiario ni otras ramas del derecho
público, sino reglas materiales de
derecho privado susceptibles de ser
desplazadas por el derecho de un
Estado extranjero.
En suma, no puede sostenerse
la exclusión del derecho extranjero
frente a la pesificación invocándose el
orden público porque esa exclusión
está expresamente prevista en el
ordenamiento positivo.
f) Otra razón para no pesificar letras
emitidas en dólares estadounidenses
en Ecuador pagaderas en Argentina es
que estas letras tienen la posibilidad
de cotizar en distintas plazas
financieras del mundo y de circular
por distintos países con distintas
monedas. La posibilidad de tal
negociabilidad internacional conduce
a la necesidad de atenerse a una
moneda que como el dólar tiene por
función típica la de ser medio
universal de cambio y de pago,
asegurando al acreedor extranjero
recuperar en moneda estable o con
cierta estabilidad internacional el
valor de los bienes vendidos a
nuestro país o a un deudor que
importó dichos bienes en la República
Argentina. En la especie, se trata de
una compraventa internacional de
Jurisprudencia de Mendoza
bananas exportada desde el Ecuador e
importadas en la Argentina.
g) En alguna medida, esta distinción
fue hecha por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia en los autos
“Dalvian S.A.” cuando se sostuvo que
no correspondía dolarizar pues la
emergencia que cubre todos los
sectores obliga a mirar el problema
desde el mercado interno y no desde
el internacional, salvo que el
contratante, y aquí está la similitud
con el presente caso, ajeno al sistema
financiero, acredite que su ámbito de
actuación es el de la moneda
extranjera. En aquél caso, la Corte
pesificó pues se trataba de honorarios
por actividad profesional desarrollada
en el país sin puntos de contacto con
el extranjero. En el sublite, el ámbito
de actuación (contrato de exportación
es importa-ción) fue el de la moneda
estadounidense por una actividad
desarrollada fuera de la Argentina y el
pago debido lo es por bienes
importados.
II. Los agravios del
recurrente.
1 . R e c u r s o
d e
inconstitucionalidad.
El recurrente sostiene que la
decisión recurrida es arbitraria.
Argumenta del siguiente modo:
a) Según el tribunal no se afecta el
orden público cuando se trata de una
letra de cambio librada en el
extranjero, aunque pagadera en el
13
país. Esta afirmación sólo puede
hacerse ignorando la magnitud de los
acontecimientos sucedidos en nuestro
país a fines del 2001. La Cámara, sin
fundamento, se limita a manifestar
que el orden público no se ve afectado
por la normativa prevista por la
Convención de Panamá; no da
fundamentos precisos ignorando que
el orden público es “el conjunto de
principios inspiradores del Estado que
de acuerdo al orden moral y buenas
costumbres aseguran la realización de
los valores humanos fundamentales”.
No cabe duda, que las normas
dictadas por el Estado argentino que
establecen la pesificación fueron
sancionadas teniendo en cuenta los
principios inspiradores del Estado, el
orden público social, político y
económico, para superar la difícil
situación imperante desde fines del
2001. Así lo ha entendido el
Procurador General de la Nación, Dr.
Esteban Justo Righi en su dictamen
del 22/10/2004 en los autos “Bustos c/
Estado Nacional”.
El carácter de orden público
de estas normas no sólo surge del fin
para el que fueron dictadas sino que
emana expresamente de cada una de
ellas; así lo dice expresamente el art.
19 de la ley 25.561 y el 4 de la
25.820. En consecuencia, cuando se
aplica el art. 3 de la Convención
Interamericana sobre normas de
conflicto de leyes en materia de letras
14
Jurisprudencia de Mendoza
de cambio, pagaré y factura (Panamá
1975) se afecta el orden público y su
aplicación no es posible. El art. 11 de
la Convención de Panamá dice: “La
ley declarada aplicable por esta
Convención no podrá ser aplicada en
el territorio del Estado parte que la
considere manifiestamente contraria a
su orden público”. Pues bien, el art. 3
de la Convención Interamericana
afecta el orden público del Estado
argentino al establecer una solución
distinta a la prevista por las leyes de
emergencia.
Esta conclusión no es absurda
ni deja vacía de aplicación práctica al
art. 1 inc. e) del decreto 410/02. Por el
contrario, es la única a la que se puede
llegar. Si se entendiese que esta
interpretación deja vacía de contenido
a esa norma, el problema no es de
razonamiento jurídico sino del caos
normativo existente con relación a
este tema.
En conclusión, por ser
contrario al orden público argentino el
art. 3 de la Convención, debe
aplicarse la legislación nacional, o
sea, los decretos 5965/63, 214/02 y
410/04 y las leyes 25561 y 25820 y,
consecuentemente, debe ordenarse la
pesificación de la suma reclamada por
la actora.
b) Por lo demás, la justicia no puede
renunciar al criterio de verdad y de
equidad, desde que de otra forma, se
arribaría a la frustración del derecho.
La decisión que se recurre, si bien
desde el punto de vista estrictamente
legalista se ceñiría a los textos, no
sería un fallo justo por no tener en
cuenta las especiales circunstancias
del caso, la crisis económica
financiera de la República, y el valor
de la divisa norteamericana.
2. Recurso de casación.
La recurrente denuncia falta
de aplicación de la legislación de
emergencia. Argumenta del siguiente
modo:
a) El país ha ratificado tres tratados
que regulan aspectos internacionales
de la letra de cambio:
– Tratado de Derecho Comercial
Internacional de Montevideo de 1889
(arts. 26 a 34), ratificado por ley
3192.
– Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo
de 1940 (arts. 23 a 25), ratificado por
decreto ley 7771/56.
– Convención Interamericana sobre
conflictos de leyes en materia de
letras de cambio, pagaré y factura
suscripta en Panamá en 1975,
aprobada por ley 22691.
No cabe duda de la
inaplicabilidad del Tratado de
Montevideo de 1889, en razón de lo
dispuesto por el art. 55 del Tratado de
Montevideo de 1940. Conforme la
doctrina imperante, en todo lo relativo
al conflicto de leyes en la materia
relativa a la letra de cambio, es
Jurisprudencia de Mendoza
aplicable la Convención de Panamá
de 1975; si esa normativa no da
solución al conflicto, debe aplicarse el
Tratado de Montevideo de 1940.
b) Universalmente se acepta el
p ri n ci p io de l a au t o n o m ía
internacional cambiaria, que significa
que cada acto cambiario se rija por su
propia ley, independientemente del
derecho al que están sometidos los
demás; ello deriva de los caracteres de
literalidad, abstracción y autonomía
del título, que permiten que cada
obligación pueda ser regulada
internacionalmente por una ley
independiente y distinta, a diferencia
de lo que ocurre en materia de
contratos extranacionales.
En consecuencia, la
afirmación de la Cámara de aplicar al
pago de la obligación cambiaria la ley
extranacional (Ecuador) porque esas
letras se suscribieron en ese territorio
y se originan en un contrato de
importación/exportación es errónea.
El tribunal ha perdido de vista la
abstracción de la letra de cambio; la
letra está totalmente desconectada de
la relación de base. La Convención de
Panamá da una solución unitaria en
cuanto a la validez formal y sustancial
de las obligaciones cambiarias
estableciendo el principio lex loci
actus, que significa que tanto el
régimen de las acciones cambiarias
como el de las excepciones
15
cambiarias y extracambiarias se rige
por la ley del lugar en que cada
obligación fue contraída, incluyendo
las cuestiones referentes al contenido
económico de la obligación,
prescripción y caducidad. Este
principio ha sido adoptado por esta
Convención y por el Tratado de
Montevideo de 1940. El art. 23 del
Tratado de Montevideo de 1940 es
claro cuando afirma que “la forma del
giro, del endoso, de la aceptación, del
aval, del protesto, y de los actos
necesarios para el ejercicio o para la
conservación de los derechos en
materia de letra de cambio se sujetará
a la ley del Estado en cuyo territorio
se realiza dicho acto”. La norma
coincide con el art. 8 de la
Convención de Ginebra. Por ello, todo
lo referido a la norma aplicable al
pago de la letra de cambio se rige por
la ley del lugar donde ese pago debe
efectuarse. El art. 6 de la Convención
de Panamá dice “Los procedimientos
y plazos para la aceptación, el pago,
se someten a la ley del lugar en que
dichos actos se realicen o deban
realizarse”. O sea, la validez, efectos
y toda cuestión referida al acto
cartular del pago están regidos por la
ley del lugar designado para él en el
título. Este criterio también coincide
con el art. 44 del dec.ley 5965/63. No
existe otra interpretación y regulación
que no sea aquella que entiende que
todo lo relativo al pago se rige por la
16
Jurisprudencia de Mendoza
ley del lugar donde éste deba
realizarse.
Consecuentemente,
rige la ley argentina y, la obligación
debe ser pesificada pues el lugar de
pago es en ruta provincial n° 2852,
Pedregal, Rodeo del Medio, Maipú, o
sea, la provincia de Mendoza,
República Argentina y es la ley de
este país, que ordena pesificar, la que
debe aplicarse. A esta conclusión se
llega por la aplicación de la
Convención de Panamá y del Tratado
de Montevideo.
III. Algunas reglas liminares
que dominan los Recursos
Extraordinarios en la provincia de
Mendoza.
1.
Recurso
de
inconstitucionalidad.
A partir del caso Riquelme
(L.S 157-398), esta Corte distinguió
dos tipos de arbitrariedad a los efectos
de la determinación de la vía
extraordinaria: la fáctica, canalizable
por el recurso de inconstitucionalidad,
y el absurdo o arbitrariedad en la
interpretación de las normas, que
encuentra remedio en el recurso de
casación.
En cuanto a la arbitrariedad
fáctica, sigue el mismo criterio rector
de la Corte Federal, y en función de la
excepcionalidad del remedio
extraordinario y lo dispuesto por el
art. 145 del CPC de la Provincia,
interpreta restrictivamente las
causales. Lo contrario significaría
hacer de ésta una tercera instancia
ordinaria contraviniendo todo el
sistema constitucional recursivo.
En esta línea de pensamiento,
ha dicho que “la tacha de
arbitrariedad requiere que se invoque
y demuestre la existencia de vicios
graves en el pronunciamiento judicial
consistentes en razonamientos
groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento
palmario de las circunstancias del
proceso, omisión de considerar
hechos y pruebas decisivas o carencia
absoluta de fundamentación”. Con
idéntico criterio resuelve que “la
presencia de cierta ambigüedad en la
exposición de las conclusiones o
fallas técnicas en la redacción de la
sentencia, no configura en principio
falencias de entidad tal que impliquen
invalidar o descalificar el fallo como
acto jurisdiccional” (L.S. 188-446;
188-311; 192-206; 209-348, 238-106;
271-201; 271-328; 272-35; 272-469,
etc.).
2. Recurso de casación.
Esta
Sala
resuelve
constantemente que conforme lo
disponen los incs. 3 y 4 del art. 161
del CPC y su nota, es imprescindible
que el recurrente señale en qué
consiste la errónea interpretación
legal y de qué forma ese vicio ha
determinado que la resolución
recurrida sea total o parcialmente
Jurisprudencia de Mendoza
contraria a las pretensiones del
recurrente; consecuentemente, no
basta invocar una norma, ni enunciar
su contenido sino que el quejoso debe
explicitar cuál es la interpretación que
corresponde o el principio que debe
aplicarse y a qué resultados lleva (LS
67-227; LA 86-153; 98-197). En otros
términos, la sola afirmación de una
tesis jurídica no basta para configurar
un agravio reparable por casación,
desde que es absolutamente necesaria
la demostración del error de
interpretación atribuido, a fin de que
los argumentos de la queja alcancen la
entidad requerida por el Cód. Proc.
Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442;
156-214).
IV. La cuestión a resolver.
Los agravios expresados en
ambos recursos y los hechos
definitivamente resueltos en las
instancias inferiores, plantean al
tribunal la siguiente cuestión a
resolver: ¿Es arbitraria o
normativamente errónea una decisión
que declara no pesificable obligaciones en dólares, instrumentadas en
letras de cambio libradas en Ecuador
y pagaderas en el país, que tienen su
causa en un negocio internacional
consistente en importación de bananas por parte del deudor
domiciliado en la provincia de
Mendoza?
V. El punto de partida. Las
discrepancias normativas.
17
La cuestión a resolver es
esencialmente normativa, desde que
las partes no discuten sobre los
hechos sino sobre la normativa
aplicable.
Corresponde, pues, delimitar
linealmente el campo de las
discrepancias:
1. Para fundar la no pesificación, la
sentencia recurrida, con apoyo de la
recurrida, razona del siguiente modo:
a) Conforme la Convención de
Panamá, ratificada por ley 22.691,
todas las obligaciones resultantes de
una letra de cambio se rigen por la ley
del lugar donde hubieren sido
contraídas, salvo que esta regla viole
el orden público interno.
b) El art. 1 inc. e) del decreto 410/02
excluye de la pesificación las
obligaciones a las que “deba aplicarse
la ley extranjera”.
c) La obligación cuyo cumplimiento
se requiere judicialmente fue librada
en Guayaquil, Ecuador. En
consecuencia, rige la ley extranjera.
d) No se trata de un supuesto en que
la aplicación de la ley del lugar de
celebración viole el orden público
interno, porque la normativa argentina
de emergencia acepta la aplicación de
la ley extranjera.
e) En el caso, las letras de cambio
reconocen a la base un contrato
internacional. Esas letras circulan
internacionalmente; la seguridad
jurídica impone que se respete la
18
Jurisprudencia de Mendoza
moneda en la que fue pactada.
2. Los razonamientos de la
deudora para defender la pesificación
no son idénticos en ambos recursos;
los expondré en un orden distinto a
los del quejoso, pero más
comprensible desde mi propio orden
lógico del razonamiento.
a) El caso se rige por la Convención
de Panamá. Este instrumento
internacional acepta la regla de la
abstracción y de él se deriva que cada
acto, en el caso, el pago, se rige por la
ley del lugar donde debe realizarse.
Por lo tanto, en el caso no rige la ley
del lugar de la celebración sino el del
pago (que ordena pesificar).
b) Aunque no se lo entienda desde
esta óptica y rigiese la ley del lugar de
cele-bración, la Convención de
Panamá permite no aplicar esa ley
cuando se viola el orden público
interno del lugar donde debe hacerse
el pago. El caso a resolver encuadra
en esa excepción desde que la
legislación de emergencia es de orden
público.
c) La excepción prevista en el art. 1
inc. e) del decreto 410/02 que permite
la aplicación de la ley extranjera es
fruto del caos y desorden legislativo y
no debe ser aplicada literalmente
porque viola el principio de equidad.
VI. La normativa aplicable y
la solución que corresponde.
1. Preliminares.
a) Como he dicho, el núcleo medular
de la sentencia recurrida es el art. 1
inc. e) del decreto 410/02 que excluye
de la pesificación las “obligaciones
del sector público y privado de dar
sumas de dinero en moneda extranjera
para cuyo cumplimiento resulta
aplicable la ley extranjera”.
b) Para saber si esta norma ha sido
bien o mal aplicada, la primera
cuestión a resolver es:
¿Qué ley debe aplicarse para
determinar la moneda de pago de una
letra de cambio librada en Guayaquil,
en dólares, pagadera en la Argentina?
¿La ley argentina o la ley
ecuatoriana?
c) Para dar respuesta a esa pregunta,
hay que interrogarse previamente:
¿Qué ordenamiento da respuesta a la
cuestión?
La doctrina argentina
mayoritaria entiende que, desde el
punto de vista del derecho
internacional privado, el decreto
5965/63 significó un retroceso sobre
el código de comercio pues dejó un
vacío legal en el régimen
internacional de la letra de cambio
(Ver, entre muchos, Aparicio, Juan
M., Régimen internacional de la letra
de cambio, LL 151-1019; Smith, Juan
Carlos, El decreto ley 5965/63 y el
régimen internacional de la letra de
cambio, LL 115-840; Gómez Leo,
Osvaldo, Tratado del Pagaré
cambiario, Bs. As., ed. Lexis Nexis,
2002, pág. 989).
Jurisprudencia de Mendoza
Los autores discreparon y
siguen debatiendo en torno a cómo se
llena ese vacío (Para esta disputa ver,
por ej., Kaller de Orchansky, Berta,
Manual de derecho internacional
privado, Bs. As., ed. Plus Ultra, 1990,
pág. 398; Weinberg de Roca, Inés,
Derecho internacional privado, Bs.
As., Depalma, 1997, pág. 220)): la
mayoría entendió aplicable por
analogía el Tratado de Montevideo de
1940; algunos consideraron que continuaban vigentes las mismas reglas del
código de comercio, aunque
estuviesen derogadas; otros se
inclinaron por aplicar las normas del
código civil; varios prefirieron aplicar
la Convención de Ginebra si el título
se vincula a un país que la ratificó.
Ahora bien, la ley n° 22.691
ratificó la Convención Interamericana
sobre conflictos de leyes en materia
de letras de cambio, pagarés y
facturas de Panamá de 1975, por lo
cual, al menos parcialmente, esta
disputa debería haber concluido entre
los países que la ratificaron, entre los
que también está Ecuador (Kaller de
Orchansky, Berta, Manual de derecho
internacional privado, Bs. As., ed.
Plus Ultra, 1990, pág. 33) (Para una
visión general de la Convención ver,
además de Kaller de Orchansky ob.
cit. pág. 409, Escuti (h) Ignacio,
Títulos de crédito, 5° ed., Bs. As., ed.
Astrea, 1998, pág. 377; Muguillo,
Roberto, Letra de cambio. Pagaré, San
19
Isidro, ed. Centro Norte, 1988, pág.
372). No obstante, advierto que
algunos autores ni siquiera mencionan
este instrumento interna-cional (Ver,
por ej., Basz, Victoria y Campanella,
E., Derecho internacional privado,
Santa Fe, ed. Rubinzal, 1999, pág.
247 y ss; Boggiano, Antonio, Derecho
internacional privado, 3° ed., Bs. As.,
ed. A. Perrot, 1991, t.II, pág. 797 y
ss).
De cualquier modo, la
sentencia recurrida entiende aplicable
la Convención de Panamá de 1975,
por lo que analizaré la cuestión desde
ese ordenamiento.
2. Los textos pertinentes de la
Convención de Panamá ratificada por
ley 22.691.
La normativa vinculada a la
cuestión es la que sigue:
a) “Todas las obligaciones resultantes
de una letra de cambio se rigen por la
ley del lugar en el cual hubiesen sido
contraídas” (art. 3).
b) “Los procedimientos y plazos para
la aceptación, el pago y el protesto, se
someten a la ley del lugar en que
dichos actos se realicen o deban
realizarse” (art. 6).
c) “La ley del Estado donde la letra de
cambio deba ser pagada determina las
medidas que han de tomarse en caso
de robo, hurto, falsedad, extravío,
destrucción o inutilización material
del documento” (art. 7)
d) “Los tribunales del Estado parte
20
Jurisprudencia de Mendoza
donde la obligación deba cumplirse o
los del Estado parte donde el
demandado se encuentre domiciliado,
a opción del actor, serán competentes
para conocer de las controversias que
se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio” (art. 8)
e) “La ley declarada aplicable por esta
Convención podrá no ser aplicada en
el territorio del Estado parte que la
considere manifiestamente contraria a
su orden público” (art. 11).
3. La aplicación de estos
textos al caso a resolver.
A la luz de estos textos,
entiendo que no existe error
normativo en las sentencias
recurridas. Explicaré por qué:
a) El artículo 3 establece la regla: la
obligación resultante de la letra se rige
por la ley del país donde se contrajo.
En el caso, la letra se suscribió en
Guayaquil, Ecuador, por lo que, la
obligación (es decir, su objeto, la
prestación) no se rige por la ley
argentina, sino por la ecuatoriana.
b) La Convención ha establecido en
qué supuesto rige la ley del país de
cumplimiento; ninguna de las
excepciones encuadra en la cuestión
debatida (limitada a la moneda
prevista en el título). En efecto, no
está en discusión “el procedimiento y
plazo para el pago” (art. 6), ni se ha
configurado un caso de robo, hurto,
etc (art. 7), ni se discute cuál es el
tribunal competente (desde que en
cumplimiento del art. 8 el juicio se ha
interpuesto ante un tribunal
argentino).
Por lo tanto, ninguna
incidencia tiene el régimen de
autonomía de cada acto invocado por
el recurrente.
c) Tampoco se configura la excepción
prevista en el art. 11 por las siguientes
razones:
– La Convención exige que la ley del
lugar de libramiento sea
manifiestamente contraria a su orden
público; de ese adverbio se deriva que
la Convención impone una actuación
restringida de la excepción (Kaller de
Orchansky, Berta, Manual de derecho
internacional privado, Bs. As., ed.
Plus Ultra, 1990, pág. 410). Por mi
parte, tengo claro que ese carácter no
se verifica en el caso a resolver, pues
como lo señalan los jueces de grado,
la propia normativa de emergencia
excluye del ámbito de la pesificación
a las obligaciones a las cuales cabe
aplicar la ley extranjera por lo que el
argumento del demandado significaría
dejar vacío de contenido el art. 1 inc.
e del dec. 410/2002.
El razonamiento de la
sentencia es incontrastable pues,
realmente, si casos como el de autos
no ingresaran al inciso contenido en la
normativa que regula la emergencia,
resultaría extremadamente difícil
encontrar casos que sí se incluyan. La
réplica del recurrente (el art. 1 inc. e
Jurisprudencia de Mendoza
del dec. 410/2002 es sólo fruto del
caos legislativo) es notoriamente
insuficiente pues el operador no debe,
como regla, expulsar una norma del
sistema; por el contrario, debe intentar
conciliarlas para que todas convivan.
– La solución del art. 1 inc. e del dec.
410/2002 reafirma los principios
generales que presiden la letra de
cambio. Se ha dicho que “si existe en
el ámbito del derecho comercial un
objeto de regulación interna que tiene
cabal y estricta proyección jurídica
internacional, ese objeto es, sin duda,
la letra de cambio que, en su doble
carácter de instrumento crediticio y de
orden de pago con poder cancelatorio,
constituye el medio más usual e
idóneo para facilitar las transacciones
cambiarias extra-locales” (Smith, Juan
Carlos, El decreto ley 5965/63 y el
régimen internacional de la letra de
cambio, LL 115-840). En el mismo
sentido, se afirma que “por las
funciones que le son propias, la letra
de cambio tiene una vocación
internacional, un espíritu viajero que
no se conforma con detenerse en los
confines de un país sino que, por el
contrario, suele recorrer las más
variadas vías del mundo” (Aparicio,
Juan M., Régimen internacional de la
letra de cambio, LL 151-1019, con
cita de caracterizada doctrina
italiana). No hay dudas que la
respuesta pretendida por el recurrente
contraría este espíritu desde que el
21
objeto mismo de la prestación estaría
sujeto a los avatares de los distintos
países donde la letra puede circular,
con claro detrimento de la seguridad
jurídica.
d) No se trata de un caso de
imposibilidad de pagar en moneda
extranjera, caso que la mayoría de las
normas hace regir por la ley del país
de pago (Ver, entre muchos,
Velásquez Gardeta, Títulos-valor, en
Fernández Rozas, J.C, Derecho del
comercio internacional, Madrid, ed.
Eurolex, 1996, pág. 438, n° 690). En
efecto, en la República Argentina el
dólar sigue circulando y las
transacciones en moneda extranjera
no están prohibidas.
4. El pretendido “orden público
interno” frente a la ley extranjera (art.
1 inc. e del decreto 410/2002) y la
respuesta jurisprudencial frente a las
obligaciones que tienen punto de
conexión en el extranjero.
Toda la jurisprudencia
publicada hasta el momento avala la
posición de la actora: las obligaciones
no se pesifican si debe aplicarse la ley
extranjera o si existe un punto de
conexión extranjero relevante. Así,
por ej.
a) Tres precedentes de la Cámara
Nacional de Comercio, han decidido
la no pesificación de obligaciones
negociales libradas en dólares cuando
debe aplicarse la ley extranjera.
El primero es del 11/3/2004 y
22
Jurisprudencia de Mendoza
fue resuelto por la sala D (JA 2004III-715, con nota de aprobatoria de
Malumina, Nicolás y Barredo,
Federico, Ejecución de obligaciones
negociables en moneda extranjera). El
tribunal dijo que “no es procedente la
pesificación de la deuda en moneda
extranjera resultante de los intereses
devengados por el capital de
obligaciones negociales ya que no es
inconstitucional el art. 1 inc. e del
decreto 410/2002 en cuanto determina
que las obligaciones del sector
público y privado de dar sumas de
dinero en moneda extranjera para
cuyo cumplimiento resulta aplicable
la ley foránea no se encuentran
incluidas en la conversión a pesos”.
En el segundo, del 20/5/2004
(ED 209-47), que dio igual solución,
se reconoció valor a la autonomía de
la voluntad para pactar la ley
aplicable. El tercero, más reciente, del
4/3/2005 (inédito) suscripto por los
Dres. Butty y Piaggi, en expediente n°
55.892/02 Compañía de Alimentos
Fargo SA s/ concurso preventivo,
afirma expresamente que “la
excepción a la denominada
pesificación receptada por el dec.
410/02 importa atender a la sustancia
económica de la relación jurídica
contenida en la operación de
colocación de estos títulos en
mercados internacionales, en tanto en
éstas se consuma un intercambio de
valores patrimoniales entre distintas
jurisdicciones cuya naturaleza y
efectos no resultan equiparables a las
obligaciones concentradas en la
república o cuyo objeto se cumplirá
en la misma. Por eso, el referido
princi-pio de igualdad no aparece
violentado desde que las normas
pretensamente inconstitucionales
proveen distinciones valederas que
obedecen a una objetiva razón de
discriminación (CS, Fallos 303:1580).
Así, las características de la cesante y
del negocio internacional que vinculó
a la concursada con los tenedores de
títulos impiden que pueda ahora
alegarse la invalidez de ciertas normas
que, en definitiva, respetan en forma
textual las previsiones tenidas en
cuenta al obligarse, en particular, la
moneda acordada” (CNCom. esta
Sala, in re Rodados Mountain Byke
SA c/ Banco de Galicia y Buenos
Aires SA s/ sumarísimo”, del 30-904).
Esta jurisprudencia, en todos
los casos, es confirmatoria de la de
primera instancia (Ver sentencia del
Juez en lo Comercial n° 23,
17/3/2004, con nota aprobatoria de
Bouzat, Gabriel, Obligaciones
negociables, LL 2004-C-955).
b) Con idéntico criterio, la sala D
decidió que “si la concursada contrajo
una deuda con la incidentista en
dólares estadounidenses para cuyo
cumplimiento pactó la aplicación de
la ley extranjera –en el caso, proviene
Jurisprudencia de Mendoza
de facturas con cláusula FOB cuyo
lugar de pago se fijó en Hong Kong–
es procedente verificar el crédito por
la suma en dólares pues de acuerdo a
lo prescripto por el decreto 214/2002,
dichas obligaciones se encuentran
excluidas de la denominada
pesificación, más allá de la eventual
convocatoria de acreedores del deudor
(15/4/2004, LL 2004-D-223).
c) En el mismo camino, el 30/9/2004,
la sala B rechazó la acción promovida
por el adquirente en una compraventa
internacional, domiciliado en el país,
contra el banco local que posibilitó
dicha transacción mediante la apertura
de un crédito documentario pactado
en moneda extranjera, que peticionaba
la inconstitucionalidad del decreto
410/2002 que exceptúa de la
pesificación a esas obligaciones; el
tribunal argumentó que la actuación
del demandado obedeció al negocio
concertado, sin que sea razonable trasladarle el riesgo asumido por el
comprador en cuanto a la variación
del tipo de cambio. Concluyó que “la
excepción contemplada en el decreto
410/2002 respecto a las operaciones
que poseen elementos multinacionales
atiende a la sustancia económica de
tales relaciones jurídicas. La
normativa no atenta contra el
principio de igualdad ante la ley pues
provee distinciones valederas que
obedecen a una razón objetiva, en
tanto los inter-cambios de valores
23
entre distintas jurisdicciones no son
equiparables, en cuanto a la
naturaleza y efectos, a los que se
producen dentro de la república o para
ser cumplidos en la misma”
(30/9/2004, LL 2005-A-697).
d) La Sala A del mismo tribunal
decidió que “la condena a restituir
sumas en moneda extranjera impuesta
a una empresa de asistencia al viajero
por erogaciones que realizó uno de
sus asistidos en el exterior debe
efectivizarse en la moneda de origen
o la cantidad de pesos necesaria para
adquirirla en el mercado libre, sin que
pueda aplicársele la pesificación uno
a uno (7/11/2003, Rev.
Responsabilidad civil y seguros, año
VI, n° 3, abril 2004, pág. 82).
e) La misma Sala excluyó de la
pesificación el crédito quirografario
derivado de una transacción comercial
de carácter internacional que fue
formalizada y ejecutada fuera de los
límites del país (30/6/2004, LL 2005A-264).
5. El pretendido “orden
público interno” frente a la ley
extranjera (art. 1 inc.e del decreto
410/2002) y la respuesta doctrinal.
La doctrina muestra el mismo
camino y sostiene que a igual
solución se llegaría aún si el decreto
410/2002 no hubiese previsto la
excepción (Sodona, Juan, Los efectos
de la pesificación sobre los contratos
internacionales. Análisis de su
24
Jurisprudencia de Mendoza
procedencia bajo el derecho interno y
los tratados bilaterales de protección
de inversiones celebrados por la
República Argentina, en Rev. de
Derecho Privado y de las
Obligaciones 2002-1-465).
VII. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, no
advirtiéndose errores normativos ni
habiéndose denunciado
arbitrariedades fácticas, corresponde
el rechazo de ambos recursos.Así
voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde,
adhieren por sus fundamentos al voto
que antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto,
pues ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde,
adhieren al voto que antecede.
A la tercera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas a la
parte recurrente que resulta vencida
(Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde,
adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SE N T E N C I A:
Mendoza, 23 de mayo de 2005.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I.- Rechazar los recursos de
Inconstitucionalidad y Casación
deducidos a fs. 13/32 de autos.
II.- Imponer las costas a cargo
del recurrente vencido (arts. 36-I y
148 del C.P.C.).
III.-Regular los honorarios ...
IV.-Regular los honorarios ...
V. Dar a la suma de pesos
trescientos cincuenta ($350), de la que
da cuenta la boleta de depósito
obrante a fs. 1, el destino previsto por
el Art. 47-IV-C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Jurisprudencia de Mendoza
Dr.Alejandro Pérez Hualde.
25
26
Jurisprudencia de Mendoza
CONCURSOS:
Acreedor
extranjero. Verificación. Requisito
de la reciprocidad. Ley extranjera.
Carga de la prueba.
La carga de la prueba del
requisito de la reciprocidad si bien, en
p r in c ip io , in c u m b e a l a c r e e d o r
peticionante de la verificación, puede
acreditarse a través de la actividad del
síndico e, incluso, del propio juez, ya que
el síndico debe cooperar en la
investigación y el juez puede hacerlo de
oficio; en otros términos, la omisión del
acreedor no necesariam ente debe
determinar el rechazo de pedido de
verificación .
El art. 4 de la ley 24.522 habla en
forma impersonal estableciendo que la
verificación está "condicionada a que se
demuestre"; es decir, no señala quién
debe demostrar, por lo que la prueba de la
reciprocidad podría incorporarse al
expediente por la actividad de diferentes
sujetos.
Dentro de las facultades
instructorias y de investigación, cabe a
los jueces requerir al síndico y a todas las
otras partes interesadas, los elementos
que le permitan establecer el contenido
del derecho extranjero que eventualmente
resulte aplicable al caso, sin que el art. 13
del C.C. constituya un valladar, ya que el
acreedor no solicita que se aplique la ley
extranjera a su crédito, sino que se somete
a la ley de concursos argentina; la ley
extranjera aparece no para ser aplicada,
sino al solo efecto de acreditar que no
discrimina al acreedor nacional. Además,
a) no debe olvidarse la naturaleza de la
reciprocidad; b) el aumento del comercio
in tern acion al, h a
traíd o com o
consecuencia que la evolución legislativa
tiende a permitir cada vez con menos
trabas, el acceso a los tribunales
argentinos de los acreedores cuyos
créditos son pagaderos en el extranjero; y
c) la cuestión es esencialmente mercantil,
por lo que cabe inclinarse por la
tendencia del fuero comercial respecto a
la aplicación de oficio de la ley
extranjera.
Sin necesidad de llegar a sostener
con la doctrina moderna que la ley
extranjera no es un hecho, basta afirmar
que se trata de un hecho notorio, que no
exige demostración alguna, por lo que no
se platean dudas en torno a quién carga
con el onus probandi.
Suprema Corte de Justicia
Expte. n° 80.783 caratulada "Sabate Sas
S.A. en j° 20.541/42.086 Sabate Sas S.A.
en j° 41.030 Covisan S.A. p/ Conc. p/
Verif. Tardía s/ Inc. Cas.".
Mendoza, 28 de abril de 2005.
Sala Primera
L.S. 350-58
CUESTIONES:
1)¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2) En su caso,
¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
Jurisprudencia de Mendoza
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. Sabate Sas S.A. se presentó
en el concurso preventivo n° 41.030
"Covisan S.A." originarios del
Juzgado de Procesos Concursales de
San Rafael, Mendoza, y a través de
los autos n° 42.086 solicitó
verificación tardía por la suma de U$S
52.720. Compareció mediante
apoderado y dijo que su sede social se
encuentra en la República de Francia.
Peticionó que su obligación no se
pesificara; acompañó prueba
instrumental, entre otra, una factura,
escrita en español que expresamente
dice: "Condiciones de pago;
transferencia bancaria 120 días fecha
de embarque. Banco beneficiario
Credit Lyonnais Montpellier".
2. A fs. 52/53 la sindicatura se
opuso a la verificación. Sostuvo que
era aplicable el art. 4° de la ley 24.522
y que el acreedor extranjero no había
probado el requisito de la
reciprocidad. En el caso, la factura de
fs. 26 expresa entre las condiciones de
pago una transferencia bancaria por lo
que queda claro que el pago no se
perfecciona en nuestro país sino en el
extranjero. Por lo demás, en un fallo
que marcó jurisprudencia en nuestra
provincia, el juez Guillermo Mosso
dijo que el art. 4° de la 24.522
consagra una norma de reciprocidad
27
que se aplica tanto a la quiebra como
al concurso. La reciprocidad prevista
en el art. 4° de la ley no determina
una postergación sino la
inadmisibilidad lisa y llana del
crédito; o sea, el requisito de la
reciprocidad es un recaudo de
admisibilidad a la concurrencia. En
subsidio, informó que: (I) el
31/1/2001 Sabate Sas S.A. vendió a la
c onc ursa da las me rca de ría s
individualizadas por el monto
detallado; (II) esa factura nunca fue
impugnada ni observada por Covisan,
motivo por el cual debe ser reputada
como cuenta liquidada; (III) la firma
se encuentra registrada con un número
de proveedor, indicándose que es
acreedor en moneda extranjera; (IV)
La mercadería ha sido recepcionada
por la concursada por lo que cabe
concluir que Covisan S.A. adeuda a
Sabate Sas S.A. la suma de U$S
52.720 lo que debe tenerse presente
para el caso que el tribunal no
comparta el criterio de la sindicatura
respecto a la aplicación del art. 4°.
3. A fs. 55/57 la jueza de
primera instancia rechazó el incidente
de verificación tardía con costas al
actor; consideró aplicable el criterio
de la reciprocidad, que no había sido
acreditado. Apeló el acreedor.
4. A fs. 94/97 la Cámara de
Apelaciones rechazó el recurso de
apelación. Al igual que el juez de
primera instancia consideró aplicable
28
Jurisprudencia de Mendoza
el art. 4° de la ley 24522, con estos
argumentos:
a) La factura que se acompaña
como documentación respaldatoria de
la acreencia establece como condición
de pago la transferencia bancaria a los
120 días de la fecha de embarque,
mencionando el banco beneficiario,
con domicilio en Francia.
b) De las propias expresiones
de la incidentante surge que Sabate
Sas S.A. es una empresa comercial
que tiene su sede social en Francia;
que es una reconocida sociedad
extranjera que tiene por objeto la
compra, fabricación, transformación y
venta de todo tipo y productos y
servicios destinados a los productores
de bebidas en general. Si bien la
exigencia del art. 4° lo es en cuanto
una cualidad sustancial del crédito
(pagadero en el extranjero)
independiente de la nacionalidad o
domicilio de los titulares del mismo,
la interpretación de la prueba rendida
lleva a la conclusión de que se trata de
un crédito con lugar de pago en el
extranjero.
c) Tampoco es válido el
argumento que pretende dar carácter
de lugar de pago al domicilio
mencionado en la carta documento de
fs. 23; no es lo mismo lugar de pago y
lugar de demandabilidad.
d) Tampoco pueden prosperar
los agravios relativos a las costas ni a
los honorarios.
II. Los agravios del
recurrente.
1.
Recurso
de
inconstitucionalidad.
El recurrente sostiene que la
decisión recurrida es arbitraria por
falta de motivación suficiente y
apartamiento de la prueba decisiva
rendida. Argumenta del siguiente
modo:
a) La resolución impugnada
reconoce como antecedente el
dictamen de la sindicatura de fs. 52/53
que considera aplicable la regla de la
reciprocidad prevista en el art. 4° de
la ley 24522 por ser el acreedor un
extranjero y el crédito insinuado
pagadero en el extranjero;
subsidiariamente, reconoce que la
acreedora que pretende verificación
hizo entrega real de los bienes que da
cuenta la factura y por lo tanto es
acreedora de la suma reclamada en la
verificación.
b) La sentencia recurrida
afirma erróneamente que se trata de
un crédito con lugar de pago en el
extranjero. La correcta valoración de
la prueba no permite sostener esa
conclusión. La factura y
documentación de fs. 24/26 da cuenta
que el pago debía efectuarse en
moneda extranjera valor FOB a los
120 días de la fecha de embarque,
mediante transferencia bancaria,
actuando como beneficiario un banco
francés
perfectamente
Jurisprudencia de Mendoza
individualizado, y donde se consigna
una clave de identificación numérica
a tal efecto.
No obstante que la factura da
cuenta que las partes convinieron una
transferencia bancaria, dato que
resulta trascendente pues determina el
lugar de pago, la Cámara se aparta de
las constancias de este instrumento y
sin sustento fáctico sostienen que la
operación debía cancelarse a través de
un "depósito bancario en un banco
francés". Esto significa que de
acuerdo al criterio que informa la
sentencia la deudora debía trasladarse
a Francia y efectuar en un banco
francés un depósito bancario. La
Cámara no ha precisado que el
domicilio de ese banco se encuentra
en Argentina. Es en ese banco que
está en Argentina donde debía hacerse
el depósito.
c) La mutación introducida por
la Cámara no es menor, habida cuenta
de la especial relevancia sobre esta
cuestión debatida en orden a la
aplicación o no de la reciprocidad
prevista en el art. IV de la ley 24522.
Atento a que independientemente de
la nacionalidad de las partes, si el
crédito es pagadero en la República
Argentina, la regla de la reciprocidad
no es exigible. Si las partes pactaron
una "transferencia" no es admisible
que la Cámara sostenga que lo
convenido es un depósito, afirmación
que luce como caprichosa, antojadiza
29
y arbitraria. La identificación entre
transferencia y depósito bancario
conlleva una inadmisible arbitrariedad
que perjudica los derechos de la
acreedora. La transferencia constituye
por sí misma un pago sin transmisión
de dinero que queda hecho tan pronto
como el banquero hace un asiento de
cargo en la cuenta del ordenador de la
transferencia. La doctrina afirma que
el aspecto contable encubre una
operación jurídica; en definitiva, la
transferencia tiene como último
objetivo la liberación del deudor.
d) Si el pago debía efectuarse
mediante transferencia hay una
evidente contradicción lógica en la
sentencia cuando afirma que el crédito
es pagadero en el extranjero. Si fuese
pagadero en el extranjero no se
advierte por qué razón acordaron que
se realizara una transferencia. Una
cosa no puede ser y no ser al mismo
tiempo; si es transferencia no es
depósito; y si es depósito no es
transferencia. En este caso, la
transferencia se hacía en la Argentina
y por tanto no es aplicable el art. 4°).
2. Recurso de Casación.
La recurrente denuncia que el
tribunal interpreta y aplica
erróneamente el art. 4° de la 24522.
Argumenta del siguiente modo:
La Cámara de Apelaciones no
ha subsumido correctamente los
hechos definitivamente resueltos en el
art. 4 de la ley 24.522..
30
Jurisprudencia de Mendoza
En primer lugar, como lo
señala calificada doctrina, esta norma
está referida exclusivamente a la
quiebra, ya que únicamente este tipo
falencial puede ser peticionado por un
acreedor; el acreedor no puede
solicitar el concurso preventivo de su
deudor. En consecuencia, el primer
reproche que merece la sentencia es
aplicar el art. 4° a los concursos
preventivos, norma que está reservada
a la quiebra.
Además, la sentencia
identifica o confunde depósito
bancario con transferencia bancaria;
confunde la transferencia bancaria a
realizarse en nuestro país con el
depósito a efectuarse en una entidad
bancaria francesa.
Ni siquiera etimológicamente
pueden confundirse las acciones de
transferir con la de depositar. El
depósito importa la entrega de dinero
a una entidad bancaria con la
obligación de ésta de restituirlo en el
plazo pactado. En la transferencia no
hay obligación de restituir sino de
entregar a un tercero. Si la Cámara
hubiera analizado la cuestión a la luz
de la figura del crédito documentado
habría advertido que frente a la
ausencia de reglamentación legal
resultan de aplicación los arts. 1197,
1209, 1210 y 1212 del Cód. Civil. En
el caso, rige el art. 1209, ignorado por
la sentencia.
III. La cuestión a resolver en
el Recurso de Inconstitucionalidad.
En definitiva, la cuestión a
resolver es si resulta arbitraria una
sentencia que rechaza el pedido de
verificación por falta de prueba del
requisito de la reciprocidad
mencionado en el art. 4 de la ley
24.522, dadas las siguientes
circunstancias no discutidas de la
causa:
1. El síndico reconoce que
según los libros de comercio de la
concursada: (a) el acreedor vendió y
entregó al deudor concursado las
mercaderías que se detallan en la
factura acompañada; (b) no existe
constancia alguna que la mercadería
haya sido pagada.
2. La documental que
instrumenta el crédito contiene una
cláusula que dice: "Condiciones de
pago; transferencia bancaria 120 días
fecha de embarque. Banco
beneficiario
Credit
Lyonnais-Montpellier".
3. El acreedor no probó que en
Francia un crédito pagadero en la
Argentina sería reconocido y podría
cobrar en iguales condiciones.
4. No se ha invocado, ni
mucho menos probado, que el deudor
tenga otro concurso abierto en
Francia, ni en ningún otro país
extranjero; tampoco que tenga bienes
en el extranjero.
Responder a la pregunta
formulada exige analizar las
Jurisprudencia de Mendoza
constancias de autos (es decir, hechos
y prueba) a la luz de las normas
existentes, por lo que no tendré más
remedio que abordar hechos y
derecho en forma conjunta.
IV. El texto legal, un poco de
su historia y algunas reglas básicas.
1. De los cuatro párrafos del
art. 4, en el caso a resolver está en
discusión la interpretación y
aplicación del tercero que dispone:
"Reciprocidad. La verificación del
acreedor cuyo crédito es pagadero en
el extranjero y que no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior, está
condicionada a que se demuestre que,
recíprocamente, un acreedor cuyo
crédito es pagadero en la República
Argentina puede verificar y cobrar, en
iguales condiciones, en un concurso
abierto en el país en el cual aquél
crédito es pagadero".
2. No haré un análisis
detallado de los cambios operados en
el art. 4 de la ley de concursos; la
historia es larga y está contaminada de
criterios político-económicos, a punto
tal, que algunos atribuyeron la
reforma operada por la ley 22.917 a la
presión de los acreedores extranjeros
nacidos con motivo de la
renegociación de la deuda externa de
los años 1980 a 1983 (Ver Torre,
Hugo Mario, Contratos
internacionales. Jurisdicción. Art 4 de
la ley de concursos, ED 112-927).
3. Lo cierto es que desde la
31
fórmula discriminatoria de la ley
19.551 (ver crítica de Mairal, Héctor,
El tratamiento de los créditos
pagaderos en el extranjero bajo la ley
de concursos, LL 1981-B- 1190), se
lle gó, reformas le gisla tiva s
intermedias, al texto de la 24.522. En
lo fundamental, el ordenamiento
vigente conserva la solución de la
22.917 agregando como última frase
del párrafo 4 (bajo el título paridad en
los dividendos), "quedan exceptuados
de acreditar la reciprocidad los
titulares de créditos con garantía real".
4. En suma, la ley distingue
entre acreedores pagaderos en el
extranjero y acreedores pagaderos en
el país.
La doctrina puntualiza,
unánimemente, que ni la nacionalidad
ni el domicilio otorgan a un acreedor
el carácter de local o extranjero; tal
calificación viene anexa al lugar de
pago. Tal criterio de distinción
apareció en Argentina con la ley
19.551; en efecto, durante más de un
siglo, en el concurso abierto en el
país, un acreedor-exportador que se
presentaba a verificar, aunque su
crédito fuese pagadero en el
extranjero, donde normalmente tiene
su sede, recibía en el concurso de su
comprador abierto en la República
Argentina un trato totalmente
igualitario al de los acreedores que
habían vendido al deudor en el país
fijando como domicilio de pago un
32
Jurisprudencia de Mendoza
lugar dentro del territorio nacional. En
consecuencia, si un comerciante había
sido declarado en quiebra en la
República, pero no en el extranjero,
los acreedores, independiente de su
nacionalidad y del lugar donde el
crédito había nacido o debía pagarse,
podían verificar en las mismas
condiciones que un acreedor residente
en el país o que su crédito fuese
pagadero en el país; por eso, la
doctrina señala que aunque la
Exposición de motivos de la ley
19551 dijo que la solución "responde
a los principios tradicionales", lo
cierto es que la ley produjo, en este
aspecto, un cambio radical
(Compulsar Mairal, Héctor, El
tratamiento de los créditos pagaderos
en el extranjero bajo la ley de
concursos, LL 1981-B-1191;
Weinberg de Roca, Inés, Concursos
internacionales en la ley 24.522, ED
170-980; Malfussi, Carlos, El art. 4 de
la ley de concursos 19.551, LL
149-797; para una crítica al sistema de
la ley, aunque formulada en
momentos en que se proyectaba, ver
Kaller de Orchansky, Berta, Régimen
de la quiebra extranacional, LL
129-1187).
5. En 1983, la Corte Federal
evitó pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la norma. En
efecto, fundada en que "El control de
constitucionalidad de una norma sólo
es practicable como ultima ratio del
orden jurídico y, por ende, si existe
posibilidad de lograr una solución
adecuada por otras razones, ha de
acudirse en primer término a dicha
posibilidad"; el Superior Tribunal de
la Nación entendió que el art. 4 no era
aplicable al caso porque el
instrumento preveía una opción de
pago (en el extranjero y en el país);
dada la existencia de la posibilidad de
pagar en el país, aún como alternativa,
la norma no era aplicable y,
consecuentemente, no cabía
pronunciarse
por
su
constitucionalidad
o
inconstitucionalidad (CSN 8/9/1983,
Bco. Europeo para América Latina
c/Cura Hnos. SA, ED 105-593 – dos
sentencias de la misma fecha y
carátula – con nota de Germán Bidart
Campos, La ley concursal y los
créditos pagaderos en el exterior; los
fallos también se publican en LL
1983-D-403 con nota desaprobatoria
de Sancinetti, Marcelo, El art. 4 de la
ley 19.551; su legitimidad
constitucional y la arbitrariedad de la
propia Corte).
Aunque la sentencia siguió a
la doctrina según la cual las
obligaciones con lugar de pago
alternativo expresamente pactado no
ofrecen dificultad y el acreedor
concurre con el resto de los
acreedores pagaderos en el país (Ver,
por ej., Goldschmidt, W., El art. 4 de
la ley 19.551, ED 100-854; Costa,
Jurisprudencia de Mendoza
Miguel G.J., Aplicación del art. 4 de
la ley 19551, ED 105-899), fue
acogida con criterios dispares:
Para algunos, la interpretación
restrictiva de la Corte significó, en los
hechos, dar injusta prioridad al
acreedor hipotecario, banco con sede
en el extranjero, sobre los trabajadores
locales (Sancinetti, M., ob. cit. LL
1983-D-403; en un trabajo posterior,
el autor insistió en las presiones
extranjeras para la reforma; ver El art.
4 de la ley de concursos: historia e
histeria de una reforma, en RDCO
1984, n°17, pág. 139; conf. Onetto,
Claudio, Alcances de la preferencia
local establecida por el art. 4 de la ley
19551, ED 75-767).
Bidart Campos hizo otra
lectura (ED 105-593). Dijo que,
intentando leer entre líneas, tenía la
impresión que la Corte se introdujo en
cuestiones de hecho que las partes no
le habían propuesto, como es analizar
la escritura hipotecaria, sólo para no
declarar inconstitucional la norma. En
una nota publicada anteriormente, el
mismo autor analizó el art. 4 de la ley
19.551 desde la perspectiva
constitucional; aunque el texto que
comentaba no es el actual, algunas de
sus apreciaciones son trasladables a la
norma vigente. Decía el maestro que
el problema constitucional se agrava
cuando hay un solo concurso (el que
está en el país). "El concurso único no
admite
discrimi nar
33
desigualitariamente entre unos
acreedores y otros (pagaderos aquí o
en el extranjero) porque los que son
titulares de créditos a cancelar en el
extranjero, donde no hay quiebra,
tienen suficiente punto de conexión
con la jurisdicción argentina como
para invocar aquí la protección
integral de la Constitución. Ese punto
de conexión está dado, doblemente,
por la pendencia del único concurso
ante el tribunal argentino y por la
existencia de bienes del deudor en
nuestro territorio. ¿Y cuál es la
protección constitucional que no
puede burlarse? Es múltiple: a) el
derecho a la jurisdicción, que importa
permitir al acreedor de marras, que
carece de una quiebra extranjera a la
cual acudir, verificar su crédito y
concurrir a la masa de acreedores en
la Argentina sin postergación alguna,
y en pie de igualdad con los
acreedores que llamaríamos internos;
b) el derecho de propiedad, que no
consiente que el acreedor extranjero
sea colocado en lugar relegado; c) el
principio de razonabilidad, que
tampoco tolera distinguir entre
acreedores internos y extranjeros
cuando el concurso del deudor tramita
únicamente en la Argentina y su
patrimonio responsable ante la masa
de acreedores se halla en territorio
argentino; d) la igualdad jurídica y la
igualdad ante la ley, que repudian
discriminaciones arbitrarias, hostiles,
34
Jurisprudencia de Mendoza
desprovistas de fundamento suficiente
etc. (Bidart Campos, Germán, El art.
4 de la ley de concursos y la
constitución, ED 104-1019).
V. La carga de la prueba de
la reciprocidad a la luz de las reglas
reseñadas.
Adelanto mi adhesión a la
opinión de quienes sostienen que,
"aunque en principio, la carga de la
prueba de la reciprocidad incumbe al
acreedor peticionante, el requisito
puede acreditarse a través de la
actividad del síndico o, incluso, del
propio juez; el síndico debe cooperar
en la investigación y el juez puede
hacerlo de oficio; en otros términos, la
omisión del acreedor no
necesariamente debe determinar el
rechazo del pedido de verificación o
revisión (Ver en esta posición
Rouillon, Adolfo, Cuestiones de
Derecho internacional privado en la
ley concursal argentina 24.522, en
Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Cs. Sociales de Bs. As.,
1999, año XLIV, n° 37, pág. 25; Di
Tullio, José A., y Ruiz, Sergio G.,
Verificación de créditos extranjeros:
cláusula de reciprocidad, JA
2000-IV-985; Boggiano, Antonio,
Derecho Internacional Privado, 3° ed.,
Bs. As., ed. A. Perrot, 1992, t. II, pág.
1022; Belmaña, Ricardo J., Del
requisito de la reciprocidad exigido
por el art. 4 de la ley 24.522, en
Derecho concursal argentino e
iberoamericano, Bs. As., ed. Ad Hoc,
1997, t. III, pág. 187; Cichero, Liliana
E., Algunas reflexiones acerca de los
concursos transnacionales y el
reconocimiento de las acreedores
verificatorias, La Ley Actualidad,
8/8/2002, pág. 1; Sonoda, Juan,
Verificación de créditos regidos por
derecho extranjero, en R.D.P.C.,
2002-3 Concursos, pág. 74; Cámara
Nacional de Comercio, sala B,
22/8/1990, Cacace, Horacio y otros;
sala A, 29/10/1997, Bco. Federal
Argentino SA s/incidente de revisión
Bank of Austria, ambos citados por
Rouillon, Adolfo, Cuestiones de
Derecho internacional privado en la
ley concursal argentina 24.522, en
Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Cs. Sociales de Bs. As.,
1999, año XLIV, n° 37, pág. 25).
Explicaré las razones de mi
adhesión:
1. Interpretación gramatical.
La norma transcripta habla en
forma impersonal. En efecto, dice que
la verificación está "condicionada a
que se demuestre"; es decir, no señala
quién debe demostrar (el acreedor, el
síndico, el juez de oficio) etc. por lo
que la prueba de la reciprocidad
podría incorporarse al expediente por
la actividad de diferentes sujetos.
No se me escapa que la ley
24.522 parece haber abandonado esa
forma impersonal cuando agregó la
última frase que dice "quedan
Jurisprudencia de Mendoza
exceptuados de probar la reciprocidad
los titulares de créditos con garantía
real". Sin embargo, esa expresión,
además de estar como última frase del
párrafo 4, que no habla de la
reciprocidad sino de la paridad en los
dividendos (para esta crítica
metodológica ver Würst, Walter, La
quiebra extranacional, RDCO año 29,
1996, pág. 461; Rouillon, Adolfo,
Cuestiones de Derecho internacional
privado en la ley concursal argentina
24.522, en Anales de la Academia
Nacional de Derecho y Cs. Sociales
de Bs. As., 1999, año XLIV, n° 37,
pág. 23 nota 32), no se incorporó para
referirse concretamente a la carga
probatoria, sino para dar solución al
problema generado por los acreedores
con garantías reales facultados para
formar concurso especial, cuya
situación era prácticamente insoluble
durante la vigencia de la ley 22.917.
2. Interpretación sistemática
de la ley concursal.
Dentro de las facultades
instructorias y de investigación, cabe
a los jueces requerir al síndico (art.
33) y a todas las otras partes
interesadas, los elementos que le
permitan establecer el contenido del
derecho extranjero que eventualmente
resulte aplicable al caso.
3. Interpretación sistemática
del resto del ordenamiento.
La posición asumida por la
sindicatura seguida por los jueces de
35
grado según la cual sólo al acreedor
incumbe la prueba del requisito de la
reciprocidad implica visualizar el
derecho extranjero como un hecho
(Para esta cuestión ver,
esencialmente, entre muchos, Ruiz
Díaz Labrano, Roberto, La aplicación
de las leyes extranjeras y su efecto
frente al derecho, Asunción del
Paraguay, ed. Intercontinental, 1992,
págs. 253 y ss).
Es verdad que éste es el
sistema del art. 13 del código civil
("La aplicación de las leyes
extranjeras, en los casos en que este
código la autoriza, nunca tendrá lugar
sino a solicitud de parte interesada, a
cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes.
Exceptúanse las leyes extranjeras que
se hicieren obligatorias en la
República por convenciones
diplomáticas o en virtud de ley
especial"). Sin embargo, esta norma
no pone un valladar a la posición que
sostengo por las siguientes razones:
a) Es dudosa la aplicación de
esa norma al caso de autos, desde que,
estrictamente, no trata de aplicar la
ley extranjera; Sabaté Sas SA no ha
pedido que se aplique la ley francesa
a su crédito; él se ha sometido a la ley
de concursos argentina; la ley
extranjera (francesa, en el caso)
aparece no para ser "aplicada" sino al
solo efecto de acreditar que no
discrimina al acreedor nacional
36
Jurisprudencia de Mendoza
b) Aunque se estimase que esa
interpretación responde a un criterio
demasiado aferrado a las palabras del
art. 13, no puede olvidarse que
"mucha agua ha pasado" debajo del
puente de los principios generales del
derecho internacional desde la sanción
del Código Civil en 1871.
Un sector de la doctrina más
moderna entiende que la ley
extranjera no es un hecho, desde que
la norma jurídica no pierde su
naturaleza por la circunstancia de
traspasar la frontera del Estado;
consecuentemente, siempre que la
relación jurídica determina como
aplicable una norma, sea nacional o
extranjera, se está frente a una
cuestión de derecho. Mas no es
necesario llegar a tanto; basta afirmar
que se trata de un hecho notorio, que
no exige demostración alguna, por lo
que no se plantean dudas en torno a
quién carga con el onus probandi
(Ver, entre muchos, Perugini, Alicia,
Aplicación del derecho extranjero de
oficio y calificaciones en el derecho
internacional privado argentino. La
apariencia de la cuestión previa, LL
1 9 8 4 - D - 5 6 0 ; S onoda, J uan,
Verificación de créditos regidos por
derecho extranjero, en R.D.P.C.,
2002-3 Concursos, pág. 73). Dice
Goldschmidt: "El derecho extranjero
constituye un hecho notorio, lo que no
quiere decir un hecho que todo el
mundo tenga presente, sino un hecho
sobre el que todo el mundo puede
informarse de modo auténtico. Como
tal hecho notorio, el juez puede
tenerlo en cuenta oficialmente, sin
perjuicio de que las partes lo aleguen
y que aporten todas las pruebas que
estimen oportunas. El tratamiento
procesal del hecho notorio se basa en
la aspiración de conservar el decoro
de los tribunales. En efecto, los jueces
incurrirían en una situación de
ridiculez si se atuviesen a alegaciones
concordantes de las partes sobre el
derecho extranjero cuyo eventual
divorcio de la situación jurídica real
en el país extranjero cualquier
estudioso puede descubrir cuanto le
apetezca. La regla sobre la oficialidad
de la averiguación de los hechos
notorios, si no consta en los códigos
procesales, puede estimarse de
derecho procesal consuetudinario. Por
ende, es lícito considerar el art. 13 del
CC como derogado por el derecho
procesal provincial consuetudinario
(Goldschmidt, Werner, Derecho
Internacional privado, 2° ed., Bs. As.,
Depalma, 1974, n° 384, pág. 470).
c) La ratificación argentina de
la CIDIP II (C onvención
interamericana sobre normas
generales de Derecho Internacional
Privado, aprobada por la Conferencia
Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado) por
ley 22.291 ha abierto el cauce para
una interpretación judicial más amplia
Jurisprudencia de Mendoza
y flexible sobre ese onus probandi
(Rouillon, Adolfo, Cuestiones de
Derecho internacional privado en la
ley concursal argentina 24.522, en
Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Cs. Sociales de Bs. As.,
1999, año XLIV, n° 37, pág. 25). El
art. 2 de ese documento dice: "Los
jueces y autoridades de los Estados
Partes estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían
los jueces del Estado cuyo derecho
resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley
extranjera invocada". Yendo más lejos
aún, Goldschmidt sostuvo que la
ratificación por nuestro país de la
convención significa la derogación del
art. 13 (Goldschmidt, El derecho
extranjero en el proceso; los tres
enfoques argentinos, ED 115-802)
El criterio de la convención ha
sido seguido por el art. 377 última
parte del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, que dispone:
"Si la ley extranjera invocada por
alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez podrá investigar su
existencia, y aplicarla a la relación
jurídica materia del litigio".
d) No debe olvidarse la
naturaleza de la "reciprocidad".
La doctrina mayoritaria
entiende que la reciprocidad es una
supervivencia de la teoría de la
comitas gentium o cortesía
37
internacional y subsiste en el derecho
internacional en varias instituciones
(Kaller, Berta, Reflexiones sobre el
art. 4 de la ley de concursos antes y
después de su reforma RDCO , año
16, 1983, pág. 712); también afirma
que es una manifestación "retorsiva",
o sea, implica la aplicación del
derecho de retorsión, medio por el
cual un Estado contesta con igual o
semejante manera de obrar ante una
falta de equidad cometida por otro; el
fin de la retorsión, en un marco de
justicia estricta, se limita a devolver
por un agravio, otro de análoga
naturaleza que cesa en el momento en
que el Estado ofensor rectifica su
proceder (Uzal, María E., Art. 4 ley
19551, reformado por la ley 22.917.
Algunas reflexiones sobre su filiación
sistemática, RDCO 1985, n° 18, pág.
546 nota 29). Para algunos autores tal
requisito responde a la idea de justicia
distributiva, pero se quejan de la
solución del art. 4 porque entienden
que responde a una mera "apariencia",
que en el caso tiene mucho de ficticio,
"porque Argentina no es exportador
de capital sino sólo deudor por lo que
la igualdad de trata beneficia, en los
hechos, a los países naturalmente
acreedores; lejos están los tiempos en
que los bancos argentinos daban
crédito a la industria norteamericana,
inglesa o suiza" (Sancinetti, Marcelo,
El art. 4 de la ley de concursos:
historia e histeria de una reforma, en
38
Jurisprudencia de Mendoza
RDCO 1984, n°17, pág. 158).
Pues bien, la regla de la
reciprocidad, más allá de las críticas
que la moderna doctrina
internacionalista le formula (Ver citas
de nota 25 de Radzyminski,
Alejandro, Sistema de Derecho
internacional privado concursal
argentino, en RDCO, n° 23,
1990-A-209) no fue la tradicional en
el derecho argentino; se incorporó
recién en 1983 creando un requisito
que, como he señalado al transcribir la
opinión del maestro Bidart Campos,
no parece demasiado justificado
cuando no hay concurso abierto en el
extranjero ni el deudor tiene bienes en
el extranjero. Dicho de otro modo,
cuando el deudor sólo tiene bienes en
la república y el acreedor pagadero en
el extranjero tiene exclusivamente
estos bienes como resguardo de su
crédito, la universalidad del
patrimonio del deudor y la existencia
de todos los bienes dentro de la
república colocan al acreedor en la
absoluta necesidad de comparecer al
país; ¿Cuál es la razón para negarle la
incorporación al pasivo?. Por eso, hoy
se ha dicho que la regla de la
reciprocidad, aunque significó un
adelanto en el camino hacia la
disminución de las diferencias, hoy
parece francamente inapropiada
(Rouillon, Adolfo, Cuestiones de
Derecho internacional privado en la
ley concursal argentina 24.522, en
Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Cs. Sociales de Bs. As.,
1999, año XLIV, n° 37, pág. 20).
Siendo así, no se debe ser
excesivamente riguroso en la carga de
la prueba.
Es verdad que la legislación
concursal argentina no distingue
según la nacionalidad ni el domicilio
del acreedor sino conforme una
cualidad del crédito (ser pagadero en
el extranjero) y por eso, como regla,
la exigencia no es inconstitucional
(Ver Rouillon, Adolfo, Cuestiones de
Derecho internacional privado en la
ley concursal argentina 24.522, en
Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Cs. Sociales de Bs. As.,
1999, año XLIV, n° 37, pág. 19), pero
no puede ignorarse la realidad:
normalmente, cuando se pacta que la
obligación es pagadera en el
extranjero es porque el acreedor es de
nacionalidad de ese país o está
domiciliado en ese país.
Consecuentemente, un exceso de
rigor en la carga de la prueba puede
llevar, indirectamente, a la
discriminación del acreedor mismo.
Por lo demás, si la reciprocidad es expresión de un medio
sancionatorio, no parece razonable
aplicar semejante sanción cuando el
juez tiene todas las posibilidades de
determinar el derecho aplicable en el
país donde el crédito debe ser
cumplido.
Jurisprudencia de Mendoza
e) Como consecuencia del
aumento del comercio internacional,
la evolución legislativa, tiende a
permitir cada vez, con menos trabas,
el acceso a los tribunales argentinos
de los acreedores cuyos créditos son
pagaderos en el extranjero (Weinberg,
Inés, Derecho de acreedores
extranjeros, en RDCO n° 18, 1985,
pág. 699).
Se trata de una tendencia
inexorable. La ley Modelo de
Procesos universales de Uncitral del
30/5/1997 dispone que los acreedores,
sin importar el país al que
pertenezcan, recibirán un tratamiento
igualitario, sin discriminaciones. Por
eso, conforme los arts. 13 y 14 de esa
ley modelo invertirían la carga
probatoria: la reciprocidad se
presumiría y debería probar su
inexistencia quien así lo alegase (Ver
Rouillon. Adolfo, Concursos con
repercusión transnacional. La ley
modelo de la CNUDMI –Uncitral–
sobre insolvencia transfronteriza, en
obra colectiva, dirigida por A.
Rouillon, Derecho Concursal,
Homenaje a Guillermo Mosso, Bs.
As, ed. La Ley, 2004, pág. 796).
f) La cuestión a resolver es
esencialmente mercantil, por lo que
cabe inclinarse por la tendencia del
fuero comercial respecto a la
aplicación de oficio de la ley
extranjera (Para las diferentes
tendencias en el fuero civil y
39
comercial, ver Basz, Victoria y
Campanella, Elisabet, Derecho
internacional privado, Santa Fe, ed.
Rubinzal, 1999, pág. 86)
g) No desconozco que en
decisión del 2/3/1999 recaída en el
concurso de Altarpec SA, el
recordado juez Guillermo Mosso
declaró inadmisible el crédito de un
acreedor pagadero en el extranjero
que no acreditó el requisito de la
reciprocidad; no obstante, aclaró que
esa decisión no hacía cosa juzgada
material pues quedaba abierta la
posibilidad de que el acreedor probara
los extremos en un incidente ulterior;
sin embargo, estimo que aquel
precedente no guarda sustancial
identidad con el presente, desde que
esa decisión también hace referencia
a que el acreedor no había probado la
existencia misma de la sociedad, ni la
personería invocada con las
legali z aciones de rigor, la
documentación aportada no había sido
traducida, etc. (Decisión inédita,
comentada por Roitman-Di Tullio en
RDPC, 2000-1-453).
VI. La aplicación de las
reglas mencionadas al caso a
resolver.
1. Conforme lo expuesto,
tengo la convicción que el síndico
pudo (merced a las atribuciones
fijadas por el art. 32), y el juez debió,
dado el principio del iuria novit curia,
verificar cuál es el régimen jurídico
40
Jurisprudencia de Mendoza
de la ley francesa.
2. ¿Cuál es ese régimen?
Nada hay en la ley francesa
que discrimine al acreedor cuyo
crédito es pagadero en el extranjero.
Todos los acreedores están sometidos
al procedimiento fijado por los arts.
46 y ss de la ley de saneamiento y
liquidación judicial de empresas de
1985, no habiéndose operado
modificaciones legales en este aspecto
(Una traducción completa del texto se
encuentra en Textos de derecho
concursal europeo, Madrid, ed.
Consejo General de los colegios
oficiales de corredores de comercio,
1993, pág. 127).
Los autores argentinos
también señalan esta solución. Berta
Kaller enseñaba: "Una revisión del
derecho comparado revela que, en
general, no se excluye ni posterga a
los acreedores extranjeros. No
posponen a los acreedores extranjeros
las legislaciones de Alemania,
Francia, Inglaterra, Estados Unidos,
Holanda, Bélgica, España (Kaller,
Berta, Reflexiones sobre el art. 4 de la
ley de concursos antes y después de
su reforma RDCO , año 16, 1983, pág.
715). Con igual criterio Mairal dice y
repite Di Tullio: "Pasemos revista a la
legislación de los principales países
con los que el nuestro mantiene
vínculos comerciales y financieros y
veremos que ni en Alemania, ni en
Bélgica, ni en España, ni en los
EEUU, ni en Francia, ni en Holanda,
ni Inglaterra, ni en Italia, se
discrimina a los acreedores del
exterior. Más aún, en algunos casos se
les otorgan plazos más largos que a
los acreedores locales para que
puedan verificar sus créditos (Mairal,
Héctor, El tratamiento de los créditos
pagaderos en el extranjero bajo la ley
de concursos, LL 1981-C-1196; Di
Tullio y otro, Verificación de créditos
extranjeros: cláusula de reciprocidad,
JA2000-IV-991, nota 47).
Por mi parte, ninguno de los
libros franceses que he podido
compulsar establecen diferencias
entre acreedores pagaderos en Francia
y pagaderos en el extranjero (Ver, por
ej. , Va l lan san, Jocelyne,
Redressement et liquidation
judiciaires, Paris, ed. Litec, 1996, pág.
102; Le Corre, Pierre M., Le créanceir
FACE au redressement et à la
liquidation judiciaires des entreprises,
Marseille, ed. Université
Aix-Marseille, 2000).
3. Si como lo sostiene la
doctrina, la finalidad principal
buscada en esta disciplina es
encontrar una solución justa para la
inclusión dentro del pasivo concursal
de los acreedores denominados
extranjeros (Ver Cichero, Liliana E.,
Algunas reflexiones acerca de los
concursos transnacionales y el
reconocimiento de las acreedores
verificatorias, La Ley Actualidad,
Jurisprudencia de Mendoza
8/8/2002) parece muy lejos de tal
objetivo negar derecho a un acreedor
a quien se reconoce como de legítimo
abono, desde que entregó la
mercadería y nunca se le pagó, sólo
porque no acreditó la ley francesa,
país con el que Argentina tiene un
pasado jurídico común, que no
discrimina a los acreedores y a cuya
legislación el juez puede acceder,
incluso, a través de medios
electrónicos.
4. No abrigo dudas, pues, que
la sentencia recurrida adolece de
exceso de rigor ritual manifiesto en la
apreciación de la carga probatoria, y
de error normativo al haber cerrado
los ojos a la legislación francesa.
VII. Innecesariedad de
ingresar en el resto de los agravios.
Este modo de resolver hace
innecesario ingresar en el resto de los
agravios, o sea, los referidos a:
1. Los alcances jurídicos de la
expresión "transferencia bancaria",
cuestión discutida, pues se carece de
regulación legal, no sólo en la
República Argentina sino en otros
países. Recuérdese que el creciente
comercio internacional ha hecho que
Naciones Unidas se interese por la
problemática, habiéndose llegado a
una "Ley Modelo" que fue finalmente
aprobada por la Comisión de las
Naciones Unidas para el derecho
mercantil internacional (Ver Lojendio
Osborne, Ignacio, Transferencia
41
bancaria. Ley modelo sobre
transferencias internacionales de
crédito, en Estudios de Derecho
bancario y bursátil. Homenaje a
Evelio Verdera y Tuells, Madrid, ed.
La Ley, 1994, t. II, pág. 1473). En
nuestro país la omisión legislativa ha
llevado a calificada doctrina a dar
algunos lineamientos a los que esa ley
debería someterse, especialmente en
los supuestos de transferencias
electrónicas, por ser éstas el medio
hoy más frecuente (Ver, entre otros,
Bergel, S. D y otros, Hacia una ley
que regule la transferencia electrónica
de fondos, Congreso argentino de
Derecho comercial, 1990, vol I, pág.
281; Bekerman, Jorge, Transferencia
electrónica de fondos. El derecho de
la informática y un alerta a los
bancos, LL 1987-C-685; Baglietto,
Sebastián y otros, Transferencia
el ect róni ca d e fondos , LL
1998-C-1311).
De cualquier modo, la
superación de algunas dificultades,
incluso la generada por el concepto
mismo de transferencia, las relaciones
y responsabilidades frente al cliente,
los vínculos interbancarios, etc. (para
estas cuestiones ver, especialmente,
Vázquez Pena, Manuel José, La
transferencia bancaria de crédito,
Madrid, ed. Marcial Pons, 1998;
Alvarado Herrera, Lucía, La
transferencia bancaria, Madrid, ed.
Consejo Económico y Social, 1999;
42
Jurisprudencia de Mendoza
Bonet Sánchez, José I., La
transferencia bancaria,
en obra
colectiva dirigida por Nieto Carol,
Ubaldo, Contratos bancarios y
parabancarios, Valladolid, ed. Lex
Nova, 1998, capítulo XI, pág. 327 y
sus citas; Zunzunegui, Fernando,
Derecho del mercado financiero,
Madrid, ed. Marcial Pons, 1997,
capítulo 25, págs. 383 y ss; Sequeiro
Martín, La transferencia bancaria de
créditos, en Estudios de Derecho
Bancario y Bursátil. Homenaje a
Evelio Verdera y Tuells, Madrid, ed.
La ley, 1994, t. III, pág.2531) no
soluciona la cuestión que se planteó
en autos en las instancias inferiores, o
sea, cuál es el lugar de pago cuando
éste se hace a través de una
transferencia bancaria.
2. El ámbito de aplicación del
art. 4, o sea, si se aplica a todos los
procesos universales de insolvencia
(concurso preventivo incluido), o sólo
a la quiebra, como lo sostuvo la
S.C.Bs. As. en decisión 19/10/1993
(RDCO 1993 B, año 26 pág. 319 y en
Doc. Jud. 1994-2-34), con apoyo
doctrinal (ver, entre otros Costa,
Miguel G.J., Aplicación del art. 4 de
la ley 19551, ED 105-898; Alberti,
Edgardo M., ¿Es aplicable el art. 4 de
la ley 19551 a todos los concursos o
sólo a las quiebras, LL 1981-A-768;
Pallasa, Manuel, Vigencia y
significación ancestral del art. 4 de la
ley 19551, LL 1983-C-1052;
Silvestre, Saúl, Un fallo que reafirma
la doctrina concursal mayoritaria, en
obra coordinada por A. Dreyzin de
Klor, Temas de derecho de la
integración. Derecho internacional
privado, Córdoba, Advocatus, 1998,
pág. 369; en contra, sosteniendo la
aplicación tanto al concurso como a la
quiebra, Cichero, Liliana E., Algunas
reflexiones acerca de los concursos
transnacionales y el reconocimiento
de las acreedores verificatorias, La
Ley Actualidad, 8/8/2002).
VIII. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis colegas de
Sala, corresponde acoger el recurso de
inconstitucionalidad, sobreseer el de
casación, revocar la sentencia
recurrida y declarar verificado el
crédito cuya insinuación se solicita,
en calidad de quirografario.
En autos se ha peticionado una
suma en dólares; dado que las
instancias declararon inadmisible el
crédito, no ingresaron en la cuestión
de la pesificación, ni en el tema de la
tasa de interés. Tratándose de un
proceso concursal, el abordaje directo
de esta Sala de estos aspectos podría
llegar a producir una desigualdad con
el resto de los acreedores
quirografarios ya verificados y
declarados admisibles. En
consecuencia, corresponde que, sin
perjuicio de los oportunos recursos
pudiesen corresponder, el Juez de
Jurisprudencia de Mendoza
primera instancia se pronuncie sobre
ambos rubros (pesificación y tasa de
interés). Consecuentemente, cabe
diferir la regulación de honorarios
hasta tanto ellos queden establecidos.
Las costas de todas las
instancias se impondrán en el orden
causado por las siguientes razones: (a)
El acreedor se presentó por el régimen
de la verificación tardía; (b) La
sindicatura y la concursada se
opusieron a la verificación; (c) Esta
Corte declara la admisión del crédito
pero sobre la base de una línea
argumental que coincide sólo
parcialmente con la recurrente.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere por sus
fundamentos al voto que antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento el modo como ha sido
resuelta la cuestión anterior
corresponde hacer lugar a los recursos
extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs.
16/23 por la acreedora contra la
sentencia de fs. 94/97 del expediente
Nº 42086/64745 " Sabate Sas SA en j°
Covisan SA p/ Concurso Preventivo s/
Verif tardía" dictada por la Primera
Cámara Civil Comercial, Minas, Paz
y Tributario de la Segunda
Circunscripción, la que se deja sin
efecto. En consecuencia, corresponde
hacer lugar al incidente de
43
verificación tardía y declarar
verificado el crédito de Sabaté Sas SA
por la suma que el juzgado determine
conforme los criterios que el Tribunal
tiene establecidos en materia de
pesificación, sin perjuicio del
oportuno recurso y, en calidad de
quirografario.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
De conformidad a lo resuelto
en las cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas de
todas las instancias en el orden
causado, en función de lo expuesto en
el capítulo VIII de la primera
cuestión.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Pérez Hualde, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta.
S E N T E N C I A:
Mendoza, 28 de abril de 2005.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1º. Hacer lugar a los recursos
44
Jurisprudencia de Mendoza
e x t r a o rdi na r i o s
d e
Inconstitucionalidad y Casación
deducidos a fs. 16/23 por la
acreedora contra la sentencia de fs.
94/97 del expediente Nº 42086/64745
"Sabate Sas SA en j° Covisan SA p/
Concurso preventivo s/ Vverif tardía",
dictada por la Primera Cámara Civil
Comercial, Minas, Paz y Tributario de
la Segunda Circunscripción, la que se
deja sin efecto. En consecuencia, la
sentencia de Cámara queda redactada
del siguiente modo:
"I. Admitir el recurso
de apelación deducido por la
acreedora contra la resolución de
primera instancia de fs. 55/57 la que
se revoca, en consecuencia la parte
resolutiva de esa sentencia queda
redactada del siguiente modo:"
"I)Hacer lugar al incidente de
verificación tardía y declarar
verificado el crédito de Sabate Sas SA
por la suma que el juzgado determine
conforme los criterios que el Tribunal
tiene establecidos en materia de
pesificación, sin perjuicio del
oportuno recurso y, en calidad de
quirogra-fario."
"II) Imponer las costas por su
orden."
"III) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad"
"II. Imponer las costas de
alzada por su orden."
"III. Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad"
2º) Imponer las costas de los
recursos de Inconstitucionalidad y
Casación por su orden.
3º) Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
4º) Líbrese cheque a la orden
del recurrente, por la suma de pesos
trescientos cincuenta y dos ($352) con
imputación a las boletas de depósitos
obrantes a fs. 1 y 2.
Notifíquese.
Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde
Jurisprudencia de Mendoza
CHEQUE. Endoso posterior al
rechazo bancario. Formas. Efectos.
Naturaleza del cheque. Prevalencia
de la voluntad del librador.
Si la Ley de Cheque previene la
posibilidad de la transmisión del título
con posterioridad al rechazo por el banco
girado, no resulta admisible que se niegue
legitimación al tenedor para ejecutar al
librador, de un cheque emitido al portador
y recibido con posterioridad al rechazo
del Banco por falta de fondos suficientes,
por el solo hecho de no haber sido
notificado el deudor cedido de la cesión,
con anterioridad a la ejecución. La misma
solución se impone, aún cuando
consideráramos, como lo hace la
sentenciante, que el endoso efectuado con
posterioridad al rechazo por el banco
girado, surte los efectos de la cesión de
créditos,
de conformidad a lo
preceptuado por el art. 22 de la ley de
cheques, porque la normativa en ningún
momento establece la obligación de
notificar al deudor cedido. Aquella sólo
habla de "efectos" de la cesión de
créditos, por lo que una interpretación
literal de la disposición nos lleva a
prescindir de tal recaudo. Es más,cuando
la ley de cheques ha querido establecer
las formalidades exigidas para la cesión,
así lo ha hecho expresamente, como
sucede en su art. 12 cuando habla de la
transmisión de los cheques extendidos a
favor de una persona determinada con la
cláusula "no a la orden" en que dispone
que no es trasmisible sino bajo las formas
y los efectos de una cesión de créditos.
45
El art. 18 de la ley 24.522
contempla adecuadamente el principio
dogmático de la prevalencia de la
voluntad del librador de los papeles de
comercio, determinando que si alguien
recibe el cheque al portador lo endosa en
forma nominal, al portador o en blanco,
ello no lo convierte en un título a la
orden, bastando la legitimación real tanto
para cobrar el cheque ante el banco
girado, como perseguir su cobro judicial
en caso de que sea rechazado. El endoso
efectuado con posterioridad al rechazo
bancario por falta de fondos, no modificó
la naturaleza del título y por tanto, el
tenedor se encuentra plenam ente
legitimado para exigir su pago.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 72397 "Martínez, Carmen en j°
15.752 Martínez, Carmen c/ Bagnariol,
Adriana I. p/ Ejec. Camb. s/ Cas."
Mendoza, 2 de diciembre de 2002
Sala Primera
L.S. 315-212
CUESTIONES:
1)¿Es procedente el Recurso de
Casación interpuesto?.
2)En su caso, ¿qué solución
corresponde?.
3)Costas.
A la primera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Los antecedentes de la causa
nos informan que la actora, Sra.
Carmen Martínez, promueve
ejecución cambiaria contra la
46
Jurisprudencia de Mendoza
libradora de un cheque de pago
diferido, Sra. Adriana Bagnariol, que
fuera depositado a su vencimiento y
rechazado por falta de fondos
disponibles en su cuenta corriente. La
demanda se interpone en su calidad de
legítima tenedora del cheque.
Al concurrir a estar a derecho,
la demandada se opone al progreso de
la ejecución, invocando el defecto en
la personería consistente en no estar
inscripto el poder acompañado por el
mandatario de la actora. Expresa
además que del título surge que fue
depositado en una entidad distinta a la
del banco girado y en una cuenta
corriente que no era la de la actora y
que, a pesar de su rechazo, el mismo
siguió circulando. Sostiene que las
transferencias efectuadas una vez
formulado el rechazo, no tienen
carácter cambiario, sino solamente
carácter o efecto de una cesión de
créditos.
En primera instancia se
rechazaron las defensas opuestas,
admitiéndose la ejecución. Habiendo
apelado la actora, el Tribunal de
Alzada, luego de rechazar la
excepción de falta de personería en la
ejecutante que también había
interpuesto la demandada, admite por
el contrario la defensa de falta de
acción, declarando procedentes los
agravios vertidos en este último
aspecto.
Para ello sostiene el
sentenciante
que compartía los
fundamentos dados por el a-quo
respecto a la posibilidad de
tr a nsmisión del título c on
posterioridad al rechazo del Banco
girado. Que al tratarse de un título al
portador y endosado en blanco con
anterioridad al rechazo por parte del
banco girado, con posterioridad se
transmite con la simple entrega y
quien lo reciba, como para su cobro,
le basta la legitimación real del
cheque, pudiendo ejercer todos los
derechos inherentes al título
cambiario e inclusive volver a
transmitirlo por la simple entrega, con
los límites impuestos por el art. 22 de
la ley de cheques.
Con respecto al cheque
ejecutado, sostuvo que existiendo un
endoso posterior a la presentación al
cobro y rechazo del banco girado,
quien requiere de pago debe acreditar
estar legitimado con los alcances y
efectos que le acuerda el art. 22 de la
ley 24.452, es decir ser cesionario y
haber notificado fehacientemente la
cesión. Que si bien la cesión del
c he que no e xige f ó r mula s
sacramentales, su notificación debe
efectuarse por acto auténtico al
librador en su condición de deudor
cedido, a fin de que pueda
individualizar su deuda y la persona
del nuevo acreedor a quien debe hacer
el pago. Agrega que la notificación de
la demanda, resulta insuficiente para
Jurisprudencia de Mendoza
notificar esa cesión. Concluye que si
la actora resultó cesionaria del cheque
que por el presente ejecuta, debió
notificar fehacientemente la cesión al
deudor cedido, para que este
conociera plenamente a quien debía
pagar y que, al no haber acreditado
este recaudo, no se encontraba
legitimada para iniciar la acción
intentada.
Contra esta sentencia la actora
interpone recurso extraordinario de
Casación de conformidad con el inc. 2
del art. 159 del C.P.C. que en el caso
se ha desinterpretado e inaplicado la
normativa contenida en la ley N°
24.452, modificada por la ley 24.760,
particularmente los arts. 6 incs. 3, 12;
15 incs.3 y 18.
Como fundamento sostiene la
recurrente que el fallo no advierte que
el cheque por el que se rechaza la
ejecución, es un título al portador y
que como tal, puede ser entregado
manualmente después del rechazo,
invistiendo a quien así lo recibe, de
todos los derechos del título
cambiario.
Que el art 18 de la ley citada
dispone que el endoso efectuado en un
título al portador, hace responsable al
endosante, pero no cambia la
circulación del título.
A su turno la ejecutada solicita
el rechazo del recurso por las razones
que invoca.
Solución al caso ocurrente:
47
Habiendo emitido opinión en
el día de la fecha en los autos N°
72.399, en los que se resuelve una
causa análoga a la presente, entre las
mismas partes y con iguales agravios,
por razones de congruencia, la
solución que se propugna ha de ser la
misma. En su consecuencia, se
procede a transcribir los argumentos
vertidos en el fallo por el que se
reconociera legitimación sustancial a
la actora para ejecutar su crédito que
resulta de estricta aplicación al
presente.
Como se dijo en dicha causa,
"...entiendo que deberá estarse en la
solución del planteo a los principios y
télesis de la ley de Cheques, cual es la
de priorizar la circulación de los
títulos y a los tenedores, la certeza de
su cobro, reconociendo la necesidad
de las formas cambiarias en su justo
límite, en forma tal que en la solución
adoptada, se consulte siempre a esa
finalidad de la institución.
De manera entonces que, si la
ley previene la posibilidad de la
tr a nsmisión de l t ítulo con
posterioridad al rechazo por el banco
girado, no resulta admisible que se
niegue legitimación al tenedor para
ejecutar al librador, de un cheque
emitido al portador y recibido con
posterioridad al rechazo del Banco
por falta de fondos suficientes, por el
solo hecho de no haber sido
notificado el deudor cedido de la
48
Jurisprudencia de Mendoza
cesión, con anterioridad a la
ejecución.
Si como lo entendiera el
a-quo, el deudor cedido quedó
fehacientemente notificado de la
cesión con la notificación judicial del
requerimiento y citación a la defensa,
la solución no puede ser otra a estar a
lo dispuesto en la ley 24.452,
modificada por la ley 24.760 y de
cuya desinterpretación se agravia la
recurrente".
En lo particular de nuestro
caso, se discute si la actora se
encontraba legitimada para ejecutar el
cheque N° 00642727 el cual al no
contener indicación de beneficiario, se
entiende que lo era al portador
conforme lo establece el art. 6 de la
citada ley. Este tipo de títulos
transmisible mediante la simple
entrega según reza el art. 12 último
párrafo de aquélla, igual que en el
precedente que se viene
transcribiendo, fue presentado al
cobro por una persona distinta a la
actora, esta vez por la Sra. Analía
Verónica Funes D.N.I. 26.900.309,
mediante depósito efectuado en el
Banco Nación, como lo reconoce la
actora al contestar las excepciones y
posteriormente endosado a la
accionante por aquélla con fecha
1-10-2000, como consta en el anverso
del cheque (fs. 4 del principal).
