EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL

EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO
NACIONAL EN EL DECRETO 2463 DE 2001
De la aplicación de la Supremacía Constitucional, del Control de
Constitucionalidad a cargo del Consejo de Estado por medio de la acción de
nulidad por inconstitucionalidad en la extralimitación de la potestad
reglamentaria en los particulares, Juntas de Calificación de Invalidez que
prestan una Función Pública.
JORGE EFRAIN SANTANA GUARIN
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
ÁREA DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
2013
EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO
NACIONAL EN EL DECRETO 2463 DE 2001
De la aplicación de la Supremacía Constitucional, del Control de
Constitucionalidad a cargo del Consejo de Estado por medio de la acción de
nulidad por inconstitucionalidad en la extralimitación de la potestad
reglamentaria en los particulares, Juntas de Calificación de Invalidez que
prestan una Función Pública.
JORGE EFRAIN SANTANA GUARIN
DIRECTOR:
LISANDRO ROMERO
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
ÁREA DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
2013
ADVERTENCIA
Este trabajo de investigación se realiza analizando la doctrina y la jurisprudencia,
es decir la teorética al respecto, pero es de vital importancia hacer claridad en que
el análisis es abordado de una forma tal, que luego de haber hecho el ejercicio
investigativo, se procede a hacer una lectura exhaustiva, que apruebe el
argumento propio, lo que permite evitar “el copia y pegue”, generando entonces
apreciaciones personales, que se fundamentan en las citas a pie de página, por lo
que la investigación en su gran mayoría esta consignada en palabras propias del
ejercicio analítico e investigativo.
Nota de aceptación
Director de Tesis
Jurado
Jurado
Bogotá D.C., Julio de 2013
DEDICATORIA
A mis padres que me inspiran el esfuerzo y consagración, a mi esposa e hijo que son la
fuente de energía que me permite avanzar en el proyecto educativo trazado en mi vida.
A quien ilumino el camino del presente ejercicio académico el Doctor Jorge Vargas
Rojas, que en paz descanse.
CONTENIDO
pág.
GLOSARIO…………..…………………………………………………………………...11
LISTADO DE ABREVIATURAS…..……………………………….……………...…...15
INTRODUCCIÓN……………………..………………………………………….………17
1. ASPECTOS PRELIMINARES………………………………………..…………….25
1.1 PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER…..………………………..….…………25
1.2 OBJETIVOS…………..……………………..……………………...…….…………27
1.2.1 OBJETIVO GENERAL……………………………………………………………27
1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS…………………………………………………….28
1.3 HIPÓTESIS……………………………….……………………………….………...33
1.4 JUSTIFICACIÓN………………………….………………………………..……….35
1.5 ESTADO DEL ARTE…………………….……………………………….………...36
2. UBICACIÓN JURÍDICA DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL TIEMPO,
MODO, LUGAR………….…………………………….…………………..………...39
2.1 ANÁLISIS
ESTÁTICO
DE
LA
JURISPRUDENCIA
DE
LA
CORTE
CONSTITUCIONAL………….……….………………...……...….………..………42
2.2 ANÁLISIS
DINÁMICO
CONSTITUCIONAL,
DE
LA
SENTENCIA
JURISPRUDENCIA
C-415
de
DE
2012
LA
CORTE
(SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL)………………………………………..……..………………..51
2.3 CONCLUSIÓN…………..…………………..………………...…………………….55
3. FUNCIÓN PÚBLICA……………………..…………..……………..……………….57
3.1 LA
FUNCIÓN
PÚBLICA
EN
LA
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA
DE
COLOMBIA………………………………..………...……………………..…….......60
3.2 PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
DE
LA
FUNCIÓN
PÚBLICA……………………………………..…………………………………...….64
3.3 LOS
PARTICULARES
QUE
PRESTAN
FUNCIÓN
PÚBLICA………………………………………..…………………………………….70
4. COMPETENCIA
DECRETOS
CONTROL
DE
REGLAMENTARIOS
CONSTITUCIONALIDAD
A
CARGO
DEL
DE
CONSEJO
LOS
DE
ESTADO…………………………………………..……………………………….....73
4.1 CONTROL CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE LA SUPREMACÍA DE
LA CONSTITUCIÓN………..……………..…………………………………………….75
4.2 PODER JUDICIAL DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD…….…..…..76
4.3 CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO……………….……………….….…...78
4.4 COMPETENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A CARGO DEL
CONSEJO DE ESTADO….……………………………….………………..………80
4.5 ACCIÓN
DE
NULIDAD
POR
INCONSTITUCIONALIDAD
EN
EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO……………..……………..……..83
4.6 JUSTICIA
ROGADA
EN
LA
ACCIÓN
DE
NULIDAD
POR
INCONSTITUCIONALIDAD……………………………...………………………....87
5. RESERVA LEGAL………………………………………………………..……........89
5.1 COMPETENCIA LEGISLATIVA…………..…………………………...…………..91
5.2 CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA Y RESERVA DE LA LEY Y SUS
DIFERENCIAS………………………………..……………………..……………….94
6. POTESTAD REGLAMENTARIA……………………………………………..…….96
6.1 EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO
NACIONAL……………………………………....…………………………...……..104
6.2 LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA….………………..…...……106
7. EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL DECRETO
2463 DE 2001, ARTÍCULO 18…………………..…………………….……….....109
7.1 ANTECEDENTES NORMATIVOS…………….………………………..………..110
7.2 PROYECTO DE ARTÍCULO ACUSADO DE INCONSTITUCIONAL….…….112
7.3 NORMAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS…………….………….…...119
7.4 ANÁLISIS DINÁMICO DE FALLOS DE TUTELA DEL CONSEJO DE ESTADO
COLOMBIANO,
SOBRE
EXTRALIMITACIÓN
DE
LA
POTESTAD
REGLAMENTARIA EN EL CASO EN CONCRETO………………………..…..128
8. CONCLUSIÓN……………………………………………………………..…..…...139
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………...….145
ANEXOS……………………………………………………………...………………....163
LISTA DE ANEXOS
pág.
Anexo A. A manera de resumen cuadro sinóptico de los temas tratados en el
presente trabajo y su pertinencia para el mismo………………………………….. 160
EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO
NACIONAL EN EL DECRETO 2463 DE 2001(ARTICULO18)
RESUMEN
La Supremacía Constitucional en su artículo 189 numeral 11 le otorga la facultad
reglamentaria de la Ley al Gobierno Nacional; sin embargo, no le es dable al
ejecutivo a través de un decreto reglamentario expedir disposiciones que vayan en
contravía de la Constitución o extralimiten esa facultad concedida. Es así como en
el artículo 123 de la Constitución Política se determina claramente que el régimen
aplicable a los particulares que prestan funciones públicas así como su ejercicio,
será regulado únicamente por la Ley.
En el Decreto 2463 de 2001 artículo 18 se establece una inhabilidad al régimen de
los particulares que prestan funciones públicas, por lo que se evidencia una clara
extralimitación de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional al atribuirse una
potestad que no le compete, con el ánimo de convertir en cuotas políticas algunos
cargos, contrariando la Constitución.
Palabras Clave: Supremacía de la
Constitución, reserva legal, potestad
reglamentaria, particulares que prestan funciones públicas, inhabilidades.
ABSTRACT
Constitutional Supremacy Clause 11 Article 189 gives the regulatory power of the
Law to the National Government, but it is not possible to through an executive
decree issuing provisions that go against the Constitution or overstep the authority
granted. Thus, in Article 123 of the Constitution clearly determines that the regime
applicable to individuals providing public functions and their practical, shall be
governed solely by the law.
In the Decree 2463 of 2001 Article 18 establishes a regime inability to individuals
providing public functions, as evidenced by a clear overreach of the regulatory
power of the national government to confer the power which is not competent, with
the aim of political quotas become some charges, contrary to the Constitution.
Keywords: Supremacy of the Constitution, legal reserve, statutory authority,
individuals
providing
public
functions,
isabilities.
GLOSARIO
ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD: La acción de nulidad
por inconstitucionalidad es el mecanismo a través del cual se pretende la
declaración de inconstitucionalidad, por parte del Consejo de Estado, de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a
la Corte Constitucional.1
ACCIÓN DE TUTELA: Es el mecanismo creado en el artículo 86 de la
Constitución de 1991, mediante el cual toda persona puede reclamar ante los
jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos establecidos en la
Ley.2
ACCIÓN LEGAL: En torno a una acción legal debemos considerar ciertos factores
relevantes tales como: La existencia de un interés jurídico de uno o más personas
respecto de esa situación jurídica o de hecho, la existencia de un supuesto jurídico
que regule la situación jurídica o hecho determinados; y la existencia de una
autoridad del Estado que esté facultada para conocer y resolver sobre la acción
planteada, y en su caso, satisfacer las prestaciones solicitadas a través del
ejercicio de dicha acción. De esta forma, quien tenga acción legal para que se
declare o constituya un Derecho en su favor, requiere acudir ante una autoridad
del Estado capaz de conocer, resolver y en su caso, hacer ejecutar lo resuelto, es
decir, se requiere de una autoridad con jurisdicción.3
CONSEJO DE ESTADO: Es el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, encargado de resolver las controversias y litigios originados en la
actividad de la Administración Pública.4
1
COLOMBIA. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, miércoles 10 de julio de 2013. Última
actualización:
09/07/2012.
Disponible
en
Web:
http://www.mij.gov.co/econtent/newsdetailmore.asp?id=1511&idcompany=2.
2
COLOMBIA.
PERSONERÍA
DE
BOGOTÁ.
D.C.
http://www.personeriabogota.gov.co/servicios/accion-de-tutela.
2013.
Disponible
en
Web:
3
ALVARADO, Hernández Arturo. Publicaciones Periódicas. Revista Derecho Privado. Núm. 2. Agosto Año
2002. ISSN 0188-5049. Biblioteca Jurídica Virtual. Disponible en Web:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=derpriv&n=2.
4
COLOMBIA. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, miércoles 10 de julio de 2013. Última
actualización: 09/07/2012. Disponible en Web:
http://www.mij.gov.co/econtent/newsdetailmore.asp?id=1511&idcompany=2.
11
CONSTITUCIÓN POLÍTICA: Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado
soberano, establecida o aceptada para regirlo. La constitución consagra los
derechos y libertades fundamentales, fija los límites y define las relaciones entre
los poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos se
definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de éstos con sus
ciudadanos.5
CORTE CONSTITUCIONAL: Es la corporación judicial encargada de velar por la
integridad y la Supremacía de la Constitución. Fue creada por la Constitución de
Colombia de 1991.En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son
elegidos para periodos de ocho años por el Senado, a partir de las ternas
enviadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado. Antes de la Constitución de 1991, los asuntos constitucionales
eran conocidos por la Corte Suprema de Justicia. Entre sus funciones, según el
artículo 241 de la Constitución Política de Colombia se encuentra la de decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra
los actos reformatorios de la Constitución y contra las Leyes.6
FUNCIÓN PÚBLICA: Función Pública es toda actividad ejercida por los órganos
del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa
delegación legal o por concesión, por parte de los particulares.7
INCONSTITUCIONALIDAD: Es un adjetivo aplicable a lo que resulta contrario a la
Constitución Política. En materia de Ordenamiento Jurídico, se refiere a las
disposiciones que contravienen los mandados constitucionales.8
5
COLOMBIA. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, miércoles 10 de julio de 2013. Última
actualización: 09/07/2012. Disponible en Web:
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6
COLOMBIA. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, miércoles 10 de julio de 2013. Última
actualización: 09/07/2012. Disponible en Web:
http://www.mij.gov.co/econtent/newsdetailmore.asp?id=1511&idcompany=2.
7
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Radicación número: ACU- 798. Sección Tercera. C.P.: German
Rodríguez Villamizar. Bogotá, D.C., 05 de Agosto de 1999.
8
COLOMBIA. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, miércoles 10 de julio de 2013. Última
actualización: 09/07/2012. Disponible en Web:
http://www.mij.gov.co/econtent/newsdetailmore.asp?id=1511&idcompany=2.