Como se expresara en el
precedente que se viene
transcribiendo "...esta circunstancia,
en manera alguna alteró el régimen de
circulación del cheque en los términos
del art. 18 de esa normativa que
siguió siendo al portador. En este
sentido adoctrina Gómez Leo,
comentando el último artículo, que la
referida norma contempla
ad ecu ad am en t e el princip i o
dogmático de la prevalencia de la
voluntad del librador de los papeles
de comercio, determinando que si
alguien recibe el cheque al portador lo
endosa en forma nominal, al portador
o en blanco, ello no lo convierte en
un título a la orden, bastando la
legitimación real tanto para cobrar el
cheque ante el banco girado, como
perseguir su cobro judicial en caso de
que sea rechazado. Afirma además
que "... este endoso, verdaderamente
anómalo, produce efectos traslativo y
vinculante, sin producirlo respecto de
la legitimación del portador del
cheque, que sigue siendo una
legitimación real y anónima, ya que
goza de ella quien posea el cheque y
lo exteriorice presentándolo, aunque
ello no se compadezca con las
transmisiones que han podido quedar
d o c u m e n t a d a s . ( G ó m e z Le o ,
"Cheques, Comentario de las leyes
24.452 y 24.760", pág 103 y sgtes.).
Conforme con este criterio, tratándose
en la especie de un cheque al
portador, la legitimación de la actora
surgía de la sola tenencia y exhibición
Jurisprudencia de Mendoza
del cheque, ya que habiendo quedado
acreditada de tal modo la investidura
formal de la portadora legitimada, se
presume su buena fe y esa situación
jurídica es protegida por el régimen
cambiario, aún cuando se trate de un
cheque robado o perdido, en virtud
del principio del favor de la
circulación y de la prevalencia de las
formas (Gómez Leo-ob.cit pág. 105 y
sgtes).
El tema que hoy nos ocupa,
aún con algunas aristas diferentes fue
motivo de decisión plenaria de la
Cámara Nac. de Comercio en el caso
"Wallach, Oscar c/ Glaubach,
Roberto" (L.L. 1981-C- pág.57 ). En
él se trataba de un cheque cruzado
ejecutado por un tenedor que lo había
recibido con posterioridad al rechazo
por falta de pago del Banco girado. En
esa ocasión se sostuvo que si el título
había sido librado al portador, podía
ser tansmitido por la simple entrega y
el rechazo posterior por el Banco
girado no mo di fi caba esta
circunstancia, debiendo admitirse el
hecho de que el tenedor del título
pudiese haberse dirigido contra quien
se lo entregó también a la mano y éste
luego de pagar el título, proceder a su
ejecución contra el librador. Se afirmó
además que: "la solución no perjudica
al ejecutado. No existe otro motivo
para resistir el pago que la presunta
ilegitimidad del tenedor para
percibirlo..." y que "Como el
49
instrumento no está negado, ni puesta
en cuestión su virtualidad jurídica,
alguien tendrá derecho a
cobrarlo".Que "sería ocio so
desestimar la acción del tenedor en la
situación descripta, porque éste podría
obtener una cesión formal del último
depositante, cuya legitimación sería
incuestionable y luego reiniciar el
juicio. Este camino costoso y dilatorio
pero posible, muestra que es inútil
negar una legitimación obvia, y que
de todos modos, puede perfeccionarse
por vías formales más onerosas,
gravamen que a la larga recaerá sobre
el obligado. Es que en definitiva, el
firmante debe pagar el título porque lo
creó, no porque le sea presentado por
uno u otro portador. Al obligado no le
interesa la persona del tenedor,
porque de haberle interesado no
debió utilizar el libramiento "al
portador". Y siendo indiferente quien
resulte tenedor, el obligado debe
abonar al presentador, sin invocar
supuestas ausencias de firmas que no
fueron necesarias y cuya existencia
nada agregaría a la eficacia jurídica
del cheque, la cual deriva del texto de
su anverso y no de los endosos
puestos en su reverso." Se sostuvo
además que debía priorizarse la
obligación genérica del librador de
pagar el título, la cual constituía el
sustractum de base para establecer la
responsabilidad de pago, que en
definitiva el firmante debe pagar el
50
Jurisprudencia de Mendoza
título porque lo creó, no porque sea
presentado por uno u otro portador y
que al obligado no le interesa la
persona del tenedor porque de haberle
interesado no debió utilizar el
libramiento al portador, siéndole
indiferente quien resulte tenedor, el
obligado debe abonar al presentador,
sin invocar supuestas ausencias de
firmas que no fueron necesarias".
Con base en estos principios
de estricta aplicación a nuestro caso,
el endoso efectuado con posterioridad
al rechazo bancario por falta de
fondos, no modificó la naturaleza del
título y por tanto, la actora se
encontraba plenamente legitimada
para exigir su pago. De igual modo, la
libradora lo estaba para ser
demandada, por lo que en tal
temperamento, corresponde admitir la
queja deducida .
La misma solución se impone,
aún cuando consideráramos, como lo
hace la sentenciante, que el endoso
efectuado con posterioridad al rechazo
por el banco girado, surte los efectos
de la cesión de créditos,
de
conformidad a lo preceptuado por el
art. 22 de la ley de cheques .
En efecto, si bien es cierto que
el citado artículo dispone que el
endoso posterior a la presentación al
cobro y rechazo del cheque por el
girado, sólo produce los efectos de
una cesión de créditos, la normativa
en ningún momento establece la
obligación de notificar al deudor
cedido como lo afirma el fallo.
Aquella sólo habla de "efectos" de la
cesión de créditos, por lo que una
interpretación literal de la disposición
nos lleva a prescindir de tal recaudo.
Es más, cuando la ley de cheques ha
querido establecer las formalidades
exigidas para la cesión, así lo ha
hecho expresamente, como sucede en
su art. 12 cuando habla de la
transmisión de los cheques extendidos
a favor de una persona determinada
con la cláusula "no a la orden" en que
dispone que no es trasmisible sino
bajo las formas y los efectos de una
cesión de créditos. Así lo sostiene
Raymundo Fernández (Cód de Com.
Comentado T.III, pág.254) cuando
refiere que la Ley de Ginebra admite
la transmisión de las letras de cambio
por endoso después de formalizado el
protesto o vencido el término legal
para evacuarlo, pero con los alcances
de la cesión, o sea que la forma no es
dicutida que lo sea el endoso, siendo
los efectos los de la cesión, por lo que
no se requiere la notificación al
deudor.
La asimilación a los efectos de
la cesión de créditos implica que el
cesionario no adquiere un derecho
autónomo sino derivado de su
antecesor. Así se sostiene que todos
los efectos que se pueden producir
con sus sucesivos traspasos, retrotraen
sus efectos cambiarios al momento
Jurisprudencia de Mendoza
del rechazo del cheque, de tal modo
que los sucesivos adquirentes de éste,
reciben un derecho como existía en
poder del último endosatario regular;
siendo sucesores o causahabientes de
éste su derecho no es originario, sino
derivado del sujeto que lo transmite.
Sin embargo, esa transmisión por un
endoso póstumo, concede la
posibilidad de ejercer los derechos
cambiarios resultantes del cheque
rechazado por la vía ejecutiva. (Conf.
Gómez Leo.ob.cit pág. 115 y sgte.).
Entiendo que esta es la única
limitación que establece la ley
cambiaria respecto de los títulos
transmitidos con posterioridad al
rechazo de pago, pero en ningún
momento establece la necesidad de
notificar al deudor cedido, por lo que
no se advierte cuál sea la finalidad
práctica de imponer una restricción
propia del derecho común, al derecho
cambiario. En efecto si como lo
señala Rezzónico (Contratos pág.618
y sgtes) la notificación impide que en
adelante, el pago se haga en favor del
cedente que ha dejado de ser el titular
del crédito y correr el riesgo de pagar
dos veces, en el caso tal riesgo no
existe, desde que quien promueve la
ejecución es la portadora del título,
con lo que se acredita su legitimación.
A lo que cabe agregar que en el caso
no puede invocarse tal riesgo, desde
que la libradora quedó
suficientemente anoticiada con la
51
notificación de la demanda, tal como
lo sostuvo el pronunciante de primera
instancia".
Al igual que se concluyera en
el precedente transcripto, estas
consideraciones me convencen del
acierto de los agravios de la
recurrente en cuanto sostiene que en
el caso se ha interpretado
erróneamente la normativa de la ley
24.452. Ello así en tanto la actora se
encontraba legitimada para promover
la presente ejecución en contra de la
demandada, por lo que, si mi voto
resulta compartido por mis colegas de
Sala, deberá declararse procedente el
recurso intentado.
Así voto por esta primera
cuestión.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Moyano y Nanclares adhieren
por sus fundamentos al voto que
antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Fernando Romano dijo:
Atento como se resuelve la
cuestión anterior, corresponde casar la
sentencia de fs.52/55 y confirmar la
sentencia de primera instancia dictada
a fs. 24/29, consecuentemente
corresponde rechazar el recurso de
apelación deducido a fs. 33 por la
demandada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Moyano y Nanclares, adhieren
al voto que antecede.
52
Jurisprudencia de Mendoza
A la tercera cuestión el Dr.
Fernando Romano, dijo:
Conforme el resultado al que
se arriba en el tratamiento de las
cuestiones precedentes, corresponde
imponer las costas por el recurso de
casación y por el de apelación
tramitado en la instancia de grado a
cargo de la demandada (arts. 36-I y
148 del CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Moyano y Nanclares, adhieren
al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 02 de diciembre de
2002.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Hacer lugar al recurso
extraordinario de Casación deducido
a fs. 14/20 por la parte actora, Sra.
Carmen Martínez,
contra la
resolución de fs. 52/55 de las
actuaciones principales
Nº
15.752/3.615 "Martínez, Carmen c/
Bagnariol, Adriana Inés p/ ej. camb."
dictada por la Primera Cámara del
Trabajo de Apelaciones, Paz y
Tributario de la Cuarta
Circunscripción, la que se deja sin
efecto en todas sus partes, quedando
redactada la parte resolutiva del
siguiente modo:
"I."Rechazar el recurso
de apelación deducido a fs. 33 por la
demandada por su propio derecho
contra la sentencia de primera
instancia dictada a fs. 24/29 la que se
confirma en todas sus partes."
"II. " Imponer las
costas Alzada a cargo de la
demandada apelante (Art. 36. I
C.P.C.)."
"III" Regular los
honorarios
2°) Imponer las costas del
recurso de Casación a cargo de la
demandada recurrida (Arts. 36- I y
148 del CPC).
3° ) Regular los honorarios
4°) Líbrese cheque a la orden
de la recurrente por la suma de pesos
setenta y cinco ($ 75), con imputación
a la boleta de depósito de fs. 2.
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Fernando Romano,
Dr.Carlos Moyano y Dr.Jorge
H.Nanclares
Jurisprudencia de Mendoza
53
DERECHO AMBIENTAL.Areas
naturales protegidas. Explotación
petrolífera. Prohibición. Normativa
aplicable.
extraordinario interpuestos?
2) En su caso ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
La ley 6045, cuyo objeto es
regular las áreas naturales de provincia y
sus ambientes silvestres, es uan ley que se
inscribe dentro de lo que denominamos el
“Derecho Ambiental”. Se trata de una
norma de orden público que rige y
modifica las normas anteriores sobre el
objeto regulado y que se impone sobre las
relaciones jurídicas.
El señalado carácter de orden
público descarta también la posibilidad de
planteos acerca de presuntos derechos
adquiridos a continuar con explotaciones
que esa normativa legal prohíbe
expresamente, como es el caso concreto
de la explotación de hidrocarburos dentro
de las áreas naturales protegidas.
No hay interferencia ni conflicto
entre la ley nacional 25675 y la ley
provincial 6045, ya que ésta resulta
complementaria de aquélla, atento lo
dispuesto por el art.41 de la Constitución
A la primera cuestión el Dr.
Alejandro Pérez Hualde dijo:
I. Relación de causa:
1) La demanda.
A fs. 47/58 vta. de los autos
principales, el abogado Eduardo
Adrián Sosa, por Oikos, promueve
acción de amparo contra el Gobierno
de la Provincia, con el objeto de que
se declare inconstitucional e
inaplicable la Resolución n° 190/2003
del Ministerio de Ambiente y Obras
Públicas, y se ordene a dicho
Ministerio se abstenga de emitir la
Declaración de Impacto Ambiental en
el Exp. N° 513-D-00-03834 “Repsol
YPF s/ Evaluación Impacto
Ambiental Plan Acción II Proy. 2000
Expl. Petrolera A. Llancanelo”, hasta
tanto no se purguen los vicios del
procedimiento de impacto ambiental
que denuncia y no se establezcan los
límites geográficos de la Reserva
Faunística Llancanelo, debiendo
aplicar en dicha declaración de
impacto ambiental el art. 25 de la ley
6045 y sus concordantes que prohíben
la actividad petrolera dentro de las
áreas naturales protegidas
provinciales. Asimismo, solicita como
medida cautelar innovativa, la
suspensión de la aplicación de la
Suprema Corte de Justicia
Expte.nº 78.245 caratulada: "Y.P.F.
Sociedad Anónima en j° 80.866
Asociación Oikos Red Ambiental c/ Gob.
de la Prov. de Mza. p/ Acc. de Amp.
s/Inc. Cas.”.
Mendoza, 11 de marzo de 2005
Sala Primera
L.S.348-65
CUESTIONES:
)¿Son procedentes
los
recursos
54
Jurisprudencia de Mendoza
resolución impugnada, hasta tanto
recaiga sentencia definitiva en la
causa, a los efectos de evitar los
graves perjuicios que su aplicación
provoca en los derechos y garantías
reconocidos constitucionalmente; y
peticiona se cite como tercero
interesado a Repsol YPF S.A., con el
objeto de salvaguardar la garantía del
debido proceso y la defensa de sus
derechos en juicio.
Alega en apoyo de la acción
promovida que la resolución
impugnada conculca los derechos
constitucionales a un medio ambiente
sano y a la información ambiental,
como así también los principios de
legalidad, razonabilidad y seguridad
jurídica, y la jerarquía de las normas
consagrada en el art. 31 de la
Constitución Nacional (CN).
Señala que el decreto 9/80
erigió a Llancanelo en la segunda área
protegida de Mendoza luego de
Ñancuñán que lo había sido por ley
2.821 en 1961. Que con base en
antecedentes nacionales, la provincia
de Mendoza ha adoptado normas
destinadas a proteger los espacios
naturales, subordinando la actividad
humana a su conservación, para lo
cual exige estudios previos que
aseguren su preservación, prohíbe
expresamente la instalación de
industrias y exploración o explotación
minera, y prevé que para el estudio y
declaración de impacto ambiental es
necesario que la actividad impactante
no esté legalmente vedada.
Afirma que la ley provincial
N° 6.045 recepta los principios de
conservación de la integridad del
sistema ecológico y de la protección
de la biodiversidad. Que la actividad
petrolera produce un fuerte impacto
sobre el medio ambiente y que sólo
puede ser autorizada luego de un
análisis de costo-beneficio que no
figura entre los antecedentes de la
resolución cuestionada.
Sostiene que en el mes de mayo
de 1999 la empresa petrolera española
Repsol YPF S.A. presentó a la
Dirección de Saneamiento Ambiental
un proyecto para explorar la
posibilidad de extraer crudo mediante
tecnología experimental. Que el pozo
exploratorio fue aprobado para el área
Llancanelo mediante “Aviso de
Proyecto”, proceso que no reúne las
exigencias requeridas para las Áreas
Nacionales Protegidas (ANP). Que en
el mes de mayo de 2000 la misma
empresa presenta el denominado
“Plan de Acción II Proyecto 2000",
por el cual pretende explotar
hidrocarburos a través de ocho pozos,
dos de los cuales son nuevos y los
restantes son activados mediante
distintos procedimientos. Que ello dio
lugar a la Evaluación de Impacto
Ambiental (EIA) en el Exp.
513-D-00-03834 designándose al
Instituto Argentino de Zonas Áridas
Jurisprudencia de Mendoza
(IADIZA) y al Centro Regional
Andino Nacional del Agua (INA) a
fin de requerirles los dictámenes
técnicos relativos a la flora, fauna y
características hidrológicas de los
reservorios de área subterránea
vinculados a la cuenca de Llancanelo.
Que en dicho expediente corre
agregado el dictamen favorable al
proyecto de IADIZA, no así el de INA
que fue reemplazado por el informe
técnico de la Fundación CRICYT,
dependiente del CRICYT. Que de este
organismo también depende el
IADIZA, por lo que puede colegirse
que ambos dictámenes fueron
emitidos por la misma institución.
Que no se permitió la información
ambiental que la ley exige ya que se
formuló la convocatoria a audiencia
pública antes de que se completaran
los informes. Que se agregaron
elementos al expediente entre el día
28 de agosto de 2000 (fecha en la que
se entregó el último dictamen) y el
mismo día de la audiencia, con lo que
se retacea el derecho consagrado por
el art. 41 de la C.N. Que la audiencia
pública tuvo lugar el día 30 de agosto
de 2000, en la localidad de Malargüe,
distante a 420 km de la ciudad capital
y en día y hora que entorpecieron la
participación ciudadana. Que el
estudio de impacto ambiental
presentado por la empresa, fue
seriamente cuestionado por los
presentes.
55
Refiere igualmente que fueron
numerosas las denuncias, oposiciones
y críticas presentadas al Fiscal de
Estado acerca del proyecto de
explotación y que el Departamento
General de Irrigación aconsejó no
emitir la Declaración de Impacto
Ambiental (DIA) hasta tanto se
determinara el origen de la
contaminación con petróleo del pozo
de agua N° 1 del yacimiento
Llancanelo. Que Fiscalía de Estado
condicionó la DIA al cumplimiento
del convenio entre el Ministerio de
Ambiente y Obras Públicas y el
Departamento General de Irrigación
de fecha 20 de abril de 2001 hasta
determinar el origen de los
hidrocarburos encontrados en dicho
pozo, cambiando inexplicablemente el
criterio de fs. 2.312/2.317 del
expediente administrativo.
Entiende que existe una incorrecta
interpretación y aplicación de las
normas y principios que regulan la
materia ambiental, y que no se ha
aplicado la ley 6.045, especial para la
preservación de áreas naturales
protegidas.
Finalmente, enumera como vicios
de procedimiento: la alteración del
régimen de información que establece
el art. 17 del Dec. Reglamentario de la
ley 5.961; la confección de los dos
dictámenes técnicos por parte del
mismo organismo (CRICYT) que
56
Jurisprudencia de Mendoza
realiza también los informes
presentados por la petrolera; que la
resolución no contiene explicación
alguna de los motivos que la apartan
de los criterios y propuestas de
particulares y entidades privadas que
realizaron presentaciones, ni acerca de
las recomendaciones de RAMSAR
referidas a los límites de la reserva;
que no ha priorizado la determinación
del origen de la contaminación en el
pozo de agua N° 1 a pesar de lo
convenido con el Departamento
General de Irrigación; que en el art. 3
no se tiene en cuenta que la tarea de
localización a la que condiciona la
DIA exige una nueva y diversa
actividad de impacto; que el art. 4 es
una abierta violación a lo normado
por los arts. 56 y 59 de la ley 6.045;
que es irrazonable lo dispuesto por el
art. 8 en cuanto dispone que los gastos
de monitoreo, control y vigilancia
estarán a cargo de la empresa Repsol
YPF, ya que de ello se deduce que
abonará los sueldos a las personas que
integren la Unidad de Gestión
Ambiental Llancanelo que son, a su
vez, las que le deberán aplicar
sanciones o suspender actividades en
el caso de verificar contravenciones;
que se omite el análisis
costo-beneficio y la mensura
administrativa del área natural
protegida que recomienda la
Comisión RAMSAR.
2) Contestación de Fiscalía de
Estado.
A fs. 67/85 vta. se presentan el
abogado Pedro Jaime Sin, en nombre
y representación de Fiscalía de
Estado, y la abogada Alejandra
Natalia Lanci, por el Poder Ejecutivo,
y solicitan el rechazo de la acción de
amparo. Consideran que la acción ha
sido incoada fuera del plazo
perentorio previsto por los arts. 13 y
16 de la ley provincial, desde que la
resolución atacada fue publicada en el
Boletín Oficial el día 21 de enero de
2003. Que la jurisprudencia de los
Tribunales provinciales es pacífica en
el sentido de considerar vigente el
plazo de diez días corridos desde que
el afectado tomó conocimiento del
hecho, acto u omisión que considere
vi ol at orio de los derechos
constitucionales.
Comentan los antecedentes de
extracción petrolera en el área de
Llancanelo y destacan los estudios
realizados por la consultora GEA en
1994 para la empresa concesionaria
Alianza Petrolera Argentina S.A. y
constancias del Exp. 221-D-95-03834.
Explicitan que mediante Dec.
1.764-93 el Poder Ejecutivo Nacional
aprobó la concesión de explotación de
hidrocarburos en el Área Llancanelo a
YPF S.A. y Alianza Petrolera
Argentina S.A. por un plazo de 25
años.
Jurisprudencia de Mendoza
Aclaran que teniendo en cuenta
dichos antecedentes y los límites
señalados por el Dec. 9/80, el
Ministerio de Ambiente y Obras
Públicas ha considerado aplicable la
ley 5.961 como el instrumento legal
de mayor importancia en materia de
actividades hidrocarburíferas. Que la
firma Repsol ha presentado a través
del Exp. 40-D-02-03840 los planos y
documentación que se refieren al
deslinde entre el área de concesión y
explotación petrolera y la Reserva
Fáunica homónima. Que de allí
resulta que si bien el área de
concesión del yacimiento se encuentra
en parte dentro de la reserva, el
proyecto sometido a estudio se
encuentra fuera de ella.
Destacan que la misión
RAMSAR aclaró que no se deben
autorizar actividades petroleras
cercanas a los cursos de agua, siendo
la mínima ideal de 800 m y que el
Dec. 9-80 permite la explotación de
los recursos naturales renovables. Que
ha realizado el debido procedimiento
de evaluación del impacto ambiental,
con dictamen favorable de IADIZA y
de la Fundación CRICYT, además de
los dictámenes sectoriales de la
Dirección de Recursos Naturales
Renovables, del Departamento
Ejecutivo de la Municipalidad de
Malargüe a través de la Dirección de
Infraestructura y Medio Ambiente, del
Departamento General de Irrigación,
57
de la Dirección de Minería e
Hidrocarburos del Ministerio de
Economía y de la Dirección de
Ordenamiento Ambiental y Desarrollo
Urbano.
Remarcan que la audiencia
pública se convocó y desarrolló
cumpliendo con las disposiciones de
la Ley 5.961 y su Dec. Reglamentario
2.109/94 y Resolución 109/96 y
respetando el derecho de información
ambiental. Que a ella asistieron
doscientas veinticinco personas, entre
ellas el presidente de OIKOS y el
guardabosque señor Guillermo Lingua
en representación de la Secretaría de
Desarrollo Sustentable y Política
Ambiental de la Nación.
Con
relación
a
la
contaminación del Pozo de Agua n° 1
aclaran que antes de la Declaración de
Impacto Ambiental se han obtenido
conclusiones de los estudios
acompañados a las actuaciones
administrativas correspondientes que
permiten inducir que no existe
contaminación hidrocarburífera.
Advierten
que
las
exploraciones petrolíferas en la zona
de la laguna Llancanelo se remontan
a 1.937, de lo que se desprende que
cuando se declaró el sitio RAMSAR
la explotación del petróleo ya formaba
parte de los rasgos habituales de la
58
Jurisprudencia de Mendoza
zona. Que se deduce de ello que la
explotación petrolera en el área no es
un tema aprobado por la DIA
resultante de la resolución que se
ataca. Que el informe labrado por la
misión del organismo internacional
remarca que sólo las ONG se oponen
al proyecto por desconocimiento de la
tecnología a ser utilizada y de las
acciones tomadas por el organismo
rector del medio ambiente.
Indican que el beneficio
principal de la actividad es la creación
de puestos de trabajo como el
aumento de la actividad comercial y la
mejora de la infraestructura. Que
quienes estudiaron en profundidad el
área no encontraron objeción a la
explotación, aconsejando solamente la
toma de medidas, las que fueron
plasmadas en la resolución que se
cuestiona.
3) Contestación de YPF S.A.
A fs. 100/107 el abogado Miguel
Estanislao José Domínguez Soler, por
YPF S.A., se presenta y se opone
igualmente al acogimiento de la
acción de amparo instaurada. Sostiene
que la presentación es extemporánea
y que no debe confundirse con actos
que hacen renacer continuadamente la
violación constitucional con la mera
subsistencia del interés jurídico para
accionar. Que la amparista ha
consentido y participado de la
evaluación ambiental que ahora
considera inaplicable.
Afirma que la explotación
petrolera en Llancanelo se remonta al
año 1.930, exhibiendo su parte un
derecho adquirido a continuar con
dichas tareas en virtud de la ley
21.145, del contrato n° 21.486,
ratificados por Dec. PEN n° 1764 de
fecha 27 de agosto de 1.993; en tanto
la ley 6.045 recién fue publicada en el
B.O. del día 18 de octubre de 1.993.
Que no puede atribuirse a esta ley un
alcance que la ponga en pugna con la
cláusula constitucional que impide al
Poder Legislativo dictar leyes que
priven de derechos adquiridos o
alteren las obligaciones de los
contratos. Que aplicar esta ley lleva a
frustrar e interferir en el cumplimiento
de los fines de utilidad nacional y los
derechos y atribuciones acordados por
el Estado Nacional a su mandante.
Que la postura de la amparista lleva a
una colisión entre la legislación de
policía ambiental con el límite que el
ejercicio de tales atribuciones señalan
las normas constitucionales de
superior jerarquía.
Interpreta que no puede
sostenerse una prohibición absoluta
en zonas que no se encuentran
demarcadas y que los trabajos
autorizados están fuera de la zona de
reserva. Que de ello surge que no se
verifica en el caso el requisito
constitucional y legal de “manifiesta
ilegalidad” además de que no se
advierte cuál es el perjuicio ambiental
Jurisprudencia de Mendoza
no alcanzado por las recepcionadas en
la Resolución 190/2003. Que la
contaminación denunciada por el
Departamento General de Irrigación
no se vincula con el proyecto de
explotación futura presentado por
YPF.
4) A fs. 108/110 vta. la señora
Juez interviniente admite la medida
cautelar solicitada por la asociación
amparista y, en consecuencia, dispone
la suspensión de la aplicación y
efectos de la Resolución n° 190/2003
del Ministerio de Ambiente y Obras
Públicas, hasta tanto se dicte sentencia
definitiva en la causa.
5) Sentencia de Primera
Instancia
Admitida y producida la
prueba ofrecida, a fs. 391/402 se dicta
la sentencia que hace lugar a la acción
de amparo promovida y declara la
inconstitucionalidad de la referida
resolución “que aprueba la
Declaración de Impacto Ambiental
del denominado Plan Acción II, Proy.
2000 de Explotación Petrolera del
Área Llancanelo”. Esta decisión
encuentra fundamento en lo siguiente:
a) Con relación al tema de la
extemporaneidad en la iniciación de la
acción, se comparte lo sostenido por
la Cámara de Apelaciones en la
resolución del recurso de apelación
promovido contra la decisión de la
medida precautoria, en el sentido de
que la categoría de los daños que la
59
amparista intenta proteger, justifica
que se despejen los obstáculos
formales hacia la tutela jurisdiccional,
por lo que tal argumento resulta
suficiente para desestimar la
pretensión de los demandados.
Asimismo, se afirma que la
función preventiva que caracteriza al
sistema de protección del medio
ambiente y de resarcibilidad de los
daños supraindividuales (colectivos o
difusos), no permiten considerar
punto de partida para contar el plazo
del art. 13 de la ley 2589/75, a una
actuación que sólo compromete
individualmente a quien luego se hace
cargo de reclamar por intereses
difusos; es decir, que trascienden la
individualidad. Por ende, se entiende
que el tiempo transcurrido entre el
conocimiento que tomó la Asociación
OIKOS de la resolución atacada y la
iniciación de la acción es trascendente
al momento de evaluar las exigencias
formales, pues no se está frente a un
debate de intereses privados, sino que
se trata de encausar el respeto a
derechos de la comunidad, debiendo
el aspecto temporal concebirse con
idea de pluralidad y multiplicidad de
intereses. Por ello, “mientras exista la
posibilidad de impedir el daño
potencialmente colectivo, existirá
plazo legal para acceder al amparo
que se ejerce, por autorización
constitucional (art. 43 C.N.), en
60
re p r e s e n t a c i ó n
indeterminadas”.
Jurisprudencia de Mendoza
de
personas
b) Al abordar los aspectos
sustantivos de la controversia se
destaca el fundamento esencial del
cual parte abundante y prestigiosa
doctrina dedicada a diseñar el derecho
ambiental, en el sentido de que la
protección del medio ambiente tiene
una visión básicamente humanística,
que atiende a la satisfacción de las
necesidades de la población actual, sin
desatender su proyección sobre
futuras generaciones, sobre la base del
uso racional y sustentable de los
recursos de la naturaleza, descartando,
por tanto, el interés del cuidado del
ambiente en sí mismo.
En ese entendimiento, se
afirma que la materia en cuestión
regula las actividades humanas que
puedan impactar negativamente sobre
esos recursos y el ámbito en el cual se
desarrolla, planteando, en nuestro
sistema federal de gobierno, un poder
de policía compartido entre la Nación
y las provincias.
Conforme al derecho
instituido por el art. 41 de la C.N., se
sostiene que la materia ambiental
debe regirse, en principio, por la ley
25.675 en virtud de la cual “la
legislación provincial y municipal
referida a lo ambiental deberá ser
adecuada a los principios y normas
fijadas en la presente ley; en caso de
que así no fuere, ésta prevalecerá
sobre toda otra norma que se le
oponga”, y por el marco normativo
provincial que compuesto por la Ley
General de Ambiente N° 5.961 y las
normas de contenido particular para
situaciones especiales.
A su vez, se afirma que si bien
la actora persigue la aplicación de la
ley 6.045, referida a las Áreas
Naturales Protegidas, y tal aspecto es
uno de los puntos centrales de
controversia, “no lo es la
consideración de la importancia de
preservar el ámbito de la Laguna de
Llancanelo en la dimensión de la
figura jurídica por ella creada. Por el
contrario, los protagonistas de las
actuaciones administrativas se
proponen advertir que el proyecto de
explotación petrolera está fuera del
área de prohibición legal y, como tal,
sometida al procedimiento de
evaluación de impacto ambiental que
regula la ley general”. Por ello, se
entiende que la respuesta congruente
al debate planteado no demanda una
explicación de la importancia que
reviste el resguardo de la
biodiversidad que debe asegurarse en
Llancanelo, ni el alto impacto que
entraña para la misma la actividad
petrolera, ni la necesidad de
compatibilizar la conservación de su
integridad con el desarrollo de la
Jurisprudencia de Mendoza
actividad energética, temas que los
accionados no discuten. En
consecuencia, se afirma que la
solución al disenso pasa por “calificar
si la actividad administrativa en la que
se funda la resolución impugnada es
respetuosa de los principios que
imponen los intereses en juego, si se
estiman suficientemente los recaudos
que exige la legislación vigente y las
opiniones científicas; y, básicamente,
si
la
pretensión
de
inconstitucionalidad se sustenta en la
vinculación entre el acto atacado y el
riesgo de la lesión que se invoca”.
c) Conforme lo anteriormente
expuesto, se procede a analizar el
tema de la localización del proyecto
productivo en relación al área
preservada. Se recuerda que la actora,
desde el inicio de las actuaciones
advierte de la existencia de
mediciones (fs. 46) que permiten
ubicar a las perforaciones autorizadas
dentro del área protegida; en tanto que
Fiscalía de Estado y el Gobierno de la
Provincia, sin desconocer la
existencia de aquella mensura,
aseguran que la empresa sometida a
estudio se encuentra fuera de la
reserva Llancanelo, descansando
dicha afirmación en los planos y
documentación presentados por la
petrolera en el Exp. 40-D-02-03840.
Estas actuaciones se inician por la
nota enviada por el Director de
61
Saneamiento y Control Ambiental al
Director de Catastro solicitando la
mensura de la zona intangible de la
reserva de conformidad a la ley 6045
y el Dec. 9/80. El plano es presentado,
finalmente, por YPF con el trazado de
deslinde entre el área de explotación
petrolera y la línea de ribera de la
laguna de acuerdo con los arts. 2578 y
2550 del C.C., según lo solicitado por
Fisc alí a d e E s t a do. Dic ha
presentación (que es el plano con el
que se insiste a fs. 118 de los autos
principales) es valorada por los
funcionarios actuantes como
“información de suma utilidad” (fs. 2
y fs. 46 Exp. 40-D-02-03840), aunque
de ninguna manera se puede entender
como definitiva para establecer los
límites de la reserva. Es más, se
afirma, ni siquiera ha sido sometida al
control o dictamen del órgano técnico
competente según la aclaración que el
Director de Catastro realizó a fs. 3 del
expediente referido; y la Dirección de
Saneamiento y Control Ambiental
continúa insistiendo sobre la
necesidad de realizar la mensura de la
laguna (fs. 50 y 51). Por ello se
entiende que resulta evidente la
insuficiencia de tales planos para
fundar en los mismos la convicción de
que el lecho del humedal no será
escenario de los trabajos de
exploración y explotación que
autoriza la resolución cuestionada, y
mucho menos que se tengan en cuenta
62
Jurisprudencia de Mendoza
los criterios de preservación que
corresponden a cada una de las zonas
que esboza el plano de fs. 46 de las
actuaciones principales. Con relación
a este tema en particular, se reseña
que la Misión RAMSAR destacó (fs.
2280 Exp. 513-D-00) la necesidad de
delimitación del área protegida, lo que
lógicamente se vincula con la
administración conveniente de la
explotación de los recursos, sin
compromiso ecológico, que no es otra
cosa que cumplir con los principios de
sustentabilidad y prevención que
orientan la legislación ambiental. Se
recuerda también en este punto que la
Constitución Nacional, artículo 41,
consagra el derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones
futuras, en un todo de acuerdo con la
noción de desarrollo sustentable
aprobado por Naciones Unidas en
1998. A su vez, se explicita que como
no podía ser de otra manera, las leyes
provinciales receptan el principio (art.
1 ley 5.961; art. 2 inc. A ley 6.045) al
igual que la ley nacional sancionada
con posterioridad. No se trata
entonces, se enfatizó, “del
cumplimiento de una formalidad
ligada al aspecto de dominio o de
empadronamiento, sino vinculada a
procedimientos que garantizan
fidelidad a los objetivos propuestos
por el legislador”.
d) Para el supuesto que se
entienda que la delimitación y
zonificación no es trascendente, el
pronunciamiento entiende necesaria
una visión analítica del procedimiento
administrativo que finaliza con la
aprobación de la Declaración de
Impacto Ambiental y que se realiza
con el marco de la ley 5.961. Luego
de analizar las declaración
testimoniales rendidas se arriba a la
conclusión de que las mismas
“aparecen como denunciantes de la
existencia de riesgos que pueden
tolerarse si se receptan las
recomendaciones que se han
elaborado para prevenir no sólo la
contingencia dañosa sino la respuesta
inmediata en el caso de que ésta se
produzca”. Sin embargo, se agrega
que otros elementos tomados de las
mismas declaraciones y cuestiones
que surgen de las actuaciones
administrativas, no permiten formar
una convicción favorable a la
autorización del proyecto sobre la
base de esas opiniones. Así, y en
primer lugar, no se cree que la
adecuada ilustración sobre los
aspectos implicados pueda partir de la
incertidumbre de los límites del
terreno que se pretende proteger; en
efecto, los declarantes hacen sus
aseveraciones sobre la base de un
Jurisprudencia de Mendoza
hecho incierto: que el proyecto
petrolero no toca el área reservada. A
su vez, y no obstante las medidas de
prevención y mitigación de impactos
que lucen a fs. 130/134, que hace
suyas el IADIZA en sus informes de
fs. 285/287 y 297/308, y que en
general son receptadas en la
resolución 190/03, el fallo se inclina
“a la idea de que la vulnerabilidad del
ecosistema interviniente exige mayor
exactitud y minuciosidad en la
expresión de advertencias y
estrategias de cumplimiento. La
protección de los factores que
componen la biodiversidad no pueden
quedar supeditados a la interpretación
de normas genéricas ni a la buena
voluntad de funcionarios o de la
empresa operadora”.
A lo expuesto se agrega que
tampoco aparece apropiado al
principio de prevención de la materia
ambiental que se disponga el inicio de
la actividad peligrosa soslayando la
realización de estudios calificados de
imprescindibles para la gestión
ecológica del recurso. “La
peligrosidad comprobada de la
actividad petrolera, en ningún
momento desestimada en estos autos
ni en la fase administrativa, máxime
efectuada en un entorno de también
aceptada fragilidad, exige que la
gestión ambiental se apoye en un
instrumento que garantice la acción
preventiva”. A tal fin, se considera
63
que no reviste esta característica la
resolución que otorga la Declaración
de Impacto Ambiental, sobre todo si
se tiene en cuenta que en su art. 4 crea
la Unidad de Gestión Ambiental
asignándole el diseño de su función a
la zaga del desarrollo del proyecto.
“Se aparta también de la exigencia de
una acción preventiva la
inobservancia de la determinación del
origen de la contaminación en el
pozo de agua N° 1 a pesar de lo
convenido con el Departamento
General de Irrigación”.
De lo expuesto se concluye
que la normativa que da acceso a la
explotación petrolera que propone
YPF S.A. debe partir de la
delimitación del Área Natural
Protegida para hacer efectivas las
prescripciones de la Ley 6.045, y para
el caso que resulte aquel localizado en
espacios ajenos a la prohibición legal
de explotación de hidrocarburos, debe
completarse el trámite de aprobación
de la Declaración de Impacto
Ambiental en una resolución marco
de una acción preventiva de daños
futuros.
6) Los recursos de Apelación
La sentencia de primera instancia
es apelada por Fiscalía de Estado, por
YPF S.A. y por el Poder Ejecutivo de
la Provincia, quienes expresan
agravios a fs. 406/410 vta., fs.
64
Jurisprudencia de Mendoza
412/434 y fs. 435/440
respectivamente. Básicamente, consideran que la resolución recurrida parte
de interpretaciones contrarias a la
legalidad, que no tiene en cuenta el
Dec. Ley 9/80, no derogado por la ley
6.045 y que prevalece sobre ésta por
ser ley especial. Alegan en definitiva
que no se han cumplido todas las
etapas del procedimiento ambiental a
los fines del dictado de la Declaración
de Impacto Ambiental; que la misión
RAMSAR se refiere a los límites
biológicos y no coincide con la
delimitación del citado decreto; que
no se demuestra la insuficiencia de los
estudios; que se altera el régimen del
amparo, que no resulta ámbito natural
del error o no de las opiniones; que se
trata de un amparo dado “por las
dudas”; que se debe atender a los
presupuesto del Amparo-Ambiental;
que se incorpora irregularmente
prueba; que se confunden los límites
biológicos con los legales; que es
extrema la interpretación de la
legislación reglamentaria del art. 41
de la C.N.; que el aspecto preventivo
de la ley 6.045 ha sido asegurado
conforme al procedimiento legal; que
se cumple con la acción preventiva;
que no se ha suspendido o derogado el
art. 7 del decreto en cuestión; no hay
peligro de daño cierto e irreparable;
que la presencia de hidrocarburos no
permite inducir que hay
contaminación; y que los límites no
son inciertos. A su vez, YPF S.A.
reitera el planteo de extemporaneidad
de la acción.
7) La Asociación amparista
contesta agravios a fs. 445/450 y
solicita la confirmación de la
sentencia con costas.
8) S en tencia de Segunda
Instancia.
A fs . 452/ 457 la Cámara
Primera de Apelaciones declara que el
fallo recurrido no adolece del vicio de
nulidad, rechaza las apelaciones
intentadas y confirma la sentencia de
fs. 391/402.
a) Con relación al agravio
referido a la extemporaneidad de la
acción de amparo, reitera los
argumentos que expresara en la
oportunidad de resolver el recurso de
apelación promovido contra la
decisión de la medida precautoria (en
especial fs. 383 vta./384).
b) En cuanto al planteamiento
de fondo, se recuerda que los
recurrentes en sus agravios, con
menor o mayor extensión, consideran
que el decisorio no advierte que hay
que regirse por el Dec. 9/80, en
cuanto admite que se exploten los
recursos naturales no renovables,
aunque estén dentro de la reserva. La
resolución en recurso afirma que si
Jurisprudencia de Mendoza
bien ello es así, no existió tal
inadvertencia por la a quo, ya que ésta
señaló que las normas que dan acceso
a la explotación petrolera que propone
YPF, requieren de la necesaria
delimitación del Área Natural
Protegida, para que se satisfagan las
exigencias de la ley provincial 6.045;
“es decir, da primacía acertadamente
a la ley citada”.
A su vez, se entiende que
tampoco resulta procedente el agravio
por el cual se afirma que siendo el
mentado decreto aplicable para los
límites de la reserva, no se lo admite
para autorizar la explotación y
exploración de recursos no
renovables, al seguir en vigencia. En
efecto, porque el art. 78 de la ley
6.045, en el inc. a), sólo se limita a
establecer cuáles son las Áreas
Naturales protegidas, a la fecha de su
promulgación, indicando “Reserva
Fáunica Laguna Llancanelo”. De
modo alguno, se afirma, puede
colegirse que el decreto sea aplicable
para llegar a autorizar la exploración
y explotación de recursos renovables.
“El texto del art. 7 del Dec. 9/80, es
opuesto no sólo con el texto, sino que
más allá de la interpretación literal, es
contrario con la finalidad de la ley
citada, que especialmente
pormenoriza las normas que deben
observarse para las Áreas Naturales
Protegidas. De ahí que es claro que el
art. 82 de la ley 6.045, deroga toda
65
norma que se oponga a la presente,
‘con excepción de las enumeradas en
el art. 78...’. Este artículo se limita a
individualizar las Áreas protegidas,
entre ellas la Reserva de Llancanelo”.
Por ello, se concluye en el
pronunciamiento recurrido, todas las
apreciaciones de la demandada y de
Fiscalía de Estado “sobre la primacía
de la ley especial (en realidad un
decreto)” deben rechazarse.
c) El agravio por el cual se
afirma que la ley 6.045 es aplicable a
partir de que sean aceptados los
planes de zonificación de las áreas
pertinentes, se considera igualmente
improcedente, habida cuenta que “la
ley existe y debe aplicarse, aún no
aceptadas tales zonas. Por ello es que
rige el art. 25 (Área de uso
controlado), y la norma ya vista,
prohíbe sin duda la explotación de
hidrocarburos, entre otras, además de
la minas, debiendo en todo caso
expedirse la autoridad de aplicación”.
d) Luego de resaltar la
importancia de las medidas
preventivas, y de analizar las
constancias existentes en la causa a
ese fin (fs. 454 vta.), el fallo en
recurso arriba a la conclusión que
“Las deficiencias en el procedimiento,
para llegar a la declaración de
impacto ambiental, son palmarias, por
lo que mal se puede sostener que el
trámite ha sido regular, y que satisface
una prevención razonable, de que
66
Jurisprudencia de Mendoza
pueda producirse un daño ambiental”.
e) A su vez, tampoco se
considera acertada la alegación de que
el amparo ha sido concedido “ante la
duda”, desde que resulta innegable
que no hay una mensura legal del
Área Natural Protegida, es decir, una
mensura administrativa concretada
por el órgano competente; y así lo
señala el fallo de primera instancia
partiendo de que no hay planos
reconocidos de zonificación que
indiquen la categoría del terreno en el
que se habilita la explotación.
f) Del mismo modo, se estima
inaceptable la afirmación de que el
amparo no sea la vía idónea, desde
que ante las omisiones señaladas, que
implican deficiencias en el trámite, el
amparo no aparece como instituto
inapropiado, y aunque existiera otro
remedio, se considera que, conforme
la interpretación del art. 43 de la C.N.
que se efectúa, el amparo debe
prevalecer, al no presentarse otra vía
como más eficaz.
g) Con relación a las
objeciones referidas a la apreciación
de la prueba rendida, entre ella las
testimoniales, el decisorio recurrido
comparte las argumentaciones y
conclusiones que al respecto efectúa
el tribunal de primera instancia (fs.
455/456).
h) Por último, se coincide
igualmente con lo expuesto por la
Juez a quo sobre el principio de
prevención en materia ambiental, y
que ante la peligrosidad de la
explotación del petróleo, para
preservar tal labor de daños, se
requiere un instrumento que dentro de
lo humano garantice la acción
preventiva, planificada antes de la
explotación (fs. 456 y vta.).
9)
Los
recursos
Extraordinarios
Contra esta decisión YPF S.A.
y Fiscalía de Estado interponen
re cu rs os ex t ra ord i nar i os de
Inconstitucionalidad y Casación; y el
Poder Ejecutivo de a Provincia,
recurso de Casación.
a) La empresa YPF S.A.,
luego de fundar el carácter definitivo
de la decisión recurrida y efectuar una
reseña de los antecedentes de la causa,
considera fundamentos de la casación:
I.Vulnerados sus derechos
adquiridos en virtud de la concesión
otorgada por el Gobierno Nacional,
habida cuenta de que quedan
supeditados a que el Poder Ejecutivo
Provincial tenga medios y voluntad de
llevar a cabo la zonificación,
categorización y planificación del
A.N.P. Llancanelo;
II.Afirma que la resolución
impugnada a través de la acción de
amparo instaurada concedió la D.I.A.
a cinco de los ocho pozos de
Jurisprudencia de Mendoza
exp l o t a c i ó n h idrocarburífera
propuestos por YPF S.A., de los
cuales dos son nuevos y los otros tres
que oportunamente estuvieron en
explotación serían activados mediante
nueva tecnología que asegura su
inocuidad ambiental;
III.Señala que la sentencia de
grado observó que faltaba concretar la
mensura, delimitación y zonificación
en base a planos reconocidos, debido
a que no existe mensura oficial que
genere certeza, y no se formuló un
plan de manejo de la Reserva de
actividades no prohibidas por la ley
6.045 que garantice acción preventiva
en la gestión ambiental;
IV.Expone también, que se
señaló como vicio de tramitación de la
D.I.A., el no haber determinado el
origen de la contaminación del pozo
de agua N° 1 a pesar de lo convenido
con el Departamento General de
Irrigación.
Funda el recurso de
Inconstitucionalidad en los incs. 2, 3
y 4 del art. 150 del C.P.C. Persigue
como finalidad que se restablezcan
sus derechos constitucionales
declarando que:
V.La acción de amparo carece
de los requisitos de admisibilidad de
conformidad con el art. 43 de la C.N.;
VI.Que el acto impugnado no
exhibe arbitrariedad ni ilegalidad
manifiesta;
67
VII.Que los jueces de grado
han excedido el límite de su
jurisdicción;
VIII.Que se encuentra en
juego el principio de reserva de la
administración;
IX. Que se elude la
competencia originaria de la Corte so
pretexto de agravio irreparable;
X.La a quo no debió exigir
una mensura oficial porque no es una
“prueba legal” que no pueda ser
reemplazada por otros medios de
convicción. Manifiesta que se
acompañaron planos en los que un
profesional ha dado las
correspondientes explicaciones
técnicas (Exp. 40-D-02);
XI.Que la reserva faunística
tiene una extensión de 40.000 has. que
coincide con la superficie de la
laguna, por lo que los pozos se
encuentran fuera de ella en el lote 2
de la sección uno;
XII.Que de los inmuebles que
se mencionan a fs. 27 y vta. como
límites, surge de manera inequívoca
que no integran la Reserva;
XIII.Que el testigo Sosa (fs.
158) declaró que los pozos se
encuentran en el campo Badino que es
lindante y el testigo Mansur declaró
que no se ha podido determinar que
los pozos se encuentren en zona
prohibida. Que estos “elocuentes
elementos probatorios demuestran que
68
Jurisprudencia de Mendoza
los límites (los legales, que son los
que interesan a efectos de determinar
el ámbito territorial al que se
circunscribe la supuesta prohibición
de la ley 6.045 de autorizar actividad
petrolera) de la reserva no son
inciertos, y que claramente los pozos
autorizados están fuera de ella”.
Asimismo, se alega que la
falta de mensura oficial es
intrascendente, si la administración
pudo llegar a una razonable
certidumbre sobre la localización de
los pozos autorizados y no
autorizados (según los considerara
fuera o dentro del ANP Llancanelo,
respectivamente), por lo que los
planos que sirvieran de antecedentes
al dictado del Dec. 9/80, sus claros
términos y demás elementos
probatorios arrimados al Exp.
40-D-02-03840.
Que ese conocimiento pueda
corroborarlo una mensura oficial, no
transforma a ésta en un requisito sine
qua non para adquirir ese
conocimiento. Por ello, considera
suficientes los estudios establecidos
conforme a la ley 5.961, porque de
encontrarse los pozos adentro del
Área Protegida, sería inútil cualquier
estudio ya que según el a quo estarían
prohibidos.
Respecto al daño entiende que
es conjetural y que no se ha
demostrado la ineficacia de las
medidas dispuestas en la Resolución
190/03. Expone que de la declaración
de Álvarez (fs. 148) surge que el
acuífero tiene una profundidad de 20
mts. y los trabajos se desarrollarán a
una profundidad de 900 mts. por lo
que los temores de daños son
infundados.
Con referencia al pozo de agua
se afirma que se conoce el origen de
la contaminación porque se ha
determinado que el petróleo fue
introducido por la boca del pozo y no
por rotura. Que del testimonio de fs.
182 surge que la contaminación del
pozo de agua se debió a malas
prácticas del pasado ajenas a YPF
S.A., por lo que no tienen relación con
el proyecto de explotación.
Sostiene también que según
los expertos el peligro es remoto y la
amparista no aporta ninguna prueba
técnica que permita establecer lo
contrario. Expone la sociedad
recurrente que según lo declara el
testigo Vega, por las características
del petróleo de la zona se disminuye
el riesgo porque no contiene gas y
debe ser sacado a la superficie con
medios mecánicos no por surgencia
natural. Que el testigo Lingua
consideró que si bien es necesario
continuar los estudios hidrogeológicos
en esas circunstancias no eran
excluyentes para autorizar la
explotación. Que el testigo Gunnet
desvirtúa la afirmación contenida en
las sentencias de grado, sobre la
69
Jurisprudencia de Mendoza
improcedencia de que los estudios
faltantes puedan ser realizados en
forma paralela y no previa a la
explotación. Que la informativa
agregada a fs. 213 ratifica lo dicho por
los testigos en relación a las
características del petróleo y la
existencia de normativa y control
ambiental de la actividad por parte de
la Secretaría de Energía, referida a
estudios de evaluación, planes de
contingencia e informe de monitoreo
anuales. Que la misión Ramsar al
recomendar delimitar el área de la
Reserva Llancanelo, claramente está
diciendo que hay que realizar los
estudios (biológicos, hidrológicos,
etc.) que sean relevantes a ese fin
(delimitar el área biológica); pero que
esos estudios son intrascendentes a
efecto de la delimitación del área legal
que está claramente establecida por el
Dec. 9/80 y delimitada en los planos
que le sirvieron de antecedente, y
donde supuestamente rige la
prohibición.
Considera también que el
principio precautorio del derecho
Internacional Ambiental receptado en
el art. 4 de la ley 25.675, autoriza a
actuar en caso de presencia cierta o
inminente de peligro grave e
irreversible, y exige acreditar
mínimamente el peligro concreto. Que
no se han contrarrestado las opiniones
de los expertos, por lo que la condena
no tiene fundamento en ninguna
opinión técnica. Que se ha eximido al
amparista de acreditar el daño
irreparable y la manifiesta ilegalidad
o arbitrariedad del acto atacado.
Expone además que la
amparista aceptó el trámite
administrativo porque los planteos
efectuados oportunamente no
constituían cuestionamientos al
procedimiento de evaluación de
impacto ambiental y consintió la
aplicación de la D.I.A. prevista en la
ley 5.961. Que la conducta desplegada
por la actora resulta contraria a la
teoría de los actos propios.
Critica la sentencia de Cámara
porque no se pronuncia sobre los
cuestionamientos formulados por su
parte al principio de prevención.
Entiende que el Poder Legislativo no
puede dictar leyes que priven de
derecho adquiridos o alteren
obligaciones de contratos. Que se
debe interpretar armónicamente los
derechos constitucionales con los
principios de las leyes 5.961, 6.045 y
25.675. Reitera que se debe tener en
cuenta que si a diez años de
sancionada la ley no se ha podido
cumplir con la mensura del área
definida en el Dec. 9/80, zonificarla ni
planificarla, la sentencia deja a su
parte sujeta a que la autoridad quiera
y pueda hacerlo.
El
Recurso
de
Casación
70
Jurisprudencia de Mendoza
deducido por YPF S.A. se funda en el
inc. 1 del art. 159 del C.P.C.
Concretamente se afirma que se ha
dejado de aplicar el art. 43 de la C.N.
También se agravia de la no
aplicación de los arts. 128 inc. 20 y
144 inc. 5 de la Const. Prov., y de los
arts. 1, 2 inc. a y 12 de la ley 3.918, en
cuanto reserva el conocimiento de las
causas contencioso administrativas al
Poder Ejecutivo y luego a la Corte en
la instancia judicial. Considera que
tampoco se han aplicado los arts. 35,
60 inc. b y 79 de la ley 3.909 cuando
se indican como dictámenes y
trámites sustanciales los que no lo
son. Alega igualmente que se ha
interpretado erróneamente el art. 82
de la ley 6.045, dejando de aplicar el
art. 7 del Dec. 9/80. Manifiesta que se
han dejado de aplicar los arts. 29 de la
Const. Prov., y los arts. 17, 18, 19, 41
y 75 inc. 30 de la C.N.
Expone el recurrente que el
amparo fue interpuesto
extemporáneamente porque había
transcurrido el plazo de caducidad que
es perentorio e improrrogable. Que la
Cámara insistió con la doctrina que
aplicó en el auto confirmatorio de la
cautelar, acerca de admitir la acción
en atención al bien jurídico que trata
de resguardar el amparista, lo que
implica derogar el plazo de caducidad
dejándolo librado al arbitrio judicial.
Sostiene también que el acto
impugnado carece de arbitrariedad e
ilegalidad manifiesta y que los reparos
de la amparista son una mera
discrepancia de cuestiones de
complejidad técnica y jurídica (art. 43
C.N.).
Entiende finalmente que se ha
dejado de aplicar el art. 7 del Dec.
9/80 por una incorrecta interpretación
del art. 82 de la ley 6.045 en tanto el
Decreto quedó vigente en su totalidad,
toda vez que la ley no distingue y lo
ratifica sin condicionamiento alguno.
b) Por su parte, el Poder
Ejecutivo de la Provincia funda el
recurso de Casación deducido a fs.
71/77 vta. En los incs. 1 y 2 del art.
159 del C.P.C. Sostiene que el a quo
sólo se avoca a aplicar la ley 6.045,
cuando debió hacer una interpretación
integral y armónica con la ley 5.961
cuyo art. 36 establece que la autoridad
de aplicación podrá autorizar la
realización de las obras o actividades
proyectadas. Alega que no se tiene en
cuenta que al momento de la sanción
del Dec. 9/80 ya se estaba explotando
petróleo en el área Llancanelo, y que
la ley 6.045 no ordenó la cesación de
las actividades ni la correspondiente
expropiación. Que por otra parte, el
art. 56 de la misma ley permite
autorizar y fiscalizar los proyectos de
obra y aprovechamiento de recursos
naturales fijando normas para su
ejecución a fin de asegurar el debido
control del impacto ambiental. Por
último, explica que en el caso de
Jurisprudencia de Mendoza
autos la técnica de explotación que
autoriza la D.I.A. se encuentra en el
exterior del área protegida, fuera de
los límites del Dec. 9/80 por lo que
debió aplicarse la ley 5.961; que la
resolución 190/03 es el único
instrumento preventivo posible de
dictar por la autoridad de aplicación.
c) Por último, a fs. 102/119
Fiscalía de Estado interpone recursos
de Inconstitucionalidad y Casación.
En la fundamentación del primero de
los remedios extraordinarios se
agravia por considerar que:
I. la acción de amparo fue
interpuesta en forma extemporánea
porque la medida lesiva es la
resolución 190/03 publicada el
21-01-03 y a partir de allí debían
contarse los 10 días previstos en el art.
13 del Dec. 2589/75, que vencían el
4-12-03. Expone que se trata de un
plazo de caducidad, por lo que
rechaza el fundamento de la necesidad
de proteger intereses trascendentes
para la sociedad;
II.Sostiene también que se
debió aplicar el art. 7 del Dec. 9/80
que autoriza la explotación de los
recursos naturales no renovables y
que no fue derogado por la ley 6.045;
III.Expone que es una
excepción expresa de la ley y que no
existen razones para declarar válido el
Dec. 9/80 respecto a los límites de la
reserva y no para permitir actividades
71
de exploración y explotación;
IV. considera que la sentencia
es arbitraria porque el a quo se arroga
facultades legislativas.
La queja casatoria de Fiscalía
de Estado se funda en ambos incisos
del art. 159 del C.P.C., por considerar
que:
V.Se
han
aplicado
erróneamente los arts. 78 inc. a y 82
de la ley 6.045;
VI. Se ha dejado de aplicar el
art. 7 del Dec. 9/80;
VII.Que el art. 82 deroga toda
norma que se oponga a la ley con
excepción de las enumeradas en el art.
78 que en su inc. a) menciona
expresamente el Dec. 9/80 sin hacer
ninguna distinción entre sus artículos;
VIII.Que toda ley especial
(Dec. 9/80) prevalece sobre la ley
general (ley 6.045), por lo que
considera que si bien ésta última
prohíbe la explotación minera y de
hidrocarburos dentro de las áreas
naturales protegidas (arts. 24 y 25), en
la Reserva Llancanelo está permitida
por el Dec. 9/80;
IX. Por estas razones entiende
que la Cámara no puede condicionar
la D.I.A. a la previa mensura del Área
Natural Protegida Llancanelo sin
precisar norma que la determine como
prueba legal;
72
Jurisprudencia de Mendoza
X.Considera también arbitraria
la exigencia de zonificación,
categorización y planificación, en la
elaboración del plan de manejo de
dicha reserva, porque de la prueba
surge que los pozos no se asientan en
ella;
XI. Finalmente, alega que no
existe fundamento ni prueba científica
que permita dudas sobre la suficiencia
de las medidas adoptadas en la D.I.A.
en defensa del Área Natural
Protegida.
10) A fs. 133/150 vta., el
abogado Eduardo Sosa, por la
Asociación OIKOS Red Ambiental
contesta los recursos extraordinarios
interpuestos y solicita su rechazo con
cosas. A su vez, peticiona el desglose
del plano de mensura acompañado por
el Poder Ejecutivo de la Provincia al
tiempo de recurrir ante esta sede.
11) A fs. 153 y vta. se rechaza
la solicitud de desglose desde que si
bien de conformidad a los dispuesto
por el art. 148 del C.P.C., en la
sustanciación de los recursos
extraordinarios, no se admite
recepción de prueba alguna, se
entiende que los intereses difusos
involucrados en la problemática
planteada en la presente causa,
sumado a que el plano cuya admisión
se cuestiona es un instrumento
público, que se encuentra en una
oficina pública al acceso de cualquier
ciudadano, tornan improcedente la
petición.
12) A fs. 211/212 vta., Fiscalía
de Estado solicita una inspección
ocular en la zona abarcada por el
conflicto planteado en la acción de
amparo, la que es desestimada a fs.
228 en razón de que “conforme la
naturaleza excepcional de los recursos
extraordinarios, su trámite debe
ajustarse estrictamente al desarrollo
procesal reglado expresamente en los
arts. 147 y 148 del C.P.C.”; máxime
al tratarse de un proceso de amparo
por la especialidad de la vía y el
procedimiento especialmente sumario
implementado por la normativa de
aplicación.
13) A fs. 214/226 obra el
dictamen del señor Procurador
General del Tribunal que, por las
razones que expone, aconseja el
rechazo de los recursos
extraordinarios intentados.
14) A fs. 231/235 YPF S.A.
solicita que se tenga presente, para la
oportunidad de dictar sentencia, que
el amparo en cuestión ha devenido
abstracto con relación a las objeciones
levantadas contra la D.I.A., con la
incorporación a la causa (ver auto de
fs. 153 y vta.) de la mensura oficial
que da cuenta que los pozos
autorizados se encuentran fuera del
ámbito de vigencia de los
condicionamientos, prohibiciones,
límite, restricciones y exigencias de la
Jurisprudencia de Mendoza
Ley 6.045.
15) A fs. 228 se llama al
acuerdo para sentencia y a fs. 236 se
deja constancia del orden de estudio
dispuesto en la causa para el
tratamiento de las cuestiones por el
Tribunal.
16) A fs. 240 se ordenó, en
carácter de medida para mejor
proveer, la realización de una
inspección ocular, la que se realizó
con la presencia de todas las partes
según consta en acta de fs. 249.
II. Cuestiones a resolver:
A) Aplicación de la Ley 6045.
Consideramos vital para el
desarrollo de nuestro razonamiento
dilucidar en primer lugar la cuestión
planteada acerca de la aplicación o no
de la Ley 6045 al caso planteado.
La totalidad de los recursos
extraordinarios intentados por las
partes se fundan en temas
relacionados con la aplicación -o node este precepto legal.
En tal sentido consideramos
acertada la afirmación del dictamen
del señor Procurador General al
sostener que “es insostenible
pretender que la actividad en
Llancanelo se rige sólo por el Dec.
9/80 y la Ley 5961 cuando la Ley
6045 la incluye expresamente (art.
78), y en primer término como Área
Natural Protegida y ha sido
expresamente señalada en el acta
acuerdo del 26 de diciembre de 2001
73
celebrada por YPF, el DGI y el
Ministerio de Medio Ambiente. No
puede sostenerse la preeminencia del
Dec. 9/80 (BO 17/03/80) porque
además de ser anterior a la Ley 6045
se trata de una norma de inferior
jerarquía (art. 31 CN)”. No hay
espacio para interpretar que el dictado
de una ley tuvo por finalidad no ser
aplicado –a pesar de mencionarla- en
una de las zonas más sensibles ante el
desarrollo de una actividad extractiva,
por lo que debe considerarse que la
ley 6045 es norma especial de
aplicación al caso.
Por si quedara alguna duda,
basta con observar que en la
Manifestación de Impacto Ambiental,
presentación inicial del procedimiento
de Evaluación de Impacto Ambiental
(expte
administrativo
513-D-00-03834 de Dirección de
Control Ambiental, cuerpo nº 1), la
empresa REPSOL-YPF reconoce a la
Ley 6045 dentro del cuerpo normativo
aplicable con “incidencia directa en el
proyecto” (fs. 24).
La Ley 6045 es una ley que se
inscribe dentro de lo que
denominamos el “Derecho
Ambiental” que “tiene, como
veremos, implicaciones y
manifestaciones de derecho privado,
pero su meollo es fundamentalmente
público, se impone directamente por
el Estado, en cuanto que regula las
74
Jurisprudencia de Mendoza
relaciones del hombre con su entorno
y no de los sujetos privados entre sí.
Tiene por tanto claramente
manifestaciones autoritarias y su
desacato puede ser objeto de
importantes represiones
administrativas y penales. Esto tiene
que ser necesariamente así, ya que,
como demuestra la praxis, el
espontaneísmo no ha funcionado, el
grave deterioro ambiental que
padecemos no se hubiera producido si
los individuos y los pueblos se
hubieran comportado razonablemente
en lo relacionado con la conservación
de la biosfera” (Ramón Martín Mateo,
Manual de Derecho
Ambiental,
segunda edición, Trivium, Madrid,
1998, p. 63). En otras palabras, la Ley
6045 se impone con la primacía que le
otorga su carácter de defensa del
interés colectivo, por cuanto “el
Derecho Ambiental es
sustancialmente derecho público. La
tutela del ambiente apunta a mejorar
la calidad de vida de la humanidad y
a lograr el desarrollo sostenible como
legado para las generaciones futuras”
(Jorge Bustamante Alsina, Derecho
Ambiental. Fundamentación y
normativa, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, p. 51).
Se trata de una norma de orden
público que rige y modifica las
normas anteriores sobre el objeto
regulado y que se impone sobre las
relaciones jurídicas; así reza su art. 1º:
“Esta ley tiene por objeto establecer
las normas que regirán las áreas
naturales provinciales y sus ambientes
silvestres”.
El carácter señalado de orden
público descarta también la
posibilidad de planteos acerca de
presuntos derechos adquiridos a
continuar con explotaciones que esa
normativa legal prohibiera
expresamente, como es el caso
concreto de la explotación de
hidrocarburos dentro de las áreas
naturales protegidas.
B) El alcance de la
jurisdicción a la luz de la Ley 6045.
Ahora bien, esta norma legal
ha resuelto claramente y en forma
terminante que su finalidad es:
“inst ituir el funcionamiento
organizado de un sistema de áreas
nat ural es provi n ci a l e s q u e ,
comprendiendo el conjunto de
ambientes naturales con valores
notables, de excepción y significación
ecológica existentes en el territorio de
la provincia de Mendoza, en beneficio
de la población y de las futuras
generaciones, se declaren
comprendidos por las disposiciones
de la presente legislación” (art. 2º inc.
b).
Coherente con lo expuesto es
el art. 5º donde se establece: “Los
objetivos generales que justifican las
normas de la presente ley, son los
siguientes: a) conservar ambientes
Jurisprudencia de Mendoza
silvestres, destacados por su
pristinidad y representatividad
biogeográfica; b) proteger y preservar
las comunidades y especies de
animales y plantas, especialmente las
de mayor valía; y regular el goce de la
vida silvestre, que no admite la
presencia de un número elevado de
personas, ni una influencia negativa
para sus ambientes; ... j) proteger las
cuencas hidrográficas, a fin de
asegurar la cantidad, calidad y flujo
de aguas necesarias para el
mantenimiento de las condiciones
ecológicas de las áreas naturales
protegidas” (en adelante ANP) y se
aclara en el art. 7º que: “La
conservación de áreas naturales
involucra a todo el conjunto de sus
ambientes y recursos, particularmente
flora y fauna silvestre, rasgos
fisiográficos, bellezas escénicas y en
su caso, los reservorios culturales,
históricos y arqueológicos
propendiendo a perpetuarlos sin
detrimento y estableciendo un uso que
respete su integridad”.
La Ley ha previsto clases de
Zo n a s N at u rales P rotegidas
considerando como “zonas de uso
controlado” a las de menor rigor entre
éstas. Así y todo, con mayor precisión
establece en su art. 25 que “en las
zonas de uso controlado, sólo se
podrán realizar aquellas actividades
económicas cuyo efecto sobre el
entorno o ecosistema sean de carácter
75
conservativo o recuperativo,
quedando expresamente prohibidos
cualquier clase de explotación minera
y de hidrocarburos, la caza y pesca
comercial y la introducción de
especies de flora y fauna exóticas. La
autoridad de aplicación, por vía
reglamentaria, determinará los tipos y
modos de explotación económica,
otorgará los permisos y concesiones
para el ejercicio de las mismas, y
podrá determinar la caza y pesca
deportiva de especies exóticas ya
existentes en la zona”.
Establecida la vigencia
indudable de la Ley 6045,
corresponde ahora precisar el alcance
de los planteos formulados en este
proceso atento a los contenidos
precisos de la mencionada ley.
Consecuentemente, debe quedar
descartado del análisis jurisdiccional
lo relacionado con la conveniencia o
no de explotar hidrocarburos en la
“R eserva Fáunica Laguna
Llancanelo” por cuanto la misma Ley
determina en su art. 78 que “son
Á r eas Nat ural es P rot egi da s
integrantes del sistema a la fecha de la
promulgación de la presente ley, sin
perjuicio de las que se incorporen en
el futuro, las siguientes: a) reserva
fáunica Laguna Llancanelo (decreto
nº 9/80)”.
El autor de este voto ha sido
abogado de empresas petroleras y no
desconoce que existen tecnologías de
76
Jurisprudencia de Mendoza
avanzada que podrían permitir, bajo
un estricto y riguroso control, la
explotación del recurso petrolero con
un riesgo mínimo de provocar daños
ambientales. Tampoco tengo dudas
–porque los conozco- de la capacidad
y calidad de los controles que nuestros
funcionarios de Saneamiento
Ambiental o del Departamento
General de Irrigación realizan en
forma cotidiana en todo el territorio
de la provincia.
Pero no es a los jueces a
quienes nos corresponde asumir esa
clase de riesgos por mínimos que ellos
fueran. Es el Legislador mendocino el
que ha resuelto no asumir riesgo ni
posibilidad algunos de daño a las
reservas naturales comprendidas
expresamente en la ley. Es la Ley la
que determina que no es posible la
explotación de hidrocarburos en las
zonas protegidas.
Sólo resta, entonces,
determinar si la explotación de
hidrocarburos que autoriza la norma
atacada se ubica dentro o fuera de la
Zona Natural Protegida por ley
denomi-nada “reserva fáunica Laguna
Llancanelo”.
C) Algunas reglas liminares
que dominan el recurso de
inconstitucionalidad en la provincia
de Mendoza.
Esta Sala tiene dicho que la
arbitrariedad fáctica es canalizable a
través del recurso de
inconstitucionalidad, pero en razón de
la excepcionalidad del remedio
extraordinario y lo dispuesto por el
art. 145 del C.P.C., con el mismo
criterio rector de la Corte Suprema de
la Nación interpreta restrictivamente
las causales. Lo contrario significaría
hacer de ésta una tercera instancia
ordinaria contraviniendo todo el
sistema constitucional recursivo. Por
eso, el rechazo del recurso por este
tribunal no significa necesariamente
que comparte la solución del fallo,
sino tan sólo que está impedido de
conocerlo, por resultar irrevisable si
no se acredita el vicio de manifiesta
arbitrariedad. Parafraseando un voto
de los Dres. Petracchi y Caballero
podría decirse que de la calidad de
Suprema que inviste la Corte
provincial no cabe deducir que posea
una jurisdicción omni-comprensiva,
que le permita avocarse al
conocimiento de cualquier causa cuya
solución no comparta. De adoptarse
tal temperamento, se establecería que
la Suprema Corte de la provincia es la
depositaria original de todo el Poder
Judicial de la Provincia y que todos
los demás órganos judiciales lo
ejercen por una suerte de delegación,
idea errónea a la luz de los principios
constitucionales (Ver voto en
sentencia del 11/9/1984, Hilaria
Pascual c/Blubana S.A., E.D.
111-512).
Por aplicación de estos
Jurisprudencia de Mendoza
principios, el recurso no puede
prosperar si la sentencia, no obstante
algún argumento erróneo, se sostiene
en otros razonables; en otros términos,
el hecho de que exista algún
r az o n a m i e n t o j u r í d i c a m e n t e
equivocado no lleva inexorablemente
a que la sentencia deba ser anulada, si
ésta se funda en otros razonables que
se mantienen en pie. (Ver L.A.
90-472; 120-363; L.S. 240-215;
276-86; 271-239; 270-277).
D) Aplicación de estos
principios al caso respecto de los
Recursos Extraordinarios de
Inconstitucionalidad.
En la Manifestación de
Impacto Ambiental, ya señalamos la
Empresa Repsol Y.P.F a la Ley 6.045
dentro del cuerpo normativo aplicable
con “incidencia directa en el
proyecto”.
Si bien no es un planteo propio
de este remedio procesal (L.A.91-218;
92-110; L.S 157-398), como ya
hemos analizado en el principio de
nuestro razonamiento, no existe
arbitrariedad en la aplicación de la
Ley 6045, atento a su naturaleza y a
su especificidad respecto de la Zona
Natural Protegida de Llancanelo. De
ningún modo puede pretenderse la
aplicación del antiguo decreto de tal
forma de hacerlo prevalecer sobre la
Ley.
En cuanto al argumento de que
la acción de amparo habría sido
77
interpuesta en forma extemporánea,
no puede considerarse arbitrario el
razonamiento de las instancias
anteriores en tanto y en cuanto han
considerado que interviene en el caso
un interés público de especial
atención. Ya reseñamos el carácter
eminentemente público del Derecho
Ambiental y a su directa y operativa
raíz constitucional expresa en el art.
43 CN cuyo primer párrafo establece
que el amparo “se extiende no
solamente a lo que acaece o acaeció,
sino también a lo que pueda acaecer”
(Alberto Antonio Spota, Análisis de la
acción de amparo en los términos del
artículo 43 de la Constitución
Nacional, E.D. 163-772).
Se ha fundado la arbitrariedad
de las sentencias de instancias
inferiores en que el acto impugnado
carecería de la ilegalidad manifiesta y
que los reparos de la amparista son
una mera discrepancia de cuestiones
de complejidad técnica y jurídica (art.
43 C.N.).
La admisión expresa en la
Declaración de Impacto Ambiental,
aprobada por la Resolución
impugnada en la acción de amparo, de
la necesidad de determinar el área
natural protegida, implica la asunción
por la autoridad de la posibilidad
cierta –no hipotética- de estar
aprobando la explotación
hidrocarburífera dentro de dicha área
no obstante la expresa prohibición
78
Jurisprudencia de Mendoza
legal. No se trata de una discrepancia
sino de una expresa prohibición legal.
Por esto han manifestado los
recurrentes que estamos frente a un
amparo concedido “por las dudas”,
como otro fundamento del remedio
extraordinario. Pues bien, algo de
razón tienen en la medida que existe
una duda y que ésta ha sido puesta de
manifiesto por el “a quo”. Existe la
duda de si la explotación
hidrocarburífera –prohibida
expresamente en ANP- se encuentra o
no dentro de la “reserva fáunica
Laguna Llancanelo”. Se trata de una
duda que –según el “a quo”- impide
continuar con el trámite de la
explotación y es causa suficiente para
hacer lugar a la acción de amparo.
El acogimiento de la acción de
amparo ha impedido que se avance en
la explotación hidrocarburífera sin
estar absolutamente despejada toda
duda acerca de si dicha explotación se
encuentra dentro o fuera de la
“reserva fáunica Laguna Llancanelo”.
Es la solución que se imponía.
El rango de los derechos de
tercera generación es la solución que
correspondía esta respuesta pues en el
caso de la protección del ambiente en
el marco del art. 43 CN ocurre algo
parecido a lo que la jurisprudencia de
la Corte Suprema de la Nación ha
establecido respecto de los derechos
de igual rango protegidos por el art.
42 CN: “la duda es fatal para el
concesionario” (LL, 1999-F, p. 454;
ver Agustín Gordillo, Tratado de
Derecho Administrativo, tomo 2, La
defensa del usuario y del
administrado, 4ª edición, Fundación
de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 2000, p. VI-20, nota 3.38). En
nuestro caso, podemos decir: la duda
es fatal para el proyecto de
explotación hidrocarburífera en
trámite. Los principios
constitucionales más la prohibición
legal exigen el resultado producido
por la Juez de Primera Instancia:
“corresponde antes delimitar el área
natural protegida”.
En lo que se refiere a la
posible interferencia entre al Ley
6045 y la Ley Nacional 25.675,
tampoco cabe considerar el planteo
por cuanto ya el art. 41 CN establece
que “corresponde a la Nación dictar
las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección,
y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales”.
A la luz de esta normativa
cabe interpretar que la Ley 6045 es
una de esas leyes –precisamentenecesaria para complementar a la
nacional, pues la realidad local en
general, y las zonas naturales
protegidas en especial, son materia
evidentemente de competencia
provincial que de ningún modo se ve
debilitada por la legislación nacional
Jurisprudencia de Mendoza
(Beltrán Gambier y Daniel H. Lago,
El medio ambiente y su reciente
recepción constitucional, en E.D.,
163-733).
Por el contrario, una
aplicación de la legislación nacional
por sobre los presupuestos
establecidos por la legislación
provincial específica implicaría esa
alteración de la jurisdicción local que
el art. 41 CN propone expresamente
evitar.
E) Algunas reglas liminares
que dominan el Recurso
Extraordinario de Casación en la
provincia de Mendoza.
Esta Sala resuelve de modo
constante que la procedencia formal
del recurso de casación implica dejar
incólumes los hechos definitivamente
resueltos por los tribunales de grado.
En efecto, esta vía permite canalizar
dos tipos de errores: los de
interpretación de las normas, y los de
subsunción de los hechos en las
normas; en cualquiera de las dos
situaciones, la interpretación y
valoración final de los hechos y de la
prueba es privativa de los jueces de
grado. (L.A. 87-329; 88-32; 89-446;
82-1; 99-114; 128-280; 127-477;
128-28).
También decide de modo
reiterado que, conforme lo disponen
los incs. 3 y 4 del art. 161 del C.P.C.
y su nota, es imprescindible que el
79
recurrente señale en qué consiste la
errónea interpretación legal y de qué
forma ese vicio ha determinado que la
resolución recurrida sea total o
parcialmente contraria a las
pretensiones del recurrente;
consecuentemente, no basta invocar
una norma, ni enunciar su contenido
sino que el quejoso debe explicitar
cuál es la interpretación que
corresponde o el principio que debe
aplicarse y a qué resultados lleva
(L.S. 67-227; L.A. 86-153; 98-197).
En otros términos, la sola
afirmación de una tesis jurídica no
basta para configurar un agravio
reparable por casación, desde que es
a b s o l u t a m e n t e neces a r i a l a
de mos tr a ción de l e r ror de
interpretación atribuido, a fin de que
los argumentos de la queja alcancen la
entidad requerida por el Cód. Proc.
Civil (L.S. 127-1; 105-442; 156-214).
F) Aplicación de estos
principios al caso respecto de los
Recursos Extraordinarios de
Casación.
Se ha señalado, como
fundamento del remedio casatorio,
que el acto impugnado carece de
arbitrariedad e ilegalidad manifiestas
y que los reparos de la amparista son
una mera discrepancia de cuestiones
de complejidad técnica y jurídica (art.
43 C.N.).
Entendemos, como ya dijimos,
que a la luz de lo dispuesto por la Ley
80
Jurisprudencia de Mendoza
6045, la Resolución impugnada
adolece de la ilegalidad manifiesta
que exige la normativa básica que
hace procedente a la acción de
amparo. Esto es así en la medida en
que la Resolución impugnada autoriza
una explotación hidrocarburífera
asumiendo el riesgo cierto de
quebrantar la prohibición legal
expresa del art. 25 de la Ley 6045. Es
más, los principios que inspiran el art.
41 CN se condicen con el resultado
del reclamo en las instancias
inferiores.
El art. 6º de la Resol.
190-AOP-2003 admite la posibilidad
de influencias en la “laguna”
limitando infundadamente a esa
superficie lo que la Ley ha definido
como “reserva fáunica”; en el art. 7º
ordena hacer la “efectiva mensura
administrativa que implique la
determinación del límite del Área
Natural Protegida-Reserva Faunística
Laguna de Llancanelo”, reconociendo
así su inexistencia al momento de
emitir la resolución.
La pretensión de que podría
prevalecer el Dec. 9/80 sobre la Ley
6045 encuentra todo tipo de reparos.
En especial, contraviene la naturaleza
propia de la legislación ambiental en
la medida que ignora que “el
ordenamiento ambiental es por ello
complejo y proteico y debe ser
renovado al compás de los sucesivos
avances y modificaciones de los
conocimientos científicos” (Ramón
Martín Mateo, El monopolio público
de la tutela ambiental, en Derecho
ambiental –segunda parteJurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, diciembre 23 de 1998, p. 5).
El desconocimiento de la Ley
6045 implica también ignorar la
jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema de la Nación que ha
establecido que “la modificación de
las normas por otras posteriores no da
lugar a cuestión constitucional alguna,
pues nadie tiene derecho adquirido al
m ant eni m i ent o d e l e ye s o
reglamentos, ni a su inalterabilidad
(doctrina de Fallos: 283:360; 315:839
y muchos más)”.
No hay error de aplicación del
derecho cuando se han impuesto los
términos de la Ley 6045 por cuanto
–ya señalamos- la misma empresa
petrolera recurrente reconoce su
“incidencia di recta” en su
presentación de Manifestación de
Im p a c t o A m b i e n t a l ( e x p t e
administrativo 513-D-00-03834 de
Dirección de Control Ambiental,
cuerpo nº 1); Manifestación donde se
reconoce que “dada la importancia
internacional en términos ecológicos,
botánicos, zoológicos, limnológicos o
hidrológicos del área Llancanelo y
fundamentalmente por tratarse de un
sector de nidificación, reproducción y
alimentación de 155 especies de aves,
muchas de ellas acuáticas, la Reserva
Jurisprudencia de Mendoza
Fáunica Llancanelo fue incorporada
en la lista de Humedales de
Importancia Internacional
Especialmente como Hábitat de Aves
Acuáticas (RAMSAR) en el año
1995” (fs. 43, el autor de la
Manifestación de Impacto Ambiental
presentada por REPSOL-YPF destaca
especialmente este párrafo con color
celeste para llamar la atención sobre
el mismo). Más adelante aclara que
“se debe tener en cuenta que la obra
en sí no es de gran magnitud, por lo
tanto el ruido provocado y la
presencia antrópica no llegará a
producir una afectación irreversible y
duradera” (fs. 61, punto 5.4., este
párrafo también ha sido destacado
especialmente mediante su subrayado
y el empleo de letra en negrilla por el
autor de la Manifestación de Impacto
Ambiental presentada por
REPSOL-YPF).
Y, finalmente, tampoco hay
una errónea subsunción de los hechos
al derecho en tanto y en cuanto, en la
Manifestación de Impacto Ambiental
presentada por REPSOL-YPF, ya
mencionada, cuando hace un análisis
detallado de cada pozo en proyecto,
determina que la afectación del pozo
nº 2002 sobre la fauna será del 20.3 %
(fs. 57), del nº 2003, será del 20% (fs.
66), del nº 2006 será del 16.9% (fs.
94), del nº 2007 será del 15% (fs.
104), y la del nº 2009 será del 17,9%
(fs. 123). No se consideran los que la
81
resolución impugnada no autorizó
(2004, 2005 y 2008).
Cabe destacar que la misma
manifestación señala que cuando el
valor de impacto excede el 10% y está
por debajo del 33% (que es el caso de
la totalidad de los pozos proyectados
autorizados por Resol.
190-AOP-2003) la magnitud del
impacto es alto y su característica es
de “mitigación asistida de alto costo”
(fs. 52, punto 4).
Es importante poner de
manifiesto especialmente que la
palabra “mitigar” significa, según el
Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Española: “moderar,
aplacar, disminuir o suavizar algo
riguroso o áspero”. No significa
eliminar o evitar el impacto; sólo
suavizarlo.
El riesgo se ve confirmado por
el Informe del IADIZA en el mismo
procedimiento de Evaluación de
Impacto Ambiental (fs. 301 en cuerpo
nº 2) cuando afirma que “debe tenerse
en cuenta que los impactos sobre las
aguas superficiales también afectarían
a las aves acuáticas, ya que dependen
del agua como principal recurso de
supervivencia. El impacto potencial
sobre aguas superficiales es de mayor
magnitud en los pozos 2004 y 2008,
quedando el pozo 2005 en cercanías
del arroyo Cari Lauquen por lo que
deben extremarse las medidas de
mitigación”. Se emplea, aquí también,
82
Jurisprudencia de Mendoza
el verbo “mitigar”.
III.- Conclusión:
Podemos resumir nuestro
análisis en el siguiente razonamiento:
en el caso planteado en autos no cabe
analizar si es o no posible la
explotación de hidrocarburos en
Llancanelo o en cualquier área natural
protegida; eso ya ha sido resuelto por
el legislador en sentido contrario. No
es jurídicamente posible la
explotación de hidrocarburos en áreas
naturales protegidas porque está
vedado por la Ley 6045 que es de
plena aplicación al caso.
Ahora bien, la cuestión que
resta dilucidar es si está determinado
que los pozos autorizados por la
resolución impugnada, ya sea que
fueren nuevos o rehabilitación de
otros ya existentes, se encuentran o no
dentro del área natural protegida
definida por la Ley como “reserva
fáunica Laguna Llancanelo”.
La falta de esta definición
clara, admitida expresamente por la
resolución impugnada (art. 7º) es la
que ha fundado las sentencias de
primera y segunda instancias.
Nosotros, lo adelantamos,
coincidimos con ambos fallos. La
“reserva fáunica Laguna Llancanelo”
no ha sido delimitada y existen
importantes indicios que demuestran
que esa determinación es esencial
porque son numerosas las pruebas que
ponen de manifiesto que está muy
lejos de ser una mera sospecha su
afectación directa por el proyecto
autorizado por la resolución
impugnada en estos actuados.
No surge de los dictámenes
técnicos, ni de alguna de las
numerosas y profusas actuaciones
administrativas, la definición de cuál
es el “área natural protegida”. Así lo
señala expresamente la Declaración
de Impacto Ambiental (Resol
190-AOP-2003) resultado de la
audiencia pública y así lo admiten
autoridades provinciales, como lo ha
señalado el señor Procurador General
de esta Suprema Corte a fs. 252 de
autos.
Tampoco surge la delimitación
imprescindible del plano acompañado
a fs. 61 de autos, elaborado
unilateralmente por una dependencia
oficial de la demandada con
posterioridad a la acción de amparo e
ingresado a la Dirección Provincial de
Catastro el mismo día en que se
interpusieron los Recursos
Extraordinarios de la recurrente YPF
S.A. (8-10-2003).
Una cosa es la delimitación
geográfica de la Laguna Llancanelo y
otra muy distinta es la determinación
del alcance del concepto “reserva
fáunica Laguna Llancanelo”. Del
mismo informe de IADIZA, ya
mencionado, surge que “debe tenerse
en cuenta que los impactos sobre
aguas superficiales también afectarían
Jurisprudencia de Mendoza
a las aves acuáticas, ya que dependen
del agua como principal recurso de
supervivencia. El impacto potencial
sobre aguas superficiales es de mayor
magnitud en los pozos 2004 y 2008,
quedando el pozo 2005 en cercanías
del Arroyo Cari Lauquen por lo que
deben extremarse las medidas de
mitigación. Además, la evaluación no
considera los posibles impactos a la
fauna terrestre. En este sentido, se
encuentra un número considerable de
especies endémicas y/o protegidas por
normas internacionales, nacionales y
provinciales”.