12
INHABILIDAD: Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la
Constitución o la Ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o
designada para un cargo público y tienen como objetivo primordial lograr la
moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a
ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, en tanto que las
incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una Función
Pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o
ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña
y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior
que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la
confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la
imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejercer
la autoridad en nombre del Estado.9
JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ: Entidades privadas del orden
nacional creadas por Ley y adscritas al Ministerio de Trabajo, sin ánimo de lucro y
con personería jurídica, encargadas de determinar el origen de las contingencias,
la fecha de estructuración de la invalidez y la fecha de estructuración, cuando se
presenta controversia a la calificación realizada por las entidades de la seguridad
social o cuando se solicita por particulares o como peritos.10
LEY: Es el acto normativo por excelencia que expide el Congreso, con sujeción a
la Constitución.11
POTESTAD REGLAMENTARIA: La potestad reglamentaria es la facultad
Constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para
expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para
la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y
principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores
9
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia: C-903 de 2008. M.P.: Jaime Araujo Rentería
Bogotá, D. C., 17 de septiembre de 2008.
10
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2463 de 2001. Artículo: 11.
11
COLOMBIA. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, miércoles 10 de julio de 2013. Última
actualización: 09 de julio de 2012. Disponible en Web:
http://www.mij.gov.co/econtent/newsdetailmore.asp?id=1511&idcompany=2.
13
necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar,
ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance.12
12
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C.,
03 de diciembre de 2007. Sentencia, referencia: Acción de Nulidad en contra del Decreto 2170 de 30 de
Septiembre de 2002.
14
LISTADO DE ABREVIATURAS
Ac.
Acuerdo
Acl.
Aclaración
Admón.
Administración
Art., Arts.
Artículo, Artículos
Cap.
Capítulo
C. Const.
Corte Constitucional
Cfr.
Confróntese
C.N.
Constitución Nacional
Conc.
Concepto
C.P.
Consejero Ponente
CE
Consejo de Estado
CSJ
Corte Suprema de Justicia
D.
Decreto
D.R.
Decreto Reglamentario
Decis.
Decisión
Exp.
Expediente
Gr.
Gracia
Inc.
Inciso
J. y D.
Jurisprudencia y Doctrina
L.
Ley
Lit.
Literal
Mininterior
Ministerio del Interior y de Justicia
Mintrabajo
Ministerio de Trabajo
M.P.
Magistrado Ponente
Nº.
Número
Num.
Numeral
Pág.
Página
Par.
Parágrafo
15
Proced.
Procedimiento
Pron.
Pronunciamiento
Rad.
Radicación
Regl.
Reglamento
Sec.
Sección
S. Plena
Sala Plena
Ss
Subsiguiente
Sent.
Sentencia
V.g.
Verbi Gracia
Vr.
Verbo, Verbi
16
INTRODUCCIÓN
Con la Constituyente de 1991, el soberano primario, el pueblo Colombiano, buscó
garantizar sus derechos, evitando que no se detentara en un solo individuo el
poder,
instaurando en una estructura orgánica todo el aparato estatal,
estableciendo una amplia gama de valores, principios, derechos, en su sentir
dogmático y originando mecanismos de protección con el fin de ejercer un control
flagrante al Poder Público.*
La Constitución Política de 1991, trajo consigo un avance significativo, que
garantiza el amparo de la Carta, al ampliar el espectro de cobertura Constitucional
a la hermenéutica de los jueces Constitucionales, dándole la fuerza vinculante a la
razón de la decisión de los fallos de esa Corporación y que constituyen precedente
judicial Constitucional, abriéndole puertas a la argumentación jurídica y a los
juicios morales, como mecanismos creadores de Derecho,13 adaptando la Justicia
*La parte dogmática: Es la que recoge el orden de valores que responde la Constitución, los principios
constitucionales que son esenciales para la comprensión del orden jurídico general y los derechos
fundamentales que la Constitución reconoce y protege. En la parte dogmática también se encuentran
determinadas declaraciones generales que se agotan en su propia formulación (Ejemplo: La capital de España
es la villa de Madrid.).
No en todas las Constituciones hay parte dogmática, pero siempre hay parte orgánica. Lo normal en los países
de nuestro entorno geográfico y cultural es que existan ambas partes. La parte dogmática suele ir antes que la
parte orgánica pero el orden de los factores es aquí irrelevante. Hay determinadas Constituciones cuya parte
dogmática está fuera de la misma, así por ejemplo en Francia las distintas Constituciones que se han sucedido
en el tiempo incorporan como parte dogmática la famosa Declaración de Derechos del Hombre y el
Ciudadano de la revolución francesa que suele figurar a modo de preámbulo del texto constitucional. En la
Constitución americana de 1787 la parte dogmática está constituida por las diez primeras enmiendas a la
Constitución que se incorporaron a la misma en 1791 como consecuencia de la exigencia planteada por
algunos Estados federados con motivo de su ratificación.
La parte orgánica: Es la parte de la Constitución que regula el conjunto de los órganos en que se articula el
poder del Estado y su funcionamiento. Constituyen Derecho válido e inmediatamente aplicable, sin perjuicio
de la existencia de Leyes de desarrollo. Se ocupan básicamente de los siguientes seis supuestos: Normas que
se refieren al establecimiento y regulación de los órganos de poder, determinando su existencia y estatuto
jurídico. Normas que regulan el proceso de elección de los titulares que detentan los órganos de poder: como
se forman el Congreso y el Senado, como se produce el nombramiento y cese de un Gobierno, como se
articula el gobierno del poder judicial etc. Recogen tanto la designación como la sucesión de dichos titulares.
Véase, GARCÍA RUIZ, José Luis, Introducción al Derecho Constitucional, Editorial: Universidad de Cádiz.
Año de publicación: 2010.
17
a la realidad del dinamismo social, enmarcando una amplia gama de principios y
desarrollando por medio del precedente, las garantías de la Supremacía
Constitucional, lo que es un gran avance en un tema tan trascendente como lo es
el Derecho Constitucional. La época en la que el Derecho funcionaba como una
operación matemática computarizada, un silogismo,14 un juicio lógico, pareciera ir
quedando en el pasado en el Derecho Colombiano, abriéndole paso a un sistema
Constitucional garantista, donde la jurisdicción tiene un gran protagonismo, porque
a fin de cuentas, los valores, fines, principios y derechos consignados en la
Constitución Política, necesitan una interpretación, que por ser la Constitución en
sí misma, adquieren fuerza vinculante.15
Colombia está adoptando un Derecho mixto, donde se complementan el
positivismo propio de la teoría clásica de la escuela Kelseniana,16 lo que se ve
reflejado en la jerarquización normativa, y el ejercicio hermenéutico vinculante que
se le atribuye a los jueces Constitucionales en el caso Colombiano y gestado en
sus inicios por las escuelas que obedecían a la jurisprudencia de intereses, entre
esas: (Begriffsjurisprudez) Rudolf Ihering,17 en Alemania, o a la escuela francesa
de Françoise Gény de la libre investigación científica del Derecho (école
scientifique)18 y más recientemente al desarrollo doctrinario de Bonecasse.19
13
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 414 de 1992 M. P. Ciro Angarita, Véase;
Sentencia C-104 de1993, Sentencia C-113 de 1993 M. P. Jorge Arango Mejía; Sentencia C-131 de 1993, C083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-123 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes; Sentencia C-037
de 1996 la Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-335 de 2008; Sentencia C-539
de 2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva . En estos
fallos se propone que la interpretación, el ejercicio hermenéutico, consignado en la Ratio Decidendi, de los
fallos emitidos por la Corte Constitucional, tienen fuerza vinculante.
14
ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. Pág. 39
y ss.
15
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 634 de 2011.
16
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho, segunda edición, México, UNAM, 1986, Pág. 232.
17
VON IHERING, Rudolf. Abreviatura de El Espíritu del Derecho Romano. Traducción de Fernando Vela.
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A. Madrid, 1997. Von Ihering, Rudolf. Bromas y veras en la
ciencia jurídica. Traducción de Tomás A. Banzhaf. Editorial Civitas S. A. Madrid, 1987.
18
GENY, Françoise. Método de interpretación y fuentes en Derecho Positivo. Prólogo de Raimundo Saleilles.
Segunda Edición. Editorial Reus S. A. Madrid, 1925.
19
BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del Derecho. Segunda Edición. Traducción de Jorge
Guerrero. Editorial Temis S. A. Bogotá D. C., 2000.
18
El pilar que cimenta este trabajo de investigación tiene sus fundamentos en la
Supremacía de la Constitución Política de Colombia de 1991, en el avance
normativo, sociológico, político, dogmático, orgánico y garantista que trajo consigo
el Estado Social de Derecho,* instituido con su promulgación y en el respeto hacia
la Carta Fundamental que los Decretos emanados por el Poder Ejecutivo deben
tener para preservar la seguridad jurídica dentro del ordenamiento interno del país.
Con la vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Nación cambió
sus preceptos Constitucionales, instaurando como fin último a alcanzar, el ideal de
Dignidad Humana, aunado a la irradiación del ordenamiento jurídico que la Carta
fundamental acogida comenzó a ejercer desde su instauración, es desde ese
punto, donde la Supremacía de la Constitución (en latín supremus constitutio),***
comienza a cimentar la normatividad del Estado, propendiendo por una seguridad
jurídica armónica dentro de su espectro normativo, en el sistema Constitucional
Colombiano se ejerce una Supremacía de la norma normarum, al ser esta
emanada del poder soberano del Estado, organizando en su parte orgánica la
estructura del Estado, del poder y de sus funcionarios y en su parte dogmática;
señalando unos preceptos de valores, principios, derechos y deberes de todos los
asociados al mismo.20
Es evidente que la Constitución Política de 1991, trajo consigo un cambio
importante al país y un avance normativo, político y sociológico, que lejos de ser
un argumento filosófico o semántico, se convirtió en una garantía social, en esa
búsqueda constante de respeto a la connotación de humanidad, intrínseca a una
amplia gama de valores y principios propios del ideal de Dignidad Humana,*
*** La palabra Supremacía se origina del latín supremus. “Dícese de lo más alto y eminente, que no tiene
superior en su línea”. En el diccionario jurídico Abeledo-Perrot define a la supremacía como: “Superlegalidad
y supremacía constitucional.”
“La supremacía de la Constitución Política sobre el resto de prescripciones del sistema de Derecho nacional,
es un principio estructurante del orden jurídico: el conjunto de prescripciones que integran el Derecho
positivo, se ordena en un sistema normativo, en virtud de la unidad y coherencia que le imprimen los valores,
principios y reglas establecidas en la Constitución. En otras palabras, el orden jurídico de la sociedad política
se estructura a partir de la Carta Fundamental. Por eso, ha dicho la Corte: “La posición de supremacía de la
Constitución - ha dicho esta Corporación - sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en
que aquélla determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce de
Estado la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas
las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico
mismo del Estado”. Véase, COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 2012.
20
Cfr. GARCÍA RUIZ, José Luis, Introducción al Derecho Constitucional, Editorial: Universidad de Cádiz.
Año de publicación: 2010.
19
siendo este el interés de ese boom contemporáneo, como lo es la
Constitucionalización del Derecho. **
Es así como ninguna de las personas, bien sea naturales o jurídicas, pueden
hacer lo que a su arbitrio consideren, toda vez que la Supremacía Constitucional
limita las atribuciones, facultades y potestades de cada uno de los colombianos,
enmarcando aquellos principios generales del Derecho que enuncian que no
existen derechos absolutos sino que cada uno de ellos tiene una barrera que
impide extralimitarse en su ejercicio.21
Bajo la Constitución de 1991, las tres ramas del Poder Público*** deben trabajar
armónicamente22 y complementarse entre sí para garantizar un efectivo ejercicio
** La Dignidad Humana se estructura correlacionado con la supremacía Constitucional y del Estado social del
derecho, en aras de limitar el ejercicio del poder público dentro del Estado, garantizando el respeto al ser
humano, en condiciones de vida adecuadas para preservar la integridad del individuo. Véase, STERN, Klaus,
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, t. I: Grundbegriffe und Grundlagen des Stastsrechts
Strukturprinzipien der Verfassung, München, Verlag C. H. Beck, 1977. Pág. 61 y s.s; así mismo, GEDERTSTEINACHER, Tatjana, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, Berlín, Duncker & Humblot, 1990. Pág.
136 y ss.
21
LACRUZ BERDEJO, José L. Nociones de Derecho Civil, 60 edición, Barcelona, 1992. Pág.114, "Todo
Derecho se halla pues limitado persé, internamente, por su propio sentido y vocación social" Véase: Luis
Aguiar de Luque: «Los límites de los Derechos Fundamentales», Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, Núm. 14, 1993. Pág.10.
*** A partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se configura como una
obligación que toda nueva Constitución contenga un capítulo relativo a los Derecho Fundamentales y
división de poderes, ya que estos constituyen los fundamentos del Estado en el Derecho moderno. El poder
político se distribuye entre órganos que comúnmente son designados con el nombre de poderes, llevan a cabo
distintas funciones en virtud de la cual reciben su designación. Así tenemos de conformidad con la teoría
clásica: El poder legislativo: Tiene como principal función elaborar las Leyes que estructuran al Estado, sus
órganos dotarlos de su regulación y establecer sus relaciones entre sí y con los ciudadanos. El poder ejecutivo:
Se encarga de ejecutar las normas de proveer mediante la facultad reglamentaria a la correcta observancia de
las Leyes y de representar al país ante la comunidad internacional. El poder judicial: Resuelve controversias
de carácter jurídico, se ocupa de vigilar y mantener la Supremacía Constitucional y de interpretar y aplicar la
ley. BIBLIOTECA JURÍDICA VIRTUAL DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA
UNAM. Análisis del Poder Político. Pág. 14. Disponible en Web: www.juridicas.unam.mx.
22
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-436 de 1994. En esta sentencia la Corte dice:
“Con esta modalidad de exhorto, esta Corporación no está, en manera alguna, desbordando su competencia o
invadiendo la órbita de actuación del Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la estructura del
Estado y por la libertad de configuración política del Legislativo es lo que explica que la Corte se haya
abstenido de delimitar materialmente el concepto de servicios públicos esenciales... El exhorto no debe,
entonces, ser visto como una ruptura de la división de poderes son como una expresión de la colaboración de
20
del poder,* lo que se sustenta sumado a la teoría de Montesquieu, en el artículo
16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre, a su tenor: “Toda
sociedad en la cual no este establecida la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de poderes, carece de Constitución”. Como es
conocida, esta teoría surgió con la necesidad que tenía la sociedad como fin,
limitar el ejercicio del poder, por lo que se mantiene vigente como estructura de la
organización estatal contemporánea. Colombia en su Constitución Política adopta
la teoría clásica, al estipular en el artículo 113: “Son ramas del poder público, la
legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que la integran existen
otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones
del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero
colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.23 De esta manera, el
artículo 189 núm. 11 de la Constitución Política,24 le otorgó unas facultades al
ejecutivo, confiriéndole entre esas, la función de reglamentar las Leyes. Más esta
función encuentra su límite en varios artículos de la Constitución en sí misma,
entre estos el artículo 123 ibídem,25 donde señala una facultad que es de estricta
reserva legal, cuyo órgano competente para emitirlas es el Congreso de la
República, en aras de conservar un orden político, económico y social justo, que
los mismos para la realización de los fines del Estado... Además, este tipo de exhorto no es en manera alguna
innovación doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia, sino que éste surge de las tensiones valorativas
propias del texto constitucional, en particular de aquélla que existe entre la supremacía normativa de la
Constitución y el principio de libertad de configuración del legislador”.
* Desde que Montesquieu formuló su teoría de la “separación de poderes”, ella se convirtió en un
instrumento eficaz para combatir al absolutismo, puesto que al ser independientes y separados los
poderes del Estado y estar radicados en órganos diferentes, se impide la preeminencia de un “poder”
sobre los otros. GARCÍA- HERREROS S., Orlando. Manual de Administración Pública.
Universidad Sergio Arboleda. Bogotá 2001. Pág. 6.
23
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 113.
24
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República
como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad
reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes.
25
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el reglamento. La Ley determinará
el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio.
21
permita alcanzar el ideal de justicia por medio de caminos guiados por una serie
de principios como la igualdad.26
Si bien hay unas normas que limitan el ejercicio del poder, en varias ocasiones los
funcionarios que lo detentan como un gran leviathan,* tratan de pasar por alto
dichas normas promoviendo intereses particulares, que corrompen el sistema y
terminan desangrando el Estado, es en este momento donde el Control
Constitucional, le otorga poder a la rama judicial, para así salvaguardar la
Supremacía Constitucional, correspondiéndole a los jueces, el desarrollo
jurisprudencial, que garantice el amparo de la norma suprema.
El autor de este opúsculo, le atribuye al Constituyente de 1991, la creación de la
Corte Constitucional y a su jurisprudencia, el desarrollo hermenéutico vinculante
de esta Corporación, que propende por ampliar la cobertura Constitucional a la
mayoría de situaciones posibles,27 su importancia en aras de salvaguardar los
intereses de cada una de las personas que conforman el Estado, protegiendo la
Constitución y más aun garantizando los derechos de los individuos, de la
colectividad, limitando lo que al ejercicio del poder se refiere, por medio de los
26
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
* El filósofo y político inglés Thomas Hobbes en su libro el Leviathan, publicado en 1651, consigna la
palabra Leviathan en el título de su libro y hace referencia al monstruo bíblico, en ocasiones incontrolable por
el exhorto del poder Leviathan; hace analogía entre el monstruo y el Estado como aquella organización
soberana representada por un poder público, que necesita al que un pueblo constituido le delega el poder, y
que necesariamente necesita de un control, para que no se desborde su ejercicio. El Estado natural del
hombre, es la ambición, situación en la que el más fuerte es el que se lleva la mejor parte. “Bellum omnium
contra omnes”, “Guerra de todos contra todos”, y asegurar la paz. “Homo homini lupus est” (“El hombre es
un lobo para el hombre”).
27
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 414 de 1992 M. P. Ciro Angarita, Véase;
Sentencia C-104 de1993, Sentencia C-113 de 1993 M. P. Jorge Arango Mejía; Sentencia C-131 de 1993, C083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-123 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes; Sentencia C-037
de 1996 la Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-335 de 2008; Sentencia C-539
de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva . En estos
fallos se propone que la interpretación, el ejercicio hermenéutico, consignado en la Ratio Decidendi, de los
fallos emitidos por la Corte Constitucional, tienen fuerza vinculante.
22
mecanismos instaurados en la Carta; bien sea de oficio o a petición de parte,
porque de esa manera ha sido la única fuente de la administración que se ha
preocupado por prevenir, evitar y disminuir atropellos, cuotas políticas, la
corrupción del aparato estatal, ya que sin la jurisprudencia de control de
constitucionalidad y a los juicios de inconstitucionalidad, la invasión de situaciones
injustas y contrarias a la Constitución producidas por las desviaciones del poder,
terminarían por corromper la estructura del Estado atentando contra los fines
estatales.*
Lo que verdaderamente impulsa esta investigación es el análisis tanto
Constitucional como legal y en este último componente normativo, la escasa o casi
nula regulación con fines sancionables en la extralimitación del ejercicio de una
función de tanto impacto social, como lo es la producción de normas por parte del
poder ejecutivo, arrogándose potestades legislativas y la tarea que asume el juez
en su ejercicio hermenéutico y su desarrollo jurisprudencial, en aras de
salvaguardar los preceptos constitucionales, conforme a que la sociedad está
pidiendo a gritos, que se enmarquen reglas claras de juego, que se respete la
norma suprema para frenar consigo los vacíos, oscuridades, abusos y atropellos
que se producen constantemente en el trascurso del ejercicio del poder,
encontrando resguardo en normas con visos de inconstitucionalidad, propiciando
desigualdades y desequilibrios sociales.28
Se nos impone entonces, la necesidad de hacer uso de los mecanismos que
tenemos a nuestra disposición, para proteger los designios Constitucionales, de
enfrentar una situación que a diario se evidencia por la cantidad de normas que se
expiden en el dinamismo del Derecho Colombiano, salvaguardando en un caso
* Desviación de poder, dice Haubiou “es el hecho de una autoridad administrativa que realizando un acto de
su competencia con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley, usa de
su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder; es
decir, distintos del bien del servicio”. HAUBIOU, Précis de Droit Administratif, 10.» Editorial Parfs. 1921.
Pág. 455.
28
LAFERRIERE, Cours de Droit Public e Administralif, vol. II, 1860. Págs. 511 y ss. Véase; En análogo
sentido se expresó en España Peláez del Pozo cuando escribió: "Administrar en sentido lato no es sólo
gobernar, ejecutar las Leyes y darles vida por medio de los Reglamentos, sino también examinar la validez de
las reclamaciones que contra sus actos se produzcan y reconocer su oposición decidiéndolas en forma de
juicio. La Administración no sería un poder con la suficiente energía y con los indispensables medios que a su
índole corresponden, si no pudiera allanar los obstáculos que a su paso se ofrecen ni disminuir las dificultades
no ilegítimas, sino legales y atendibles, que a su acción se oponen porque lastima derechos que se deben
quejar y defender. Por eso la Administración no tiene el imperio mero, sino también cierta jurisdicción».
PELÁEZ DEL POZO, Tratado teórico-práctico de la organización, competencia y procedimiento en materias
contencioso administrativas, Madrid. 1949. Págs. 16 y s.s.
23
concreto, la Constitución, con el agravante de que el asunto no despierta el interés
que debiera.29
Es de vital importancia que la Constitución se proteja, en razón de que la
proliferación de desvíos legales politizados, trae consigo un abuso del Poder.30 El
caso en concreto de extralimitación del Poder Ejecutivo Colombiano, al señalar en
el Decreto Reglamentario 2463 de 200131 una inhabilidad que por mandato
Constitucional es de estricta reserva legal, y que es producto del ejercicio
investigativo efectuado en esta monografía, demostrar su inconstitucionalidad.
29
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-372 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. Sentencia hito. Donde se prevé que en el caso colombiano, la Constitución directamente prevé varios
mecanismos de protección de derechos.
30
Véase respecto abuso del poder, SOTELO DE ANDREAU, Mirta Gladis “La ética, la corrupción, la
función pública. Tres elementos claves en los procesos de integración” Primer premio al mejor Trabajo
otorgado por la Interamerican Barr Association México 1999.
31
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Reglamentario 2463 de 2001.
24
1. ASPECTOS PRELIMINARES
1.1 PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
Como quedó consignado en la introducción de la presente monografía, el fondo
del problema expuesto es propender por una constante indagación que logre
cambiar el paradigma de desviación del Poder32en la producción normativa,
buscando el uso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a
disposición de los individuos, en aras de preservar la Supremacía Constitucional,
evitando la proliferación de cuotas políticas y cargos en la Función Pública,
viciados de favores burocráticos, examinando en un caso específico, atinente a
una inhabilidad posiblemente inconstitucional que impide el acceso a los cargos
como miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez del Orden Nacional y
Regional por vías Constitucionalmente amparadas, que garantizan el efectivo y
eficaz ejercicio de la Función Pública resumida en una meritocracia idónea y
cualificada, que el Gobierno Nacional, posiblemente equivocando la naturaleza de
su función, bien sea porque el ejercicio de crear normas es de humanos y por
provenir de esa humanidad, no es ajeno a caer en el error; o porque en el peor de
los casos el poder busca favorecer intereses particulares, atentando contra todo
principio Constitucional, generando que el acceso de las personas naturales a las
vacantes de Función Pública, posiblemente sea por una dedocracia corrupta,
amparada por una norma que probablemente no respetó el orden jurídico y que
tiene visos de haber sido engendrada por un acto discrecional y que no obstante
sea declarada inconstitucional por la jurisdicción, se presume legal.
Si bien es cierto que por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha delimitado el
ejercicio de la potestad reglamentaria33 en cabeza del ejecutivo, buscando
32
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La desviación de poder. Madrid 1989 y Segunda Edición actualizada y
ampliada Editorial Civitas. Madrid 1999. Pág. 17.