Constan en las actuaciones
afirmaciones que imponen la
necesidad de ser muy claros y
contundentes en la determinación de
los extremos legales. A fs. 443 del
expediente administrativo
513-D-00-03834 de Dirección de
Control Ambiental, cuerpo nº 3 del
procedimiento de Evaluación de
Impacto Ambiental, el Ing. Miguel
Ángel Agüero, en su informe técnico
desde el Departamento Petrolero de
dicha Dirección, dice: “debiendo
recomendarse que se tomen las
debidas precauciones para minimizar
los daños al medio ambiente, que
siendo de gran magnitud podrían
poner en peligro el ecosistema de la
reserva natural fáunica, originando un
impacto ambiental de gran magnitud”.
El mencionado informe
IADIZA, considerado como dictamen
83
técnico favorable al emplazamiento
de la explotación pretendida por los
demandados, reconoce que ha
escapado a su evaluación la fauna
terrestre y que deben extremarse las
medidas de mitigación respecto de las
aves acuáticas. El mismo informe
IADIZA considera, desde el punto de
vista de la fauna, que el arroyo Cari
Lauquen es parte integrante de la zona
sensible al impacto.
Del informe de FUNDACIÓN
CRICYT (ver copia en el expediente
administrativo Fiscalía de Estado a fs.
18), también considerado favorable al
emprendimiento, surge claramente
que “los flujos predominantes se
conforman en abanico en forma
centrí-uga hacia la laguna. Esta
representa un humedal de un sistema
endorreico alimentada por la descarga
sub superficial de esos flujos
subterráneos y por la que aflora en
forma de importantes vertientes al
oeste de la laguna (Los Menucos,
Carilauquen y Carapacho) y que
conforman escurrimientos
superficiales de recarga permanente
de la misma”
Es –precisamente- en las
proximidades del arroyo Carilauquen,
o Cari Lauquen, donde se encuentran
emplazados los pozos motivo de la
resolución impugnada; lo cual es
lógico pues casi la totalidad del
arroyo mencionado, desde sus
vertientes hasta prácticamente su
84
Jurisprudencia de Mendoza
desembocadura, está dentro del área
de concesión petrolera.
De la propia manifestación de
impacto ambiental presentada por
REPSOL-YPF (ya referenciada) surge
la necesidad de rodear las
instalaciones de “mallas de protección
para aves” (punto 1.2.5.1. de fs. 14) y
que “debe mejorarse el sistema de
protección para aves, colocando una
malla en reemplazo de los alambres
con chapas reflectoras que presenta
actualmente” (fs. 15); también se
señala que “en este caso en particular
se recomienda que la extracción de
este tipo de material se realice fuera
del área de la Reserva, para evitar
incrementar el impacto ambiental
causado por la industria petrolera” (fs.
18, en el original este párrafo ha
subrayado y ha empleado letra en
negrilla el autor de la manifestación
de impacto ambiental).
En la misma manifestación de
impacto ambiental, refiriéndose a la
fauna nativa, se reitera: “la
ponderación de este recurso se realizó
teniendo en cuenta los factores antes
enunciados y el impacto que el
recurso fauna pudiera sufrir
fundamentalmente por los ruidos
originados durante la fase de
operación (motores, usina, etc.) y por
eventuales derrames de hidrocarburos.
Se debe tener en cuenta que la obra en
sí no es de gran magnitud, por lo tanto
el ruido provocado y la presencia
antrópica no llegará a producir una
afectación irreversible y duradera” (fs.
127, punto 12.4., referido al pozo
autorizado nº 2009, párrafo también
subrayado y con negrilla por el autor
de la Manifestación de Impacto
Ambiental presentada por
REPSOL-YPF).
No cabe duda acerca del
riesgo cierto de coexistencia de la
fauna perteneciente a la “reserva
fáunica” con el proyecto petrolero
autorizado por la Resolución
impugnada; consecuentemente,
tampoco cabe duda acerca de la
necesidad de la previa delimitación
del área exigida por los Tribunales de
primera y segunda instancias.
La delimitación del área
deberá respetar los principio de
participación propia de la actividad
reglamentaria de la Administración y
no podrá ser una exclusiva
determinación unilateral de alguna
repartición dependiente de la
provincia demandada. No se trata de
una mensura que delimite el inmueble
fiscal o de una mensura con todas la
formalidades legales como ha
sugerido especializada doctrina local
(ver Miguel Mathus Escorihuela,
Tutela judicial del ambiente, en nota
al fallo de primera instancia de estos
actuados, en La Ley Gran Cuyo,
2003, p. 631). Se trata de la
determinación del área fáunica que
puede o no coincidir con el predio
Jurisprudencia de Mendoza
fiscal, puede abarcar propiedades
privadas. Señala acertadamente esa
misma doctrina citada que “El área
natural protegida Llancanelo no tiene
límites rígidos, a modo de líneas
demarcatorias propia del deslinde de
inmuebles. Al ser un sistema
ambiental compuesto por múltiples
elementos (suelo, flora, fauna, agua,
etc.) configurativo de un ecosistema
con biodiversidad propia, requiere del
estudio, análisis e investigación de
especialistas en distintas disciplinas
vinculadas a la ecología. Ellos
establecerán en base a la ciencia,
cuáles son los contornos más o menos
elásticos sobre el terreno, que
configuran el sistema Llancanelo, y
consecuentemente, el área natural
protegida específicamente” (Mathus
Escorihuela, ob. cit., p. 634).
La
observación
y
comprobación personal en el sitio, en
especial en las vertientes origen del
Cari Lauquen, pone claramente en
evidencia que la definición geográfica
de la mensura obrante a fs. 61 es a
todas luces inapropiada para
determinar el alcance de la “reserva
fáunica Laguna Llancanelo”. El
caprichoso trazado de la línea oeste de
la reserva, recorriendo prácticamente
el borde físico de la imprecisa costa
de la laguna, no se condice con la
actividad fáunica evidente y tangible
que excede ese margen ya –de por síbastante dinámico. No es coherente
85
siquiera con la Manifestación de
Impacto Ambiental presentada por la
misma empresa recurrente.
Finalmente, consideramos
acertado el criterio de ambas
instancias en tanto y en cuanto han
supeditado la explotación petrolera
autorizada por la Resolución
impugnada a la efectiva previa
delimitación del área natural
protegida porque encuentra su
fundamento: a) en la prohibición legal
expresa; ya que esa circunstancia
determina la posibilidad o no de la
explotación en el sentido de prohibir
dicha explotación dentro de las áreas
naturales protegidas; b) en la garantía
constitucional; puesto que es la única
posición que se ajusta a la garantía
constitucional contenida en el art. 41
CN y que se impone a todas las
“autoridades”, quienes “proveerán a la
protección de esos derechos”, ya que
“una eficaz tutela del medio no puede
esperar a que se produzca el daño a la
naturaleza, que muchas veces va a ser
irreparable” (Guillermo Escobar
Roca, La ordenación constitucional
del medio ambiente, Fundación para
la Investigación y Desarrollo
Ambiental, Dykinson, Madrid, 1995,
p. 117); y c) en el deber
constitucional; por cuanto es la única
posición coherente con el deber
impuesto a todos los habitantes
respecto del ambiente sano por el art.
41 CN, que –afirma- “tienen el deber
86
Jurisprudencia de Mendoza
de preservarlo”, ya que en tanto
“sujetos del deber constitucional, no
sólo deben omitir cualquier actividad
lesiva del ejercicio del derecho de
disfrutar del entorno, sino que están
obligados de forma más intensa a
contribuir a su preservación” (Raúl
Canosa Usera, Constitución y medio
ambiente, Ciudad Argentina y
Dykinson, Buenos Aires-Madrid,
2000, p. 201).
Por todo lo expuesto, si mis
colegas de Sala comparten estas
consideraciones, los recursos
extraordinarios intentados deben ser
rechazados con costas.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano adhiere por sus fundamentos
al voto que antecede.
A la segunda cuestión el Dr.
Alejandro Pérez Hualde dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto,
pues ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano, adhiere al voto que
antecede.
A la tercera cuestión el Dr.
Alejandro Pérez Hualde, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas a la
parte recurrente que resulta vencida
(Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Romano adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 11 de marzo de
2005.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°)Rechazar los recursos de
Inconstitucionalidad y Casación
interpuestos a fs. 16/52 vta. por Y.P.F.
S.A. y a fs. 102/119 por el Fiscal de
Estado y, el recurso de Casación
deducido a fs. 71/77 vta.. por el Poder
Ejecutivo de la Provincia de
Mendoza.
2°)Imponer las costas a los
respectivos recurrentes vencidos.
3°)Regular los honorarios...
4°) Regular los honorarios
5°)Regular los honorarios
6°) Regular los honorarios
7°)Regular los honorarios
Jurisprudencia de Mendoza
8°)Dar a la suma de pesos ciento
cincuenta ($150), de la que da cuenta
la boleta de depósito obrante a fs. 1, el
destino previsto por el Art.
47-IV-C.P.C.
87
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.: Dr.Alejandro Pérez Hualde y
Dr.Fernando Romano.
88
Jurisprudencia de Mendoza
DOCENTES. Suplentes. Embarazo.
Maternidad.
General de
Provincia?".
Los arts. 54 (licencia anterior al
parto), 55 (carga de denunciar y acreditar
el estado de gravidez), y 56 (derecho a la
estabilidad en el empleo durante ocho
meses posteriores al parto) de la ley 5811
son aplicables a quienes se desempeñan
en calidad de suplentes en la Dirección
General de Escuelas de la Provincia,
desde que tratándose de la protección a la
maternidad, el juez no debe ceñirse a las
palabras de la ley, sino elevarse e
interpretarla a la luz de los principios
constitucionales y los que se incorporan a
través de los tratados de derechos
humanos. En consecuencia, no es posible
aplicar e interpretar la ley de modo tal
que se niegue a la mujer embarazada no
sólo el derecho al salario sino a la obra
social en el momento en que más lo
necesita y requiere.(Voto mayoría).
A la cuestión propuesta la
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci,
dijo:
I. Las normas en juego.
Los arts 54 a 56 de la ley
5811 están ubicados en el capítulo V
denominado "Protección de la
maternidad" y mencionan la licencia
anterior al parto (art. 54), la carga de
denunciar y acreditar el estado de
gravidez (art. 55) y el derecho a la
estabilidad en el empleo durante ocho
meses posteriores al parto (art. 56).
La última norma, en su
segundo párrafo, dispone
expresamente: "Las empleadas
transitorias cuyas relaciones de
empleo deban caducar dentro del
plazo previsto en este artículo
permanecerán en sus empleos hasta el
vencimiento del mencionado plazo. Si
se tratase de personal subrogante sin
reserva de otro cargo dentro de la
administración, deberá preverse el
otorgamiento de una función
transitoria, en caso de conclusión de
la subrogancia, hasta cumplirse el
término previsto de estabilidad".
II. Un precedente de la Sala
I.
En decisión del 29-7-2004
recaída in re Gallar, Nidia c/Dirección
General de Escuelas por APA (L.S.
339-112) esta Sala analizó la situación
Suprema Corte de Justicia
Expte Nº 79.525, caratulada: "Lorca,
María Laura y Ots. en j° 34.517/29.449
Sindicato Unido de Trabajadores de la
Educación c/ Dirección General de
Escuelas p/ Amparo s/ Inc. Cas.".
Mendoza, 15 de junio de 2005.
Fallo Plenario
L.S.352-72
CUESTION:
¿Son aplicables los arts. 54/56 de la
ley 5811 a los docentes que se
desempeñan con designaciones en
calidad de suplentes en la Dirección
Escuelas
de
la
Jurisprudencia de Mendoza
de la educadora suplente en un caso
en el que éstas discutían el acto
administrativo que había dispuesto el
cese en el cargo.
Transcribiré algunos párrafos
de esa decisión:
"El suplente; su situación
jurídica.
a) La importancia de la
cuestión.
Determinar si el suplente tiene
o no estabilidad y, en su caso, la
extensión de ese derecho, es cuestión
decisiva para la resolución de este
juicio; en efecto, si las actoras no
tienen estabilidad en el cargo de
ningún tipo, no titularizan interés
jurídico en reclamar la nulidad
(aunque se peticione la revocación),
desde que sea o no válido, el acto no
ha afectado el derecho subjetivo a
permanecer en el cargo.
Consecuentemente, si la respuesta es
que las actoras no tienen estabilidad
de ningún tipo no debe ingresarse en
el análisis de las otras cuestiones
propuestas.
b) Posición asumida por las
partes.
Las actoras sostienen que
tienen estabilidad, pues aunque habían
sido designadas como suplentes,
tenían derecho a permanecer en ese
cargo mientras no se llamase a
concurso. La administración, por el
contrario, entiende que el carácter de
suplente las privaba de todo derecho
89
para el futuro, por lo que el acto podía
ser revocado por la administración,
especialmente porque el cargo para el
que fueron designadas no existe en la
ley.
c) Las disposiciones legales.
Los cargos "suplentes" en la
docencia han dado mucho trabajo al
legislador y al órgano que reglamenta
las leyes.
La ley 4934 (estatuto del
docente) está organizada en diez
títulos: título I disposiciones comunes
(arts. 1/55); el título II, Disposiciones
especiales para la enseñanza primaria
(56/78); título III, Disposiciones
especiales la enseñanza media (arts.
79/94); título IV, Disposiciones
especiales para la enseñanza media
técnica y especial (art. 95/102); título
V, Disposiciones especiales para la
enseñanza artística (arts. 103/120);
título VI, Ingreso a los institutos
técnicos superiores de especialización
docente; título VII, Régimen
jubilatorio; título VIII, Índices
remunerativos; título IX,
Disposiciones complementarias; título
X, Régimen transitorio. Pues bien, los
cinco primeros títulos tienen
referencias a las suplencias: arts.
76/78 para la enseñanza primaria; art.
90/94 para la enseñanza media; art.
102 para la enseñanza técnica y
especial; 118/120 para la enseñanza
artística.
En este análisis interesan
90
Jurisprudencia de Mendoza
especialmente los arts. 22 y 23
(citados por el recurrente. El art. 22
regula el derecho a la estabilidad y
dice: "El personal titular comprendido
en el presente estatuto tendrá derecho
a la estabilidad…".
El art. 23 establece una
consecuencia de ese derecho a la
estabilidad para supuestos de
modificaciones en los cargos
ocupados por esos titulares. Este
aserto no puede ponerse en duda
desde que la situación del suplente
está prevista en la última parte del art.
23 cuando dice: "El personal suplente
cesará automáticamente al finalizar
las tareas correspondientes a cada
curso escolar, o al hacerse cargo de
sus funciones el titular. Tendrá
derecho a vacaciones en proporción
de uno por cada tres días trabajados
en forma continua o discontinua".
Admito que, desde la
perspectiva gramatical, la norma no se
presenta correctamente a los ojos del
lector, pues este último párrafo
(referido al suplente) parece agregado
al inc. b) (que es parte de la
regulación del titular). Pero desde un
punto de vista lógico y sistemático, no
hay dudas que configura un último
párrafo, separado de los incisos a y b).
Esta conclusión surge,
además, del resto de la ley que, como
he dicho, regula en cada caso, por
separado, la situación del suplente.
Este mismo método sigue el
decreto reglamentario. En efecto, el
decreto 313/85, que reglamenta la ley
4934, menciona a los suplentes en los
siguientes artículos: 39 (el personal
docente suplente será designado
dentro de los cinco días de producida
la vacante); 41 (el personal suplente
cesará automáticamente al finalizar
las tareas correspondientes a cada
curso escolar según lo establezcan las
reglamentaciones referentes al
calendario escolar o al hacerse cargo
de sus funciones el titular); 42 (De
cada docente titular o suplente hasta
el cargo de Inspector Técnico de
región, el superior jerárquico
inmediato llevará un cuaderno de
actuación profesional); título II,
capitulo XXII, De las suplencias en la
enseñanza primaria (arts. 165/191.
Entre los derechos del suplente, el art.
177 menciona: a igual remuneración
que el docente titular, al sueldo anual
complementario, a las vacaciones);
título III, Disposiciones para la
enseñanza media, art. 199 (inscripción
de aspirantes) art. 230 (ingreso);
capítulo XXVI (arts. 254/270; el art.
265 enumera los mismos derechos
que a los suplentes de la enseñanza
primaria); art. 284 (La designación de
los suplentes en la enseñanza técnica
y especial se rige por las
disposiciones establecidas para el
suplente de enseñanza media en el
capítulo XXVI); art. 300/301 (regula
las suplencias en la enseñanza
Jurisprudencia de Mendoza
artística).
El decreto 1237 introdujo
modificaciones al decreto 313/85 con
el objeto de actualizar las pautas
previstas en la Ley Federal de
Educación 24.195, 24521 y los
acuerdos federales, pero no incorporó
modificaciones respecto a los
suplentes. Tampoco menciona los
docentes del nivel terciario
La Resolución 2212 del
15/5/1992 aprobó el reglamento de
llamados a suplencias en horas
cátedra, cargos iniciales de los
distintos escalafones, cargos de
supervisión, directivos y jerárquicos
en las escuelas del nivel medio,
dependientes de la Dirección de
Enseñanza Media y Superior. El art. 1
dice: Denomínase suplente al docente,
no titular, que dicte horas cátedra o
que ocupe transitoriamente un cargo
en reemplazo del titular o por falta de
éste, cualquiera sea la causa de tal
situación. El anexo IV se titula
Suplencias de cargos de supervisión,
directivos y jerárquicos y exige, para
ser designado, ser director titular de
escuelas de nivel medio de
jurisdicción provincial con doce horas
de antigüedad en la docencia media
provincial y dos años como director
titular
El decreto 1521/94 regula
supuestos de baja de suplentes y fue
reglamentado por la circular n° 10 del
29/5/1995.
91
La resolución 00484 del
14/5/1997 intentó ordenar todas las
estas normas dispersas y reglamentó
nuevamente la suplencia en la
educación primaria común; define al
suplente del mismo modo que la
resolución de 1992: el docente no
titular que se desempeña al frente de
un grado o que ocupa transitoriamente
un cargo en reemplazo del titular o
por falta de éste, cualquiera fuera la
causa de tal situación (art. 165 dec.
313/85). El capítulo VII regula el
cargo de inspector técnico seccional
de escuela primaria común.
d) La interpretación doctrinal.
Se ha dicho: "Es un viejo
axioma de la administración que a
veces, en la práctica, los interinatos
duran más que las designaciones
estables. Tal es la dura realidad de
nuestra administración. Pero de allí a
pretender que esa práctica se pueda
elevar a principio teórico, con la
consagración de la estabilidad de un
interinato, hay un abismo que la
justicia no puede por supuesto tolerar"
(Agustín Gordillo, ¿Estabilidad de un
interinato?, LL 2002-A-1004).
e)
Los
precedentes
jurisprudenciales.
La carencia de estabilidad de
los docentes suplentes ha sido
admitida por esta Sala al rechazar un
recurso de amparo, en decisión del
1/7/1999 (LS 289-299); es también la
doctrina implícita en otros
92
Jurisprudencia de Mendoza
precedentes (compulsar 17/3/1998, LS
278-127).
f) Primera conclusión.
De la normativa vigente y su
interpretación doctrinal y
jurisprudencial surge que el suplente
no tiene el mismo derecho a la
estabilidad que el titular; por el
contrario, se trata de un cargo
temporario, que puede cesar por
distintas razones".
Como se advierte, este
precedente se limita a señalar la
naturaleza jurídica de la designación
del suplente; como regla, le niega
estabilidad, pero no contiene ninguna
mención a la situación de la mujer
trabajadora embarazada.
III. Dos precedentes de la
Sala II.
1. La decisión del 27/9/1995,
recaída in re "Zamorano" (L.S.
260-001), de la Sala II de esta Corte,
abordó específicamente la cuestión y
respon d i ó n ega t ivam en t e al
interrogante de este plenario. Fundó
esta solución en los siguientes
razonamientos:
a) El sistema escolar está
sentado sobre la base de un plantel de
docentes titulares con relación de
empleo y estabilidad plena, y los
docentes suplentes con una relación
de empleo público transitoria y hasta
precaria. La situación de los suplentes
está contemplada minuciosamente en
el Estatuto del Docente en sus arts.
76, 77 y 78 para el nivel primario, 90
a 94 para la enseñanza media, 102
para la técnica, y 118 a 120 para la
artística. De todas estas normas surge
que ante la ausencia del docente
titular, las vacantes o ausencias no se
cubren con el sistema de subrogancias
(desempeño de funciones mayores por
funciones menores) sino por el
sistema de suplencias. Para estos
supuestos, los suplentes se dividen en
los suplentes a cargos vacantes y
suplentes a término sobre la base de la
suplencia que desempeñen. Los
primeros, desempeñan funciones en
un cargo que no tiene titular, y los
segundos en un cargo cuyo titular, por
diferentes razones (licencias a los
términos de los arts. 52, 53,61 y 62 de
la ley 5811) no puede cumplir. En
ninguno de los supuestos de
suplencias estos docentes gozan de
estabilidad, sino que su situación,
conforme a la legislación citada, es
precaria, transitoria, y dura mientras
se designe titular en los casos de
suplentes en cargos vacantes, y hasta
que dure la licencia del titular, hasta
que éste se reintegre, pero no más de
un ciclo lectivo en los suplentes a
término.
b) Con posterioridad a la
sanción de la ley 5811, el gremio
docente consiguió la homologación de
los acuerdos paritarios alcanzados en
el ámbito de la primera convención
colectiva de trabajo de la educación
Jurisprudencia de Mendoza
de la provincia de Mendoza por
decreto 563/95. En esos acuerdos,
específicamente en lo que hace a
licencias, entre otras conquistas, y
como consecuencia de lo acordado en
el acta n° 30, se logró la aplicación
del régimen de licencias que
corresponde al docente titular, a todo
docente que se desempeñe como
suplente en cargo vacante en todos los
grados del escalafón, aclarando que
tendrá derecho únicamente a las
licencias pagas por razones de salud,
las que puedan derivarse de
accidentes del trabajo debidamente
acreditadas, y por maternidad,
aplicando supletoriamente la ley 5811
y su decreto reglamentario. También
se agrega que corresponde otorgarle a
dicho personal las licencias previstas
por los arts. 37 y 50 de la ley 5811 y
la hora de lactancia. Sin embargo, se
reconoce la transitoriedad de sus
funciones y la posibilidad de su
desplazamiento en cualquier tiempo
por quien acceda como titular de
acuerdo a las disposiciones legales
vigentes (concurso) o por informe del
superior. Como consecuencia de lo
acordado en el acta 44, esas mismas
franquicias y licencias también se
aplican a los docentes suplentes en
cargo cuyo titular goza de las
licencias previstas en los arts. 52, 53 y
61 de la ley 5811, es decir a los
docentes a término. O sea, mediante
este decreto homologatorio
se
93
modifican algunas pautas
reglamentarias del decreto 313/85,
entre ellas, especialmente las
contenidas en los arts. 179 y 266,
extendiendo derechos concedidos por
la ley 5811 a quienes no los gozaban,
tales los docentes suplentes.
c) Es evidente que si la
aplicación de esos derechos a los
docentes suplentes se obtienen por la
convención homologada es porque no
los gozaban por ley. En otras
palabras, los derechos que otorga a los
empleados públicos la ley 5811 no los
gozaban los docentes suplentes, y así
lo reconocía el gremio que los nuclea
que obtiene la extensión de algunos
de ellos a este grupo de trabajadores
de la educación.
d) Entre los derechos
obtenidos no figura el concedido por
el art. 56 de la ley 5811 a las
trabajadoras embarazadas de reserva
de estabilidad hasta 8 meses
posteriores al parto. Si bien la
normativa habla de la extensión aún a
los casos de trabajadoras transitorias,
se refiere obviamente al personal
contratado, que no suple a un titular
de la función que desempeña, sino
que realiza tareas que nadie tiene
asignadas en la planta permanente.
También habla el art. 56 del personal
subrogante sin reserva de otro cargo
dentro de la administración, lo que
implica un desplazamiento desde una
función anterior a la subrogada.
94
Jurisprudencia de Mendoza
e) Esta estabilidad temporal es
inaplicable a las docentes suplentes
embarazadas cuya relación de empleo
con la D.G.E. es precaria, en especial
la suplencia a término, en tanto cesa
con el reintegro del docente titular o
al finalizar el año lectivo. Tampoco
esta docente deja un cargo para
ocupar otro al que subroga. Es un
supuesto diferente, una relación
contractual diversa que la ley 5811
expresamente no incluyó, no obstante
que su encuadre normativo surgía de
una ley anterior y de su decreto
reglamentario.
f) La ley 5811 expresamente
modificó en algunos aspectos el
Estatuto del Docente; tampoco lo
incluyó entre los derechos convenidos
el decreto 563/95. Por todo ello, no
obstante las ventajas adicionales
obtenidas a favor de las docentes
suplentes, el derecho reclamado no lo
gozan en virtud de que la norma que
lo prevé no le es aplicable.
2. Más recientemente, como lo
señala el Sr. Procurador General, en
decisión del 28/2/2005 in re "Castro,
Silvia (L.S. 347-231), esa misma Sala
otorgó a una suplente "licencia
gremial"; el argumento central fue que
la ley no distingue entre suplentes y
titulares.
IV.
Un
criterio
interpretativo rector en materia de
leyes protectoras de la maternidad.
La doctrina nacional y
extranjera coincide en que las normas
protectoras de la maternidad están
dirigidas a resguardar a la mujer en
estado de preñez y a sus hijos, "a
quienes la sociedad debe asegurarles
un advenimiento adecuado y un
desarrollo normal. La legislación
protectora está más justificada aún,
cuando la mujer se halla encinta, o
con motivo de su alumbramiento. En
ninguna otra ocasión es más digna de
protección especial que cuando va a
ser madre" (Compulsar, entre muchos,
Martínez Vivot, Julio, Los menores y
las mujeres en el derecho del trabajo,
Bs. As., ed. Astrea, 1981, n° 167).
Lo expuesto no significa negar
dos tipos de derechos: los concedidos
específicamente a la mujer-madre
como tal, a la maternidad en sí misma,
que pretenden, especialmente,
proteger su salud, que no se extienden
al hombre; y los que se otorgan en
calidad de progenitora, en beneficio
de la crianza y cuidado del hijo, por lo
que hay una tendencia cada vez mayor
a hacerlos extensivos también al padre
(Para esta distinción ver, entre otros
Ballester Pastor, María Amparo,
Diferencia y discriminación
normativa por razón de sexo en el
orden laboral, Valencia, ed. Tirant,
1994, pág. 194, n° 58 y ss).
V. El orden normativo y el
método de interpretación y
aplicación de las leyes.
Coincido con el Sr. Procurador
Jurisprudencia de Mendoza
General que una interpretación
sistemática de las normas legales
antes referidas impone determinar el
marco constitucional implicado,
especialmente luego de la reforma
constitucional de 1994, que incorporó
una serie importante de documentos
internacionales sobre Derechos
Humanos.
En efecto, en la República
Argentina, la primacía constitucional
nunca ha sido puesta en duda: la
Constitución prevalece sobre el resto
del ordenami en t o, i ncluido,
obviamente, el código civil, las leyes
administrativas locales y las
nacionales y provinciales de la
seguridad social. Sin embargo, antes
no se advertía, y hoy sí, que establecer
esta primacía constitucional cuando se
aborda un tema regulado por la ley
supone una nueva toma de posición
frente a la interpretación de los textos.
Obliga, como alguna vez dijo el
maestro italiano Rescigno, a una
"relectura de la ley". En otros
términos, "la tarea del juez termina
sólo cuando el resultado del proceso
interpretativo aparece en sintonía con
los prin ci pi os d el derecho
constitucional" (conf. Ferranti, Ione,
L'interpretazione costituzionale della
norma civile, en Giuliani A ed altri,
L'interpretazione della norma civile,
Torino, ed, Giappichelli, 1996, pág.
179). Esta visión implica que el
intérprete, fundamentalmente el juez,
95
aunque no abandona del todo el
método gramatical, comienza a
valorarlo con menor peso; toma igual
actitud con el método histórico y se
apoya, esencialmente, en el
sistemático, pero entendiendo que el
sistema cierra con la norma
constitucional; en este camino
ascendente, debe advertir que la
Constitución siempre incorpora
"determinadas opciones políticas y
sociales profundas. La aplicabilidad
directa de la Constitución, con todo su
sistema de principios y de valores,
lleva a que la interpretación y el
proceso aplicativo del Derecho, lejos
de poder entenderse como una
operación mecánica pase a ser algo
necesaria y rigurosamente axiológico"
(García de Enterría, Eduardo, La
democracia y el lugar de la ley, en El
derecho, la ley y el juez, Madrid,
Cívitas, 1997, pág. 48). Esta actitud
modifica sustancialmente el rol del
juez: se le restituye el papel esencial
de asegurar la efectividad del orden
jurídico y se le reconoce como
instrumento cualificado e
imprescindible. Bien se ha dicho que
"los ordenamientos jurídicos
democráticos han incorporado en sus
Constituciones principios, valores y
derechos de fuerte carácter
axiológico; la visión del Estado
Constitucional transforma entonces el
concepto y el contenido del Derecho
y, desde luego, la idea que se tenía de
96
Jurisprudencia de Mendoza
la función jurisdiccional" (García
Pascual, Cristina, Legitimidad
democrática y poder judicial,
Valencia, Generalitat Valenciana,
1997, pág. 141).
Pues bien, ese bloque
constitucional contiene "la protección
integral de la familia (art. 14 bis),
integrado, especialmente, por:
1. El art. 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos: "La
maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos
dentro del matrimonio o fuera del
matrimonio, tienen derecho a igual
protección social".
2. El art. VII de la Convención
Interamericana de los Derechos del
Hombre: "Toda mujer en estado de
gravidez o en su época de lactancia,
así como todo niño, tienen derecho a
protección, cuidados y ayuda
especial".
3. El art. 10 inc. 2 del Pacto
Internacional de derechos económico
sociales y culturales: "Se debe
conceder especial protección a las
madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto.
Durante dicho período, a las madres
que trabajen se les debe conceder
licencia con remutación o con
prestaciones adecuadas de seguridad
social"
4. El art. 15 del protocolo
adicional a la Convención Americana
sobre derechos humanos en materia
de derechos económicos, sociales y
culturales: "…..3. Los Estados Partes
se comprometen a brindar adecuada
protección al grupo familiar y en
especial …..a) A conceder atención y
ayuda especiales a la madre, antes y
durante un lapso razonable después
del parto…..".
5.
La
Convención
Internacional de los Derechos del niño
a quien protege, en principio, desde el
momento de la concepción.
VI. El derecho comparado.
El derecho comunitario europeo.
La visión antes reseñada es
propia de los derechos integrados, tal
como se pretende, sin egoísmos
locales, para el Mercosur. Por eso, no
está de más recordar algunas
decisiones del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea en las que ha
analizado y aplicado la normativa
comunitaria relativa a la protección de
la trabajadora en el período de
maternidad, especialmente, la
directiva 92/85 relativa a la
"aplicación de medidas para promover
la mejora de la seguridad y la salud en
el trabajo de la trabajadora
embarazada que ha dado a luz o en
período de lactancia" (Ver,
especialmente, Manual sobre igualdad
de trato entre mujeres y hombres en la
Unión Europea, ed. de la Comisión
Europea, 1998; Arce, Juan C., El
trabajo de las mujeres en el derecho
Jurisprudencia de Mendoza
comunitario, Valencia, ed. Tirant lo
Blanch, 1999).
Uno de los primeros litigios
fue el conocido como "caso Dekker":
un empleador celebró un contrato de
trabajo con una mujer a quien había
seleccionado en un centro educativo,
pero advirtiendo que estaba
embarazada decidió dejar sin efecto la
selección y no firmar el contrato de
trabajo. Justificó su actitud en las
consecuencias financieras que debía
afrontar teniendo en cuenta las leyes
de los Países Bajos, altamente
protectoras de la mujer embarazada;
afirmó que cuando celebró el contrato
no podía prever que, antes de seis
meses de su ejecución, no sólo
debería afrontar indemnizaciones
inesperadas, sino la necesidad de
contratar otra persona para que
cubriera temporalmente el cargo. Los
jueces nacionales preguntaron al
TJCE si la conducta del empleador
violaba la directiva comunitaria. La
Corte respondió afirmativamente; dijo
que una discriminación directa,
fundada en el sexo (pues sólo la mujer
queda embarazada), no se justifica ni
siquiera por razones económicas;
también entendió que era irrelevante
para decidir la causa el hecho de que
ningún candidato masculino se
hubiese presentado para ese puesto
(TJCE 8/11/1990, Mme Dekker
c/Stiching, Recueil Dalloz Sirey mº
30, 10/9/1992 pág. 288, con nota de
97
Lanquetin, Marie Thérèse).
Otro caso de especiales
características, más análogo a la
pregunta de este plenario, fue resuelto
en 1992, en Webb c/ EMO Air Cargo
(U.K.) por una corte de apelaciones
inglesa (Un resumen del fallo puede
compulsarse en nota de Duthiel de la
Rochère, J., Grief, N., Application du
droit communautaire par les
juridictions britanniques, R.T.D,
Eur.,1993 nº 1, pág. 67 ; también en
Girelli Hernández, Juan, Situación de
embarazo y principio de igualdad de
trato. La regulación comunitaria y su
jurisprudencia, en Civitas, Rev.
española de Derecho del Trabajo,
1999, n° 97 pág. 737; en Grief,
Nicholas, L'influence du droit
communautaire sur l'égalité
hommes/femmes au Royaume-Uni, en
Droit communautaire et protection
des droits fondamentaux dans les états
membres, sous la direction de Louis
Dubouis, Paris, Económica, 1995,
pág. 81; Lahera Forteza, Jesús y
Chávarri Andrés, Joaquín,
Discriminación por razones de sexo y
embarazo, Comentario a la sentencia
del tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. Asunto
C-32/93, 14/7/1994, Civitas, Rev.
española de Derecho del trabajo, n°
79, Set-Oct. 1996, pág. 911). Los
hechos eran los siguientes: una de las
em pleadas de EMO estaba
embarazada; la empresa le concedió
98
Jurisprudencia de Mendoza
licencia; entonces, la patronal contrató
a la Sra. Webb; el contrato con la Sra.
Webb tenía tres fases: seis meses de
formación trabajando junto a la
trabajadora embarazada; sustitución
durante el permiso de maternidad de
dicha trabajadora; continuación en su
trabajo tras el regreso de la sustituida
por embarazo. Habiendo transcurrido
un mes desde la contratación, la Sra.
Webb anunció a la empresa que ella
también estaba embarazada. La
empresa la despidió; dijo que su
propósito había sido cubrir la
maternidad de la empleada
permanente. La Sra. Webb sostuvo
que el despido violaba la
jurisprudencia comunitaria referida a
la no discriminación. El tribunal
inglés entendió que el planteo de la
r e cu r r en t e co n f i gu r a b a u n a
deformación inaceptable del sentido
de la ley pues (1) violaba el fin tenido
en miras al contratar; (2) no había
conducta discriminatoria respecto del
sexo pues igual actitud se habría
asumido si se hubiese producido la
enfermedad de un hombre contratado
porque otro operario está enfermo. La
Sra. Webb recurrió a la Cámara de los
Lores quien presentó la cuestión
prejudicial al TJCE. El órgano
comunitario la resolvió el 14/7/1994,
corrigió el modo como la cuestión fue
planteada, y no ratificó el criterio de
los tribunales ingleses; argumentó del
siguiente modo: (a) el contrato no fue
suscripto para cubrir a la trabajadora
embarazada sólo durante el embarazo;
era un contrato por tiempo
indeterminado, porque la Sra. Webb
se quedaría trabajando aún después de
la reincorporación de la primera; (b)
no debe equipararse embarazo a
enfermedad; una cosa es la salud, que
afecta a hombres y mujeres por igual;
otra el embarazo, que sólo puede
presentarse en las mujeres,
protegiéndose no sólo a la trabajadora
sino al niño esperado; (c) los bienes
jurídicos que se protegen en el
embarazo y la maternidad merecen
mayor protección que los relativos a
la libertad de empresa; (d) Si la mujer
no estuviese garantida y corriera el
riesgo de ser despedida por causa de
embarazo se incitaría a la trabajadora
encinta a interrumpir voluntariamente
su embarazo.
Dado el primer argumento,
quedó la duda sobre cómo hubiese
resuelto el tribunal si se hubiese
probado que era un contrato por
tiempo determinado, o sea, mientras
duraba la licencia de la otra empleada
(Roccella, Massimo, La significación
y el alcance de la directiva sobre
igualdad de trato en las condiciones
de trabajo, en La igualdad de trato en
el derecho comunitario laboral,
Madrid, Aranzadi, 1997, pág. 201)
Esa hesitación fue eliminada
en una decisión más cercana: en junio
de 1995, la Sra. Brandt-Nielsen fue
Jurisprudencia de Mendoza
contratada por Tele Danmark por un
período de seis meses para trabajar en
un servicio post-venta de teléfonos
móviles; en la entrevista de
contratación las partes acordaron que
la Sra. Brandt-Nielsen debía seguir
una formación durante los dos
primeros meses de duración de su
contrato. En agosto de 1995, la Sra.
Brandt-Nielsen informó a Tele
Danmark que estaba encinta y
esperaba dar a luz a principios del
mes de noviembre. Poco tiempo
después, el 23 de agosto de 1995, fue
despedida con efecto a partir del 30 de
septiembre, debido a que, en la
entrevista de selección, no había
comunicado su embarazo a Tele
Danmark. La Sra. Brandt-Nielsen
trabajó durante todo el mes de
septiembre. Con arreglo al convenio
colectivo aplicable, la Sra.
Brandt-Nielsen tenía derecho a un
permiso de maternidad retribuido de
ocho semanas antes de la fecha
prevista para el parto. En este caso,
dicho período debería haber
comenzado el 11 de septiembre de
1995. El 4 de marzo de 1996, la Sra.
Brandt-Nielsen, demandó a Tele
Danmark para obtener el pago de una
indemnización porque el despido
infringía el artículo 9 de la Ley sobre
la igualdad de trato. Mediante
sentencia del 14 de enero de 1997, el
tribunal local desestimó el recurso
debido a que la Sra. Brandt-Nielsen,
99
que había sido contratada por un
período de seis meses, no había
indicado que se hallaba encinta en la
entrevista de contratación siendo así
que el parto estaba previsto para el
quinto mes de vigencia del contrato
de trabajo. Mediante sentencia de 15
de abril del 1999, el tribunal de
apelaciones le dio satisfacción debido
a que se había probado que su despido
estaba relacionado con su embarazo.
Tele Danmark recurrió en casación
contra dicha sentencia alegando que la
prohibición de despedir a una
trabajadora embarazada establecida
por el Derecho comunitario no se
aplica a una trabajadora por cuenta
ajena contratada con carácter
temporal que, aún sabiendo que
estaba encinta en el momento de
celebrar el contrato de trabajo, no lo
comunicó al empresario y que, debido
al derecho a permiso de maternidad,
no iba a poder realizar el trabajo para
el que había sido contratada durante
una parte significativa de la vigencia
del contrato. En sentencia del 4 de
octubre de 2001, el Tribunal de la
Unión Europea decidió que Los
artículos 5, apartado 1, de la Directiva
76/207/CEE del Consejo, de 9 de
febrero de 1976, relativa a la
aplicación del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en lo
que se refiere al acceso al empleo, a la
formación y a la promoción
profesionales, y a las condiciones de
100
Jurisprudencia de Mendoza
trabajo, y 10 de la Directiva
92/85/CEE del Consejo, de 19 de
octubre de 1992, relativa a la
aplicación de medidas para promover
la mejora de la seguridad y de la salud
en el trabajo de la trabajadora
embarazada, que haya dado a luz o en
período de lactancia (Décima
Directiva específica con arreglo al
apartado 1 del artículo 16 de la
Directiva 89/391/CEE), deben
interpretarse en el sentido de que se
oponen al despido de una trabajadora
por causa de embarazo cuando ésta
última fue contratada por un período
determinado, no informó a su
empresario de su embarazo a pesar de
que ya lo conocía en el momento en
que se celebró el contrato de trabajo y,
debido a dicho estado, no va a poder
trabajar durante una parte significativa
de la duración de dicho contrato (La
sentencia fue reproducida en
Actualidad jurídica Aranzadi,
18/10/2001 pág. 5. Otros casos
pueden computarse en Igualdad de
trato entre mujeres y hombres en la
jurisprudencia europea, publicación
de la Consejería de Presidencia,
Dirección general de la mujer,
Madrid, 1993).
La doctrina según la cual la
tutela de la trabajadora madre no
puede ser asimilada a ninguna otra
hipótesis (ni a la de la enfermedad, ni
a la del accidente del trabajo, etc)
porque también comprende la tutela
de la persona por nacer y del niño es
aceptada, entre otros tribunales
europeos, por la Casación Italiana
( Ver P e lle c chia , Antonella,
Sull'estensione della protezione della
lavoratrice madre contro il
licenziamento, en Riv. italiana di
diritto del lavoro, 1998, pág. 833).
Como lo recuerda el Sr.
Procurador General en su dictamen de
fs. 146, este criterio forma parte de un
fondo común legislativo. En efecto, la
Corte Constitucional de Colombia
resolvió el 25/9/1997 que "si se
admitiera que la madre, o la mujer
que va a ser madre, se encuentran
protegidas por los principios laborales
en forma idéntica a cualquier otro
trabajador, se estaría desconociendo la
especial protecci ón que la
constitución y los instrumentos
internacionales ordenan. Hay un
verdadero fuero de maternidad, que
comprende amparos específicos que
el derecho debe prever a favor de la
mujer embarazada, tales como el
descanso remunerado de la mujer
antes y después del parto, la
prestación de los servicios médicos y
hospitalarios, la licencia remunerada
para la lactancia del recién nacido y
una estabilidad laboral reforzada"
(resumen en LL 1998-C-798, con nota
aprobatoria de Loianno, Adelina,
Protección a la maternidad y fuerza
normativa de la constitución).
VII. Una cuestión que
Jurisprudencia de Mendoza
guarda alguna similitud en la
jurisprudencia nacional relativa al
contrato de trabajo privado.
La garantía de estabilidad de
la mujer embarazada durante el
período de prueba del contrato de
trabajo ha dado lugar a un amplio
debate en el derecho interno (Para este
debate ver Decurgez, Gustavo y
Nasroulah, Daniel, La trabajadora
embarazada frente al período de
prueba. Estado actual del debate en la
jurisprudencia, Doc. Laboral
2003-1055 y sus numerosas citas;
Pose, Carlos, Nuevo pronunciamiento
judicial relativo a la protección de la
mujer embarazada durante el período
de prueba, en DT 2000-A-591;
Ragusa, Azucena, El período de
prueba y algunas instituciones que
tutelan la estabilidad del trabajador en
el empleo, DT 2001-A-43 y ss).
Ésta no es la oportunidad de
tranzar en esa disputa, desde que no es
la cuestión discutida en autos. No
obstante, cabe recordar la tendencia
según la cual, "los arts. 177 y 178 de
la LCT tienen por objeto evitar la
discriminación de la trabajadora con
motivo de su estado de gestación e
implican la concreción del principio
general de protección a la familia al
que alude el art. 14 bis de la CN y de
no discriminación que se infiere tanto
del art. 16 de la CN cuanto de los arts.
17 y 81 de la LCT y de diversos
pactos internacionales.
101
Consecuentemente, durante el período
de prueba resultan aplicables los arts.
177 y 178 y producido el despido de
la trabajadora, después de haberse
comunicado al empleador el estado de
embarazo, se debe la indemnización
prevista en el art. 182 de la LCT"
(Cám. Nac. Trab. Sala IV, 24/4/1998,
Fernández c/Bas SA s/despido, TSS
1998-1042, con nota desaprobatoria
Julio Martínez Vivot, Despido de una
trabajadora embarazada durante la
vigencia del período de prueba).
Señalo, simplemente, que esta
tendencia parte de un verdadero
"bloque normativo" de jerarquía
constitucional vinculado a la
protección de la maternidad y de la
familia, conformado por la
Declaración americana de los
derechos y deberes del hombre, la
Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación
contra la Mujer, el Pacto de San José
de Costa Rica y el Pacto Internacional
de derechos económicos, sociales y
culturales.
V I I I . O tr a s p a u t a s
axiológicas.
Se ha dicho que la maternidad
es "un hecho biológico que afecta sólo
a la mujer. Es un privilegio del que
sólo ésta puede gozar; sin embargo,
por otro lado, constituye una carga, un
coste adicional, económico y también
laboral, coste que pone a la mujer en
situación de diferente punto de partida
102
Jurisprudencia de Mendoza
respecto del hombre". Por otro lado,
la decisión de ser madre (o padre)
forma parte del libre desarrollo de la
personalidad, fundamento del orden
político y social. Por eso, la
protección constitucional de la
maternidad implica la protección de la
propia personalidad (Marrades Puig,
Ana, Luces y sombras del derecho a la
maternidad, Valencia, ed. Universitat
de Valencia, 2002, pág. 69).
Aún cuando no se comparta
este punto de partida, y se priorice la
noción tradicional de la protección de
la maternidad como vía o instrumento
de protección del niño, el punto de
partida no varía: el juez debe hacer
una relectura de los textos a la luz de
los principios generales de los
tratados de derechos humanos
incorporados expresamente al bloque
constitucional.
Este aserto es especialmente
aplicable a la República Argentina,
país cuya legislación cierra los ojos a
la realidad a través de un régimen
trágicamente restrictivo en materia de
despenalización del aborto: la mujer
debe tener el hijo, aunque haya sido
violada, aunque antes de los tres
meses de gestación esté segura que el
niño nacerá con irreversibles y
gravísimos daños genéticos revelados
por la ciencia, aunque carezca de todo
medio para alimentar este nuevo hijo
y tenga familia numerosa; aunque sea
una niña que no ha concluido su
educación básica, etc.
Siendo así, no hay dudas de
que el juez debe interpretar las
normas existentes de modo tal de
priorizar, casi con criterio absoluto, la
protección del niño por nacer, no sólo
a través de meras declaraciones, sino
de la concesión de efectivos derechos
económico-sociales a la madre.
IX. La aplicación del plexo
normativo y de las pautas
interpretativas reseñadas al
plenario a resolver.
El plexo normativo y las
pautas interpretativas antes reseñadas
inclinan decididamente mi voto por la
respuesta afirmativa.
Fundo esta conclusión en las
siguientes razones:
1. Como he dicho, tratándose
de protección a la maternidad, el juez
no debe ceñirse a las palabras de la
ley sino elevarse e interpretarla a la
luz de los principios constitucionales
y los que se incorporaron a través de
los tratados de derechos humanos.
Pues bien, más allá de que la ley
especial prevea o no la protección, lo
cierto es que el ordenamiento que rige
a los empleados públicos de la
provincia dispone que "Desde el
momento en que la agente comunique
su embarazo gozará de absoluta
estabilidad en el empleo, cualquiera
sea su condición de revista", y que
"Las empleadas transitorias cuyas
relaciones de empleo deban caducar
Jurisprudencia de Mendoza
dentro del plazo previsto en este
artículo permanecerán en sus empleos
hasta el vencimiento del mencionado
plazo. Si se tratase de personal
subrogante sin reserva de otro cargo
dentro de la administración, deberá
preverse el otorgamiento de una
función transitoria, en caso de
conclusión de la subrogancia, hasta
cumplirse el término previsto de
estabilidad".
Conforme este criterio, tengo
claro que la palabra "transitoria" debe
extenderse a ambos tipos de suplencia
y a toda trabajadora estatal; desde la
perspectiva de la protección de un
valor superior -la maternidad- no hay
razón para distinguir entre una
trabajadora pública subrogante o
transitoria y otra suplente. Ambas
deben gozar de la protección, tal
como lo han resuelto los tribunales
internacionales antes referidos.
2. Aunque la interpretación
gramatical de la ley fuese válida, la
protección de la trabajadora
"suplente" no implica extender la
estabilidad de este tipo de servicios a
ámbitos no mencionados por el
ordenamiento; por el contrario, está
referido a un aspecto muy específico
(la protección de la maternidad) que
tiene un rango superior al de la ley.
3. Frente al bloque
constitucional mencionado, no es
posible interpretar y aplicar la ley de
modo tal que se niegue a la mujer
103
embarazada no sólo el derecho al
salario, sino a la obra social; o sea, se
la deja sin la protección en el
momento del parto, cuando la mujer
más lo necesita y requiere.
4. Como lo señala el Sr.
Procurador General, es absurdo que el
legislador provincial, mediante la ley
7349 ponga en cabeza de los maestros
de escuela (titulares y suplentes) el
deber de inculcar a los educandos el
valor de la vida desde la concepción
y, al mismo tiempo, la entidad rectora,
la Dirección General de Escuelas de
la Provincia lleve a la educadora
suplente embarazada a un estado de
desprotección casi absoluto.
X. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, el
llamado a plenario debe ser
respondido de la siguiente manera:
Los artículos 54 a 56 de la ley
5811 son aplicables a quienes se
desempeñan en calidad de suplentes
en la Dirección General de Escuelas
de la Provincia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Llorente, adhieren
por sus fundamentos al voto que
antecede.
A la cuestión propuesta, el
Dr. Alejandro Pérez Hualde, dijo:
Comparto plenamente la
conclusión arribada por la preopinante
Dra. Aída R. Kemelmajer de Carlucci;
también comparto sus sólidos
104
Jurisprudencia de Mendoza
fundamentos con la sola excepción de
las consideraciones volcadas en el
punto VIII titulado "Otras pautas
axiológicas".
Sin cuestionar en modo alguno
el alto nivel doctrinario y erudito de
su voto, debo manifestar que estoy en
total desacuerdo con la aseveración de
que la legislación argentina "cierra los
ojos a la realidad a través de un
régimen trágicamente restrictivo en
materia de despenalización del
aborto".
Tampoco comparto esa
denominada "noción tradicional de la
protección de la maternidad como vía
o instrumento de protección del niño"
por cuanto la misma pone en
evidencia una visión parcializada de
la realidad que no ha tenido cabida
constitucional.
La protección de la
maternidad, desde el punto de vista
constitucional, comprende tanto a la
madre como al niño por nacer. Sobre
esta base, considero que el régimen
altamente restrictivo en materia de
supresión de la vida del niño aún no
nacido responde estrictamente a
principios y preceptos
constitucionales expresos.
El art. 75 inc. 23 C.N. señala
que "corresponde al Congreso ...
Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde
el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de
la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia". La norma utiliza
dos veces el concepto "embarazo"; lo
emplea tanto para determinar el
alcance de protección al niño como,
luego, para precisar esa misma
protección respecto de la madre.
Nuestro ordenamiento jurídico
se dirige hacia la protección de
ambos: niño por nacer y madre. Así lo
establece el precepto introducido por
la Reforma Constitucional de 1994
(Dardo José Pérez Hualde, Derechos
sociales en la Constitución Argentina,
en Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos, Derecho
Constitucional de la Reforma de
1994, tomo I, distribuye Depalma,
Buenos Aires, p. 249 y 252).
La protección expresa de la
vida del niño no nacido desde su
concepción, cualquiera fuera su etapa
de gestación, obedece a un
compromiso con valores fundados en
convicciones filosóficas y religiosas
que integran el sustento de nuestro
ordenamiento jurídico político cuya
ponde ración e intr oduc c ión
constitucional expresa no son de vieja
data sino de la última reforma de
nuestra Carta Magna hacen poco más
de diez años. Afirma María Angélica
Gelli (Constitución de la Nación
Argentina. Comentada y concordada,
2ª edición, La Ley, 2003, p. 599) que,
si bien el debate concluyó en
Jurisprudencia de Mendoza
soluciones de compromiso entre las
posiciones irreconciliables, con la
reforma constitucional de 1994 el
derecho a la vida desde los comienzos
de ésta recibió mayor protección. Se
trata de principios que encuentran su
resguardo en el texto del art. 28 C.N.
cuando señala que "no podrán ser
alterados".
En protección de la vida
humana desde el momento de la
fecundación se ha pronunciado
nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nación, por mayoría, en el caso
"Portal de Belén" ("Portal de Belén
Asociación Civil sin Fines de Lucro c/
M.S. y A.S.", en L.L., 2002-B, 520,
también en L.L., 2002-C, 487, con
nota de Germán J. Bidart Campos; y
L.L., 2002-C, 697, con nota de Luis
Guillermo Blanco).
La solución propuesta obedece
también al contenido explícito de
tratados inter-nacionales a los que la
República Argentina ha adherido, que
ha incorporado con jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22 CN) la
misma Reforma Constitucional -que
integran así el "bloque de
constitucionalidad federal" (Germán
José Bidart Campos, Compendio de
Derecho Constitucional, Ediar,
Buenos Aires, 2004, p. 25)- y que han
sido detallados en el fundamento V
del mismo voto preopinante. Esos
principios son los que llevaron a la
República Argentina a formular
105
reserva expresa al ratificar la
Convención sobre los Derechos del
Niño adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en
Nueva York el día 20 de noviembre
de 1989, mediante Ley 23.849 (BO
22-10-1990).
La reserva mencionada
expresa que "se entiende por niño
todo ser humano desde el momento de
su concepción y hasta los 18 años de
edad" (art. 2º Ley 23.849). Guarda así
coherencia con el Pacto de San José
de Costa Rica que en su artículo 4.1
dice que "Toda persona tiene derecho
a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado
de su vida arbitrariamente".
Por lo expuesto, atendiendo a
las particulares características que
tiene el régimen de suplencias
docentes en nuestra legislación,
resulta imperativo constitucional la
protección de la madre y del niño por
nacer mediante la efectiva aplicación
de los arts. 54 a 56 de la Ley 5811 a
quienes se desempeñan en calidad de
suplentes en la Dirección General de
Escuelas de la Provincia.
Así voto.
A la cuestión propuesta, el
Dr. Herman Salvini, dijo:
La cuestión traída a
conocimiento en la presente causa ha
sido, tal como destaca en el punto III
106
Jurisprudencia de Mendoza
de su voto la ministro preopinante,
motivo de estudio y pronunciamiento
en el precedente dictado en la sala II
en la causa n° 54.977: "Zamorano
Cristina Mabel c/Dirección General
de Escuelas" en el que se decidió que
no resultan aplicables los arts. 54/56
de la ley 5811 a los docentes que se
desempeñan en calidad de suplentes
en la Dirección General de Escuelas.
En esa sentencia, adhería a los
fundamentos del ministro preopinante
Dr. Jorge Nanclares.
Un nuevo y detenido análisis
de la cuestión, me lleva a compartir
los fundamentos desarrollados en este
voto y, en consecuencia, adherir a la
conclusión arribada por la preopinante
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en
el punto V del presente.
Así voto.
A la cuestión propuesta, el
Dr. Jorge H. Nanclares, en
disidencia, dijo:
Disiento con los fundamentos
y conclusión de mis distinguidos
colegas del Tribunal y mantengo la
postura expuesto en el voto recaído en
L.S. 260-201 donde precisé las
razones por las cuales considero que a
los docentes suplentes no les alcanzan
los beneficios de los arts. 54 a 56 de la
ley 5811.
En dicha causa y en una
actitud de meditada prudencia
conciliando el interés personal de la
actora con los intereses generales y la
procura del bien común, sostuve que
no se puede asimilar la situación de
los docentes suplentes a la del docente
titular en punto al derecho a la
licencia por maternidad, pues tal
reconocimiento supone admitir una
suerte de estabilidad que generaría un
efecto expansivo que pondría en crisis
el sistema y la prestación efectiva del
servicio educativo.
Formulé consideraciones
respecto a las normas del Estatuto del
Docente, de su Decreto
Reglamentario y respecto a la
constitucionalidad
y
complementariedad del sistema,
cuestiones debidamente resumidas en
el voto de la ministro preopinante en
el punto III-1.
Conforme lo expresado y al no
encontrar motivos para apartarme del
fallo que oportunamente analizara, me
remito a los fundamentos del referido
precedente, los que doy por
reproducidos en éste por razones de
economía procesal y concluyo
votando que no pueden aplicarse a los
docentes suplentes los beneficios
previstos en los arts. 54, 55 y 56 de la
ley 5811.
Así voto.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 15 de junio de
Jurisprudencia de Mendoza
2005.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en
definitiva,
RESUELVE:
"Los artículos 54 a 56 de la ley
5811 son aplicables a quienes se
desempeñan en calidad de suplentes
107
en la Dirección General de Escuelas
de la Provincia".
Notifíquese.
Fdo.:Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci, Dr.Alejandro Pérez Hualde,
Dr.Fernando Romano, Dr.Pedro
J.Llorente, Dr.Herman Salvini y en
disidencia Dr.Jorge H.Nanclares.
108
Jurisprudencia de Mendoza
FILIACIÓN: Impugnación de la
paternidad del marido de la madre.
Art. 259 Código Civil. Legitimación
del padre biológico.
inconstitucionalidad de una norma -en el
caso el art. 259 del Código Civil- es la
última ratio a la que el operador de la
Justicia debe acudir.
En materia de legitimación del
padre biológico para impugnar la
paternidad del marido de la madre del
menor, más allá de lo dispuesto en el art.
259 del Código Civil, debe distinguirse
cuál es la situación familiar de cada caso
concreto y, en consecuencia, si el menor
goza de posesión de estado respecto a su
padre biológico, corresponde otorgarle
legitimación para el esclarecimiento de la
verdadera paternidad; por el contrario, si
el niño es tratado como hijo por el marido
de la madre, esa legitimación debe ser
negada; entre otras razones, porque esta
solución es la que mejor concilia todos
los intereses en juego: el superior interés
del niño y el derecho del padre biológico
a establecer vínculos jurídicos con su
hijo. También, porque en materia de
filiación no existe una sola verdad, por lo
que cabe analizar hasta dónde es fuerte la
verdad biológica no sólo en el derecho a
acceder a ella, sino como pauta para
establecer vínculos jurídicos y porque
esta solución no sólo analiza el derecho a
la vida familiar desde la realización y no
desde la pura abstracción, sino porque
tiene especialmente en cuenta que el
ejercicio del derecho del padre no debe
vulnerar el interés superior del niño.
Por último,esta
solución
responde a los principios que inspiran la
jurisprudencia nacional amplia, y al que
e n s e ñ a q u e l a d e c la r a c ió n d e
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº81859 L.C.F. en j: 27.746/28214
L.C .F . por la m en o r A .M .G .
c/A.C.A.G.P.A.C. por Filiación s/Inc.Cas.
Mendoza, 12 de mayo de 2005.
Sala Primera
L.S. 350-163
CUESTIONES:
1) ¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2) En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3) Costas.
A la primera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
I. Plataforma fáctica.
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son,
sintéticamente, los siguientes:
1. A fs. 4/9 de los autos n°
27.746/1F originarios del Primer
Juzgado de Familia, el Sr. C.F.L.
inició demanda por impugnación de
filiación matrimonial. Solicitó se declarase inconstitucional el art. 259 del
Código Civil. Afirmó ser el padre
extramatrimonial de la niña M.G.A
nacida el 26/1/2002. Relató haber
tenido relaciones extramatrimoniales
con la señora A.C.G.P.de A., fruto de
Jurisprudencia de Mendoza
la cual nació la niña. Que ha tenido
conversaciones con el marido de la
madre quien, no obstante conocer que
la menor no es hija suya, terminó por
peticionarle que abandone la idea de
todo reconocimiento. Fundó
largamente la inconstitucionalidad del
art. 259 del Código Civil en cuanto no
legitima al padre biológico para
reclamar la impugnación de la
paternidad.
2. El juez de primera instancia
corrió vista al Ministerio Pupilar.
3. A fs. 10/11 la Asesora de
Menores consideró que la prueba
aportada era insuficiente para correr
traslado y solicitó se emplazara al
peticionante a acompañar otras
evidencias.
4. A fs. 15/17 el juez de
familia no hizo lugar al pedido de
declaración de inconstitucionalidad
del art. 259 del Cód. Civil, declaró
improponible la demanda porque el
actor no tiene legitimación sustancial
activa, y ordenó se procediese al
archivo de la causa.
5. A fs. 18 apeló el actor. A fs.
30/31 la Asesora de Menores solicitó
el rechazo del recurso de apelación.
Idéntica actitud procesal asumió la
Fiscal de Cámara a fs. 33/34. A fs.
42/44 la Cuarta Cámara de
Apelaciones confirmó el decisorio,
con estos argumentos:
a) Se coincide con la doctrina que el
caso se ubica en un campo altamente
109
conflictivo y controvertido del
derecho de familia, en el que se
confrontan diferentes intereses, que se
apoyan en valores difícilmente
compatibles; por un lado, la auténtica
filiación de una persona, y por el otro
la paz familiar.
b) En el caso, se entiende debe privar
el texto del art. 259, que contiene una
enumeración taxativa de los
habilitados para impugnar la filiación
legítima, donde no está contemplado
el padre biológico. Las razones dadas
por parte de la doctrina para negar
esta legitimación son convincentes:
no se viola el derecho a la identidad
del hijo, que siempre gozará de la
facultad de impugnar la paternidad
reconocida; por lo demás, el derecho
a la identidad reconoce sus límites,
prevaleciendo en ciertos casos
restricciones que favorecen la paz
familiar por encima de la protección
biológica.
c) Con el debido respeto que merecen
los argumentos expuestos por el actor,
en el caso deben prevalecer los
intereses superiores de la niña,
resguardados por la estabilidad de la
familia donde está insertada, que por
lógica se vería afectada si se
permitiese la irrupción del supuesto
padre biológico sin contar con la
legitimación que expresamente prevé
el art. 259.
d) La norma es acertada porque deja
110
Jurisprudencia de Mendoza
al hijo la posibilidad de establecer en
el tiempo que él quiera su identidad
de origen, cambiando su
emplazamiento filiatorio.
e) Finalmente, se comparte el
dictamen de la Fiscalía de Cámara
donde se destaca que se está frente a
una persona en crecimiento, y la
verdad de la niña se encuentra en la
preservación de los lazos familiares
que hasta ahora la han amparado, por
lo que cabe remitirse a los argumentos
expuestos en ese dictamen, los que se
da por reproducido brevitatis causae.
II. Los agravios del
recurrente.
1.
Recurso
de
inconstitucionalidad.
El recurrente sostiene que la
resolución que recurre es definitiva en
tanto al rechazar el planteo de
inconstitucionalidad, niega
legitimación y pone fin al pleito.
Afirma que la decisión no
respeta la prioridad constitucional.
Argumenta del siguiente modo:
a) La solución viola los arts. 75 inc.
22 de la Constitución y 8 de la
Convención sobre los Derechos del
Niño. Ambas normas reconocen el
derecho a la identidad del menor,
convirtiéndose la salvaguardia de ésta
en una obligación para el Estado. El
derecho a la identidad del niño
también ha sido consagrado por la
Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 17 inc. 5 del Pacto de
San José de Costa Rica). Estas normas
son violadas por el art. 259 en la
medida que imposibilita que el niño y
su padre biológico establezcan los
vínculos jurídicos que emanan del
vínculo de sangre. De esta manera se
violan los derechos del niño, los
derechos del pretenso padre, las
garantías del debido proceso y la
defensa de los derechos en juicio.
b) El interés procesal del presentante
es evidente; sabe que es el papá de la
niña por confesión expresa de la
mamá; por confesión de quien dice
ser el padre (el marido de la madre) y
porque el parecido físico entre la niña
y el presentante es asombroso; ese
parecido no se debe al azar genético.
No puede, por el momento, acreditar
el vínculo biológico dado que la
relación fue totalmente clandestina y
la prueba genética debe ser rendida en
el proceso.
c) El tribunal de grado sostiene que un
“nadie” no puede turbar la paz
familiar de un grupo humano que,
circunscripto a su entorno, vive feliz
y armónicamente. La verdad es que si
en el seno del matrimonio hay paz, en
hora buena; pero la madre vivió un romance tempestuoso y clandestino con
el presentante; y este hecho es tan
cierto como su confesión acerca de la
verdadera paternidad del actor. Si
años atrás, desde lo probatorio, era
imposible tal averiguación, y la
razonabilidad y los modos sociales
Jurisprudencia de Mendoza
comprometidos aconsejaban acallar el
escándalo en procura de mantener una
fachada familiar impoluta, los tiempos
y los medios probatorios han
cambiado, no así el derecho.
d) El art. 259 del Cód. Civil es
arcaico, injusto, arbitrario, ilógico,
impostor de la verdad, incongruente
con los medios técnicos de prueba de
los que a la fecha se disponen, no
respetuoso del derecho más esencial
de las personas, que es su identidad y
del derecho a tener una familia de
verdad.
e) El tribunal debe tener en cuenta que
la sociedad ha cambiado, pero el
derecho ha quedado postergado. Ya
no hay escándalo ni escarnio social
por la infidelidad. Se trata casi de
moneda corriente que, si bien no es
normal, es frecuente. Tampoco lo hay
en el otrora escandaloso montaje de
familia de hijos de distinta estirpe, ya
que lo que hoy conocemos como
familias ensambladas son
precisamente eso: nosotros, los tuyos,
los míos y los nuestros.
f) La paz familiar se funda en
vínculos afectivos superadores de las
estructuras familiares tradicionales;
tales vínculos tienen una suerte de
pacto de revalidación tácita diaria,
habida cuenta la flexibilidad social,
normativa y vivencial para mudar un
vínculo familiar por otro. La
adecuación del derecho a la realidad
ha sido tardía. Pasaron varios años de
111
situaciones matrimoniales anómalas,
de familias estables repudiadas por el
derecho. La norma cuestionada
protege valores familiares
tradicionales reaccionarios y
mudados. En el caso, el esposo de la
madre de la niña ha perdonado su
infidelidad y ha continuado su
matrimonio, logrando incluso
sobreponer a esa traición un
sentimiento hermoso hacia la hija del
actor, suya también en el afecto, mas
no en su sangre. Esta falta de
adecuación de la norma a la realidad
y los derechos de raigambre
constitucional incorporados a la Carta
Magna han transformado el art. 259
de una norma constitucional y
coherente a su época, en una norma
violatoria del régimen constitucional
vigente y desentendida del hombre
común, el de carne y hueso, el
justiciable.
g) De la mano de la evolución del
concepto social de familia vienen los
medios de prueba, que en esta materia
han dado un salto cualitativo; el
estudio de ADN para determinar el
vínculo biológico entre un adulto y su
supuesto hijo es una realidad científica incontrastable al servicio del
derecho y de los hombre, con un
margen de error despreciable y con
una práctica incruenta. Combinados
ambos factores, social y científico, se
advierte claramente que la realidad ha
superado la previsión normativa.
112
Jurisprudencia de Mendoza
h) No debe perderse de vista que el
derecho que regula relaciones
humanas en abstracto puede ser un
sistema jurídico perfecto, mas la
realidad corre por sus propios carriles,
mal que a la norma le haga, que al
legislador le ocupe y que al juez le
pese. Si el legislador no advierte el
cambio social y no lo regula, si el juez
no advierte que la norma arcaica
ofende el nuevo derecho, la realidad
no dejará de correr por su propio
camino. Si el juez no ayuda a
determinar científicamente la
paternidad real de la niña el recurrente
intentará hacerlo del modo que pueda.
Es su obligación moral para con su
hija; si el juez no ayuda a que
determinada la paternidad los mayores
sean limitados en sus pasiones en
beneficio de la única implicada que,
sin voz ni voto, pero a quien le
pesarán todas y cada una de las
decisiones a tomarse, será víctima de
la ley, del derecho, de sus mayores y
de quienes no quisieron tomar parte
en su historia. El sistema no puede
imponerle al actor el renunciamiento
máximo a su paternidad pues esa
renuncia implica también la de su hija
a su verdadero origen a quien es su
verdadera familia, sus abuelos, sus
primos, sus tíos, su papá.
2. Recurso de casación.
El recurrente denuncia errónea
interpretación y aplicación del art. 259
del Cód. Civil en tanto esta norma es
inconstitucional, al negarle la
legitimación para demandar por
contrariar el principio de prioridad
constitucional.
Afirma, al igual que en el
recurso de inconstitucionalidad, que el
supremo interés de la niña reside en
conocer su realidad biológica y tener
vínculos biológicos con quien es su
padre. El actor que es el padre
biológico quiere serlo materialmente,
pero casi no conoce a su hija. El
demandado, en cambio, sin ser el
padre biológico, la ama como si lo
fuera. Ambas afectividades deben ser
resguardadas, pero más que ninguna
otra la de la niña. Si el tribunal
renuncia a intervenir, dejará expuesta
a la niña a lo que las partes decidan
hacer por ella, con ella y para ella,
dejándola sola. La propuesta del actor,
en cambio, es más justa, habida
cuenta de proponer la existencia de
quien dirija un lento acercamiento
entre el actor en la vida de la niña,
integrándola a su papá biológico gradualmente y, especialmente, en
coordinación con quien reconoce hoy
como su padre. Este proceso de
integración, que a falta de cordura de
los mayores, debe ser impuesto por el
juez, es el principal reclamo que se le
formula al juzgador, luego de
establecida la paternidad biológica. A
modo de ejemplo, dígase una
audiencia conciliatoria entre la familia
de la niña y el suscripto, acordando
Jurisprudencia de Mendoza
los modos de integración que la
protejan; la intervención de
profesionales, sicólogos y
sicopedagogos para que orienten y
testen esa integración, alentando la
construcción de vínculos sólidos entre
todos.
En cambio, a estar a la norma
cuestionada y a las resoluciones de los
jueces de grado, el ámbito natural de
planteamiento de esta temática, que
no es otro que la sede jurisdiccional,
se ha hecho dejando a la conciencia
de cada uno de los mayores
involucrados qué hacer y qué no. Esta
norma ha sustraído del conocimiento
jurisdiccional la problemática real y
concreta que se ha planteado. Ha
preferido, en palabras de Bidart
Campos, hacer la del avestruz,
escondiendo la solución y dejando al
descubierto las miserias. Por el
contrario, un acceso gradual, asistido
por profesionales, supervisado por el
tribunal competente puede permitir,
en un largo proceso, ordenado y
armónico, toda la apoyatura necesaria
para evitar dañar a la niña y que, en el
transcurso de los años, se logre una
aprehensión de los afectos tan
adecuado como integrador. La
existencia de un juez se impone como
necesaria, más aún, es imprescindible.
Iii. El texto legal cuya validez
constitucional se cuestiona.
El art. 259 dispone: “La acción
de impugnación de la paternidad del
113
marido podrá ser ejercida por éste y
por el hijo. La acción del marido
caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento, salvo que
pruebe que no tuvo conocimiento del
parto, en cuyo caso el término se
computará desde el día en que lo
supo. El hijo podrá iniciar la acción
en cualquier tiempo. En caso de
fallecimiento del marido, sus
herederos podrán impugnar la
paternidad si el deceso se produjo
antes de transcurrir el término de
caducidad establecido en este artículo.
En este caso, la acción caducará para
ellos una vez cumplido el plazo que
comenzó a correr en vida del marido”.
El texto enumera entre los
legitimados para impugnar la
paternidad matrimonial a: (I) el hijo;
(II) el marido, y (III) los herederos del
marido si éste muere durante el plazo
de caducidad.
IV.
El
abordaje
constitucional. Una aclaración
inicial.
El recurrente no ignora el
texto legal; no afirma que la norma,
tal como está redactada, lo legitima
para la acción deducida. Por el
contrario, sostiene que la ley le niega
legitimación y, precisamente por eso,
reclama al tribunal que la declare
inconstitucional.
La metodología propuesta
(abordar la cuestión desde la visión
constitucional) es correcta. En efecto,
114
Jurisprudencia de Mendoza
el maestro Germán Bidart Campos
enseñó que la “legitimación para
d e m a n d a r e s una cuestión
constitucional” (Ver, entre otros
artículos, Las realidades biológicas y
las normas jurídicas, ED 157-881;
Una sentencia ágil en busca de la
verdadera filiación del menor, LL
2002-C-719). Analizaré la cuestión
desde esa perspectiva, mas aclaro que
en mi concepto, la validez
constitucional de algunas normas
legales que regulan materia propia del
Derecho de Familia puede y debe ser
juzgada no sólo en abstracto, sino en
concreto. Me ex-plico: puede ocurrir
que un texto infraconstitucional sea
visible y manifiestamente contrario a
la Constitución Nacional o Provincial
en cualquier circunstancia fáctica; tal
lo que ocurría, por ej., con el art. 1276
del CC antes de la sanción de la ley
25.781, que discriminaba claramente
contra la mujer, cualquier mujer, al
establecer que si el origen de los
bienes era dudoso, la administración
correspondía al marido; por el
contrario, determinar la contrariedad
de la ley con el derecho constitucional
y humano “a la vida familiar”, puede
ser juzgada en concreto, conforme a
las circunstancias del caso. Ello es así
porque la noción de “vida familiar”
configura un típico concepto jurídico
indeterminado, variable según los
tiempos, lugares y especiales
circunstancias de vida. Esta es la
visión del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (de ahora en
adelante TEDH) cada vez que analiza
una denuncia de violación de este
tipo. En efecto, conforme su
jurisprudencia la expresión “vida
familiar” comprende tanto la familia
legítima cuanto la llamada familia de
hecho; “no se limita a las relaciones
fundadas en el matrimonio sino que
puede englobar otros lazos familiares
de facto respecto de personas que
cohabitan fuera del matrimonio”. No
obstante, dado que la protección de la
vida familiar exige que las relaciones
sean preexistentes, reales y
suficientemente próximas o cercanas,
el TEDH tolera ciertas diferencias
entre la familia matrimonial y la
extramatrimonial, algunas de corte
normativo y otras fácticas (Ver
jurisprudencia citada por Sarolea,
Sylvie, L’ordre public international et
la Convention européenne des droits
de l’homme en matière de filiation,
Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2151).
Por lo demás, es menester
recordar que según esa prestigiosa
Corte, en el ejercicio de su propio
derecho, ningún padre tiene derecho a
causar daño a su hijo o a su desarrollo. En efecto, el art. 3.1. de la
Convención internacional de los
derechos del niño dispone: “En todas
las decisiones que conciernen a los
niños, provengan de instituciones
Jurisprudencia de Mendoza
públicas o privadas de protección
social, de los tribunales, de
autoridades administrativas o de
órganos legislativos, el interés
superior del niño debe tener
consideración pri-mordial” (Un
excelente resumen de los casos en que
la jurisprudencia de la República
Argentina ha aplicado esta pauta se
encuentra en Grosman, Cecilia and
Iñigo, Delia, The overriding interest
of the child in legislative policy and in
judicial decisions in Argentina, en
The International Survey of Family
Law, 2000, pág. 9 y ss).
V. Un precedente de la Corte
Europea de derechos humanos.
En sentencia del 27/10/1994,
recaída in re Kroon, el TEDH declaró
que, en el caso, la norma interna que
impide al padre biológico reconocer a
su hijo mientras esa paternidad no sea
impugnada por el marido de la madre
violaba el derecho a la vida familiar
previsto en el art. 8 de la Convención
Europea de Derechos Humanos. Los
hechos que enfrentó el tribunal eran
los siguientes: la Sra. Kroon se había
casado en 1979 con un ciudadano
marroquí, pero ese matrimonio se
rompió rápidamente; muchos años
después, en 1987, ella tuvo un hijo
(Samir); la mujer ya no convivía con
el marido, pero tampoco con el padre
del niño; luego del nacimiento, ella se
divorció y, aunque sin convivencia
estable, tuvo con el mismo hombre
115
otros tres hijos, que el padre
reconoció; el padre biológico y la
madre peticionaron ante el oficial del
registro que se les permitiese declarar
que el niño no era hijo del marido,
sino del peticionante, pero la solicitud
fue rechazada porque el marido de la
madre no había impugnado la
paternidad. El padre biológico
denunció la violación del art. 8 y la
desigualdad que se generaba entre sus
cuatro hijos. El gobierno nacional se
defendió argumentando que la
relación entre los padres no se
traducía en una vida familiar, pues el
padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra.
Kroon) habían decidido no casarse y
no se había probado que Zerrouk
estuviese a cargo, de ninguna manera,
del cuidado y educación del niño
(Samir). O sea, no se había probado
que asumiera el papel de padre social
de Samir. La Comisión, que receptó la
denuncia, destacó la estabilidad de la
relación, que surgía del hecho no
discutido de que Zerrouk era el padre
biológico de Samir y de otros tres
niños de esa relación. El TEDH era
consciente de que, según la ley belga,
la celebración del matrimonio hubiese
permitido al padre adoptar al niño y
de ese modo establecer el vínculo,
pero afirmó que la razón por la cual
los padres han decidido no casarse es
irrelevante: “una solución que no
auto-riza al padre crear un lazo legal
con un hijo con el que existe un lazo
116
Jurisprudencia de Mendoza
familiar a no ser que se case con la
madre del niño, es incompatible con
la noción de respeto de la vida
familiar”. Para el tribunal, el respeto a
la vida familiar exige que la realidad
biológica y social prevalezca sobre
una presunción legal que choca
frontalmente tanto con los hechos
establecidos como con los deseos de
las personas involucradas, sin
aprovechar realmente a nadie. Por lo
tanto, concluyó que, “a pesar del
marg en d e d i s cr ec i onali dad
disponible, el país denunciado no
había garantizado a los demandantes
el respeto a su vida familiar a la que
tienen derecho en virtud del
Convenio” (TEDH, 27/10/1994. Caso
Kroon y otros c/Países Bajos, Rev.
General del Derecho, año LIII n° 632,
Mayo de 1997, pág. 5364. También
relatado por Lundström, Karin,
Family life and the freedom of
movement of workers in the European
Union, en International Journal of
Law, Policy and the Family, vol. 10,
n? 3, 1996, pág. 267; por Sarolea,
Sylvie, L’ordre public international et
la Convention européenne des droits
de l’homme en matière de filiation,
Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2152; y por Vasseur- Lambry, La
famille et la convention européenne
des droits de l’homme, Paris, ed.
L’Harmattan, 2000, n° 552, pág. 405).
VI. Los precedentes de la
Corte Federal.
1. Legitimación de la madre.
Aunque en este recurso
extraordinario se plantea la cuestión
de la legitimación del presunto padre
biológico, conviene recordar que, en
pronunciamiento dividido, el Superior
Tribunal de la Nación desestimó el
planteo de inconstitucionalidad del
art. 259 del C.C. y, consecuentemente,
desconoció legitimación a la madre
para impugnar la paternidad de un
hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L.
1999-F-670, E.D. 185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi,
Derecho de la mujer a impugnar la
paternidad del marido: un fallo
elogiable de la Corte, en D.J. 2000-1543, y en L.L. 2000-B-22, comentado por Andrés Gil Domínguez,
¿Existe una familia basada en la
hipocresía? La discriminación
prevista en el Art. 259 del C.C. y un
fallo de la Corte Suprema que llama a
la reflexión; Revista del Colegio
Público de Abogados de la Capital
Federal, N° 1, Febrero 2001, pág. 42;
J.A. 2001-III-590, comentado por
Augusto M. Morello, La legitimación
de la madre para impugnar la
paternidad matrimonial de su
cónyuge, y por Julio Chiappini, La
impugnación de paternidad por la
madre:
un
“silencio
inconstitucional”).
El voto de la mayoría razonó
del siguiente modo: (a) la
Jurisprudencia de Mendoza
impugnación de la paternidad
matrimonial otorgada por el art. 259
del C.C. al marido y no a la esposa y
madre del niño está relacionada con el
derecho del hijo (no de otro sujeto) a
conocer su verda-dera identidad,
derecho que si bien no es absoluto,
goza de jerarquía constitucional; (b) el
artículo no se funda en un privilegio
masculino, sino que suministra al
marido la vía legal para destruir una
presunción legal que no pesa sobre la
mujer, pues su maternidad queda
establecida por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido;
(c) La presunción de paternidad
legítima tiene su fundamento en el
valor institucional de la familia
legítima y en la conveniencia de dar
emplazamiento inmediato al niño
nacido durante el matrimonio; (d) La
carencia de legitimación activa de la
madre no produce efectos defi-nitivos
sobre la filiación impugnada, ya que
dicha acción queda abierta el principal
interesado, que es precisamente el
hijo; (e) En suma, el art. 259 C.C.
satisface el juicio de compatibilidad
constitucional al plasmar una
reglamentación posible de los valores
en tensión, en concordancia con los
derechos y garantías de jerarquía
constitucional. El voto recordó el caso
Kroon antes relatado, pero entendió
que no guardaba sustancial analogía
con la problemática planteada por la
ley argentina, dado que en el
117
precedente europeo había una
separación de hecho de los esposos,
situación fáctica que en la ley
argentina hace cesar la presunción de
paternidad.
En cambio, la disidencia
(Dres. Petracchi, Bossert y Vázquez)
consideró que: (a) el derecho del niño
a preservar su identidad sólo halla
plena tutela a través del reconocimiento de la acción de impugnación
de la paternidad matrimonial a la
madre, ya que puede ser ejercida aún
antes de que el niño cuente con
discernimiento para los actos lícitos,
permitiéndose así la efectiva
protección de aquel derecho; (b) negar
dicha acción a la madre implica
sostener una ficción, ya que la acción
del hijo normalmente sólo podrá
fundarse en el conocimiento de los
hechos que la madre posee; (c) la
violación de un tratado internacional
puede acaecer tanto por el
establecimiento de normas internas
que prescriban una conducta
manifiestamente contraria, cuanto por
la omisión de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento;
entre las medidas necesarias en el
orden jurídico interno para cumplir el
fin de la Convención sobre
Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer deben
considerarse comprendidas las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal
determinar las características con que
118
Jurisprudencia de Mendoza
el derecho a que se le asegure en
condiciones de igualdad entre hombre
y mujeres los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores,
en materias relacionadas con sus
hijos; la solución interna contraría
estos instrumentos internacionales
pues impide a la mujer lo que ésta
permite al marido; (d) La ley debe ser
interpretada desprendiéndose de toda
idea relativa a la autoridad paterna
exclusiva puesto que ese principio no
tiene ya apoyo normativo; (e) el
resultado del voto mayoritario es
absurdo, pues el adulterio implica una
sanción para el menor; decir que la
acción no está cerrada, pues el hijo
puede ejercerla cuando llega a la
mayoría de edad, implica dejar
desprotegido al menor cuando más lo
necesita.
Por la inconstitucionalidad de
la norma en cuanto niega legitimación
a la madre se han pronunciado, entre
otros, Grosman, Cecilia, en BueresHighton, Código civil y normas
complementarias, Bs. As., ed.
Hammurabi, t. 1, pág. 259; Figueroa,
Marcela y Peracca, Ana, Acerca de la
constitucionalidad del artículo 259 del
Cód. Civil, en Doc. Jud. 2002-2-1041;
Bidart Campos, Germán, La
legitimación de la madre para
impugnar la paternidad del marido:
¿Y los derechos del niño?, LL 2000B-22; Azpiri, Jorge O., La
legitimación activa en la acción de
impugnación de la paternidad
matrimonial, en Rev. de Familia, n°
17, pág. 17; Gutiérrez, Delia, Los
tratados sobre derechos humanos y la
acción de desconocimiento de la
paternidad legítima, en Derecho de
Familia n° 11, pág. 69; Bazán, Víctor,
¿Es actualmente sustentable la
negativa a conceder a la madre
legitimación activa para plantear la
acción de impugnación de la
paternidad del marido, en Rev. de
Derecho Procesal. Familia, 2002-I181; Gil Domínguez, Andrés, ¿Existe
una familia basada en la hipocresía?
La discriminación prevista en el art.
259 del código civil y un fallo de la
Corte Suprema que llama a la
reflexión, LL 2000-B-24).
2. L eg iti ma ci ón del
Ministerio Pupilar en
representación del niño.
La Corte Federal se ha
pronunciado sobre esta cuestión en
dos oportunidades.
El 1/11/1999 (JA 2000-III527) descalificó la resolución de los
jueces de grado que habían negado
legitimación activa al Ministerio
Pupilar para deducir la acción de
impugnación de paternidad; sostuvo
que en las instancias inferiores no se
habían efectuado contactos personales
con el hijo, a la sazón de 16 años;
consecuentemente, dispuso que el
expediente volviese a primera
instancia a fin de dar intervención al
Jurisprudencia de Mendoza
menor adulto con el objeto que
ratificara o desistiera la demanda
interpuesta por el Ministerio Pupilar.
Los ministros Bossert y Petracchi
entendieron que una presentación del
menor adulto al juicio obrante en el
expediente implicaba la ratificación
de la demanda interpuesta por el
Ministerio Pupilar debido a que en esa
pieza procesal él manifestó su
convicción de ser hijo de otro padre y
describió los múltiples y graves
problemas que le ocasionaba el
mantenimiento de un vínculo jurídico
que no se correspondía con la realidad.
Otra decisión del 13/2/2001
legitimó al Defensor público de
menores e incapaces, en el marco del
art. 54 de la ley 24.946, para iniciar la
acción de impugnación de paternidad
matrimonial de un niño de seis años;
en el caso, la madre, el marido de la
madre y el presunto padre habían
requerido la actuación del Ministerio
público de menores, pero el tribunal
de grado había rechazado la demanda
in limine (L.L. 2001-E-121; Rev.
Derecho de Familia n° 19, pág. 175,
con nota de Revskin, Moira,
Legitimación del defensor de Menores
para interponer la acción del art. 259
del Cód. Civil; la autora critica la
decisión en cuanto parece limitar la
legitimación a los casos en que media
autorización del marido; en su
119
opinión, la legitimación debe ser
amplia).
Remitida la causa al
Tribunal subrogante, la Cámara
Nacional Civil, sala K, dictó un nuevo
pronunciamiento por el cual revocó la
resolución apelada y declaró que el
Defensor de Menores se hallaba
legitimado para continuar con las
acciones iniciadas, disponiendo
además que debía integrase la litis con
la madre de la menor a la que se había
omitido demandar. El principio del
“interés superior del niño” contenido
en la Convención sobre los Derechos
del Niño, se afirmó, se proyecta con
más peso en los procesos de filiación
ya que pocos derechos humanos
pueden ser más dignos de protección
que el derecho a ser emplazado en el
estado de hijo, a conocer la identidad,
a reconocer sus raíces, a ocupar el
lugar que le corresponde dentro de
una familia, a tener derechos
sucesorios, a vivir con la dignidad que
otorga el saber de quién se es hijo.