33
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-700 de 1999, Véase; que anuló en su totalidad el
sistema UPAC para la financiación de vivienda, por cuanto la regulación correspondía al legislador y había
sido expedida por el ejecutivo; Sentencia C-704 de 2010, que delimita el ejercicio de la potestad
reglamentaria, a su tenor: “El ejercicio de la potestad reglamentaria, exige el cumplimiento de dos requisitos:
(i) la existencia previa de un contenido o una materia legal que pueda ser reglamentado, cuya finalidad es
garantizar que por esta vía el Presidente de la República, u otro funcionario de la administración pública,
ejerza funciones propias del legislador; y (ii) el respeto por parte de la autoridad que expide la reglamentación
de tal contenido, de las demás Leyes y de la Constitución.” Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-113 de 1993, cuando la Corte estudió el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, declaró la
inconstitucionalidad de ese artículo, al considerar que la Ley no podía regular los efectos de los fallos del
tribunal constitucional, pues esa era una atribución propia de la Constitución o, en su defecto, de la misma
25
salvaguardar los designios consignados implícita y explícitamente en la
Constitución Política, en pro de buscar un ordenamiento jurídico justo, contrario
sensu al sentir del alma de la Constitución, la realidad que nos aqueja busca
atentar contra la norma de normas, con el único fin de favorecer intereses
particulares.
La propagación de normas inconstitucionales34 está a la orden del día, siendo un
reto corregir y evitar los efectos jurídicos de cada una de ellas. Sin embargo en
este intento se buscará en un caso concreto, analizar la posible nulidad de uno de
tantos artículos, garantizando la jerarquía normativa, lo que nos lleva al
surgimiento del siguiente interrogante:
¿El Gobierno Nacional de Colombia presuntamente se extralimito en las
funciones y potestades reglamentarias, otorgadas en la Constitución
Política, al consignar una inhabilidad para los miembros que integran las
salas de decisión de las Juntas de Calificación de Invalidez del orden
Nacional y Regional, en el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, que
reglamenta los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, lo que
posiblemente abriría las puertas para que el artículo en cita, pueda ser
declarado inconstitucional por la autoridad competente, a solicitud de parte?
Corte Constitucional. Se estableció además un contenido sustituto para la norma, puesto que señaló que,
conforme a la Constitución, correspondía exclusivamente a la propia Corte fijar libremente los efectos de sus
fallos
34
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. La Sentencia C-545 de 1992; Sentencia C-149 de 1993;
Sentencia C-109 de 1995, M P Alejandro Martínez Caballero; la C-473 de 1994, la C-496 de 1994; Sentencia
C-037 de 1996; Sentencia C-690 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-187 de 1997;
Sentencia C-702 de 1999 de la Corte Constitucional, M.P. Fabio Morón Díaz; sentencia C-737 de 2001;
Sentencia C-1052 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia 1087 de 2008, MP. Nilson Pinilla
Pinilla. SV. Jaime Araujo Rentería; Sentencia C-327 de 2003; Sentencia C-619 de 2003; Sentencia C-162 de
2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araújo Rentería y SV. Clara Inés Vargas Hernández;
Sentencia C-375 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo, Sentencia C-734 de 2010 M.P. María Victoria
Calle Correa. Sentencias donde se demandan normas que contrarían la Constitución y que son una pequeña
muestra de la constante creación de normas Inconstitucionales, que van en contravía de la armonía y de los
fines estatales.
26
1.2 OBJETIVOS
1.2.1 OBJETIVO GENERAL
Con esta investigación se pretende determinar claramente por vía jurisprudencial,
que el régimen aplicable a los particulares que prestan funciones públicas, así
como su ejercicio, por mandato Constitucional, será regulado únicamente por la
ley, esclareciendo lo primero, se podrá establecer que el régimen de estricta
reserva legal aplica para los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez
del orden Nacional y Regional, entidades creadas por la Ley 100 de 1993, y de
acuerdo a la anterior connotación, comprobar que el Gobierno Nacional de
Colombia se extralimitó en su potestad reglamentaria, al establecer una
inhabilidad en el Decreto Reglamentario 2463 de 2001.
27
1.2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Se pretende conceptualizar y analizar por medio de la interpretación y uso que
la Corte Constitucional como guardiana de la Constitución Política, le da por
vía jurisprudencial a la Supremacía Constitucional y demostrar igualmente que
esa hermenéutica interpretativa, al tener fuerza vinculante, es obligatoria, al
constituirse en un método racional, en un campo tan poco explorado e
intocable por las otras ramas del poder, como lo es el Derecho Constitucional.

Se pretende realizar un estudio jurisprudencial de las atribuciones
Constitucionales conferidas a la rama ejecutiva en materia reglamentaria,
analizando diversos pronunciamientos emanados por las Corte Constitucional y
el Consejo de Estado, que delimitan la potestad reglamentaria del Ejecutivo y
que enmarcan su función evitando posibles abusos, desviación de poder o
cuotas políticas, lo que evidenciará que es el control de constitucionalidad el
mecanismo mediante el cual se intenta, por lo menos en primera medida poner
freno a los intereses particulares amparados por normas que corrompen el
aparato estatal, estableciendo que es lo anterior lo que crea inseguridad
jurídica dentro del status quo vigente y que por lo tanto es necesario el Control
de Constitucionalidad, para garantizar justicia y equilibrio jurídico.

Se busca demostrar igualmente si el ejecutivo se extralimita en su facultad
reglamentaria al contrariar las disposiciones consagradas en la Constitución
Política de Colombia, analizando en el caso a continuación señalado y nunca
antes investigado, como lo es el establecer si el régimen de las inhabilidades
establecido en el Artículo 18 del Decreto reglamentario 2463 de 2001, al ser
emanado por el Gobierno Nacional, es inconstitucional.

Buscar la comprobación de mi hipótesis ante la autoridad competente y las
entidades calificadas de la sociedad, en lo referente al motivo del presente
estudio.
Para alcanzar los objetivos expuestos, y en vista de que sin lugar a dudas, anterior
a la hipótesis formulada en esta investigación no había ni doctrinaria, ni
jurisprudencialmente argumentos desarrollados del problema planteado, respecto
de si efectivamente el Gobierno Nacional Colombiano se extralimitó o no, en su
potestad reglamentaria, generando una norma inconstitucional en el Decreto 2463
de 2001, y que luego de su comprobación posiblemente debe ser declarado nulo
por la autoridad competente, se plantea como metodología, hacer un ejercicio
28
deductivo que de forma dinámica, explique y conceptualice cada una de las
palabras que implícita y explícitamente componen el título de esta obra, partiendo
de un análisis general que busque la noción amplia que se encuentra, alrededor
de la Supremacía Constitucional Colombiana y el amparo que la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado buscan constantemente, con el alcance de
sus fallos, en aras de proteger la norma normarum, ejerciendo un Control flagrante
que con fundamento en la Constitución, intenta frenar la extralimitación de la
Potestad Reglamentaria del poder Ejecutivo Colombiano, en la expedición de
Decretos Reglamentarios que regulan la Función Pública; llegando a la deducción
particular que dará respuesta al problema planteado y que sustentará la hipótesis
formulada, y que desarrolla de manera específica la composición del título en cita,
como lo es la “Extralimitación de la Facultad Reglamentaria del Gobierno Nacional
en el Decreto Reglamentario 2463 de 2001.”
La investigación que se desplegará a lo largo del texto, consistirá en la consulta
como fuente de algunos apartes doctrinarios, y tal vez, siendo la más importante
fuente de este texto, se abordará mediante un análisis estático y dinámico de
algunos pronunciamientos y jurisprudencias de la C. Const. y el Consejo de
Estado, en la historia reciente del país, para tal fin en el primer capítulo se buscará
responder a las siguientes preguntas: ¿Cuál es el concepto de Supremacía
Constitucional?, para luego intentar contestar a los siguientes interrogantes: ¿Qué
es la Supremacía Constitucional?, ¿La Supremacía Constitucional es definitoria
del Estado Social de Derecho?, ¿Dónde se encuentra el principio de Supremacía
Constitucional?, ¿Cuál es la visión de la C Const., en relación a la Supremacía
Constitucional?. Al contestar estas preguntas se concluye el por qué es necesaria
la jerarquía normativa, si abarca todos los casos posibles dentro del ordenamiento
jurídico, si la C. Const. crea Derecho en el ejercicio interpretativo de sus jueces
condensado en sus fallos, o simplemente aplica la norma por medio del silogismo.
Se concluirá, si el ordenamiento jurídico Colombiano tiene un sistema que aplica el
positivismo, o por el contrario la hermenéutica del juez con fuerza vinculante
jurisprudencial, o en su defecto, un sistema mixto.
En el segundo aparte se buscará contextualizar y explicar respecto a: ¿Qué es la
Función Pública?, ¿Qué connotación tiene el Servidor Público con Función Pública
en la Constitución Política de Colombia?, ¿Cuáles son los principios
Constitucionales más destacados en el ejercicio de la Función Pública?, ¿Quiénes
son los particulares que prestan una Función Pública?. Aclarando estas preguntas,
se concluirá si la Función Pública se atribuye Constitucionalmente, únicamente a
los Servidores Públicos, si los particulares están facultados para ejercer una
Función Pública, si los debe regular el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, o el
Poder Legislativo, si como mecanismo sancionador están sujetos al Código
Disciplinario Único, o a Un Decreto Reglamentario.
29
En el tercer acápite se desarrollará el tema concerniente a la Competencia de
Control de Constitucionalidad en Colombia, en aras de establecer las diferentes
competencias en materia de salvaguarda Constitucional; confrontando el Control
ejercido por la C.Const. y el CE, concluyendo concretamente si Colombia cuenta
con un Control Constitucional difuso y con fundamento en lo anterior, quien es el
competente para conocer de la
Inconstitucionalidad de los Decretos
Reglamentarios emanados por el Gobierno Nacional, en aras de abrir el camino,
que nos permita observar claramente, ¿Cuál es el organismo competente para
conocer de la posible nulidad por Inconstitucionalidad de la norma consignada en
el Decreto Reglamentario 2463 de 2001?, acusada en el problema. Aunado a lo
anterior se analizará como complemento, la acción de nulidad por
inconstitucionalidad, ¿Cuál es su concepto?, ¿Qué la regula?, ¿Contra qué
normas procede?, ¿Cuál es su procedimiento?, ¿Cómo se interpone?, ¿Quién es
la autoridad competente para su conocimiento? Contestando lo antepuesto, se
concluirá si esta acción es la pertinente para conocer de la norma posiblemente
viciada de Inconstitucionalidad, en el Decreto 2463 de 2001, lo que nos permitirá
contar con las herramientas suficientes, para resolver el problema.
En el quinto acápite se analizará el concepto de reserva legal, contestando a las
preguntas ¿Quién es el organismo competente en materia legal?, ¿Por qué no le
es dable al ejecutivo inmiscuirse en temas que no son de su competencia,
sobrepasando sus límites reglamentarios, en temas reservados en su regulación,
a la Ley?, mediante ejemplos de análisis dinámico jurisprudencial sucinto que
demuestre en temas específicos que por amparo Constitucional, tienen reserva
legal, nos acercaremos obteniendo un mayor panorama, a la reserva legal en el
tema concerniente a la reglamentación de los particulares que temporalmente
prestan una Función Pública.
Concluyendo lo anterior, en este punto nos encontraremos en la potestad
reglamentaria, contextualizando, que dice la C. Const. y el CE al respecto,
delimitando en donde encuentra límite la potestad reglamentaria del Gobierno
Nacional Colombiano, desligando por medio del análisis dinámico de la
jurisprudencia, la extralimitación por parte del Poder Ejecutivo en la facultad
reglamentaria, acercándonos cada vez más, con fuentes y fundamentos sólidos y
coherentes, a lo particular del análisis deductivo de esta investigación.
Finalizando este intento luego de haber desarrollado y precisado los conceptos
estipulados en el título, teniendo ya una claridad producto del rigor investigativo y
el análisis estático y dinámico de la jurisprudencia de las altas cortes, se contará
con unas luces conceptuales que permitirán sustentar la hipótesis planteada y en
aras de darle aplicabilidad a toda la teorética expuesta, en el capitulo número seis,
30
se abarcará con mayor detenimiento, precisión y fundamento, el caso específico
de este trabajo, como lo es la Extralimitación de la Potestad Reglamentaria del
Gobierno Nacional en el Decreto 2463 de 2001, al establecer una inhabilidad en
su artículo 18, lo que nos permitirá concluir este trabajo a satisfacción, con un
fundamento coherente, idóneo y suficiente, del por qué la hipótesis nunca antes
planteada y formulada por primera vez en esta investigación, sometida ya a
corroboración por parte de las autoridades competentes, debe ser comprobada
por el Consejo de Estado procediendo a la anulación por vicios de
Inconstitucionalidad de la norma en comento.
Aunque el trabajo investigativo ejercido en esta monografía ha sido profundo pero
sucinto, en vista que la finalidad en un principio no era entrar a corroborar o
controvertir unos conceptos claramente establecidos y ampliamente
fundamentados por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país, sino el real
motivo de esta investigación era el poder establecer unos parámetros
conceptuales claros, que fundamentaran una hipótesis especifica que no tiene
mayores pronunciamientos y que por lo tanto, esta teorética, nos permitiera
establecer una mapa de navegación que marcara unas pautas claras, guiando
nuestro camino en la justificación del avance planteado en la hipótesis, siendo
esto jurídicamente relevante para nuestro ordenamiento jurídico.
Lo ideal hubiera sido desarrollar con mayor detenimiento y confrontación cada uno
de los capítulos señalados, pero este no era el motivo del problema, ni de la
controversia, por lo que no está de más decir, que este trabajo abre el camino
para que cada uno de los apartes señalados a lo largo de esta monografía,
posiblemente se desarrollen con diferentes puntos de vista interpretativos, en un
postgrado, tiempo para el cual esperamos contar con el fallo del Consejo de
Estado, concerniente a la corroboración o no de la hipótesis planteada en este
trabajo.
31
1.3 HIPÓTESIS
El Gobierno Nacional de Colombia en cabeza del Presidente Andrés Pastrana
Arango, expidió el Decreto 2463 de 2001, por el cual se reglamentó la integración,
financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez,
desarrollando bajo su potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189 .11 de
la Constitución Política de Colombia, los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, para el autor de esta hipótesis, la rama Ejecutiva se extralimitó en su
facultad reglamentaria, al señalar en el artículo 18 de la norma en cita, motivo de
la presente controversia, una inhabilidad35 al ejercicio de la Función Pública de los
particulares que temporalmente le están prestando un servicio al Estado, no
perdiendo su naturaleza de entidades privadas, a su tenor:
“Artículo 18. PERÍODO DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS
DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. Los miembros de las Juntas
de Calificación de Invalidez y sus respectivos suplentes serán
designados por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para
períodos de tres (3) años. Quienes hayan actuado como
miembros principales no podrán ser designados para más
de dos (2) períodos continuos”.36
Como se explicará en el Capítulo 6 del presente documento, el aparte del artículo
subrayado y en negrita, claramente establece una inhabilidad a los miembros de
las Juntas de Calificación de Invalidez, y al ser estas entidades de naturaleza
privada, como está consignado en la Ley 100 de 1993,37 por mandato
Constitucional,38 el régimen a aplicar a los particulares que prestan temporalmente
35
Cfr., COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 1 de octubre de 2009. Expediente:
250002325000200112069-01 (6801-05). Consejo de Estado. Sección Segunda; Aunado a que la Corte
Constitucional ha expresado que lo relativo al régimen de inhabilidades tenga reserva legal en su sentencia C111 del 25 de marzo de 1998; y el Consejo de Estado, tanto en su Sala de Consulta y Servicio Civil con el
Concepto No. 855 del 8 de julio de 1996, como en su Sala Contencioso Administrativa – Sección Segunda,
con la sentencia del 6 de agosto de 2009, Expediente: 110010325000200100231-01. Actor: Colegio Nacional
de Curadores Urbanos. Demandado: Gobierno Nacional.
36
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 2463 de 2001. Artículo 18.
37
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 100 de 1993. Articulo 42 y 43.
38
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 123.
32
una Función Pública, es de estricta reserva legal; es decir, debe provenir de una
Ley producida por el Congreso de la Republica de Colombia.
Si bien la Constitución es clara en otorgar facultades ordinarias y extraordinarias al
Gobierno Nacional en su función de expedir normas o desarrollarlas por medio de
Decretos Reglamentarios, como lo señalan los preceptos 189.1139 y 150.1040
ibídem, estos mandatos no son amplios ni absolutos, ya que encuentran su límite
dentro de la ajustada Supremacía Constitucional, en circunstancias especiales y
concretas, como en el caso que nos atañe.
El artículo 12341 de la Constitución Política de Colombia, señala un límite al
artículo 189.11 ibídem, siendo atribución del autor de este documento,* la
formulación de la hipótesis, de la posible nulidad por inconstitucionalidad del
artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, al considerar que el Ejecutivo se extralimitó
en su facultad reglamentaria, al establecer una inhabilidad que es de estricta
reserva legal, es decir, le corresponde al Congreso de la República, en el ejercicio
de sus funciones, señalarla.
39
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República
como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 11. Ejercer la potestad
reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes.
* El autor de este documento en un ejercicio riguroso ha investigando esta formulación buscando su
comprobación por más de 3 años, asesorando a uno que otro afectado para que por vía de Acciones de Tutela,
se buscara el amparo de los derechos Fundamentales Constitucionales, vulnerados, toda vez que por motivo
del Decreto 2463 de 2001, no contaron con la posibilidad de presentarse al Concurso de Méritos abierto en el
2010, por lo que luego de hacer un ejercicio reflexivo y volitivo, concluyo que la problemática suscitada por
la norma en comento, ocasiono un gran detrimento a la seguridad jurídica del Estado, así como a los
particulares que sufrieron un menoscabo en sus derechos, por lo que en el 2011, interpuso la acción pertinente
buscando se declarara la nulidad del artículo 18 de la norma en cita, lo que corroboraría la hipótesis planteada.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad.
Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C. 15 de Noviembre de 2011. Radicación
No.: 11001-03-25-000-2011-00660-00(AC). Actor: Jorge Efraín Santana Guarín. Demandado: Gobierno
Nacional.
40
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por
medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la
República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de Ley cuando la necesidad
lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el
Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
41
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 123. […] La Ley determinará el régimen aplicable a
los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
33
La presente hipótesis no despierta el interés que debiera, toda vez que nadie
antes se había pronunciado al respecto de la Nulidad por Inconstitucionalidad en
este asunto específico, incoando la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Sin
embargo, considero que no obstante de existir decisión de la jurisdicción
resolviendo acciones de tutela instauradas en casos particulares y concretos, en
donde se decide por vía de excepción de inconstitucionalidad a favor de los
accionantes, dichas demandas parten de mi hipótesis, como bien fungí como
asesor en alguna de ellas.42
42
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección cuarta, Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de
Rodríguez. Bogotá D.C., 14 de abril de 2011. Radicación número: 25000-23-31-000-2011-00237-01. Actor:
Jorge Vargas Rojas. Referencia: Acción de Tutela.
34
1.4 JUSTIFICACIÓN
Lo anterior me llevó a presentar los argumentos en los cuales fundamento mi
hipótesis, para su comprobación ante las instituciones autorizadas y calificadas de
la sociedad, como los son el Consejo de Estado,* entre otros que mencionaré más
adelante, buscando se declare la nulidad del citado artículo, para que a su vez
este pierda los efectos jurídicos que han causado inseguridad al ordenamiento
jurídico Colombiano,43 y que tantos daños y perjuicios le ocasionaron a varios de
los demandantes, no permitiéndoles el acceso a concursar para aspirar a ser
miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez del orden Nacional y
Regional, impidiéndoles la posibilidad de contar con un trabajo digno, y
negándoles la garantía Constitucional de contar con un orden social justo, toda
vez que al no tener acceso al concurso de méritos** se pasó por alto la
experiencia acumulada y el trabajo cualificado, de aquellas personas que venían
desempeñándose como miembros principales por dos periodos consecutivos,44
abriéndole el camino a una posible politización de dichos cargos, toda vez que
varios de los miembros que actualmente integran las Juntas de Calificación de
Invalidez, fueron funcionarios del antiguo Ministerio de la Protección social hoy
Ministerio del Trabajo, en periodos anteriores al de su presente cargo, no
generando para ellos ninguna inhabilidad o impedimento y si cerrando la brecha
del concurso de méritos, contrario sensu, atropellando la jerarquía normativa la
cual amparaba en su momento a los aspirantes que venían fungiendo como
miembros por mérito propio.
Resolver lo anterior garantizará la Supremacía Constitucional de un ordenamiento
jurídico justo,45 sacando del mismo, dentro de su jerarquización, las normas que
** Observando la página oficial del Concurso de Méritos, se pudo establecer que el cronograma fijado para el
concurso, era: para las fases de inscripción y de valoración de hoja de vida Enero de 2011, que el examen
escrito se llevó a cabo el 26 de marzo de 2011 y que la lista definitiva de elegibles se publicó el 15 de abril
de 2011. Disponible en Web: http://www.medicina.unal.edu.co/concursojuntas/descargas/aviso.pdf.
43
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Expediente de tutela No. 2011-00178-01, 23 de junio de 2011;
Tutela 2011-00131-01 MP. Mauricio Torres Cuervo. Cfr., Sentencia del 1 de octubre de 2009. Expediente:
250002325000200112069-01 (6801-05). Sección Segunda.
44
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección cuarta, C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá
D.C., 14 de abril de 2011. Radicación número: 25000-23-31-000-2011-00237-01. Actor: Jorge Vargas Rojas.
Referencia: Acción de Tutela.
45
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 2012. Demanda de inconstitucionalidad
contra el parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Referencia: Expediente D-8820. Actor: Fernando Yepes
Gómez. M.P.: Mauricio González Cuervo.
35
vayan en contravía de este y preservando el rango normativo que le da una
posición de dominio a la Constitución, salvaguardando la seguridad jurídica
colombiana, por lo menos en el presente intento específico.
1.5 ESTADO DEL ARTE
Consultando la bibliografía Nacional e Internacional, así como la doctrina; en lo
referente a la posible declaración de nulidad por inconstitucionalidad o la
constitucionalidad del Decreto Reglamentario 2463 de 2001, expedido por el
Gobierno Nacional de Colombia, así como la consulta rigurosa de una posible
demanda de nulidad por inconstitucionalidad que anteceda la hipótesis planteada
en este texto, se evidencia que no existe sin lugar a dudas ningún trabajo sobre el
particular, ni siquiera intentado. Si bien existen algunos fallos de tutela al respecto,
como bien se hizo la claridad en comento en la hipótesis planteada, parten de los
mismos señalamientos formulados en la hipótesis, por lo que es del producto de
la tesis formulada que inician las acciones, en los casos concretos.
Los normas, así como la realidad jurídica de nuestro país, nos evidencian que un
fallo de tutela tiene un término perentorio que cuenta con una mayor celeridad
para su fallo, por lo que los jueces deben resolverlo con la prontitud que requiere
la salvaguarda de los derechos fundamentales constitucionales de inmediata
protección,46 en contraposición al fallo de una acción de nulidad por
inconstitucionalidad,47 que tiene un debate probatorio más exhaustivo, al pretender
dejar sin efectos una norma o acto administrativo de contenido general, que se
presume acorde con los parámetros establecidos en la Constitución.48
Por lo que he concluido un documento producto de una investigación ardua y
exhaustiva segmentando cada una de las palabras que conforman el título:
Extralimitación de la Facultad Reglamentaria en el Decreto 2463 de 2001, para
lograr un ejercicio deductivo que tanto explicita como implícitamente nos permita,
conceptualizar de lo general y concluir particularmente un soflama, que conlleve a
46
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 86.
47
COLOMBIA. Ley 1437 de 2011. Artículos 135 y 184, ibídem.
48
GORDILLO ob. cit. Treve, Giuseppino “La presunzione di legitimitá degli atti amministrativi”. 1936. Pág.
84 y ss y 161 y ss MICHELI, Gian Antonio, “La Carga de la prueba. 1961. Pág. 278 “de por sí la presunción
de legitimidad no es suficiente para formar la convicción del juez en caso de falta de elementos instructores”.
González Pérez. “Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano”. Editorial Temis Colombia. 1985.
Pág. 286.