Las relaciones de familia, por su
especial e íntima naturaleza, requieren
por parte del juzgador un tratamiento
susceptible de desbordar las
previsiones legales. Por ello, las
normas deben ser interpretadas en
forma conjunta y armónica por formar
parte del Derecho de Familia, que en
definitiva rige los derechos y deberes
de sus miembros. No se trata de
desconocer los términos de la ley,
sino de dar preeminencia a su espíritu,
120
Jurisprudencia de Mendoza
a sus fines, al conjunto armónico del
ordenamiento jurídico, y a los
principios fundamentales del derecho
en grado y jerarquía en que éstos son
valorados por el todo normativo.
Resulta contrario a derecho y al
sentido común que a pesar del
reconocimiento de los tres adultos
involucrados, y a la información que
tiene la menor en cuanto a la realidad
de su filiación, se pretenda mantener
su filiación de origen, no legitimando
al Defensor de Menores para iniciar
las acciones de impugnación de
filiación matrimonial y de
reclamación de filiación
extramatrimonial, disponiendo que
sólo podrán ser promovidas por la
menor cuando adquiera el suficiente
discernimiento, impidiéndole, hasta
que cumpla 14 años, llevar el apellido
paterno que realmente le corresponde
y tener una partida de nacimiento que
refleje su verdadera situación familiar
(Cám. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001,
E.D. 194-651, comentado por
Eduardo A. Sambrizzi, Sobre la
legitimación del Ministerio Público
para impugnar la paternidad
matrimonial en representación de un
menor impúber).
3.
Otras
c u es ti o n es
vinculadas.
En
pronunciamiento
mayoritario, la Corte Suprema
resolvió que es arbitraria la sentencia
que considera que la omisión de la
mujer casada de denunciar el nombre
del progenitor basta para desvirtuar la
presunción de paternidad matrimonial
pues ignora que dicha presunción rige
por imperio legal y no por voluntad de
las partes y sólo puede ser destruida
por medio de la pertinente acción, que
en el caso no ha sido ejercida. Dicha
sentencia, agregó el Superior Tribunal
de la Nación, viola el art. 252 del C.C.
creando un vínculo de filiación
extramatrimonial entre el demandado
y quien ostenta, por imperio legal, un
vínculo de filiación matrimonial con
el marido de su madre. En cambio, el
voto en disidencia del Dr. Boggiano
sostuvo que no es arbitraria la
interpretación del art. 252 del C.C.,
según la cual no es lógico ni jurídico
exigir la impugnación de paternidad
del marido de la madre cuando el
nexo filiatorio entre el demandado y
el actor ha sido demostrado en la
causa mediante prueba genética
(C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515,
comentado por Pedro Di Lella: La
nulidad del reconocimiento por vicio
de error, el de-recho a la identidad y
la Convención de los Derechos del
Niño, en E.D. 197-100 y L.L. 2002D-347).
VII. Posición del resto de la
jurisprudencia argentina en torno a
la legitimación del presunto padre
biológico.
1. La Suprema Corte de la
Jurisprudencia de Mendoza
Provincia de Buenos Aires ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre el
tema objeto de este conflicto.
a) En un caso de la década pasada
(5/10/93, E.D. 157-13, comentado por
Jorge Mazzinghi, Legitimación activa
para impugnar la filiación legítima)
declaró la falta de legitimación del
pretendido padre del menor para
impugnar la paternidad legítima como
paso previo al reconocimiento de la
supuesta filiación extramatrimonial.
El voto mayoritario razonó del
siguiente modo: (A) El único camino
para impugnar una filiación
matrimonial está dado por la acción
prevista en el art. 259 del C.C. que
confiere legitimación sólo al marido y
al hijo para desvirtuar la presunción
iuris tantum que establece el art. 243
del mismo ordenamiento; (B) La
interpretación literal de la norma
indica que la enumeración de los
legitimados es taxativa; (C) La
interpretación por la voluntad del
legislador permite llegar al mismo
resultado, pues la reforma introducida
por la ley 23.264 del C.C. amplió la
legitimación para ejercer la acción de
reclamación de estado al hijo y a los
herederos del marido; de haber
querido concederla al pretendido
padre, lo hubiera hecho en forma
expresa.
En cambio, el voto en minoría
entendió que si la ley hubiese querido
restringir las posibilidades de accionar
121
hubiera recurrido a alguna
construcción gramatical que así lo
significara, por lo que del solo hecho
de haber enumerado a dos legitimados
no puede inferirse la exclusión de un
tercero. Cualquier regla que ciña las
posibilidades de accionar, limita el
derecho fundamental como es el de
ocurrir ante un tribunal de justicia, por
lo cual la lectura del mencionado
artículo debe ser particularmente
cuidadosa en orden a su alcance.
b) Posteriormente, en 1999, decidió
una cuestión vinculada a la anterior
pero no idéntica. En el caso, revocó la
sentencia del juez de grado y rechazó
la pretensión deducida por la madre
en representación del menor contra un
tercero, a quien reclamaba la filiación
extramatrimonial, no obstante que su
matrimonio no estaba disuelto. La
Corte recuerda que para que pueda
ejercerse la acción de filiación
extramatrimonial es necesario que
quien la intenta no la tenga
establecida, o bien que promueva
también la destinada a hacer cesar la
que tiene; ni la falta de exclusividad
en las relaciones sexuales, ni la
ausencia de inscripción del hijo
matrimonial con el apellido del padre
constituyen pre-sunciones que
destruyan la establecida por el art. 243
citado. El voto de adhesión del Dr.
Hitters agregó que los fallos de las
instancias anteriores habían
contrariado el art. 252 del C.C., al
122
Jurisprudencia de Mendoza
dejar sin efecto una filiación
anteriormente establecida (la del
marido de la actora con respecto a su
hijo) sin haberse ejercido previa o
simultáneamente la acción de
impugnación de la paternidad de su
esposo; “esté o no consignado en el
acta de nacimiento el nombre del
marido, no hay dudas que si la madre
estaba casada, salvo que se acredite
fehacientemente la separación
personal, se presume que el padre del
menor es su esposo; por ello, no le
quedaba a la actora otra alternativa
que traer al proceso de reconocimiento de filiación
extramatrimonial al marido, ya que se
está en presencia de un litisconsorcio
necesario entre el marido y el tercero
demandado (art. 89 Cód. Procesal)”.
El voto del Dr. Negri insistió que el
marido de la madre había resultado
permanentemente desplazado, por lo
que no era posible resolver la
abrogación judicial de una paternidad,
sin escucharlo; no tener padre para un
hijo nacido dentro de un matrimonio
es una figura inexistente en el derecho
argentino, por lo que no resulta
ajustada a derecho la sentencia que
afirma que, por la falta de filiación
anterior, no resulta imprescindible
ejercer la acción de impugnación en
forma previa o simultánea contra el
marido de la madre; por eso,
propugnó declarar la nulidad de todo
lo actuado a partir de la resolución de
traslado y rechazar “in limine” la
demanda; entendió que correspondía
llamar la atención a los señores jueces
de grado, por no haber actuado
debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo la
prolongación de un proceso que no
estaba en condiciones de ser resuelto,
y al letrado patrocinante del escrito de
demanda por su mal desempeño profesional, agregando que sus trabajos
resultaban inoficiosos para la
regulación de honorarios. El Dr.
Pettigiani también sostuvo la
improponibilidad de la demanda de
reclamación de filiación
extramatrimonial e insistió en que la
intervención del Ministerio Público
Pupilar no puede limitarse a un mero
análisis superficial de las actuaciones
que se someten a su conocimiento
(SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley,
Buenos Aires, Año 6, Número 5,
Junio de 1999, pág. 556; E.D. 182574, comentado por Jorge Adolfo
Mazzinghi:
Filiación
extramatrimonial: una acción
impropia; y J.A. 2000-II-524).
2. Con criterio similar, la
Cámara Nacional Civil sala K declaró
objetivamente improponible la acción
de reconocimiento de filiación que no
ha sido precedida ni acompañada, en
los términos del art. 252 del C.C., de
la impugnación de la paternidad
anterior, ya que el juicio no puede
sustanciarse válidamente sin la
Jurisprudencia de Mendoza
participación de quien ostenta el
estado de padre sin apartamiento de
las garantías constitucionales y la ley
de
fondo
aplicable.
Consecuentemente, revocó, por
contrariar la garantía de defensa en
juicio, la resolución que desestimó la
defensa de improponibilidad objetiva
de la demanda de filiación
extramatrimonial, al no haberse
impugnado la paternidad anterior.
(Cám. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004,
L.L. 2004-B-497).
3. Por su parte, la Cámara
Nacional Civil, sala M, rechazó la
ac ci ón p o r impugnación y
reconocimiento de paternidad
promovida por un tercero que
afirmaba ser padre extramatrimonial
de un menor; argumentó que el único
camino para impugnar una filiación
matrimonial está dado por la acción
que el art. 259 del C.C. le confiere al
marido y al hijo a los efectos de
desvirtuar, mediante prueba en
contrario, la presunción iuris tantum
que establece el art. 243 del mismo
ordenamiento; la enumeración de los
legitimados es taxativa, y esa
limitación no afecta la igualdad de las
personas ya que no responde a un
propósito discriminatorio sino a la
protección de un valor distinto como
es la paz familiar. Se trata de un
problema de política legislativa; el
legislador consideró conveniente
otorgar el ejercicio de la acción
123
exclusivamente al marido de la madre
y al hijo y no a la progenitora ni al
padre biológico (Cám. Nac. Civ., sala
M., 22/5/2000, E.D. 188-617).
4. Los tribunales de grado de
provincia de Bs. As. han seguido a la
Corte provincial y, consecuentemente,
negaron legitimación a quien se
considera padre biológico de dos
niños nacidos con posterioridad a la
celebración del matrimonio de la
madre con otro hombre (en el caso,
los mellizos nacieron luego de
transcurridos ciento cuarenta y cuatro
días de la boda; Juz. Civ. y Com. n° 4,
de Junín, 18/11/2002, La Ley Bs. As.,
2003-1220, con nota de Sandra F.
Veloso y Graciela Medina, La falta de
legitimación del padre biológico para
impugnar la paternidad matrimonial).
5. Sin embargo, en algunos
tribunales de primera instancia de
otras provincias, dados determinados
hechos, ha comenzado a abrirse
camino la idea de la inconstitucionalidad de la norma en cuanto impide
demandar al presunto padre biológico.
Así, el Juzgado en lo Civil y
Comercial, N° 4, de Paraná, declaró la
inconstitucionalidad del art. 259 del
C.C., rechazó la excepción de falta de
acción opuesta por los demandados, y
acogió la acción de impugnación de la
pa te rnida d ma tr imo n i a l de l
demandado respecto del menor, quien
quedó emplazado como hijo
124
Jurisprudencia de Mendoza
extramatrimonial de su madre y del
actor; a tal fin, y con fundamentos
doctrinarios y jurisprudenciales
sostuvo que la ponderación hecha por
el legislador en el art. 259 del C.C. (al
no incluir a la madre ni al tercero
entre quienes pueden impugnar la
paternidad), representa una actitud
discriminatoria contra quien tiene un
interés jurídico para accionar; el
artículo ha quedado “derogado por
supresión normativa” por resultar
contradictorio con la nueva preceptiva
constitucional; el derecho a la
verdadera filiación con todas sus
derivaciones, y el derecho a la
identidad personal demandan que las
normas jurídicas no obstaculicen que
el ser humano sea tenido “legalmente”
como hijo de quien “biológicamente”
es hijo; por eso, las normas que
obstruyen a emplazar la filiación que
corresponde a la realidad biológica
son inconstitucionales. En el caso, de
la prueba rendida surgía que la
concepción del niño se produjo
durante la separación de hecho de los
cónyuges, como así también que éstos
no concurrieron a la citación
efectuada por el bioquímico para
efectivizar la prueba de ADN (Juzg.
Civ. Com., N° 4, Paraná, 15/9/2003,
“Zalazar, Horacio Miguel c/Correa,
Jorge Rosa y ots. p/Impugnación de la
paternidad”, J.A. 2004-III-402, con
nota aprobatoria de Solari, Néstor, En
busca de la verdad biológica; Rev. de
Derecho de Familia 2004-II-87, con
nota aprobatoria de Gramari, Cintia E
y Godoy, Norberto, Legitimación del
padre biológico para impugnar la
paternidad de un hijo matrimonial, y
en LL Litoral 2004-138, con nota
aprobatoria de Krasnow, Adriana
Noemí, Legitimación activa del
presunto padre biológico para
impugnar la paternidad matrimonial.
Una cuestión constitucional).
VIII. Un supuesto diferente
al de autos: niño nacido después de
los trescientos días de la separación
de hecho de los padres.
De conformidad con el art.
243 del Código civil, en el derecho
argentino, la presunción de la
paternidad del marido cesa pasados
los trescientos días de haberse
operado la separación de hecho de los
esposos.
Consecuentemente, la
Cámara Civil, Comercial y
Contencioso administrativo, 2°
Nominación, de Río Cuarto, Córdoba,
confirmó la sentencia que hizo lugar
al reclamo de paternidad y de división
de herencia efectuado por cuatro
hermanos en la herencia de su
supuesto padre. La petición había sido
resistida por los hijos matrimoniales
del causante, por entender que los
solicitantes eran hijos de una mujer
casada, por lo que se debía destruir
primero la presunción de paternidad
del marido de la mujer. Los tribunales
entendieron que a través de testigos,
Jurisprudencia de Mendoza
fotografías y documentación, había
quedado probado que al tiempo de la
concepción del primero de sus hijos,
la mujer ya se encontraba separada de
hecho de su cónyuge y convivía con el
hombre cuya paternidad se reclamaba;
por eso, concluyeron que se daba uno
de los supuestos previstos en el art.
243 del C.C. de exclusión de la
paternidad respecto del marido de la
madre, siendo procedente el reclamo
intentado (Cám. Civ. Com. Cont.
Adm., 2° Nominación, Río Cuarto,298-2001, La Ley, Córdoba, Año 19,
Número 9, Octubre de 2002, pág.
1130, fallo n° 3833, comentado por
Gabriel Al berto Bedrossian:
Presunción de paternidad matrimonial
y separación de hecho).
Conforme con ese criterio
jurisprudencial, dado que cesa la
presunción legal del art. 243 del C.C.,
debidamente probada la separación de
hecho y el momento en el que se
produjo, el tercero que pretende
reconocer al hijo inscripto como hijo
matrimonial puede, sin recurrir a la
acción de impugnación, reconocerlo
como tal. En tal sentido, un Juzgado
de Primera Instancia de San Martín,
Mendoza, hizo lugar a la demanda
instada por el concubino de la madre
del menor, y dispuso que se
modificase la partida de nacimiento,
se suprimiese el apellido del marido
con el que fuera anotado con
posterioridad a la separación de
125
hecho, y se colocara en su lugar, el
apellido del actor, dado el
reconocimiento de paternidad
efectuado (Juzg. Prim. Inst., San
Martín, Mendoza, 14/8/96, Derecho
de Familia, Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11,
pág. 191, comentado por Ana María
Chechile, Impugnación de la
presunción de la paternidad
matrimonial. Art. 243 C.C.).
IX. Otro supuesto diferente:
la legitimación del hijo menor de
edad y la actuación del ministerio
público.
Como se adelantó, en dos
ocasiones, la Corte Federal abrió la
vía al hijo a través de la actuación del
Ministerio Público; en un caso, era un
menor impúber, en el otro, uno
adulto. De esta forma, el Superior
Tribunal de la Nación parece no
distinguir donde sí lo hace un sector
de la doctrina nacional (Para ese
debate y las pertinente citas
doctrinales ver Chechile, Ana María,
La legitimación activa para iniciar la
acción de impugnación de la
paternidad matrimonial, en Rev.
Derecho de Familia n° 20, pág. 163;
para la posición negativa ver Cám.
Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989C-448, con nota aprobatoria de López
del Carril, La legitimación activa.
Inexistencia de tutela especial).
Idéntica actitud han tomado
algunos tribunales inferiores de otros
126
Jurisprudencia de Mendoza
lugares del país. Así, por ej., se ha
acogido la acción de impugnación de
la paternidad deducida por el
Ministerio Público en un caso en el
que padre biológico quería
reconocerlo, el marido de la madre
había perdido la acción por
vencimiento del plazo de caducidad, y
existía prueba biológica que
demostraba que el niño era hijo de
quien lo pretendía (Cam. de Flia 2°
nominación Córdoba, 13/8/2001, Rev.
Actualidad jurídica. Familia y
minoridad, junio de 2004, año I, vol 2,
pág. 138, con nota aprobatoria, sin
título de Silvia Cismondi). A un
resultado similar llegó otro tribunal
cordobés, declarando la
inconstitucionalidad del modo de
computar el plazo de caducidad
previsto para la acción del marido, en
un supuesto en que existía prueba que
indicaba que el niño era hijo del
tercero, éste quería reconocerlo y el
hijo tampoco quería permanecer con
vínculos con un padre que lo
rechazaba, no obstante lo cual, dada la
edad del hijo, el tribunal lo autorizó a
seguir usando el apellido del marido
de la madre, que por efecto de la
sentencia había dejado de ser
jurídicamente el padre (Trib. Fam., 1°
Nominac., Córdoba, 23/10/2002, La
Ley, Córdoba 2003-649, comentado
por Angelina Ferreyra de De la Rúa,
Un fallo que declara la
inconstitucionalidad del art. 259 del
C.C. que efectúa una interesante
interpretación del derecho a la
identidad, y L.L. 2003-C-299, con el
mismo comentario).
En la provincia de Mendoza se
ha seguido igual criterio; así, un juez
de primera instancia de la 3°
Circunscripción Judicial del
12/9/2001 legitimó al ministerio
pupilar en un caso en que los niños
convivían con su madre y con quien
se atribuía la paternidad biológica (es
decir, la madre se había separado de
su esposo) (Rev. Derecho de Familia
n° 20, pág. 163, con nota aprobatoria
de Chechile, Ana María, La
legitimación activa para iniciar la
acción de impugnación de la
paternidad matrimonial; parece
compartir la tesis, aunque con
r e ser va s, Álva r ez , Ma rie la ,
Impugnación de la paternidad
matrimonial. Legitimación activa.
Representación del hijo menor.
Ministerio Público. Art- 259 CC.
Constit ucionalidad, en Rev.
Jurisprudencia Santafecina, n° 54,
pág. 13).
X. Doctrina que sostiene la
legitimación del presunto padre
biológico.
Un sector de la doctrina
nacional afirma que, en principio, la
restricción impuesta al presunto padre
biológico es inconstitucional (Ver,
entre otros, Bidart Campos, Germán,
“Una sentencia ágil en busca de la
Jurisprudencia de Mendoza
verdadera filiación del menor”. LL
2002-C Pág. 719; Gramari, Cintia E y
Godoy, Norberto, Legitimación del
padre biológico para impugnar la
paternidad de un hijo matrimonial,
Rev. de Derecho de Familia 2004-II87; Solari, Néstor, En busca de la
verdad biológica, J.A. 2004-III-402;
Krasnow, Adriana Noemí,
Legitimación activa del presunto
padre biológico para impugnar la
paternidad matrimonial. Una cuestión
constitucional, LL Litoral 2004-138).
Se argumenta del siguiente modo:
1) La enumeración restrictiva del 259
del Código Civil contraría la garantía
constitucional del “acceso a la
justicia”, garantía de la que gozan
todos los habitantes de la Nación
Argentina. “Detrás de todo embrollo
legalista, dice Bidart Campos, se sitúa
un tema fundamental y prioritario,
cual es el de decidir si la legitimación
procesal de quien insta una acción
judicial queda única y exclusivamente
a lo que establece la ley o si, por lo
contrario, la raigambre
indudablemente constitucional de la
legitimación no permite que el
voluntarismo discrecional de la ley
sea el que la otorga o la deniega....La
legitimación activa y pasiva es una de
las cuestiones básicas en orden al
derecho constitucional e internacional
a la tutela efectiva, razón por la cual
la reglamentación queda subordinada
al plano supralegal del bloque
127
constitucional.……El operador debe
interpretar la legitimación procesal de
modo generoso, de forma tal que ante
la duda seria, ha de estarse a favor de
la legitimación y no en su contra”.
La solución no significa
otorgar legitimación a cualquier
tercero, pues esta actitud implicaría
un permanente cuestionamiento a la
identidad de una persona como así
también su emplazamiento familiar.
El hecho de propiciar una visión
amplia en materia de legitimación no
co nduce i nel udi blemente al
acogimiento sustancial del reclamo, es
decir, no constituye garantía del éxito,
sino simplemente garantía de acceso
a la justicia.
2) La interpretación de los textos
legales no debe limitarse al análisis
literal; por el contrario, debe hacerse
una interpretación sistemática. En
otros términos, la ley debe ser
valorada en orden al conjunto que
integra y a su íntima coherencia.
3) La mayoría de los tratados de
derechos humanos declaran la
protección de la familia, reconocen a
toda persona el derecho de constituir
una familia y a recibir protección
(Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre Art.
VI; Declaración Universal de
Derechos Humanos Art. 16;
Convención Americana sobre
Derechos Humanos Art. 17). Negar
legitimación al padre biológico
128
Jurisprudencia de Mendoza
implica negar el derecho a establecer
vínculos familiares.
4) El vínculo paterno filial es
recíproco y no puede reconocerse al
hijo el derecho a saber quién es su
padre sin admitir, al mismo tiempo,
que el verdadero padre pueda lograr
su emplazamiento legal.
5) ¿Cómo puede el hijo iniciar una
acción cuando desconoce los hechos
antecedentes de su nacimiento, o
conoce sólo aquellos que sus padres
han querido proporcionarle?. “La vida
de un niño no queda en suspenso,
resultando necesario defender el auténtico emplazamiento filial,
revistiendo éste un mayor interés en la
edad temprana por cuanto evitaría las
p e r t u r b ac i o n e s q u e p u e d e n
ocasionarle el estar ligado a quien no
es su padre, impidiéndole que ostente
el apellido de aquel que es su
verdadero padre”. Conocer la
realidad, sus orígenes, su historia, a
temprana edad, permite un mejor
desenvolvimiento en su vida tanto
afectiva como social, desde que los
vínculos basados en la sinceridad son
mucho más resistentes que aquellos
basados en el engaño.
6) Negar al presunto padre la
posibilidad de asumir la paternidad
implica castigar a quien decide
aceptar las consecuencias de sus
propios actos.
7) Es verdad que los problemas que
enfrenta el derecho a la identidad se
presentan en otros ámbitos del
derecho de filiación. Así, respecto de
la llamada fecundación heteróloga, es
decir, aquella fecundación realizada
con gametos obtenidos de un tercero,
el tercero dador no tiene acción de
impugnación de la paternidad del
marido de la madre; pero ello es así
porque debe considerarse que entrega
su semen pura y simplemente con el
fin de ser utilizado para un
matrimonio, estéril o infecundo, que
asumirá la paternidad y la maternidad
exclusiva del hijo que nazca. Por la
misma razón, el niño tampoco tiene
acción por reconocimiento de la
filiación respecto del donante. En este
caso, los límites a la legitimación se
fundan no sólo en los fines de la
fecundación asistida, sino en que la
solución diferente implicaría grandes
restricciones al avance científico, pues
nadie donaría material genético ante
el temor de ser demandado en el
futuro. De allí que el derecho a la
identidad del niño se ve satisfecho a
través de la posibilidad de acceder a
registros donde se conserva
información del donante (ley sueca de
1984, proyecto preliminar del consejo
de Europa del mismo año art 8 párrafo
segundo, etc.), aunque no se le
otorgue legitimación para reclamar la
paternidad.
XI. Posición que niega la
legitimación del presunto padre
biológico.
Jurisprudencia de Mendoza
Un importante sector de la
doctrina nacional justifica la
restricción impuesta por el art. 259 del
CC en perjuicio del presunto padre
biológico (Ver, entre otros, Belluscio,
A. C.,Incidencia de la reforma
constitucional sobre el derecho de
familia, LL 1995-A-946; Méndez
Costa, María J., La filiación después
de la reforma constitucional, LL
1995-E-1034; de la misma autora,
Visión jurisprudencial de la filiación,
Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, pág.
332; De nuevo sobre la legitimación
para impugnar la paternidad
matrimonial, ED 177-71; en este
artículo, la autora aprueba la decisión
que declaró im-proponible la demanda
promovida por la abuela paterna, con
conformidad del padre, respecto del
cual había caducado el derecho; Sobre
la legitimación activa en la
impugnación de la paternidad
matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497;
en este último comenta dos fallos, uno
de ellos, de la Cám. Apel de Morón
sala II del 22/11/1988 que negó
legitimación al pretendido padre
biológico; conf. Bossert-Zannoni,
Régimen legal de filiación y patria
potestad, Bs. As., ed. Astrea, pág.
180).
Esta posición razona del siguiente
modo:
1. La regla de la conveniente
coincidencia entre filiación legal y
biológica reconoce los límites que la
129
ley ha impuesto, en mayor o menor
medida, en todos los tiempos; estos
límites encuentran justificación, entre
otras razones, en el mayor favor del
mantenimiento de la paz social o la
paz familiar. Bien dijo Carbonnier
que los terceros, incluido el presunto
padre biológico, no tienen ni siquiera
el derecho de criticar la actitud del
marido que se abstiene de ejercer la
impugnación; la ley debe contener
demandas aventuradas que implican
imputar el adulterio de la esposa y
poner al descubierto la intimidad del
matrimonio.
2. El interés superior del niño no es
ajeno a estas restricciones; en efecto,
la acción de impugnación de la
paternidad supone desplazar al niño
de su estado de filiación matrimonial
para pasar al de la filiación
extramatrimonial; si bien es cierto la
ley declara la igualdad de todos los
hijos, no puede dudarse que, con
frecuencia, la procedencia de la
acción de impugnación ejercida por
un tercero tiene por efecto no sólo
privar al niño de los vínculos jurídico
que lo unen al marido de su madre,
con quien vive, es amado y cuidado,
sino también de los lazos que lo
vinculan a todos los parientes de su
padre (abuelos, tíos, primos).
3. La negación de la legitimación
activa del padre biológico no produce
efectos definitivos sobre la filiación
impugnada, ya que dicha acción
130
Jurisprudencia de Mendoza
queda abierta al principal interesado,
que precisamente es el hijo,
satisfaciendo dicha norma el juicio de
compati-bilidad constitucional al
plasmar una reglamentación posible
de los valores en tensión.
XII. Una variante ecléctica.
Un sector de la doctrina
distingue según cual sea la situación
familiar de cada caso concreto: si el
menor goza de posesión de estado
respecto a su padre biológico,
corresponde otorgarle legitimación
para el esclarecimiento de la
verdadera paternidad; por el contrario,
si el niño es tratado como hijo por el
marido de la madre, esa legitimación
debe ser negada (Gutiérrez, Delia, Los
tratados sobre derechos humanos y la
acción de desconocimiento de la
paternidad legítima, en Derecho de
Familia n° 11, pág. 75; Grosman,
Cecilia, Acción de impugnación de la
paternidad del marido, Bs. As., ed.
Abaco, 1982, pág. 227).
En apoyo de esta posición,
caben los siguientes argumentos:
1. El efecto del acogimiento de la
acción de impugnación es que el niño
que se dice hijo del actor no sólo
sabrá quién es el padre biológico
(derecho a conocer), sino que se
extinguirá la anterior filiación y
nacerá una nueva.
2. Siendo así, el trato de hijo por el
marido de la madre, además de
construir la presunción legal, genera
el convencimiento de que es
beneficioso para el menor que el
derecho proteja esa realidad humana,
ya que el carácter matrimonial del
hijo se encuentra amparado no sólo
por una ficción legal de paternidad
sino por una situación de hecho que
tiene gran peso y beneficio para él.
3. Todo esto implica que determinar si
la falta de legitimación para actuar es
constitucional o inconstitucional
requiere un análisis pormenorizado de
las circunstancias del caso entre las
cuales cabe tener especialmente en
cuenta: (a) Edad del niño; (b)
Conformación del grupo familiar en el
que está inserto; (c) Relaciones
familiares fácticas previas.
XII. Mi adhesión a la
posición ecléctica.
Mi adhesión a la posición
intermedia obedece a las siguientes
razones:
1. Es la que mejor concilia todos los
intereses en juego: el superior interés
del niño y el derecho del padre
biológico a establecer vínculos
jurídicos con su hijo.
2. Como dice Malaurie, en materia de
filiación no existe una sola verdad.
Tal como lo muestran las expresiones
Jurisprudencia de Mendoza
del lenguaje vulgar, hay muchas
verdades: la afectiva (“verdadero
padre es el que ama”); la biológica
(“los lazos sagrados de la sangre”); la
sociológica (que genera la posesión de
estado); la de la voluntad individual
(“para ser padre o madre es necesario
quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo
día la paternidad o la maternidad
vivida vivifica y refuerza el vínculo”)
(Malaurie, Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le
“droit” de connaître ses origines.
L'affaire Odièvre, en La semaine
juridique, 26/3/2003, nº 26 pag. 546).
En esta línea de pensamiento, en
nuestro país, se sostiene que “la
relación jurídica de filiación goza de
autonomía propia, ya que en alguna
medida se ha desprendido de su
corriente soporte biológico”; en consecuencia, “no siempre ha de operar,
ni es conveniente que así sea en todos
los casos, la concordancia entre
realidad biológica y vínculo jurídico
filiatorio. Y aquí interviene con un rol
esencial el fenómeno contemporáneo
de la interpenetración entre las
diferentes ciencias
humanas y
sociales. Se trata del entrecruzamiento
interdisciplinario que se traduce en
una correlación concreta con los otros
ordenamientos extrajurídicos a fin de
preservar valores éticos y sociales en
la vida de relación; quiere decir, evitar
la comisión de injusticias en la
aplicación práctica del derecho”.
131
“Adviértase que al lado de la biológica existe otra verdad que no podrá
ser ignorada: la verdad sociológica,
cultural y social, que también hace a
la identidad de la persona humana. La
identidad filiatoria tiene también una
perspectiva dinámica y presupone el
arraigo de vínculos paterno-filiales
asumidos y recíprocamente aceptados
por padre e hijo. La mentada verdad
biográfica debe merecer amparo y
respeto por la justicia. De esta manera
sucede que en los casos de posesiones
de estado consolidado no tiene por
qué prevalecer el elemento biológico
afectando una identidad filiatoria que
no es su correlato” (Mizrahi, Mauricio
Luis, Posesión de estado, filiación
jurídica y realidad biológica, LL
2004-E-1197). La cuestión bajo
análisis es, pues, hasta dónde es fuerte
la verdad biológica no sólo en el
derecho a acceder a ella, sino como
pauta para establecer vínculos
jurídicos cuando no existen ilícitos
penales atribuidos a quien la ley
sindica como padre. En efecto, cuatro
derechos de la persona humana van,
generalmente, muy unidos: el derecho
a conocer el origen biológico, el
derecho a establecer vínculos
jurídicos de filiación entre quienes
están unidos por esos orígenes, el
derecho al nombre, y el derecho a
probar el estado de familia. Aunque
vinculados, estos derechos deben ser
distinguidos. Así por ejemplo, en la
132
Jurisprudencia de Mendoza
fecundación asistida mal llamada
heteróloga con donante anónimo, un
importante sector de la legislación
comparada niega al niño la acción de
filiación contra quien proporcionó el
material genético, pero le acuerda el
derecho a tener acceso a la
información sobre sus orígenes
biológicos a partir del momento en el
que adquiere madurez suficiente;
después de la sentencia de adopción
plena, la ley argentina no admite
reconocimientos ni acciones de
filiación contra la familia de origen
(art. 327 del CC), pero no impide
conocer quién es la madre o el padre
biológico; al contrario, consagra
expresamente el derecho al acceso a
esa información (art. 328 del CC). Por
otro lado, como se reseñó más arriba,
se abre paso una corriente
jurisprudencial que aunque acoge
acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir
usando el nombre con el que venía
siendo conocida. Pues bien, la tesis
intermedia no niega el derecho a
conocer la realidad biológica, pero
pone una restricción razonable al
derecho a establecer vínculos
biológicos cuando la solución jurídica
no tiene justificación en la realidad
social.
3. Responde a los lineamientos
básicos de la jurisprudencia de la
Corte Europea de Derechos Humanos
antes reseñada, no sólo porque analiza
el derecho a la vida familiar desde la
realidad y no desde la pura
abstracción sino porque tiene
especialmente en cuenta que el
ejercicio del derecho del padre no
debe vulnerar el interés superior del
niño.
4. También responde a los principios
que inspiran la jurisprudencia
nacional amplia; en efecto, cuando los
jueces argentinos abrieron el camino
al padre extramatrimonial (sea a
través de la acción deducida por el
Ministerio Público en representación
del menor, cualquiera sea su edad, sea
a través de la declaración de
inconstitucionalidad del art. 259)
existía, a la base, una realidad social
consistente en verdaderos vínculos
fácticos generados entre el niño y el
padre biológico a los que la Justicia
no podía cerrar los ojos. En cambio,
cuando esa realidad social está
centrada en la familia legítima,
inclinó la balanza a favor de la
interpretación estricta de la norma.
5. La declaración de
inconstitucionalidad de una norma es
la última ratio a la que el operador de
la Justicia debe acudir; el cierre del
acceso a la justicia, para ser inconstitucional debe ser, en el caso concreto,
de una injusticia palmaria, notoria,
que dañe efectivamente el interés
Jurisprudencia de Mendoza
superior del niño.
XIV. La aplicación de la
posición ecléctica al caso a resolver.
La aplicación al caso a
resolver de los principios que presiden
la posición ecléctica me lleva a
proponer la confirmación de la
decisión recurrida. En efecto:
1. La niña tiene apenas tres años y
está con su madre; como lo reconoce
el actor, la madre convive con su
marido, y quien es padre según la
normativa civil ama y cuida a la niña;
está fuera de toda duda por los
propios dichos del actor que, además
de la pre-sunción legal, el marido
tiene a su favor, un verdadero estado
de padre, al haber asumido todos y
cada uno de los deberes derivados de
esa filiación jurídica.
2. La legitimación que se pretende, de
tener éxito la demanda, desplazaría a
esa niña de esa situación de
legitimidad y la trasladaría al ámbito
de la extramatrimonialidad perdiendo
vínculos jurídicos no sólo con quien la
cuida y quiere como su hija sino a
todo su entorno familiar.
3. El Estado, a través del Poder
Judicial, vendría a interferir en la
intimidad familiar, en el derecho a la
vida familiar de los demandados, sin
tener certeza que tal modificación
respeta el interés superior de la niña,
protegida hoy a través de su familia
133
legítima más allá del dato genético
que el actor se atribuye. Tengo claro,
pues, que el principio de precaución
me impone, por el momento, cerrar la
posibilidad de tal ingerencia estatal en
el ámbito de la vida familiar de esta
niña de tan corta edad.
4. A diferencia de lo acontecido en los
antecedentes jurisprudenciales
argentinos y extranjeros antes citados,
el Ministerio Público no ha
acompañado al peticionante; por el
contrario, ha peticionado el rechazo
de la demanda.
5. Coincido con el actor y la doctrina
que cita que la verdadera paz familiar
se funda en la verdad; mas en este
caso, los cónyuges no viven en la
mentira, y son ellos quienes, a través
de la ayuda científica que estimen
necesitar, revelarán a la niña los datos
que le permitan conocer su origen
biológico cuando, en ejercicio de la
patria potestad que ostentan,
consideren que ha llegado el momento
adecuado, conforme su hija alcance
madurez suficiente.
6. La solución que propongo a mis
colegas de Sala no implica penalizar a
quien quiere asumir sus
responsabilidades de padre a toda
costa, ni negar los adelantos de las
pruebas científicas, ni los nuevos
conceptos sociales. Se trata,
simplemente, de no ejercer injerencias
estatales en la vida íntima y familiar
de una persona en formación,
134
Jurisprudencia de Mendoza
priorizar su interés superior real, no
abstracto, cuya determinación, por el
momento, está en manos de las
personas a las cuales la ley atribuye la
calidad de padres, y no en la de los
jueces, ni en la de una persona que,
más allá de la comprensible carga
emocional del caso, hace advertencias
al tribunal que ponen en duda el
equilibrio necesario para develar la
verdad biológica.
XV. Conclusiones.
Por todo lo expuesto, y si mi
voto es compartido por mis
distinguidos colegas de Sala,
corresponde rechazar los recursos
deducidos.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde,
adhieren por sus fundamentos al voto
que antecede.
A la segunda cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto,
pues ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión
anterior.Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde,
adhieren al voto que antecede.
A la tercera cuestión la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en el tratamiento de las
cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas a la
parte recurrente que resulta vencida
(Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).Así voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Romano y Pérez Hualde,
adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 12 de mayo de
2005.Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I.- Rechazar los recursos de
Inconstitucionalidad y Casación
deducidos a fs. 03/09 de autos.
II.- Imponer las costas a cargo
del recurrente vencido (arts. 36-I y
Jurisprudencia de Mendoza
148 del C.P.C.).
III.- Diferir la regulación de
honorarios para su oportunidad.
Notifíquese.
135
Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer
de Carlucci, Dr.Fernando Romano y
Dr.Alejandro Pérez Hualde
136
Jurisprudencia de Mendoza
LEY.
Declaración de
inconstitucionalidad. Principios.
ACCIDENTE DE TRABAJO. Ley
de riesgos de trabajo.
Inconstitucionalidad
"En relación a la declaración de
inconstitucionalidad de una ley hay que
tener presente diversos principios a saber:
A)
La
d eclaració n
de
inconstitucionalidad de la norma es un
remedio excepcional, la última ratio del
ordenamiento jurídico, la sanción judicial
más fuerte que puede adoptar el Poder
Judicial frente a la vigencia de una norma
de carácter general, y en consecuencia,
debe advertirse con toda claridad y
evidencia la lesión a los principios
constitucionales".
"B)
La
d e c la r a c ió n
de
inconstitucionalidad debe manifestarse en
el caso concreto, en una causa judicial,
frente a agravios expresados y con efectos
particulares para el caso".
"C)
La
d e c la ra c ió n
de
inconstitucionalidad no debe interferir
con las decisiones y valoraciones
política s ad op tad as p ara las
transformaciones de las instituciones
jurídicas, es decir, no puede sustituir la
voluntad del legislador, ni la voluntad de
los cambios legislativos introducidos".
2. Los arts. 21, 16 y 46 de la ley
24.557 son inconstitucionales, tanto
porque se sustraen a los trabajadores de
sus jueces naturales y provinciales, como
que se le atribuyen exageradamente
atribuciones a las Comisiones Médicas
para dirimir aspectos del conflicto que
sólo pueden decidir los jueces. Tal ha
sido la posición asumida por la Suprema
Corte in re "La Segunda c/ Castillo (LS
306-60) y Pride Internacional en j: Rojas
(LS 306-164)." Sobre el particular, en
"La Segunda A.R.T. SA en j: Canales..."
(LS 322-177) y "La Segunda A.R.T. SA
en j: Forconi..." (LS 328-171), se dijo que
"En virtud de los arts. 116, 121 y 75 inc.
1 2 C N , la organizació n de la
administración provincial y su régimen
procesal es facultad no delegada por las
provincias, por lo que el art. 46 LRT
colisiona con las normas señaladas
porque atribuye competencias que dejan
de lado a los integrantes del Poder
Judicial de las provincias, en conflictos
entre trabajadores y empleadores".
3. Con respecto a la declaración
de inconstitucionalidad del artículo 39 de
la ley n° 24.557, también esta Sala se ha
pronunciado en numerosos precedentes
j u r is p ru d e n c iales, tales com o e l
ex p ed ien te n º 7 2 .9 6 5 " A so ciart
Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A.
en jº 30.894 'Olavarría....", de fecha 10 de
diciembre del año 2002 (LS 316 fs 82),
criterio al que he adherido, v.gr. en el
caso Parodi, de fecha 21 de octubre del
año 2004, registrado en LS 342 fs 126,
entre otros. En el caso Olavarría, se
sostiene que el sistema previsto por la ley
nº 24.557, en principio excluye al
empleador de la responsabilidad derivada
de accidentes y enfermedades de trabajo
( r i e s g o s d e t ra b a j o ) , s a lv o l a
responsabilidad contemplada en el
artículo 39, y por tanto, ha implementado
un sistema cerrado y autónomo de
Jurisprudencia de Mendoza
responsabilidad por riesgos del trabajo,
decisión que ha adoptado el legislador en
forma discrecional y excluyente. Ello, a
diferencia del sistema reparador anterior
que le otorgaba al trabajador la opción de
re c la m a r l a re sp o n s ab ilid a d d e l
em p leador por las disp o sicion es
especiales de la indemnización tarifada o
la de reclamar la responsabilidad integral
prevista en el Código Civil. "La ley
actual, en cambio, establece un sistema
único de reparación de los infortunios de
modo tarifado y sin que se pueda ejercer
una opción diferente, salvo el caso del
artículo 1072 del Código Civil. En este
último caso, se consigna en el fallo citado
que "si existe el dolo que exige el artículo
1072, tendrá que responder de modo
extrasistémico, por responsabilidad civil,
por la comisión de un delito civil o penal
con la extensión de una reparación
integral".
4. También se afirma en el caso
Asociart Aseguradora de Riesgos de
Trabajo S.A citado, que "el empresario
responde ante el caso del dolo eventual y
habrá dolo eventual si el accidente ha
ocurrido por el incumplimiento de las
normas de higiene y seguridad laboral".
De conformidad con la jurisprudencia
citada de esta Sala, la excepción de
responsabilidad que surge de la
aplicación del apartado I del artículo 39
de la ley n° 24.557 en función del artículo
1072 del C. Civil, es procedente cuando
en el caso concreto se ha probado el dolo
eventual por parte de la empleadora.
Ahora bien, la eventualidad del dolo
estaría dado por la posibilidad racional de
que se represente un resultado dañoso
137
frente al grosero incumplimiento de las
normas de higiene y seguridad y que
surge objetivam ente apreciada la
posibilidad de tal representación. La
conducta omisiva debe ser de grave
entidad, calificarla como una verdadera
desaprensión, que desde luego excluye
todo tipo de accionar culposo del obrero.
Si hay culpa del trabajador ya no hay
dolo eventual de su patrón".
5. Es el trabajador quien tiene
que probar el obrar desaprensivo del
patrón y el incumplimiento de las normas
de higiene y seguridad. De todos modos,
el actuar desaprensivo debe surgir de la
misma circunstancia de producción de los
hechos y la omisión debe aparecer como
manifiesta". Atento a este criterio
jurisprudencial, es el incumplimiento
"grosero" de las normas de seguridad e
higiene por parte de la empleadora , la
hipótesis que autoriza la aplicación del
artículo 39 apartado I de la LRT en
función del artículo 1072 del C. Civil. Y
e s ta c o n d u c ta o m isiv a e s u n a
circunstancia histórica o de hecho que
debe ser acreditada en el proceso por el
trabajador.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº78059 “Rodríguez Manuel A. en
j.: Rodríguez Manuel A. en j.8876
Rodríguez M.A. c/Aldo Monteverdi
C.C.S.A. y ots. p/Acc. s/Inc.Cas.”.
Mendoza, 24 de febrero de 2005
Sala Segunda
L.S. 347-197
CUESTIONES:
138
Jurisprudencia de Mendoza
1) ¿Son procedentes los recursos de
inconstitucionalidad y casación
interpuestos?
de la demandada en todas sus partes
como se ha peticionado en la
demanda y sus ampliaciones.
2) En su caso,
corresponde?
Alega que el planteo de
inconstitucionalidad de los artículos
39 y 14 de la LRT es considerado por
el Juez Inferior como genérico,
cuando en forma concreta el actor está
expresando de qué modo se está
lesionando su derecho de propiedad,
el que ni siquiera es tenido en cuenta
por la Cámara puesto que no lo
menciona en el fallo, (fs 15 del
recurso).
qué
solución
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Llorente, dijo:
I. Recursos extraordinarios
interpuestos por el Sr Manuel Aa.
Rodríguez.
1. A fs 9/21 vta, Elena Mirta
Pelliser, por el Sr Manuel A.
Rodríguez interpone recursos de
inconstitucionalidad y casación contra
la sentencia dictada a fs 221/226 vta
por la Cámara Sexta del Trabajo, y
solicita se hagan lugar a los mismos y
se resuelva de acuerdo a derecho.
1.1. Funda el recurso de
inconstitucionalidad en los incisos 1°
y 4° del artículo 150 del CPC, por
entender que se ha violado el derecho
de defensa del actor en este proceso,
porque los fundamentos del fallo
recurrido carecen de veracidad y de
base probatoria, y porque además
contiene contradicciones en sus
considerandos basándose en la
voluntad judicial.
Solicita se declare la
inconstitucionalidad del artículo 39 de
la ley n° 24.557 y se acoja la acción
civil interpuesta por el actor en contra
Esgrime que con el rechazo de
la inconstitucionalidad del artículo 39
citado, se ve lesionado el derecho de
propiedad del actor, en cuanto le
impide la percepción de la suma de $
41.418, 25, acogiendo favorablemente
la demanda por la suma de $ 4.302, 81
a cargo de la ART aseguradora.
Relata que resulta inequitativa
la suma de $ 2.000 que le abonara la
ART al actor en el momento de iniciar
la demanda, en relación con el daño
sufrido, teniendo en cuenta el monto
reclamado de $ 19.000 por tal
concepto, y resulta ahora inequitativo
el monto de la sentencia de $ 4.000,
en relación con el monto determinado
como reparación integral al solo
efecto regulatorio de $ 41.000 con la
sentencia recurrida, (fs. 15 vta. del
recurso).
Jurisprudencia de Mendoza
Reitera a fs 16 del recurso que
solicita se declare la
inconstitucionalidad del artículo 39
mencionado, como así también de los
artículos 14, 49, 46, 21, 22 y 15 de la
ley n° 24.557, en cuanto ponen topes
indemnizatorios e impiden la
percepción de una indemnización
integral por parte del actor, violando
el derecho de propiedad y de equidad
garantizados por nuestra Constitución
Nacional.
Además denuncia que la
sentencia es arbitraria en cuanto la
Cámara sin dar mayores fundamentos,
rechaza la aplicación en el caso de las
disposiciones del artículo 1072 del C.
Civil basándose solamente en la
voluntad de juzgar.
1. 2. El recurso de casación lo
funda en el inciso 2° del artículo 159
del CPC, por considerar que se ha
interpretado erróneamente el artículo
39, apartado I de la ley n° 24.557 y el
artículo 1072 del C. Civil, (fs. 17 vta.
del recurso).
Solicita a este Tribunal case la
sentencia atacada y resuelva acoger
favorablemente la acción civil
intentada por el actor, por aplicación
de los artículos 1072, 1113, 1109, 512
y siguientes del C. Civil, (fs. 18 del
recurso).
Relacionado con ello,
argumenta que esta Sala en
139
precedentes jurisprudenciales que
cita, ha resuelto que es aplicable el
artículo 1072 del C. Civil en el caso
que exista dolo eventual.
Que en la especie, obra el acta
labrada por el oficial de justicia del
Juzgado de Paz de Luján de Cuyo,
con la asistencia del ingeniero
especialista en higiene y seguridad,
ingeniero Wynne, quienes se hicieron
presente en la obra de calle Laprida n°
1550, de la Puntilla, Luján de Cuyo,
donde el actor ha sufrido el accidente,
y que en tal oportunidad han
constatado el incumplimiento de un
sinnúmero de disposiciones de la ley
de higiene y seguridad industrial, (fs
19 del recurso).
Agrega que en el caso que nos
ocupa, nunca se ha presentado el plan
de mejoramiento de las medidas de
seguridad industrial, no obstante estar
debidamente notificados e intimados
para poner a disposición del Tribunal
las mismas, según consta a fs 88 de
autos, y que se ha acreditado en autos
que el actor carecía de los guantes de
protección requeridos por la ley de
higiene y seguridad industrial para los
empleados de la construcción, a fin de
evitar que se lesionen, (fs. 20 del
recurso).
Afirma que con respecto al
nexo de causalidad entre el daño
sufrido y el incumplimiento grosero
de la demandada, resulta evidente
140
Jurisprudencia de Mendoza
puesto que al no proveerle de los
guantes referidos, y al no darle
instrucciones precisas de cómo
efectuar el trabajo para no lesionarse,
el actor recibe un golpe en su mano
derecha, que le provoca con
posterioridad, la amputación de su
dedo pulgar, con las consecuencias
económicas mencionadas, (fs 20 del
recurso).
2. La sentencia
cuestionada hace lugar a la demanda
y condena a la aseguradora La
Segunda A.R.T. S.A. a pagar al actor
Sr Manuel A. Rodríguez la suma de $
4.302, 81, en concepto de diferencia
de la prestación dineraria reparatoria
de pago único prevista en el artículo
14 inciso 2° de la ley 24.557, más los
intereses legales.
Por otra parte,
rechaza la acción civil intentada
contra la firma Aldo Monteverdi
Construcciones Civiles S.A. por
improcedente. 3. A fs. 72/73 vta. obra
el dictamen del Sr Procurador
General, que aconseja el acogimiento
parcial del recurso de
inconstitucionalidad interpuesto.
Opina que la queja es
procedente con respecto al planteo de
inconstitucionalidad de los artículos
de la L.R.T. efectuado en la demanda,
porque la Cámara ha interpretado en
forma arbitraria el pedido de la actora,
en razón de que en éste se visualiza
que el contenido reparador de la
L.R.T. no era económicamente justo
(fs. 11 vta/12 de los principales),
situación que le imponía analizar la
razonabilidad de dicho sistema legal
en el caso concreto, (fs. 73 del
dictamen citado).
4. Procederé a examinar en
esta oportunidad procesal los dos
recursos extraordinarios interpuestos
conjuntamente, atento a la
jurisprudencia reiterada y pacífica de
esta Sala, que habilita este
procedimiento por aplicación de los
principios de celeridad procesal y de
seguridad jurídica, (LS 320 fs 217).
4.1. Con respecto al planteo de
inconstitucionalidad efectuado por la
actora con relación a los artículos de
la ley n° 24.557, la Cámara a fs. 223
vta./224 del fallo impugnado
considera que, el actor ha formulado
"de modo generalizado y subjetivo
mediante citas doctrinales y
jurisprudenciales el reproche de
inconstitucionalidad de la L.R.T. tanto
en aspectos parciales como en forma
global, aduciendo que su régimen le
impide el acceso a la reparación
integral y la violación a los derechos
constitucionales que menciona de
i g u a l d a d a n t e l a l e y, d e
discriminación y de equidad, requiere
la declaración de inconstitucionalidad
del citado texto legal, acotando en la
ampliación de la demanda las
objeciones a normas particulares
concluyendo en el planteo de
Jurisprudencia de Mendoza
inconstitucionalidad de toda le ley
24.557".
A continuación, el Tribunal
a-quo cita jurisprudencia de esta Sala
II (caso Pride Internacional S.A.) y
explicita que seguirá el criterio allí
expuesto a los fines de resolver el
caso. En este sentido, expone que ha
de tenerse en cuenta que, la
declaración de inconstitucionalidad de
la norma es la última ratio del
ordenamiento jurídico, que debe
manifestarse en el caso concreto,
frente a agravios expresados y con
efectos particulares para el caso, que
no debe interferir con las decisiones y
valoraciones políticas adoptadas para
las transformaciones de las
instituciones jurídicas, es decir, no
puede sustituir la voluntad del
legislador, (fs 224 del fallo
recurrido).Aclara la Cámara en el
párrafo siguiente, que no puede
tacharse la validez legal de todo el
sistema instituido por la L.R.T.,
negándole eficiencia jurídica como
pretende la actora, por lo que rechaza
el planteo de inconstitucionalidad.
Agrega el Tribunal de grado que,
ate n t o a la ex cepción de
responsabilidad patronal contemplada
en el apartado I del artículo 39 de la
L.R.T. y del artículo 1072 del C.
Civil, no encuentra argumentos
suficientes para su aplicación, "desde
que no se acredita que la accionada
141
estuviera incursa en violación de los
principios que la norma requiere para
postular la conducta dolosa o
eventualmente culposa que se
pretende (arts. 931, 1074, 1109, 1113
C.C.), por lo que no se advierte, en
abstracto, el perjuicio potencial que
de tal circunstancia puede inferirse",
( tercer párrafo de la foja 224 citada).
Con relación al planteo de
inconstitucionalidad de los artículos
21, 22 y 46 de la ley n° 24.557, esta
Sala II en numerosos precedentes
jurisprudenciales ha confirmado
pronunciamientos judiciales como el
caso que nos ocupa, donde el Tribunal
Laboral ha declarado la
inconstitucionalidad de los artículos
21, 22 y 46 de la ley n° 24.557.
Por ejemplo, en el caso "La
Segunda ART", de fecha 17 de
setiembre de 2003, fallo registrado en
LS 328 fs 171 ha sostenido que,
"Reiteradamente esta Corte ha tenido
oportunidad de expedirse en el sentido
de que 'la tacha de arbitrariedad
requiere que se invoque y demuestre
la existencia de vicios graves en el
pronunciamiento judicial recurrido,
consistentes en razonamientos
groseramente ilógicos o
contradictorios, apartamiento
palmario de las circunstancias del
proceso, omisión de consideración de
hechos o pruebas decisivas o carencia
absoluta de fundamentación" (LS
142
Jurisprudencia de Mendoza
188-446, 188-311, 192-206, 209-348,
etc.), (LS 223-176).
"No puede confundirse arbitrio
y arbitrariedad. El arbitrio es
razonable, fundado y permite el
co n t ral o r del s uperi o r . La
arbitrariedad es el reino de lo absurdo,
ilógico, caprichoso y es lo que la
doctrina de la Corte ha pretendido
evitar, al admitir esta causa genérica
de defectos en la forma de las
sentencias que dictan los jueces" (LS
240-8).
"El vicio de arbitrariedad se
canaliza por el recurso de
inconstitucionalidad provincial, pero
en función de la excepcionalidad del
remedio extraordinario, las causales
se interpretan restrictivamente,
evitando que la Corte se convierta en
una tercera instancia ordinaria,
contraviniendo todo el sistema
recursivo" (LS 223-176).
"El
tema
de
la
inconstitucionalidad de la ley 24.557
ha sido abordado in re "Pérez
Tiburcio..." (LS 299-363) y "Pride
Internacional SA..." (LS 300-48),
donde, entre otras cosas se dijo que 'El
tema de la ley 24.557 ha generado
numerosas polémicas y posiciones
mayoritariamente críticas, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia
emitidas al respecto, al menos en los
tribunales inferiores. De allí y
tratándose de un sistema integral,
aparece como tentador formular ese
juicio general, sea favorable o
desfavorable también en forma
integral".
"Sin embargo, en el rol de
juzgador corresponde adoptar una
actitud prudente y de conformidad
con el planteo, limitarse a resolver
exclusivamente los puntos
cuestionados, dejando de lado
valoraciones genéricas y políticas, de
modo de preservar los roles de los
poderes políticos por un lado y las
facultades jurisdiccionales por el
otro".
"En tal sentido hay que tener presente
diversos principios a saber:
A) La declaración de
inconstitucionalidad de la norma es un
remedio excepcional, la última ratio
del ordenamiento jurídico, la sanción
judicial más fuerte que puede adoptar
el Poder Judicial frente a la vigencia
de una norma de carácter general, y
en consecuencia, debe advertirse con
toda claridad y evidencia la lesión a
los principios constitucionales".
"B) La declaración de
inconstitucionalidad debe
manifestarse en el caso concreto, en
una causa judicial, frente a agravios
expresados y con efectos particulares
para el caso". "C) La declaración de
inconstitucionalidad no debe interferir
con las decisiones y valoraciones
Jurisprudencia de Mendoza
políticas adoptadas para las
transformaciones de las instituciones
jurídicas, es decir, no puede sustituir
la voluntad del legislador, ni la
voluntad de los cambios legislativos
introducidos".
"Dentro de los múltiples
artículos cuestionados por la doctrina
y la jurisprudencia, encontramos el
art. 46 de la ley 24.557 que dispone:
"1. Las resoluciones de las comisiones
médicas provinciales serán recurribles
y se sustanciarán ante el juez federal
con competencia en cada provincia
ante el cual en su caso se formulará la
correspondiente expresión de
agravios, o ante la Comisión Médica
Central a opción de cada trabajador.
La Comisión Médica Central
sustanciará los recursos por el
procedimiento que establezca la
reglamentación. Las resoluciones que
dicte el juez federal con competencia
en cada provincia y las que dicte la
Comisión Médica Central serán
recurribles ante la Cámara Federal de
la Seguridad Social. Todas las
medidas de prueba, producidas en
cualquier instancia, tramitarán en la
jurisdicción y competencia donde
tenga domicilio el trabajador y serán
gratuitas para éste. 2. Para la acción
derivada del artículo 1072 del Código
Civil en la Capital Federal será
competente la justicia civil. Invítase a
las provincias para que determinen la
143
competencia en esta materia según el
criterio establecido precedentemente.
3. El cobro de cuotas, recargos e
intereses adeudados a las ART así
como las multas, contribuciones a
cargo de los empleadores privados
auto-asegurados y aportes de las ART,
se harán efectivos por la vía del
apremio regulado en los códigos
procesales civiles y comerciales de
cada jurisdicción, sirviendo de
suficiente título ejecutivo el
certificado de deuda expedido por la
ART o por la SRT. En la Capital
Federal se podrá optar por la justicia
nacional con competencia en lo
laboral o por los juzgados con
competencia en lo civil o comercial.
En las provincias serán los tribunales
con competencia civil o comercial".
"El tema fue abordado en un
reciente fallo de este Tribunal
"C.N.A. ART SA..." (315-69). Allí se
dijo que "...ya esta Suprema Corte de
Justicia, ha entendido que los arts. 21,
16 y 46 son inconstitucionales, tanto
porque se sustraen a los trabajadores
de sus jueces naturales y provinciales,
como que se le atribuyen
exageradamente atribuciones a las
Comisiones Médicas para dirimir
aspectos del conflicto que sólo pueden
decidir los jueces. Las Comisiones
Médicas no pueden erigirse en los
peritos de peritos, ya que este tipo de
atribución netamente jurisdiccional es
144
Jurisprudencia de Mendoza
privativa del poder judicial y por
tratarse de la aplicación local de
derecho de fondo, constituye una
materia no delegada por las
Provincias a la Nación (art. 75 inc. 12
de la Constitución Nacional). Tal ha
sido la posición asumida por la
Suprema Corte in re "La Segunda c/
Castillo (LS 306-60) y Pride
Internacional en j: Rojas (LS
306-164)."
Además, cabe señalar que a fs
79/81 de los autos principales, la
Cámara ha admitido el planteo de
inconstitucionalidad efectuado por la
actora respecto del artículo 46 de la
ley 24.557 y ha declarado su
competencia para intervenir en la
presente causa.
del artículo 39 de la ley n° 24.557,
también esta Sala se ha pronunciado
en numerosos precedentes
jurisprudenciales, tales como el
expediente nº 72.965 "Asociart
Aseguradora de Riesgos de Trabajo
S.A. en jº 30.894 'Olavarría....", de
fecha 10 de diciembre del año 2002
(LS 316 fs 82), criterio al que he
adherido, v.gr. en el caso Parodi, de
fecha 21 de octubre del año 2004,
registrado en LS 342 fs 126, entre
otros.
Sobre el particular, en "La
Segunda A.R.T. SA en j: Canales..."
(LS 322-177) y "La Segunda A.R.T.
SA en j: Forconi..." (LS 328-171), se
dijo que "En virtud de los arts. 116,
121 y 75 inc. 12 CN, la organización
de la administración provincial y su
régimen procesal es facultad no
delegada por las provincias, por lo
que el art. 46 LRT colisiona con las
normas señaladas porque atribuye
competencias que dejan de lado a los
integrantes del Poder Judicial de las
provincias, en conflictos entre
trabajadores y empleadores".
En el caso Olavarría, se
sostiene que el sistema previsto por la
ley nº 24.557, en principio excluye la
responsabilidad derivada de
accidentes y enfermedades de trabajo
(riesgos de trabajo), salvo la
responsabilidad contemplada en el
artículo 39, y por tanto, ha
implementado un sistema cerrado y
autónomo de responsabilidad por
riesgos del trabajo, decisión que ha
adoptado el legislador en forma
discrecional y excluyente. Ello, a
diferencia del sistema reparador
anterior que le otorgaba al trabajador
l a o pci ó n d e r ecl am ar la
responsabilidad del empleador por las
disposiciones especiales de la
indemnización tarifada o la de
reclamar la responsabilidad integral
prevista en el Código Civil.
Ahora bien, con respecto a la
declaración de inconstitucionalidad
"La ley actual, en cambio,
establece un sistema único de
Jurisprudencia de Mendoza
reparación de los infortunios de modo
tarifado y sin que se pueda ejercer una
opción diferente, salvo el caso del
artículo 1072 del Código Civil. En
este último caso, se consigna en el
fallo citado que "si existe el dolo que
exige el artículo 1072, tendrá que
responder de modo extra sistémico,
por responsabilidad civil, por la
comisión de un delito civil o penal
con la extensión de una reparación
integral".
También se afirma en el caso Asociart
Aseguradora de Riesgos de Trabajo
S.A citado, que "el empresario
responde ante el caso del dolo
eventual y habrá dolo eventual si el
accidente ha ocurrido por el
incumplimiento de las normas de
higiene y seguridad laboral".
De conformidad con la
jurisprudencia citada de esta Sala, la
excepción de responsabilidad que
surge de la aplicación del apartado I
del artículo 39 de la ley n° 24.557 en
función del artículo 1072 del C. Civil,
es procedente cuando en el caso
concreto se ha probado el dolo
eventual por parte de la empleadora.
En el sub lite, atento a lo
consignado a fs 224, tercer párrafo,
del fallo impugnado, la Cámara no
tiene por acreditada o demostrada la
conducta dolosa o eventualmente
culposa por parte de la accionada, y
por esta razón rechaza la reparación
145
integral peticionada por la actora.
De consiguiente con lo
expuesto, no encontramos incursos en
el terreno probatorio donde el
juzgador tiene la facultad de
seleccionar y valorar el material
probatorio rendido en el proceso, y en
base a ello determinar si se ha
acreditado o no la conducta culposa o
dolosa de la patronal demandada.
Al respecto, el quejoso a fs 16
del recurso, se agravia porque en su
opinión la Cámara ha incurrido en
arbitrariedad al no dar mayores
fundamentos por los que rechaza la
aplicación del artículo 1072 del C.
Civil.
De un examen detenido de los
agravios esgrimidos y de los
fundamentos del fallo en recurso,
considero que si bien éstos son
escuetos o breves al consignar que no
es procedente la responsabilidad por
culpa o dolo de la accionada, el
contenido de los mismos es coherente
y suficiente para apoyar la decisión a
la que arriba el Tribunal de grado.
En cambio, el recurrente se
agravia en forma genérica porque
estima que los fundamentos son
insuficientes, pero no denuncia o
especifica el agravio, a fin de que este
Tribunal pueda realizar el control de
inconstitucionalidad invocado.
Al respecto, como es sabido,
146
Jurisprudencia de Mendoza
nuestra Corte sostiene antes de ahora
que, los recursos extraordinarios
deben auto-abastecerse, y por tanto
deben contener no solo la voluntad de
denunciar defectos o vicios del acto
jurisdiccional, sino que deben
contener los argumentaciones
suficientes que le permitan a este
Tribunal realizar el análisis o control
solicitado atento a los motivos
legalmente autorizados por la ley de
rito civil, (LS : 123-67; 240-464;
239-468; entre otros).
culposo del obrero. Si hay culpa del
trabajador ya no hay dolo eventual de
su patrón".
Asimismo, y no obstante lo
expuesto, me resta destacar que el
caso Asociart citado, se ha resuelto
también que, " Más interesante
resultaría la extensión del concepto de
dolo a título de indirecto o eventual,
en el caso en que ante el
incumplimiento grosero de las normas
de higiene y seguridad laboral, se
produzca un accidente y sus
consecuencias dañosas."
Atento a este criterio
jurisprudencial, es el incumplimiento
"grosero" de las normas de seguridad
e higiene por parte de la empleadora ,
la hipótesis que autoriza la aplicación
del artículo 39 apartado I de la LRT
en función del artículo 1072 del C.
Civil. Y esta conducta omisiva es una
circunstancia histórica o de hecho que
debe ser acreditada en el proceso por
el trabajador.
"Ahora bien, la eventualidad
del dolo estaría dado por la
posibilidad racional de que se
represente un resultado dañoso frente
al grosero incumplimiento de las
normas de higiene y seguridad y que
surge objetivamente apreciada la
posibilidad de tal representación. La
conducta omisiva debe ser de grave
entidad, calificarla como una
verdadera desaprensión, que desde
luego excluye todo tipo de accionar
En la especie, como he
mencionado más arriba, el Tribunal
de sentencia no tiene por acreditada la
conducta culposa ni dolosa de la
empresa demandada.
"El otro punto importante a definir es
que tratándose de dolo, es el
trabajador quien tiene que probar el
obrar desaprensivo del patrón y el
incumplimiento de las normas de
higiene y seguridad. De todos modos,
el actuar desaprensivo debe surgir de
la misma circunstancia de producción
de los hechos y la omisión debe
aparecer como manifiesta"
Por las consideraciones
vertidas, soy de la opinión que debe
rechazarse el recurso de
inconstitucionalidad deducido, habida
cuenta que la sentencia cuestionada
no ha incurrido en vicios de
Jurisprudencia de Mendoza
arbitrariedad que la conmuevan como
acto jurisdiccional válido.
4.2. En cuanto al recurso de
casación conjuntamente interpuesto,
en mi criterio tampoco puede
prosperar.
En efecto, de acuerdo a lo
expresado en el punto anterior, la
Cámara no ha incurrido en errónea
interpretación de los artículos 39
apartado I de la ley n° 24.557 en
función del artículo 1072 del C. Civil.
Por el contrario, expresamente
consigna a fs 224 del fallo que adhiere
al criterio de esta Sala vertido en el
caso Pride Internacional S.A. y que en
base a ello resolverá el caso en
examen.
En cuanto al agravio expuesto
a fs 19/20 del recurso, vinculado con
el contenido del acta labrada por el
oficial de justicia y la falta del plan de
mejoramiento de las medidas de
seguridad por parte de la empresa
demandada, son aspectos relacionados
con la producción e interpretación de
pruebas específicas del proceso y por
ende, estos agravios no se encuentran
comprendidos dentro del motivo de
casación invocado por el impugnante,
esto es, interpretación errónea de una
norma legal, (inciso 2° del artículo
159 del CPC).
Sobre el particular, nuestra
Corte sostiene en forma unánime que,
147
"Mediante el recurso de casación, el
proceso no se abre nuevamente sobre
los hechos dados por acreditados en la
sentencia; por ello no cuestionándose
la calificación legal de los hechos,
sino la existencia de los mismos no
ocurre motivación propia al recurso
interpuesto" (LA 23 fs 38; LA 26-21;
LS 252-191; 252-191).
Con respecto al fuero laboral,
específicamente se afirma que, "En
virtud de la peculiar naturaleza del
proceso laboral, el Tribunal de
casación permanece ajeno al examen
de los elementos de convicción, sin
posibilidad cierta de emitir juicio
sobre los resultados materiales de la
causa en cuanto aquellos resultan
producto de las múltiples vivencias
emanadas de la oralidad. (art. 69 inc.
e) Código Procesal Laboral)", (LS
123 fs 367). Y que, "Si en el proceso
laboral impera el sistema de libre
convicción en la valoración de las
pruebas, la conclusión de la Cámara
del Trabajo resulta incensurable en
casación, pues ésta es una vía
excepcional limitada al control de
legalidad y no constituye una segunda
instancia ordinaria de apelación" (LS
203 fs 377).
Consecuentemente con lo
expuesto, me pronuncio por la
negativa a la cuestión propuesta, en
razón que la sentencia casada no
contiene vicios en la interpretación y
148
Jurisprudencia de Mendoza
aplicación de la normativa sustancial
denunciada por el recurrente.
II. Recursos extraordinarios
interpuestos por La Segunda A.R.T.
s.a.
1. A fs 36/50 vta, Marcelo
Daniel Moretti, por La Segunda
A.R.T. S.A. interpone recursos de
inconstitucionalidad y casación contra
la sentencia mencionada, y solicita a
este Tribunal se avoque al
conocimiento de la causa, dictando
nuevo pronunciamiento conforme a
derecho según se peticiona en estos
recursos.
1.1. Funda el recurso de
inconstitucionalidad en el inciso 1°
del artículo 150 del CPC, por cuanto
en el pleito se cuestionó la validez de
una ley como contraria a las
Constituciones Provincial y Nacional,
y porque del modo resuelto se puso en
cuestión la inteligencia de cláusulas
de dichas constituciones, siendo la
resolución contraria a la validez de la
garantía y derecho reconocidos por las
normas supremas, (fs 37 del recurso).
Relata que las normas cuestionadas
son el principio constitucional de la
cosa juzgada, contenido en el artículo
18 de la C. Nacional que establece la
garantía del debido proceso y los
artículos 21, 22 y 46 de la ley n°
24.557 los cuales han sido tácitamente
declarados inconstitucionales, (fs 37
vta del recurso).
Afirma que el actor demandó
a la firma Aldo Monteverdi C.C. S.A.,
persiguiendo indemnización por un
accidente supuestamente atribuible al
trabajo según su pretensión, citando
en garantía a la ahora recurrente en
función del contrato de afiliación que
los unía.
Que el contrato suscripto,
brinda solamente las coberturas
otorgadas por la aseguradora y se
limita a las prestaciones establecidas
en la ley 24.557. Que el siniestro
sufrido por el actor fue denunciado y
atendido por la aseguradora,
llegándose a un acuerdo ante la
Subsecretaría de Trabajo que
homologó la conciliación, por lo que
la recurrente rechazó el siniestro.
Que la Cámara los ha
rechazado, en violación expresa a la
cosa juzgada que surge de la
homologación ante la Subsecretaría
de Trabajo, y ha declarado
tácitamente la inconstitucionalidad de
los artículos 21, 22 y 46 de L.R.T.
Que, por tanto, la sentencia
impugnada ha violado flagrantemente
el debido proceso legal, el principio
de congruencia y de cosa juzgada,
desvirtuando también el sistema
recursivo establecido por los artículos
21, 22 y 46 citados, (fs 38 del
recurso).
Jurisprudencia de Mendoza
Agrega que la violación a la
cosa juzgada surge del
desconocimiento por parte del
Tribunal a-quo, de la autoridad
conferida por ley al organismo de
contralor administrativo
(Subsecretaría), produciéndose un
desgaste jurisdiccional inútil al tener
que recurrir la recurrente a esta
instancia extraordinaria, (fs 38 del
recurso).
Esgrime que los artículos 21 y
22 de la L.R.T son constitucionales,
en razón que el sistema integrado de
jubilaciones y pensiones, el de obras
sociales y la ley de riesgos del trabajo,
conforman el sistema de la seguridad
social. Que las tres normas citadas
(leyes n° 23.660, 24.463 y 24.557),
establecen órganos administrativos
ante los cuales deben llevarse a cabo
los respectivos procedimientos
previos a la instancia judicial, (fs 40
del recurso).
Cita doctrina y jurisprudencia
en apoyo de su posición y concluye
expresando que, la ley 24.557
conforma un subsistema de seguridad
social completo en el cual no puede
declararse la inconstitucionalidad de
una sola de sus normas sin
comprometer a las demás, por lo que
solicita se declare la
inconstitucionalidad del fallo
cuestionado porque es violatorio de
las garantías constitucionales citada
149
supra, (fs 43 del recurso).
1.2. El recurso de casación lo
funda en el inciso 1° del artículo 159
del CPC., por cuanto en el pleito se ha
declarado la validez del artículo 1 del
C.P.L. en contradicción con lo
dispuesto por los artículos 21, 22 y 46
de la L.R.T., normas vigentes y no se
ha mantenido la uniformidad de la
interpretación de las normas jurídicas
provinciales y nacionales y su justa
aplicación, (fs 44 del recurso).
Sostiene que la sentencia
casada es contraria a lo establecido
por los artículos 21, 22 y 46 de la ley
24.557, que determinan un
procedimiento especial en sede
administrativa y asigna competencia
por vía de apelación a los juzgados
federales, privándole a la recurrente
del derecho de requerir la actuación
del juez que corresponde, (fs 44 del
recurso).
Argumenta que al declarar la
aplicación del artículo 1 del C.P.L, ha
desconocido el contenido de las
normas citadas de la L.R.T., afectando
directamente la potestad legislativa
del Congreso de la Nación en dictar
leyes de naturaleza común para todo
el país, conforme lo estatuye el
artículo 75 inciso 12 de la
Constitución Nacional, y por no ser
ésta una potestad legislativa propia de
las provincias, constituyendo dicha
facultad un poder delegado a la
150
Jurisprudencia de Mendoza
Nación conforme lo dispone el
artículo 126 de la C. Nacional, (fs 44
vta del recurso).
pago único prevista en el artículo 14
inciso 2° de la ley 24.557, más los
intereses legales.
Relata que la ley n° 24.557
conforma un subsistema de seguridad
social completo, en el cual el juzgador
no puede apartarse del sistema
e s p e c í f i cam ent e c r ea d o s i n
comprometer a las demás normas, por
lo que solicita se declare la nulidad de
la sentencia por la no aplicación de
los artículos 21, 22 y 46 de la L.R.T.,
y pronuncie la incompetencia de la
Cámara interviniente, puesto que la
misma por la errónea aplicación del
artículo 1 del C.P.L., en lugar del
artículo 46 de la citada normativa
laboral, ha determinado que la
recurrente se vea privada del
procedimiento específicamente creado
por la ley 24.557 en el caso de
enfermedades y accidentes de trabajo
que se encuentra ahora expresamente
regulado por dicha ley y que
determina un procedimiento
obligatorio de reclamo previo en sede
administrativa (comisiones médicas)
y de apelación por ante la justicia
federal, (fs 50 del recurso).
3. El Sr Procurador General
dictamina a fs 72/73 vta que, las
censuras esgrimidas por la recurrente
deben ser rechazadas, de conformidad
con la jurisprudencia vigente de esta
Corte sobre los temas motivo de
agravios.
2. La sentencia cuestionada
hace lugar a la demanda y condena a
la aseguradora La Segunda A.R.T.
S.A. a pagar al actor Sr Manuel A.
Rodríguez la suma de $ 4.302, 81, en
concepto de diferencia de la
prestación dineraria reparatoria de
4. También en esta
oportunidad, procederé a examinar las
quejas interpuestas conjuntamente, en
virtud de la jurisprudencia que
habilita el tratamiento conjunto de
ambas, por aplicación de los
principios de celeridad procesal y
seguridad jurídica, como he expresado
al resolver los recursos
extraordinarios planteados por la
actora.
4.1. Sobre la temática
vinculada a los agravios que contiene
el recurso de inconstitucionalidad
deducido por la aseguradora ahora
recurrente, esta Sala se ha
pronunciado en numerosos y pacíficos
precedentes jurisprudenciales, a los
que he adherido en reiterados casos
traídos a mi conocimiento, donde en
mucho de ellos la recurrente ha sido
La Segunda A.R.T. S. A, como en el
caso concreto.
Así por ejemplo, en el
expediente n° 76.609, caratulado "La
Jurisprudencia de Mendoza
Segunda A.R.T. S.A.....", de fecha 17
de agosto del año 2004, registrado en
LS 340 fs 12, he sostenido que, con
respecto a la inconstitucionalidad de
los artículos 21 y 22 de la ley 24.557,
esta Sala II ha mantenido en
reiterados
precedentes
jurisprudenciales la posición que ha
asumido la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, con relación "a la
validez de las decisiones tomadas en
sede administrativa, siempre y cuando
las mismas se sometan al control
jurisdiccional de un tribunal con
plenas facultades judiciales y que
integren el poder Judicial de la Nación
o de las Provincias, de manera tal que
la decisión definitiva sea la del propio
órgano jurisdiccional o éste tenga la
posibilidad de revisar la decisión
administrativa. En ese ámbito tanto a
nivel municipal, como provincial
existen numerosos organismos que
toman decisiones jurisdiccionales o
cuasi jurisdiccionales, con apelaciones
o recursos judiciales, como por
ejemplo la justicia municipal de faltas,
etc. Es precisamente lo que ha
ocurrido en el presente caso, el juez
con jurisdicción tomó el valor de la
Comisión Médica como un consejo o
dictamen y lo sometió a la
comparación con otras pruebas
similares y fue el juez, el que en
definitiva, en uso de las facultades de
la sana crítica decidió el porcentaje de
incapacidad. Es decir, el órgano
151
judicial siempre tiene la última
palabra. En síntesis, la
constitucionalidad
o
inconstitucionalidad de los arts. 21 y
22 es irrelevante, en la medida que el
ordenamiento legal prevé la revisión
de la decisión por vía jurisdiccional y
aunque la adoptada sea incompetente,
subsiste la jurisdicción provincial por
la inconstitucionalidad del art. 46"
(LS 313 fs 1; conf: LS 327-234,
321-124, 306-60, expte 77.347
"Liberty" entre otros).
Por otro lado, ante la previsión
de la revisión de la decisión
administrativa por vía jurisdiccional,
siempre subsiste la jurisdicción
provincial como consecuencia de la
declaración de inconstitucionalidad
del citado artículo 46, por lo que
deviene irrelevante la
constitucionalidad
o
inconstitucionalidad de los artículos
21 y 22 de la LRT.
De consiguiente con lo
expuesto, y en coincidencia con lo
dictaminado por el Sr. Procurador
General a fs 73, arribo a la convicción
que corresponde rechazar el recurso
de inconstitucionalidad interpuesto,
habida cuenta que la Cámara ha
dictado la resolución impugnada
conforme al criterio jurisprudencial de
esta Corte y con lo establecido por los
artículos 18, 22, 75 inciso 12, 108,
116, 121, 122, 123 y concordantes de
152
Jurisprudencia de Mendoza
la Constitución Nacional y ha
declarado su competencia atento lo
dispuesto por el artículo 31 del CPL.
4.2. En cuanto al recurso de
casación conjuntamente interpuesto,
también corresponde desestimarlo,
habida cuenta que de la lectura de los
agravios que integran su contenido,
puede advertirse liminarmente que el
quejoso reedita los mismos
argumentos que sustentan el remedio
de inconstitucionalidad resuelto en el
punto anterior, (ver por ejemplo fs 50
del recurso de casación).
En efecto, el impugnante parte
de una posición contraria a la vigente
por nuestra jurisprudencia provincial,
sobre la inconstitucionalidad de los
artículos 21, 22 y 46 de la ley n°
24.557, reiterando que en su opinión
las citadas normas con
constitucionales. Y en base a esta
posición contraria, esgrime los
agravios casatorios que lo llevan
-erróneamente- a denunciar que la
Cámara ha incurrido en errónea
interpretación y aplicación de los
artículos mencionados de la ley de
riesgos de trabajo.
A mayor abundamiento a lo
que he expuesto en este voto, me resta
agregar que en la causa "La Segunda
A.R.T. SA en j: Castillo..." (LS
306-60), esta Suprema Corte se
pronunció por la inconstitucionalidad
del art. 46 de la LRT, en un fallo que
ha sido confirmado por la CSJN, el 7
de setiembre del año 2004, in re
"Recurso de hecho deducido por La
Segunda Aseguradora de Riesgos del
Trabajo SA en la causa Castillo,
Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi
SA".
Por las consideraciones expuestas,
considero que corresponde rechazar el
recurso de casación intentado, habida
cuenta que el Tribunal de grado no ha
incurrido en errónea interpretación o
aplicación de las normas denunciadas
por el quejoso.
Así voto
Sobre la misma cuestión los
Dres. Salvini y Böhm adhieren por los
fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Llorente, dijo:
Corresponde
omitir
pronunciamiento sobre este punto
puesto que se ha planteado para el
eventual caso de resolverse
afirmativamente la cuestión anterior.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Salvini y Böhm adhieren al voto
que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Llorente, dijo:
Atento al resultado a que se
arriba en el tratamiento de las
Jurisprudencia de Mendoza
cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas a las
recurrentes vencidas, por los recursos
de inconstitucionalidad y casación
interpuestos, respectivamente. (arts.
148 y 36 del C.P.C.).Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Salvini y Böhm adhieren al voto
que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 24 de febrero de 2005.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Rechazar los recursos de
153
inconstitucionalidad y casación
interpuestos a fs 9/21 vta por el actor,
Sr Manuel A. Rodríguez.
2°) Rechazar los recursos de
inconstitucionalidad y casación
interpuestos por La Segunda A.R.T.
S
.
A a fs 36/50 vta de autos.
3°) Imponer las costas a las
recurrentes vencidas por los recursos
ex t r ao rd i nar io s i nterpu es t os ,
respectivamente, (artículos 148 y 36
del CPC).
4°) Regular los honorarios ...
4) Dar a la suma de PESOS
CIENTO CINCUENTA ($ 150)
depositada a fs. 27, el destino previsto
por el art. 47 inc. IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
Fdo.: Dr.Pedro J.Llorente,
Dr.Herman A.Salvini y Dr.Carlos
Böhm.
154
Jurisprudencia de Mendoza
LICITACION PUBLICA. Oferta
iniciadora. Modificación de la
oferta en el proceso licitatorio.
Efectos.
Si el oferente iniciador del
proyecto, en la segunda presentación a la
licitación ya abierta modifica su
propuesta origin al red u cien d o la
ren tab ilidad m ínim a asegurada y
alterando las condiciones esenciales de la
oferta, la que, además es presentada por 3
de las 5 personas que presentaron la
primera; tal alteración, le hace perder la
calidad de oferente iniciador, por diferir
la segunda propuesta esencialmente de la
primera.
En consecuencia, el derecho de
mejora de oferta debió considerarse y
concederse a todos los presentantes,
respetando el principio de la igualdad
jurídica de los oferentes y por haber
perdido la calidad de oferta iniciadora al
variarse sustancialmente sus condiciones
subjetivas y objetivas.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº63913 ESTACIOMED S.R.L.
c /M u n ic ip a l id a d d e S a n R a fa e l
s/A.P.A.".Mendoza, 8 de julio de 2002.
Sala Segunda
L.S. 310-11
CUESTIONES:
1) ¿Es procedente la acción procesal
administrativa interpuesta?
2)En su caso,
corresponde?
qué
solución
3) Pronunciamiento sobre costas.
Sobre la primera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
I.- La firma Estaciomed S.R.L.
interpone acción procesal
administrativa en contra de la
Municipalidad de San Rafael, con el
objeto de que se declare nulo el
decreto y la ordenanza de
adjudicación del servicio de
estacionamiento medido a la firma
Cabrera y Compañía; Decreto N°
3597 y ordenanza N° 5776 y se
condene a la Comuna a pagar los
daños y perjuicios que por vía de
ejecución de sentencia se determinen
y que ha causado la Municipalidad a
través de conductas reñidas con
elementales normas de procedimiento
y de legitimidad.
Se cuestiona el procedimiento
licitatorio, en tanto y en cuanto se
presentó una oferta mejoradora que
modificó el cuadro de situaciones, en
la medida en que no se hizo conocer a
los demás oferentes esa propuesta, por
lo que la parte actora se reservó el
derecho de impugnar los
procedimientos.
Relata
que
producida
la
Jurisprudencia de Mendoza
apertura de sobres, se produjo la
calificación en la que el actor obtuvo
una relevante calificación y
supremacía. No obstante ello, el D.E.
dispuso adjudicar el servicio a la
firma Cabrera y Compañía, resolución
que fue impugnada mediante la
correspondiente revocatoria y luego
por recurso jerárquico que debía tratar
el H. Concejo Deliberante. Llegada
esta instancia se produce el receso
veraniego del cuerpo legislativo
comunal, el llamado a sesiones
extraordinarias, a través de nota
ingresada en el concejo el día 11 de
diciembre entre cuyos temas se
incluyó el reclamo de Estaciomed y
de ninguna manera el decreto que
refrendara el contrato por parte del
P.E. Sorpresivamente y en una
tumultuosa reunión, el bloque
oficialista trajo a sesión no sólo el
recurso, sino la manera de refrendar
que el D.E. había tenido del contrato
con la firma Cabrera y Compañía. Allí
se decidió el rechazo del recurso y
sancionó una ordenanza que refrenda
el accionar del D.E. Municipal.
Cuestiona los fundamentos
como falaces y a los fines de evitar
que pudiera demostrarse que el
puntaje dado en el gerenciamiento era
irregular, se ofreció prueba que
sorpresivamente es denegada.
Tampoco se aludió en el
decreto a la situación laboral en que
155
revistaban los socios de Cabrera y
Compañía, quienes eran empleados de
la comuna y no había presentado su
renuncia o de alguna manera, no
habían cesado en sus funciones.
Así entonces, señala la actora,
que se la dejó sin poder probar, se
obvió el tratamiento de la situación de
revista de los inspectores y se
introdujo el tema para el cual el
Concejo no estaba habilitado.
Cuestiona el procedimiento
por falta de seriedad, digna de una
administración casera, en la que no se
tuvo en cuenta el interés general, no
se respetaron derechos subjetivos de
oferentes y contribuyentes e incurrió
en actos de parcialidad manifiesta.
Presentada la oferta iniciadora
en irregular condición, ello motivó
que la actora hiciera reserva de las
acciones correspondientes,
cuestionando el modo como se
maneja la mejora de ofertas efectuada
por la contraria y sin conocimiento
adecuado por parte de la impugnante,
califica el proceder como una vía de
hecho violadora de los derechos de
propiedad y de la libertad jurídica.
Se invoca el incumplimiento
de la ley 5507 específicamente en
punto al art. 8 que prevé que las
propuestas deben ir acompañadas de
la renuncia a sus puestos de trabajo.
Esta situación no se ha dado en autos,
156
Jurisprudencia de Mendoza
los integrantes de la sociedad
adjudicataria cumplen funciones en el
municipio y no han presentado, como
corresponden su renuncia al cargo,
por lo que no sólo se debió rechazar la
propuesta, sino que también se debió
formular la correspondiente denuncia
penal.