36
esclarecer un tema que nos agobia, planteando un problema con argumentos
válidos, sólidos y ligados; primero en la búsqueda de un artículo inconstitucional
dentro del amplio espectro normativo que nos rodea, y segundo en aras de
formular a todas luces una hipótesis, con elementos suficientes, coherentes y
estrictos, siendo la primera persona49 en plantear dicha discusión en el caso
concreto, con la búsqueda de unos efectos erga omnes*y sometiéndola para su
comprobación ante un organismo autorizado como lo es el Consejo de Estado
Colombiano, así como ante los intervinientes dentro del proceso, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, Ministerio del Trabajo y Ministerio Público, por lo que
está en conocimiento de los sectores de la sociedad calificados en el tema
específico, el producto de esta investigación.
Si bien ninguna persona antes planteó el problema en concreto del artículo en cita,
desarrollado en esta monografía, buscando que desaparecieran sus efectos del
ordenamiento jurídico, en un sentido amplio y abstracto, en este trabajo si se pudo
establecer que algunos tratadistas, así como la jurisprudencia de las altas Cortes
Colombianas han trabajado sobre temas similares en lo referente: acciones de
Inconstitucionalidad, de nulidad por Inconstitucionalidad, extralimitación de la
facultad reglamentaria del Gobierno Nacional Colombiano, como veremos más
adelante.
Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado de Colombia, ha accedido a las
pretensiones de algunos accionantes de tutela que partieron de la hipótesis
formulada en la acción de nulidad por inconstitucionalidad presentada hace
algunos años y desarrollada por el autor del presente estudio, otorgándoles la
posibilidad de presentarse al concurso de méritos, garantizando sus derechos
fundamentales Constitucionales, lo que le da la razón a lo formulado por el autor
de este intento, pero que por funcionar con mayor celeridad el procedimiento de la
acción de tutela, como lo expresé anteriormente, se generaron los fallos primero,
49
Cfr. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Acción de Nulidad
por
Inconstitucionalidad. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C. 15 de
Noviembre de 2011. Radicación No.: 11001¬-03-25-000-2011-00660-00(AC). Actor: Jorge Efraín Santana
Guarín. Demandado: Gobierno Nacional.
37
pero con efectos “inter partes”,50 como se observará más adelante, en esta
investigación.
* Traducción del latín al Español, erga omnes, con respecto a todo, en tratándose de efectos erga omnes, se
refiere a efectos de carácter general, que produce unas consecuencias que vinculan a toda la sociedad, a toda
la colectividad.
50
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01079-01(AC). C.P.:
Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C., Actor: Ubaldo Carrillo Coronado. Demandado: Ministerio de la
Protección Social; Consejo De Estado. Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00336-01(AC). C.P.:
María Claudia Rojas Lasso. Actor: Carlos Ariel Giraldo Duque. Demandado: Ministerio De La Protección
Social Y Otros; Consejo de Estado. Sección Quinta, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, radicación No
250002315000201100259-01. Actor: César Augusto Osorio Vélez, Demandado: Nación-Ministerio de la
Protección Social-Universidad Nacional.; estos casos particulares referencian el Decreto 2463 de 2001, claro
está que los accionantes en estos asuntos específicos, buscaron unos efectos jurídicos ”inter partes” por vía de
excepción de Inconstitucionalidad, y que los planteamientos formulados en esos supuestos parten de la
hipótesis propia de la Acción de Nulidad interpuesta por el autor de este trabajo, en el año 2011, con el único
fin de buscar unos efectos “erga omnes” pero que debido a la falta de celeridad propia de la jurisdicción, y en
este caso del CE, a la fecha del 12 de Julio de 2013, el Estado del proceso se encuentra: “para considerar
traslado a las partes y Ministerio Publico, para presentar alegatos de conclusión”, actuación al despacho,
como
se
evidencia
en
la
página
Web
del
CE,
Disponible
en
Web:
http:190.24.134.67/pce/consultaproceso3.asp?numero=11001032500020110066000.
CONSEJO
DE
ESTADO. Sección segunda. Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad. Consejero Ponente: Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C. 15 de Noviembre de 2011. Radicación No.: 11001¬-03-25-0002011-00660-00(AC). Actor: Jorge Efraín Santana Guarín. Demandado: Gobierno Nacional. Aunado a lo
anterior en el fallo citado a continuación Consejo de Estado. C.P.: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez.
Bogotá D.C., 14 de abril de 2011. Radicación número: 25000-23-31-000-2011-00237-01. Actor: Jorge Vargas
Rojas. Referencia: Acción de Tutela. Impugnación contra la 000-2011-00237-01. Actor: Jorge Vargas Rojas.
Referencia: Acción de Tutela. Impugnación contra la providencia de 16 de febrero de 2011 del Tribunal
Administrativo de Boyacá. El accionante recibió asesoría del autor de este documento en aras de fundamentar
la acción de tutela interpuesta y fallada a favor. Lo expuesto constituye sin lugar a dudas todo lo existente
sobre el tema en específico. Sin dejar de lado de donde se deriva el problema planteado, como lo es el Decreto
2463 de 2001, que reglamento la Ley 100 de 1993.
38
2. UBICACIÓN JURÍDICA DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
TIEMPO, MODO, LUGAR
«Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho.
Pero es necesario que consista en algo más que en la
organización y sistematización de un cuerpo de reglas de
derecho...Hemos de confiar cada día más en los juristas para
llevar a término la obra creadora que necesita el Derecho
angloamericano. Los órganos legislativos, aunque en cierto
aspecto sean los más calificados, sólo de manera intermitente
pueden prestar atención a un trabajo constructivo de creación del
Derecho para los fines del orden jurídico. Los jueces trabajan en
condiciones que cada día les hace más difícil que sean los
oráculos vivientes del derecho, excepto en cuanto dan autoridad a
lo que ha sido formulado por escritores y profesores. Una
interpretación que estimule la actividad jurídica en los países del
Common Law, que impulse a nuestros escritores y maestros a
orientar a tribunales y órganos legislativos, en lugar de seguirlos
con una labor de simple ordenación, sistematización y de análisis
conciliador, habrá cumplido debidamente su misión. Cuanto
menos habrá hecho para la próxima generación una labor no
inferior a la que las interpretaciones del siglo XIX hicieron para su
tiempo».
Roscoe Pound “Las grandes tendencias del pensamiento
jurídico”.
39
Desde que se plantearon los preceptos de jerarquía normativa,51 el viaje
doctrinario de esa teoría, permeo los sistemas jurídicos Latinoamericanos. El
sistema jurídico Colombiano52 acogió paulatinamente a su producción normativa
esa forma de sistema jurídico, instituyendo una graduación jerárquica en la
elaboración normativa interna, generando un paradigma dentro del pensamiento
de los operadores normativos y de los operadores judiciales, lo que constituyó un
arraigo recalcitrante que buscaba propender por la sistematización lógica del
Derecho,53 por la aplicación de silogismos, por una operación matemática
computarizada, donde se estipula, un hecho, se adapta una norma y se genera un
resultado, el propio término empleado de operador *jurídico le da esa connotación
matemática; más el Derecho es dinámico, cambiante con las diferentes
circunstancias de tiempo, modo y lugar, y contrario sensu a lo anterior, con la
Constitución de 1991, se creó la Corte Constitucional, corporación que enmarcó el
cambio de paradigma, al desarrollar hermenéuticamente una amplia gama de
principios, valores y preceptos con fuerza vinculante,54 lo que abrió las puertas de
la creación de Derecho con fines de Justicia por parte de la entidad en comento,
51
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Décima Segunda
Edición. Buenos Aires, 1974. Pág. 172 y s.s. La teoría Kelseniana, nos hace una analogía del ordenamiento
jurídico, con una pirámide, donde una norma subsume a la otra, siendo la norma suprema la Constitución, lo
que permite enmendar cualquier laguna, obscuridad, o ambigüedad normativa, abarcando la mayoría de casos
posibles por medio de la aplicación de una ficción jurídica, propia de la hermenéutica del juez, lo que
confronta el Derecho positivo, con un Derecho que puede ser más justo, y al ser la justicia una valor adquiere
la connotación de ideal.
52
LÓPEZ Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del Derecho. La transformación de la cultura jurídica
latinoamericana. Editado por Legis Editores S. A. 1ª. Edición, Universidad de Los Andes y Universidad
Nacional de Colombia. Bogotá D. C., 2004. Pág. 281 y ss.
* La definición de operador según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es: operador,
ra. (Del lat. operātor, -ōris, el que hace). 1. adj. Med. Que opera. U. t. c. s. 2. m. y f. Persona que se ocupa de
establecer las comunicaciones no automáticas de una central telefónica. 3. m. y f. Profesional que maneja
aparatos técnicos. 4. m. y f. Cinem. y TV. cámara (‖ persona cualificada para la toma de imágenes). 5. m. y f.
Cinem. Persona que maneja el proyector y el equipo sonoro de películas. 6. m. Mat. Símbolo matemático
que denota un conjunto de operaciones que han de realizarse. Véase, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,
diccionario de la lengua española, Vigésima segunda edición. Disponible en Web:
http://lema.rae.es/drae/?val=operador. Nótese, en el aparte subrayado y en negrita, que operador, tiene una
connotación matemática, que en pocas palabras, es mecánica, sin juicios interpretativos.
54
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-414 de 1992 M. P. Ciro Angarita; Sentencia C104 de1993, Sentencia C-113 de 1993 M. P. Jorge Arango Mejía; Sentencia C-131 de 1993, C-083 de 1995
M. P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-123 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes; Sentencia C-037 de 1996 la
Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-335 de 2008; Sentencia C-539 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva . En estos fallos se
propone que la interpretación, el ejercicio hermenéutico, consignado en la Ratio Decidendi, de los fallos
emitidos por la Corte Constitucional, tienen fuerza vinculante.
40
para así llenar los vacíos, oscuridades y ambigüedades del Derecho Colombiano,
y ampliar un campo poco desarrollado por parte del legislador y del Poder
Ejecutivo, por su carácter de intocable, como lo es la interpretación de la
Constitución.55 Es en este punto donde se entremezcla la interpretación del juez
Constitucional, con visos deontológicos con el positivismo jurídico, generando una
forma impura de Derecho, o mejor aún, para no caer en términos despectivos, un
modo mixto de Derecho56 que es lo que irradia en la actualidad al ordenamiento
jurídico Colombiano.
Alejándonos de la anterior discusión, que sigue siendo motivo de constantes
controversias y esbozando de forma sucinta el panorama jurídico que nos rodea,
nos acercamos a la conceptualización de Supremacía Constitucional, que desde el
punto de vista positivista de la teoría de Hans Kelsen,57o Adolf Merkl se ha visto
como aquel rango jerárquico normativo, dentro del cual la Constitución es la norma
de normas, o norma suprema que irradia al resto del ordenamiento jurídico de un
país, siendo esta el pilar fundamental al que se deben adaptar el resto de la
graduación normativa, con el fin de garantizar al interior del Estado una efectiva
seguridad jurídica; no obstante, para la visión de la Corte Constitucional58
Colombiana, se interpreta desde una perspectiva matizada de dogmática, al
definirse como un principio estructurante del Derecho Positivo, por medio del cual
se establecen los principios y valores a alcanzar y que son propios de cada
Estado.
Es de obligatorio cumplimiento para los operadores normativos, así como para las
personas que tienen autoridad y facultad reglamentaria, armonizar cada una de las
55
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-109 de 1995 M.P Alejandro Martínez Caballero,
Sentencia hito, que establece las diferentes formas de interpretación constitucional.; Moreno Millán, Franklin,
la jurisprudencia Constitucional como fuente del derecho, Editorial Leyer, Bogotá, D.C., 2002; Revista de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia # 316, Bogotá, D.C., junio de 2000, págs. 86 y s.s.
56
LÓPEZ Medina. El Derecho de los jueces. Pág. 2.
57
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Décima Segunda
Edición. Buenos Aires, 1974. Pág. 172 y s.s. La teoría de Kelsen, nos hace una analogía del ordenamiento
jurídico, con una pirámide, donde una norma subsume a la otra, siendo la norma suprema la Constitución, lo
que permite enmendar cualquier laguna, obscuridad, o ambigüedad normativa, abarcando la mayoría de casos
posibles por medio de la aplicación de una ficción jurídica, propia de la hermenéutica del juez, lo que
confronta el Derecho positivo, con un Derecho que puede ser más justo, y al ser la justicia una valor adquiere
la connotación de ideal.