En
el
expediente
administrativo donde se dictara el acto
de adjudicación del estacionamiento
medido, sin que el actor tuviera los
plazos para conocer la propuesta
iniciadora y descubriendo luego que
no se había dado cumplimiento al art.
8 de la ley 5507.
Sostiene que la propuesta
iniciadora ha sido presentada sin las
formalidades exigidas por la ley, con
modificaciones ignoradas y en abierta
contradicción de la ley. El acto
administrativo aparece como
totalmente irrazonable e ilegitimo.
En tal sentido, si el señor
Intendente, al suscribir el pliego, no
colocó una cláusula en la cual se hacía
referencia a la propuesta iniciadora,
va de suyo que no puede alterar las
condiciones contractuales, pues con
ello se conforma la violación del
debido proceso y del derecho de
defensa.
Se refiere luego al poder
modificatorio de un contrato
administrativo como sumamente
limitado y encuentra como valladar el
interés subjetivo del cocontratante,
invocando en su apoyo citas
doctrinarias de Manuel Diez.
Concluye que, si en la
licitación y posterior adjudicación del
servicio no se tuvo en cuenta la
legislación vigente, violando el
derecho de defensa y las disposiciones
de la ley 5507, permitiendo sucesivas
mejoras a la oferta iniciadora y
otorgando altos puntajes que carecen
de sustento fáctico, existe una
ilegalidad y una irracionalidad y con
ello se demuestra la nulidad del acto
administrativo y demuestra la
necesidad de aceptar la revocatoria.
II.- Corrido traslado de la
acción la Municipalidad de San
Rafael contesta demanda y niega la
responsabilidad jurídica que se le
imputa. En especial niega que se
hayan efectuado procedimientos
irregulares en la licitación, o que se
hayan producido alteraciones en las
reglas de juego para beneficiar a
algún oferente. Es falso que se haya
detectado vicios en la forma de
asignar el puntaje a las distintas
ofertas presentadas, tendientes a
evaluar la oferta más conveniente. No
es verdad que en el Concejo no haya
estado autorizado para tratar en
sesiones extraordinarias los recurso
del actor. Reconoce que el Concejo
fue convocado para decidir sobre el
Jurisprudencia de Mendoza
contrato de adjudicación. Niega que
se haya producido sesiones
tumultuosas. Niega que existan
impedimentos en los oferentes por
circunstancias personales.
Los fundamentos que contiene
la acción procesal administrativa están
relacionadas con cuatro hechos: a)
que no ha existido alteración de las
reglas de procedimiento; b) que no
hay errores en el modo de asignar los
puntajes; c) que no ha existido
variación del thema decidendum; d)
que no han existidos impedimentos
legales para que se hayan beneficiado
los adjudicatarios.
En
cuanto
a
los
procedimientos de la licitación, la
Municipalidad de San Rafael pone de
manifiesto que la actora denuncia una
irregularidad y que consistiría en el
permiso que le otorga el municipio a
la empresa de mejorar la oferta al
margen de la regularidad procesal y
en violación del derecho de defensa.
Considera la accionada que ha
existido mala fe en el relato de los
hechos constitutivos de la demanda,
pues no se ha manifestado con verdad
y con claridad las alternativas de la
licitación, ocultando la verdad. La
Municipalidad no ha permitido
ninguna mejora de la propuesta.
Explica que para entender la
cuestión debe distinguirse entre la
157
propuesta iniciadora y el ofrecimiento
o propuesta propiamente dicha, que
son dos actos administrativos
independientes y diferentes entre sí.
La propuesta iniciadora, que puede
existir o no en un procedimiento de
licitación, es un acto emanado de
particulares, previo a la iniciación de
la licitación, en el cual una persona
privada manifiesta ante el ente estatal
la factibilidad de una licitación para la
concesión de un servicio público,
mediante un estudio y un
ofrecimiento.
Dicho
estudio
de
prefactibilidad o propuesta iniciadora,
es analizada por el órgano estatal y de
comprobarse la factibilidad, puede
darse por iniciada a la licitación de un
servicio público. Es decir, que la
propuesta iniciadora no forma parte
del procedimiento licitatorio, sino que
configura un estudio de
prefactibilidad que le permite al ente
analizar o encaminar la
descentralización de una obra o
servicio público. En el marco de la ley
5507, que exista una propuesta
iniciadora no es necesario para que el
Estado pueda organizar un
procedimiento de licitación; porque la
otra alternativa que la ley contempla
es la natural, es decir que el Estado
mismo disponga desembarazarse de la
prestación de un servicio, mediante la
concesión a manos privadas.
158
Jurisprudencia de Mendoza
Luego de formular esta
aclaración, señala la Municipalidad,
que la licitación de marras comienza
por una iniciativa de Cabrera y
Compañía. El 20 de setiembre de
1996, según constancias del
expediente administrativo 9576-I-96
se presentó la propuesta iniciadora en
los términos de la ley 5507 por parte
de Cabrera y Compañía. Al respecto
se resolvió tener a los oferentes como
iniciativa privada o de particulares
para el otorgamiento de la concesión
del servicio público de
estacionamiento controlado y
disponer que, por intermedio de la
secretaría de Obras y Servicios
Públicos y Departamento de
Planeamiento y Gestión se emiten los
informes técnicos que corresponden.
A partir de esos estudios, la Secretaría
de Hacienda de la Municipalidad de
San Rafael estima conveniente llamar
a licitación pública para otorgar la
concesión onerosa del sistema de
estacionamiento medido, regulado por
Ordenanza 5245. Por tal motivo se
dicta la Resolución 196-HA-96, por la
que se resuelve declarar de interés
público la prestación del servicio de
estacionamiento medido y efectuar el
procedimiento de licitación para el
otorgamiento de una concesión
onerosa del servicio de
estacionamiento controlado de San
Rafael.
Efectuado el procedimiento
comparecen los proponentes en un pie
de igualdad,
sin que existan
procedimientos irregulares. Los
autores de la iniciativa comparecen
como un proponente más y realizan su
oferta que en definitiva es la
seleccionada para adjudicarle el
servicio. El interrogante sería definir
si esta participación en la licitación
pública es legal y admisible, pues de
alguna forma la firma Cabrera y
Compañía ha producido una mejora
en el ofrecimiento. Entiende la
Comuna, que no hay otra alternativa
que considerarla válida, pues la
propuesta iniciadora no integra la
licitación sino que se trata de un
estudio de pre- factibilidad y nada
impide que la empresa participe, en
igualdad de condiciones del
p ro ced i mien t o, m ed i an t e l a
presentación de una propuesta que
puede ser mejor, igual o peor que el
ofrecimiento realizado en la iniciativa.
Si la licitación se considera a
partir de la resolución que ordena el
procedimiento administrativo, sería
contrario a la Constitución y a las
leyes impedir la participación de
quien tuvo la iniciativa de realizar
ofrecimientos con los demás
participantes. Razones de elemental
lógica aconsejan a que si los oferentes
deben presentar sus propuestas en
sobre cerrado y sólo son conocidas el
Jurisprudencia de Mendoza
día de la apertura de la licitación, el
iniciador debe tener la misma
oportunidad, so pena del
quebrantamiento del principio de
igualdad. El espíritu de la ley es
captar la iniciativa privada, a fin de
que el órgano estatal vea facilitada su
tareas de descentralización de
servicios, mediante un estudio de
prefactibilidad realizado por un
particular, que funcione como una
excitación de la actividad estatal. Si se
le impidiera al iniciador la posibilidad
de participar en el procedimiento
licitatorio, se estaría matando la
iniciativa privada.
En cuanto a la calificación de
las propuestas, el actor se ha limitado
a decir que su propuesta era mejor que
la adjudicada y ello no constituye una
crítica razonada a las decisiones
administrativas que dice que el causan
perjuicio, por lo que la falta de
fu n d a m en t a c ión i m p l i ca un
consentimiento de la resolución
administrativa. No existe en la acción
procesal ni siquiera indicios, que
permitan hacernos una idea del
motivo de la queja.
En cuanto a la variación del
thema decidendum, se le reprocha al
Concejo Deliberante, una inclusión
extemporánea del tema en las sesiones
extraordinarias. Frente a este agravio
se responde que es una falsedad tal
argumentación y que el tema fue
159
expresamente incluido en las sesiones
ordinarias. Entiende que no es cierto
que el único tema a tratar fuera el del
recurso del actor, sino también y
especialmente la conformidad con el
contrato de adjudicación. Lo que
oculta el actor es que el expediente
administrativo 8499-E-97 sobre
suspensión, fue elevado desde el D.E.
al H.C.D. conjuntamente con un
proyecto de ordenanza incorporado a
fs.1373 del expediente administrativo
9576-I-96, dirigido a ratificar el
contrato de concesión celebrado por
Cabrera y Compañía y el D.E.
Por otra parte en lo que se
refiere a la incompatibilidad presunta
de los oferentes para ser tales, porque
a juicio de la Comuna los agentes
estatales no están impedidos de
participar en las licitaciones y que
sólo condiciona que hagan saber tal
calidad y dejen expedita su renuncia
antes de la adjudicación, en caso de
ser elegida la oferta y de tal modo se
ha actuado en este procedimiento. Al
realizar la propuesta manifestaron que
cumplían funciones como empleados
de la Comuna y en el caso de ser
adjudicatarios presentarían sus
renuncias al cargo.
Finalmente, sobre la existencia
de daños económico o moral, no
existen de ninguna naturaleza. El
procedimiento ha sido legítimo y
perder frente a una mejor oferta son
160
Jurisprudencia de Mendoza
las reglas propias de la licitación. No
se especifican montos, ni la forma de
determinarlos, ni señalar en qué
consisten. Plantea un problema de
defecto legal en el modo de proponer
la acción procesal administrativa.
Fiscalía de Estado se presenta,
adhiere al responde municipal y
solicita el rechazo de la acción
procesal administrativa. Hace reserva
del caso federal.
presentaron a partir del 1 de marzo de
1.998. Antes de la notificación de la
ratificación a la que estaba
condicionado el perfeccionamiento
vigencia del contrato, no se
encontraban los agentes estatales
obligados a presentar su renuncia y
tampoco se ha demostrado por el
quejoso que aquellos hayan ejercido
sus cargos con posterioridad a la
notificación de la ratificación.
III.- El Procurador General de
la Corte se pronuncia por el rechazo
de la acción procesal administrativa.
Ciertamente la ley 5507 califica como
oferta a la propuesta iniciadora, pero
también prevé en su art. 5 que si del
llamado a una licitación surgen
ofertas más convenientes, se
convocará al autor de la oferta para
mejorarla. Luego, el que lo haya
hecho anticipadamente al momento de
la apertura de las ofertas, no puede
af ec t ar a quien objeta el
procedimiento. En segundo lugar a fs.
36 del expediente administrativo
consta que los proponentes son
inspectores de estacionamiento
medido de la Municipalidad, por ello
debe entenderse que estaban
sometidos a la condición del art. 6 del
D.R. 2511, aunque no se llenara el
formulismo de la declaración jurada
de condicionar la contratación a la
renuncia de los inspectores, según las
constancias de autos fs. 46 y sgtes, se
En cuanto a la oportunidad
-sesiones extraordinarias del H.C.D.
en que se produjo la ratificación del
convenio- formado aunque no se
hubiere acompañado por el D.E.el
proyecto de ordenanza que
perfeccionaría el contrato, la
confirmación de éste quedaba incluida
como tema a considerar en las
sesiones extraordinarias, por el solo
hecho de tener que expedirse sobre la
suspensión de la adjudicación
peticionada por el actor. Ante una
negativa a tal requerimiento, se
imponía necesariamente la
ratificación de la adjudicación y el
contrato firmado. Además en nada
afecta al declarante la ordenanza
ratificadora, emitida en sesiones
extraordinaria, habida cuenta que la
suspensión del acto administrativo fue
denegada. De allí la queja en este
sentido resulta inoperante. Por último,
no resulta factible analizar la
razonabilidad de la calificación, desde
Jurisprudencia de Mendoza
que este aspecto no ha sido
suficientemente desarrollado en la
etapa procesal oportuna.
En definitiva, ni los hechos ni
el derecho aportan respaldo a la parte
actora razón por la cual corresponde
que se desestime esta acción procesal
administrativa.
IV.- Mi opinión:
No comparto el criterio del
Procurador General. Han existido
irregularidades en la tramitación de la
licitación que afectan la legalidad del
acto administrativo que se ha
impugnado, con esta acción procesal
administrativa.
1. Explicación de la Ley 5507.
La ley 5507 fue dictada el 21
de febrero de 1990 y modificada por
ley 5967, pero ésta a su vez fue
observada por el PE por decreto
83/93.- Dicha ley reglamenta la
concesión o gestión indirecta de obras
y servicios públicos, mediante el
cobro de tarifas, peajes u otro tipo de
retribución. Se trata de una de las
normas operativas más importantes
para que, el Estado lejos de su
formulación tradicional, decida la
realización de obras o confiera la
prestación de ciertos servicios en
manos de particulares, abandonando
la idea central de prestación por el
propio Estado, como se había
configurado después de 1930 y en
161
especial luego de la década del 40
conforme la idea del abandonado
estado de bienestar y cuyo modelo
jurídico fue el cuestionado art. 40 de
la Constitución de 1949.
Por el art. 1 se faculta al P.E.,
entidades descentralizadas y
autárquicas a contratar con personas
físicas, jurídicas, uniones transitorias
de empresas, a título gratuito, oneroso
o subvencionado la concesión o
gestión indirecta de obras y servicios
públicos, mediante el cobro de tarifas,
peajes o cualquier otro modo de
retribución.
Las concesiones se otorgan
por un tiempo determinado para la
construcción, reparación, ampliación,
mantenimiento, explotación, gestión o
administración de obras y servicios
públicos nuevos o existentes. Después
de transcurrido el plazo, la provincia
pasará a ser titular de pleno derecho,
sin compensación alguna, de toda las
mejoras e instalaciones muebles o
inmuebles que haya debido efectuar la
contratista (art. 2).
La
rentabilidad
del
concesionario deberá guardar relación
con las inversiones que realice y
asegurar el menor costo para el
usuario (art.3).
Las concesiones se otorgarán
a través de los procedimientos: a) de
concurso privado de precios; b) de
162
Jurisprudencia de Mendoza
licitación pública.
El artículo central para decidir
la litis es el art. 5 de la ley 5507, que
establece el sistema de la propuesta
iniciativa, que según veremos está
claramente reglamentada en el
Decreto 2511/90. Esta disposición
específicamente establece que cuando
la iniciativa pertenece a una persona
física, jurídica o unión transitoria de
empresas, se deberá convocar
públicamente a la presentación de
ofertas de proyectos similares. Si se
presentaren ofertas más convenientes
que la del autor de la iniciativa, se
convocará al autor a mejorar su oferta.
Para evaluar la oferta más
conveniente, se tendrá en cuenta,
además del económico, otros aspectos
que demuestren un beneficio para los
intereses públicos tales como la
continuidad de las fuentes de trabajo,
la participación de empleados y
usuarios del ente al que se otorgue la
concesión y las uniones transitorias de
empresas que estén integradas por
pequeñas y medianas empresas que
participen en función social y no
como subcontratistas y cuya
administración principal funcione en
Mendoza.
Los contratos respectivos
serán aprobados por el P.E. o por el
órgano superior del ente
descentralizado, previa aprobación del
P . E . d e b i en d o e s t a b l e c e r s e
claramente: el objeto y las
modalidades de la concesión, el plazo,
las bases para la fijación de tarifas,
peajes u otra forma de retribución y
las bases de su posible ajuste por parte
del Estado el régimen de inspección,
fiscalización y control; las
obligaciones recíprocas al término de
la concesión; causales y bases de
evaluaciones de bienes y destino en
caso de rescisión, resolución,
caducidad o rescate, domicilio legal
del establecimiento y sometimiento a
los tribunales ordinarios de la
provincia de Mendoza.
Las leyes de obras públicas,
contabilidad, procedimiento
administrativo y las específicas de
creación de entes autárquicos serán de
aplicación supletoria, en cuanto
fueren compatibles con la naturaleza
jurídica y modalidades de la presente
ley.
El art. 9 establece la
obligación del PE, sus entes
descentralizados y autárquicos de
mantener actualizada la información
a las Comisiones de Obras y Servicios
Públicos de la H. Legislatura sobre
todo el proceso relativo al
otorgamiento de la concesión y
enuncia las facultades de estas
comisiones para actuar en forma
separada o conjunta sobre el
desarrollo de estos temas.
Se
requiere
aprobación
Jurisprudencia de Mendoza
legislativa: a) cuando sea necesaria la
declaración de utilidad pública de
bienes muebles o inmuebles
requeridos para la realización de la
obra o la prestación del servicio; b)
cuando se realicen actos de
disposición que afecten el patrimonio
de O.S.M., E.M.S.E. y D.P.V, c)
cuando se requiera contraer
empréstitos públicos o el Estado deba
garantizar el crédito: d) cuando se
trate de concesiones de servicios
existentes; e) cuando se trate de una
concesión subvencionada; f) cuando
se establezcan monopolios; g) cuando
el término de la concesión sea mayor
de 20 años. En todos los casos las
Cámaras deben tratarlo con
preferencia, con o sin despacho de
comisión dentro del término de 45
días cada una, a partir de que el
proyecto toma estado parlamentario
(art. 10).
Rigen
para
las
Municipalidades, teniendo los D.E.
las mismas facultades que el P.E.
provincial y los H.C.D. que la
Legislatura. (art. 11).
El Poder Ejecutivo puede
disponer la creación de órganos de los
que participen representantes de
usuarios y/o beneficiarios y
trabajadores de obras cuya
construcción, gestión o explotación
fuere encomendada a una contratista.
(art. 12)
163
Las subvenciones deben
provenir de fondos obtenidos a través
de otras concesiones y no podrán
disponerse para ese efecto fondos de
afectación específica (art. 13).
Las concesiones no podrán ser
transferidas, arrendadas o cedidas
total o parcialmente sin autorización
previa del P.E. Las concesiones
reguladas por el art. 10 necesitan, en
caso de cesión o transferencia la
aprobación de la H. Legislatura (art.
14). El artículo 15 es de forma.
Con esta metodología legal se
ha operado en Mendoza todo el
proceso de transformación y
privatización del Estado Provincial en
punto a la prestación de servicios y de
obras públicas entre particulares.
Desde la privatización de EMSE hasta
la construcción del dique de
Potrerillos por citar los casos más
elocuentes .
2. El Decreto 2511/90
reglamentario de la ley 5507.
A fines del año 1990 el P.E.
dicta el decreto 2511/90
reglamentario de la ley 5.507. Dentro
del articulado nos interesa describir el
procedimiento previsto para la
concesión de una obra prevista por
iniciativa particular.
En tal sentido el art. 4 del
decreto 2511/90 dispone que la
concesión puede disponerse de
164
Jurisprudencia de Mendoza
acuerdo con las modalidades previstas
por el art. 4 de la ley 5507, o sea por
concurso de precios o por licitación
pública.
Antes del llamado a licitación
pública o a concurso de precios, el
ministerio del área respectiva deberá
declarar de interés público la
concesión de la obra o del servicio
que se trate. Dicha declaración podrá
ser a iniciativa del propio Estado o en
virtud de la presentación de propuesta
de particulares. La presentación de
estas propuestas no obliga al Estado a
declararlas de utilidad pública.
Entonces, la norma del art. 4
prevé que antes de disponer el modo
de contratación, el P.E. provincial, a
través del ministerio del área y el D.E.
Municipal, a través de la Secretaría
competente, deben declarar de
utilidad pública la obra o la concesión
de que se trate.
La iniciativa de la concesión
puede provenir del propio Estado o de
particulares. Las propuestas de
particulares no obliga necesariamente
a la declaración de utilidad pública, es
decir que la decisión de conceder el
servicio o la obra es discrecional del
propio P.E. o D.E. municipal.
Ahora bien, luego la norma
define dos conceptos importantes:
"propuesta de particulares" "propuesta
iniciadora" y "autor de la iniciativa"
Precisa como "propuesta de
particulares" a toda iniciativa que sea
presentada por éstos antes de la
declaración de utilidad pública; como
"propuesta iniciadora" a la que sea
declarada de utilidad pública y "autor
de la iniciativa" al particular, cuyo
proyecto haya sido declarado de
interés público y sea tomado como
base para el proceso de selección del
concesionario.
Cuando el Estado declare de
utilidad pública un proyecto propio,
puede decidir el llamado a licitación o
el concurso privado de precios.
Las propuestas de particulares
pueden presentarse espontáneamente
o por llamado de la autoridad
competente mediante los
procedimientos de llamado a
licitación pública o concurso privado
de precios.
Toda propuesta debe contener
como mínimo: la identificación de la
obra o del servicio de que se trate y su
naturaleza, las bases de su factibilidad
económica y técnica, los antecedentes
completos del proponente y en el caso
de tratarse de empresas inscriptas en
el Registro Único de Constructores de
Obras Públicas, su capacidad
registrada para contratar y la especial
para la obra o para el servicio de que
se trate. Cuando se llame a licitación
pública concurso privado de precios,
los oferentes deberán proponer todas
Jurisprudencia de Mendoza
las condiciones contractuales, técnicas
y económicas, incluyendo la
estructura económico-financiera- y los
proyectos constructivos que serán
volcados en el contrato de concesión
y que regirán la ejecución,
conservación o prestación de la obra o
servicio público de que se trate.
Para la presentación de
propuestas particulares no es
necesaria la inscripción en el Registro
Único. Pero si tales propuestas son
declaradas de interés público, el
proponente debe inscribirse en un
plazo de 30 días. Si así no lo hiciere
se procederá a ejecutar la garantía de
mantenimiento y perderán el beneficio
del art. 5 de la ley 5507, es decir el
derecho de preferencia que genera la
"propuesta iniciadora".
Toda propuesta de particulares
deberá anexar una garantía de
mantenimiento de la propuesta que no
podrá ser inferior al 2% del monto de
la obra y que se consignará
posteriormente en la oferta en el
procedimiento de selección que se
convoque. Esta garantía será
ejecutable en el caso de no
presentación de la oferta por parte de
quien resulte declarado "autor de la
iniciativa" y en el supuesto previsto
en el párrafo anterior (esto es la no
inscripción oportuna en el
R.U.C.O.P.). Si al presentarse la
oferta la garantía consignada resultare
165
inferior al porcentual con una
tolerancia del 30%, el oferente
perderá la preferencia de la iniciativa.
La garantía de mantenimiento
se transformará en garantía de oferta
prevista en el art. 21 del decreto ley
4416/80, cuando medie llamado a
licitación pública o concurso privado
de precios. En los casos de concesión
de obras y servicios públicos según el
régimen de la ley 5507 la garantía de
oferta deberá ser igual al porcentaje
fijado por este decreto para la garantía
de mantenimiento y en caso de que el
autor de la iniciativa se convierta en
adjudicatario de la concesión, se
actuará de conformidad con el art. 29
de la citada ley (se refiere al decreto
ley 4416/80).
La propuesta de un particular
presentada espontáneamente será
considerada por el ministerio del área
respectiva y si éste la declarase de
utilidad pública, en la misma
resolución, deberá procederse al
llamado a licitación pública o
concurso privado de precios,
convocando a tal efecto a la
presentación de ofertas en los plazos
y formas señalados por el decreto ley
4416/80. La publicación deberá
contener una síntesis de la iniciativa y
el nombre del autor de la misma.
Si en el mismo día se
presentaren más de una propuesta
particular relativa a la obra o al
166
Jurisprudencia de Mendoza
servicio público de que se trate,
cualquiera de ellas o todas podrán ser
declaradas de interés público y por lo
tanto tomadas como base para la
selección del concesionario. Si en
distintos días se presentasen varias
propuestas de particulares relativas a
la misma obra o servicio público, se
considerará la presentada en primer
término y sólo en caso de no ser
considerada de interés público, se
considerará la segunda y así
sucesivamente.
concurso privado de precios para la
concesión de la obra o del servicio
público de que se trata. Las
propuestas de particulares presentadas
con anterioridad a la ley 5507 no
podrán ser consideradas iniciadoras y
las presentadas con posterioridad a la
ley pero anteriores a la
reglamentación deben ser ratificadas
por el Ministerio de Obras y Servicios
Públicos dentro de los diez días
posteriores a la publicación de la
presente reglamentación (art. 4).
Cu a n do se llame a
p r e s e n t aci ón de p r o p u es t a s
particulares, el Estado podrá ofrecer
en favor de quien resulte titular del
p r o ye c t o s e l e c c i o n a d o u n a
contraprestación en dinero y/o la
preferencia del art. 5 de la ley 5507 y
en la presente reglamentación. La
publicación del llamado y el
procedimiento a seguir para la
selección del proyecto se regirá en
cuanto fuere pertinente por las
disposiciones del art. 18 y siguientes
del decreto ley 4416. En lo demás será
de aplicación las disposiciones de la
ley 5507 y del decreto reglamentario,
respecto de la selección y
adjudicación de las propuestas de
particulares presentadas
espontáneamente.
El art. 5 confiere un derecho
de preferencia a la oferta iniciadora, si
las ofertas presentadas fueran de
equivalente conveniencia. De existir
una oferta más conveniente que la
presentada por el autor iniciativa.
Éste y el autor de la iniciativa podrán
mejorar sus propuestas en un plazo
que no exceda el de la mitad del plazo
original de presentación en el llamado
a licitación o concurso. Cuando dos o
más ofertas sean consideradas
iniciadoras y las ofertas presentadas
por los autores de las mismas fueran
más o menos equivalentes en su
conveniencia, de subsistir la igualdad
luego del llamado a mejorar la
adjudicación se hará en favor de quien
acredite mejores antecedentes no
tenidos en cuenta en el RUCOP.
La declaración de propuesta
iniciadora no obliga al Estado al
llamado a licitación pública o
El art. 6
por excepción
permite la participación de empleados
públicos como oferentes frente a la
Jurisprudencia de Mendoza
concesión de obras y servicios
públicos a particulares. En tal caso se
los exceptúa de las prohibiciones que
tiene el Decreto ley 560/783. Toda
oferta que prevea la participación de
empleados públicos tendrá con
carácter de declaración jurada la
presentación de la renuncia a sus
empleos en caso de adjudicación de la
obra o del servicio concedido,
produciéndose la baja en condiciones
del art. 58 del decreto ley 560/73.
Dicha baja se efectuará con la
suscripción de los contratos o la
ratificación por parte de la H
Legislatura.
En suma, la ley y el decreto
reglamentario permiten la
presentación de propuestas de
particulares y su declaración de
utilidad pública que la transforma en
propuesta iniciadora. Como tal, queda
habilitada para la participación en el
procedimiento de selección del
adjudicatario y por ende tiene un
derecho de preferencia a ser
con si d e r ad a l a o fe rt a más
conveniente. Si otro oferente se
presenta con condiciones más
ventajosa, puede introducirse una
competencia de mejora de ofertas
entre el oferente preseleccionado y el
oferente iniciador y allí decidirse el
criterio final de adjudicación.
La declaración de proceso de
mejoras debe incluir necesariamente
167
al oferente preseleccionado y el
iniciador. Luego se aplican los
mismos criterios interpretativos.
De acuerdo con la ley 5507 y
su reglamentación, la presentación de
la propuesta de particulares y la
declaración de utilidad pública y
sometida a iniciativa, se produce
ab-initio y de allí en más el
proponente debe participar en todo el
procedimiento licitatorio, hasta el
momento de la adjudicación y
conserva la preferencia en caso de
similitud de condiciones de
valoración de la adjudicación. Desde
luego, no puede obviarse la
intervención de la oferta iniciadora y
de la preseleccionada cuando no se
trata de aquélla.
3.Verificación
del
procedimiento licitatorio en el caso
concreto.
El expediente 9576 -I-96
caratulado Municipalidad de San
Rafael - Inspectores Estacionamiento
Medido- Municipalidad de San Rafael
e/proyecto iniciativa privada de
estacionamiento controlado. Se inicia
con la presentación de una propuesta
particular, con la intención de
transformarse en una iniciativa
privada para la concesión del
estacionamiento controlado en la
jurisdicción de la municipalidad. Esta
oferta iniciadora es presentada por los
señores Julio Marín, Jorge Bavaresco,
168
Jurisprudencia de Mendoza
Marcelo Marker, Héctor Cabrera,
Rolando Ivañez.
Como lineamiento general de
la oferta se diseña como plazo de
explotación 15 años, la absorción de
14 agentes municipales y el canon de
explotación se ofrece el 10% de la
venta de tarjetas de estacionamiento,
el 75% del total de las multas y una
suma mínima garantizada de $ 8.500.
Por resolución 150 -HA-96 se
tiene a los oferentes como iniciativa
privada, en los términos de la ley
5507 y su decreto reglamentario, se le
acuerda un plazo de 10 días para que
se adjunten las garantías de
mantenimiento y luego se le confiere
una vista a la Secretaría de Obras y
Servicios Públicos, al departamento
de Planeamiento y Control de
Gestión.
Luego, por resolución
196-HA-96 se declara de interés
público la concesión del
estacionamiento medido; la propuesta
de los inspectores como propuesta
iniciadora y se llama a licitación la
concesión de la obra. Por resolución
H.A. 235-96 se prorroga el plazo del
llamado por diez días. Por resolución
246-HA-96 se fija como fecha para la
apertura el día 20 de enero de 1997.
A fs 88 de la Municipalidad
(92HCD) Asesoría letrada informa
que los señores Bavaresco y Marker
renuncian a su participación de la
propuesta, pero estiman que tal
renuncia no afecta la continuidad del
procedimiento licitatorio, ni la calidad
de propuesta iniciadora.
Por el interés que genera la
concesión del servicio se dispone una
nueva prórroga por siete días,
mediante resolución 14-SHA-97.
A fs 106 los avisos
publicitarios de la prórroga, señalan
con claridad que la misma ha sido
abierta a instancias de una propuesta
iniciadora en los términos de la ley
5507 y señala quiénes han sido los
presentantes y contiene una síntesis
genérica de la propuesta.
Abierta la licitación se
presentan a la misma 11 ofertas y se
declaran 8 ofertas admisibles y 3
inadmisibles mediante Resolución
58-SHA-97, entre ellas la oferta luego
adjudicada y la oferta de la parte
actora Estaciomed S.R.L.
La oferta que presentan
Cabrera y Compañía Sociedad
Colectiva es básica e intrínsecamente
la misma propuesta que ha dado
origen a las actuaciones, es decir 15
años de plazo, el 10% del producido
de la venta de tarjetas y el 15% de
estacionamiento. Sólo varían algunos
aspectos formales, en punto a que ya
los integrantes no tienen una identidad
absoluta en cuanto a los sujetos,
Jurisprudencia de Mendoza
precisamente por la renuncia de dos
de ellos y esta suscripta por Cabrera ,
Ivañez y Marín, que integran una
sociedad colectiva denominada
Cabrera y Compañía, acompañando
como antecedentes a la licitación una
promesa de constitución de una
sociedad colectiva sujeta a la
condición de su adjudicación.
Desde fs. 970 en adelante se
presenta un profundo estudio de pre
adjudicación, en el que se acompañan
las pautas de calificación de criterios
a utilizar por la evaluación de
propuestas de licitación de
estacionamiento controlado.
Este análisis arroja como
resultado que la propuesta de Cabrera
y Compañía es la más conveniente a
los intereses de la Municipalidad de
San Rafael, por razones cualitativas y
cuantitativas. Esta Comisión de Pre
adjudicación adhiere en un todo a
dicha definición en lo sustancial y
aconseja, salvo mejor criterio, se
adjudique la presente licitación
pública a Cabrera y Compañía, con
fundamento en lo expresado supra y
sujeto a la aprobación por parte del
Concejo Deliberante. No obstante lo
expresado en el párrafo anterior y
considerando el aspecto formal de la
documentación presentada por
Cabrera y Compañía en la propuesta
iniciadora y en la propuesta oficial,
corresponderá salvar en debida forma
169
el siguiente punto: 1) en la propuesta
iniciadora se ofrece un piso de $
8.500. En caso de que los porcentajes
ofrecidos por venta de tarjetas y/o
ingresos de multas del 10 y del 75%
respectivamente, no alcanzaran a
cubrir este importe. En la propuesta
oficial, este se modifica a $ 6.000,
observándose una diferencia de $
2.500, que resulta desventajosa a los
intereses de la Municipalidad. La ley
5507 y su decreto reglamentario 2511
acuerdan a la propuesta iniciadora el
beneficio de la adecuación, en caso
necesario, a la que resulta desde el
punto de vista cuantitativo mejor
posicionada. En el presente caso
considera que Cabrera y Compañía
deberá adecuar el monto o piso
mínimo mensual ofrecido, al que
ofreció en la propuesta iniciadora o
sea $ 8.500 mensuales, ya que el
espíritu de la norma mencionada
otorga este derecho en función de
adecuar la oferta de licitación, al
proyecto presentado u otra propuesta
cuantitativamente superior,
igualándola o superándola, pero nunca
disminuyéndola. Otro punto que se
observa es que tanto en la propuesta
iniciadora como en la propuesta de la
licitación Cabrera y Compañía
estipula en 22.3. Los precios, entre
otros los siguientes parámetros...b)
Las multas inc. a)..$50; inc. b)..$ 25 e
inc. c) $ 100. Sobre el particular el
pliego de condiciones generales se
170
Jurisprudencia de Mendoza
establece expresamente en el art. 45
que las ofertas deberán ajustarse a las
Ordenanza 5.245 de estacionamiento
controlado o las que se dicten en el
futuro, circunstancias que los
oferentes han consentido con la forma
de los pliegos. Estos montos se
encontraban contemplados en la
ordenanza 4722/ 93 derogada por la
5.245 y estarse a la norma vigente en
tal sentido. Consecuentemente y de
compartirse el criterio sustentado por
esta comisión, previo a dictar la
resolución de adjudicación deberá
emplazarse a Cabrera y Compañía en
un término perentorio de 48 horas
contadas a partir de su notificación
procede a sanear las observaciones
plantadas en el punto 1 consistente en
adecuar la oferta al piso mínimo
ofrecido en la propuesta bajo
apercibimiento de desestimar sin más
trámite, la oferta presentada. Así y de
conformidad se dicta la resolución
185-S-H-A.-97 en la se decide el
emplazami ento previo a la
adjudicación y en tiempo y forma los
emplazados cumplieron con las
decisiones municipales.
Finalmente con fecha 17 de
junio de 1997 se dicta resolución
146-S.H.A.-97 adjudicándole la
licitación a la forma Cabrera y
Compañía (ver fs 1069).
4. La oferta iniciadora. La
nulidad del acto administrativo :
Un punto central para resolver
esta acción procesal administrativa es
definir, en el caso concreto la calidad
de oferta iniciadora y
consecuentemente el derecho que
tiene a mejorar su oferta, tal como se
lo concede la ley 5507 y su decreto
reglamentario. Ello y en este caso,
porque estrictamente las personas que
formulan la oferta no son exactamente
las mismas. Las condiciones en que se
formula entre la inicial y la oferta
formalmente presentada no son las
mismas. Varían la cantidad de
empleados que se absorben y el
monto mínimo que se asegura a la
Municipalidad en caso de variar, cuál
es la oferta iniciadora si la primera o
la segunda y en consecuencia si se
tiene o no el derecho de mejorar una
oferta equivalente.
Oferente en una licitación es
toda persona física, jurídica de
derecho privado que aspira a ser
sujeto contratante de la
Administración y la oferta en el caso
concreto se compone de los siguientes
elementos: plazo de vigencia de la
concesión, absorción de agentes
municipales y el canon de
explotación, constituido por un
porcentaje de las ventas de las tarjetas
de estacionamiento, el porcentaje de
las multas y un monto mínimo
mensual garantizado.
El punto radica en que la
Jurisprudencia de Mendoza
segunda presentación a la licitación ya
abierta el oferente modifica dos
condiciones: a) desde el punto de vista
subjetivo la oferta es presentada por 3
de las 5 personas que presentaron la
primera; b) se modifica la cláusula
esencial cual es el valor mínimo de
renta mensual que se reduce de 8.500
a 6 . 0 0 0 . La Comisión de
Preadjudicación le solicita al oferente
que vuelva al canon mínimo mensual
garantizado de $ 6.000 a $ 8.500. Es
decir, que si la oferta inicial no se
hubiese modificado la licitación se
podría haber adjudicado sin necesidad
de solicitarle la mejora en las
condiciones.
El error esencial fue, a mi
criterio, que el oferente iniciador haya
modificado su propuesta original
reduciendo la rentabilidad mínima
asegurada y alterando las condiciones
esenciales de la oferta.
Luego, tal alteración, le hace
perder la calidad de oferente iniciador,
por diferir la segunda propuesta
esencialmente de la primera. En tal
sentido, el derecho de mejoras debió
considerarse y concederse a todos los
presentantes, respetando el principio
de la igualdad jurídica de los oferentes
y por haber perdido la calidad de
oferta iniciadora al variarse
sustancialmente sus condiciones
subjetivas y objetivas.
Así
entonces,
no
se ha
171
cumplido con el procedimiento
previsto en la ley 5507, al permitirse
una presentación de oferta iniciadora
diferente a la que se formuló
inicialmente, con lo que se ha perdido
la calidad que se le había conferido y
por ende corresponde decretar la
nulidad de la adjudicación, haciendo
lugar, en este aspecto, a la acción
procesal administrativa
5. Los Daños y Perjuicios.
En la acción procesal
administrativa de conformidad con el
art. 18 el demandante puede pretender
la anulación total o parcial de la
disposición administrativa impugnada
y, en su caso, el restablecimiento o
r e conocimiento del derec ho
vulnerado, desconocido o incumplido
y el resarcimiento de los daños y
perjuicios y la sentencia deberá
pronunciarse sobre todos esos
aspectos (art.59).
En la presente acción la parte
actora, de un modo genérico reclama
el pago de los daños y perjuicios
causados, los que se determinarán
-dice- por vía de ejecución de
sentencia.
En punto a la nulidad del acto
administrativo la petición es clara y
concreta y corresponde tal declaración
de nulidad en los términos del art. 75
de la ley 3909.
En cuanto a los daños y
172
Jurisprudencia de Mendoza
perjuicios, los mismos no se han
determinado, sino que se han
enunciado genéricamente y desde
luego no han sido probados, razón por
la cual -total indeterminación-,
corresponde rechazar la acción en este
aspecto. El actor pudo en esta
instancia de conocimiento, arrimar al
Tribunal elementos suficientes, para
la cuantificación del daño, cuestión
que por no ser ventilada en la causa
conlleva su rechazo.
Por todo lo expuesto, estimo
que corresponde admitir la acción
procesal administrativa en el sentido
de pronunciarse por la nulidad de la
adjudicación, al no haberse respetado
el procedimiento de la ley 5507 y de
su decreto reglamentario 2511 y
desestimarse en punto a la condena
por daños y perjuicios.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres.Böhm y Ssalvini adhieren por
los fundamentos al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Atento como ha sido votada y
resuelta la cuestión anterior
corresponde hacer lugar parcialmente
a la acción procesal administrativa
deducida a fs. 9/15 por Estaciomed
S.R.L. (E.F.). En su consecuencia, se
declaran nulos el Decreto 3597/98, la
Ordenanza Nº 5776 y su precedente,
Resolución 146-S.H.A.-97. Se
rechaza la pretensión de daños y
perjuicios.
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto
que antecede.
Sobre la tercera cuestión el
Dr. Nanclares, dijo:
Atento el resultado al que se
arriba en las cuestiones precedentes
corresponde imponer las costas en
cuanto la acción prospera a la
demandada y en cuanto se rechaza a
la actora (art. 76 C.P.A. y 36 C.P.C.).
Conforme lo reclamado en el
escrito de demanda la pretensión
ejercida carece de apreciación
pecuniaria directa, por lo que a los
efectos regulatorios corresponde
aplicar el art. 10 de la ley 3641.
Dentro de las pautas de la referida
norma se tiene en cuenta la naturaleza
de la cuestión planteada, la forma en
que el actor cuestiona el proceso
licitatorio y sus argumentos como
también la base de la defensa ejercida
por el municipio; las efectivas etapas
cumplidas y labores profesionales, el
tiempo empleado (algo más de cuatro
años) y la novedad del planteo
realizado que culmina con un
pronunciamiento que fija criterios
respecto al pronunciamiento previsto
por la ley 5507.
Jurisprudencia de Mendoza
Asi voto.
Sobre la misma cuestión los
Dres. Böhm y Salvini adhieren al voto
que antecede.
Con lo que terminó el acto,
procediéndose a dictar la sentencia
que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 8 de julio de 2002.
Y VISTOS:
173
1º) Admitir, parcialmente, la
acción procesal administrativa
deducida a fs. 9/15 por Estaciomed
S.R.L. (E.F.) con los alcances
determinados en la primera y segunda
cuestión.
2º) Imponer las costas del
proceso en cuanto la acción prospera
a la demandada y en cuanto se
rechaza a la actora (art. 76 C.P.A. y
36 C.P.C.).
3º) Regular los honorarios
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente la Sala Segunda
de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
Notifíquese.
Fdo.: Dr.Jorge H. Nanclares,
Dr.Carlos Böhm y Dr.Herman Salvini
174
Jurisprudencia de Mendoza
R E G I ME N CAR C E L A R I O .
Competencia de la Sala III de la
Suprema Corte de Justicia.Alcances
Mendoza".
Mendoza, 17 de mayo de 2005.
Fallo Plenario
L.S. 350-232
"La competencia de la Sala III de
la Suprema Corte de Justicia sobre el
régimen interno de las cárceles de
detenidos, se limita sólo a llevar a cabo
las visitas periódicas a los
establecimientos penales, aconsejar al
Poder Ejecutivo las medidas que creyere
conveniente a los efectos de lo dispuesto
en los arts. 23 y 24 de la Constitución de
Mendoza; a tutelar el cumplimiento de
las garantías constitucionales siempre
que ellas no encuentren un trámite
procesal específico previsto por vía
jurisdiccional o que pueda afectar
intereses de internos que no han
efectuado reclamo alguno, pero que a
juicio del tribunal m erezcan
pronunciamiento;
no abarcando la
posible revisión administrativa de la
actuación procesal llevada a cabo por los
tribunales inferiores, concerniente al
cumplimiento de la privación de la
libertad por parte de internos que se
encuentren alojados en dependencias
penitenciarias de la provincia de
Mendoza, ni la facultad o deber de
resolver las eventuales impugnaciones
contra dichas actuaciones procesales."
Suprema Corte de Justicia
Expte.n° 75.035, "Recurso de Queja
c/Resolución del Juez de Ejecución en
autos n° 2151/G Requisa constatación
detenidos C árcel de San Rafael,
CUESTIÓN A RESOLVER:
"¿La competencia de
Superintendencia de la Sala III sobre
el régimen interno de las cárceles de
detenidos, abarca sólo la posible
revisión administrativa de la
actuación procesal ejecutada por todo
Tribunal de Justicia, o bien se
extiende a la facultad o deber de
resolver con efectos procesales los
eventuales reclamos de los
impugnantes ante dichos Juzgados?.".
Sobre la pregunta planteada
el Dr. Salvini, dijo:
La convocatoria responde a mi
entender, a la necesidad de unificar la
jurisprudencia sobre el tema de la
competencia de la Sala III de la
Suprema Corte de Justicia de
Mendoza sobre el régimen interno de
las cárceles de detenidos, toda vez que
sobre dicha cuestión existen
pronunciamientos con distintas
soluciones, según haya sido la
integración de la Sala III, tal como se
ha señalado en la resolución
convocante, lo que impone la
necesidad de unificar el criterio, tanto
para el Superior Tribunal como para
Jurisprudencia de Mendoza
los Tribunales inferiores.
De conformidad a la
Constitución de la Provincia de
Mendoza, la Suprema Corte "ejerce
jurisdicción exclusiva en el régimen
interno de las cárceles de detenidos"
(art. 144 inc. 8°).Ahora
bien,
¿qué
interpretación le corresponde al
término jurisdicción en la citada
norma constitucional?
Sabido es que jurisdicción es
un vocablo que proviene de "jus
diere" o "iuris ditio", ambas
expresiones latinas que significan
decir o declarar el derecho (decidir).
El diccionario de la Real
Academia define la palabra
jurisdicción como: a) Poder y
autoridad que tiene uno para
gobernar; b) Poder que tienen los
jueces y tribunales para juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado; c) Término de un
lugar o provincia; d) Territorio en que
un juez ejerce su facultad de tal; e)
Autoridad, poder o dominio sobre
otro; f) Territorio al que se extiende.
Particularmente, tal como se
expresara en la resolución dictada el
08/07/2.002 en los autos n° 66.068
tramitados ante la Sala III de este Alto
Tribunal, estimo que la voz
jurisdicción empleada por los
constituyentes de 1.916 en el citado
artículo, debe interpretarse como
175
competencia, como capacidad o
aptitud que la ley reconoce a un juez
o tribunal para ejercer sus funciones
con respecto a una determinada
categoría de asuntos o durante una
determinada etapa del proceso, y de
allí que se exprese corrientemente,
que la competencia es la medida de la
jurisdicción. (Conf. Lino E. Palacio,
"Manual de Derecho Procesal Civil,
T. I, pág. 224).
En esa linea de pensamiento,
analizaré lo normado en la Ley
Orgánica de Tribunales (n° 552) al
respecto. Dicha ley, es su art. 13
dispone que la Suprema Corte de
Justicia ejercerá la superintendencia
de la administración de justicia y en
tal carácter tiene como atribuciones y
deberes, entre otras la determinada en
el inc. 11°, donde se establece la de
practicar las visitas de cárcel y
aconsejar al poder ejecutivo las
medidas que creyere convenientes a
los efectos del artículo 7 de la
Constitución de la Provincia. Sobre
este punto, se debe aclarar, que dicho
texto fue incorporado por la ley n°
552 sancionada el 18/11/1.910, o sea,
antes del dictado de la Constitución
de Mendoza de 1.916. Dicho art. 7 de
la Constitución de Mendoza vigente
en el año 1.910 establecía que, "Es
inviolable la defensa en juicio de las
personas y de los derechos. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí
176
Jurisprudencia de Mendoza
mismo. Quedan abolidos para siempre
el tormento y los azotes. Las cárceles
serán sanas y limpias; son hechas para
seguridad, no para tormento de los
reos detenidos en ellas; y todo rigor
innecesario, usado a pretexto de
precaución, hará responsables a las
autoridades que lo ejerzan. Toda
persona acusada de un delito que
merezca pena corporal, puede ser
excarcelada bajo fianza en la forma y
condiciones que determine la ley". De
ello se infiere, que la referencia en la
Ley Orgánica de Tribunales al citado
art. 7 en lo que hace a las cárceles,
está normado en la Constitución de
1.916 en su art. 23 y 24.
A su vez, la Ley n° 4.969 que
legisla sobre la composición de la
Suprema Corte de Justicia,
jurisdicción, presidencia, duración,
salas y competencia; dispone en lo
que aquí interesa, en su art. 5 inc. c),
que será competencia de la Sala
Tercera conocer conforme a los
términos de la ley, sobre los casos de
reducción, conmutación e indultos de
penas; lo que está relacionado con lo
dispuesto en la Constitución de
Mendoza en su art. 128 inc. 5°, en
cuanto que el Poder Ejecutivo podrá
indultar o conmutar las penas
impuestas por delitos sujetos a la
jurisdicción provincial, previo
informe motivado de la Suprema
Corte sobre la oportunidad y
conveniencia del indulto o
conmutación y con arreglo a la ley
reglamentaria que determinará los
casos y la forma en que pueda
solicitarse. Y en el art. 5 inc. d) de la
citada Ley 4.969: la de ejercer
jurisdicción exclusiva en el régimen
interno de las cárceles de detenidos,
disponiendo sobre las visitas
periódicas a los establecimientos
penales.
Por otra parte, se debe tomar
en cuenta la ley provincial n° 6.513
sancionada el 06/08/1.997 donde se
dispone la adhesión en cuanto es
materia de legislación provincial, a la
ley nacional N° 24.660 de "Ejecución
de la pena privativa de la libertad",
rigiendo en los establecimientos
penitenciarios de la provincia de
Mendoza conforme las
reglamentaciones que dicte el Poder
Ejecutivo (art. 1). En cuanto a la
competencia, establece que el Juez de
Ejecución entenderá en todo asunto de
naturaleza judicial concerniente al
cumplimiento de las penas privativas
de libertad por parte de internos que
se e ncue ntr en a loj a dos e n
dependencias penitenciarias de la
provincia de Mendoza, cumpliendo
condenas impuestas o unificadas por
tribunal de la provincia, y no tendrá
competencia respecto de los
procesados (art. 3). A su vez, el art.
208 de la Ley 6.513 determina que el
Jurisprudencia de Mendoza
Juez de Ejecución o Juez competente
verificará, por lo menos
semestralmente, si el tratamiento de
los condenados y la organización de
los establecimientos de ejecución se
ajusta a las prescripciones de esta ley
y de los reglamentos que en su
consecuencia dicte el Poder Ejecutivo,
y que las observaciones y
recomendaciones que resulten de esas
inspecciones serán comunicadas al
Ministerio competente.
Entonces bien, conforme a la
línea de pensamientos que he
desarrollado hasta aquí, considero,
que la jurisdicción exclusiva en el
régimen interno de las cárceles de
detenidos que debe ejercer la Sala III
de esta Suprema Corte de Justicia
conforme a lo previsto en el art. 144
inc. 8° de la Constitución de
Mendoza, se encuentra circunscripta a
actuaciones de índole estrictamente
administrativas, puntualmente en:
llevar a cabo las visitas periódicas a
los establecimientos penales,
aconsejar al Poder Ejecutivo las
medidas que creyere convenientes a
los efectos de lo dispuesto en los arts.
23 y 24 de la Constitución de
Mendoza en lo que hace al régimen
interno de las cárceles, y realizar los
informes motivados sobre la
oportunidad y conveniencia del
indulto o conmutación de penas
conforme lo previsto al respecto en el
177
art. 5 inc. c) de la Ley 4.969 y el art.
128 inc. 5° de la Constitución de
Mendoza.
Ahora bien, a más de lo ya
afirmado, y como resultado de la
incidencia de los denominados Pactos
Internacionales, a tenor de la reforma
constitucional de 1.994, tengo para mí
que esta Suprema Corte de Justicia, a
través de la Sala III, de conformidad
al art. 5 inc. c) de la Ley n° 4.969,
debe ejercer además una función
tutelar supletoria de las garantías
constitucionales durante la ejecución
de la pena, en tanto dicho contralor no
esté asignado expresamente por leyes
específicas al Juez de Ejecución Penal
o Juez competente, sea unipersonal o
colegiado.
Particularmente, en cuanto a la
pregunta propuesta por el llamado a
Plenario, entiendo que, conforme lo
explicado en los párrafos precedentes,
dicha jurisdicción exclusiva en el
régimen interno de las cárceles de
detenidos no implica una posible
revisión administrativa de la
actuación procesal ejecutada por todo
tribunal de justicia, y por ende,
tampoco se extiende a la facultad o
deber de resolver con efectos
procesales los eventuales reclamos de
los impugnantes ante dichos juzgados;
sino que la competencia bajo análisis,
se limita sólo a llevar a cabo las
visitas periódicas a los
178
Jurisprudencia de Mendoza
establecimientos penales, aconsejar al
Poder Ejecutivo las medidas que
creyere conveniente, y a realizar los
informes motivados sobre la
oportunidad y conveniencia del
indulto o conmutación de penas,
conforme lo comentado en el párrafo
anterior.
En este sentido, estimo que
para los casos en que corresponda el
tratamiento de recursos relacionados
a actuaciones procesales de naturaleza
judicial de juzgados inferiores,
concerniente al cumplimiento de la
privación de libertad por parte de
internos que se encuentren alojados en
dependencias penitenciarias de la
provincia de Mendoza, dichas
impugnaciones deberán ser resueltas
por el tribunal de alzada competente
para entender en el caso concreto.
En conclusión, considero que
la pregunta objeto del presente
llamado a plenario debe ser
contestada de la siguiente forma: "La
competencia de la Sala III de la
Suprema Corte de Justicia sobre el
régimen interno de las cárceles de
detenidos, se limita sólo a llevar a
cabo las visitas periódicas a los
establecimientos penales, aconsejar al
Poder Ejecutivo las medidas que
creyere conveniente a los efectos de lo
dispuesto en los arts. 23 y 24 de la
Constitución de Mendoza; a tutelar el
cumplimiento
de las garantías
constitucionales siempre que ellas no
encuentren
un trámite procesal
específico previsto
por vía
jurisdiccional o que pueda afectar
intereses de internos que no han
efectuado reclamo alguno, pero que a
juicio del tribunal merezcan
pronunciamiento; no abarcando la
posible revisión administrativa de la
actuación procesal llevada a cabo por
los tribunales inferiores, concerniente
al cumplimiento de la privación de la
libertad por parte de internos que se
encuentren alojados en dependencias
penitenciarias de la provincia de
Mendoza, ni la facultad o deber de
resolver las eventuales impugnaciones
contra dichas actuaciones
procesales.".
Así voto.
Sobre la pregunta planteada
el Dr. Böhm, dijo:
Que adhiere por sus
fundamentos al voto del preopinante,
Dr. Herman A. Salvini.
Así voto.
Sobre la pregunta planteada
el Dr. Llorente, dijo:
Que adhiere por sus
fundamentos al voto del preopinate,
Dr. Herman A. Salvini.
Así voto.
Sobre la pregunta planteada
el Dr. Nanclares, dijo: (voto
Jurisprudencia de Mendoza
ampliatorio).
Respecto a
la cuestión
sometida a acuerdo Plenario, adhiero
a la posición expresada en el voto del
Dr. Salvini. No obstante ello, entiendo
que corresponde efectuar una serie de
precisiones al respecto, a modo de
ampliación de fundamentos.
A mi criterio, resulta
i m p e r a t i v o , formular
una
consideración, desde la perspectiva
histórica, para comprender el sentido
y el alcance de las facultades
originariamente conferidas por el
constituyente en 1.916, a través del
numeral
144 inc. 8° de la
Constitución Provincial.
Al momento en que se
sanciona la Carta Magna Provincial,
se asigna a la Suprema Corte de
Justicia, la jurisdicción exclusiva en
el régimen interno de las cárceles de
detenidos.
La concesión de tal atribución
exclusiva, tiene sentido desde la
perspectiva histórica, desde que a esa
fecha, la Nación Argentina carecía de
un régimen penitenciario federal. Tal
es a mi juicio, la razón legal que
justificó la asignación de competencia
exclusiva a este Tribunal en el
régimen interno de las cárceles de
detenidos.
Así las cosas, y sentada esta
primera consideración, a fin de
179
desentrañar el alcance de la atribución
conferida por la Constitución
Provincial, y con el objeto de dar
respuesta a la cuestión que convoca al
presente Plenario, debo avocarme
someramente al análisis del decreto
ley 412/58 ("Régimen Penitenciario",
14 de enero de 1.958, B.O. 24/I/58),
que fuera ratificado por la ley 14.467;
sin que ello implique olvidar la Ley n°
11.833 - Ley de organización
carcelaria y régimen de la pena,
reglamentada por decreto n° 35.758
de 1.947. Puedo sostener que estos
antecedentes legislativos, representan
el primer Sistema Penitenciario
Nacional. Sin embargo, no puedo
dejar de consignar que fue la Ley
17.236 (10 de abril de 1.967), la que
creó el Servicio Penitenciario Federal,
constituido por la Dirección
Nacional de Institutos Penales, por los
institutos, servicios y organismos
indispensables para el cumplimiento y
misión y por el personal de seguridad
y defensa social que constituye el
cuerpo penitenciario de la Nación.
(cfr. art. 2 y 4).
El Decreto Ley 412/58 en el
capítulo XVI - bajo el acápite
"Integración del sistema penitenciario
nacional", preveía que a "los efectos
de la segunda parte del art. 18 del
Código Penal, se considerará que las
provincias no disponen de
establecimientos adecuados, cuando
180
Jurisprudencia de Mendoza
los que tuvieren no se encontraren en
las condiciones requeridas para hacer
efectivas las normas contenidas en
esta ley" (art. 122); además que "el
poder ejecutivo nacional quedará
autorizado para convenir con las
provincias la creación de los
establecimientos penitenciarios
regionales que sean necesarios para
dar unidad al régimen de ejecución
penal que dispone esta ley" (art. 123).
Desde la perspectiva histórica,
nuestra Provincia ha contado con la
ley penitenciaria n ° 2.416 (30 de
diciembre de 1.954); Ley n ° 3.654
(19 de diciembre de 1.969); fue esta
última Ley la que adhirió al régimen
penitenciario federal del Decreto ley
412/58. (cfr. Marcó del Pont, Luis
"Penología y Sistemas Carcelarios",
Tomo II. Ediciones Depalma, año
1.975).
pena privativa de libertad, en todas
sus modalidades, estará sometida a
permanente control judicial. El juez
de ejecución o juez competente
garantizará el cumplimiento de las
normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la
República Argentina y los derechos
de los condenados no afectados por la
condena o por la ley" (cfr. art. 3) y
"que será de competencia judicial
durante la ejecución de la pena
resolver las cuestiones que se susciten
cuando se considere
vulnerado
alguno de los derechos
del
condenado, y la autorización de todo
egreso del condenado del ámbito de la
administración penitenciaria."( art. 4).
En esta reseña legislativa, se
impone en la actualidad
la
consideración de la Ley n° 24.660,
"Ejecución de la Pena Privativa de
Libertad" (Promulgada el
8-VII-1.996, y publicada en el B.O. el
16-VII-1.996), a más de
tener
presente, que
la provincia de
Mendoza, por medio de la Ley n°
6.513, del 6 de agosto de 1.997, ha
adherido a la ley nacional 24.660,
(cfr. art. 1, Ley 6.513).
Por otro lado, la ley 24.660,
prevé que la conducción, desarrollo y
supervisión de las actividades que
conforman el régimen penitenciario
serán de competencia y
responsabilidad administrativa, en
tanto no estén específicamente
asignadas a la autoridad judicial (art.
10) de lo que se colige que en orden a
la supervisión de las actividades que
conforman el régimen penitenciario,
la regla es que ésta es de competencia
y responsabilidad administrativa. (cfr.
Laje Anaya, Justo "Notas a la Ley
Penitenciaria Nacional" Ed..
Advocatus, Pág. 47).
Queda claro, que con la
normativa vigente, "la ejecución de la
En tal sentido, un reciente
fallo de la Corte Federal, sostiene
Jurisprudencia de Mendoza
"que la evaluación de las políticas, es
una cuestión claramente no
judiciable" ("Recurso de Hecho
deducido por el Centro de Estudios
Legales y Sociales en la causa
Verbitsky, Horacio s/Hábeas Corpus,
3 de mayo de 2.005, considerando n°
27).
Desde la doctrina, sostiene
Carlos Edwards, "todo lo relativo al
cumplimiento de la pena está
r es e r vad o a u n o rgani s m o
administrativo, recién ahora,
incipientemente, se abre paso a la
tendencia al control judicial del
cumplimiento de la pena practicado
por el Juez de Ejecución penal" (cfm.
autor citado "Garantías
Constitucionales en materia penal."
Ed. Astrea, Edición, 1.996).
Esta modalidad de contralor
jurisdiccional a la que hago
referencia, surge con claridad de la
ley 24.660, en tanto intensifica el
contralor durante la ejecución de la
pena; contralor que reviste carácter
permanente, a diferencia del decreto
ley que aludía a un control judicial
por "períodos regulares" ("La
autoridad judicial que corresponda
verificará directamente a períodos
regulares, si el tratamiento de los
internos se ajusta a las normas
contenidas en la presente ley y en los
reglamentos que en su consecuencia
se dicten").
181
Este control jurisdiccional
abarca funciones de tutela en general,
esto es de salvaguarda de los derechos
de los internos, resolviendo todas las
cuestiones que se susciten cuando se
los considere vulnerados (art. 4. a.);
acordar lo que proceda sobre las
peticiones o quejas que los internos le
formulen en relación con el régimen y
tratamiento penitenciario, en cuanto
afecten sus derechos fundamentales.
(art. 67): funciones decisorias en el
ámbito relativo a las modalidades de
ejecución (arts. 19, art. 28, 32, 34, 35,
45, 49, 50 y 52), concede y fija las
reglas de conducta y en su caso
revoca la libertad asistida (art.50 y
52); funciones de control de las
autorizaciones a la administración
penitenciaria (art. 147, 186, 149 y 33)
o al interno (arts. 37 y 44), y la
resolución de los recursos por
sanciones disciplinarias. (art. 96).
Por otro lado, he
de
considerar el impacto que la reforma
constitucional de 1.994, ha tenido en
el derecho interno nacional, a través
del reconocimiento de Tratados y
Pactos Internacional, a los que les ha
asignado jerarquía superior a las
leyes. (art. 75 inc. 22° Constitución
Nacional).
En palabras de Daniel Pastor
"estos instrumentos no forman parte
de la Constitución pero, a diferencia
de los demás tratados suscriptos por la
182
Jurisprudencia de Mendoza
Nación, no sólo están por encima de
las leyes, sino que tienen la misma
jerarquía que las reglas
constitucionales en cuanto a su valor
normativo. Esto significa que gozan
de supremacía, y que dicha
supremacía debe ser vigilada y
asegurada por todos los jueces. (autor
citado, "El llamado impacto de los
Tratados de Derechos Humanos en el
Derecho Interno con especial
referencia al Derecho Procesal Penal",
publicado en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Año V, Número
9 C, Ad-Hoc, págs. 41 y siguientes).
Se aduce que "de los catálogos
de derechos humanos mencionados en
el art. 75 inc. 22 de la C.N., tienen
relevancia para el Derecho procesal
penal, principalmente,
la
Declaración Universal de los
Derechos Humanos, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención
sobre los Derechos del Niño. No
obstante ello, existen secundariamente
también otros pactos que contienen
normas que representan garantías de
realización de reglas procesales."
(autor y obra citado, pág. 42, ver
también nota 6.).
al
Se incorporaron expresamente
texto constitucional once
instrumentos internacionales de
protección de Derechos Humanos, los
que
en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Los
mismos por imperio del art. 75 inc.
22°, poseen jerarquía superior a las
Leyes. (cfr. Vega, Dante "La pena en
Argentina: Su discusión a partir de la
Reforma Constitucional de 1.994 y de
la Ley de Ejecución Penitenciaria n°
24.660", publicado en La Ley, Año 3,
Número 4, Agosto de 1.998).
Además,
nuestro Cimero
Tribunal, en el fallo ya citado en
párrafos que anteceden, en el
considerando n° 39 expresó que: "Las
reglas mínimas para el tratamiento de
reclusos de las Naciones Unidas - si
bien carecen de la misma jerarquía
que los tratados incorporados al
bloque de constitucionalidad federal se han convertido, por vía del art. 18
de la Constitución Nacional, en el
estándar internacional al respecto de
personas privadas de libertad. No
cabe duda de que hay un marco
normativo, no sólo nacional sino
también internacional que, de
confirmarse y continuarse la situación
planteada, estaría claramente violado
por la Provincia de Buenos Aires."
Jurisprudencia de Mendoza
(Recurso de hecho deducido por el
Centro de Estudios Legales y Sociales
en la causa Verbitsky, Horacio
s/Hábeas Corpus").
Este marco normativo, y la
implicancia que se ha de reconocer en
el derecho interno, y específicamente
en el ámbito del proceso penal, tornan
operativa una función específica del
derecho procesal penal, que no es otra
que la interdicción de la arbitrariedad
en el ejercicio del poder penal estatal.
Las metas del Derecho Procesal
Penal, no pueden ser alcanzadas a
cualquier precio, sino que es preciso
hacerlo con pleno respeto de la
dignidad y los derechos de los
afectados.
Estos tratados, consagran un
verdadero marco de principios y
garantías para la ejecución de la pena:
así la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San
José de Costa Rica (suscrito en Costa
Rica el 22/11/69), ratificado por Ley
N° 23.054 (promulgada 9/III/1984,
B.O. 27/III/1984) como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos establecen expresamente los
siguientes principios rectores: a)
dignidad; b) resocialización; c)
per s o n alidad y d) régimen
penitenciario. (cfm. Edwards, Carlos,
Obra citada, pág. 158). Acotando las
precisiones al último de los principios
enumerados, el autor citado agrega
183
que "los principios contemplan
distintos aspectos que pueden ser
sistematizados en tres categorías: a)
separación de procesados y
condenados; b) separación de
menores y adultos y c) trabajo de los
reclusos.".
Las garantías enunciadas en
los Pactos internacionales, regulan los
principios que deben observarse
durante la ejecución de las penas
privativas de libertad. En idéntico
sentido, el ya aludido fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ha dicho: "corresponde sin
duda alguna al Poder Judicial de la
Nación garantizar la eficacia de los
derechos, y evitar que éstos sean
vulnerados, como objetivo
fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y decidir las
controversias" (Fallo citado,
considerando n° 27). O bien que
"....es su deber (de la Corte) instruir a
la Suprema Corte y a los demás
tribunales de la Provincia de Bs. As.
para que en sus respectivas
competencias extremen la vigilancia
para el adecuado cumplimiento de las
Reglas Mínimas y de las normas que
nacional e internacionalmente
imponen el tratamiento digno de toda
persona privada de libertad y, en
especial, en lo que hace a la tutela de
la vida humana y la integridad física
de los presos, del personal y de
184
Jurisprudencia de Mendoza
terceros." (considerando n° 40).
Conclusión:
Estas precisiones efectuadas,
vinculadas con el llamado a acuerdo
Plenario, me permiten afirmar, en
respuesta a la cuestión planteada en el
Plenario, que esta Suprema Corte de
Justicia, a través de la Sala III, de
conformidad al art. 5 inc. c) de la Ley
n° 4.969, ejerce una función tutelar
supletoria de las garantías
constitucionales durante la ejecución
de la pena, en tanto dicho contralor no
esté asignado expresamente por leyes
específicas al Juez de Ejecución Penal
o Juez competente, sea unipersonal o
colegiado.
Lo que exceda - de allí el
carácter supletorio -, del ámbito
específicamente jurisdiccional, que
resulte atinente al régimen interno de
la Penitenciaría debe ser decidido por
la Sala III, manteniendo su
competencia en cuanto interviene en
las visitas periódicas a los
establecimientos penitenciarios,
aconsejando al Poder Ejecutivo las
medidas que creyere conveniente a los
efectos del art. 23 y 24 de la
Constitución de Mendoza, realizar los
informes motivados sobre
la
oportunidad y conveniencia del
indulto o conmutación de penas,
conforme lo prevé el art. 5 inc. c) de
la Ley 4.969, art. 128 inc. 5° de la
Constitución Provincial y a la tutela
de las garantías constitucionales
siempre que ellas no encuentren un
trámite procesal específico previsto
por vía jurisdiccional o que pueda
afectar intereses de internos que no
han efectuado reclamo alguno, pero
que a juicio del tribunal merezcan
pronunciamiento.
Finalmente, en abono de mi
posición, concluyo afirmando, con el
fallo que he citado: corresponde sin
duda alguna al Poder Judicial de la
Nación garantizar la eficacia de los
derechos, y evitar que éstos sean
vulnerados, como objetivo
fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y decidir las
controversias.... lo único que hace el
Poder Judicial, en su respectivo
ámbito de competencia y con la
prudencia debida en cada caso, es
tutelar los derechos e invalidar esa
política sólo en la medida en que los
lesiona. Las políticas tienen un marco
constitucional que no pueden exceder,
que son las garantías que señala la
constitución y que amparan a todos
los habitantes de la Nación; es verdad
que los jueces limitan y valoran la
política, pero sólo en la medida en
que excede ese marco y como parte
del deber específico del Poder
Judicial. Desconocer esta premisa
sería equivalente a neutralizar
cualquier eficacia del control de
constitucionalidad. (considerando n°
Jurisprudencia de Mendoza
27).
Así voto.
Sobre la pregunta planteada
la Dra. Kemelmajer, dijo: (por su
voto).
Este Plenario ha sido
convocado para responder a la
siguiente pregunta: "La competencia
de superintendencia de la Sala III
sobre el régimen interno de las
cárceles de detenidos, ¿abarca sólo la
posible revisión administrativa de la
actuación procesal ejecutada por todo
tribunal de justicia, o bien se extiende
a la facultad o deber de resolver con
efectos procesales los eventuales
reclamos de los impugnantes ante
dichos juzgados?"
1. Una advertencia inicial.
Para responder a la pregunta
formulada tendré en miras el caso en
el que este Plenario ha sido
convocado, el contenido de los votos
que me preceden (a cuyas referencias
bibliográficas me remito), y los
antecedentes que se citan; sobre esta
base, creo que más allá de la
formulación, la finalidad perseguida
por el Señor Presidente ha sido
delimitar
un triple ámbito de
atribuciones en materia carcelaria: por
un lado, marcar la línea que divide la
competencia de esta Corte con el
Poder Ejecutivo; en segundo lugar, la
que separa a esta Corte de los demás
185
tribunales de la provincia; y en tercer
lugar, los casos en que corresponde
intervenir a la Sala II y a la Sala III de
esta Corte.
La cuestión propuesta no es
fácil; los antecedentes son confusos y
las soluciones dadas por la Corte
Federal y en otras provincias ayudan
sólo parcialmente. Por lo demás, la
gran variedad de casos que pueden
presentarse hace imposible preverlos
todos en un Plenario.
2. El orden normativo.
En mi opinión, coincidente en
este aspecto con el voto del Dr. Jorge
Nanclares, si bien el llamado a
Plenario versa sobre una cuestión
típica del derecho público provincial,
en esta materia, tan sensible y
conectada a los derechos humanos, la
correcta interpretación y aplicación de
la normativa local debe seguir el
siguiente orden: Constitución
Nacional y Tratados Internacionales
de Derechos Humanos a ella
incorporados; ley nacional 24.660 a la
que la provincia adhirió por ley 6.513;
constitución provincial; el resto de las
leyes provinciales.
3. La línea divisoria Corte
Suprema/Poder Ejecutivo.
Abordaré, en primer lugar, la
línea divisoria entre el Poder
Ejecutivo y esta Suprema Corte;
dejaré de lado las disposiciones que
186
Jurisprudencia de Mendoza
nunca han dado problemas en su
interpretación y aplicación (Por ej.,
art. 128, inc. 5°) corresponde al Poder
Ejecutivo:
a) Indultar o conmutar
las penas impuestas por delitos sujetos
a la jurisdicción provincial, previo
informe motivado de la Suprema
Corte.
Conforme la Constitución
provincial, el Poder Ejecutivo tiene
bajo su vigilancia la seguridad del
territorio y de sus habitantes y la de
las reparticiones y establecimientos
públicos de la provincia (art. 128, inc.
19°), tiene a su cargo la
administración general de la provincia
(art. 128, inc. 1°), presenta a la
legislatura el proyecto de ley de
presupuesto, acompañado del plan de
recursos (art. 128, inc. 14°), es jefe de
las milicias de la provincia (art. 128,
inc. 17°), y jefe de todas las fuerzas
públicas provinciales (art. 128 inc.
15°); además, el personal del Servicio
Penitenciario provincial es parte de la
administración pública (Ley 3.777).
Consecuentemente, es él quien decide
dónde se construye una cárcel, cuándo
se refacciona, qué presupuesto se
destina para el mantenimiento de los
presos, etc.. En concordancia con el
régimen provincial, el art. 10 de la ley
24.660 dice: "La conducción,
desarrollo y supervisión de las
actividades que conforman el régimen
penitenciario serán de competencia y
responsabilidad administrativa, en
tanto no estén específicamente
asignadas a la autoridad judicial".
Por eso, como la Suprema
Corte "ejerce jurisdicción exclusiva
en el régimen interno de las cárceles
de detenidos" (art. 148, inc. 8°) es
guardiana de que las funciones antes
enumeradas sean ejercidas por el
Ejecutivo respetando los art. 23 y 24
de la Constitución provincial. Como
bien lo señalan los votos que me
preceden, lamentablemente, el art. 24
ha sido incumplido en nuestro
territorio durante toda su historia en la
parte que dice "Ninguna detención o
arresto se hará en cárceles de penados,
sino en l ocales destinados
especialmente a ese objeto".
Recuerdo, sin embargo, que en otras
provincias estas violaciones han sido
objeto de un amparo interpuesto por
el Defensor del Pueblo. Así, por ej., la
Cám. 3° Crim. de General Roca
resolvió el 25/8/1.995, a petición de
Jorge Maiorano, por entonces
Defensor del Pueblo de la Nación que
"La convivencia indiscriminada entre
mayores y menores procesados y
condenados, que impide disponer el
régimen carcelario y de
resocialización apropiado a cada uno
de ellos en su condición de tales
contraría los motivos a los cuales
responde el art. 23 de la constitución
provincial; consecuentemente, la
Jurisprudencia de Mendoza
admisión de la acción de amparo
tendiente a lograr el efectivo
cumplimiento de las prescripciones
constitucionales no puede llevar a
derogar penas impuestas por el
tribunal, mas su cumplimiento debe
ajustarse al ordenamiento vigente,
razón por la cual tal efecto puede
sobrevenir, no por caducidad de la
cosa juzgada, sino exclusivamente por
falta de cumplimiento del Estado
provincial de sus deberes jurídicos al
respecto", por lo que dispuso un plan
de construcciones dentro de
determinados plazos bajo
apercibimiento de que si no se
realizaban los procesados serían
puestos en libertad o en prisión
domiciliaria (Ver Doc. Jud.
1.996-1-749 y LL 1.996-A-747, con
nota de Quiroga Lavié, Humberto, El
Defensor del Pueblo hace defender los
derechos humanos en la Alcaidía de la
ciudad de General Roca).
Las
restricciones
presupuestarias no siempre ponen un
valladar insuperable al cumplimiento.
Así, por ej., la Corte Federal, aunque
negó el pedido de embargo solicitado
por el Ejecutivo de la provincia de
Salta, ordenó al gobierno de la
Nación, como medida cautelar, la
remisión mensual de los fondos
correspondientes convenidos para
solventar las necesidades de los
presos alojados en establecimientos
187
carcelarios locales por orden de los
jueces federales (CSN, 1/9/2.001,
Provincia de Salta c/Gobierno
Nacional, LL 2.004-A-595 y JA
2.004-II-709).
En concordancia con estos
principios, en su momento, al integrar
la Sala III de esta Corte en el año
1.997, consideré que el tribunal tenía
competencia para reglamentar, con
carácter general, las visitas íntimas de
los detenidos afectados por H.I.V., y
junto a mis colegas Dres. Böhm y
Llorente suscribí una resolución por la
cual se solicitó al director del
programa provincial de Sida que de
acuerdo con la Dirección de la
Penitenciaría provincial presentaran a
esta Sala un proyecto de bases
mínimas para hacerlo posible.
4. Una línea demarcatoria más
difícil: las atribuciones de poder
administrador delegado y el poder
judicial.
La línea demarcatoria no es
tan clara cuando los conflictos no se
plantean entre las cabezas de ambos
poderes (P.E. y P.J.) sino entre la
autoridad administrativa delegada y el
Poder Judicial. Así por ej., la Corte
Federal ha resuelto que "mientras el
traslado y distribución territorial de
los internos de una unidad carcelaria
queda sometido a la discreción de la
autoridad penitenciaria, aunque con
control de los jueces de la causa que
188
Jurisprudencia de Mendoza
tuvieran en trámite y de los de
ejecución penal, el egreso definitivo
de los internos de una unidad
penitenciaria requiere la orden del
juez de la causa o del de ejecución";
con fundamento en esta doctrina,
revocó una decisión que había hecho
lugar a un hábeas corpus y había
dispuesto dejar sin efecto el traslado
de unas internas que habían
participado en un motín (C.S.N.
10/12/1.997, LL 1.998-D-179, con
nota de Lyall, El control judicial y la
autoridad administrativa, Doc. Jud.
1.998-3-454). Por su parte, el Superior
Tribunal de Córdoba, ha distinguido
qué supuestos de traslado ingresan en
la órbita administrativa y cuáles en los
jurisdiccionales, pero en definitiva ha
declarado que es recurrible en
casación la decisión del tribunal de
ejecución de la pena que rechazó la
acción de hábeas corpus deducida por
un interno ante un traslado dispuesto
por el servicio penitenciario por
constituir una vía recursiva apta para
asegurar la supremacía constitucional
(T.S.J. Sala Penal, 4/8/1.998,
S e m a n a ri o Jurídico n° 79,
1.998-B-433).
5. La línea divisoria entre los
jueces penales y la Sala II de esta
Suprema Corte.
a) Obviamente, la Sala II de
esta Corte tiene competencia para
decidir, además del supuesto
establecido en el art. 144 inc. 9°
(revisión de cosa juzgada recaída en
juicios penales), todos los casos que
determina la ley orgánica de
tribunales (art. 145 Constitución
provincial, ley 552) y la ley 4.969 que
legisla su composición , y los otros
supuestos previstos en el Código
Procesal Penal de la Provincia de
Mendoza; es decir, interviene por vía
de recurso de inconstitucionalidad y
casación en las cuestiones que son
t í pi cam en t e j u risdiccional es .
(artículos 42, 474, 489, 495, 525, 527
del C.P.P., Ley 6.730 y
modificatorias).
b) Agotadas todas estas
instancias, cuando existe condena
firme, no hay dudas que la persona
está sometida al permanente control
del Juez de Ejecución de la pena (art.
3 ley 24.660) y es él quien garantiza
el cumplimiento de las normas
constitucionales y de los tratados
internacionales ratificados por el país;
también es ese magistrado quien debe
resolver las cuestiones que se susciten
cuando se considere vulnerado alguno
de los derechos del condenado y
autoriza todo egreso del condenado
del ámbito de la administración
penitenciaria (art. 4 ley 24.660).
La pregunta es: ¿Son
revisables sus decisiones?. En su caso,
¿ante quién? No he encontrado
ninguna disposición dentro de la ley
Jurisprudencia de Mendoza
24.660 ni en la provincial n° 6.513
que se refiera a esa revisibilidad. En
cambio, el Código Procesal Penal de
la Provincia de Mendoza, prevé en los
arts. 525 y 527, el recurso de
casación, en los casos de denegación
o de revocación de la libertad
condicional.
Entiendo que si el condenado
imputa a decisiones que no son las
previstas por el art. 525 y
concordantes del C.P.P., una
vulneración arbitraria, clara y
m an i f i e st a de los tratados
internacionales de los derechos
humanos, algún órgano debe poder
revisar esa decisión. En tal supuesto,
pareciera que si la cuestión planteada
se refiere exclusivamente al régimen
interno de las cárceles, es también la
Sala III quien debe asumir esa
facultad revisora. Por ej., si el director
de la cárcel hubiese impuesto
restricciones arbitrarias a la
correspondencia epistolar del
condenado con su familia y el juez de
cumplimiento de la pena hubiese
confirmado esta decisión (caso
resuelto por el Tribunal
Constitucional de España,
27/10/1.997, LL 1.998-D-616, con
nota de Manili, Pablo, Distintas
formas de amparar los derechos de los
detenidos; una cuestión similar llegó
a la Corte Suprema de la Nación, por
vía de recurso extraordinario contra
189
una decisión recaída en un hábeas
corpus, en decisión del 19/10/1.995,
Doc. Jud. 1.996-2-97 y JA
1.995-IV-251); o si se hubiese negado
a un condenado transexual confeso,
que presenta supresión quirúrgica de
sus genitales masculinos y la
construcción de femeninos, junto a
demás caracteres físicos
correspondientes a ese sexo (plástica
de mamas y neovagina), su petición
de cumplir la pena impuesta en
sectores destinados a mujeres (Cám.
en lo Criminal de la 1° nominación de
Río Cuarto, 20/1/1.999, La Ley
Córdoba 1.999-12-11. aunque
erróneamente se habla de un
"homosexual confeso"; en el caso, se
hizo lugar a la petición; pongo el
ejemplo para advertir en la necesidad
de una revisión en caso de
denegatoria). Más aún, atendiendo a
la jurisprudencia de la Corte Federal,
algunos casos pueden generar dudas
en torno a si son competencia de la
Sala II o de la Sala III. Así, por ej., en
decisión del 9/3/2.004, la Corte
Suprema revocó una decisión de la
Cámara de Casación Penal y decidió
que "el recurso de casación es un
instrumento operativo de la garantía
prevista en el inc. h) del punto 2° del
art. 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos por lo que
es la vía apta para revisar la
resolución del Juez de Ejecución que
había confirmado la sanción de quince
190
Jurisprudencia de Mendoza
días de detención en celda de
aislamiento impuesta por el Servicio
Penitenciario a un recluso, pues un
aspecto esencial derivado del debido
proceso es el derecho a que un
tribunal superior examine o reexamine
la legalidad de toda sentencia
jurisdiccional que resulte un
gravamen irreparable para una
persona o cuando ese gravamen se dé
por haberse afectado los derechos y
libertades fundamentales" (LL
2.004-D-145, con nota de Márquez
Urtubey, Luis Oscar, La
judicialización de la ejecución de la
pena). Idéntica posición
fue
adoptada
en reciente
pronunciamiento del 3 de mayo de
2.005: "Recurso de Hecho deducido
por el Centro de Estudios Legales y
Sociales en la causa Verbitsky,
Horacio s/Hábeas Corpus", en tanto
resuelve que el recurso de casación es
la vía apta para revisar y entender en
un Hábeas Corpus colectivo y
correctivo.c) Por otro lado, hay
cuestiones carcelarias que pueden ser
revisadas por vía del amparo o del
hábeas corpus (ver, por ej., decisión
del juez Hooft del 13/3/2.003 que
ordenó arbitrar todos los medios para
procurar mejoras en las condiciones
de alojamiento, higiene y salubridad,
si
las pésimas condiciones
constatadas judici al mente y
corroboradas por pericias importaron
una inadmisible vulneración a la
dignidad personal de los internos y
una ilegitima afectación a los
derechos a la salud y a la integridad
psicofísica
tutelados
constitucionalmente, LL
2.004-A-665).
La Corte Federal tiene dicho
que ni el amparo ni el hábeas corpus
autorizan, en principio, a sustituir a
los jueces propios de la causa en las
decisiones que les incumben (ver, a
vía de ej., 15/12/2.000, LL
2.000-C-307; 18/8/1.994, LL
1.995-B-379), por lo que corresponde
intervenir al juez provincial que
entiende en la causa y no al federal,
aunque la detención se realice en un
establecimiento federal; en cambio, ha
entendido que si el interno interpuso
un hábeas corpus ante el juez que
corresponde al establecimiento
penitenciario donde está cumpliendo
la pena (provincia de Córdoba), éste
no puede declararse incompetente so
pretexto que es un tema privativo del
Juez de Ejecución Penal (en el caso
Mendoza) (CSN 9/11/2.000, JA
2.002-I-159); más allá de esa
cuestión, me interesa señalar que los
problemas relativos a la competencia
siempre tienen un tribunal que los
decide y, las resoluciones recaídas
normalmente tienen vía revisora. Así,
por ej., la Cámara de Garantías en lo
Jurisprudencia de Mendoza
Penal de Mar del Plata revocó la
decisión del juez de primera instancia
e hizo lugar al amparo interpuesto
declarando errónea y discriminatoria
la requisa personal efectuada a quien,
en carácter de abogada defensora,
concurre a la unidad penitenciaria a
entrevistar detenidos a su cargo
profesional, entre los cuales está su
concubino, pues implica coartar su
ejercicio profesional (1/12/1.998, LL
1.999-B-214); a su vez, esa decisión
fue revocada por el tribunal de
Casación Penal de Bs. As., Sala I el
5/4/1.999 por entender que no se
había acreditado que la abogada había
sido sometida a la inspección vaginal
(La Ley Bs. As.1.999-574; ver
comentario en contra de Tirigall
Casté, Ricardo, Cuando el amparo va
a la cárcel), medida que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos
ha tolerado sólo si existe una ley que
especifique claramente en qué
circunstancias se puede imponer, y
que enumere las condiciones que
deben ser observadas por los que
realizan el procedimiento (Informe
38/96, caso 10.506, Argentina, LL
1.997-E-782).
Más aún, recuerdo que en
algunas provincias argentinas, el
denominado hábeas corpus correctivo
procede ante cualquier juez (ver art.
20 Constitución de la Provincia de Bs.
As y sentencias que hacen aplicación
191
de la norma; por ej., decisión del juez
Hooft, 2/12/1.998, La Ley Bs. As.
1.999-83).
Otra veces, el amparo tramita
sin discusión ante el juez competente
de la materia principal; así por ej., el
juez en lo contencioso administrativo
de primera instancia de la justicia
bonaerense hizo lugar a la petición del
actor (un condenado) para que se le
entregara copia de las diferentes
actuaciones y documentación
relacionada con su persona y
tramitadas en el seno del Servicio
Penitenciario de la Provincia de Bs.
As respecto de las tareas desarrolladas
mientras cumplía una condena en una
unidad carcelaria y sufrió un
accidente laboral (28/6/2.004, LL
2.004-E-523, con nota de Aletti,
Daniela, La burocracia no es defensa:
de la obviedad al absurdo).
d) Ahora bien, dado que el
Juez de Ejecución creado por ley
24.660 a la que adhirió la provincia
por ley 6.513, entiende en los asuntos
de naturaleza judicial concerniente al
cumplimiento de las penas privativas
de la libertad de personas que se
encuentren alojados en dependencias
penitenciarias de la provincia
cumpliendo condenas impuestas o
unificadas por tribunal de la
provincia, y no tiene competencia
respecto de los procesados (art. 3, ley
6.513), remitiendo el art. 11 la ley
192
Jurisprudencia de Mendoza
24.660 para la protección de los
derechos de los procesados "al juez
competente", cabe preguntarse quién
tiene la jurisdicción para pronunciarse
sobre cuestiones relativas al régimen
penitenciario interno (no a la decisión
judicial que le corresponderá en
definitiva) sobre estos procesados aún
no condenados: ¿el tribunal que debe
resolver la causa - a través del amparo
o del hábeas corpus - o esta Suprema
Corte?
Si la violación a los principios
constitucionales es de una
arbitrariedad clara y manifiesta a una
situación personal e individualizada,
parecería que, a opción del procesado,
procede el hábeas corpus ante los
jueces penales ordinarios, sin
perjuicio de los recursos judiciales
ordinarios y extraordinarios que
correspondan. Sin embargo, si el
procesado desiste de esa vía, la Sala
III no podría negarse a revisar la
situación planteada bajo el amparo del
art. 144 inc. 8°. Además, ingresan en
el art. 144 inc. 8° de la Constitución
provincial los otros supuestos que
requieren de una cierta
reglamentación más general (tal, lo
sucedido con el reglamento de visitas
íntimas, antes referido).
6. Línea divisoria entre la Sala
II y la Sala III de esta Corte.
Dado que la Constitución
provincial admite la división en Salas
pero, como no podía ser de otro
modo, no establece el régimen,
dejándolo a las leyes que reglamentan
su ejercicio (art. 143 y 145 de la
Constitución provincial), entiendo
que, en general, aunque el artículo
148 inc. 8° usa la palabra
"jurisdicción", vocablo que,
gramaticalmente está unido a la
"juris-dictio" o sea decir el derecho,
las atribuciones sobre el régimen
interno de las cárceles corresponde a
la Sala III y no a la Sala II (encargada
de resolver, como he dicho, los
recursos típicamente jurisdiccionales).
7. Conclusiones:
Por todo lo expuesto, compete
a la Sala III en sus funciones de
superintendencia:
a)
Controlar el régimen
interno de los procesados no
condenados y, en consecuencia,
resolver los asuntos que ellos planteen
y que no estén vinculados al proceso
en trámite sino, estrictamente, a su
situación carcelaria, todo ello sin
perjuicio de la opción del procesado
de plantear el hábeas corpus o el
amparo ante el juez competente en los
casos de claras, manifiestas y
arbitrarias violaciones a las garantías
constitucionalmente establecidas.
b) Excepcionalmente, revisar
las decisiones del Juez de Ejecución
de la pena cuando se denuncie una
Jurisprudencia de Mendoza
manifiesta, clara y arbitraria violación
de las garantías establecidas en los
tratados internacionales de derechos
humanos, con excepción de aquellos
supuestos en los que el Código
Procesal Penal de la Provincia de
Mendoza, ha previsto las vías
recursivas específicas ante la Sala II,
como los ya mencionados artículos
525, 527 del C.P.P. (Ley 6.730 y sus
modificatorias).
c) Controlar que el Poder
Ejecutivo ejerza las atribuciones
constitucionales sobre las cárceles del
modo previsto en los tratados
internacionales, la Constitución y
leyes nacionales y los arts. 22 y 23 de
l a C o n s t i t u c i ó n p ro vi n ci al ,
aconsejando las medidas que creyere
conveniente.
d) Cumplir con los
deberes-atribuciones relativos a llevar
a cabo las visitas periódicas a los
establecimientos penitenciarios e
informar sobre la oportunidad y
conveniencia del indulto o
conmutación de penas.
Así voto.
Sobre la pregunta planteada
el Dr. Perez Hualde, dijo:(por su
voto).
Adhiero al voto de la Dra.
Kemelmajer de Carlucci, abordando
específicamente los aspectos que a
continuación señalo.
193
La cuestión a resolver hace
necesario un análisis exhaustivo del
texto de nuestra Constitución
provincial; en especial del 144 inc. 8°,
que define las atribuciones de esta
Suprema Corte de Justicia, sobre la
base de los artículos 23 y 24 que
comprometen a la Carta Magna con
los valores fundamentales a preservar
en materia de regímenes carcelarios.
Dice la norma que este
Superior Tribunal "ejerce jurisdicción
exclusiva en el régimen interno de las
cárceles de detenidos" (art. 144 inc. 8°
Const. Prov.); cárceles que "son
hechas para seguridad y no para
mortificación de los detenidos" (art.
23 Const. Prov.); cárceles que debe
contener por separado a "penados" de
"detenidos" (art. 24 Const. Prov.).
1. Cabe definir - en primer
lugar - qué debe entenderse por el
ejercicio de la "jurisdicción
exclusiva".Sabido es que "jurisdicción" es
un vocablo que proviene de "jus
diere" o "iuris dictio", ambas
expresiones latinas que significan
decir o declarar el derecho (decidir).
El diccionario de la Real
Academia define la palabra
"jurisdicción" como: a) poder y
autoridad que tiene uno para
gobernar; b) poder que tienen los
jueces y tribunales para juzgar y hacer
194
Jurisprudencia de Mendoza
ejecutar lo juzgado; c) término de un
lugar o provincia; d) territorio en que
un juez ejerce sus facultades de tal; e)
autoridad, poder o dominio sobre otro;
f) territorio al que se extiende.
Particularmente, tal como se
expresara oportunamente en la
resolución dictada el 08/07/2.002 en
los autos n° 66.068 tramitados ante la
Sala III de este Alto Tribunal,
estimamos que la voz "jurisdicción"
empleada por los constituyentes de
1.916 en el citado artículo, debe
interpretarse como competencia,
como capacidad o aptitud que la
Constitución reconoce a este Tribunal
para ejerce r s us funciones
estrictamente judiciales con respecto
a una determinada categoría de
asuntos o durante una determinada
etapa del proceso, y de allí que se
exprese corrientemente, que la
competencia es la medida de la
jurisdicción (Conf. Lino E. Palacio,
Manual de Derecho Procesal Civil, T.
I, p. 224).
Además, como lo expresa el
texto de la Carta Magna, esta
atribución le ha sido adjudicada a la
Suprema Corte en forma "exclusiva"
(igual carácter tiene esta atribución
del Superior Tribunal de Neuquén
según su art. 169 inc. g). Esto quiere
decir que le ha sido otorgada con
exclusión de todo otro tribunal
judicial. Como no podría decirse que
otro órgano que no fuera judicial
podría ejercer competencias judiciales
(art. 170 Const. Prov.), debemos
entender que esta exclusividad se
entiende respecto de otros tribunales
- en este caso - inferiores.
El constituyente cordobés
atribuyó al Superior Tribunal la
facultad administrativa de
"supervisar" las cárceles "con los
demás jueces" (art. 166 inc. 10°). No
se trata de una atribución exclusiva.
La "exclusividad" prevista
expresamente en el inciso 8° del art.
144 reviste particular importancia
porque la atribución es de facultades
de naturaleza jurisdiccional. El
constituyente mendocino adjudica la
jurisdicción en forma "exclusiva" a la
Suprema Corte porque excluye a otros
tribunales. De otro modo, la
jurisdicción de la Suprema Corte ya
estaba atribuida por vía de la acción
contenciosa prevista en el inciso 5°,
luego del agotamiento de los recursos
administrativos, y por vía de recursos
procesales extraordinarios ya
contemplados por el inciso 3° y por
los Códigos Procesales.
Cabe destacar la especial
relevancia que tiene en este análisis el
hecho de que la "jurisdicción
exclusiva" atribuida a la Suprema
Corte es indelegable (Aída Rosa
Kemelmajer de Carlucci,
Atribuciones de los superiores
Jurisprudencia de Mendoza
tribunales de provincia, en Instituto
Argentino de Estudios
Constitucionales y Políticos, Derecho
Público Provincial, Tomo II, 1°
Edición, Depalma, Buenos Aires,
1.991, p. 486) y que tiene naturaleza
estrictamente judicial a diferencia de
otros casos en que la atribución es de
naturaleza administrativa como ocurre
en la provincia de Salta, donde la
atribución otorgada es la de
"supervisar el sistema carcelario de la
provincia"(art. 153 inc. I, g, ver Oscar
Pedro Guillén, La reforma
constitucional de Salta de 1.998.
Recepción de los contenidos de la
reforma nacional de 1.994. Derecho
Público Provincial, prólogo de Pedro
J. Farías, Depalma, Buenos Aires,
2.000, p. 142) y en Córdoba donde la
facultad es de "supervisar con los
d e m á s j u e c es l as cá r ce l e s
provinciales" (art. 166 inc. 10°).
2. Esta "jurisdicción
exclusiva" de la Suprema Corte recae
sobre el "régimen interno" de las
cárceles de detenidos.
La fijación del régimen interno
de las cárceles es atribución del señor
Gobernador de la Provincia conforme
a su facultad de administrar en general
(art. 128 inc. 1° Const. Prov.) y sobre
todo en lo relacionado con la
seguridad de "las reparticiones y
establecimientos públicos" (art. 128
inc. 19° Const. Prov.).
195
De lo expuesto surge que la
"jurisdicción" en materia de régimen
interno carcelario se ejerce, en cuanto
función judicial, sobre las causas
relacionadas con dicho régimen que
es establecido y administrado por el
Poder Ejecutivo conforme a las leyes
provinciales que dicte la Legislatura
(art. 99 inc. 5° y 22° Const. Prov.).
Así lo entendió la Sala III en
autos n° 68.270, caratulados "Primer
Jdo. Instrucción Resol. en expte.
179.241/3 Hábeas en favor de Tejada,
Silvio Víctor" donde refiere a otro
pronunciamiento anterior en autos n°
67.104 caratulados "Hábeas en favor
de los internos de la Penitenciaría
Provincial...".
3. Cabe ahora preguntarse,
¿Comprende esta "jurisdicción
exclusiva" la totalidad del régimen
interno carcelario? o sólo a una parte.
El inciso 8 del art. 144 se refiere al
"régimen interno de las cárceles de
detenidos".
El concepto de "detenidos"
pareciera comprender a todos,
arrestados, procesados y penados. Así
parece surgir del contenido del art. 23
de la Const. Prov. en tanto y en cuanto
garantiza, conforme al actual
compromiso vigente con los tratados
internacionales que son parte de
nuestra Constitución Nacional (art. 75
inc. 22° C.N.), que "las cárceles son
hechas para seguridad y no para
196
Jurisprudencia de Mendoza
mortificación de los detenidos"
usando el concepto en forma
comprensiva de todos los arrestados,
procesados y penados al igual de
como lo hace el art. 18 C.N.. De esta
misma forma ha sido percibido en los
resolutivos de la Sala III en los autos
mencionados en el punto anterior y
también en otro de la misma Sala n°
59.370, "Internos Penitenciaría
Portadores de HIV solicitan".
Pero esa norma distingue empleando el plural - distintas
"cárceles" y así se plasma con
seguridad en el art. 24 subsiguiente
que reza: "Ninguna detención o
arresto se hará en cárceles de penados,
s ino en l ocales destinados
especialmente a ese objeto". Precisa la
norma que hay "cárceles de penados"
donde no podrán tener lugar las
personas objeto de "detención o
arresto". Surgiría que la "cárcel de
penados" no es la "cárcel de
detenidos".
La distinción entre procesados
y penados ya se encuentra reconocida
en la Constitución de 1.853 (ver
María Angélica Gelli, Constitución de
la Nación Argentina. Comentada y
concordada, 2° edición ampliada y
actualizada, La Ley, Buenos Aires, p.
181 quien cita al historiador Abelardo
Levaggi, Análisis histórico de la
cláusula sobre cárceles de la
Constitución, en La Ley, Suplemento
de la Universidad del Salvador,
Buenos Aires, 8 de octubre de 2.002).
Es evidente que los detenidos
procesados son destinados a las
cárceles bajo un régimen especial
distinto al de los penados.
Lamentablemente, distintas razones
relacionadas con la actual crisis
económica y social, que ha motivado
la declaración por ley de emergencia
carcelaria (Ley 6.724 y sus
prórrogas), impide contar lugares
espacialmente diferenciados, pero ello
no implica la diferencia sí existente de
regímenes internos carcelarios
respecto de penados y de detenidos
procesados no condenados.
La adhesión de nuestra
provincia a la Ley 24.660 por Ley
6.513, y su propio contenido
específico, ha colocado bajo
jurisdicción del Juez de Ejecución de
Sentencias (hoy ampliado a un
segundo Juzgado por Ley 7.340) todo
lo relacionado con el régimen interno
de los penados con expresa exclusión
de los procesados (art. 3, 96 y 108 de
la Ley 6.513).
Consecuentemente, no sólo de
la Constitución provincial surge la
diferenciación de regímenes
carcelarios para penados, por una
parte, y para detenidos, por la otra,
sino que también se funda en la
legislación especial. En otras
palabras, el régimen de los penados
Jurisprudencia de Mendoza
197
está sometido al Juez de Ejecución de
Sentencias y no el de los detenidos
por expresa exclusión legal (art. 3° in
fine Ley 6.513).
del constituyente de establecer y de
garantizar un tratamiento rápido y
directo en las causas relacionadas con
su régimen interno;
A diferencia de lo que
presentan otras Constituciones
provinciales, como la de La Rioja (art.
140 inc. 3°) y Neuquén (art. 169 inc.
g) donde la atribución es de
"jurisdicción en el régimen interno de
las cárceles", el art. 144 inc. 8° de la
Constitución mendocina en análisis se
refiere exclusivamente a "cárceles de
detenidos" y no incluye a cárceles de
"penados". Por esta razón, y las que
expondremos, sostenemos que el
"régimen interno" sometido a la
jurisdicción exclusiva de este alto
Tribunal es aquella que rige para los
detenidos no penados (también Gelli,
ob. cit., emplea el término "detenidos"
como comprensivo únicamente de los
procesados).
c) porque el constituyente ha
querido sustraer de la jurisdicción del
magistrado a cargo de la causa, en
favor de este máximo Tribunal, las
causas motivadas en el "régimen
interno" de los detenidos arrestados y
procesados; esto constituye una
garantía adicional consecuente con su
estado de presunto inocente;
4. Ello es así porque:
a) el conocimiento en los
casos de reducción y conmutación de
penas, que - obviamente se refiere a
"penados" - está atribuido también por
la Constitución provincial a la misma
Suprema Corte pero en otro inciso
distinto del mismo art. 144 (7°) y en
el art. 128 inc. 5°;
b) porque los "detenidos"
gozan aún de su presunción de
inocencia y es evidente la intención
d) porque tiene sentido
coherente con los arts. 96 y 97 de la
Ley 6.513 que establecen un sistema
rápido de trámite ante el "juez de
ejecución o juez competente",
refiriéndose en el primer caso al
penado y en el segundo al detenido;
e) porque esta interpretación
se condice y ajusta con mayor
precisión a lo establecido por el art. 5
de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) y arts. 9 y 10 del
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, ambos
incorporados en el texto expreso del
art. 75 inc. 22° C.N.;
f) porque el texto
constitucional persigue introducir un
espacio de jurisdicción exclusiva que
no es el que comprende a la eventual
intervención originaria, también
198
Jurisprudencia de Mendoza
exclusiva, en el terreno del
contencioso administrativo que podría
ocasionarse luego del agotamiento de
los procedimientos administrativos,
porque eso ya está previsto en el inc.
5° del mismo art. 144 Const. Prov..
La Suprema Corte tiene
atribuida por la Constitución de la
provincia el ejercicio de la
jurisdicción exclusiva en el régimen
interno de las cárceles de detenidos no
condenados, pues éstos están sujetos
a la jurisdicción del Juez de Ejecución
de Sentencia y, si bien podría llegar a
entender por vía de los recursos
extraordinarios luego de la
intervención de aquél, no lo haría en
forma "exclusiva".
La atribución de la
jurisdicción sobre el régimen interno
de las cárceles de detenidos a la
Suprema Corte en forma exclusiva es
consecuencia inmediata y necesaria de
la garantía de respeto al principio de
presunción de inocencia de los
arrestados y procesados. Ha sostenido
la Corte Suprema en "Daray, Carlos
A." (La Ley 1.995-B, 352 con nota de
Alejandro Carrió) que "Toda vez que
la coerción procesal se lleva a cabo
sobre quien goza de un estado de
inocencia que todavía no ha sido
destruido por una sentencia
condenatoria, es necesario que las
medidas restrictivas de libertad y, en
especial, la restricción de la libertad
ambulatoria, sean
conforme a la ley".
ejecutadas
5. No es posible interpretar
que la atribución constitucional del
art. 144 inc. 8° Const. Prov. respecto
del régimen interno de las cárceles de
detenidos se limite a la realización de
visitas periódicas y a aconsejar en
materia de reducción de penas,
conmutación e indultos. Ello es así
porque:
a) ninguna de esas actividades
son propias de la "jurisdicción" en el
sentido técnico jurídico ya definido;
b) esas funciones, importantes por cierto -, son de naturaleza
administrativa y no jurisdiccional;
c) la atribución del
conocimiento en las rebajas de pena,
conmutación e indultos, como ya
dijimos, de los "penados" - no de los
"detenidos" -, ha sido atribuido a esta
misma Suprema Corte en forma
expresa por el inciso 7° del mismo
artículo y por el 5° del art. 128, de
atribuciones del Poder Ejecutivo, por
lo que no cabe considerarlo incluido
en el inciso 8°.
6. La asignación a la Sala II de
esta Suprema Corte por la Ley 4.969
no cambia la naturaleza de las
funciones atribuidas al Tribunal por la
Constitución.
Si bien es cierto que las
Jurisprudencia de Mendoza
competencias atribuidas por la
mencionada ley a la Sala III tienen en
general naturaleza administrativa y
constituyen el ejercicio de funciones
relacionadas con la superintendencia
del Poder Judicial, de acuerdo al inc.
1° del mismo art. 144 Const. Prov., no
quiere ello decir que la naturaleza
propia de todas las funciones
asignadas a la Sala se transformen en
administrativas por el solo hecho de
su atribución.
Sin duda, la ley 4.969, en su
art. 5 inc. d) ha atribuido a la Sala III
u n a f u n c i ó n de naturaleza
jurisdiccional y, por otra parte - en el
mismo inciso -, otra de naturaleza
administrativa sobre disposición de
las visitas periódicas a los
establecimientos penales.
7. Una eventual actuación de
revisión de la Suprema Corte no
tendría "carácter de revisión
administrativa sobre la actuación
procesal del Juez de Ejecución" como
afirma el señor Procurador General en
su dictamen (fs. 50 vta. de autos). Esa
competencia para llevar a cabo
"revisión administrativa de actuación
procesal" carece de asidero legal.
Si el Juez de Ejecución ha
actuado procesalmente en una causa
originada con motivo del régimen
interno de penados - condenados -,
esta Corte, a través de su Sala II
ent e n d e r á e n l o s re cu rs os
199
extraordinarios que sean procedentes
a ese respecto. Se tratará de revisión
procesal de carácter jurisdiccional.
Por el contrario, si la causa se
originara con motivo del régimen
interno de detenidos - arrestados o
procesados no condenados - el Juez de
Ejecución carece de jurisdicción y
sólo la posee, por imperio
constitucional, la Suprema Corte en
forma exclusiva y, por determinación
legal de distribución de causas -y no
por una errónea atri-bución de
naturaleza administrativa -, a través
de la Sala III.
Así voto.
Con lo que se dio por
terminado el acto, procedíendose
conforme los fundamentos
precedentes, a dictar la sentencia que
a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 17 de mayo de
2005.
Y VISTO:
Por el mérito que resulta del
acuerdo que antecede, esta Suprema
Corte de Justicia en pleno, declara,
que:
"La competencia de la Sala III
de la Suprema Corte de Justicia sobre
200
Jurisprudencia de Mendoza
el régimen interno de las cárceles de
detenidos, se limita sólo a llevar a
cabo las visitas periódicas a los
establecimientos penales, aconsejar al
Poder Ejecutivo las medidas que
creyere conveniente a los efectos de lo
dispuesto en los arts. 23 y 24 de la
Constitución de Mendoza; a tutelar el
cumplimiento
de las garantías
constitucionales siempre que ellas no
encuentren
un trámite procesal
específico previsto
por vía
jurisdiccional o que pueda afectar
intereses de internos que no han
efectuado reclamo alguno, pero que a
juicio del tribunal merezcan
pronunciamiento; no abarcando la
posible revisión administrativa de la
actuación procesal llevada a cabo por
los tribunales inferiores, concerniente
al cumplimiento de la privación de la
libertad por parte de internos que se
encuentren alojados en dependencias
penitenciarias de la provincia de
Mendoza, ni la facultad o deber de
resolver las eventuales impugnaciones
contra dichas actuaciones procesales."
Regístrese. Notifíquese.
Fdo.:Dr. Herman Amilton
Salvini, Dr. Carlos Böhm, Dr. Pedro
Jorge Llorente, Dr. Jorge H.
Nanclares, Dra. Aída Rosa
Kemelmajer de Carlucci, Dr.
Alejandro Pérez Hualde.
Jurisprudencia de Mendoza
201
Cámaras Civiles
en disidencia). De nada vale que se
A CC IO N P AULIANA. Ví a
incidental. Incidente innominado.
Apelabilidad.
intente distinguir entre resoluciones
simples, interlocutorias y definitivas o
que se recurra a los fines de establecer la
apelabilidad o no de ellas a la
e q u ip a r a c ió n e n t r e r e s o l u c i o n e s
definitivas y las que deciden artículo y
causan gravamen irreparables, pues
nuestro ordenamiento procesal no recepta
estos criterios para determinar la
apelabilidad o no de una resolución sino
que, por el contrario, en forma expresa
con la derogación del sistema procesal
anterior (ver art. 281 y ss. del Código
Procesal Civil derogado) se aparta de
ellos, se suprime la mención de
"gravamen irreparable" y en forma clara
y categórica (Artículo. 133, inc. I, C.P.C.)
se determina que la apelabilidad de un
auto o de una sentencia se limita a los
casos
declarados
apelables
“expresamente” por el C.P.C., entre los
cuales no se encuentra la resolución
dictada en un incidente innominado.
(Voto del Dr. Rodríguez Saa, en
disidencia).
Con esta limitación recursiva no
se consagra un desamparo al derecho de
defensa de los litigantes, tal como
sostiene la parte recurrente, por cuanto
reiteradamente se ha dicho que la defensa
en juicio sólo exige que el litigante sea
oído, razón por la cual su inviolabilidad
no depende del número de instancias que
las leyes procesales establezcan (conf. 4ª.
C.C. y C.Mza., "Rios Leopoldo c/ Miguel
Agnello p/ Ej. Camb.", 26-V-95; 5ª C.C.
y C.Mza., Expte. N 1936 - Morriello José
Angel en j: 70.945 "Morrielo José A. en
j: 69.239 Coria J.A. en J: 58.031 -
Si bien, habitualmente pensamos
en la pretensión de fraude como acción y,
es así, que la conocemos como acción
pauliana o acción revocatoria tal la
terminología utilizada por el código civil
en los artículos 962, 966, 968 y 970,
puede plantearse por vía incidental aún en
la etapa de ejecución de la sentencia,
cuando la acreedora estaba pretendiendo
satisfacer su créd ito co b ránd o se
compulsivamente de la prenda común de
los acreedores, esto es del patrimonio de
la demandada vencida, y advertida que
ésta habría incurrido en fraude (conforme
al artículo 961 y siguientes del Código
Civil ) pretende la declaración
de
inoponibilidad de aquel acto para
continuar con su trámite procesal, pues
mal podemos afirmar que esta pretensión
es ajena al proceso en curso. (Voto del
Dr. Martínez Ferreyra que hace mayoria)
Las acciones revocatorias y de
simulación no pueden ser deducidas por
vía incidental (Voto del Dr. Rodríguez
Saa, en disidencia)
Conforme a lo establecido por los
Artículos. 92, 93 y 133, inc. I, del C.P.C.
resulta inapelable la resolución dictada en
un incidente innominado, no pudiendo
dejarse de tener en cuenta sobre este
punto que la nota al art. 93 C.P.C. se
encarga de despejar toda duda al respecto
al establecer que el auto dictado es
inapelable. (Voto del Dr. Rodríguez Saa,
202
Jurisprudencia de Mendoza
Morriello c/Pons p/ Est. Hon. Inc. Desin.
p/ Rec. Directo, 9/4/96).
Cámaras Civiles
Expte. nº 7389/221.438 caratulado "Aragona vda. de Ficarra Maria Elena en j:
204.801 "Aragona vda de Ficarra c/
Sánchez Silva Juan M. p/ Cobro de
Alquileres por Incidente"
Mendoza, 16 de febrero de 2005
Cámara Quinta
AUTOS Y VISTOS:
Estos autos nº 7389/221.438 arriba
intitulados, en estado de resolver a fs 98
vta y
CONSIDERANDO
I - Que a fs. 73/74 la señora Juez
titular del Cuarto Juzgado de Paz Letrado
de la Primera Circunscripción Judicial
dicta sentencia en estos obrados
rechazando formalmente el incidente de
inoponibilidad por fraude pauliano
solicitado por la actora en contra de la
señora Marina Esperanza Sánchez Silva
de Englebienne y Fernando Javier
Englebienne.
Dice la sentenciante en sus
considerandos que el incidentante se
equivoca en la vía elegida para hacer
valer sus derechos reconocidos en
sentencia dictada en el principal, toda vez
que debió intentar su pretensión a través
de la acción que le acuerda la ley
sustancial y no mediante el incidente
subexamine que se rechaza en tanto, de
otra manera, se conculcarían principio del
debido proceso, igualdad de las partes y
defensa en juicio, consagrados por la
Constitución Nacional.
II.- Apelada esta resolución por
el incidentante dice que la acción
intentada a través del incidente tiene por
fin tutelar el crédito, la que tiene un neto
carácter ejecutivo y tiene vinculación
directa con la litis principal, no siendo
una pretensión autónoma.
Al contestar el traslado que se le
confiere, la demandada M arina Sánchez
Silva sostiene la validez de la sentencia
recurrida en tanto se ajusta a derecho,
afirmando que el planteo no tiene carácter
de accesoriedad ni guarda relación más o
menos inmediata con el objeto del pleito.
Agrega que aún en el supuesto de la
procedencia form al del incidente,
igualmente hubiera sido rechazado por
cuanto la actora no probó los extremos
que exige la ley de fondo, ni la
insolvencia ni el perjuicio.
III.- En atención a la situación
planteada y a los fines de organizar la
presen te ex p o sició n , se entiende
necesario adelantar opinión en el sentido
que la resolución recurrida debe ser
revocada, adm itiéndose form al y
sustancialmente el planteo efectuado
oportunamente por la parte actora en el
principal y, en consecuencia, declarar
inoponible a la actora el negocio jurídico
celebrado, permitiéndole avanzar sobre
los bienes que fueron motivo del mismo.
Palacio (Derecho Procesal Civil,
Tomo IV, Actos procesales, pág. 258)
conceptualiza a los incidentes diciendo
que son "...todas las cuestiones
contenciosas que pueden suscitarse
durante el desarrollo del proceso y
Jurisprudencia de Mendoza
guarden algún grado de conexión con
cualquiera de los elementos que lo
integran, es decir con los sujetos, con el
objeto, o con las dimensiones de lugar,
tiempo y forma en que se escinde la
actividad procesal".
Agrega "Cabe, pues excluir de la
noción precedente a: 1º) Las peticiones
que, por no involucrar el planteamiento
de conflicto o reclamo alguno, pueden ser
resueltas sin previa audiencia de la otra
parte; 2º) Las cuestiones que no guarden
conexión alguna con los elementos del
proceso, las cuales deben proponerse en
un proceso independiente"
De esta primera definición resulta
que la sentencia recurrida adolece de un
error al afirmar que el equívoco de la
parte actora reside en que no tiene una
relación más o menos inmediata con el
objeto principal del pleito. Pensemos, a
modo de ejemplo, en los incidentes que
promueven los terceros pretendiendo el
levantamiento de un embargo que se ha
trabado en el proceso de ejecución de
sentencia, o en el incidente de
inoponibilidad del bien de familia,
tramitado también en esta etapa procesal.
En ambos casos ya no se discute el
derecho que tiene el acreedor a percibir
su crédito, lo cual fue dirimido en el
procedimiento que le precedió, fuera éste
ordinario o ejecutivo, con origen
contractual o extracontractual. La
ejecución de sentencia no es sino
consecuencia del mandato judicial que
ordena la satisfacción del crédito y
también en esta etapa se pueden suscitar
"cuestiones accesorias" (tal como las
describe el Artículo 92 del C.P.C. ) que,
203
en definitiva, no son otra cosa que una
nueva litis que el juzgador debe resolver
y que se refieren, desde algún aspecto
objetivo o subjetivo, a la cuestión
principal. Aunque parezca obvio decirlo,
la causa de la obligación ha sido dirimida
en cuanto a su existencia y extensión en
la sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, de forma tal que esta cualidad no
sólo amerita avanzar en el estadio de la
ejecución de sentencia, sino que impide
abrir nuevamente la discusión sobre lo
que ya se ha expedido el poder
jurisdiccional.
Es por ello que si lo que la
acreedora estaba pretendiendo es
satisfacer su créd ito co b ránd o se
compulsivamente de la prenda común de
los acreedores, esto es del patrimonio de
la demandada vencida, y advertida que
ésta habría incurrido en fraude (conforme
al Artículo 961 y sgtes del Código Civil
) p reten d e la declaració n d e
inoponibilidad de aquel acto para
continuar con su trámite procesal, de lo
que deviene que mal podemos afirmar
que esta pretensión es ajena al proceso en
curso.
Podetti (en Derecho Procesal
Civil, Comercial y Laboral. Tomo II,
Tratado de los Actos Procesales, pág.
464) nos dirá que "En la etapa de
cumplimiento o ejecución de la sentencia,
pueden suscitarse incidentes entre los
litigantes o entre éstos y los adquirentes
de los bienes subastados judicialmente"
lo cual exime de mayores comentarios si
se entendiera que la falta de conexión con
la causa principal reside en la etapa del
proceso en la cual se encontraba la actora.
204
Jurisprudencia de Mendoza
Así también, puede destacarse el
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que en fecha 19 de noviembre de
1987 (JA 1988-I-510) admitió la
viabilidad del proceso incidental en una
pretensión directa y abstracta de
inconstitucionalidad, fallo éste que fue
comentado por Augusto M. Morello y
Gabriel A. Stiglitz, calificando a este
incidente com o "m icroproceso de
conocim iento suficien te, id ó n eo ...
pretensión propia, específica y conexa
con la principal, pero autónoma en el rol
de abastecer el objeto que la justifica... lo
cual sea dicho al pasar, corrobora también
el caso de operatividad definido del
incidente rescatable para fines diversos",
cuyo fin ambos autores citan a Julio
Chiappini en su obra "El proceso
Incidental"
Existe sí un punto donde no se
puede sino coincidir con la sentenciante,
aún cuando no en las consecuencias del
mismo, y reside en que natural y
habitualmente pensamos en la pretensión
de fraude como acción y, es así, que la
conocemos como acción pauliana o
acción revocatoria tal la terminología
utilizada por el Código Civil en los
Artículos 962, 966, 968 y 970, por lo que
correcto, en rigor de verdad, hubiera sido
la interposición de una acción ordinaria,
pero -como veremos- lo pretendido y lo
actuado no permiten llegar a la
conclusión a la que arriba la a quo.
Decimos "lo pretendido" en tanto
la actora peticiona a la juzgadora la
revocación de un acto celebrado por su
deudor en perjuicio de sus derechos
(Artículo 961) sabiendo que tal
revocación lo será a tenor del Artículo
965 en tanto "... será sólo pronunciada en
el interés de los acreedores que la
hubiesen pedido, y hasta el importe de
sus créditos" Es lo que en doctrina se ha
denominado ineficacia relativa en tanto
"... a veces el ordenamiento establece que
el acto válido y eficaz y entre las partes
no produce efectos respecto de algunos
terceros; esta especie se denomina
inoponibilidad" (José W . T o bías
"Ineficacia e invalidez en los actos
jurídicos y el proyecto de Código Civil
(Decreto 685/96) en "Instituciones de
Derecho Privado Moderno" Problemas y
propuestas", pág. 148)
Dejando de lado el análisis que
corresponde a la pretensión revocatoria o
pauliana cuando el adquirente lo es a
título oneroso y yendo al caso en estudio
en el que el traspaso de los inmuebles lo
ha sido a título gratuito, tal como surge
de la escritura de fs. 67/68, tenemos que
el Artículo 967 del Código Civil
establece "Si el acto del deudor
insolvente que perjudicase a los
acreedores fuere a título gratuito, puede
ser revocado a solicitud de éstos, aún
cuando aquel a quien sus bienes hubiesen
pasado, ignorase la insolvencia del
deudor" agregando el Artículo 969 que
"El ánimo del deudor de defraudar a sus
acreedores por actos que les sean
perjudiciales, se presume por su estado de
insolvencia..."
La importancia en resaltar tal
normativa reside en que la carga
probatoria del reclamante resulta mínima
ya que, por parte del deudor, su intención
Jurisprudencia de Mendoza
de defraudar es presumida por la ley y se
prescinde de la intención que hubiere
tenido el adquirente a título gratuito. Por
lo que sólo debería probar la existencia de
su crédito, que éste es anterior al acto que
pretende sea declarado inoponible, la
gratuidad de dicho acto y la insolvencia
del deudor. Toda la prueba en contrario
recae en cabeza del demandado principal,
siendo que el adquirente a título gratuito,
si bien debe ser notificado de la demanda,
no puede oponerse a la misma sino tan
sólo "hacer cesar la acción de los
acreedores, satisfaciendo el crédito de los
que se hubiesen presentado..." (Artículo
966) .
Ya en este contexto vamos
viendo que los fundamentos que esgrime
la sentenciante en tanto admitir la vía
incidental (ya tramitada) conculcaría
principios del debido proceso, igualdad
de las partes y defensa en juicio" resultan
expresiones que -en el caso concretoaparecen como mero discurso vacío de
contenido y aferradas sólo a la defensa de
un contexto formal que se aleja del
imperativo de administrar justicia. Se
suma a ello el hecho que, al proponerse la
incidencia, la propia sentenciante en uso
de las facultades que le acuerda el
Artículo 46 inc. 9 del C.P.C. califica la
pretensión, dictando el decreto de fs. 19,
el cual en su segundo párrafo dice "Del
incidente de inoponibilidad planteado,
vista a la contraria por el término de cinco
días (Artículos 92, 93 del C.P.C. )" forma
ésta en que el mismo fue tramitado y
consentido por todas las partes, incluso
por la demandada toda vez que permitió
la caducidad del incidente de nulidad que
205
articula y que habría permitido, por lo
menos, el análisis de la vía elegida, más
allá del resultado final de tal remedio
nulificatorio.
En fallo de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza in re "Mora S.A. por
Quiebra..."del 28 de octubre de 2.002 (JA
2003-II- 85) la ministro preopinante,
citando a Marcel Storme dijo "Jueces y
abogados hemos hecho del procedimiento
un instrumento de lujo, que ya no sirve
para salvaguardar el derecho de defensa
sino para obstaculizar la marcha de la
justicia"sentencia ésta que, al ser
comentada por Veróniza Kozak y poner
de resalto el exceso ritual en que se había
incurrido, destaca el rescate del valor
justicia por encima de cualquier forma
procedimental.
Por todo ello es que si ha sido el
propio Juzgado quien, en primer lugar,
convalida aquel (llamémoslo así) error de
la actora, calificando a la incidencia
propuesta como de inoponibilidad, tal
tr á m ite e s c o n s e n tid o p o r lo s
incidentados, en tal proceso se prueban
los extremos que la ley de fondo requiere
para permitir al acreedor avanzar sobre
los bienes objeto del acto atacado, no
puede -como final- negar la tutela
jurisdiccional por el sólo hecho del ropaje
procesal (valga la redundancia) utilizado
en la emergencia.
IV.- Que conforme a todo lo
expuesto y en el entendimiento que el
proceso tramitado resulta útil para dirimir
la pretensión de la actora corresponde
decir que de las pruebas incorporadas se
advierte que la misma debe ser acogida
favorablemente.
206
Jurisprudencia de Mendoza
En efecto, la sentencia dictada en
primera instancia, en fecha 3 de
noviembre de 1998, y que corre a fs.
133/138 de los principales, condena a la
demandada a abonar al actor la suma de $
11.281,51en concepto de alquileres
adeudados entre julio de 1993 y
diciembre de 1995 y deudas del
inmueble.
Así también, a fs. 67/68 glosa
escritura pública mediante la cual la
demandada dona a su hijo, como anticipo
de herencia, dos inmuebles, uno habido
por vía sucesoria de su marido y otro
adquirido a título oneroso, ello en fecha
19 de julio de 1996.
Por otra parte, el oficio que glosa
a fs. 173 de los principales pone en
evidencia que a la fecha de emisión del
mismo, 20 de febrero de 2001, la
demandada no posee bienes inmuebles,
siendo que a fs. 167 se trabó embargo
sobre bienes muebles, y que de la lectura
del acta del Oficial de Justicia, queda
claro que tales bienes resultan notorio
escaso valor para afrontar el pago de lo
adeudado.
Es por tal motivo que se entiende
que los requisitos exigidos por la ley
sustancial en los Artículos 961, 966, 967
y ccs. del Código Civil han sido
satisfechos y el acto celebrado, aún
cuando retiene su plena eficacia respecto
de las partes y demás terceros, resulta
inoponible a la actora, por lo menos hasta
la satisfacción total del crédito que por
los principales persigue.
Sobre la misma cuestión, el Dr.
Serra Quiroga, en voto ampliatorio
dijo:
Que por los fundamentos dados
por el Sr. Ministro preopinante comparto
el criterio su sten tad o e n el
pronunciam iento en cuestión, por
entender que se tratan debidamente en el
voto los aspectos formales y sustanciales
que concurren en la emergencia para
decidir la revocación del fallo dictado en
primera instancia.
En primer lugar, en lo referente al
aspecto formal, considero que no puede
justificarse el pronunciamiento dictado en
primera instancia a fs. 73/74 hoy en
revisión, atento las constancias de fs. 31
vta. sobre todo en función de las
facultades previstas por el artículo 46 inc.
9 del C.P.C.; así como también
atendiendo a la resolución de fs. 49/47, la
notificación de fs. 51 y vta., el dispositivo
de fs. 54, el emplazamiento de fs. 59 vta.,
el decreto de fs. 61 vta., con todo lo cual
surge que la cuestión traída por el actor se
ha tramitado con sujeción a los principios
y garantías del debido proceso, a punto
tal que el demandado contesta el planteo
del actor e incluso ofrece prueba (fs. 24
vta./26), luego declarada caduca (fs. 61
vta.), lo cual invalida en mi opinión
cualquier pretensión del recurrente como
la referenciada por su parte a fs. 93 punto
VIII en la contestación del recurso del
actor.
Desde otro punto de vista,
advierto que no existen dudas que la
esencia y la materia propuesta por el actor
evidentemente poseen entidad sustancial
acorde con el planteo de fraude propio de
la acción pauliana, tal como se precisa a
fs. 14 y se reitera luego al destacar el
objeto y finalidad de la presentación (fs.
Jurisprudencia de Mendoza
15), al calificarse el planteo de acción y
luego también a fs. 15 vta./16.
Por lo tanto, y habiéndose tratado
en el voto al que adhiero todo lo atinente
a la procedencia sustancial del planteo del
actor, estimo que corresponde mantener
el criterio expuesto por el Sr. Ministro
preopinante.
Sobre la misma cuestión el Dr.
Rodriguez Saá dijo:
I.- Que no puedo compartir los
criterios expuestos en los votos
precedentes, no sólo por considerar que
las acciones revocatorias y de simulación
no pueden ser deducidas por vía
incidental sino fundamentalmente por
entender que aún cuando se admitiera tal
posibilidad, la resolución dictada resulta
inapelable.
Aún cuando se entendiera que la
pretensión ejercida a fs. 14/16 podía ser
tramitada por vía incidental, la resolución
dictada resulta inapelable.
Este tribunal -sin encontrarse
integrado con el Dr. Martinez Ferreyratiene dicho en reiterados casos anteriores
que (L.A. 1-325), partiendo de la base
que el juicio de admisibilidad efectuado
por el tribunal a-quo puede ser erróneo,
puede el iudex ad quem revisar -de oficio
o a pedido de parte interesada- el
susodicho juicio de admisibilidad. Ello,
por cuanto la apelación devuelve al
tribunal superior la plenitud de la
jurisdicción, de modo tal que goza de
amplias facultades respecto del objeto del
litigio sometido a revisión, con la
limitación dada por el alcance del recurso
concedido y
la fundamentación del
quejoso.
207
No obsta a ello la circunstancia
de que se haya tramitado ya el recurso,
por cuanto es jurisprudencia pacífica y
constante que resulta factible revisar la
procedencia formal de la queja en
oportunidad de ser examinados los
agravios por la totalidad de los miembros
del tribunal. Efectuada la aclaración
precedente, corresponde declarar mal
concedido el recurso de apelación
interpuesto a fs. 82, pues conforme a lo
establecido por los Artículos. 92, 93 y
133, inc. I, del C.P.C. resulta inapelable
la resolución dictada en un incidente
innominado, no pudiendo dejarse de tener
en cuenta sobre este punto que la nota al
art. 93 C.P.C. se encarga de despejar toda
duda al respecto al establecer que el auto
dictado es inapelable.
De nada vale que se intente
distinguir entre resoluciones simples,
interlocutorias y definitivas o que se
recurra a los fines de establecer la
apelabilidad o no de ellas a la
e q u i p a r a c ió n e n t r e re s o lu c i o n e s
definitivas y las que deciden artículo y
causan gravamen irreparables, pues
nuestro ordenamiento procesal no recepta
estos criterios para determinar la
apelabilidad o no de una resolución sino
que, por el contrario, en forma expresa
con la derogación del sistema procesal
anterior (ver art. 281 y ss. del Código
Procesal Civil derogado) se aparta de
ellos, se suprime la mención de
"gravamen irreparable" y en forma clara
y categórica (Artículo. 133, inc. I, C.P.C.)
se determina que la apelabilidad de un
auto o de una sentencia se limita a los
casos
declarad os
apelables
208
Jurisprudencia de Mendoza
"expresamente" por el C.P.C., entre los
cuales no se encuentra la resolución
dictada en un incidente innominado.
Con esta limitación recursiva no
se consagra un desamparo al derecho de
defensa de los litigantes, tal como
sostiene la parte recurrente, por cuanto
reiteradamente se ha dicho que la defensa
en juicio sólo exige que el litigante sea
oído, razón por la cual su inviolabilidad
no depende del número de instancias que
las leyes procesales establezcan (Conf. 4ª.
C.C. y C.Mza., "Rios Leopoldo c/ Miguel
Agnello p/ Ej. Camb.", 26-V-95; 5ª C.C.
y C.Mza., Expte. n 1936 - Morriello José
Angel en j: 70.945 "Morrielo José A. en
j: 69.239 Coria J.A. en j: 58.031 Morriello c/Pons p/ Est. Hon. Inc. Desin.
p/ Rec. Directo, 9/4/96).
Conforme a lo dicho, considero
que resulta inapelable la resolución
dictada a fs. 73/74, debiendo en
consecuencia declararse mal concedido el
recurso de apelación interpuesto a fs. 82.
II.- Que dado el resultado al cual
se arriba respecto a la procedencia del
recurso directo interpuesto, corresponde
que las costas de la alzada estén a cargo
de la parte recurrente (Artículos. 35 y 36
C.P.C.).
Por lo expuesto y normas legales
citadas el Tribunal
R E S U E L V E:
1º) Revocar la sentencia dictada
a fs. 73/74, disponiéndose en su lugar:
"1) Hacer lugar al incidente promovido
por la señora Maria Elena Aragona Vda.
de Ficarra y, en consecuencia, declarar
que a la misma le resulta inoponible, a los
términos de los Artículos 961 y ccs. del
Código Civil, la donación que efectuara
la señora Marina Esperanza Juana
Sánchez Silva de Englebienne al señor
Fernando Javier Englebienne Sánchez
Silva mediante escritura número 56 por
ante la Escribana Maria Lucila Crivelli,
Registro 296 de Capital, inscripto a la
Matrícula 113.925/6, como asiento A-1 y
como Cuarta Inscripción al n º 270, fs. 98
del tomo 2 de Godoy Cruz, PH.
2) Imponer las costas del incidente
resuelto a los incidentados vencidos
(Artículo 36 inc. I del C.P.C.).
3) Regular honorarios profesionales
2º) Imponer las costas de la
Alzada a los incidentantes vencidos
(Artículo 36 inc. I del C.P.C. )
3º)
R egular
honorario s
profesionales, por su labor en la Alzada a
los Dres. ..
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dr.Oscar A.Martínez Ferreyra,
Dr.Juan E.Serra Quiroga y en disidencia
Dr.Adolfo M.Rodríguez Saa.
Jurisprudencia de Mendoza
RECURSO DE APELACIÓN. Juicio
de apremio. Medida cautelar. Plazo.
Si la sentencia en un juicio
ejecutivo o de apremio debe apelarse en
el plazo beve de tres días, la misma suerte
deben seguir las cuestiones accesorias,
como es el caso de la resolución que
ordena una medida cautelar dictada a fin
de garantizar el resultado en dicho pleito.
Cámaras Civiles
Expte.Nº28898 Aeropuertos Argentina
2000 S.A. Nº333.493 Ejecución Fiscal
M unicipalidad d e L a s H era s
c/Aeropuertos Argentina 2000 S.A.
p/Apremio p/Recurso Directo
Cámara Cuarta
Mendoza, 19 de abril de 2005.
CONSIDERANDO:
I- Que el recurso directo lo
interpone el Doctor Eduardo Alberto
Posse por Aeropuertos Argentina 2000,
por habérsele denegado a fs.70 vta. de los
principales el recurso de apelación
deducido a fs.70.
Sostiene el recurrente que el
señor Juez “a quo” rechaza por
extemporánea la apelación interpuesta el
día 24 de noviembre de 2004 contra la
sentencia dictada el 15 de noviembre de
2004, en donde se ordena trabar embargo
en la proporción del 30% de las entradas
diarias en dinero efectivo que su
m and ante p ercib a en su s cajas
recaudadoras y/o tesorerías, por su
actividad en el Aeropuerto Francisco
Gabrielli y en donde se designa un
interventor judicial.
209
Esta
d e c is ió n
encuentra
fundamento en lo establecido en el
artículo 245 del C.P.C. que establece un
plazo de tres días para apelar. Sin
embargo, -agrega el recurrente- no es ésta
la normativa que debe aplicarse en el caso
de autos, en donde debe regir el plazo de
cinco días, resultando ello del juego
armónico de los Arts.113 a 135 bis del
Código Fiscal y de los Arts.112 y 133,
apartado I del C.P.C.
II. Que así las cosas, se estima la
pretensión del recurrente no puede tener
andamiento ya que el plazo para apelar
una medida cautelar dictada en un juicio
de apremio debe ser el de tres días, y no
el de cinco, pues su tramitación se
encuentra reglada por las normas
contenidas en el Código Fiscal de la
Provincia, el cual establece en su Art.121
que “aquél tramitará por el procedimiento
establecid o para las ejecucion es
aceleradas previsto en los capítulos I y II
del Título Segundo, Libro Tercero del
C.P.C., en donde el plazo para apelar las
resoluciones en este tipo de procesos es el
de tres días en virtud de lo dispuesto por
el Art.245 del C.P.C. (Conf.L.A. 108071).
Ello es así pues si la sentencia
debe apelarse en tres días no puede
admitirse que una cuestión accesoria
cuente con un plazo mayor para recurrir
que la principal, sin incurrir en una
incoherencia y desarmonía de las normas
procesales.
En síntesis, si la sentencia en un
juicio ejecutivo o de apremio debe
apelarse en el plazo breve de tres días, la
misma suerte debe seguir una cautelar
210
Jurisprudencia de Mendoza
dictada a fin de garantizar el resultado en
dicho pleito.
Por lo expuesto y normas legales
citadas, el Tribunal
Cópiese, regístrese, notifíquese,
agréguese esta pieza incidental al
principal y bajen.
RESUELVE:
Denegar el recurso directo
interpuesto a fs.sub 1/3 por Aeropuertos
Argentina 2000 S.A.
Fdo.: Dr.Fabián G.González,
Dr.Jorge A.Bernal y Dra.Mirta Sar Sar.
Jurisprudencia de Mendoza
RESPONSAB ILIDAD CIVIL.
R esp o n sab ilidad objetiv a d el
transportista. . Eximentes. Prueba.
ACCIDENTE DE AUTOMOTOR.
Prioridad de paso. Interpretación de la
regla.
La responsabilidad objetiva
legislada por el art. 184 del Código de
Comercio, en forma semejante a lo que
acontece en materia de responsabilidad
extracontractual con el art. 1.113 del
Código Civil, permite al primigeniamente
responsable -por esa atribución objetiva
de responsabilidad- liberarse del deber de
resarcir los daños padecidos por la
víctima, probando que la causa adecuada
del siniestro es, entre otras eximentes, la
culpa de un tercero por quien no debe
responder.
Sobre la prueba de la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no se
debe responder como causal eximitoria,
ten em o s d ich o qu e p ro b ad a la
responsabilidad del demandado sea por
presunciones legales o por otros medios
probatorios (hecho constitutivo), la culpa
de la víctima o del tercero -eximente
invocada en la especie- debe ser
acreditada certera y claramente, pues se
trata de un hecho impeditivo cuya prueba
incumbe a quien lo alega, constituyendo
u n a e x c e p c i ó n a l r é g im e n d e
responsabilidad. En tal sentido, se ha
resuelto que el art. 1111 funciona para
una situación de certeza, por lo que
incurre en errónea interpretación, cuando
se lo aplica sin que se dé este elemento;
los presupuestos deben ser claramente
acreditados y es insuficiente un estado de
211
duda ( ver L.S. 141:131, 141:300,
153:245)
En estos casos, no se trata de
examinar la conducta observada por el
chofer del rodado del demandado, pues su
responsabilidad deriva necesariamente de
su calidad de guardián de la cosa riesgosa
causante del daño, como también la de
los propietarios y aseguradora, por
aplicación del art. 1113 C.C. o 184 del C.
de Com., sino si precisamente los
accionados han podido demostrar clara,
certera y concretamente la culpa de la
víctima o del tercero, a los efectos de
eximirse total o parcialmente de las
consecuencias dañosas causadas por el
accidente de tránsito (ver L. S. 141:131).
La prioridad de paso del que
accede a la encrucijada por la arteria
situada a la derecha, es para este Tribunal
de rigurosa aplicación (vid. L.S. 121:266
y 470, 125:221, 127:190, resolución del
24/3/97, autos Nº 22.997, "Rodríguez
c/Guiñazú", L.S. 141, entre otros). Quien
accede a la intersección por la arteria
situada sobre la izquierda, tiene la
obligación de ceder el paso al que
avanzaba por su derecha y sólo puede
atravesar el cruce, luego que lo haga el
otro conductor y no antes; es más, la
afirmación de haber arribado a la
encrucijada segundos antes o resultar
em bestido, como en muchas
oportunidades se alega, no son como
principio general motivos suficientes para
hacer perder la prioridad a quien la tenía
"ministerio legis".
No
puede privilegiarse la
prioridad física sobre la legal, pues se
correría el serio riesgo que los
212
Jurisprudencia de Mendoza
conductores que arriban a la intersección
por una arteria situada a la izquierda, con
tal de ganar aquella y destruir la creada
por el legislador, al llegar a la
encrucijada, en vez de respetar la norma,
disminuir su velocidad y ceder el paso a
quien aparece por su derecha, la
aumentaría o simplemente no frenaría; la
prioridad legal deba respetarse aún
cuando el otro vehículo hubiere llegado a
la bocacalle unos segundos antes (vid.
L.S. 129:174, Confr. Mosset Iturraspe,
Jorge, ob. y págs. cit., C Civil, Com.
Crim. y Correc. Pergamino, marzo
14-996, LLBA 1996-527, Ccivil, Com. y
Minería, San Juan, Sala I, marzo 30-994,
DJ 1.994-2-1040). Además el que ingresa
a una encrucijada por la derecha se
beneficia, también, con el llamado
principio de confianza, pues pudo esperar
-tenía derecho para ello- que el restante
interviniente respetase la prioridad de
paso que le correspondía. Por ello la
prioridad legal a que vengo haciendo
referencia, contenida en
todas las
reglamentaciones de tránsito (v. gr. art.
71 ley 5800 de Buenos Aires, art. 42 inc.
h decreto 200/79 reglamentario de la ley
de tránsito de Mendoza Nº 4.305 o art. 50
inc. B de la actual Nº 6082), no debe
ceder frente a criterios de origen
consuetudinarios, tales como que quien
llega primero a una bocacalle tiene
prioridad sobre el otro rodado.
En consecuencia, la mentada
prioridad, como
otras disposiciones
legales reguladoras del tránsito, como por
ejemplo el "Cartel Pare" -o en el caso de
autos el cartel "Ceda el Paso"-, sancionan
de tal manera preceptos imperativos que,
tan sólo es posible apartarse cuando muy
graves razones así lo aconsejen, debiendo
interpretarse las excepciones a estas
reglas de oro, tales como la excesiva
velocidad o una maniobra abrupta, en
forma restrictiva, a los efectos que no
desvirtúen la norma (confr. Moisset
Iturraspe, Jorge, ob. y pág cit., Chiapini,
Julio E.,"La prioridad de paso desde la
derecha" en La Ley 1.980-C-1213, SCJ
Mza. en Juris. Mza. 2da serie, T. 41,
págs. 32/33).
Cámaras Civiles
Expte.Nº 110.726/28.790, "López, Delia
Nancy c/Galán, Víctor y ots. p/D. y P."
Mendoza, 22 de febrero de 2005.
Cámara Cuarta
CUESTIONES
1)¿ Debe revocarse la sentencia ?
2)¿ Costas ?
Sobre la primera cuestión
propuesta el señor Juez de Cámara Dr.
Jorge A. Bernal dijo:
I.- La sentencia condenatoria de
daños y perjuicios que a fs. 256/261
dictara el señor Juez del 13º Juzgado
Civil, Comercial y Minas, ha sido apelada
por la Empresa El Rápido S.R.L. a fs 266,
quien funda el remedio jurisdiccional
intentado a fs. 273/277.
En primer término la recurrente
se agravia porque el sentenciante no ha
merituado correctamente las probanzas
rendidas en autos, conforme a las cuales
se ha demostrado que el accidente
automovilístico, en el que habría
resultado lesionada la actora que viajaba
Jurisprudencia de Mendoza
en uno de los ómnibus de la empresa, se
produjo por culpa exclusiva de un tercero
por quien no debe responder; esta
eximente a la responsabilidad objetiva
establecida por el art. 184 del Código de
Comercio, expresamente fue invocada en
su defensa, al contestar la demanda. En
subsidio impetra la reducción del monto
resarcitorio concedido por daño moral
($4.000).
A fs. 279/282 la parte actora
contesta los agravios, solicitando el
rechazo de la apelación y la confirmación
del decisorio impugnado resaltando la
responsabilidad objetiva que en estos
casos reposa sobre el transportista, quien
se obliga, contra el pago del boleto a
trasladar indemne al pasajero hasta su
destino, lo que en el caso, aún no había
ocurrido. Además el conductor del
transporte público de pasajeros debe
respetar las normas reglamentarias del
tránsito, conduciendo con prudencia y
pleno dominio sobre el rodado. Añade
que la parte demandada no ha probado la
existencia de algún obstáculo que le
hubiera impedido al chofer tomar las
diligencias del caso antes de llevar a cabo
la maniobra que provocara la caída de la
pasajera.
II.- Así las cosas aprecio que el
recurso debe prosperar, revocarse la
sentencia apelada y consecuentemente
rechazarse la demanda, por las razones
que a continuación expondré.
Ante todo destaco que el
accidente se produce en la intersección de
calles Bandera de Los Andes y Km. 11,
cuando el colectivo de la Empresa El
Rápido en que viajaba la actora circulaba
213
por la primera de ellas de oeste a este; por
la misma arteria lo hacía un camión Ford
600, pero en sentido contrario, es decir,
de este a oeste y por Km. 11 se
desplazaba un Renault 9 de norte a sur.
Este rodado llega a la intersección y
además de tener un cartel de "Ceda el
Paso", colisiona con el ómnibus que se le
presenta por una arteria situada a su
derecha.
La maniobra de esquive que
realiza el conductor del rodado en que
viajaba la actora no alcanza para evitar el
impacto, desplazándose luego de él hacia
la banquina de su derecha, deteniéndose,
sin volcar, unos metros más adelante; el
Renault hace un giro y choca a su vez con
el camión.
Esta mecánica del accidente
precedentem ente descripta, resulta
fehacientemente probada por el informe
de la Dirección Criminalística de la
Policía de Mendoza, obrante a fs. 60/68
de los autos Nº 8.052/2, "F. c/Balasch
Velázquez, Armando Leonardo y ots.
p/Lesiones culposas", de la Quinta
Fiscalía Correccional, que tengo a la vista
y que la misma parte actora ofreciera
como prueba y por cierto coincidente con
los datos que surgen del acta de choque
labrada en forma inmediata de haber
ocurrido el accidente y que obra a fs. 1 de
las mismas actuaciones.
Pues bien, como reiteradamente
lo destaca tanto el señor Juez "a-quo",
como la parte actora al contestar los
agravios, sin duda resulta de absoluta
aplicación al subexamen la
responsabilidad objetiva legislada por el
art. 184 del Código de Comercio, pero
214
Jurisprudencia de Mendoza
ésta norma, en forma semejante a lo que
acontece en materia de responsabilidad
extracontractual con el art. 1.113 del
Código Civil, permite al primigeniamente
responsable -por esa atribución objetiva
de responsabilidad- liberarse del deber de
resarcir los daños padecidos por la
víctima, probando que la causa adecuada
del siniestro es, entre otras eximentes, la
culpa de un tercero por quien no debe
responder.
Sobre la prueba de la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no se
debe responder como causal eximitoria,
ten em o s d ich o qu e p ro b ad a la
responsabilidad del demandado sea por
presunciones legales o por otros medios
probatorios (hecho constitutivo), la culpa
de la víctima o del tercero -eximente
invocada en la especie- debe ser
acreditada certera y claramente, pues se
trata de un hecho impeditivo cuya prueba
incumbe a quien lo alega, constituyendo
u n a e x c e p c ió n a l r é g i m e n d e
responsabilidad. En tal sentido, se ha
resuelto que el art. 1111 funciona para
una situación de certeza, por lo que
incurre en errónea interpretación, cuando
se lo aplica sin que se dé este elemento;
los presupuestos deben ser claramente
acreditados y es insuficiente un estado de
duda ( ver L.S. 141:131, 141:300,
153:245)
Congruente con ello hemos
expresado que, en estos casos, no se trata
de examinar la conducta observada por el
chofer del rodado del demandado, pues su
responsabilidad deriva necesariamente de
su calidad de guardián de la cosa riesgosa
causante del daño, como también la de los
propietarios y aseguradora, por aplicación
del art. 1113 C.C. o 184 del C. de Com.,
sino si precisamente ellos han podido
demostrar clara, certera y concretamente
la culpa de la víctima o del tercero, a los
efectos de eximirse total o parcialmente
de las consecuencias dañosas causadas
por el accidente de tránsito (ver L. S.
141:131).
En el "sub-iudice" valoro que
efectivamente con las probanzas citadas
supra los demandados han podido
demostrar clara, certera
y
fehacientemente que el accidente de
marras se produjo por culpa exclusiva del
conductor del Renault 9, en tanto no cede
el paso al vehículo que se le presenta por
su derecha, ni tampoco respeta el cartel
de "Ceda el Paso" que había por la arteria
por la cual circulaba unos metros antes de
llegar a la intersección en donde se
produce el choque.
Respecto de los principios
reguladores del tránsito vehicular, como
es la prioridad de paso del que accede a la
encrucijada por la arteria situada a la
derecha, este Tribunal viene siendo
riguroso en su aplicación (vid. L.S.
121:266 y 470, 125:221, 127:190,
resolución del 24/3/97, autos Nº 22.997,
"Rodríguez c/Guiñazú", L.S. 141, entre
otros), porque se encuentra convencido
que es la forma de colaborar en el
ordenamiento del tránsito, que en nuestro
país es una de la principales causas de
mortalidad.
Quien accede a la intersección
por la arteria situada sobre la izquierda,
tiene la obligación de ceder el paso al que
avanzaba por su derecha y sólo puede
Jurisprudencia de Mendoza
atravesar el cruce, luego que lo haga el
otro conductor y no antes; es más, la
afirmación de haber arribado a la
encrucijada segundos antes o resultar
embestido, como en muchas
oportunidades se alega, no son como
principio general motivos suficientes para
hacer perder la prioridad a quien la tenía
"ministerio legis".
Invariablemente este Cuerpo
viene sosteniendo, que es necesario
recuperar la plenitud de las normas que
establecen la prioridad de paso, muchas
veces deformadas por elucubraciones de
difícil sustento en la realidad, pues se
trata de incuestionables preceptos
imperativos de los que sólo es posible
apartarse cuando muy graves razones así
lo aconsejen, preceptos que receptan el
valor seguridad, ínsito en el de Justicia;
debe, entonces, hacerse especial hincapié
en el respeto de la normativa sobre
preferencia de paso, como manera
inclusive de contribuir a combatir los
accidentes de tránsito, ya que de ser
estrictamente observadas esas valiosas
reglas de orden, se eliminarían en gran
medida aquellos (vid. entre otros L.S.
121:266,315, 470, 125:221, 127:190, SCJ
Mza. en Juris. de Mza., 2º serie Nº 41,
págs. 32/33, Moisset Iturraspe, Jorge,
"Responsabilidad por daños, T. II-B,
Parte especial, pág. 48, Chiappini, Julio
E., "La prioridad de paso desde la
derecha", La Ley 1980-C-1213, LL
153-119 o 1980-C-1213, ED 55-196 o
156-290).
De allí que congruentemente
hayamos sostenido también que no pueda
privilegiarse la prioridad física sobre la
215
legal, pues se correría el serio riesgo que
los conductores que arriban a la
intersección por una arteria situada a la
izquierda, con tal de ganar aquélla y
destruir la creada por el legislador, al
llegar a la encrucijada, en vez de respetar
la norma, disminuir su velocidad y ceder
el paso a quien aparece por su derecha, la
aumentaría o simplemente no frenaría; la
prioridad legal deba respetarse aún
cuando el otro vehículo hubiere llegado a
la bocacalle unos segundos antes (vid.
L.S. 129:174, Confr. Mosset Iturraspe,
Jorge, ob. y págs. cit., C.Civil, Com.
Crim. y Correc. Pergamino, marzo
14-996, LLBA 1996-527, CCivil, Com. y
Minería, San Juan, Sala I, marzo 30-994,
DJ 1.994-2-1040).
Además el que ingresa a una
encrucijada por la derecha se beneficia,
también, con el llamado principio de
confianza, pues pudo esperar -tenía
derecho para ello- que el restante
interviniente respetase la prioridad de
paso que le correspondía. Por ello la
prioridad legal a que vengo haciendo
referencia, contenida en todas las
reglamentaciones de tránsito (v. gr. art.
71 ley 5800 de Buenos Aires, art. 42 inc.
h decreto 200/79 reglamentario de la ley
de tránsito de Mendoza Nº 4.305 o art. 50
inc. B de la actual Nº 6082), no debe
ceder frente a criterios de origen
consuetudinarios, tales como que quien
llega primero a una bocacalle tiene
prioridad sobre el otro rodado.
En consecuencia la mentada
prioridad, como
otras disposiciones
legales reguladoras del tránsito, como por
ejemplo el "Cartel Pare" -o en el caso de
216
Jurisprudencia de Mendoza
autos el cartel "Ceda el Paso"-, sancionan
de tal manera preceptos imperativos que,
tan sólo es posible apartarse cuando muy
graves razones así lo aconsejen, debiendo
interpretarse las excepciones a estas
reglas de oro, tales como la excesiva
velocidad o una maniobra abrupta, en
forma restrictiva, a los efectos que no
desvirtúen la norma (confr. Moisset
Iturraspe, Jorge, ob. y pág cit., Chiapini,
Julio E.,"La prioridad de paso desde la
derecha" en La Ley 1.980-C-1213, SCJ
Mza. en Juris. Mza. 2da serie, T. 41,
págs. 32/33).
En el caso de autos ninguna
maniobra abrupta ni la excesiva velocidad
del ómnibus se ha demostrado que
hubieron ex istido. D irección
Criminalística informa que por no haber
indicios materiales necesarios no puede
establecer la velocidad de los vehículos
(fs. 61 expte, Nº 8.052/2) y con respecto
a la maniobra de esquive que realiza el
conductor del transporte público de
pasajeros, tengo para mí que fue la
correcta, pues el resultado lo demuestra,
en tanto el colectivo queda, sin volcar,
detenido unos metros más adelante sobre
la banquina.
Pareciera que se pretende
atribuirle cierto grado de culpabilidad al
chofer del ómnibus por no haber frenado;
la actora al contestar los agravios luego
de transcribir parte de los considerandos
del sentenciante de la anterior instancia,
en donde expresa "...realizó una maniobra
evasiva de los otros dos vehículos y que
con motivo de ello fue a dar a la banquina
arrancando un cartel del lugar y frenando
prácticamente contra un montículo de
tierra después de haber pasado por
encima del cordón del puente sobre un
canal existente en el lugar (es decir que
no hubo maniobra de frenado...)..."
afirma que del expediente penal "...surge
claramente la negligencia del chofer al no
frenar a tiempo..." (fs. 280).
Más allá de lo ya expresado, en el
sentido que la responsabilidad, en este
caso, del conductor del transporte público
de pasajeros, no necesita de prueba de su
accionar negligente, pues precisamente la
atribución es objetiva, no coincido con lo
manifestado en cuanto a que la maniobra
correcta hubiese sido el frenado de su
conducido, pues lo que normalmente
ocurre ante una frenada brusca o
intempestiva, es que los pasajeros, sobre
todo los que viajan parados pierdan la
estabilidad, se caigan y muchas veces con
consecuencias más graves.
Por otra parte si lo que se
pretende es endilgarle responsabilidad
culposa (art. 1.109 C.C.), no se demuestra
que esa maniobra, es decir, frenar el
colectivo, hubiese evitado el accidente y
que el pasaje no resultare lesionado; son,
aprecio, simples conjeturas, inviables a
esta altura de lo actuado.
En consecuencia, tengo para mi
que en el accidente de tránsito de marras
la única causa adecuada del resultado
dañoso fue la culpa del conductor del
Renault 9 -tercero por quien el
demandado no debe responder- por no
ceder el paso a quien en la encrucijada se
le presentó por la arteria situada a su
derecha, ni obedeció la indicación del
cartel existente de "Ceda el Paso".
Por todo ello es que voto respecto
Jurisprudencia de Mendoza
de esta primera cuestión propuesta porque
acogiéndose el recurso de apelación
interpuesto por la demandada, se revoque
la sentencia dictada en la instancia
anterior y se rechace la demanda iniciada
por la señora Delia Nancy López.
Sobre la misma y
primera
cuestión propuesta, el señor Juez de
Cámara, Dr. González, dijo:
Que por los fundamentos del
miembro preopinante, adhiere al voto que
antecede.
Sobre la segunda cuestión
propuesta el señor Juez de Cámara Dr.
Jorge A. Bernal dijo:
Las costas tanto de la primera,
como de esta segunda instancia las debe
soportar la parte actora al resultar, en
ambas, vencida (arts. 35 y 36 inc. I del
C.P.C.).
Sobre la misma y
segunda
cuestión propuesta el señor Juez de
Cámara, Dr. González dijo:
Que por razones análogas,
adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado
el acuerdo, pasándose a dictar sentencia
definitiva, la que a continuación se
inserta:
217
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1º) Acoger el recurso de
apelación interpuesto a fs. 266 por la
Empresa El Rápido S.R.L. contra la
sentencia obrante a fs. 256/261, la que se
revoca en todas sus partes.
2º) Rechazar la demanda de
daños y perjuicios iniciada a fs. 6/10 y 19
contra el señor Victor Galán y Empresa
El Rápido S.R.L.
3º) Imponer las costas en primera
y segunda instancia a la parte actora
vencida.
3º) Regular los honorarios
4°) Regular los honorarios...
5º) Regular los honorarios ...
Los honorarios regulados son sin
perjuicio de los complementarios que
correspondan, dejando expresamente
establecido que al m om ento de
practicarse liquidación deberá adicionarse
el impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a
los profesionales que acrediten la calidad
de responsables inscriptos.
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
SENTENCIA:
Mendoza, 22 de Febrero de 2005.
Fdo:Dr.Fabián G. González y Dr. Jorge
A. Bernal.
218
Jurisprudencia de Mendoza
SINTESIS DE FALLOS
Suprema Corte de Justicia
ACCIDENTE DE TRABAJO. Ley de
riesgos de trabajo. Inconstitucionalidad
Referencia:
-Ver Ley.
Declaración
de
inconstitucionalidad. Principios. (Rev.Nº
68 pág.136, Jurisprudencia de Mza., 2da
Serie).
A CC IDENTE DE TR ABA JO .
Responsabilidad de la aseguradora y
del empleador.
Es pasible el empleador de la
imputación de la responsabilidad civil
plena a título de dolo eventual por
aplicación del art.39 ap.I in fine de la ley
24557 y el art.1072 del Código Civil. Si
bien la ley actual pretende que el sistema
sea único de reparación de los infortunios
de modo tarifado y sin que se pueda
ejercer una opción diferente, queda a
salvo el caso del art.1072 del Código
Civil. Por ello, en principio y como regla
general se propone la exclusión del
empleador de la responsabilidad legal, de
modo tal que pueda decir que “si cumple
con las normas de higiene y seguridad no
tiene por qué razón preocuparse”. En
cambio, si existe el dolo que exige el
art.1072, tendrá que responder de modo
extrasistémico, por responsabilidad civil,
por la comisión de un delito civil o penal
con la extensión de una reparación
integral.
En síntesis, la responsabilidad del
empleador no debe considerarse como
solidaria, sino com o sucesiva y
excluyente, de modo tal que la
aseguradora tendrá a su cargo las
prestaciones de la ley (art.11 y sgtes. y 20
de la ley 25554 y el empleador
responderá por la responsabilidad
extrasistémica del dolo eventual, de
conformidad con el art.39 de la ley 24557
y 1072 del C.C....” (L.S.316-89).
Si hay culpa del trabajador, ya no
hay dolo eventual de sus patrones.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº79201 Cimalco S.A.I.C.A.C.I.en
j.: 10.106 Galdame A.D. c/Cimalco
S.A.I.C.A.C.I. p/Inf.acc.” s/Inc.Cas”
Mendoza, 23 de febrero de 2005.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S. 347-188
A SO C IA C IO N ES D EP O R TIV A S.
Entidades deportivas de segundo
grado. Clubes de
fútbol.
Inembargabilidad.
El deudor responde con todo su
patrimonio frente a sus acreedores; la
inembargabilidad es una excepción, y no
p u ed e ser ap licad a h acien d o
interpretaciones extensivas. Una liga de
fútbol es una persona jurídica organizada
bajo la forma de asociación, autorizada
para funcionar por poseer un patrimonio
propio. Ese patrimonio, no pertenece a
los asociados -art.39 C.C.-. La diversa
personalidad de la entidad y de sus
Jurisprudencia de Mendoza
miembros es esencial para comprender el
concepto de persona jurídica: cada
entidad es un sujeto de derecho
independiente, y es titular exclusivo de
las relaciones jurídicas en que interviene.
De la distinción entre personalidad del
ente y de sus miembros surgen
importantes consecuencias, la existencia
de distintos patrimonios: el de la entidad
y el de los sujetos. Esta distinción se
acentúa en las asociaciones pues los
asociados carecen del derecho a la cuota
liquidatoria, desde que no han realizado
aportes de capital sobre los que puedan
pretender derecho alguno.
Las ligas o federaciones son
a so c ia c io n e s d e s eg u n d o grad o .
Consecuentemente, no está en juego la
actividad deportiva en sí misma sino la
situación de los bienes de quien organiza
esa actividad. La cuestión a resolver es,
exclusivamente, si la liga que une a los
clubes de fútbol puede oponer a un
acreedor reconocido por sentencia
judicial firme, una norma de carácter
excepcional, como es la que rige la
inembargabilidad, establecida por el
legislador a favor de los clubes que la liga
asocia. No se desconoce que modernas
leyes del deporte establecen medidas de
protección del patrimonio de estas
asociaciones de segundo grado, pero
carecen de una norma general de
inembargabilidad como la pretendida. En
consecuencia, el carácter de organizador,
calidad que no implica confusión de
personalidad jurídica ni, de patrimonios,
no implica contradicción con la negativa
del beneficio de la inembargabilidad, sino
que respeta la separación patrimonial.
219
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº79981 Liga Sanrafaelina de
Fútbol en j. 92206/6886 Cruzate, Marcos
c/Liga Sanrafaelina de Fútbol y Ots.
pOrd. s/Cas.
Mendoza, 23 de marzo de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.348-238
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil interruptivo. Falta de notificación.
No resulta oponible a la
contraparte, el acto interruptivo de la
caducidad que se realiza en el expediente
después de haber transcurrido el lapso de
tres meses contados desde el último acto
útil, si no se notifica por cédula (art.68
inc.XIII C.P.C.) antes de expirado el
plazo de caducidad.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº78237 “Gabrielides, Silvia en j:
94361 Gabrielides Silvia c/Miguel
A.Girala y ots. p/Ord. s/Inc.Cas.
Mendoza, 16 de febrero de 2005.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-.Pérez
Hualde
L.S. 347-90
C A D U C ID A D D E
Excusación. Causal
Efectos.
IN S T A N CIA .
de sospecha.
La Sra.Juez titular del Tribunal
220
Jurisprudencia de Mendoza
de la causa, a los efectos previstos en el
art.12 inc.II y 15 ap.3º Código Procesal
Civil, hace saber la existencia de causal
de sospecha, que en los hechos importa
una clara causal de suspensión de los
procedimientos, hasta tanto los litigantes,
admitiéndola, pidan su separación o
consientan expresa o tácitamente su
intervención al no formalizar la
recusación. Ello así, el proceso no puede
seguir desarrollándose útilmente, hasta
tanto se cumpla con los plazos y el
condicionamiento establecido por ley,
existiendo una causa legítima de
suspensión del curso de la caducidad, por
el impedimento de continuar el trámite
normal del procedimiento. En los
términos del art.79 ap.II C.P.C. queda
configurado un supuesto de paralización
del proceso por una causal independiente
de la voluntad de los litigantes. Sin
hesitación podemos sostener que nos
encontram os en un supuesto de
suspensión del curso de la caducidad,
dado que frente a la mera posibilidad de
que se solicitara su apartamiento en razón
de causal invocada, ninguna providencia
podría dictarse válidamente, hasta tanto
no quede definitivamente legitimada la
intervención del Juez en el proceso.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 80031 Cooperativa Vitivinícola
Viñas de Medrano en j 8941/7044 Arenas
Elsa en j 7728 Coop. Viñas de Medrano
p/Conc.Prev. p/Inc. s/Inc.Cas.
Mendoza, 29 de marzo de 2005.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.349-045
CONCURSOS. Quiebra. Caducidad de
instancia. Reglas procesales. Feriados
judiciales. Dias inhábiles. Suspensión
de plazos.
La ley concursal 24522 art.278
establece una rem isió n a los
ordenamientos procesales locales, en todo
aquello que no esté expresamente
previsto por dicha ley, siempre que los
mismos sean compatibles con la rapidez
y economía del trámite concursal. Por tal
razón debe estarse a lo dispuesto por el
art.78 Código Procesal Civil en relación
a que en los plazos de caducidad no se
excluyen los días inhábiles. Resulta claro
que no puede quedar excluido a los fines
del cómputo de caducidad, el período de
la feria judicial del mes de enero. En
consecuencia no resulta de aplicación el
art.296 inc.2 L.C.Q., por cuanto refiere a
los plazos de días y no de meses como el
caso del art.277, y por último, no se
encuentra comprometida la justicia de la
cuestión, en tanto que cuando se declara
la caducidad de la instancia, privan las
formas por sobre el derecho que puedan
o no tener los litigantes.
Conforme el art.79 inc.2 C.P.C.,
los lazos de caducidad se suspenden
cuando por causa de fuerza mayor o
cualquier otra independiente de la
voluntad de las partes, éstas se encuentran
en la imposibilidad jurídica de formular
peticiones tendientes a que el proceso
prosiga hacia su fin específico, la
sentencia. La existencia de la feria
Jurisprudencia de Mendoza
judicial no era para el litigante imprevista
o constituyente de una causal de fuerza
mayor o independiente de su voluntad, o
que prevista, no haya podido evitarse, en
tanto que precisamente, su actividad
procesal sólo y únicamente, dependía de
su voluntad. Los feriados judiciales de
ninguna manera constituyen un evento
inesp erad o n i u n a em ergencia
sobrevenida que requiera de una
interpretación excepcional. Por el
contrario, tanto el plazo de caducidad
como la existencia del feriado son una
eventualidad conocida de antemano y que
impide la aplicación de la normativa que
autoriza los supuestos de suspensión de
los plazos procesales y el propio de
caducidad.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº79469 Coop.Vitivinícola Viñas
de Medrano Ltda. en j 8984/7394
Coop.Vitiv.Viñas de Medrano Ltda.
p/Conc.Prev. p/Inc. de Rev. s/Inc.Cas.
Mendoza, 11 de marzo de 2005.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.348-085.
CONCURSO
PREVENTIVO.
Verificación
de
créditos.
Administración Federal de Ingresos
Públicos. Prueba. Boleta de Deuda.
La
A .F .I.P .
preten d e
la
verificación de créditos insistiendo en que
las sumas adeudadas surgen de boletas de
deuda oportunamente acompañadas; estas
221
declaraciones juradas que justifican las
boletas de deudas acreditadas por el
organismo fiscal, no indican a qué
acreencias se refiere, planes de pago,
cantidad de cuotas pagadas. Es de
destacar, que a través del recurso de
revisión es la propia verificante la que
modifica los montos que surgirían de las
boletas de deuda que acompaña por lo
que mal puede pretender que tales
instrumentos hagan plena prueba, cuando
fueron unilateralmente modificados sin
acompañar la documentación que avale
las sumas pretendidas.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº79883 A.F.I.P. en j 27642/39849
A.F.I.P. en j 36917 Club Godoy Cruz
Antonio Tomba p/Conc.Prev. s/Rec.Rev.
s/Inc.
Mendoza, 6 de abril de 2005.
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde-Böhm
L.S.349-134
DAÑOS Y PERJUICIOS. Derecho a la
salud. Reparación integral. Reparación
del daño. Indemnización integral.
Medios de prueba.
Si se considera que el bien
jurídico protegido es la salud, toda
persona tiene derecho a que su integridad
física no sea dañada y si ello ocurre, debe
ser indemnizado, conforme el principio
de reparación integral. El sólo hecho de
que no exista en la causa una pericia
médica que determine el grado de
incapacidad, no es suficiente para el
222
Jurisprudencia de Mendoza
rechazo del rubro, si de las otras
constancias probatorias de la causa surge
la existencia del daño; a lo sumo tal
deficiencia probatoria tendrá su influencia
al momento de su cuantificación.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº79223 González Antonio en j
142.283/36369 González Antonio c/Ortiz
Osvaldo p/D y P. s/Inc.
Mendoza, 10 de febrero de 2005.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.347-072
DAÑOS Y PERJUICIOS. Intereses.
Tasa.
Cuando se realiza una estimación
de los daños al momento de la sentencia,
es de suyo que la reparación de los rubros
reconocidos han sido establecidos en
montos actualizados, por lo que hasta ese
momento lo único que debe reconocerse,
son los intereses de la ley 4087, previstos
para cuando se trate de montos que
reflejen valores actualizados (L.S.26578). Distinto es el caso cuando los valores
no se determinan al momento de la
sentencia, sino que se condena en función
de gastos o erogaciones que ya fueron
efectuados. Es entonces que corresponde
la fijación de los intereses moratorios, a
partir del momento en que aquéllos sean
exigibles. En este orden de ideas se ha
sostenido que cuando se trata de
desembolsos realizados y relacionados
con la reparación del automotor
accidentado, los intereses nacen desde el
momento en que el damnificado abonó
tales gastos, puesto que en este caso, el
perjuicio se concreta cuando se efectúa el
desembolso y la consiguiente merma del
patrimonio y que los intereses tienden a
reparar (L.L.1991-D-462; L.L. 1991-D487) (L.S.282-133).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº80239 “Mutual Rivadavia de
Seg.del Trans.Pco. de Pasajeros en j
77853/7123 Montiveros Carlos Alberto c/
Lucero Carlos Alberto y ots. p/D. y P.
s/Inc. Cas.
Mendoza, 3 de mayo de 2005.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci y Pérez
Hualde.
L.S. 350-101
DAÑOS
Y
PERJUICIOS.
Responsabilidad Civil. Eximentes de
responsabilidad.
Menores.
Inimputabilidad. Configuración.
Siendo la víctima del hecho
dañoso un menor inimputable que
contribuyó con su accionar a la
producción del evento, debe centrarse el
enfoque en la relación de causalidad
atendiendo al carácter resarcitorio de
nuestro sistema de responsabilidad civil.
No corresponde en consecuencia, hablar
de culpabilidad o no de la víctima sino
sólo de la influencia de su accionar en el
resultado dañoso, procediendo la
eximición
total o parcial de la
Jurisprudencia de Mendoza
responsabilidad del demandado en la
medida en que aquél haya sido la causa
única o la concausa del daño.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº80025 Soruco Edmundo Rubén y
Ot. en j: 27971 Soruco E.R. y ot. c/Letard
Pedro E. y Ots. p/D y P. s/Inc.Cas.
Mendoza, 10 de marzo de 2005.
Sala Primera
Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez
Hualde
L.S.348-059
DOCENTES. Suplentes. Embarazo.
Maternidad.
Los arts. 54 (licencia anterior al
parto), 55 (carga de denunciar y acreditar
el estado de gravidez), y 56 (derecho a la
estabilidad en el empleo durante ocho
meses posteriores al parto) de la ley 5811
son aplicables a quienes se desempeñan
en calidad de suplentes en la Dirección
General de Escuelas de la Provincia,
desde que tratándose de la protección a la
maternidad, el juez no debe ceñirse a las
palabras de la ley, sino elevarse e
interpretarla a la luz de los principios
constitucionales y los que se incorporan a
través de los tratados de derechos
humanos. En consecuencia, no es posible
aplicar e interpretar la ley de modo tal
que se niegue a la mujer embarazada no
sólo el derecho al salario sino a la obra
social en el momento en que más lo
necesita y requiere.(Voto mayoría).
Los arts. 54 (licencia anterior al
parto), 55 (carga de denunciar y acreditar
223
el estado de gravidez), y 56 (derecho a la
estabilidad en el empleo durante ocho
meses posteriores al parto) de la ley 5811
no son aplicables a quienes se
desempeñan en calidad de suplentes en la
Dirección General de Escuelas de la
provincia, desde que no puede asimilarse
la situación de los docentes suplentes a la
d e l d o c e n te titu la r, p u e s
ta l
reconocimiento supone admitir una suerte
de estabilidad que generaría un efecto
expansivo que pondría en crisis el sistema
y la prestación efectiva del servicio
educativo. (Voto minoría).
Suprema Corte de Justicia
Expte Nº 79.525, caratulada: "Lorca,
María Laura y Ots. en j° 34.517/29.449
Sindicato Unido de Trabajadores de la
Educación c/ Dirección General de
Escuelas p/ Amparo s/ Inc. Cas.".
Mendoza, 15 de junio de 2005.
Fallo Plenario
K em elm ajer d e Carlucci-Rom anoLlorente- Pérez Hualde- Salvini y en
disidencia Nanclares
L.S. 352-72
( ver fallo completo en la pág.88 de esta
Revista.)
E M P L E A D O S M U N IC IP A L E S .
Funcionarios municipales. Régimen
disciplinario administrativo. Sanciones
administrativas. Pérdida de confianza.
Cesantía: determinación.
La alegada
“ pérdida de
confianza” resulta de especial relevancia
si se tiene presente la naturaleza de la
224
Jurisprudencia de Mendoza
función de control desempeñada por al
agente sobre las acreditaciones de
licencias por enfermedad de los restantes
agentes del municipio; ello así, ya que
existe perturbación del servicio desde que
la agente desempeñaba una función
crítica como es la de ser la única con
título médico, reiteración de hechos
mediante la presentación de certificados
erróneos, un nivel de jerarquía y de
profesionalidad que le hacian exigible
una prolijidad extraordinaria
en la
p rese n tació n d e docu m entacion es
tendientes a controlar una situación de
excepción, como es la de una licencia por
salud, similar a las que controlaba sobre
el resto de los agentes municipales y
respecto de los cuales resulta de
fundamental importancia la extrema
precaución del comportamiento. En
consecuencia, no puede atribuirse
desproporción evidente en la magnitud de
la sanción, cual es la cesantía.
Suprema Corte de Justicia
E x p te .N º6 9 3 5 3 N a v a r ro N élid a
c/Municipalidad de Tupungato s/A.P.A.
Mendoza, 23 de febrero de 2005.
Sala Primera
Pérez Hualde-Kemelmajer-Romano
L.S.347-178
E M PLE A D O PU B L IC O . A gen te
m u nicip al. In dem n ización
po r
invalidez. Prescripción. Dies a quo.
Prescribe a los dos años la acción
de un agente municipal para reclamar la
indemnización por invalidez prevista en
la ley 5811, ya que no conteniendo el
Estatuto de Escalafón Municipal, Ley
5892, norma específica respecto de la
prescripción, resulta aplicable la ley 6502
(B.O.27/8/97) que modificó art.38 bis del
Decreto 560/73, como así también el
art.256 de la Ley de Contrato de Trabajo,
dado la naturaleza del reclamo.
El plazo de prescripción
comienza a correr desde el momento de la
consolidación del daño, vale decir, desde
cuando se tiene conocimiento y certeza
de la minusvalía laborativa, es decir
desde el momento de la baja, época
donde el agente conoció su estado de
incapacidad, del cual nace el derecho
tanto a la jubilación por invalidez como el
del reclamo indemnizatorio reglado por la
ley 5811 (L.S.298-192; 205-281 y 266159).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº69641 Torres, Diego Severo
c/Municipalidad de Guaymallén s/A.P.A.
Mendoza, 30 de diciembre de 2002.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm-Salvini.
L.S. 317-055
EMPLEADOS PUBLICOS. Docente.
Personal suplente. Representación
gremial. Remuneración.