58
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 2012. Demanda de inconstitucionalidad
contra el parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Referencia: Expediente D-8820. Actor: Fernando Yepes
Gómez. M.P.: Mauricio González Cuervo.
41
normas que rigen a un país, con la Constitución Política; para organizar el orden
jurídico y propiciar una seguridad jurídica estable y justa, lo que nos permite
vislumbrar la mixtura jurídica que compone nuestro ordenamiento jurídico
contemporáneo, como bien se estipula en la sentencia analizada estática y
dinámicamente, según el oráculo de análisis jurisprudencial establecido por el
profesor Diego Eduardo López Medina, en su libro “El Derecho de los jueces”59
ejercicio analítico a continuación desarrollado.
Es pertinente el análisis de algunas sentencias sobre temas que implícita o
explícitamente componen el título de la presente obra “Extralimitación de la
Facultad Reglamentaria del Gobierno Nacional en el Decreto 2463 de 2001”,
porque al no haber mayor desarrollo del tema específico, se tiene que abarcar el
tema desde un punto de vista más amplio, que nos permita conceptualizar cada
uno de los términos empleados, y de esta forma contar con la solidez de un
soflama que cuente con fundamentos suficientes, la extralimitación de una Ley, de
un decreto reglamentario, de un acto administrativo, etc.; parte de un límite, y esta
barrera es establecida por la Supremacía Constitucional y la interpretación que la
C. Const. hace al respecto, como se observa, en el siguiente punto.
2.1 ANÁLISIS ESTÁTICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
SENTENCIA C-415 DE 2012
Lo que impulsa la decisión de esta Sentencia, objeto de análisis, es que se declare
la inconstitucionalidad del artículo 135 -parcial- de la Ley 1437 de 2011, a su tenor:
LEY 1437 DE 201160
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 135. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Los
ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por
medio de representante, que se declare la nulidad de los
59
LÓPEZ Medina, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces. Legis Editores S. A. Bogotá D. C. 2000.
60
COLOMBIA. Diario Oficial No. 47.956 de 18 de enero de 2011.
42
decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional,
cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los
términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política,
por infracción directa de la Constitución.
También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los
actos de carácter general que por expresa disposición
Constitucional sean expedidos por entidades u organismos
distintos del Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para
proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En
consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por
inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma
constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia
sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa
con aquellas otras demandadas que declare nulas por
inconstitucionales.
El accionante acusa de inconstitucionalidad el parágrafo del artículo 135 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
buscando se declare su inexequibilidad, al estimar que es violatorio del preámbulo
de la Constitución y de los artículos 2, 29 y 229 de la Constitución Política.
El concepto de la violación se expone, en síntesis, en los siguientes términos:
“1. Para el accionante, la norma demandada viola los siguientes
artículos de la Constitución: el preámbulo y el artículo 2, “en lo
relativo a la garantía de la efectividad de los principios”, el
artículo 29, “en el respeto al debido proceso, al Derecho de
defensa y contradicción” y el artículo 229, que consagra “el
Derecho de acceso a la administración de justicia”.”
“2. Luego de realizar una exposición teórica respecto del debido
proceso y el Derecho de defensa, del Derecho al acceso a la
administración de justicia, del principio de legalidad y del principio
de jurisdicción rogada, el demandante señala que cuando el
Consejo de Estado se pronuncia respecto de temas no invocados
por el actor judicial dentro de las alegaciones de su demanda, se
infringen los derechos al debido proceso y al acceso a la
43
administración de justicia, pues la ritualidad en el ejercicio de la
acción de nulidad propone un espacio para que el productor del
acto enjuiciado se defienda únicamente frente a argumentos
jurídicos del reclamante, atendiendo la presunción de legalidad y
de constitucionalidad que ampara el acto administrativo
cuestionado.”
“3. Agrega que permitir la atribución del parágrafo acusado
genera desigualdad procesal entre las partes, pues en este caso
la administración pública, que inicialmente sólo se defiende frente
a los cargos de quien propone la nulidad, deberá avizorar las
posibilidades de vicios de inconstitucionalidad
que pueda
determinar el Consejo de Estado al momento de la decisión,
haciendo inocuas las garantías entrañadas en el debido proceso,
como la contradicción. Permitir una competencia extra petita al
juez contencioso administrativo coarta la posibilidad de un
ejercicio pleno del Derecho de defensa de la administración
pública. El litigio de anulación de un acto administrativo involucra
a las partes en un punto de discusión preciso, y en torno a él
desarrollan los argumentos defensivos, que principalmente se
disertan en dos estadios, en la réplica al libelo demandatorio y en
las alegaciones finales.”
“4. Por tal razón, resulta justificado constitucionalmente que el
contorno de la decisión del juez administrativo aparezca
enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a
considerar en la sentencia, mediante la determinación de las
normas violadas y el concepto de violación.”
En esta Sentencia analizada por tratar un tema, como lo es la Supremacía
Constitucional, que es de vital importancia para el desarrollo de la investigación,
en aras de poder concluir respecto de la necesidad de armonía normativa de
nuestro ordenamiento, se hace necesaria observar la intervención del Consejo de
Estado:
“1. En primer lugar, estima que el parágrafo demandado debe ser
declarado exequible dado que su contenido constituye desarrollo
del principio de Supremacía de la Constitución Política, el cual
determina y condiciona la actividad de todos los poderes
44
públicos, entre ellos, como no podría ser de otro modo, el del
Juez de lo Contencioso-Administrativo.”
“2. En segundo lugar, con base en tesis tanto normativas como
jurisprudenciales que expone ampliamente, concluye que el
Consejo de Estado, como Tribunal encargado de practicar el
control de constitucionalidad de los decretos y/o actos de
carácter general indicados “por infracción directa de la
Constitución”, debe poder proceder de similar forma a como lo
hace la Corte Constitucional al resolver demandadas formuladas
en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, esto es,
a contrastar el acto normativo censurado con la totalidad de la
Constitución Política.”
“3. Luego, con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional,
manifiesta el denominado principio de “jurisdicción rogada” que
se ha estimado característico del trámite de algunos procesos
que cursan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
encuentra sus límites en la prevalencia de los derechos
fundamentales, así como en la Supremacía de los principios y
demás enunciados constitucionales, los cuales deben ser
aplicados en todo proceso judicial incluso aunque no fueran
invocados por las partes.”
“4. Con base en lo expuesto concluye afirmando que los ataques
del actor contra la norma demandada no pueden prosperar,
“pues su aceptación no solo menoscabaría el principio de
Supremacía
constitucional,
desconocería
los
referidos
precedentes jurisprudenciales y dejaría de lado un deber a cargo
de todas las personas - particulares y autoridades
administrativas, entre ellas, lo cual, se reitera, descarta
pretendidas vulneraciones al debido proceso y al Derecho de
defensa como consecuencia de la aplicación del precepto
demandado- de conocer y aplicar los dictados de la Carta Política
sino que también supondría soslayar que un efectivo acceso a
una administración de justicia recta y justa , así como la eficacia
de los principios y valores constitucionales solo se salvaguardan,
precisamente, si todas las autoridades judiciales, en general y el
Consejo de Estado, en particular, hacen prevalecer los
postulados y derechos consagrados en la Constitución ante el
desconocimiento de los mismos por decisiones de las
45
autoridades, aun cuando dicha infracción no sea alegada por las
partes dentro del proceso judicial respectivo”.”
Analizando lo señalado anteriormente, el Consejo de Estado desde su
intervención, se abroga la competencia complementaria de Control de
Constitucionalidad, como bien lo estipula la Constitución, de aquellas normas cuyo
control no corresponda a la Corte Constitucional, considerando que el parágrafo
acusado debe ser declarado exequible, conforme además que la interpretación de
control, debe ser abstracto e integral, es decir, la hermenéutica se debe ejercer
contemplado todas las disposiciones constitucionales en aras de que lo realmente
importante es salvaguardar la supremacía de la Carta Fundamental.
La C. Const., analiza el problema desde una óptica del Derecho positivo, como
noción y desde el punto de vista deontológico, como principio; lo primero abordado
desde una perspectiva de jerarquía normativa y lo segundo comprendido como el
principio de Supremacía Constitucional, ideal a propender, destacando su
importancia, así:
“La Supremacía de la Constitución Política sobre el resto de
prescripciones del sistema de Derecho nacional, es un principio
estructurante del orden jurídico: el conjunto de prescripciones
que integran el Derecho positivo, se ordena en un sistema
normativo, en virtud de la unidad y coherencia que le imprimen
los valores, principios y reglas establecidas en la Constitución.
En otras palabras, el orden jurídico de la sociedad política se
estructura a partir de la Carta Fundamental.”
Por eso, ha dicho la Corte, con anterioridad a este pronunciamiento analizado,
como fundamento de línea jurisprudencial, en Sentencia C-1290 de 2001, lo
siguiente:
“La posición de Supremacía de la Constitución - ha dicho esta
Corporación - sobre las restantes normas que integran el orden
jurídico, estriba en que aquélla determina la estructura básica del
Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la
autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas,
ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios
46
que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el
orden jurídico mismo del Estado”61. (Negrilla en texto original).”
Como se observa en las anteriores intervenciones de la C. Const., la Supremacía
Constitucional, es considerada como principio, en el sentido de que los valores y
principios consignados en la Constitución, siendo la Carta en sí misma, se erige
como preponderante, al otorgar una guía que señala los caminos a seguir, con la
finalidad de alcanzar unos ideales, como lo es la Justicia. Desde el punto de vista
positivo, se ve la Supremacía Constitucional como una norma jurídica imperante
sobre el resto de la estructura del Estado que se encuentra codificada y escrita.
Ya vista la contextualización axiológica de la C. Const., como se explicó con
anterioridad, en este aparte, la Corporación en comento, aborda el tema desde
una perspectiva positiva, como se aprecia a continuación:
“La noción de Supremacía Constitucional parte de la naturaleza
normativa de la Constitución, que se revela en el carácter de
fuente primaria del ordenamiento jurídico. En tal sentido, el
artículo 4 de la Constitución Política indica: “La Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”. Así, la naturaleza normativa del
orden Constitucional es la clave de la sujeción del orden jurídico
restante a sus disposiciones, en virtud del carácter vinculante
que tienen sus reglas. Tal condición normativa y prevalente de
las normas constitucionales, la sitúan en el orden jurídico como
fuente primera del sistema de Derecho interno, comenzando por
la validez misma de las normas infraconstitucionales cuyas
formas y procedimientos de producción se hallan regulados en la
propia Constitución.”
La Supremacía Constitucional, entonces desde la visión de la Corte, comprende
una mezcla de corrientes de Derecho, al observarse el respeto a unos ideales
conformados por una serie de valores, principios, garantías y derechos
fundamentales constitucionales, así como el sometimiento a una norma normarum
y el acatamiento de unas normas consignadas en el Derecho escrito, y que como
en el artículo 462 de la Constitución Política, consagra claramente una jerarquía
normativa.
61
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1290 de 2001.
47
La finalidad de la Supremacía Constitucional como noción a la luz del artículo
señalado y transcrito a pie de página, y desde la noción epistemológica de la
Corte, consiste entonces, en la armonía y coherencia que deben tener todas las
normas que componen el ordenamiento jurídico con la Carta Fundamental, en
aras de estructurar y garantizar la seguridad jurídica al interior del Estado y a la
subordinación que con apego a su supremacía, deben tener todos los ciudadanos;
así como el Poder Público, y como principio, desde la hermenéutica
Constitucional, tiene como finalidad garantizar, que con apego a la norma
fundante, se procure, por establecer una concepción justa de Derecho, que
propenda por alcanzar los fines estatales.
Así mismo la Corte expresa que la Supremacía Constitucional, es el pilar
fundamental del Estado Social de Derecho,*ya que al ser la fuente fundante del
Estado, y ser producto del soberano primario, por excelencia, el pueblo; no solo
enmarca el camino a seguir, para alcanzar unos ideales, valores y principios, sino
que garantiza, la sujeción que se debe tener por parte del Poder Público y el
conglomerado social para con esa imperatividad para de este modo responder al
logro de los cometidos estatales.