De conformidad con la ley
23551, ley 4934 estatuto docente y ley
5811 que legisla sobre el régimen de
remuneraciones y licencia del personal de
la Administración Pública, y los acuerdos
paritarios dec.563/95, sobre el régimen de
Jurisprudencia de Mendoza
franquicias y licencia para el personal
docente, surge en forma evidente que el
personal docente que se desempeña como
suplente en un cargo vacante en todos los
grados del escalafón y en horas cátedras
vacantes frente a los alumnos, cualquiera
sea el nivel o modalidad tendrá derecho
únicamente a las licencias por razones de
salud, las que pueden derivar de
accidentes de trabajo debidamente
acreditados y por maternidad. Asimismo,
del acta nº24 de los acuerdos paritarios,
surgen claros los casos de licencia por
ejercicio de la representación gremial, sin
referir al carácter suplente o no,
correspondiendo la licencia por razones
gremiales con recepción íntegra de
haberes; por aplicación de la norma más
favorable al trabajador.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº78109 Castro Silvia Hortensia
en j 12584 Castro Silvia H. c/D.G.E. p/D.
y P. s/Inc.Cas.
Mendoza, 28 de febrero de 2005.
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm
L.S.347-231
HONORARIOS. Abogado. Regulación.
Transacción extrajudicial. Efectos con
relación a terceros. Inoponibilidad a
terceros no participantes.
Rige la tesis de la inoponibilidad
respecto de profesionales no participantes
d e u n a tr a n s a c c ió n , s u s te n t a d o
fundamentalmente en hecho de que los
profesionales que no participaron de la
225
transacción, revisten la calidad de
terceros frente al convenio y por tanto no
pueden verse afectados por él. La
aplicación lisa y llana del art.505 C.C.
implicaría un menoscabo del derecho de
la justa retribución consagrado por el
art.14 bis C.N. Esta colisión con el
d erecho con stitu cion al aparece
patentizada en el ocurrente en el que los
profesionales de la demandada contestan
una demanda entablada por $127.500 y se
denuncia transacción por $35.000,
pretendiéndose que la regulación de los
abogados que no participaron del acuerdo
se haga sobre dicho monto. Una simple
operación matemática patentiza la
afección del derecho constitucional de los
profesionales a obtener una justa
retribución, el que no puede quedar
enervado en la dudosa aplicación del
art.505 C.C. (Voto del Dr.Romano)
El art.505 C.C. en tanto hace
oponible a los abogados de la demandada
un convenio que pone fin al pleito por un
monto significativamente menor a aquél
por el cual se entabló la demanda, es
inconstitucional. Esta postura radica en
que su aplicación de tal modo de hacer
oponible el convenio a los abogados de la
parte demandada que no participaron del
mismo, se constituye en un castigo a la
labor profesional de los letrados; ello así
ya q u e provocaría una relación
proporcionalmente directa entre la
calidad del trabajo profesional realizado
por los abogados de la demandada y su
perjuicio patrimonial. Sabido es que el
acuerdo transaccional será más o menos
beneficioso para el demandado según
cuál sea la mayor o menor calidad de la
226
Jurisprudencia de Mendoza
labor profesional de los abogados (Voto
ampliatorio Dr.Pérez Hualde).
El resultado que se produciría por
la oposición amparada por el art.505, es a
todas luces injusto, repugna principios
sustanciales de nuestra Constitución
reservados expresamente por el art.28. De
igual modo, el ataque injusto a la
remuneración de los profesionales,
motivada en la oposición de un convenio
en el que no participaron por haber sido
celebrado con la asistencia de otros
profesionales contratados con
posterioridad, gracias al texto del art.505
C.C. reformado, constituye una violación
directa al art.14 bis C.N. en la medida que
éste impone a las leyes el requisito de
proteger el trabajo en sus diversas formas
y asegurar al trabajador condiciones
dignas y equitativas de labor.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº79231 La Segunda Coop. Lim.
de Seg.Grales. en j: 42339/7497 Alderete
Edgardo Aníbal c/Carlos Diego Barossi
y Ot. p/D. y P s/Cas.
Mendoza, 22 de febrero de 2005.
Sala Primera
Romano-Pérez Hualde-Böhm
L.S.347-170
H O NO RARIOS Perito
Regulación Pautas.
contador.
Hace varias décadas, esta Corte
resolvió que “la regulación debe
practicarse en razón del informe pericial
producido, cualquiera sea la índole del
juicio, fuero o jurisdicción, y en función
de la escala prevista en el art.7 de la ley
3522. Este es el principio rector y por
tanto de aplicación en todos los casos,
salvo aquellos especialmente
contemplados, los que por ser de
excepción, tienen previsto una forma
particular de proceder” (L.S.145-496;
141-496).
Sin embargo, también decidió
que la circunstancia de que el art.7 de la
ley 3522 preceptúa que en los informes
periciales producidos en juicio de
cualquier índole, fuero o jurisdicción se
aplicará la escala de la norma sobre el
monto del objeto del peritaje, no significa
necesariamente que la fijación de los
honorarios de los profesionales de
ciencias económicas que dictaminan en
controversias judiciales se debe efectuar
con abstracción del monto o valor
económico de esos mismos juicios”
(L.S.173-01).
Dentro de esta última tendencia,
dijo que “tratándose del servicio
profesional de un perito contador, en
principio sus honorarios deben fijarse de
conformidad con las leyes dictadas al
efecto, esto es la ley 3522 y la 4229. Pero
sólo en principio, pues hay que tener en
cuenta, para llegar a una aplicación justa
de la normativa, otro principio rector que
rige en materia arancelaria y que no es
otro que el relativo a la proporcionalidad
de los honorarios correspondientes a los
técnicos, auxiliares de la justicia, con
relación a los montos que se determinan
Jurisprudencia de Mendoza
para regular los honorarios de los
abogados (L.S.171-375; 170-68; 166-13;
215-345)”.
Recientemente, en su actual
integración, y especialmente después de
la sanción de la ley 24432, la tendencia
prevaleciente es que el monto de la
pericia no es la pauta única e
inmodificable. Así lo ha sostenido, entre
otros, en sentencias del 22/2/1995,
“Stipech, Víctor c/Empresa Gral.Roca
(L.A:253-274, publicada en Doc.Jud.
1995-2-127- Foro de Cuyo 18/19 pág.129
y en L.L. 1995-C-153, con nota de
Padilla René Honorarios, Desregulación,
escalas mínimas y la ley 24432), del
23/8/1996, “Marino M. c/Municipalidad
de la Capital” (publicada en J.A. 1994III-201), del 28/10/2000 (LAS 299-227,
publicada en Jurisprudencia de Mendoza
nº59, agosto de 2001, pág.151), etc. En
esos precedentes se recordó que “el art.7
de la ley 3522, a diferencia de lo previsto
en la ley nacional, se refiere al monto del
peritaje y no al de la condena. No
obstante, en algunos casos, atender
exclusivamente al monto del peritaje
p o d r ía im p lic a r u n a a p l ic a c ió n
inconstitucional de la ley pues el perito
se estaría regulando los honorarios a sí
mismo de modo automático, contrariando
todo criterio de razonabilidad y de
igualdad”. Estas sentencias también
admitieron que la ley nacional 24432
pone topes o límites constitucionales a las
leyes arancelarias locales.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº71523 Anzorena Ricardo en j
18812 Bco. de Mza. S.A. c/Crédito San
227
Rafael S.A. y Ots. p/Ord. s/Inc.
Mendoza, 9 de diciembre de 2002.
Sala Primera
K em elm ajer de C arlucci-Rom anoMoyano.
L.S. 316-038
PENA. Cómputo. Efectos.
Los errores del cómputo
aprobado pueden corregirse a petición de
parte o de oficio por el juez competente,
pues no existe resolución que haga cosa
juzgada. Tampoco los errores del
cómputo aprobado, incluso
por el
Tribunal Superior, son insubsanables,
pues la condena objeto de la ejecución,
no es la que resulta del cómputo, sino la
impuesta por la sentencia ejecutoriada, y
el cómputo no es un medio para
rectificarla o completarla (Conf.Ricardo
C.Núñez, “Código Procesal Penal de la
Provincia de Córdoba”, pág.531 y vta.).
Efectivamente, el contenido
ejecutable que permite desplegar un
procedimiento jurisdiccional de ejecución
es la condena penal que ha adquirido
autoridad de cosa juzgada, y los actos de
sujeción a la pena con respecto al
condenado, exigen un contralor de
relativa continuidad hasta el agotamiento
de la condena impuesta. Por lo tanto, el
cómputo aprobado de la pena impuesta,
puede ser modificado durante el
cumplimiento de ésta cuando se advierta
algún error en los cálculos o surja alguna
circunstancia que pudiera hacerlo variar.
En caso de fuga del condenado o de
cualquier otro hecho que signifique
228
Jurisprudencia de Mendoza
suspensión en el cumplimiento de la
pena, una vez capturado nuevamente debe
procederse a la rectificación del cómputo.
(Conf.Jorge A.Clariá Olmedo, “Derecho
Procesal Penal” T.VII, págs.292 y 341).
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº73947 Fiscal c/Rosas Carlos A.
p/Estafa s/Casación.
Mendoza, 26 de agosto de 2002.
Sala Segunda
Salvini-Böhm-Nanclares
L.S. 311-091
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.
Sentencia arbitraria. A buso del
derecho. Conducta procesal abusiva.
Subasta de inmuebles. Valor del bien y
capital reclamado. Desproporción.
Está fuera de toda duda que la
decisión judicial que declara que una
conducta es abusiva no debe violar el
derecho de defensa en juicio. En
consecuencia, no hay violación del
principio de congruencia en tanto y en
cuanto el juez no se aparte de los hechos
invocados al trabarse la litis. Son estos
hechos, dados por las partes, los que el
juez puede analizar a la luz del abuso. No
se advierte vicio de arbitrariedad en la
sentencia que considera que existe un
abuso procesal en la subasta de un
inmueble si el crédito ejecutado asciende
a $1.000 de capital; el inmueble
subastado vale en el supuesto menos
favorable al deudor,$60.000 y
el
demandado, declarado rebelde, no fue
notificado de la subasta en el domicilio
real aunque era conocido por el actor. La
enorme desproporción entre el monto
reclamado ($1.000) y la agresión a un
bien inmueble, tasado en el menor precio
a $60.000, no permite tachar de arbitraria
la calificación de abusiva conectada a tal
desproporción.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº80019 “F.G.H. S.A. en j
20081/134.410 F.G.H. S.A. c/El Nihuil
S.R.L. p/Ejec. Camb. s/Inc.
Mendoza, 23 de marzo de 2005
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.348-225
P R O C E D I M I E N T O
ADM INISTR A T IV O . E scritos.
Presentación. Plazos.
El plazo de gracia para la
presentación de los escritos judiciales
previsto en el art.61 del Código Procesal
Civil exige el cumplimiento de recaudos
fijados como presupuestos ineludibles
para la validez del cargo, tales son: que
debe ser entregado válidamente en
Secretaría; que corresponda al día hábil
inmediato posterior al del vencimiento
del plazo y dentro de las dos primeras
horas del despacho. La pretendida
aplicación de esta norma en sede
administrativa, resulta improcedente. La
organización del poder administrador
cuenta con medios para garantizar al
administrado el pleno ejercicio de sus
derechos durante las 24 hs. y la 3909
Jurisprudencia de Mendoza
otorga distintas variantes para la
presentación de los recursos. El Gobierno
de la Provincia cuenta con oficinas
abiertas toda la tarde hasta entrada la
noche además de existir una guardia
policial que recepciona este tipo de
presentaciones y luego las remite a la
repartición que corresponde. La propia
Ley de Procedimiento Administrativo
regula la interposición de recursos por
correo y expresamente dispone en el
art.132 que se tendrá como fecha de
presentación, la del sello del correo.
Suprema Corte de Justicia
Expte Nº69629 Octtaviani Ernesto
c/Poder Ejecutivo s/A.P.A.
Mendoza, 13 de octubre de 2004.
Sala Segunda
Salvini-Llorente-Böhm
L.S.342-014
P R O C E D IM I E N T O L A B O R A L .
Acuerdos transaccionales. Requisitos
de validez.
“La ley autoriza los llamados
negocios transaccionales, que obviamente
implican la renuncia a pretensiones de las
partes, exigiendo como condición de
validez que el acuerdo se celebre con
intervención de la autoridad judicial o
administrativa (requisito formal tendiente
a garantizar a las parte su ilustración
sobre los alcances del acto y la libre
expresión de su voluntad) y que el
órgano administrativo o judicial analice el
acuerdo y emita un favorable y
fundamentado juicio de valor sobre la
229
conveniencia y justicia de la solución
alcanzada (en el caso la homologación de
dichos convenios). Por lo que la ausencia
d e resolución adm inistrativa qu e
homologue el acuerdo transaccional
realizado en la delegación del Ministerio
de Trabajo, resta validez al convenio
como tal”.
“El requisito de “resolución
fundada” estatuido como condición para
la conciliación laboral (art.15 L.C.T.)
implica la necesidad de que el acuerdo
sea aprobado por la autoridad que
intervenga, previa investigación de los
motivos que lo fundamentan, con el
propósito de impedir que bajo su
apariencia se encubra una simple
renuncia”.
La simple mención en el acto
administrativo de que se ha arribado a
una justa composición de intereses no es
suficiente fundamento para dar validez a
la homologación, se requiere de la
autoridad adm inistrativa una
investigación de los motivos que lo
fundan, con el objeto de impedir que se
encubra una situación de renuncia de
presión que afecte precisamente esa justa
composición de intereses.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº 71781 Curtiembre Argentina
Italia S.A. en j. 8770 “Solesio Mario A.
c/Curtiembre Argentina Italia S.A.
p/Desp.” s/Inc.Cas.”
Mendoza, 2 de mayo de 2003.
Sala Segunda
Nanclares-Böhm - Salvini.
L.S. 321-059
230
Jurisprudencia de Mendoza
PRUEBAS. Documento. Impugnación
firma. Pericial caligráfica.
Conforme lo dispuesto por el
art.183 apartado III del Código Procesal
Civil, es obligatoria la prueba pericial
caligráfica, es ineludible, “siempre”,
cuando se plantea la falsedad de la firma
de un instrumento. Su obligatoriedad
permite dilucidar la autoría de la firma
estampada en el poder irrevocable
redargüida de falsedad por el tercerista.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº62965 Pellegrina Norberto R. en
j 144775 Banco de Mendoza S.A.
c/Enrique A.Pérez y otro p/Ej.Hip.
s/Tercería s/Inc.Cas.
Mendoza, 14 de marzo de 2005.
Sala Primera
Pérez Hualde-Gianella-Staib
L.S.348-088
R EC U R SO E XT R A O R D IN A R IO .
Plazo. Recurso de aclaratoria.
Cuando la norma procesal
establece que el remedio extraordinario
debe articularse dentro de los quince días
de la “notificación”, se está refiriendo al
decir de Martínez de “la sentencia
agraviante”; Imaz y
Rey “de la
notificación de la sentencia contra la cual
se ha interpuesto el recurso”; Palacio “de
la notificación del pronunciamiento
correspondiente” y Colombo “de la
notificación de la decisión judicial o
administrativa de que se recurre”
(Conf.Martínez, “El nuevo recurso
extraordinario federal”, L.L.1982-A-740;
Palacio “Derecho Procesal Civil”, T.V,
pág.186, Colombo “Código Procesal,
T.II, pág.518).
Si bien la aclaratoria, en la
generalidad de los casos, interrumpe el
plazo para interponer los recursos
extraordinarios ante la Corte, ello lo es a
condición que lo allí decidido fuere lo
discutido en el recurso extraordinario,
(Conf.Sagües, Néstor P. “Recurso
Extraordinario”, T.2 pág.480/481).
Suprema Corte de Justicia
E x p te.N º8 1 7 9 9 F erreyra C ristia n
Sebastián en j 32151 “Ferreyra Cristian
Sebastián c/Gutiérrez Juan Antonio y
Ots. p/Accidente” s/Inc.Cas.”.
Mendoza, 14 de febrero de 2005.
L.A.195-80
SOCIEDAD COOPERATIVA. Retiro
de socio. Cuota social. Valor. Ajuste
por inflación.
Con fundamento en el art.36 y 45
de la ley 20337, y los principios generales
del derecho cooperativo, las cuotas
sociales deben ser restituídas según su
valor nominal, es decir, no corresponde
hacer el simple reajuste monetario de los
aportes. No obstante, el reajuste es
posible a través de la revaluación de los
activos. En consecuencia, los aportes se
devuelven a valor nominal, pero si el
capital cooperativo ha sido revaluado, se
restituyen conforme ese revalúo que
puede o no coincidir con los índices de
depreciacion monetaria.
Jurisprudencia de Mendoza
Está fuera de toda discusión que,
el capital de una sociedad cooperativa se
encuentra al servicio de la cooperativa,
está subordinado al ojetivo fundamental
de prestar servicios, y un socio no tiene
derecho a reajustar su cuota por inflación
en forma individual. El retorno de las
cuotas de capital a los asociados que se
retiren se hace conforme a valores, que
representen la realidad patrimonial del
ente emisor, y que no alteren la situación
económica de la cooperativa.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº80439 Cooperativa de Vivienda
y Urbanización Mariano Moreno Ltda.
en j 76471/36191 Pereyra Gladis E.
c/Coop. de Viv. y Urbanización Mariano
Moreno p/Cob. de Pesos s/Cas.
Mendoza, 11 de abril de 2005.
Sala Primera
Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez
Hualde
L.S.349-186
V IA JA N T E D E C O M E R C IO .
Indemnización por clientela. Recaudos.
Fundam ento.
El art.14 de la Ley Estatuto del
Viajante, establece que la indemnización
por clientela constituye un resarcimiento
que se debe a los trabajadores amparados
por este estatuto, exigiendo sólo como
requisitos de procedibilidad que el
dependiente se haya desempeñado un año
en el cargo y que se haya operado la
ruptura del contrato por cualquier causa,
independientemente de la indemnización
231
p o r desp id o; d e m od o qu e la
indemnización por clientela puede
adjudicársele aún cuando se le deniegue
las emergentes del despido. El único
impedimento para su otorgamiento es el
hecho que el viajante, una vez finalizada
la relación lleve consigo la clientela
formada por él. Tiene su fundamento en
la presunción iure et de iure que el
viajante ha contribuido
al
acrecentamiento o conservación de la
clientela, integrante del fondo de
comercio del principal. Establece
asimismo que el cálculo de esta
indemnización será igual al 25% de la
que hubiere correspondido por despido y
falta de preaviso.
Suprema Corte de Justicia
Expte.Nº78211 Pelayes Armando Javier
en j 9663 “Pelayes Armando Javier
c/C a r-D iz S .R .L . p /D esp id o” .
s/Casación”.
Mendoza, 16 de febrero de 2005
Sala Segunda
Llorente-Salvini-Böhm.
L.S. 347-135
CAMARAS CIVILES
A C C IO N C A M B IA R IA . Pagaré.
Legitimación activa. Carga de la
prueba.
En un juicio ejecutivo donde la
232
Jurisprudencia de Mendoza
base es un pagaré, la titularidad activa del
crédito hace a la habilidad misma del
instrumento. Es por ello que la carga de la
prueba pesa sobre quien sostiene la
titularidad de dicho crédito.
Cámaras Civiles
Expte.Nº149556/29777 Bco.Francés S.A.
c/Pujada Humberto p/Ejec.Camb.
Mendoza, 19 de noviembre de 2004
Segunda Cámara
Gianella-Varela-Bernal
L.S.107-20
ACTOS PROCESALES. . Rectificación de la liquidación. Procedencia.
Es jurisprudencia pacífica que la
liquidación debe responder a las bases
establecidas en la sentencia. Que siempre
las liquidaciones son aprobadas “en
cuanto por derecho corresponda”. De
modo que el auto aprobatorio firme, no
impide la rectificación si se omite o
incluyen rubros o conceptos en patente
discordancia con el pronunciamiento que
decide acerca del derecho de las partes.
Cámaras Civiles
Expte.Nº86602/28310 Lamalfa de López
Liburia Angela c/Orlando Oscar Santi,
José Juan Santi y Dugar Eduardo
Chappel p/Cob.Alq.
Mendoza, 24 de mayo de 2004.
Cámara Tercera.
Barrera-Garrigós-Staib
L.A.112-34
CO N CUBINATO. Caracteres.
Régimen legal. Comunidad de bienes.
Referencia:
-Ver Contrato a favor de tercero Rev. 68
pág.233. (Jurisprudencia de Mza., 2da
Serie).
CONCURSO
ESPECIAL:
admisibilidad; oportunidad procesal.
Verificación del crédito. Fianza:
objeto.
El concurso especial previsto en
el art.209 de la Ley de Concursos y
Quiebras, puede ser promovido aún
cuando la verificación no haya sido
resuelta. Es por ello, que el interesado
debe prestar fianza para responder a los
eventuales perjuicios que se deriven del
fracaso de la pretensión verificatoria.
Cámaras Civiles
Expte.Nº58612/28348 Atuel Fideicomisos
S.A. en j: 53502 Atencio, Miguel Dolveo
por Quiebra s/Conc.Especial.
Mendoza, 18 de abril de 2005
Cuarta Cámara
González-Bernal-Sar Sar
L.A.178-113
CONTRATOS. Locación de servicios:
n a tu r a leza ju ríd ica . T ip icid a d .
Prestación de servicios: características.
Presunción de onerosidad. Precio de la
locación. Honorarios del contador.
Prueba. Consejo Profesional de
Ciencias Económicas
Jurisprudencia de Mendoza
El prestador de un servicio puede
reclamar el precio aunque ninguno se
hubiera ajustado, cuando tal servicio sea
de su profesión o modo de vivir, pues la
onerosidad de la tarea se presume; y aún
cuando se prestare fuera de esa esfera
propia de la actividad habitual del
prestador, rige también idéntico principio
a menos que, por las circunstancias del
caso, se presumiese la intención de
beneficiar a aquél a quien el servicio se
prestó.
El informe o estimación de
honorarios efectuado por el Consejo
Profesional de Ciencias Económicas
puede constituir una pauta de referencia
para fijar los honorarios por los servicios
prestados por el contador.
Cámaras Civiles
Expte.Nº144856/28614 Peñafort, Juan
Carlos c/Olivícola Cuyana S.A. p/Cob. de
pesos
Mendoza, 12 de mayo de 2005.
Cuarta Cámara
Bernal-González-Sar Sar
L.S.177-222
CONTRATO A FAVOR DE
TERCERO . Naturaleza jurídica.
Aceptación: efectos. CONCUBINATO.
Caracteres. Régimen legal. Comunidad
d e bien es. M A T R IM O N IO E N
FRAUDE A LA LEY ARGENTINA.
Matrimonio celebrado en el extranjero.
La adquisición de un inmueble
para un tercero, constituye una operación
susceptible de encuadrarse dentro de la
233
figura de la estipulación en favor de
terceros, dando cuenta de ello los
artículos 504, 1161 y 1162 del C.C. Esta
operación, configura de esa manera una
adquisición contractual, por cuenta y
orden de un tercero, donde el
beneficiario, debe aceptar la adquisición
mediante escritura pública; y a su vez el
comprador es quien conserva el derecho
de revocar el beneficio mientras éste no
hubiera sido aceptado. En la adquisición
de un inmueble a favor de un tercero, la
aceptación del beneficiario es un acto
unilateral que surte efectos desde su
d e c la r a c ió n , s in n e c e s i d a d d e l
consentimiento del comprador. Producida
la misma, el beneficio se torna
irrevocable.
La relación concubinaria no hace
presumir la existencia de una sociedad de
hecho, y menos aún el nacimiento de una
sociedad conyugal. La comunidad que
implica el concubinato, no supone una
actividad económica bajo un control
común, como es característico de las
figuras societarias. De allí que el
c o n c u b in a to e n s í m i s m o s e a
conceptualmente distinto a las sociedades
en general. Es imposible pretender la
división de bienes comunes como si se
tratara de una sociedad conyugal, cuando
la relación entre los sujetos, deriva de una
unión de hecho, como es el concubinato.
Existe infracción a la legislación
local, si se acredita que el matrimonio en
el extranjero fue formalizado en virtud
que en la Argentina, en aquel momento,
no existía el divorcio vincular.
Cámaras Civiles
234
Jurisprudencia de Mendoza
Expte.Nº8259/139047 Serú Roberto Hugo
c/Hugo Alberto Serú, Carla Ivana Serú y
Zulema Martha Paz p/Cump. de
Contrato.
Mendoza, 14 de abril de 2005.
Quinta Cámara
M artínez Ferreyra-Serra Q uirogaRodriguez Saa.
CONTRATO DE LOCACIÓN. Cobro
de alquileres. Muerte del locador.
Legitimación activa. FIANZA. Efectos.
Nulidad de cláusula contractual.
A los efectos de iniciar la acción
de cobro de alquileres, la simple
acreditación del vínculo por parte de la
cónyuge supérstite, resulta suficiente para
colocarla en la posición de continuadora
de la personalidad del causante (como
lo cad o r), i n d e p e n d ie n t e m e n te d e
autorización judicial alguna y del
c o n s e n t im ie n to d e lo s re sta n te s
herederos.
Si el contrato de locación se
encuentra resuelto por la devolución de la
cosa operada luego de su vencimiento,
nulificar la cláusula de extensión de
fianza, importaría otorgar al art.1582 bis
del Código Civil (ley 25628) una
retroactividad que aquélla no establece,
en relación a una estipulación que fuera
válida al momento del acuerdo de
voluntades.
Cámaras Civiles
Expte.Nº225010/30013 Sánchez Susana
c/Rodríguez y ot p/Sum.
Mendoza, 19 de noviembre de 2004.
Cámara Segunda
Varela-Gianella-Barrera
L.S..107-9
C O E F I C I E N T E
D E
E S T A B IL IZA C IO N
D E
REFERENCIA. Alcances. Excepciones.
Procedencia.
Pesificación.
R eord enam iento del sistem a
financiero. Carga de la prueba. Medios
de prueba.
Resulta legítima la resistencia a
recibir el pago de la cuota hipotecaria, si
conforme la ley 25561 y lo normado por
el decreto 762/2002, vigente a la época
del pago, el caso no se trataba de un
préstamo otorgado a persona física que
tenga como garantía hipotecaria la
vivienda única, familiar y de ocupación
permanente, supuestos éstos en que se
exceptuaba la aplicación del CER.
A los efectos de justificar la
excepción a la aplicación del CER
conforme lo dispuesto por las leyes
25561 y 25713, el deudor deberá
acreditar por diversos medios, que se trata
de un préstamo otorgado a persona física
que tiene como garantía hipotecaria la
vivienda única, familiar y de ocupación
permanente, salvo que la condición
resulte del propio contrato de préstamo,
boleto de compraventa o título de
propiedad, o de la escritura que
constituya la garantía hipotecaria.
Asimismo, cuando se trate de contratos
de compraventa de lotes destinados a la
construcción de vivienda única familiar y
de ocupación permanente del comprador,
éste deberá acreditar en la especie,el
destino del lote, para la aplicación de
Jurisprudencia de Mendoza
dicha excepción.
Cámaras Civiles
Expte.Nº225223/28598 Agüero, Fabián
A lb erto c/R u vira Juan C arlos
p/Consig.de Alquileres y otro concepto.
Mendoza, 1 de abril de 2005.
Cuarta Cámara
González-Bernal-Sar Sar
COOPERATIVA. Actos cooperativos.
C ara cteres. N aturaleza juridica.
Régimen legal. Normativa vigente:
alcances.
Todo acto celebrado por la
cooperativa y sus asociados -acto
cooperativo- sólo puede ser analizado a la
luz de la normativa específica, aunque
pareciera revestir la forma de alguna
figura del derecho común.
Cámaras Civiles
Expte.Nº27816/28573 Benedetto Gerardo
c/Coop.Viv.p/Personal Y.P.F.
Gral.Mosconi p/Ord.
Mendoza, 2 de diciembre de 2004.
Segunda Cámara
Varela-Gianella-Catapano.
L.S.107-48
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral.
Lucro cesante. Legitimación pasiva.
Indemnización: alcances.
Tanto el lucro cesante, como el
daño moral, puede ser reclamado a los
responsables del accidente, pero en tanto
el mismo supere los montos que la
235
Aseguradora de Riesgos del Trabajo
otorgara a los derechohabientes.
Cámaras Civiles
Expte.Nº122032/29205 Alem Leila G por
sí y por sus hijos c/Tramat S.A. y Ots. p/D
y P.
Mendoza, 17 de noviembre de 2004.
Segunda Cámara
Varela-Gianella-González.
L.S.107-1
DAÑOS
Y
PERJUICIOS.
Indemnización. Intereses. Mora.
Los intereses moratorios no son
una indemnización sustitutiva del
incumplimiento total, sino la reparación
integrativa en razón de la demora, y si
bien los créditos que devengan estos
intereses son los de dinero, también las
obligaciones de valor que finalmente se
satisfacen en dinero (ver L.S.141:131).
En materia de responsabilidad
aquiliana, el estado de morosidad
sancionable que origina el devengamiento
de intereses, nace en el mismo instante en
que se produce el acto ilícito. La mora es
automática (“ex-re”). Pero también es
necesario que se produzca el perjuicio
cuya reparación se reclama y de allí
en to n ces q u e, e n p rin cip io , la
p ro b lem ática q u ede centrada en
determinar en qué momento se produce el
daño (ver L.S.141:093).
Cuando los valores o daños
resarcitorios se estiman o fijan a la fecha
de la sentencia, salvo que expresamente
se aclare que el monto incluye capital
más interses moratorios, corresponde
236
Jurisprudencia de Mendoza
calcularlos desde que se produce la mora,
que en materia de responsabilidad
aquiliana, salvo excepciones, se produce
en el instante de cometerse el ilícito. Lo
contrario, por útimo, premiaría al deudor
moroso e incentivaría la dilación
injustificada de los pleitos (ver
L.S.141:131).
Respecto a los daños materiales
producidos en el vehículo de la actora y a
la pérdida o desvalorización del valor
venal del rodado, como el perjuicio es
sufrido en el mismo momento en que se
comete el ilícito, pues el detrimento en su
patrimonio allí se experimenta. No
influye que los daños sean reparados con
posterioridad, pues no es lo mismo contar
con un vehículo sano que con uno roto;
no se trata de reintegrarle a la víctima lo
gastado en los arreglos del coche, sino de
indemnizar el perjuicio sufrido en su
patrimonio, el cual se produce en el
propio instante del evento dañoso.
No ocurre lo propio con la
privación de uso del automotor, en tanto
este perjuicio lo sufre recién cuando
detiene su rodado para someterlo a los
arreglos, por lo que los intereses
moratorios por el monto indemnizatorio
que se reconozca por este rubro, deberán
c o m e n z a r a c o rr e r, d e sd e q u e
efectivamente la víctima debe prescindir
del rodado por haber tenido que detenerlo
a los efectos de proceder a la reparación
de los daños. Es allí cuando sufrirá la
indisponibilidad del uso del bien y nacerá
su derecho al resarcimiento; ello podrá
ocurrir inmediatamente de acontecido el
siniestro o con posterioridad,
dependiendo, entre otras razones, de la
magnitud de los desperfectos, que hagan
o no posible la continuidad de su
circulación (ver L.S. 145:046).
Cámaras Civiles
Expte.Nº88460/27640 Brizuela Petrona
Claudia c/Cerioli Juan Guillermo p/D. y
P.
Mendoza, 24 de febrero de 2005.
Cámara Cuarta
González-Bernal-Serra.
DECLARACION TESTIMONIAL.
Carácter, finalidad. Objeto. Carga de
la
prueba
testimonial.
Incomparecencia del testigo. Efectos.
Facultades del Juez. Comparecencia
por la fuerza pública.
La concurrencia de un testigo con
auxilio de la fuerza pública, no constituye
un ataque a la libertad corporal o de
locomoción, sino el ejercicio de la
potestad jurisdiccional del juez civil ante
la incomparecencia a una audiencia.
La utilización de la fuerza
pública para la comparecencia de un
testigo no es una orden arbitraria, ya que
el acto se ajusta a derecho y está
respaldado por la razonabilidad y criterio
de justicia que todo acto constitucional
porta intrínsecamente; basada en la ley la
conducta del juez no resulta subjetiva, ni
fundada en su propio capricho.
Cámaras Civiles
Expte.Nº 28884 Benegas Ana Marta y
ots. p/Hábeas Corpus.
Mendoza, 10 de agosto de 2004.
Tercera Cámara
Jurisprudencia de Mendoza
237
Barrera-Staib-Garrigós
L.A.113-16
E S T A B L E C I M I E N T O S
E D U C A T IV O S . R esp on sa b ilid a d
objetiva: Alcances.
E J E C U C IO N D E S E N T E N C IA .
Subasta de inmueble.Incidente de
determinación del valor del inmueble y
de la suma adeudada. Presupuestos de
procedibilidad.
La
situación
que pued e
presentarse a la finalización de un recreo
en un establecimiento de educación
primaria, comprende la desconcentración
después del juego y que la misma sea
llevada en forma controlada de acuerdo
a las circunstancias exigidas para evitar
un eventual accidente en los menores.
Para
liberarse
de
la
responsabilidad objetiva que impone el
a r t.1 1 1 7 d e l C ó d ig o C iv il, e l
establecimiento escolar deberá acreditar
que el hecho provocador del daño aparece
con las características de imprevisible e
inevitable.
Analizados los fines y objetivos
de la norma sancionada y el debate
parlamentario, puede afirmarse que el
legislador mendocino tuvo la intención de
contemplar la situación de inequidad que
se produce cu an d o se reúnen
conjuntam en te las siguientes
circunstancias: 1) Ejecución hipotecaria.
2) Bien asiento de la garantía es un
inmueble del demandado destinado a
vivienda o inmueble que pertenece a una
micro empresa demandada. 3) Crédito
pesificado o no que contiene cláusulas de
intereses que sea por vencimiento de
plazos, por la tasa o por el método de
capitalización h a perdido la
proporcionalidad inicial entre el crédito
otorgado y el valor del inmueble gravado.
No dándose en el caso concreto algunos
de estos requisitos el incidente no resulta
procedente.
Cámaras Civiles
Expte.Nº76441/28832 Administradora
Provincial del Fondo c/Cabaña Santa
Elena p/Ejec.Hipotecaria.
Mendoza, 13 de abril de2005.
Cuarta Cámara
González-Bernal-Sar Sar
L.A.178-513
Cámaras Civiles
Expte.Nº 149197/28521 Tapìa Juan
Carlos y María Rosa López p/su hijo
menor c/Dirección General de Escuelas
p/D. yP.
Mendoza, 18 de abril de 2005.
Cuarta Cámara
González-Sar Sar
EXC ESO D E R IG O R R ITU AL
MANIFIESTO. Honorarios. Intereses:
cómputo
La exigencia de notificar una
resolución en el domicilio real de la
accionada, después de la renuncia del
mandato y cuando ya se había presentado
en el proceso con un nuevo apoderado,
constituye un exceso de rigor manifiesto
238
Jurisprudencia de Mendoza
y de admitirse la defensa, lo sería
únicamente en el sólo beneficio de la ley.
En la ejecución de honorarios, los
intereses deben computarse desde la fecha
de las respectivas regulaciones.
Cámaras Civiles
Expte.Nº150.609/28529 Castro Ricardo y
ots c/Banco de Galicia y Bs.As. S.A.
p/Ej.Honorarios.
Mendoza, 11 de agosto de 2004.
Garrigós-Barrera-Staib.
L.A.113-21
FIANZA. Efectos. Nulidad de cláusula
contractual
Referencia:
-Ver Contrato de locación Rev.Nº68
pág.234 (Jurisprudencia de Mza., 2da.
Serie).
HONORARIOS. Abogados Fiscalía de
Estado. Procedencia.
No corresponden honorarios a los
abogados de Fiscalía de Estado que nunca
se opuso a la demanda contra la Provincia
de Mendoza. Por lo que debe mantenerse
el rechazo de la demanda contra la
Provincia de Mendoza, sin regular
honorarios a los abogados de Fiscalía de
Estado.
Cámaras Civiles
Expte.Nº145955/27925 Taballione Luis y
ots. c/Renna Rafael José y ots. p/D. y P.
Mendoza, 7 de junio de 2004.
Cámara Tercera
Staib-Garrigós-Barrera
L.A.112-80
H O NO RARIO S.Actualización
m onetaria e intereses. Oportunidad.Regulación.
No corresponde regulación de
honorarios complementarios sobre el
ru b ro actu alizació n m o n e ta ria e
intereses, si estos rubros no son
determinados en una liquidación, con
intervención de las partes”.
Y ello también porque para fijar
ambos rubros, aún cuando sea a los
efectos regulatorios,debe darse
intervención a la contraria, sobre todo si
existe posibilidad de discusión respecto a
los índices aplicables, curso, etc. y atento
que el trámite en la Alzada no es
contradictorio (art.40 C.P.C.).
Cámaras Civiles
Expte.Nº157424/28260 Carrizo Alfredo
Oscar c/Distribuidora Río Blanco
p/Cobro de pesos.
Mendoza, 17 de setiembre de 2004.
Cámara Tercera
Garrigós-Staib-Barrera
L.A. 113-159
HONORARIOS.Art.10 Ley de Aranceles. Beneficio de litigar sin gastos.
Naturaleza.
Si bien es cierto que el beneficio
de litigar sin gastos constituye un
incidente de un proceso ya en trámite o a
Jurisprudencia de Mendoza
iniciarse, se trata de un instituto regulado
por la ley formal, con una finalidad
específica que sólo tangencialmente
incide en el principal -rubro costas- pero
de ninguna manera en la decisión formal
o sustancial del mismo.Además el objeto
del incidente lo constituye un pedido de
resolución declarativa -otorgamiento del
beneficio de litigar sin gastos- y no una
sentencia de condena a pagar o entregar
bienes. Por ello, el Tribunal estima que la
norma aplicable para la regulación de los
honorarios profesionales es el art.10 de la
ley 3641.
Cámaras Civiles
Expte.Nº11.143/28608 Zarroca Luis
c/G o d o y Jo sé E xequ iel C eferino
p/B.L.S.G.
Mendoza, 31 de agosto de 2004.
Cámara Tercera
Garrigós-Barrera-Staib
L.A.113-87
239
p/Ej.Hip.
Mendoza, 13 de mayo de 2004.
Cámara Tercera
Staib-Garrigós-Barrera.
L.A.112-6
HONORARIOS.Calidad del crédito.
art.10 Ley de aranceles.
No encontrándose en tela de
juicio el monto de la obligación sino la
calidad del crédito insinuado, la cuestión
no resulta susceptible de apreciación
pecuniaria a los fines regulatorios, por lo
que resulta de aplicación el art.10 de la
ley arancelaria para los juicios sin monto.
Cámaras Civiles
Expte.Nº38511/27612 Basone Salvador
en j 34717 Marti S.A. p/Conc.Prev.
p/Rec.Rev.
Mendoza, 27 de mayo de 2004.
Cámara Tercera
Staib-Barrera-Garrigos.
L.A.112-45
HONORARIOS. Base. Art.10 Ley de
Aranceles. Caducidad de instancia.
En razón de tratarse de la
apelabilidad de una decisión cuya instancia recursiva concluyó por caducidad de
instancia, corresponde aplicar el art.10 de
la ley 3641, desde que lo sometido a
conocimiento del tribunal carece de
contenido patrimonial alguno.
Cámaras Civiles
Expte.Nº184.835/28619 Banca Nazionale
del Laboro S.A. c/Valverde Jesús y ots.
HONORARIOS.Concursos.
Cálculo.Impugnación propuesta de
pago.Art.8 Ley de A.
La ausencia en la legislación
concursal de una norma que regule los
honorarios en caso de impugnación de la
propuesta de pago formulada por el
fallido, importa que en tales casos deba
aplicarse las normas arancelarias locales,
240
Jurisprudencia de Mendoza
específicamente el art.8 de dicha
normativa. En el sublite, la propuesta de
acuerdo aprobada lleva una quita del 50%
del monto de los créditos. Sobre esa base
se estima prudente tomar un 6,5% para
retribuir los honorarios de
los
profesiona-les de la concursada en los
incidentes de impugnación teniendo en
cuenta para fijar el mismo, el mérito de la
labor realizada y el resultado obtenido,
como asimismo la posibilidad que la
norma mencionada permita al juzgador
hacerlo por cuanto sólo establece el límite
máximo 15% y no el mínimo.
Cámaras Civiles
Expte.Nº35395/28401 Bodegas y Viñedos
Chacra p/Conc.Prev.
Mendoza, 18 de mayo de 2004.
Cámara Tercera
Garrigós-Barrera-Staib
L.A:112
HONORARIO S Y
COSTAS :
im posición.O portunidad. M edidas
cautelares. Naturaleza.
La cautelar que dispone la
exclusión del hogar del marido,
hallándose pendiente el proceso de
divorcio contradictorio, carece de
autonomía procesal y por ello las costas y
honorarios deberán diferirse para la
oportunidad que se resuelva la causa
principal.La medida precautoria no
constituye un proceso autónomo sino un
incidente del principal y su suerte (dado
que por haberse resuelto inaudita parte,
no existió contradictorio, está ligada al
resultado de aquél.
F u n d a m entos
D r.G a rrig ó s:
acepta la conclusión precedente, pero en
orden a las costas de segunda instancia,
estima deben imponerse en el orden
causado.
Cámaras Civiles
Expte Nº 51734/28217 Quiroga Yolanda
Hortensia c/Cortez Roberto Américo
p/Med.Cautelares.
Mendoza, 25 de agosto de 2004.
Cámara Tercera
Barrera-Staib-Garrigós.
L.A.113-68
H O N O R A R IO S . In cid en tes.T o p e
art.505 C.C. Ley 24432.
La restricción que contempla el
art.1 de la ley 24432 modificatoria del
art.505 del Código Civil, se aplica a los
supuestos en que el incumplimiento de la
obligación, deriva en un litigio judicial o
arbitral y limita la responsabilidad por el
pago de las costas, incluídos los
honorarios profesionales de todo tipo allí
devengados, a los correspondientes a la
primera o única instancia.. De allí que la
restricción referida no alcance a los
honorarios incidentales. Sólo funciona
respecto de los honorarios devengados en
la instancia principal, a los efectos de no
disminuír más aún, el crédito de los
vencedores.
Cámaras Civiles
Expte.Nº40229/28737
Lozada
Jurisprudencia de Mendoza
Mendoza, 17 de setiembre del 2004.
Cámara Tercera
Barrera-Staib-Garrigós.
Mendoza, 17 de setiembre de 2004.
L.A.113-161
HONORARIOS.
Suspensión subasta.
M artillero.
El art.12 de la ley 3043 establece
que en caso de no efectuarse la subasta
por la suspensión de la misma, apareja
una retribución para el martillero hasta el
50% de lo que hubiera correspondido de
haberse realizado el remate. Empero, la
misma norma, permite al juzgador un
criterio amplio para fijar la retribución,
tomando en consideración la labor
cumplida por el martillero, el valor del
juicio, la importancia del bien a subastar
y la relevancia de la suspensión de la
subasta sobre los bienes y personas de las
partes. Además también debe estar acorde
a las sumas reguladas a los demás
profesionales.
Cámaras Civiles
Expte.Nº164808/28131 Campos Jofré
c/Sabatini Daniel p/Ejec. (Compulsa)
Mendoza, 9 de agosto de 2004.
Cámara Tercera
Garrigós-Barrera-Staib.
L.A:113-8
HONORARIOS
PERITO.
Oportunidad. Aceptación cargo.
No corresponde hacer lugar al
241
pedido de regulación de honorarios por el
trabajo pericial que no fue incorporado a
la causa por el desglose del mismo, y por
ende, no incidió en el desarrollo de la
misma. Sí corresponde, se le regulen
honorarios por la aceptación el cargo, ya
que el sorteo practicado implicó que el
perito fuera excluido de la lista para otros
sorteos. Por esa actuación se estima
correcto y justo fijar $100 como
retribución.
Cámaras Civiles
Expte.Nº117.717/28448 Alicia M. C. c/
Guzmán Claudia N. p/D y P.
Mendoza, 31 de agosto de 2004.
Cámara Tercera
Garrigós-Staib-Barrera.
L.A.113-88
H O N O R A R IO S. T rám ite en la
apelación. Art.142 C.P.C.
Siendo que la apelación se dirigió
contra el auto que reguló honorarios
(d ispositivo I) e im p u so costas
(disp ositivo II) en form a total,
corresponde tramitarlo conforme el
art.142 del C.P.C., es decir, como una
apelación abreviada, ya que el alcance del
recurso se extiende a la imposición de
costas. Sin embargo deberá notificarse a
todos los interesados a los términos del
art.40, ya que la resolución apelada
contiene regulación de honorarios de
distintos profesionales”.
Cámaras Civiles
Expte.Nº159.583/28195 Ruiz Juan Carlos
242
Jurisprudencia de Mendoza
en j 148181 Galeano María p/H.Menores
c/Claudio Burgos p/D y P. Medida
Precautoria.
Mendoza, 30 de setiembre de 2004.
Garrigós
L.A.113-200
INTERESES.
liquidación.
Oportunidad
de
la
“La sentencia que condena al
pago de capital, intereses y costas, no
cierra el camino para impugnar el rubro
de intereses; por el contrario las
impugnaciones al respecto deben ser
consid eradas al p racticarse la
liquidación”.
Las cuestiones vinculadas con los
intereses deben plantearse en el momento
de la liquidación, oportunidad en que
también podrán hacerse valer, si fueren
pertinentes, las alegaciones vinculadas
con el monto de los mismos”.
Si la condena es por lo reclamado
en la demanda, con más sus intereses
legales, y los mismos deben calcularse
desde la mora, es decir, desde que la
obligación se hizo exigible, en el caso,
aconteció con el emplazamiento a la
demandada, de conformidad con lo
normado por el art.509 del C.C.
Cámaras Civiles
Expte.NºASOCIART S.A. Aseguradora de
Riesgos del Trabajo c/Emp.Provincial de
Transporte p/Rep. de Pago.
Mendoza, 17 de diciembre de 2004.
Cámara Tercera
Garrigós-Staib-Barrera
L.A.113-156
JU IC IO E J E C U T IV O .
pendencia.
L ittis
En el juicio ejecutivo no puede
fundarse la excepción de litispendencia
en la existencia de otro proceso de
conocimiento por nulidad del título base
de la ejecución. La litispendencia, en
principio, sólo es procedente cuando se
funda en la existencia de otro ejecutivo en
que concurren las tres identidades
clásicas y no es admisible si se basa en la
existencia de un juicio ordinario, por
cuanto no cabe admitir la posibilidad de
sentencias contradictorias que es lo que
en esencia previene la excepción de
litispendencia ya que lo que se resuelve
en el juicio ejecutivo es revisible en juicio
ordinario.
Cámaras Civiles
Expte.Nº8076/81.639 “Nuevo Banco
Suquía S.A. c/La Camionera Mendocina
S.R.L. por Ejecución Cambiaria”.
Mendoza, 18 de febrero de 2005.
Cámara Quinta
M artínez Ferreyra-Serra Q uirogaRodriguez Saa.
MATRIMONIO EN FRAUDE A LA
L E Y A R G E N T IN A. M atrim onio
celebrado en el extranjero.
- Ver Contrato a favor de tercero
Jurisprudencia de Mendoza
Rev.Nº68 pág.233 (Jurisprudencia de
Mza,. 2da. Serie).
PRUEBA. Apreciación. Comerciante:
obligaciones. Papeles de comercio:
conservación.
Conforme lo dispuesto por el
artículo 181 del Código Procesal Civil, la
ley
prevé específicamente algunos
medios de prueba, pero deja libertad de
apreciar otros y especifica que a estos
últimos se aplicarán por analogía las
disposiciones establecidas para los
p rim eros. E llo sign ifica q u e el
ordenamiento, así como es actualmente,
da lugar a la admisión de nuevos medios
d e p r u e b a , n o e s p e c í fi c a m e n t e
mencionados y reglamentados por los
códigos procesales.
La
e x p re sió n
d o cu m en to
ele c tró n ic o , i n d ivid u aliza tod a
representación en forma electrónica de un
hecho jurídicamente relevante susceptible
de ser recuperado en forma humanamente
comprensible; en doctrina se habla
in d istin tam ente de d ocu m en to
informático y de documento electrónico.
El documento electrónico se lo puede
considerar en dos sentidos diferenciados:
a) el testimonio escrito, elaborado con el
auxilio de medios informáticos. Es la
traducción en lenguaje natural de un
contenido volcado en un soporte
informático; b) el testimonio escrito -en
lenguaje electrónico- que se encuentra en
la memoria de un ordenador o
computadora.
Para nuestro derecho, el
243
documento electrónico en sentido
restringido -el que permanece en la
memoria de la computadora o está
volcado en discos o cintas- pertenece a la
categoría jurídica de documento. Pero
cuando el mensaje contenido en el
documento original se ha plasmado en
soporte papel, el lenguaje natural ya es
instrumento particular -firmado o nopudiendo integrar el plexo probatorio
unido a otras probanzas de la causa, y a la
postre, ser valorado conforme a las reglas
de la sana crítica.
En el estado actual de nuestra
legislación, los documentos electrónicos
constituyen un medio de prueba (prueba
documental) que tiene suficiente sustento
normativo al punto tal que un rechazo in
limine de su eficacia probatoria incurriría
en excesivo rigor formal y arbitrario
desconocimiento de la garantía de
defensa en juicio.
Conforme lo dispuesto por los
artículos 43, 44 y 67 del Código de
Comercio, los comerciantes tienen la
obligación de conservar la
documentación que avale la contabilidad,
durante diez años, por lo tanto si la única
forma de controlar las prestaciones para
su pago, son órdenes que sirven de
recibo, no pueden destruírse antes de ese
plazo.
Cámaras Civiles
Expte.Nº123051/36857 Pérez Elizalde
Rafael Francisco c/A.S.I.S.M.E.D. S.A.
p/Cobro de pesos.
Mendoza, 9 de diciembre de 2004.
Primera Cámara
Viotti-Boulin-Catapano Mosso.
244
Jurisprudencia de Mendoza
L.S.164-266
RESPONSABILIDAD CIVIL. Daño
por vicio o riesgo de la cosa. Cosa
riesgosa. Arma de fuego. Arma
cargada.
Un arma de fuego, máxime si es
automática, es a todas luces una cosa
peligrosa en la medida en que se
encuentre con proyectiles.
Cámaras Civiles
Expte.N.76198/29590 Kowalczuk Oscar
c/Aguirre Bastías p/D.y P.
Mendoza, 24 de noviembre de 2004.
Segunda Cámara
Gianella-Catapano.
L.S.107-23
S U B A S T A D E IN M U E B L E S .
Incidente Art.255, ap.V del C.P.C.
Inconstitucionalidad. Facultades del
P oder L egisla tiv o : lím ites y
modalidades.
La ley 7065 modificatoria del
inc.V del art.255 del Código Procesal
Civil es inconstitucional pues la
Legislatura Provincial aparece legislando
sobre materias que corresponden a la
legislación común, ejerciendo una
potestad conferida por el art.75 inc.12 de
la Constitución al Congreso Nacional
Cámaras Civiles
E xpte.N º159762/28326 Banco
Hipotecario S.A. c/Alto, Eduardo y ots.
p/Ej. Hipotecaria.
Mendoza,,4 de abril del 2005.
Cuarta Cámara
González-Bernal- Martinez Ferreyra
L.A.178-102
TARJETA DE CREDITO. Renovación
de tarjeta de crédito. Características.
Configuración. Efectos. Excepciones.
Obligaciones de las partes.
Si media pacto de automaticidad
de renovación en el contrato de tarjeta de
crédito, el usuario podrá dejarla sin efecto
comunicando su decisión por medio
fehaciente, pero si no media tal pacto, es
evidente que se requiere un nuevo
consentimiento del usuario de la tarjeta,
pues la originaria ya no tiene vigencia.
Cámaras Civiles
Expte.Nº211411/29783 Roman de Vivas
Mabel A. c/Montemar Cía Financiera
p/D. y P .
Mendoza, 9 de diciembre de 2004.
Segunda Cámara
Gianella-Varela-Garrigós.
L.S.107-65
TASA DE JUSTICIA. Falta de pago.
Efectos.
Habiéndose cumplido los treinta
días desde la presentación del escrito sin
que se haya dado cumplimiento al pago
de la tasa de justicia, correspondía el
desglose de dicha presentación, conforme
lo dispuesto en el art.302 del Código
Fiscal, reformado por ley 7180.
Jurisprudencia de Mendoza
Cámaras Civiles
Expte.nº 37482/214655 Rem Marcelo
Enrique c/Coop.de Viv. y Urb. 5 de
febrero Ltda. pCobro de pesos.
Mendoza, 8 de abril de 2005.
Primera Cámara
Vioti-Catapano-Boulin
CAMARAS DEL TRABAJO
ACCIDEN TE DE TRABAJO.
Enfermedad accidente. Ley de Riesgos
de T rabajo. Enferm edad no
contemplada. Inconstitucionalidad.
Coincidendo con el criterio
sentado por la Excma.Suprema Corte de
Justicia de la Provincia en los autos nº
72153 Borecki Eduardo en j 29273
“B orecki E d u ard o c/I.M .P .S .A .
p/Enf.Acc. s/Cas., originarios de la 2ª
Cám.Laboral, se admite la
inconstitucionalidad del art.6 inc.2 de la
Ley 24557, en tanto y en cuanto el
trabajador queda inhabilitado para acudir
ante la justicia y obtener la inclusión de
su d olencia com o enferm edad
indemnizable.
La circunstancia que los
trabajadores tengan un régimen especial
de reparación de los daños sufridos a
consecuencia de un infortunio de trabajo
no es inconstitucional en la medida que el
mismo sea razonable pero que, si hay
daños que no se reparan dentro del
sistem a, el dam nificado vería
m enoscab ado su p atrim on io con
afectación de la garantía constitucional de
la propiedad y una ley que permitiera tal
245
hecho resultaría violatoria de los arts.14
y 17 de la C.N. (R.Foglia y A.Vázquez
Vialard, “La limitación del acceso a la vía
civil en el art.39 de la Ley 24557 de
Riesgos de Trabajo”, T.S.S: 1998-Rednº6, Junio/97).
Existen
situ aciones
no
contempladas en el régimen que obligan
al damnificado a solicitar por otra vía la
reparación de los efectos del infortunio,
e n tre e lla s a l a s d e n o m i n a d a s
“enfermedades-accidente” que son las
provocadas por causas laborales y no
laborales. El art.6 ap.2 de la L.R.T. en
cuan to qu e establece qu e “Las
enfermedades no incluídas en el listado
como sus consecuencias en ningún caso
serán consideradas resarcibles”, es
irrazon ab le y, p or ello, resu lta
inconstitucional, en tanto niega la
reparación de un daño que es imputable a
una persona, lo que agrede un criterio de
lógica elemental, presupuesto de la vida
comunitaria. De esa manera, se intenta
desconocer uno de los presupuestos
b ásicos q u e estab lece n u estra
Constitución Nacional “afianzar la
justicia” (aut.cit. “Acciones judiciales
(residuales) en la Ley sobre Riesgos del
Trabajo” T. y S.S. 1996-pág.643).
La mencionada norma -que sería
aplicable al caso en su redacción
originaria- en cuanto pretende crear un
sistema hermético de reparaciones que
deja sin cobertura a enfermedades
vinculadas concausalmente con el trabajo,
no admitidas en el Listado,resulta
violatorio del principio “alterum non
laedere” consagrado por el art.19 de la
C.N. y Tratados Internacionales con
246
Jurisprudencia de Mendoza
jerarquía constitucional según el art.75
inc.22 de la C.N. (Dec.Americana de los
Der. y Deb. del Hombre, Conv.Amer.
sobre Derechos Humanos).
La estricta aplicación al caso de
tal normativa legal conduciría ciertamente
a la liberación de quien debe responder
por el daño causado dejando sin cobertura
al trabajador por la sola circunstancia de
ser tal, con mengua evidente del principio
de igualdad de raíz constitucional (art.16
C.N.) y al margen de lo normado por el
art.14 bis de la Carta Fundamental.
Tales garantías constitucionales
no resultan reglamentadas por la L.R.T.
En el aspecto en trato sino antes bien,
c o n c u lc a d a s p o r l a m is m a e n
contradicción con lo dispuesto por el
art.28 de la C.N. que establece “Los
p rin cip ios, garan tías y d ere ch os
reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”.
La irrazonabilidad del texto legal
originario es tal que el mismo legislador
ha debido morigerarlo a través de la
modificación introducida por el Decreto
1278/00, admitiendo también como
enfermedades profesionales las que en
cada caso concreto determine la
Comisión Médica Central bajo ciertas
condiciones, reconociendo la
resarcibilidad en aquellos casos de
enfermedades vinculadas concausalmente
a la ejecución del trabajo, excluyendo la
influencia de los factores extralaborales.
Cámaras del Trabajo
Expte.Nº32956 Flores Francisco Aldo
c/Asociart ART S.A p/Acc.
Mendoza, 28 de febrero de 2005.
Cámara Primera
Nenciolini-Campellone-Cano
CONTRATO DE TRABAJO.
Convenios colectivos. Aplicación:
alcances. Convenio de actividad.
Convenio de empresa. Preeminencia.
La eficacia y operatividad de un
convenio colectivo es general respecto de
todos los trabajadores comprendidos en el
ámbito representado por el sindicato con
personería gremial y de todos los
empleadores que integran el grupo
empresario pactante. O dicho de otro
modo la eficacia personal del convenio se
extiende sólo en los ámbitos en que
coinciden la representación de las partes
colectivas, de lo que se desprende que es
indudable que la representación del
empleador en la concertación del
convenio colectivo permitirá en primer
término la identificación del convenio
aplicable. Frente a la supuesta colisión
conflictiva de dos órden es
convencionales la solución debería
conseguirse a partir del “juicio de
compatibilidad” que exige la elección de
la normativa que mejor “compagine” con
la naturaleza y modalidad de la actividad,
efectuando una investigación sobre el
ámbito material, personal y territorial de
las c on venciones que concurren ,
debiendo siempre prevalecer el convenio
colectivo de empresa por sobre el
convenio de actividad, en atención a su
tenor especial y posterior, privilegiando
el criterio de la especialidad por el cual
Jurisprudencia de Mendoza
debe primar y respetarse la voluntad de
los su jetos in tervin ien tes en la
negociación a nivel empresa de sustraerse
del ámbito de la convención colectiva de
actividad. Este principio interpretativo
sólo cedería ante la existencia de “duda
razonable” por la preeminencia de la
“norma más favorable” (art.9 L.C.T.).
Cámaras del Trabajo
Expte.Nº10658 M ilán Viviana M .
c/M áxim a A .F .J.P . -D iferencia
Indemnización.
Mendoza, 29 de agosto de 2002
Sexta Cámara
Scalvini-Lorente-Farrugia
L.S.30-235
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
indirecto: alcances. Valoración de la
prueba: efectos. Contrato a prueba.
Distracto: determinación. Efectos.
Manifestación de la voluntad. Falta de
registración. Efectos.
El
d en o m in ad o
“ d esp id o
i n d ir e c to ” , c o r r e s p o n d e e n s u s
consecuencias a un despido sin causa por
parte del empleador. Pero en los hechos
que los sustentan es diametralmente
opuesto, ya que aquí debe haber “causa”
para la ruptura si se pretende que esta
genere las indemnizaciones
correspondientes al despido “incausado”.
La justa causa alegada por el trabajador
debe entonces ajustarse a las pautas del
primer párrafo del art.242 L.C.T. y su
valoración hecha prudencialmente por los
jueces... con sujeción a las cargas
247
impuestas por el art.243 L.C.T.
El contrato a prueba es un
contrato normal de trabajo por tiempo
indeterminado, en el que la ley permite
que dentro del período de prueba pueda
extinguirse el mismo sin obligaciones
indemnizatorias. Pero ello no exime a
que, en caso de procederse al distracto,
deba comunicarse el mismo por escrito y
con las formalidades del art.243 de la
L.C.T. Es decir, si no se comunica la
disolución en forma legal, el contrato
sigue en vigencia normalmente. Es decir,
el cumplimiento del plazo de tres meses,
no extingue por sí solo el contrato, sino
que, para que tal efecto se produzca,
necesita de una manifestación de
voluntad concreta emanada de las partes.
La falta de registración del
contrato de trabajo celebrado a prueba
acarrea la sanción legal consistente en
tener al empleado como renunciado al
período de prueba y, en consecuencia, al
contrato como de tiempo indeterminado.
Cámaras del Trabajo
Expte.Nº31556 Bonano Vanina c/Intel
Comunicaciones. Diferencias salariales.
Mendoza, 27 de setiembre de 2004.
Tercera Cámara
Rauek-Catapano-Arroyo
L.S.96-469
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
indirecto:requisitos. Intimación previa.
Silencio de la patronal. Efectos.
Indemnización agravada: procedencia.
Si el trabajador intimó a su
empleador al pago de haberes adeudados
248
Jurisprudencia de Mendoza
sin resultado, ello justifica considerarse
en situación de despido indirecto, pero
éste y otros incumplimiento semejantes
de la patronal no generan en forma
automática el despido indirecto,sino para
que se configure la injuria deben
cumplirse los siguientes extremos: a) una
intimación previa del trabajador para que
el patrón efectivice el pago en un plazo
no menor de 2 días; b) la especificación
en el mismo requerimiento de que la falta
de concreción del pago provocará la
rescisión del vínculo; c) la voluntad
exteriorizada de darse por despedido una
vez operado el incumplimiento de la
patronal. Es decir ante una intimación del
trabajador, la ley castiga el silencio de su
empleador, en el sentido que constituye
una presunción en su contra con respecto
al cumplimiento o incumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de
trabajo y la falta de acreditación de su
pago en legal forma (art.138, 142 y conc.
L.C.T.).
La
d uplicación
de
las
indemnizaciones por distractos arbitrarios
prevista en el art.16, ley 25561 debe
aplicarse
también a los despidos
indirectos, ya que si se circunscribe su
procedencia a los casos de despido
directo se limitaría irrazonablemente la
“ratio legis”, dejando en manos del
empleador la posibilidad de someter al
trabajador a injurias graves que tornen
intolerable la continuidad de la relación
laboral con el objeto de que el mismo se
considere en situación de despido y así
burlar la excepcional protección del
artículo mencionado.
Cámaras Laborales
Expte.Nº11091 Araujo Nélida Cecilia
c/Digicord S.A. p/Despido
Mendoza, 14 de febrero de 2005.
Quinta Cámara
Sala Unipersonal Nº3
Sánchez Rey
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
por justa causa: individualización.
Las causas del despido conforme
el art.243 de la LCT -luego de la reforma
de la ley 21297- deberán denunciarse por
escrito, con expresión suficientemente
clara de los motivos en que se funda la
ruptura del contrato. Este requisito formal
tiende a preservar el deber mutuo de
buena fe que deben guardar las partes de
la relación laboral y la necesidad que
tiene el trabajador de conocer con certeza
los motivos que originan la decisión del
empleador; y reconoce una profusa
doctrina jurisprudencial aplicable en
materia de despido incausado. Hoy ya no
se trata de exigir una enumeración de los
pormenores fácticos motivantes del
despido incausado, sino de señalar el
motivo causante del despido con la
claridad suficiente que permita a la
contraparte individualizar la situación
originante del distracto; es decir, una
adecuada referencia que, aún breve,
implique para el destinatario la
certidumbre sobre las circunstancias que
han determinado la ruptura contractual.
De tal manera que en una eventual
contienda judicial posterior no resulte
sorprendido con nuevos o diferentes
Jurisprudencia de Mendoza
cargos de los que se le imputaron al
momento del cese (arts.242, 243 y 245
LCT).
Cámaras Laborales
Expte.Nº30168 Guevara Carlos Alberto
c/Favorable S.A. p/Despido
Mendoza, 25 de abril de 2005.
Tercera Cámara
Rauek de Yanzón- Arroyo-Catapano.
TR ABAJADORES RURALES.
Viñedos. Régimen legal. Aplicación del
co n ven io colectívo. L ím ites.
Procedencia.
Cuando el dependiente cumple
tareas como obrero de viña el régimen
aplicable está en la ley 22248 y en
Convenio Colectivo de Trabajo nº154,
dado que la actividad de los obreros de
viña es netamente agraria y rural. Atento
la autosuficiencia de la Ley del R.N.T.A.
debemos verificar la posibilidad de
aplicación de regímenes
específicos
d en tro d e la a ctividad ru ral.
Evidentemente, existe la posibilidad de
aplicación del convenio colectivo de los
obreros de viña en virtud de lo dispuesto
en el art.144 Régimen Nacional del
Trabajo Agrario, que perm ite la
continuación de convenciones colectivas
con relación a las actividades agrarias y
siempre que se hubiesen dictado con
anterioridad a la vigencia de la ley 22248.
La calificación de las tareas como rurales,
no dependen de la declaración que
efectúa el convenio colectivo sino de la
naturaleza de los trabajos. Del convenio
249
154/91 surge que rige sobre actividades
de empresas viñateras, cuando la
actividad vitivinícola sea la principal
(art.2), es decir que se define una
actividad agraria específica que es la
vitivinicultura. En caso de duda debe
estarse a la naturaleza de las tareas que se
realicen. Siendo las tareas netamente
agrarias, el juicio de compatibilidad y la
complementación de la ley corresponde
efectuarla con aquella que regula el
contrato agrario. Por tanto si existe una
regulación del instituto en la ley especial,
el régimen de la general sólo será
aplicable en la medida en que no sea
incompatible con aquél.
Cámaras Laborales
Expte.Nº31383 Aguilar Félix c/ Pieruz de
Hernández Estela por Despido.
Mendoza, 13 de abril de 2005.
Segunda Cámara del Trabajo.
Alvarez-Balducci-Ursomarso
CAMARAS DEL CRIMEN
RETENCION INDEBIDA. Conducta
típica.
Se tipifica una retención indebida
si un comisionista se niega a restituir una
suma de dinero que recibió en concepto
de pago anticipado del primer mes de
alquiler de un local comercial respecto
del cual las partes rescindieron el contrato
de locación.
No resulta típica, en cambio, la
conducta consistente en no restituir la
suma que recibiera en concepto de
250
Jurisprudencia de Mendoza
comisión, por cuanto el título por el cual
originariamente la recibió, le otorgaba su
propiedad y, por ende, no le imponía la
obligación de restituir, aunque en el
convenio de rescisión las partes indiquen
que tal rescisión se origina en el
incumplimiento del contrato de comisión,
pues en tal caso la obligación de devolver
lo percibido por tal concepto nacería de
una razón ulterior al título originario por
el que le fue entregado ese dinero.
Cámaras del Crimen
Expte.Nº3832/34173
Fiscal
c/Yenarópulos Jorge p/Defraudación por
retención indebida.
Cámara Sexta
Mendoza, 23 de abril de 2004.
ROBO AGRAVADO POR LESIONES
GRAVES.
La figura del robo agravado por
lesiones graves y con armas, configura un
tipo complejo que supone el menoscabo
de dos bienes jurídicos: la propiedad y la
integridad física de las personas,
respondiendo la mayor incriminación que
el mismo formula, a que el resultado que
lo integra resulta lesivo de un bien
jurídico de valor prioritario al que se
propuso originariamente vulnerar el
autor.
Este tipo penal requiere..., que las
lesiones sean causadas por “las violencias
ejercidas para realizar el robo”. Se aplica,
por tanto, cuando entre el robo y las
lesiones no sólo exista una conexidad
preordenada, incluidas las criminis causa,
sino también una meramente ocasional o
accidental respecto del robo, puesto que
las violencias causantes de estas lesiones
pueden ser ejercidas en cualquiera de los
momentos, antes, durante o después de
cometido el robo, y con los fines que
prevé el art.164, y todas ellas realizan el
robo.
La atribución de coautoría del
delito de robo agravado por lesiones
graves (art.166 inc.1), no exige que el
coautor haya consumado por sí el
atentado a la integridad física.
La consumación del delito
previsto en el art.166 inc.2, acontece
tanto cuando el desapoderamiento ha sido
consumado, como cuando ha quedado
tentado.
Expte.Nº3687/101738 Fiscal c/Laciar
M a n r iq u e C a r lo s A n g e l p /R o b o
agravado.
Mendoza, 4 de julio de 2003.
Cámara Sexta
Sala Unipersonal nº 2
De Paolis de Aymerich
JUZGADOS CIVILES
AMPARO. Cuestión abstracta. Costas.
El hecho que una cuestión
litigiosa se torne abstracta no implica
necesariamente que las costas deban ser
distribuídas por su orden, pues es preciso
examinar en cada caso cuales son las
causas que condujeron a ese desenlace y
las condiciones en que tuvo lugar,
teniendo en cuenta también en qué
Jurisprudencia de Mendoza
medida la conducta de las partes puede
haber influído para que la controversia
finalice de esa forma.
Aunque la acción de amparo haya
devenido abstracta porque la accionada
satisfizo el interés del amparista, de lo
cual se informó al momento de emitir el
informe circunstanciado y a pesar de lo
dispuesto en el art.30 del decreto ley
2589/75, modificado por Ley 6504/97 en
el sentido que no habrá condenación en
costas si el accionado, antes de producir
el informe o contestar la demanda, cesara
en los hechos, actos u omisiones que
m otivaron la acción de amparo,
corresponde imponer las costas a la
demandada si se dan las siguientes
circunstancias: 1) la demandada dio
motivo al amparo; 2) revió su conducta
luego de ser notificado de una medida
cautelar que así se lo ordenaba; 3) la
cuestión devino abstracta por un hecho no
imputable al actor.
Juzgados Civiles
Expte.Nº119.067 “D elgado,G ustavo
Adrián c/Gob.de la Pvcia. p/Acción de
Amparo”.
Mendoza, 9 de febrero de 2005.
Quinto Juzgado
Silvia Latino de Molina - Juez
DAÑOS
Y
PERJUICIOS.
Responsabilidad subjetiva y objetiva.
Ambitos de aplicación. Intervención de
cosas. Eximentes de responsabilidad.
A ccidente de autom otores.
C o m p en sació n d e p resu n cio n es.
R esp o n sab ilid a d d el co n d u cto r.
Prioridad de paso y disco “pare”.
251
Comparto la posición de Mosset
Iturraspe quien sostiene que el art.1109
del C.Civil ha quedado marginada a los
casos de daños causados sin intervención
de cosas o bien, con la presencia de
c osas, cu yo u so -c o n sid e ra d o
objetivamente- no encierra la posibilidad
de dañar. El art.1113 en cambio recepta el
distingo entre daños causados con las
cosas y por las cosas incluyendo dentro
de esta última expresión el daño causado
por vicio o por riesgo de las cosas,
ampliándose notablemente su influencia
por este último concepto.
No adhiero al criterio que
sostiene que, si el hecho dañoso es
producido por dos vehículos en
movimiento, la cuestión debe resolverse
de acuerdo a la culpa de cada uno de los
intervinientes, dado que, como
ha
señalado la Excma.Suprema Corte de
Justicia de Mendoza (Expte.Nº40781,
“Caja Nacional de Ahorro y Seguro en j.
105929 -Blanco Gloria y ots. c/Salvador
Astuto p/D. y P. p/Casación), la idea de
compensación de presunciones, carece de
sustento
normativo y constituye un
argu m ento end eble qu e procu ra,
injustificadamente, limitar los alcances de
la doctrina del riesgo creado, lo que no se
compadece con la amplitud de los
términos del art.1113 del C.Civil.
De tal modo, entiendo que,
probada la intervención de una cosa riesgosa o no, viciosa o no- en la
producción de un daño, se produce
necesariamente la inversión de la carga de
la prueba (art.1113 C.C.) lo que
diferencia efectivamente a estos daños de
los causados sin intervención de cosas
252
Jurisprudencia de Mendoza
(art.1109).
Esta
presunción
de
responsabilidad, puede destruirse con
criterios diferentes. Si el daño se produjo
con cosas no riesgosas (“con las cosas”)
bastará para eximirse de responsabilidad
la demostración del demandado de que de
su parte no hubo culpa. En cambio,
tratándose de daños producidos por el
riesgo o vicio de la cosa deberá romperse
el nexo causal (Cfr.Kemelmajer de
Carlucci, Aída “Los factores subjetivos
de atribución” en “Responsabilidad
Civil”, pág.154) acreditando que el daño
se debió a caso fortuito, al hecho de la
víctima o al de un tercero por el que no se
deba responder.
De acuerdo a lo dicho, y dado el
régimen legal aplicable al caso, para que
se configure la responsabilidad por riesgo
o vicio de la cosa, basta acreditar: a)la
intervención activa de una cosa, b) la
existencia de daños, y c) la relación de
causalidad entre el riesgo o vicio de la
cosa interviniente y los daños producidos.
No comparto la opinión que
sostiene que, cuando la acción se dirige
contra el propietario debe aplicarse el
art.1113 mientras que respecto del
conductor debe volverse al régimen
original del art.1109 del C.C. Tampoco
creo que la cuestión deba resolverse en el
caso por el sistema establecido para los
daños producidos con las cosas por
cuanto ello queda reservado para el caso
de las cosas no riesgosas, entre las que no
se encuentran los automotores. En cambio
entiendo que, la más generalizada de las
caracterizaciones del “guardián” debe
aplicarse al caso del conductor, mientras
éste no demuestre una calidad excluyente
de tal situación. En efecto, modernamente
se ha generalizado la posición que acepta
una caracterización no unívoca del
concepto de guardián, sino que admite
una doble línea de contenidos para esta
categoría, a saber: la dirección de hecho
sobre la cosa y la recepción de un
beneficio económico por su uso
(cfr.Kemelmajer de Carlucci, Aída, su
comentario al art.1113 del C.Civil en
Belluscio-Zanoni, “Código Civil y Leyes
complementarias” pág.471). En igual
sentido se afirma que la noción de
guardián es bifrontal, atendiendo a dos
pautas: servirse de la cosa y tenerla bajo
su cuidado (Kemelmajer de Carlucci y
Parellada, “Responsabilidad por el
empleo de las cosas” en Responsabilidad
Civil pág.393).
Me parece razonable que, quien
conduce un automotor, tiene la dirección
de hecho de la cosa, y la tiene bajo su
cuidado, debiendo presumirse que ejerce
en forma autónoma ese poder, salvo la
demostración en contrario de que tiene la
cosa a nombre de otro o está obligado a
proceder según instrucciones y órdenes
que otra persona le pueda dar. De modo
que mientras no se demuestre una de
estas circunstancias que excluyan la
guarda, el conductor sólo podrá eximirse
destruyendo el nexo causal, mientras que,
si acredita no haber tenido el ejercicio
autónomo de la dirección de la cosa o su
aprovechamiento económico exclusivo
por terceros para quienes tiene la cosa,
entonces podrá liberarse por su falta de
culpa o mejor aún con la sola ausencia de
prueba de su culpa. Ello por cuanto
Jurisprudencia de Mendoza
nuestro ordenamiento normativo sigue en
general esta línea de razonamiento,
aceptando que el solo hecho de tener la
cosa bajo su poder hace presumir la
posesión a título personal (art.2363, 2783
del C.Civil), y poniendo en cabeza del
tenedor que posee por otro, la obligación
de declarar el nombre del verus posesor
(art.2464, 2782, etc.), todas ellas
manifestaciones del principio de la
apariencia.
En consecuencia, entiendo que
probada la intervención activa de un
automotor en la producción de daños, y el
carácter de conductor del demandado rige
respecto de él la presunción de
responsabilidad que
pesa sobre el
guardián, y el régimen establecido por el
art.1113 segundo párrafo, segunda parte,
salvo que el demandado hubiera
acreditado su condición de dependiente u
otra raz ó n q u e ex clu yera las
características del guardián en su caso.
El disco “PARE” es una orden
absoluta que impone a quien circula por
la vía que está así señalizada detener su
vehículo completamente ante la presencia
de cualquier automotor que circule por la
vía contraria. Esta orden confiere una
prioridad aún más absoluta que la
prioridad de la derecha pues no admite
excepciones, lo que hace aplicable con
mayor razón la jurisprudencia que señala
que no puede alegarse desde ningún
punto de vista la prioridad física del
automotor que no respetó la orden de
detenerse y que su vigencia alcanza no
sólo al supuesto de vehículos que llegan
simultáneamente a la encrucijada sino
también cuando el obligado a esperar
253
alcanza el cruce antes que el otro (C.C.4º
LS-129 in re Nº139.635 “Sumd Héctor
c/García Pérez y otros por Daños y
Perjuicios”).Es que pese a haber existido
con an terioridad u n a fron d osa
jurisprudencia que entendía que la
prioridad física se imponía sobre la legal,
tal regla carece de todo sustento jurídico
cu an d o se p rop on e im p on er la
superioridad de la fuerza sobre el
derecho, cuando la propia norma no
contiene resquicio alguno para que pueda
infiltrarse el germen de su propia
violación (C.C.2 LS-081-010 con la
disidencia parcial del Dr.Marzari).
Juzgados Civiles
Expte.Nº36033 Fernández Hugo Silverio
y ots. c/Pacheco Mario Federico y ots.
por Daños y Perjuicios”.
Mendoza, 25 de febrero de 2005
Décimo Juzgado Civil
Graciela Mastracusa- Juez
PRIVILEGIOS.
Impuesto
inm obiliario. Inmueble
subastado.
Toma de posesión: Efectos.
El art.148 del Código Fiscal, el
cual dispone que: “son contribuyentes del
impuesto inmobiliario los propietarios
poseedores de los bienes inmuebles,
cualquiera fuera la denominación dada al
respectivo título...”, siendo aclaratoria de
esta norma, la contenida en el art.149 del
mismo cuerpo legal, la cual dice que “son
responsables directos del tributo quienes
figuren como titulares del inmueble en
los Registros de la Propiedad Raíz, por el
254
Jurisprudencia de Mendoza
impuesto devengado durante la vigencia
de dicha titularidad...” En el caso, a pesar
de haberse producido la subasta del
inmueble, es el demandado quien
continúa siendo el titular registral del
bien, por no haber perfeccionado aún su
derecho de dominio, a través de la toma
de posesión, el adquirente en subasta.
Conforme al principio de
subrogación real, con el producido de la
subasta deben afrontarse las deudas
fiscales anteriores a la toma de posesión
por parte del adquirente, quien adquiriendo libre de gravámenes- debe
hacerse cargo de las deudas devengadas
con posterioridad (Cazeaux-Tejerina,
“Obligaciones por impuestos, tasas y
contribución” publicado en L.L.1994-E1240).
Sin embargo, si a pesar de
haberse ordenado la entrega de la
posesión, el adquirente en subasta no
realizó los actos útiles tendientes a
concretar la toma de posesión del
inmueble en el lapso de un año, el
producido del remate, sólo deberá
afrontar en este caso particular, las
deudas devengadas con anterioridad al
decreto que dispuso otorgar al adquirente
la posesión del bien inmueble subastado,
quedando a cargo de este último las
devengadas con posterioridad a esa fecha.
Juzgados Civiles
Expte.Nº102.214 Basilio de Giorgio,
Norma Margarita c/Argüello, Dora
p/Ejec. Acelerada (Cambiaria)”.
Mendoza, 25 de febrero de 2005.
21º Juzgado Civil
Silvina Miquel-Juez
Jurisprudencia de Mendoza
255
DOCTRINA
DOMICILIO REAL Y LEGAL
Por José Hipólito Brescia
Algunos conceptos generales.
El art.89 del Código Civil define el domicilio real de las personas como el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios.
El domicilio es el asiento jurídico de la persona. Busso considera que “es el lugar
que la ley instituye como asiento de las personas para la producción de determinados
efectos jurídicos”; en tanto para Orgaz es “el centro territorial de las relaciones jurídicas
de una persona o bien el lugar en que la ley sitúa a una persona para la generalidad de sus
relaciones de derecho”.
La noción de domicilio es una imposición de la buena organización social, porque
ésta necesita “ubicar” a las personas que integran la convivencia general, a fin de poder
exigir de ellas el comportamiento adecuado. Con este fin se relaciona necesariamente a
toda persona con un lugar en el cual se la reputa presente para el ejercicio de sus derechos
y el cumplimiento de sus obligaciones.
Por consiguiente, el domicilio contribuye a la eficiencia de las relaciones
jurídicas. De nada le valdría al acreedor el derecho constituido a su favor si no pudiese
ejercerlo por la imposibilidad de traer a juicio a su deudor. Por el funcionamiento del
concepto jurídico del domicilio, podrá citarse allí al deudor con la consecuencia de que
toda comunicación dejada en su domicilio se considerará conocida de él aunque de hecho
no esté allí. Si el deudor se ausentó del domicilio sin dejar las providencias del caso para
que se le informara de las comunicaciones allí recibidas, sólo él será responsable de las
derivaciones desagradables que el hecho pueda traerle, puesto que para la ley y la
sociedad es reputado presente para los efectos jurídicos en el lugar de su domicilio.
El domicilio presenta los siguientes caracteres: a) es “legal” en cuanto la ley lo
instituye, computando uno u otro elemento material e intencional, según los casos; b) es
“necesario” en cuanto no puede faltar en toda persona, pues si alguien careciera
jurídicamente de domicilio quedarían sin soporte territorial sus derechos y deberes; y c)
es “único” en cuanto está eliminada la posibilidad de dos domicilios simultáneos, pues
la constitución de un nuevo domicilio extingue los efectos del precedente. Siempre la
persona tiene un domicilio general y sólo uno.
Lo expuesto hasta aquí se aplica al domicilio “general”, que es el que la ley
determina para cualesquiera derechos y obligaciones.
Por oposición al domicilio general, existe el domicilio “especial”, que produce
efectos limitados a una o varias relaciones juridicas determinadas.
256
Jurisprudencia de Mendoza
El domicilio general se integra con dos especies, que son: a) el domicilio legal
y b) el domicilio real.
A su vez el domicilio especial se integra con varias especies de las cuales las
principales son: a) el domicilio convencional o de elección; b) el domicilio procesal o
constituído: c) el domicilio conyugal; d) el domicilio de las sucursales, etc.
Se advierte la importancia que tiene el domicilio por la serie de aplicaciones que
se hace de esa noción. En efecto, el domicilio sirve, según los casos, y en lo que para este
comentario interesa, para indicar el lugar donde han de efectuarse válidam ente las
notificaciones a la persona.
La noción legal dada por el art.89 citado no alude al elemento intencional del
domicilio, que es un ingrediente indispensable de esta clase de domicilio, de manera que
podría complementarse la definición que contiene ese artículo diciendo que el domicilio
real es el lugar de la residencia permanente de la persona con la intención de establecer
allí el asiento de su actividad. Sus caracteres específicos son: a) es un domicilio “real”,
en cuanto tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar, por
oposición al domicilio legal que puede ser ficticio si se atiende a la presencia de la
persona en él; b) es un domicilio “voluntario” en cuanto su constitución, mantenimiento
y extinción dependen de la voluntad de la persona a quien afecta, por oposición al
domicilio legal que es independiente de esa voluntad e impuesto por la sola determinación
de la ley; c) es un domicilio de “libre elección”, en cuanto la ley asegura y garantiza la
libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia
o sus posibilidades (conf.art.97). Concordantemente está prohibido incluir en un contrato,
bajo la forma de cláusula del mismo o condición, “habitar siempre en lugar determinado
o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero” (art.531 inc.1). Son
consecuencias de la garantía constitucional de “entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino”, que consagra el art.14 de la C.N.
El domicilio real surge de la integración de dos elementos diferentes, uno es un
elemento material y objetivo también denominado “corpus”; y el otro un elemento
intencional o subjetivo llamado “animus”. El “corpus” del domicilio real está constituído
por la residencia efectiva de la persona en un lugar; en tanto el “animus” consiste en la
intención de permanecer en el lugar y de constituir allí el centro de los actos e intereses,
aunque tal designio no sea para siempre, basta que sea por tiempo indefinido.
En cuanto al domicilio legal lo encontramos definido en el art.90 del C.Civil,
cuyo primer párrafo da un claro concepto de esta especie de domicilio, cuya finalidad es
la seguridad jurídica.
El domicilio legal presenta los siguientes caracteres: a) es un domicilio “forzoso”,
en cuanto lo impone la ley independientemente de la voluntad del interesado; b) es un
domicilio “ficticio” o puede serlo. En efecto, la ley supone una presencia del interesado
en ese lugar que puede no ser real: “aunque de hecho no esté allí presente”, dice el
precepto; c) es “excepcional” y de interpretación restrictiva, en el sentido que funciona
Jurisprudencia de Mendoza
257
solamente en las hipótesis previstas por la ley, sin que estas situaciones puedan
extenderse por analogía a otros supuestos; d) finalmente, en cuanto integrante del género
de domicilio general u ordinario, participa de los caracteres correspondientes a su género.
Por tanto es “único” en el sentido de que la concurrencia de varios hechos constitutivos
de domicilio legal provoca que sólo uno de esos hechos se tome en cuenta para fijar el
domicilio de la persona.
De toda la enumeración del artículo 90 (que es taxativa) nos detendremos en el
inc.3º que se refiere a las corporaciones, a las fundaciones y a las simples asociaciones,
pero que es el que nos interesa para estas reflexiones.
En cuanto a las personas de existencia ideal privadas que menciona el citado
inciso, su domicilio se determina en primer término por el lugar que consta en los
estatutos o autorizaciones, debiendo advertirse que los estatutos deben ser los aprobados
por la autoridad que les ha reconocido la personalidad jurídica, y no sirven como factores
constitutivos de domicilio los estatutos aprobados por una simple asociación sin
intervención de la autoridad pública o los contratos de sociedad formalizados por los
socios de una sociedad civil o comercial carente de reconocimiento estatal expreso.
El domicilio especial surge del artículo 101 del C.Civil y es el que produce
efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas, es decir, tiene un
ámbito circunscrito y proyecta su eficacia sólo respecto de los supuestos para los cuales
ha sido instituído.
Hay distintas especies de domicilio especial: a) el domicilio “procesal”, llamado
vulgarmente “constituído”; b) el domicilio “matrimonial”; c) el domicilio “comercial”;
d) el domicilio de las “sucursales” de las sociedades o asociaciones; e) el domicilio
“convencional”, también llamado “de elección”.
Ahora bien, sobre la base de esos conceptos generales, procede preguntarnos:
Cuando la parte demandada es una persona jurídica de carácter privado (sociedad
comercial, cooperativa, mutual, etc.), ¿dónde notificarle la demanda y qué tipo de
domicilio colocar en la cédula u oficio respectivo?
Retengamos que el art.68 inc.XIV, segundo párrafo del C.P.C., dispone que el
emplazamiento para estar a derecho, para contestar demanda, la citación para intentar
conciliación y para absolver posiciones se notificarán en el domicilio real” del litigante;
y el art.37 y 56 del C.P.L. se refieren al domicilio “real” ya se trate de persona física o
de existencia ideal. Lo propio ocurre con el art.284 del C.P.C., etc.
Los operadores del Derecho en el foro mendocino, tanto en materia civil y
comercial como en laboral designan como “real” el domicilio de las personas jurídicas
para notificar aquellas providencias que deban serlo en el “real” de las personas físicas,
y esa denominación. “Real”, se la inserta también en las cédulas u oficios notificatorios.
Ello constituye un error, porque según lo he desarrollado arriba, técnicamente las
personas jurídicas no tienen domicilio real sino legal o, en todo caso, y ateniéndonos a
una terminología creada por la costumbre, “social”, a estar el inciso 2º del art.11 de la
258
Jurisprudencia de Mendoza
L.S.
Emular la buena praxis
En el año 1991 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó la Acordada
22/91 en la cual consideró que “se han planteado diversos problemas con relación al
diligenciamiento de cédulas de notificaciones dirigidas a domicilio legales, derivados de
la orden impartida a los oficiales notificadores de proceder como si se tratase de
domicilios constituídos procesalmente”; y por ello dispuso ese Tribunal que en las
cédulas “deberá consignarse únicamente si se trata de domicilio denunciado o
constituído”.
Es una buena medida para imitar en nuestra Provincia.
Jurisprudencia de Mendoza
259
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Y
PROYECTO DE ESTERILIZACION.
por Jaime A. Torres Cavallo*
"Lamentablemente, se corre el riesgo de pasar de la situación de las víctimas indefensas de
décadas atrás a la peligrosa situación de los profesionales indefensos".
Mariano Yzquierdo Tolsada.
A.- Introducción.
Los seguros contra la responsabilidad civil de los médicos, excluyen de su
cobertura la esterilización, ante ello y para el caso que el paciente sufriera un daño como
consecuencia de dicha practica médica, los profesionales del arte de curar quedarían
virtualmente desprotegidos, frente a una posible ley que los autorizaría a efectuar esa
práctica médica.
Además, ante la falta de seguro, el paciente víctima o sus derechohabientes en el
caso de muerte, no tendrían forma de resarcirse, si el profesional fuere insolvente.
En este trabajo, partiendo de breves nociones sobre la responsabilidad civil de los
médicos, y explicando el seguro que cubre su responsabilidad, especialmente los riesgos
excluidos, analizaremos algunos aspectos del proyecto de ley de esterilización y
concluiremos que la aprobación del proyecto dejaría a los profesionales de la salud sin
protección, consecuentemente y para evitar esta indefensión, las compañías de seguros
deberán otorgar la cobertura correspondiente a ese riesgo.
B.- Nociones sobre la responsabilidad civil de los médicos.
Dentro del amplísimo tema de la responsabilidad civil, ésta la responsabilidad de
los profesionales y dentro de ésta, la responsabilidad de los médicos constituye un
capítulo que presenta sus propias características.
En cuanto a los presupuestos de la responsabilidad civil médica, son los mismos
presupuestos de la responsabilidad civil en general, estos son: antijuridicidad, relación de
causalidad, daño y factor de atribución.
La responsabilidad civil de los médicos es normalmente contractual, es decir que
entre el galeno y el paciente media un contrato.
Pero en algunos casos es extracontractual, por ejemplo cuando el médico asiste
a un paciente en la vía pública y éste está inconciente.
La diferencia es muy importante porque en la responsabilidad contractual el plazo
de prescripción es de diez años, mientras que en la extracontractual el plazo es de dos
años.
Además otra diferencia de importancia es que la responsabilidad extracontractual
es más amplia que la contractual; en la responsabilidad extracontractual se responde por
consecuencias inmediatas, y mediatas e incluso la obligación de responder se puede
extender hasta las consecuencias casuales del hecho; mientras que en la responsabilidad
contractual se responde por las consecuencias inmediatas-necesarias si el incumplimiento
Jurisprudencia de Mendoza
260
es culposo, y si es doloso alcanza también a las consecuencias mediatas.
En principio la obligación del médico es de medios, de actividad, de diligencia,
en virtud de la cual debe desarrollar una conducta diligente, el profesional no promete un
resultado.
Pero debemos aclarar que tampoco debe hacerlo, es decir, no debe
comprometerse expresamente a un resultado por el tratamiento o cirugía, puesto que este
tipo de compromisos están fuera de cobertura del seguro.
No obstante lo dicho, destacamos que el jurista español Mariano Yzquierdo
Tolsada sostiene que dentro de las obligaciones de medios, existen obligaciones
fragmentarias de resultado ( Ej., en el caso de una operación -obligación de medios- las
obligaciones fragmentarias de resultado serían la higiene del quirófano, la asepsia del
instrumental etc.).
Es decir el médico, también tiene obligaciones fragmentarias de resultado,
siguiendo la terminología de Yzquierdo Tolsada, que consistirían en pequeños resultados
dentro de una obligación principal de medios.(1)
El Proyecto de Código Civil dedica a los profesionales liberales algunas normas
bajo el acápite "Supuestos especiales de responsabilidad" dentro del capítulo sobre
Responsabilidad Civil. Así se ha venido a llenar un vacío actualmente existente en
nuestro derecho positivo, ya que el Código Civil no contempla específicamente la
responsabilidad civil de los profesionales. Aunque entre nosotros se ha venido aceptando
pacíficamente que la misma constituye un supuesto más dentro del vasto espectro de la
responsabilidad civil en general.
C.- Seguro de responsabilidad civil médica.
Partiendo de la base de estas breves nociones sobre la responsabilidad civil,
antes de pasar al análisis del seguro contra la responsabilidad civil del médico, es
importante destacar que en los últimos tiempos ha existido un auge desmedido de las
acciones de responsabilidad contra los profesionales del arte de curar.
Esta alarma ha dado lugar a que se la llame en ámbitos asegurativos suizos, la
siniestralidad desbordada.(2)
C om o
ha
ex p resado
el jurista
español M ariano
Izquierdo
Tolsada..."Lamentablemente, se corre el riesgo de pasar de la situación de las víctimas
indefensas de décadas atrás a la peligrosa situación de los profesionales indefensos".(3)
Frente a esta situación, el seguro es un instituto con que desde el derecho debería
darse respuesta a la necesidad que tienen los profesionales de proteger su patrimonio,
contra débitos de responsabilidad originados en el ejercicio de su profesión.
Desde el punto de vista de la cobertura de este riesgo de la responsabilidad civil,
que pesa sobre los profesionales de la salud, que es un riesgo de naturaleza legal, esto es,
desde la óptica del Derecho de Seguros, es necesaria e ineludible su traslación a través
del mecanismo del seguro, específicamente mediante la contratación de un seguro contra
la responsabilidad civil del médico.
Jurisprudencia de Mendoza
261
Pero, no se trata de estar cubriendo materialmente los daños y perjuicios sino de
no cometerlos, es decir, que sin perjuicio de este mecanismo de protección del patrimonio
del médico, y también del tercero damnificado (paciente-víctima), que se vería
favorecido ante el caso de un profesional que fuera insolvente; aclaramos que es
preferible, en primer término, la adopción de métodos de naturaleza preventiva, cuya
explicación excedería el marco del presente trabajo.
No obstante lo expuesto, actualmente existe una clara interdependencia entre la
responsabilidad civil y el seguro que cubre la misma.
La responsabilidad civil y el seguro constituyen dos vasos comunicantes,
interdependientes, cuyos presupuestos están el uno en función del otro, conjugándose en
la figura del seguro de responsabilidad civil.(4)
También René Savatier, ponía de relieve una suerte de indivisibilidad de hecho,
entre responsabilidad y seguro.
El seguro contra la responsabilidad civil profesional para médicos, es una especie
dentro del género de los seguros contra la responsabilidad civil, normado por los Arts.
109 a 120 de la Ley de Seguros N° 17.418, con algunas modificaciones.
Previo a todo, hay que destacar que los seguros de responsabilidad civil tienen
una finalidad preventiva, esto es de evitar toda lesión al patrimonio del asegurado.
Nace con la resolución general 15.517 del 31/01/80 de la Superintendencia de
Seguros de la Nación.
Riesgo Cubierto:
Art. 1 de las condiciones especiales dice: "El asegurador se obliga a mantener indemne
al asegurado a título personal por cuanto deba a un paciente o derechohabiente del mismo
en razón de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en que incurra como
consecuencia del ejercicio de su profesión de médico, según consta en la habilitación
correspondiente otorgada por la autoridad competente, y actuando habitualmente en la
especialidad o especialidades que se detallan en las condiciones particulares. Conste
asimismo que se cubrirán únicamente las consecuencias de acciones u omisiones
imputables al asegurado cometidas durante la vigencia de la póliza".
El artículo transcripto corresponde al texto originario de la resolución, en la
actualidad existen distintos tipos de cobertura en cuanto a la delimitación temporal; así,
se pueden contratar sobre la base de "ocurrencias" o de "reclamos", también conocidos
como "Claims Made."
Este seguro cubre exclusivamente al médico asegurado.
La expresión tercero del Art. 109 de la Ley de Seguros ha sido sustituida por la
expresión paciente o derecho habiente del mismo.
La responsabilidad que cubre es la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual, es decir los dos supuesto que antes hemos explicado.
No cubre la responsabilidad penal del médico, es decir las penas pecuniarias, por
el principio de personalidad de la pena, y tampoco está cubierta por la póliza la defensa
Jurisprudencia de Mendoza
262
penal.
Se trata de un contrato celebrado por cuenta del médico como eventual
responsable y sólo a su favor, quedando el paciente o sus derechohabientes relegados a
condición de terceros en la relación jurídica.
La obligación del asegurador es de garantía o de resultado y consiste en mantener
indemne al asegurado.
Correlativamente, el derecho del médico consiste en ser mantenido por el
asegurador indemne o libre de daño.
A través de la celebración del contrato de seguro médico se encuentra
resguardada la situación patrimonial del facultativo asegurado, y también está mejor
protegido pecuniariamente su paciente asistido, ante un posible daño.
El hecho médico dañoso no sólo tiene que encuadrarse en la especialidad, sino
que ésta debe ser ejercitada con habitualidad, para que la cobertura funcione.
Ahora bien, si el hecho médico pertenece al ámbito de la especialidad del
asegurado, pero la misma no es ejercida con habitualidad, las consecuencias dañosas de
aquélla no tendrían garantía aseguradora.
Habitual significa que posee continuidad, y continua significa sin interrupción,
que dura.
Entonces, el último elemento de la individualización del riesgo asegurado sería
que la responsabilidad civil cubierta corresponde al hecho dañoso del médico especialista
que ejerza la especialidad en forma ininterrumpida, duradera.
Así el propósito del asegurador -predisponente de la cláusula-, ha sido el de
perseguir el máximo de pericia profesional en el asegurado a través de la exigencia del
ejercicio continuo de la especialidad y con ello la reducción del riesgo.
Riesgos excluidos:
El Art. 4 de las condiciones especiales enumera varios supuestos riesgos excluídos, a los
que hemos agregado otros que también excluyen las condiciones contractuales de algunas
pólizas.(5)
I.- Por su extraneidad con el riesgo específicamente cubierto:
1.- Daños causados por:
a.- clínicas, sanatorios, centros asistenciales, etc. donde ejerza su profesión el asegurado.
b.- profesionales médicos no específicamente cubiertos en el seguro, que colaboren con
el asegurado.
c.- otras personas en relación laboral con el establecimiento asistencial, que colaboren con
el médico asegurado.
2.- Daños sufridos por terceros que cumplan una actividad por cuenta del asegurado.
II.- Por tratarse de actos o intervenciones prohibidas:
1.- Todos los genéricamente comprendidos.
2.- La garantía absoluta del resultado de cualquier intervención quirúrgica o tratamiento,
convenida entre médico y su paciente.
Jurisprudencia de Mendoza
263
3.- Violación del secreto profesional médico.
4.- Intervenciones quirúrgicas de cambio de sexo
5.- Esterilización
6.- Daños genéticos.
III.- Por su condición de intervenciones muy riesgosas: transplantes de órganos
IV.- Por su equiparación al supuesto no asegurable de dolo del asegurado: Culpa grave
asimilable al dolo.
V.- Otros riesgos no asegurados:
1.- El SIDA como riesgo de la actividad médica
2.- Daños provocados por intervenciones quirúrgicas o tratamientos efectuados sin
consentimiento del paciente en los casos que la ley lo requiere.
3.- Daños provocados por las cosas en el ejercicio de la profesión médica.
Como surge de la nómina de exclusiones a la cobertura del seguro de
responsabilidad civil para médicos, el caso de la esterilización está expresamente
excluído como riesgo asegurable.
La esterilización consiste en la destrucción o aniquilamiento de la aptitud de
fecundar en el hombre, o la de concebir en la mujer.
La ley 17.132 prohíbe expresamente a los médicos: "Practicar intervenciones que
provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente
determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos
reproductores." (Art. 20 inc. 18)
El Código de Ética dispone igualmente la prohibición en el Art. 19 "El médico
no podrá esterilizar a un hombre o a una mujer sin una indicación terapéutica
perfectamente determinada." y además similar prohibición consagra el Art. 8 del Código
de Ética y Deontología de la Asociación Argentina de Cirugía.
En consecuencia, además de la prohibición de orden legal, salvo indicación
terapéutica perfectamente determinada y
haberse agotado todos los recursos
conservadores de los órganos reproductores, el fundamento de dicha exclusión de
cobertura radica, en que la técnica aseguradora ha juzgado que este tipo de
intervenciones constituye un riesgo no asegurable por su alta probabilidad siniestral,
desde que todo acto de esterilización conlleva en sí mismo secuelas dañosas no sólo de
orden físico, por la imposibilidad futura de procrear, sino que en la mayoría de los casos
produce daños psíquicos que sobrevienen en forma natural a todo acto de
esterilización.(6)
C.- El proyecto de ley de esterilización.
El proyecto de ley de esterilización, que autoriza las practicas médicas dedicadas
a obtener la contracepción quirúrgica (vasectomía y ligadura tubaria) en centros
asistenciales privados y públicos, fue publicado en forma íntegra en la Revista virtual
Mendozalegal.com (Boletín N°13 de Abril 2004).
Este proyecto en el Art. 1 dispone: "Autorízase a los profesionales médicos a
Jurisprudencia de Mendoza
264
realizar en los establecimientos hospitalarios estatales o privados de la Provincia,
debidamente habilitados para el ejercicio de la medicina por el Ministerio de Desarrollo
Social y Salud u organismos que lo reemplace, tanto en hombres como en mujeres, las
practicas médicas destinadas a obtener la contracepción quirúrgica: vasectomía y
ligadura tubaria."
Y en el Art. 2 establece: "Las prácticas establecidas en el artículo anterior serán
efectuadas por: a) indicación terapéutica, b) A solicitud de la persona concerniente,
entendiéndose que la misma tiene derecho a elegir y decidir sobre su fecundidad, en el
marco del derecho de las personas al completo bienestar físico, mental y social. La
persona concerniente deberá prestar consentimiento escrito según lo establece el artículo
5 de la presente ley, respetándose el derecho a la autodeterminación. En ambos casos el
proceso será acompañado por el equipo interdisciplinario, según lo establece el artículo
3 de la presente ley."
D.- Conclusiones.
Al margen de las discusiones de orden moral o ético, que ha llevado a posturas
a favor y en contra del proyecto de esterilización; de aprobarse el mismo, los
profesionales de la salud que realicen las prácticas mencionadas
quedarían
desprotegidos, más precisamente con su patrimonio tendrían que responder frente a las
acciones y/o reclamos por los posibles daños ocasionados o derivados de esas prácticas
médicas, ante la ausencia de cobertura asegurativa.
En consecuencia, las compañías de seguros deberán ampliar la cobertura en el
seguro contra la responsabilidad civil de los médicos, asumiendo así los daños que
deriven de esas intervenciones de esterilización, lógicamente mediante el pago de la
extraprima correspondiente.
Sólo de esa manera, contando con esa garantía, se podrá proteger a los
facultativos de las consecuencias de ese riesgo y juntamente ofrecer a sus posibles
pacientes damnificados un patrimonio solvente que soporte esas consecuencias,
adaptándose así esa especie de seguro de responsabilidad civil, a la moderna tendencia
de protección a las víctimas.
*Profesor Derecho de Seguros Universidad Champagnat.
(1)Ghersi C., Responsabilidad Profesional, Tomo 2, Pag. 169.
(2)y (3)Izquierdo Tolsada, La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, Ed. Hammurabi, pag.
2y8
(4) Cámara H., Seguro Obligatorio de Automotores, R.D.C.O. 1973.-761
(5) Clasificación sobre la base de la aparecida en Trigo Represas - Stiglitz, El Seguro contra la
Responsabilidad Civil del Médico, Ed. Astrea, pag.180.
(6) Fal Marina, Seguro contra la Responsabilidad Civil Médica, en Daño y Protección a la Persona
Humana, Pag. 260
Jurisprudencia de Mendoza
265
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL CON PARTICULAR ATENCIÓN
A LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA
por Juan Fernando Armagnague
I. Parte general del constitucionalismo social. Introducción.
Las transformaciones experimentadas desde el advenimiento de la Edad
Moderna por la expansión de los procesos políticos, sociales, económicos, etc., ha
posibilitado que, en el ámbito del Derecho Constitucional se formara primero, como
una mera corriente de opinión, para después constituirse en una nueva tendencia del
constitucionalismo, esta vez con caracteres solidaristas, de cooperación, de asistencia
y que se ha denominado el constitucionalismo social.
Esta nueva concepción ha buscado una mayor nivelación de los sectores
sociales con una intervención por parte del Estado mucho más intensa que en los
tiempos del constitucionalismo clásico.
El jurista brasileño Cesarino Junior ha señalado desde el Derecho del Trabajo
que el constitucionalismo social constituye una tautología, por cuanto todo el derecho
está impregnado de social,por lo que los derechos sociales representan una expresión
inexacta (1).
En realidad, el constitucionalismo social se contrapone al constitucionalismo
clásico, liberal, individualista, que protege los derechos de la persona frente al Estado
a través de las garantías y de la separación de los poderes. El constitucionalismo
clásico tuvo su carta de nacimiento en la Revolución Francesa y constituyó una
demostración de poder frente al absolutismo de los reyes y el predominio de la
nobleza. Representó el advenimiento de nuevos sectores sociales tales como la
burguesía y la marginación de sectores o grupos intermedios a través de la ley Le
Chapelier en 1791 donde se dijo que “Siendo una de las bases de la Constitución
francesa el aniquilamiento de todas las especies de corporaciones de ciudadanos de un
mismo estado y profesión, está prohibido restablecerlas de hecho, bajo cualquier
pretexto”.
En definitiva, los derechos sociales tienen por finalidad reconocer los
derechos y garantías de aquellas personas vinculadas a los procesos económicos
productivos y que encuentran en una relación laboral, tanto de carácter individual
como gremial a los efectos de mitigar las desigualdades sociales obligando al Estado
y, en general, a la sociedad a garantizar condiciones dignas y equitativas de vida.
2. Nacimiento del constitucionalismo social
La génesis del constitucionalismo social obedeció al desconocimiento, a la
negación misma de los derechos sociales por el capitalismo industrial.
El liberalismo individualista creado por la Revolución Francesa con sus
cimientos de la igualdad formal, posibilitó el crecimiento y acumulación de riqueza de
una ínfima minoría compuesta por grupos económicos que se formaron al calor del
Jurisprudencia de Mendoza
266
poder estatal, generando los monopolios que destruyeron el principio de libertad
económica a ultranza.
El nuevo sujeto económico fue el capitalismo, producto del auge del
maquinismo e industrialismo que sepultó la igualdad formal nacida para terminar con
los irritantes privilegios de la nobleza pero que no pretendió nivelar al conjunto de la
sociedad.
En tal sentido, el art. 6º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano prescribía en la parte pertinente que “La ley es la expresión de la voluntad
general…Debe ser la misma para todos, ya proteja o ya castigue. Al ser todos los
ciudadanos iguales ante sus ojos, son por igual admisibles a todas las dignidades,
plazas y empleos públicos, según su capacidad, y sin otra distinción que la de sus
virtudes y talentos”. Es decir, se consagró una estricta igualdad formal, mas no tuvo en
cuenta la nivelación de las desigualdades económicas, fundamentalmente, originadas
por la propiedad de los establecimientos industriales que, con el afán de lucro
indiscriminado que perseguían obligando a los trabajadores a penosas jornadas de
trabajo con magras remuneraciones mediante la explotación del hombre por el hombre
y considerando al trabajo como una mera mercancía.
Si bien existió una mayor producción de bienes y productos en el mercado,
ello fue a costa de las desigualdades más absurdas. Los “hiposuficientes” al decir de
Rafael Caldera, abundaban por doquier con la consiguiente pauperización de la
sociedad, pues el salario, magro e insuficiente, se encontraba sujeto a la ley “de la
oferta y de la demanda” abonándose retribuciones de miseria.
Relata Vico que “Las familias más cargadas de hijos, castigadas por las
enfermedades, perecen; así la oferta de trabajo se reduce y, en consecuencia, su precio
sube” (2)
Tampoco los asalariados no tenían fortuna en el campo político. El sufragio
censitario en boga en aquellos tiempos otorgaba la facultad de elegir y ser elegido sólo
a los propietarios o que tuviesen bienes de fortuna, excluyéndolos por el sólo hecho de
ser indigentes.
3. Los movimientos y opiniones a favor de los obreros.
1848 constituye un hito trascendente en la lucha de los trabajadores para
acceder a las conquistas obreras.
La rebelión popular en París en aquella fecha provocó la abdicación de la
dinastía de los Orleáns y un gobierno provisorio se comprometió a proporcionar
trabajo a todos los ciudadanos. Simultáneamente hay insurrecciones en distintas
ciudades europeas como Viena, Berlín, Budapest, Nápoles, etc., todas con las mismas
finalidades, esto es, de provocar convulsiones para mejorar las condiciones laborales.
En 1871 en la Comuna de París se asumió el gobierno por parte de
trabajadores y empleados. El documento emitido a raíz del acontecimiento expresaba
“la emancipación de los trabajadores” y que “la independencia de la Comuna debe ser
Jurisprudencia de Mendoza
267
el resultado de un contrato cuyas cláusulas libremente debatidas harán cesar el
antagonismo de las clases y establecerán la igualdad social”.
En la segunda mitad del siglo XIX, sectores tanto del marxismo como
pensadores católicos comenzaron la defensa de los desposeídos con el propósito de
buscar agremiaciones con la finalidad que juntos podían hacer frente a los patronos
para conseguir mejores condiciones de trabajo y de salario.
En 1891, León XIII en su encíclica “Rerum Novarum” proclama enfáticamente los
derechos sociales, la obligación de amparar a los obreros y de concederles el derecho a
agremiarse.
En 1910 en Méjico se derroca a Porfirio Díaz mediante una revolución y se
asiste con Francisco Madero a una auténtica participación de los trabajadores que
también se materializa en 1913 con Venustiano Carranza. Finalizado el hecho bélico,
Carranza expresará que “tendrá que principiar formidable y majestuosa la lucha social.
La lucha de clases, opónganse las fuerzas que se opongan, tendrá que estallar, y las
nuevas ideas sociales se impondrán en nuestras masas”.
En 1916, en la provincia de Mendoza, República Argentina, se sanciona la
actual Constitución donde por el art. 33 se consagra “la libertad de trabajo, industria y
comercio, siempre que no se oponga a la moral, seguridad, salubridad pública, las
leyes del país o derechos de terceros”. Por su parte el art. 44 dispuso que “en el
territorio de la provincia es obligatorio el descanso dominical o hebdomadario, con
las excepciones que la ley establezca por razones de interés público”. Y el art. 45
señaló que la Legislatura debía dictar una ley de amparo reglamentaria del trabajo de
mujeres y menores de 18 años, “asegurando en general, para el obrero, las condiciones
de salubridad en el trabajo y la habitación”. La misma norma previó que debía
dictarse la reglamentación de la jornada de trabajo, que en los establecimientos del
Estado debía ser de ocho horas.
En esta Ley Fundamental tuvo especialmente gravitación la presencia
socialista que, aunque minoría, posibilitó la sanción de una de las primeras
constituciones de cuño progresista, antes que la mejicana de 1917 que ahora
abordaremos.
4. Constitución de Méjico de 1917.
Universalmente, la constitución mejicana tiene el privilegio de constituir la
primera carta que consagró los derechos sociales.
Al respecto –señala Lans Duret- ésta “ha dado un gran paso marcadamente
revolucionario, procurando un beneficio indudable en bien de las masas,
particularmente de los proletarios, a los que con nobleza ha pretendido emancipar por
medio de la legislación agraria y obrera incorporadas en sus preceptos. Por eso, hoy,
nuestro derecho público ha transformado radicalmente los conceptos de propiedad
privada, libertad de contratación, individualismo, etc., obteniéndose los primeros
indicios de socialización o nacionalización de algunos recursos naturales del país para
Jurisprudencia de Mendoza
268
provecho de la colectividad, con lo que se pretende proteger la riqueza pública contra
el acaparamiento del capitalismo, especialmente extranjero” (4)
Como se trata de un país federal, la constitución mejicana hace el deslinde de
la competencia federal y estadual para legislar sobre trabajo y seguridad social. Al
respecto el art. 123, primera parte de la Constitución de Méjico prescribe que,
corresponde al Congreso federal “expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán
entre los obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos y de una manera
general sobre todo contrato de trabajo”.
Por su parte, el inc. 31 del mismo cuerpo legal expresa que “la aplicación de
las leyes del trabajo corresponde a las autoridades de los Estados, en sus respectivas
jurisdicciones, pero es de la competencia exclusiva de las autoridades federales en
asuntos relativos a la industria textil, eléctrica, cinematográfica, hullera y azucarera,
minería, hidrocarburos, ferrocarriles y empresas que sean administradas en forma
directa o descentralizada por el gobierno federal, y las industrias que les sean conexas,
a empresas que ejecuten trabajos en zonas federales y aguas territoriales, a conflictos
que afecten a dos o más entidades federativas, a contratos colectivos que hayan sido
declarados obligatorios en más de una entidad federativa y, por último, las
obligaciones que en materia educativa corresponden a los patrones, en la forma y
términos que fija la ley respectiva”.
En materia de jornada de trabajo, la Constitución de Méjico establece jornadas
máximas de ocho horas para el trabajo común; y de siete horas para el trabajo
nocturno.
Para los jóvenes mayores de doce años y menores de dieciséis, la
jornada máxima es de seis horas y el trabajo de los niños menores de doce años “no
podrá ser objeto de contrato” (art. 123, incs., 1º, 2º y 3º).
Con respecto al salario, el inc. 6º de la ley fundamental mejicana acota que “el
salario mínimo que deberá disfrutar el trabajador será el que se considere suficiente,
atendiendo las condiciones de cada región, para satisfacer las necesidades normales de
vida del obrero, su educación y sus placeres honestos, considerándolo como jefe de
familia”.
El inc. 7º del mencionado art. 123 también prescribe una de las conquistas del
constitucionalismo social cual es el principio de “igual remuneración por igual tarea”,
a la vez que la tutela de la mujer se amplía a la prohibición de tareas insalubres o
peligrosas.
El inc. 16 consagra el derecho a la organización sindical, uno de los más
importantes derechos laborales que había sido derogado por la ley Le Chapelier. En tal
sentido, expresa que “tanto los obreros como los empresarios tendrán derecho para
coligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones
profesionales, etc.,”
Otra de las conquistas más sagradas del constitucionalismo social ha sido el
derecho de huelga.
Jurisprudencia de Mendoza
269
El inc. 17º manifiesta que “las leyes reconocerán como un derecho de los
obreros y de los patrones las huelgas y los paros” y el inciso siguiente determina que
“las huelgas serán lícitas cuanto tengan por objeto conseguir el equilibrio entre los
diversos factores de la producción, armonizando los derechos del trabajo con los del
capital; y serán ilícitas “únicamente cuando la mayoría de los huelguistas ejerciera
actos violentos contra las personas o las propiedades o en caso de guerra, cuando
aquéllos pertenezcan a los establecimientos y servicios que dependan del gobierno”.
En lo atinente a los servicios de colocación como derecho de los trabajadores
a contar con dichos centros, el inc. 25º expresa que dichos servicios para la colocación
de trabajadores será gratuito, ya lo efectúen oficinas municipales, bolsas de trabajo o
cualquiera otra institución oficial o particular.
Uno de los principios más importantes del Derecho del Trabajo es el de la
irrenunciabilidad de los derechos de los operarios.
La Constitución mejicana también lo estableció al declarar nulas, aunque
constaren en contratos de trabajo, las cláusulas que estipulen una jornada laboral
excesiva, o un salario inferior al legal, las que entrañen obligación directa o indirecta
para los trabajadores de adquirir los artículos de consumo en tiendas o lugares
determinados, las renuncias de los asalariados a las indemnizaciones por accidentes,
enfermedades o despido (art. 123 inc. 27º).
El jurista argentino Sagüés tiene dicho que la Constitución mejicana
constituye en realidad un verdadero código del trabajo por su frondosa reglamentación
sobre el tema (5).
No compartimos su siempre autorizada opinión. Entendemos que dichos
principios deben encontrarse en las Cartas fundamentales de los países con la finalidad
de que las mismas no sean fácilmente vulneradas y, por ende, derogadas por las leyes
ordinarias. Más aún, en estos tiempos de globalización, es que las constituciones
deben transformarse en verdaderas murallas como parapeto de futuras derogaciones de
principios sustanciales que hacen a la dignidad del trabajador y su familia.
Conviene aquí señalar que finalizada la primera conflagración mundial, como
era lógico se agudizó la denominada “cuestión social” donde la crisis socio-económica
era de tal gravedad que se tornó necesario buscar soluciones constitucionales para
estar a la altura de los requerimientos de la difícil época.
Al respecto, Mirkine Guetzevitch expresó que “las nuevas constituciones han
sido redactadas en una época en que ningún partido político podía desconocer la
cuestión social. En el siglo XX, el sentido social del derecho no es una doctrina, no es
una escuela jurídica, es la vida misma. Por lo tanto, no es posible distinguir entre el
individuo político y el individuo social; asistimos a la transformación, no solamente de
la teoría general del Estado, sino también a la de la doctrina de los derechos
individuales. El Estado no puede limitarse a reconocer la independencia jurídica del
individuo, ha de crear un mínimo de condiciones necesarias para asegurar su
Jurisprudencia de Mendoza
270
independencia social. Hay, pues, dos procesos simultáneos: de una parte, entre los
derechos individuales fundamentales va figurando poco a poco la defensa de la
persona social, y de otra, a nombre de un principio objetivo, la solidaridad, el orden
público, etc., a nombre de este principio social superior se asiste a una limitación de
ciertos derechos fundamentales, en particular del derecho de propiedad que evoluciona
visiblemente. Es decir, que existen a la vez extensión de los derechos individuales y
ciertas limitaciones de estos derechos fundamentales anteriormente preconizados” (6)
5. Constitución de Weimar de 1919.
Sancionada el 11 de agosto de 1919, la Constitución alemana de Weimar
representó, al igual que la mejicana, un giro copernicano con respecto al
constitucionalismo social.
Recordemos, someramente, las circunstancias de tiempo y lugar en que fue
sancionada. Alemania acababa de ser derrotada en la Primera Guerra Mundial y fue
sometida a condiciones de paz humillantes en Versalles. Sin embargo, esta
Constitución representó una síntesis entre el pensamiento liberal con el socialista, al
decir de Carl Schmitt.
Empero, otra corriente de opinión se ha alzado en contra de la posición del
mencionado jurista.
Al respecto Bühler señala que “el motivo más profundo que explica por qué
la Constitución alemana no persiguió la realización del socialismo, está en que ya en
1919 se vio que su ejecución haría necesaria la implantación de regulaciones
minuciosas de carácter coactivo en todos los sectores, de modo permanente, dando al
mismo tiempo una preponderancia a la burocracia y al centralismo que se estimaba
inconciliable con los fines de la democracia. Esta es la enseñanza constitucional que
ha sacado Alemania del ejemplo de Rusia y de las experiencias realizadas en la misma
Alemania con el socialismo de Estado de la economía de guerra y de la postguerra.
Socialismo y democracia, que antes de la guerra aparecían hermanados, se han puesto
en pugna, como permite apreciar un examen más detenido: el resultado de esta pugna
ha dado en Alemania la victoria a las tendencias democráticas” (7).
Entre sus numerosas cláusulas económicas-sociales, se encuentra el
tratamiento de la función social de la propiedad. Al respecto, su art. 153 expresa que
“La propiedad obliga. Su uso debe estar igualmente en el interés general”.
En relación a la actividad económica privada, la Constitución germana de
1919 señala que “la vida económica debe ser organizada conforme a los principios de
justicia y tendiendo a asegurar a todos una existencia digna del hombre” (art. 151).
La organización sindical fue prevista en el art. 159 al preceptuar que “La
libertad de coalición para la defensa y mejoramiento de las condiciones de trabajo y de
la vida económica está garantizada a cada una y a todas las profesiones. Todos los
acuerdos y disposiciones tendientes a limitar o trabar esta libertad son ilícitos”.
Jurisprudencia de Mendoza
271
En lo atinente a los derechos políticos de los trabajadores amplía el espectro
de los mismos al señalar que “los empleados y obreros tienen derecho a obtener el
tiempo de libertad necesario para cumplir sus deberes cívicos y, en la medida en que
no resulte para la explotación un perjuicio grave, para ejercer las funciones públicas
honoríficas que les son confiadas” (art. 160).
La protección social fue asegurada por el art. 161 al disponer que, “Un sistema
de seguro para la conservación de la salud, protección de la maternidad y de la
capacidad de trabajo…y la previsión contra las consecuencias económicas de la vejez,
de la invalidez y de los accidentes”.
La loable aspiración de la reglamentación internacional del trabajo también
fue previsto por el art. 162 de la Constitución de Weimar al disponer que “El Reich
intervendrá a favor de una reglamentación internacional del trabajo, que tienda a
procurar a la clase obrera del mundo entero un mínimo general de derechos sociales”.
El trabajo como un deber fue consagrado por el art. 163 al prescribir que
“Todo alemán tiene, sin perjuicio de su libertad personal, el deber de utilizar sus
fuerzas intelectuales y físicas conforme al interés de la colectividad. La posibilidad
debe ser dada a todo alemán capaz de ganar su vida por un trabajo productivo”.
Los convenios colectivos, los cuales al decir de Carnelutti tienen cuerpo de
contrato y alma de ley, fueron legislados en el art. 165 el cual expresa que “Los
obreros y empleados colaborarán con los patronos, con un fundamento de igualdad, en
la fijación de los salarios y condiciones de trabajo, así como al armónico desarrollo de
las fuerzas económicas productivas. Las organizaciones particulares y obreras y los
contratos que se concierten serán reconocidos jurídicamente”.
Asimismo se contempló la creación del Consejo Económico del Reich como
consultor del gobierno previo al envío de proyectos de ley en el ámbito socioeconómico, incluso podía proponer proyectos de leyes en el ámbito de su competencia
(art. 165).
6. Constitución de la República Española de 1931.
Esta Ley Fundamental que lamentablemente rigió menos de una década,
también constituye una huella fundamental en la recordación de los antecedentes del
constitucionalismo social.
Su art. 1º expresaba que “España es una República democrática de
trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de libertad y de justicia”.
La Ley Suprema española al indicar que constituye “una República
democrática de trabajadores de toda clase”, se incorpora de lleno al constitucionalismo
social, constituyendo una idea fuerza de importancia para el tema de nuestro
tratamiento.
Recordemos algunas opiniones sobre dicha Ley Suprema expresada por
señeras figuras de España que han trascendido las épocas. Uno de sus redactores, el
siempre recordado Luis Jiménez de Asúa definió a aquella como una Constitución de
Jurisprudencia de Mendoza
272
izquierda, no socialista, democrática, liberal, de gran contenido social y que aspiraba
a ser conservadora de la República.
Por su parte, Sánchez Albornoz expresó que se trataba de un texto
socializante, pero respetuoso con la tradición jurídica del mundo, autonomista, pero
sin daño para la unidad nacional, y coordinador de la máxima libertad y la máxima
responsabilidad, porque había logrado el equilibrio entre la realidad y el ideal.
A su vez, Ortega y Gasset, la ley fundamental de España republicana ofrecía
considerable originalidad, aunque aparecía mechada con algunos cartuchos
detonantes, introducidos arbitrariamente por el espíritu de propaganda o por
incontinencias del utopismo (8).
El gran jurista español Nicolás Pérez Serrano, al respecto dijo que “la
Constitución republicana española tiene una línea clara y definida, entraña una
aportación valiosa. No pudo ni debió huirse de las influencias extranjeras:
honradamente ha confesado la Comisión parlamentaria la sugestión que sobre ella
ejercieron textos como el alemán de Weimar, el austríaco federal y el checoslovaco
entre los europeos, y el mejicano o el uruguayo entre los hispanoamericanos; pero no
es menos cierto también que se han modelado instituciones de novedad evidente,
como el Tribunal de garantías constitucionales; se ha dado fisonomía peculiar a la
elección del Presidente de la República; se ha revivido con sustancia modernísima
algún venerable organismo tradicional como la Diputación permanente de Cortes y la
Declaración de Derechos ofrece innovaciones de enorme trascendencia y de grandes
posibilidades” (9).
Entrando al análisis de la misma, con respecto a la competencia para dictar
normas laborales, el art. 15 la coloca en cabeza del Estado español, correspondiendo
su ejecución a las regiones autónomas, con la salvedad que dicha ejecución –de las
leyes sociales- “será inspeccionada por el Gobierno de la República, para garantizar su
estricto cumplimiento y el de los tratados internacionales que afecten la materia”. Esta
intervención en la ejecución, en nuestro juicio, del Gobierno de la República en la
ejecución de las leyes sociales fue para cerciorarse el poder central del “estricto
cumplimiento” de estas normas. Constituyó una tutela propia de un Estado “integral”,
compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones tal como señala el art.
1º.
La libre organización sindical se encuentra regulada en el art. 39 al indicar, en
su parte pertinente que “Los españoles podrán… sindicarse libremente para los
distintos fines de la vida humana, conforme a las leyes del Estado. Los
sindicatos…están obligados a inscribirse en el Registro público correspondiente, con
arreglo a la ley”.
En relación al trabajo y la función social del mismo, el art. 46 señalaba que
“El trabajo, en sus diversas formas, es una obligación social”. “La República asegurará
a cada trabajador las condiciones necesarias para una existencia digna.” “Su
Jurisprudencia de Mendoza
273
legislación social regulará: los casos de seguros de enfermedad, accidente, paro
forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de mujeres y de los jóvenes y
especialmente la protección a la maternidad; la jornada de trabajo y el salario mínimo
y familiar; las vacaciones anuales remuneradas; las condiciones del obrero español en
el Extranjero; las instituciones de cooperación; la relación económico-jurídica de los
factores que integran la producción…”
El mismo artículo consagraba el derecho a la cogestión al promover “la participación
de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas y
todo cuanto afecte la defensa de los trabajadores”. Dicha norma constituye un
antecedente directo de nuestro art. 14 bis que se incorporó a la Constitución Argentina
en 1957.
Sin embargo, las conclusiones que en el período anterior a la Segunda Guerra
Mundial sobre el constitucionalismo social son escépticas.
Al respecto, sostenía Niceto Alcalá Zamora que se elaboraron constituciones
muy prolijas técnicamente, pero alejadas de la realidad. En tal sentido el renombrado
jurista expresaba en su exilio argentino que, “dentro de ese constitucionalismo,
demasiado fácil y espléndido para ser firme y duradero, que siguió a los tratados de
paz de 1919, surgió, junto al tipo modestamente imitador, otro más pretencioso, de
originalidad aparente y de refinamientos técnicos impresionantes. Fue el
constitucionalismo teorizante o profesoral, desenvuelto en los dos Estados germánicos
bajo la inspiración de hombres que, siendo cumbres de la cultura especializada, se
mostraron mucho más cultos que sabios, y más sabios que prudentes. Equiparadas las
constituciones, según tal criterio, a un dictamen de derecho público, o a un resumen
articulado de estudios magistrales, surgieron, como la última palabra de la moda
científica, con engreimiento y pesadez de técnica. Tratábase de elaborar y producir
constituciones, y aquellos dos verbos adquirieron un sentido respectivamente técnico o
económico cual organización aparentemente perfecta de talleres políticos, que fuesen
hacia la meta del progreso al par y a la manera de una industria, química o siderúrgica,
resurgida y renovada”(10)
7. Constitución de Italia de 1947.
A la salida de la Segunda Guerra Mundial, Italia sancionó su progresista
Constitución de 1947, que contiene cláusulas socio-económicas de importancia.
El art. 3º que constituye la fuente del art. 9.2 de la Constitución Española,
prescribe que “Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales ante la
ley, sin distinción de sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de
condiciones personales y sociales…Es cometido de la República remover los
obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad e igualdad
de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva
participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social
del país”.
Jurisprudencia de Mendoza
274
Por su parte, el trabajo contemplado como derecho-deber se encuentra
establecido en el art. 4º al señalar que “La República reconoce a todos los ciudadanos
el derecho al trabajo…Cada ciudadano tiene el deber de desempeñar, de acuerdo con
sus posibilidades y según su elección, una actividad o una función que concurra al
progreso material y espiritual de la sociedad”.
La protección al trabajo está prescripto en el art. 15 quien expresa que “La
República protege al trabajo en todas sus formas y aplicaciones”.
El salario también fue tutelado por el art. 36 el cual manifiesta que el
trabajador tiene derecho a una remuneración proporcional a una cantidad y calidad de
su trabajo y, en todo caso, suficiente para asegurar a sí mismo y a su familia una
existencia libre y digna. La misma cláusula se refiere a la duración de la jornada de
trabajo, indicando que la duración máxima de ese horario será establecida por ley.
La organización sindical está prevista en el art. 39 pues sostiene que “la
organización sindical es libre”, y añade que a los sindicatos no se les puede imponer
otra obligación que su registro en las oficinas locales o centrales, y que es condición
para el registro que los estatutos de los sindicatos sancionen un ordenamiento interno
de base democrática.
El art. 40 consagra uno de los derechos más caros del constitucionalismo
social: el de huelga al señalar que “El derecho de huelga se ejercita en el ámbito de las
leyes que lo regulen.
La función social de la propiedad está reconocida por el art. 42, 2º párrafo al
expresar que el disfrute de la propiedad privada y sus límites, es con el fin de asegurar
la función social de la misma y de hacerla accesible a todos.
Por su parte, el art. 46 se refiere a la cogestión indicando que “Para los fines
de la superación económica y social del trabajo y en armonía con las exigencias de la
producción, la República reconoce el derecho de los trabajadores a colaborar en los
modos y con los límites establecidos por las leyes en la gestión de la empresa
(privada)”.
Hemos escogido estas Constituciones para señalar la poderosa influencia que
dejaron para los tiempos por venir. Es decir, que estas leyes supremas universalizaron
los derechos sociales para el futuro y constituyen auténticos faros de luz en la siempre
constante vocación del aseguramiento de la dignidad del hombre.
II.- Parte especial del constitucionalismo social con referencia a la República
Argentina.
1. Antecedentes.
Es preciso señalar los precursores del constitucionalismo social en Argentina.
En tal sentido un adelantado a la época, incluso en el mundo, fue Esteban Echeverría
quién comentando la revolución social en Francia en 1848, señala que “El proletario
trabaja día y noche para enriquecer al propietario ocioso; cambia el sudor de su rostro
por el sustento para él y su familia. La retribución de su trabajo no es equitativa;
Jurisprudencia de Mendoza
275
apenas le basta para alimentarse; no puede aglomerar fondo alguno de ahorros para
educar a sus hijos, curarse en las enfermedades, proveer a las necesidades imprevistas
y prepararse una cómoda vejez; el proletario no puede, en una palabra, ser nunca
propietario, ni salir de su miserable condición, ni habilitarse para ejercer derecho
alguno social. El poseedor de los instrumentos de producción lo explota...” (11).
En el proyecto de Ley Nacional del Trabajo impulsado por iniciativa de
Joaquín V. González en 1904 se presumía la onerosidad del trabajo; la percepción del
salario cuando se suspendía la prestación laboral por enfermedad, servicio militar, etc.;
se consagra la indemnización por despido injustificado; se protegía el pago en moneda
nacional del salario; se disponía la jornada laboral en 48 horas semanales; se establecía
la sindicación y se preveía la conciliación y el arbitraje en los conflictos colectivos,
entre otras cosas. Sin embargo, el Congreso no lo trató.
El primer diputado socialista en América que se incorporó al Congreso
Argentino, Alfredo Palacios, precursor cierto del derecho del trabajo en Argentina,
afirmaba que “La legislación social implica restricciones a la libertad desenfrenada, al
libre juego de las fuerzas naturales que determinó la explotación brutal e inicua. Y
resulta pueril la oposición de los retardados discípulos de Adan Smith...”...”Pero es
que el obrero no está en igualdad de condiciones respecto del capitalista. Es más débil
y queda sometido a él, desde que, obligado a buscar su subsistencia, tiene fatalmente
que vender su trabajo...” (12).
En 1915 se sancionó la ley 9688 de accidentes del trabajo cuya vigencia, con
modificaciones se extendió hasta 1991.
El presidente Yrigoyen expresa en un mensaje al Congreso de la Nación, que
los trabajadores tenían derecho a un “mínimo” de bienestar y fue el creador de las
primeras asignaciones de la seguridad social para los ferroviarios, auspiciando en 1929
la sanción de la ley 11.544 de jornada de trabajo donde se estableció la duración de la
jornada diaria en 8 horas o 48 semanales.
En 1934 se sancionó la ley 11.729 que modificó los arts. 154 a 160 del Código
de Comercio cuya vigencia alcanzó hasta 1974 en oportunidad de sancionarse la ley
20.744 de Contrato de Trabajo, norma que, algunas modificaciones, que actualmente
regula el contrato individual de trabajo.
2. Constitución de 1949.
Justo es señalarlo, la primera Ley Fundamental que abordó el
constitucionalismo social fue la Constitución de 1949.
El art. 37 de la mencionada Carta establecía que: “Declaránse los siguientes
derechos especiales: I. Del trabajador: 1.Derecho de trabajar; 2.Derecho a una
retribución justa; 3. Derecho a la capacitación; 4. Derecho a condiciones dignas de
trabajo; 5. Derecho a la preservación de la salud; 6.Derecho al bienestar; 7.Derecho a
la seguridad social; 8. Derecho a la protección de su familia; 9.Derecho al
Jurisprudencia de Mendoza
276
mejoramiento económico; 10. Derecho a la defensa de sus intereses profesionales. Sin
embargo, no consagró al derecho de huelga.
Esta Constitución fue derogada inconstitucionalmente por un decreto del
golpe de Estado en 1955 donde se reestableció la vigencia de la Constitución de
1853/60.
3. Reforma constitucional de 1957.
La protección constitucional de los derechos sociales se plasmó en el art. 14
bis (se estableció dicha numeración para no romper la sistemática de la numeración
constitucional). Básicamente puede dividirse su estudio en cuatro categorías, a saber:
a) derechos del trabajo y del trabajador individual; b) derechos de la organización
gremial y sindical; c) derechos de la seguridad social; d) derechos de la familia.
A) Derechos del trabajo y del trabajador individual.
Analizaremos este importante precepto constitucional a medida que
investiguemos los distintos puntos precedentes.
El derecho derivado del trabajo se genera como consecuencia de la relación
laboral entre el trabajador y el dador de trabajo o empleador. El derecho del trabajador
se materializa en el conjunto de prerrogativas y atribuciones derivadas de la relación
laboral.
El primer párrafo del art. 14 bis señala: “El trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...”
Esta cláusula determina la dignidad del trabajo, alejándolo de la concepción
liberal que determinan las leyes del mercado de la oferta y la demanda.
Asimismo establece que el trabajo debe ser “amparado” y debe ser por ley del
Congreso. Dichas leyes que serán las protectorias, deben asegurar los derechos que
luego enumera el art. 14 bis.
El derecho del trabajo es esencialmente de carácter protectorio hacia el
trabajador, de allí que sus cláusulas son de orden público, esto, es, presididas por la
irrenunciabilidad de los derechos conforme lo dispone la ley 20.744.
1) “Las condiciones de trabajo”: El art. 14 bis expresa “condiciones dignas y
equitativas de labor”, significando la protección estatal al medio donde se desarrolla la
relación laboral (el ambiente, trato con lealtad y buena fe, etc). Existe una ley
específica en materia de seguridad e higiene en el trabajo (19.587).
2) “Jornada limitada”: alude a la jornada diaria, semanal y anual, estableciendo un
tiempo razonable de las tareas.
3) “Descanso y vacaciones pagados”: tanto el descanso y las vacaciones deben ser
abonados previamente al goce y disfrute de las mismas.
4) “Retribución justa”: el salario debe ser lo necesario, satisfactorio que le permita
al operario realizar una vida en plenitud. Ello no significa que existan condiciones
personales de capacidad donde el salario pueda aumentarse en razón de estas
aptitudes.
Jurisprudencia de Mendoza
277
5) “Salario mínimo vital y móvil”: el salario no está sujeto a las leyes de la oferta
y la demanda, por tanto no debe ser considerado una mercancía, consagrándose “un
piso mínimo”. Toda retribución inferior resulta degradante para el trabajador a fin de
atender sus necesidades más imperiosas. Muchas veces la realidad “golpea la cara”,
pues el costo de vida determina que el salario no es vital para sufragar las necesidades
del trabajador y su familia.
6) “Igual remuneración por igual tarea”: es la consagración del principio de
igualdad clásico en las relaciones laborales. En especial, tiende a equilibrar el trabajo
de las mujeres a fin de evitar discriminaciones por razón del sexo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, -en adelante la Corte-, en el caso
“Ratto” señaló que “la validez de las discriminaciones fundadas en la mayor
laboriosidad de los operarios y su contracción al trabajo, por lo que no se puede privar
al empleador a premiar por encima de lo estipulado en la convención colectiva de
trabajo” (Fallos:265:242).
Asimismo, en el caso “Fernández Estrella”, la Corte dijo que “el principio
constitucional de igual remuneración por igual tarea”, debe ser entendido aún antes de
su reglamentación por la Ley de Contrato de Trabajo, como aquel opuesto a
situaciones que implican discriminaciones arbitrarias como serían las basadas en
razones de sexo, religión o raza, pero no a aquellas que se sustente en motivos de bien
común, como las de mayor eficacia., laboriosidad y contracción al trabajo del
dependiente, puesto que no es sino una expresión de la regla más general que la
remuneración debe ser justa”(La Ley, 1990-C-38).
7) “Participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción
y colaboración en la dirección”: La cláusula no reemplaza al monto del salario, sino
que se trata de un “plus” o suplemento, una vez percibida la remuneración.
El control de la producción tiene como finalidad prevenir el eventual fraude
del empleador en la liquidación de las ganancias. Dicho control se puede concretar en
la exhibición de los libros de comercio y demás planillas para realizar la liquidación,
similar a lo dispuesto por art. 111 de la ley 20.744 (liquidación de porcentajes,
comisiones o participación de utilidades, con el control del operario o quien lo
represente a fin de inspeccionar la documentación necesaria).
La norma constituye un adelanto en las relaciones entre trabajadores y
empleadores, pues evita la lucha de clases y tiende a que el capital y trabajo tengan un
destino en común, a la vez que permite un mayor crecimiento económico del país.
8) “Protección contra el despido arbitrario”: la relación laboral como principio
general es por tiempo indeterminado hasta que el trabajador acceda a los beneficios de
la seguridad social. Sin embargo, en el transcurso de la misma pueden generarse
situaciones conflictivas entre las partes que pueden conducir a una ruptura unilateral
del contrato o relación laboral. La norma constitucional ampara al despido”arbitrario”,
Jurisprudencia de Mendoza
278
es decir no sólo al despido injurioso o agraviante, sino además al despido
injustificado, esto es, sin causa o inmotivado.
El texto constitucional no garantiza la denominada “estabilidad propia”, es
decir que al operario se lo reintegre al empleo cuando fuere despedido sin causa
justificada o cuando el motivo aparentemente justificado no es tal, pues no se le puede
pedir al empleador que nuevamente lo tenga dentro de su nómina laboral atento que la
relación laboral es “intuitae personae”.
9) “Estabilidad del empleado público”: es el derecho que le asiste al empleado
público de no ser despedido unilateralmente por el Estado, salvo que mediare una
conducta antirreglamentaria del agente (Fallos:304:1891). Se consagra la estabilidad
“propia”.
10) “Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial”: la norma constituye un derivado del derecho de
asociación. Comprende, por tanto, el derecho individual de cada trabajador a
organizarse sindicalmente, pues como bien señala Ekmekjdián, el primer párrafo del
art. 14 bis señala: “Las leyes asegurarán al trabajador...”
La cláusula requiere que la organización sindical sea “libre y democrática”,
esto es, que se consagre el pluralismo sindical, que consiste en que dos o más
sindicatos puedan actuar por cada sector de actividad. Sin embargo,
inconstitucionalmente las leyes de asociaciones profesionales han estatuido el
principio de unidad sindical, (ley 23.551) es decir, sólo un sindicato puede actuar por
cada sector de actividad.
También la mencionada participación debe ser “democrática” especialmente la
vida interna de los sindicatos, contemplándose la representación de los obreros por
mayorías y minorías en el gobierno de los mismos.
“La simple inscripción en un registro especial”, indica que la tarea del Estado
se reduce a la obligación de registrar los sindicatos creados libremente por los
trabajadores, a fin que no quede librada al capricho del poder administrador. En tal
sentido, el art. 4º, inc. a) de la ley 23.551 reconoce este derecho, reproduciendo el art.
2º del Convenio nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo.
B) Derechos de la organización gremial y sindical.
Se consagra además por el art. 14 bis, la titularidad de derechos sociales a los
gremios, es decir, el conjunto de trabajadores que tienen una misma ocupación,
reconociendo en estos grupos la defensa de atributos por razón de la actividad, habida
cuenta que el Estado debe reconocer la existencia de aquéllos.
El segundo párrafo del art. 14 bis dispone que “Queda garantizado a los
gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al
arbitraje; el derecho de huelga”.
1) “Concertar convenios colectivos de trabajo”: La Recomendación 91 de la
Conferencia Internacional del Trabajo dispuso que el contrato colectivo comprende
Jurisprudencia de Mendoza
279
todo acuerdo escrito relativo a condiciones de trabajo y empleo, que se celebra entre
un empleador, un grupo de empleadores o una varias organizaciones de empleadores
por una parte, y por la otra, una o varias organizaciones representativas de
trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos de
acuerdo a la legislación nacional.
La característica de esta contratación es que la misma produce efectos a
personas indeterminadas que resultan de las categorías profesionales a las que la
convención obliga a cumplir. Aún así, son susceptibles del control judicial de
razonabilidad y el Estado tiene la obligación de controlar el ejercicio de la función.
El ámbito de aplicación personal de los convenios colectivos está dado por la
representatividad de los respectivos firmantes, ya que ningún empleador queda
obligado por el convenio si no intervino en éste por el sector patronal, una asociación
profesional o, al menos, un grupo de empleadores de la actividad.
La Corte en el caso “Nordensthol”, dijo que “un convenio homologado sólo
puede ser derogado por una ley si la legislación está dirigida a un fin legítimo y si las
medidas adoptadas son razonables y apropiadas a esa finalidad y responden al superior
interés de la Nación”, declarando arbitraria la cláusula del art. 2º, inc. a) de la ley
21.476, que dejaba sin efecto los mejores derechos establecidos por las partes
colectivas en los supuestos que correspondía abonar las indemnizaciones por despido”
(Derecho del Trabajo, 1985-B-951).
En el caso “Soengas”, la Corte sostuvo que “en situaciones de emergencias
sociales o económicas, las facultades del art. 14 de la Constitución Nacional en el
sentido de regular los derechos personales, puede ser más enérgicamente ejercidas que
en los períodos de sosiego y normalidad; y para verificar el criterio de razonabilidad
según el cual la ley deroga al convenio colectivo más favorable no cabe prescindir de
las consecuencias que derivan de cada criterio” y, a diferencia del fallo anterior,
consideró válido al art. 2º, inc.d) de la ley 21.476 (Derecho del Trabajo, 1990-B2306).
2) “Recurrir a la conciliación y al arbitraje”:
La conciliación es el acuerdo al que arriban el sector gremial y el sector
patronal, haciéndose recíprocas concesiones. La conciliación se encuentra regulada
por la ley 14.786, que dispone que previo a adoptar medidas de acción directa, las
partes deben someterse obligatoriamente a la conciliación.
Si fracasare la instancia conciliatoria, el mediador (el Estado mediante el
Ministerio de Trabajo) invita a las partes a someter la cuestión al arbitraje, resultando
la decisión del árbitro, de manera irrecurrible. Entendemos que es inconstitucional
pues la decisión administrativa se transforma en jurisdiccional, confundiéndose el
Estado en “juez y parte”.
Sin embargo, la Corte ha sostenido la tesis del arbitraje obligatorio y ha dicho
que el mismo no resulta incompatible con la garantía constitucional de concertar
Jurisprudencia de Mendoza
280
convenios colectivos, en razón de los fines perseguidos de preservar la paz social y la
actividad económica del país (La Ley 1980-A-476).
3) “El derecho de huelga”: compartimos con Bidart Campos que no hay
derecho individual de huelga, sino que el mismo se reconoce a los gremios. Es la
medida de acción directa más importante y consiste en la presión al sector empresarial
de mayores y mejores condiciones de trabajo. Entendemos que no es necesaria la
reglamentación de este derecho, pues es eminentemente operativo como veremos
luego.
En tal sentido tiene dicho la Corte que “el derecho de huelga puede ser
invocado y ejercido por los gremios, aunque no medie ley reglamentaria a su respecto.
La inexistencia de ley reglamentaria del derecho de huelga, si bien no impide la licitud
del recurso a los movimientos de fuerza, tampoco obsta a la facultad gubernamental de
preservar el orden social y la paz pública, así como la tutela de todos los derechos
consagrados con igual jerarquía en la Constitución” (Fallos:254:56).
La huelga puede ser susceptible de calificación en lícita o ilícita, por el órgano
administrativo y puede ser revisada judicialmente. En tal sentido, dijo la Corte que
“faltando pronunciamiento administrativo que califique la huelga, incumbe a los
jueces analizarla, tanto respecto de la forma de su desarrollo como de las razones que
la originaron. La calificación de legalidad de una huelga es requisito para la decisión
sobre la existencia de justa causa de despido. Sólo la práctica justa del derecho de
huelga descalifica como arbitraria la ruptura patronal del contrato de trabajo”
(Fallos:254:51).
4) “Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo”: constituye la protección de los representantes de los trabajadores en defensa
de éstos, cuando gestionan la tutela de los intereses laborales ante el empleador.
El fundamento de la norma es evitar las represalias que pudieren existir de
parte de los empleadores a los representantes obreros con motivo de su acción en
beneficio de los trabajadores. Dicha protección no constituye un fuero similar a los
legisladores y la Corte declaró inconstitucional al Tribunal de Relaciones Laborales
que según la hoy derogada ley de asociaciones gremiales sancionada en 1974,
intervenía obligatoriamente antes de deducir acción judicial en contra del
representante gremial (Fallos:300:1159).
C) Derechos de la seguridad social:
El tercer párrafo del art. 14 bis dice: 1) ”El Estado otorgará los beneficios de
la seguridad social, que tendrá el carácter de integral e irrenunciable”. Actualmente la
“integralidad” se ha reforzado con lo dispuesto por la reforma constitucional de 1994
en el art. 75 inc. 23, obligando al Congreso a “dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
Jurisprudencia de Mendoza
281
embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
En la actualidad, al derogarse los regímenes estatales de jubilaciones y
pensiones por un sistema exclusivo de entes privados sin opción para los afiliados
pues constituye un verdadero contrato “perpetuo” de adhesión al régimen, torna a este
sistema de inconstitucional pues ya el Estado “no otorgará los beneficios de la
seguridad social”. En tal sentido coincidimos con Bidart Campos de la falta absoluta
de adecuación de la ley con respecto al art. 14 bis de la Constitución (13).
2) “En especial, la ley establecerá el seguro social obligatorio, que estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes”: La Constitución debe interpretarse en forma amplia, esto
es, la obligación del Estado es “integral”, comprendiendo el sistema previsional en
general. Restrictivamente, puede interpretarse tan solo al denominado “seguro de
desempleo”.
3) “Jubilaciones y pensiones móviles”: Las cajas estatales de previsión social
fueron literalmente “vaciadas” por parte de algunos gobiernos que se apropiaron
indebidamente de los aportes de trabajadores con destino a dichos organismos.
D) Derechos de la familia.
1) “La protección legal de la familia”: Estamos, al decir de Sabsay-Onaindia,
en presencia de otro grupo intermedio: la familia. La Corte consideró al matrimonio
como un derecho constitucional expreso, a la vez que declaró inconstitucional a la ley
de matrimonio que prohibía el divorcio vincular, entendiendo que la dignidad humana
estaba en juego (como derecho implícito del art. 33 de la Constitución Nacional) ya
que las partes manifestaron la incompatibilidad de la Constitución y la ley referida
(Fallos 308:2268).
2) “La defensa del bien de familia”: es la declaración de inembargabilidad que
realiza el Registro de la Propiedad Inmueble de una sola vivienda familiar, con un
determinado avalúo fiscal.
3) “La compensación económica familiar”: se trata del salario familiar
establecido en el derecho laboral.
4) “El acceso a una vivienda digna”: bien señala Bidart Campos, que se trata
de una promesa incumplida para grandes sectores de la población. El recordado Bidart
Campos señala que se trata del deber de desplegar e impeler activamente una política
social de fomento por parte del Estado.
4. Reforma constitucional de 1994.
1) “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con
justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo,
Jurisprudencia de Mendoza
282
a la formación profesional de los trabajadores...”, señala el art. 75 inc. 19 de la
Constitución.
Esta cláusula para Bidart Campos es de la clase de normas que “tienen un
efecto impeditivo muy claro: ni las leyes, ni los convenios colectivos, ni los contratos
individuales, pueden disponer nada en contrario”.
2) La reforma constitucional de 1994 le dió una impronta social a la
Constitución adecuada a los tiempos que vivimos. En tal sentido ha dispuesto en el art.
75 inc. 23 la de “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización
del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia”.
En ambas hipótesis, el Estado es quien asume el deber de proporcionar los
medios conducentes a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato, como
asimismo el goce y ejercicio de los derechos. Toda otra manera de satisfacer los
beneficios de la seguridad social, será adicional, pero nunca sustitutiva.
3) El art. 125 de la Constitución en el ámbito de las provincias, éstas y la
ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de la seguridad social para
empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el
desarrollo humano, la generación de empleo...” Esta norma prácticamente ha quedado
en desuso en razón que la mayoría de los gobiernos provinciales han transferido sus
cajas de previsión al Estado Nacional y éste se las otorgó a los regímenes privados,
también en abierta violación a la norma constitucional. Solamente han quedado como
símbolo las cajas de profesionales en una clara demostración que no se han dejado
vencer por los sensualismos ni por las modas de la seguridad social que siempre no las
pagan los que deciden, sino que las pagan sus afiliados.
5. Problemas que suscitan los derechos sociales constitucionales a través de la
doctrina.
El hecho de esta problemática de los derechos sociales constitucionales que
irrumpió con fuerza en la mayoría de los países a inicios del siglo XX, ha originado
algunas controversias en doctrina de los autores y que a nuestro juicio se podrían
detallar en los siguientes temas, a saber: a) ¿Las cláusulas sociales y económicas que
contienen las constituciones deben ser programáticas o meramente operativas?; b) ¿los
derechos sociales en general, tienen la correlatividad de las garantías o son sólo
catálogos de ilusiones? Con estos planteos no pretendo agotar el debate, simplemente
es para abrirlo pues, a no dudarlo, existen otros interrogantes que deben ser
dilucidados.
A) ¿Las cláusulas socio-económicas que contienen las Constituciones deben ser
programáticas o meramente operativas?
Algún sector de la doctrina argentina distingue las normas programáticas de
las operativas, expresando que las primeras son aquellas que requieren de una ley
Jurisprudencia de Mendoza
283
reglamentaria para que los derechos sociales constitucionales tengan andamiento. En
una palabra, como señala Bidart Campos requieren de una “muleta” para ser eficaces.
Vanossi las denomina de “aplicación diferida” (14) pues hasta que no se
sancione la ley reglamentaria, el artículo constitucional se encuentra en estado de
hibernación.
Por su parte, Padilla hace una distinción entre las normas programáticas. Por
un lado, agrupa aquellas que el legislador constituyente ha dejado a una próxima o
cercana reglamentación por el Congreso y otras que serían más lejanas y complejas las
que tendrían como condición, la concurrencia de factores exógenos, materiales,
valorativos sujetos a la discrecionalidad del legislador ordinario y que pueden o no
darse en el tiempo (15).
Por el contrario, las normas operativas o “autoaplicativas” según Vanossi son
aquellas que no requieren de norma alguna para su vigencia.
La pregunta correlativa que nos debemos formular es ¿cuándo una cláusula
constitucional es programática u operativa? Es decir, ¿cómo se califica y quién es el
encargado de calificar de norma programática u operativa?
Vanossi señala al respecto que “la determinación en concreto acerca de si una
norma constitucional es autoaplicativa o no, depende de la decisión que al respecto
adopten las autoridades de aplicación”, acotando que en muchos casos dependerá de
las actitudes de los jueces (16). Sagüés participa de la misma opinión (17).
No compartimos la opinión de los importantes constitucionalistas. Ello por
que ni siquiera pueden ser los jueces, ya que por ejemplo en la participación de las
ganancias de las empresas, perfectamente puede establecerse por convenios colectivos,
o convenios individuales, sin participación de los órganos del poder. Además si las
cláusulas sociales fueran programáticas en su totalidad ¿para qué se establecieron en la
Constitución? ¿De simple catálogos de ilusiones? ¿De solucionar problemas políticos
de coyuntura? ¿De expresar ante propios y extraños que la Nación Argentina se
incorporó de lleno al constitucionalismo social?
Otra de las preguntas estriba en determinar si tienen algún valor la distinción
entre normas programáticas y operativas.
Dana Montaño sostiene que las normas programáticas carecen de importancia
y de eficacia como normas constitucionales, padeciendo de una debilidad congénita
(15).
Sagüés, por su parte, entiende que las cláusulas programáticas son valiosas,
aunque sujetas a una doble condición: por un lado, que tengan un contenido justo y,
por el otro, que conlleven la honesta intención constituyente de efectivizarse, pues,
agrega, algunas normas programáticas son sinceras –que pueden llegar a tener
ejecutoriedad- y otras de carácter utópico o hipócritas que constituyen una anestesia
política enderezada a calmar apetitos sociales (18).
Jurisprudencia de Mendoza
284
Creemos que no hay que formular la distinción entre ambas cláusulas. En
primer lugar, la Constitución no califica sus normas. Todas ellas tienen la misma
jerarquía. No hay rango normativo de “primera” o “segunda” categorías de normas.
Sostener ello, estaríamos engendrando una discriminación absurda entre las propias
normas.
Algunos sostienen que se trata de cláusulas sin garantías. La alta autoridad de
Bobbio afirma que “El derecho al trabajo no basta con fundamentarlo, ni con
proclamarlo. Pero tampoco basta protegerlo. El problema de su ejercicio no es un
problema filosófico ni moral. Pero tampoco es un problema jurídico. Es un problema
cuya solución depende de un determinado desarrollo de la sociedad y, como tal,
desafía incluso a la constitución más avanzada y pone en crisis incluso al más perfecto
mecanismo de garantía jurídica” (19)
Sin duda, que los derechos sociales dependen de la modernidad de las
sociedades y su adecuado desarrollo. Pero nos preguntamos, hoy, en la actualidad, es
el Estado el gran enemigo del trabajador o del beneficiario de los planes de seguridad
social, como era antaño en tiempos del crudo liberalismo? ¿A quién hay que limitar el
poder? ¿Al Estado? No; entonces ¿a quién?
Hoy, por tanto, no debe la norma tener eficacia jurídica contra el Estado, que,
reiteramos, puede llegar a ser un aliado del trabajador, sino hay que precaverse de los
poderes privados. Las grandes empresas trasnacionales son hoy por hoy las que
operan en ámbitos de la Unión Europea, en América y, en general, en todos los sitios
del mundo, sometiendo a los trabajadores a las exigencias y dictados de la razón
tecnocrática e instrumental universalizando los espacios y transformándolos nada más
que en economicistas.
De allí que sea fundamental la defensa de los derechos sociales, en su
consolidación y en su extensión. La apertura de la Constitución a las reformas sociales
tiende a corregir las zonas grises que existen en todo régimen democrático, zonas en
las que ni siquiera se respeta la igualdad formal: opresión de las minorías,
subordinación de la mujer, discriminación arbitraria. La existencia de principios,
derechos y garantías inequívocos en la Constitución proporcionan instrumentos
jurídicos y políticos que facilitan la lucha a favor de la igualdad, la solidaridad y la
justicia social.
Bibliografía
Jurisprudencia de Mendoza
285
1) A.F. Cesarino Junior; La organización social y económica en la Constitución
Brasileña del 18 de septiembre de 1946 en “Las cláusulas económicas sociales en las
constituciones de América, Ed. Losada, Buenos Aires, t.I, pág. 99.
2) Francisco Vico; Curso de economía política, Ed. Tesoro, Madrid, 1970, 3º ed.,
pág. 67
3) Georges Bourgin; La comuna, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1962, pág. 38.
4) Miguel Lans Duret; Derecho constitucional mejicano, Méjico, 1927, citado por
Segundo V. Linares Quintana; Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Plus
Ultra, Buenos Aires, 1977, t. I, pág. 177.
5) Néstor P. Sagüés; Constitucionalismo social en la obra de Antonio Vázquez
Vialard, Derecho del trabajo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, t.III, pág. 740.
6) Boris Mirkine Guetzevich; Modernas tendencias del derecho constitucional,
traducción de S. Alvarez Guendín, Ed. Reus, Madrid, 1934, pág. 37.
7) Otmmar Bühler; La constitución alemana de 11 de agosto 1919, versión castellana
de J. Rovira Armengol, Barcelona, 1931, pág. 139.
8) Segundo V. Linares Quintana; op.cit.t.I, pág. 181.
9) Nicolás Pérez Serrano; La constitución española, Madrid, 1932, pág. 32.
10) Niceto Alcalá Zamora; Constitucionalismo de imitación o teorizante, citado por
Segundo V. Linares Quintana, op.cit.t.I, pág. 184.
11) Esteban Echeverría; Obras completas, Buenos Aires, 1873, t.IV, pág. 172.
12) Alfredo L. Palacios; El nuevo derecho, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1940, pág.
134.
13) Germán J. Bidart Campos; Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2001, t.I B-, pág.535.
14) Jorge R. Vanossi; Teoría constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976, t.II,
pág. 3.
15) Miguel M. Padilla; Naturaleza de las cláusulas del art. 14 bis de la Constitución
Nacional, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1972, pág. 2.
16) Jorge R. Vanossi; op.cit.pág. 3.
17) Néstor P. Sagüés; en Antonio Vázquez Vialard, op.cit.pág.799.
18) Salvador M. Dana Montaño; Clasificación de las normas constitucionales. Las
cláusulas programáticas, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1972, pág. 2.
19) Norberto Bobbio; El tiempo de los derechos, citado por Danilo Zolo en la obra de
Luigi Ferrajoli; Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid,
2001, pág.95.
Jurisprudencia de Mendoza
SUMARIO
JURISPRUDENCIA
A C C ID E N T E D E T R A B A JO .
Enfermedad accidente. Ley de Riesgos
de Trabajo. Enfermedad no
c o n t e m p l a d a .
Inconstitucionalidad.....245
ACCIDENTE DE TRABAJO. Ley de
riesgo
de
trabajo.
Inconstitucionalidad....218
A C C ID E N T E D E T R A B A JO .
Responsabilidad de la aseguradora y del
empleador....218
A C C I O N C A M B IA R IA . P a g a ré .
Legitimación activa. Carga de la
prueba.....231
ACCION PAULIANA. Vía incidental.
Incidente
innominado.
Apelabilidad.....201
ACTOS PROCESALES. Rectificación
de la liquidación. Procedencia......232
A M P A R O . C u estió n ab stracta.
Costas....250
A S O C I A C IO N E S D E P O R T IV A S .
Entidades deportivas de segundo grado.
C l u b e s
d e
f ú t b o l .
Inembargabilidad.....218
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto
útil interruptivo. Falta
de
notificación......219
C A D U C I D A D
D E
INSTANCIA.Excusa
ción. Causal
de
sospecha.
Efectos......219
CADUCIDAD DE INSTANCIA. Littis
consorcio. Acto interruptivo. Efectos.
Purga de la caducidad ya operada......1
286
C O E F I C I E N T E
D E
E S T A B I L I Z A C I Ó N
D E
REFERENCIA. Alcances. Excepciones.
Procedencia.
Pesificación.
Reordenamiento del sistema financiero.
Carga de la prueba. Medios de
prueba......234
CONCUBINATO. Caracteres. Régimen
legal. Comunidad de bienes........232
CONCURSOS. Acreedor extranjero.
V erificació n . R eq u isito de la
reciprocidad. Ley extranjera. Carga de
la prueba.........26
CONCURSOS. Quiebra. Caducidad de
instancia. Reglas procesales. Feriados
judiciales. Días inhábiles. Suspensión
de plazos........220
CONCURSO
ESPECIAL:
admisibilidad; oportunidad procesal.
Verificación del crédito.
Fianza:
objeto....232
CONCURSO PREVENTIVO. Verificación de créditos. A d m inistración
Federal de Ingresos Públicos. Prueba.
Boleta de deuda..........221
CONTRATOS. Contrato internacional.
Obligación
en
dólares.
Pesificación........10
CONTRATOS. Locación de servicios:
n atu raleza j u ríd ica. T ip icid ad .
Prestación de servicios: características.
Presunción de onerosidad. Precio de la
locación. Honorarios del contador.
P ru eb a. C o n sejo P ro fesio n al d e
Ciencias Económicas.......232
CONTRATO A FAVOR DE
T E R C E R O . N a tu r a le z a j u r íd ic a .
A ceptación: efectos. C oncubinato.
Caracteres. Régimen legal. Comunidad
de bienes. Matrimonio en fraude a la ley
Jurisprudencia de Mendoza
argentina. Matrimonio celebrado en el
extranjero........233
CONTRATO DE LOCACION. Cobro
de alquileres. Muerte del locador.
Legitimación activa. Fianza. Efectos.
Nulidad de cláusula contractual......234
CONTRATO
DE TRABAJO.
C on ven ios colectivos. A p licació n :
alcances. C onvenio de actividad.
C on ven io
d e
em presa.
Preeminencia......246
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
indirecto: alcances. Valoración de la
prueba: efectos. Contrato a prueba.
D istracto: determ inación. E fectos.
Manifestación de la voluntad. Falta de
registración. Efectos.......247
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
indirecto: requisitos. Intimación previa.
Silencio de la patronal. Efectos.
Indemnización
agravada:
procedencia...247
CONTRATO DE TRABAJO. Despido
por justa causa: individualización....248
COOPERATIVA. Actos cooperativos.
C a r a c te r e s . N a t u r a l e z a j u r í d i c a .
Régimen legal. Normativa vigente:
alcances....235
CHEQUE. Endoso posterior al rechazo
bancario. Formas. Efectos. Naturaleza
del cheque. Prevalencia de la voluntad
del librador...........45
DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral.
Lucro cesante. Legitimación pasiva.
Indemnización: alcances..........235
DAÑOS Y PERJUICIOS. Derecho a la
salud. Reparación integral. Reparación
del daño. Indemnización integral.
Medios de prueba......221
D
A
Ñ
O
S
Y
287
PERJUICIOS.Indemnización. Intereses.
Mora......235
DAÑOS Y PERJUICIOS. Intereses.
Tasa......222
DAÑOS
Y
PERJUICIOS.
Responsabilidad civil. Eximentes de
responsabilidad.
Menores.
Inimputabilidad. Configuración....222
DAÑOS
Y
PERJUICIOS.
Responsabilidad subjetiva y objetiva.
Ambitos de aplicación. Intervención de
cosas. Eximentes de responsabilidad.
Accidente
de
automotores.
C o m p e n s a c i ó n d e p r e s u n c io n e s .
R esp on sab ilid ad d el c o n d u ctor.
Prioridad de paso y disco “pare”....251
D E C LA R A C IO N T E S T IM O N IA L .
Carácter, finalidad. Objeto. Carga de la
prueba testimonial. Incomparecencia del
testigo. Efectos. Facultades del Juez.
C om parecencia por la fuerza
pública...236
D E R E C H O A M B IE N T A L . A re a s
n atu rales p rotegid as. E x p lo ta c ió n
petrolífera. Prohibición. Normativa
aplicable.....53
DOCENTES. Suplentes. Embarazo.
Maternidad..........88-223
E M P L E A D O S M U N IC IP A L E S .
Funcionarios municipales. Régimen
disciplinario administrativo. Sanciones
administrativas. Pérdida de confianza.
Cesantía: determinación......223
E JE C U C IO N D E S E N T E N C IA .
Subasta de inmueble. Incidente de
determinación del valor del inmueble y
de la suma adeudada. Presupuestos de
procedibilidad.........237
E M P L E A D O P U B L IC O . A g en te
municipal. Indemnización por invalidez.
Jurisprudencia de Mendoza
Prescripción. Dies a quo.....224
EMPLEADOS PUBLICOS. Docente.
p erson al su p len te. R epresentació n
gremial.Remuneración.......224
E S T A B L E C I M I E N T O S
EDUCATIVOS
Responsabilidad objetiva: alcances...237
E X C E S O D E R IG O R R IT U A L
MANIFIESTO. Honorarios. Intereses:
cómputo.......237
FIANZA. Efectos. Nulidad de cláusula
contractual.....238
F ILIA C IO N . Im p u gn ació n de la
paternidad del marido de la madre.
Art.259 Código Civil.Legitimación del
padre biológico......108
HONORARIOS. Abogado Fiscalía de
Estado. Procedencia.....238
HONORARIOS. Abogado. Regulación.
Transacción extrajudicial. Efectos con
relación a terceros. Inoponibilidad a
terceros no participantes........225
H O N O R A R IO S . A ctualizació n
monetaria e intereses. Oportunidad.
Regulación....238
HONORARIOS. Artículo 10 Ley de
Aranceles. Beneficio de litigar sin
gastos. Naturaleza...238
HONORARIOS. Base. Art.10 Ley de
Aranceles. Caducidad de instancia...239
HONORARIOS. Calidad del crédito
art.10 Ley de aranceles....239
HONORARIOS. Concursos. Cálculo.
Impugnación propuesta de pago. Art.8
Ley de Aranceles....239
HONO RARIOS
Y
COSTAS:
im posición. Oportunidad. M edidas
cautelares. Naturaleza...240
H O N O R A R IO S . In cid entes. T ope
art.505 C.C. Ley 24432....240
288
HONORARIOS. Martillero. Suspensión
subasta......241
HONORARIOS PERITO. Oportunidad.
Aceptación cargo.....241
H O N O R A R IO S . T r á m ite e n l a
apelación. Art.142 C.P.C......241
H O N O R A R IO S
P E R IT O
CONTADOR.
Regulación.
Pautas.........226
IN T E R E SES. O portunid ad de la
liquidación...242
JU ICIO EJE C U T IV O . Littis
pendencia..242
L E Y .
D e c l a r a c i ó n
d e
in con stitu cion alid ad. Principios.
Accidente de trabajo. Ley de riesgos de
trabajo. Inconstitucionalidad......136
L IC IT A C IO N P U B L IC A . O f e rta
iniciadora. Modificación de la oferta en
el proceso licitatorio. Efectos........154
MATRIMONIO EN FRAUDE A LA
L E Y A R G E N T IN A . M a trim o n io
celebrado en el extranjero...242
PENA. Cómputo. Efectos........227
PRIN CIP IO D E CO NG RU EN CIA .
Sentencia arbitraria. Abuso del derecho.
Conducta procesal abusiva. Subasta de
inmuebles.Valor del bien y capital
reclamado. Desproporción.........228
PRIVILEGIOS. Impuesto inmobiliario.
Inmueble subastado. Toma de posesión.
Efectos........253
P R O C E D I M I E N T O
A D M IN IS T R A T IV O . E scritos.
Presentación. Plazos.......228
P R O C E D IM IE N T O L A B O R A L .
Acuerdos transaccionales. Requisitos de
validez...................229
PRUEBA. Apreciación. Comerciante:
obligaciones. Papeles de comercio:
289
Jurisprudencia de Mendoza
conservación....243
PRUEBAS. Documento. Impugnación
firma. Pericial caligráfica........230
REGIMEN
CARCELARIO.
Competencia de la Sala III de la
S u p rem a C orte de Justicia.
Alcances......174
RECURSO DE APELACION. Juicio de
apremio. Medida cautelar. Plazo.....209
R E C U R S O E X T R A O R D IN A R I O .
Plazo. Recurso de aclaratoria......230
RETENCION INDEBIDA. Conducta
típica.......249
RESPONSABILIDAD CIVIL. Daño
por vicio o riesgo de la cosa. Cosa
riesgosa. A rm a de fuego. A rm a
cargada....244
RESPO N SA BILID A D
CIV IL.
Responsabilidad objetiva del
transp ortista.Ex im entes. P ru eba.
Accidente de automotor. Prioridad de
paso. Interpretación de la regla.......211
ROBO AGRAVADO POR LESIONES
GRAVES........250
SOCIEDAD COOPERATIVA. Retiro
de socio. Cuota social. Valor. Ajuste por
inflación............230
S U B A S TA D E IN M U E BLE S .
Incidente. Art.255 ap.V del C.P.C.
Inconstitucionalidad.
Facultades del
Poder Legislativo: lím ites y
modalidades....244
TARJETA DE CREDITO.Renovación
de tarjeto de crédito. Características.
Configuración. Efectos. Excepciones.
Obligaciones de las partes.....244
TASA DE JUSTICIA.. Falta de pago.
Efectos.......244
TRABAJADORES RURALES.
Viñedos. Régimen legal. Aplicación del
convenio colectivo. Límites.
Procedencia......249
V IA JA N T E D E CO M E R C IO .
Indemnización por clientela. Recaudos.
Fundamento........231
DOCTRINA
Domicilio real y legal por José H.
Brescia....255
Seguro de responsabilidad civil médica
y proyecto de esterilización por Jaime
A.Torres Cavallo....259
El constitucion alismo social con
particular atención a la Constitución
A r g e n t i n a
p o r
J u a n
F.Armagnague......265
Jurisprudencia de Mendoza
INDICE DE ACTORES
Administración Pvcial. del Fondo
c/Cabaña Santa Elena - 237
AFIP en j.Club Godoy Cruz Antonio
Tomba - 221
Aeropuertos Argentina 2000 - 209
Agüero Fabián Alberto - 234
Aguilar Félix - 249
Alem Leila G - 235
Alicia M.C. - 241
Anzorena Ricardo - 226
Aragona Vda.de Ficarra M. Elena - 201
Araujo Nélida Cecilia - 247
Aseguradora de Riesgos del Trabajo
c/Emp.Pvcial de Transporte - 242
Asociart S.A. - 242
Atuel Fideicomisos
S.A. c/Atencio
Miguel.- 232
Banca Nazionale del Lavoro S.A.
c/Valverde - 239
Banco Francés S.A. c/Pujada H.....231
Banco Hipotecario S.A.c/Alto E. - 244
Basilio de Giorgio Norma M - 253
Basone Salvador - 239
Benedetto Gerardo - 235
Benegas Ana M. - 236
Bodegas y Viñedos Chacra - 239
Bonano Vanina - 247
Brizuela Petrona Claudia - 235
Campos Jofré - 241
Carrizo Alfredo Oscar - 238
Castro Ricardo - 237
Castro Silvia Hortensia - 224
Cimalco S.A.I.C.A.C.I. - 218
Coop.de Viv. y Urbanización Mariano
Moreno - 230
C oop erativa V itivinícola.V iñ as d e
Medrano - 219-220
Curtiembre Argentina Italia S.A. - 229
290
Delgado Gustavo - 250
Estaciomed S.R.L. - 154
Fernández Hugo Silverio - 251
Ferreyra Cristian Sebastián - 230
Fiscal c/Laciar Manrique Carlos - 250
Fiscal c/Rosas Carlos A. - 227
Fiscal c/Yenarópulos Jorge - 249
F.G.H. S.A. - 228
Flores Francisco Aldo - 245
Gabrielides Silvia - 219
Gazali Anabel - 1
González Antonio - 221
Guevara Carlos Alberto - 248
Kowalczuk Oscar - 244
L.C.F. - 108
Lamalfa de López Liburia Angela - 232
La Segunda Coop.Ltda.de Seguros
Grales. c/ Alderete Edgardo- 225
Liga Sanrafaelina de Fútbol - 218
López Delia Nancy - 211
Lorca María Laura - 88 - 223
Lozada - 240
Martinez Carmen - 45
Milán Viviana - 246
Mutual Rivadavia de Seg.Transp.Pco de
Pasajeros - 222
Navarro Nélida - 223
Nuevo Banco Suquía S.A. - 242
Octtaviani Ernesto - 228
Pelayes Armando Javier - 231
Pellegrina Norberto - 230
Peñafort Juan Carlos - 232
Pérez Elizalde Rafael Francisco - 243
Quiroga Yolanda Hortensia - 240
Rec. de Queja Res. Juez de Ejecución
Requisa Cárcel San Rafael - 174
Rem Marcelo - 244
Rodríguez Manuel - 136
Román de Vivas Mabel - 244
Ruiz Juan Carlos - 241
Jurisprudencia de Mendoza
Sabate Sas S.A. - 26
Sánchez Susana - 234
Sanes S.A. - 10
Serú Roberto Hugo - 233
Soruco Edmundo Rubén - 222
Taballione Luis - 238
Tapia Juan Carlos - 237
Torres Diego Severo - 224
Y.P.F. S.A. c/Asociación Oikos - 53
Zarroca Luis - 238
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