Además, promete unos mecanismos de participación ciudadana, derechos
fundamentales constitucionales y proporciona los mecanismos para garantizar no
solo la salvaguarda Constitucional, sino a su vez, garantizar el amparo de los
*“También el concepto de supremacía normativa de la Carta Política es definitorio del Estado Social y
Constitucional de Derecho. En virtud de la fuerza normativa de la Constitución, las autoridades no solo se
hallan sometidas al Derecho positivo presidido por la norma superior, en el ejercicio de sus competencias;
también para la realización efectiva de los derechos subjetivos consagrados constitucionalmente, ante dichas
autoridades pueden los ciudadanos exigir la realización efectiva de los derechos constitucionales, algunos de
los cuales son de “aplicación inmediata” -al tenor del artículo 85 constitucional-, merced, precisamente, a su
fuerza normativa vinculante. De este modo, la supremacía normativa de las normas constitucionales se erige
en un principio clave para la concreción del catálogo de derechos fundamentales y la efectividad de los demás
derechos consagrados en la Carta Fundamental.” Véase. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia 415 de 2012.
62
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 4. “La Constitución es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.
48
derechos, articulo 85 CP,63 teniendo el espíritu de la Constitución un magnetismo
propio de una fuerza vinculante.
Y concluye la C. Const., en la Sentencia analizada, respecto al contexto de
Supremacía Constitucional:
“Dicho de otro modo: la Constitución es norma fundante en una
dimensión tanto axiológica (v. gr. Establece principios, derechos
fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental
(proporciona los mecanismos para lograr armonía y coherencia
en la aplicación de la Constitución), y en ese orden de ideas, el
principio de Supremacía da cabida a la consagración de
garantías fundamentales como fines prioritarios del Estado, y el
establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una
jurisdicción especial encargada de velar por su integridad.”64
Con base en la anterior fuente, se establece dentro del estudio, la importancia de
respetar la Carta Fundamental, como norma suprema dentro de la normativa
interna del Estado, desarrollando el resto de preceptos normativos con arraigo a
ella, y preservando siempre su integridad, sustentando en el respeto a la
Constitución, a sus principios y valores, entendidos estos últimos como los fines a
alcanzar por la sociedad que conforma un pueblo soberano, y que en la evolución
del Estado en sus fases primarias, al Estado Social de Derecho en el ámbito
contemporáneo, no ha sido otro que el de alcanzar la felicidad y en este último
alcanzarla por medio de la verdadera Dignidad Humana, respetando, garantizando
y preservando los derechos de los administrados por parte de quienes detentan el
poder, la administración, en condiciones sociales, económicas y de subsistencia
idóneas e igualitarias, que guíen a la nación por los senderos de la justicia.
La Supremacía Constitucional, así como la Dignidad Humana* como fin, son un
eterno discurso a nivel semántico, doctrinal65 y jurisprudencial66 (como se
63
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 85. Son de aplicación inmediata los derechos
consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37
y 40.
64
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1290 de 2001. Sobre el mismo tema, entre otras,
las Sentencias: Sentencia C-436 de 1994; Sentencia C-037 de 2000; Sentencia C-207 de 2003; sentencia C398 de 2006; Sentencia T-688 de 2003, Sentencia C-415 de 2012, lo que constituye una línea jurisprudencial,
respecto a Supremacía Constitucional.
49
evidencia en el análisis estático expuesto, Sentencia C-415 de 2012 y en la línea
jurisprudencial citada), para encontrar así su sentido, justificación, aplicación y
protección.
* La Dignidad Humana, como valor y como ideal a alcanzar, como fin último de respeto a lo intrínseco del
ser humano, es el avance más significativo de garantía social, instaurado por los Estados, que adoptaron las
garantías propias del Estado social de derecho, en la Constitucionalización del Derecho contemporáneo y en
la garantía de derechos fundamentales constitucionales que eso significa, para proteger así por parte del poder
público, así como por parte de todo el conglomerado social, lo inherente al ser humano, a esa connotación de
humanidad. Véase, MÜLLER, Jörg Paul, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, Basel-Frankfurt, Verlag
Helbing & Lichtenhahn. 1981. Pág. 152 y ss.; MÜLLER, Friedrich, Essais zur Theorie von Recht und
Verfasung, Berlín, Duncker & Humblot. 1990. Pág. 172 y ss.; BADURA, Peter, "Das prinzip der sozialen
Grundrechten und seine Verwirklichung im Recht der Bundesrepublik Deutschland", Der Staat. 1975. Pág. 17
y ss.; asimismo, CASCAJO, José Luis, "La tutela Constitucional de los derechos sociales", Cuadernos y
Debates, Madrid. CEC. Núm. 5. 1988. Pág. 67 y ss.
La Constitucionalización del Derecho instituye una serie de principios que guían el camino de los derechos,
de las normas, hacia ese valor fin, ese valor a alcanzar y que garantiza el respeto a los mismos, como lo es la
Dignidad Humana, como fin colectivo, y como respecto individual de cada uno de los seres humanos,
plasmado en el articulado de las Constituciones de los países que adoptaron el Estado Social de Derecho.
Véase, HÄBERLE, Peter, "Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft", en Isennee y
Kirchof Editorial Handbuch des Staats Rechts, t. I: Grundlagen von Staat und Verfassung, C. F. Müller. 1987.
Pág. 822.
La dignidad humana se estructura correlacionado con la supremacía Constitucional y del Estado social de
Derecho, en aras de limitar el ejercicio del poder público dentro del Estado, garantizando el respeto al ser
humano, en condiciones de vida adecuadas para preservar la integridad del individuo. Véase, STERN, Klaus,
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, t. I: Grundbegriffe und Grundlagen des Stastsrechts
Strukturprinzipien der Verfassung, München, Verlag C. H. Beck. 1977. Pág. 61 y s.s; así mismo, GEDERTSTEINACHER, Tatjana, Menschenwürde als Verfassungsbegriff. Berlín, Duncker & Humblot. 1990. Pág.
136 y ss.
65
MORENO MILLÁN, Franklyn. La jurisprudencia Constitucional como fuente del derecho, Editorial
Leyer, Bogotá, D.C. 2002. Pág. 65.; Monroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretación Constitucional.
Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, D.C. 2002. Pág. 22. Caballero Sierra, Gaspar. “Corte
Constitucional y legislador: contrarios o complementarios”, publicado en: Jurisdicción Constitucional en
Colombia - La Corte Constitucional 1992-2000, realidades y perspectivas, edición de la Corte Constitucional
y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y de la
Fundación “Konrad Adenauer”, Bogotá, D.C. Febrero de 2001.
66
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1290 de 2001. Sobre el mismo tema, entre otras,
las Sentencias: Sentencia fundadora de línea: T-06 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón; Sentencia C-436 de
1994; Sentencia C-445 de 1996 M.P. Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-560 de 1999, M.P. Carlos
Gaviria Díaz Sentencia C-037 de 2000; Sentencia C-207 de 2003; Sentencia C-398 de 2006; Sentencia T-688
de 2003; Sentencia C-415 de 2012, lo que constituye una línea jurisprudencial, respecto a Supremacía
Constitucional.
50
Salvaguardar la Supremacía de la Carta Fundamental emanada del constituyente
primario, por naturaleza el pueblo,* es garantizar el respeto al ser humano y por
ello se ha consagrado la misma en instancias internas y externas, como límite a
los abusos67 y a la falta de cultura democrática de algunos personajes,
instituciones y organismos de poder que se creen omnipotentes, en varios países
desarrollados y en vía de desarrollo, lo que vulnera el sentido propio de lo que es
el derecho y en si la Democracia. El respeto de la Constitución por parte de todos
es garantizar el respeto a los derechos fundamentales y constitucionales
inherentes al ser humano y por ende cubrir con un manto de protección el atributo
de humanidad.
2.2 ANÁLISIS DINÁMICO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-415 de 2012 (SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL)
Como se estableció en el análisis estático anterior, la Corte Constitucional como
guardiana de la Constitución en reiterados pronunciamientos vinculantes,
establece una sola línea jurisprudencial, no solo al respecto de la fuerza
vinculante de sus fallos, sino en el caso concreto, a la fuerza vinculante de la
Supremacía Constitucional,** abordando desde dos puntos de vista del Derecho,
como lo es la interpretación hermenéutica por parte del juez y el positivismo
jurídico, la ratio decidendi (razón de la decisión), en las Sentencias analizadas
abordan lo primero desde el punto de vista axiológico de la Supremacía
Constitucional como principio, como fundamentalidad y como manual de
interpretación, que implícitamente le concede a la Corporación en comento una
facultad especial, vinculante y suprema, que por ser esta la institución creada, por
antonomasia, para la salvaguarda de los preceptos constitucionales y la
conservación de su integridad, caminando por los caminos de la justicia, toma la
connotación fundante, de suprema, que a todas luces es una visión propia de las
teorías interpretativas, de Geny68 o Dworkin,69 y por otro lado, como precepto
* “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en
forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.” Véase,
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Artículo 3.
67
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La desviación de poder. Madrid 1989 y Segunda Edición actualizada y
ampliada. Editorial Cívitas. Madrid 1999. Pág. 17 y s.s. Cfr. FERNÁNDEZ. Tomás Ramón Arbitrariedad y
discrecionalidad. Editorial Cívitas Madrid. 1991. Pág. 24 y s.s.
**"La posición de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico,
estriba en que aquélla determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se
ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas
las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico
mismo del Estado. La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la
51
escrito que instaura una jerarquía normativa, que en consonancia a la graduación
normativa del ordenamiento jurídico, debe propender porque todo el sistema
jurídico y la producción normativa, guarde armonía y coherencia, con la Carta
fundamental, y en caso de contradicción, la propia Constitución como fuente
suprema, otorga los mecanismos para garantizar su propia protección,* lo que
evidentemente es vinculante y guía sus pasos por un camino de seguridad
jurídica, siendo lo anterior un contexto propio del Derecho positivo de la teoría
Kelseniana desarrollada por Adolf Merkl.70
En este sentido, lo que pueden parecer dos puntos de vista contradictorios, no lo
son tanto, toda vez que la Corte le otorga su punto de encuentro en la fuerza
vinculante del sentido amplio Constitucional, por lo que en el espíritu del sentir
supremo, lo complementa, proporcionando un sistema mixto de Derecho, que
propende por abarcar la mayoría de situaciones posibles.
Como se estableció en el anterior acápite, existe una jerarquía normativa que
convierte la Supremacía de la Constitución en un principio y doctrinariamente esto
es entendido:
pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran
los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los órganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y
jueces- se identifica con referencia a la Constitución y no se reconoce como Derecho si desconoce sus
criterios de validez. La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción
de las normas que integran el ordenamiento y es por ello "fuente de fuentes", norma normarum. Estas
características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la
Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo 4."Véase, COLOMBIA. CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 2012.
68
Véase, GENY, Françoise. Método de interpretación y fuentes en Derecho Positivo. Prólogo de Raimundo
Saleilles. Segunda Edición. Editorial Reus S. A. Madrid, 1925.
69
BENORINO RAMÍREZ, Pablo Raul, Dworkin Filosofía y Teoría del Derecho. Ara Editores. Perú.2010.
Pág.137 y s.s.
**“Un Derecho fundamental de las personas que bajo distintas formas se concede a ellas por la Constitución
para vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea así, que los poderes públicos ejerzan sus competencias
dentro de los límites de la Constitución, se inspiren en sus valores y principios y respeten, en todas las
circunstancias, los derechos y garantías de las personas.” Véase, COLOMBIA, CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia C-445 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara.
70
Véase KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Décima Segunda.
52
“Como un conjunto organizado de disposiciones que configura y
ordena los poderes del Estado por ella construidos, y que por
otra parte, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito
de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos
positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en
beneficio de la comunidad”71.
La Constitución como norma de normas dentro del ordenamiento jurídico ocupa el
más alto peldaño dentro de la pirámide normativa y a ella debe estar sujeto toda la
normatividad del sistema jurídico.
En el estudio doctrinario de la Supremacía Constitucional, así como de los valores,
principios, derechos, instrumentos y organización del aparato estatal consagrados
en ella, está la posibilidad inequívoca de su exigencia directa e inapelable, frente
al Estado; la obligación del Poder Público de hacer congruentes las normas que se
desprendan de la Carta Fundamental y que van a ser objeto de regulación dirigida
a los administrados, incorporando los preceptos señalados como pilar
fundamental; es decir, si el pueblo como constituyente, le reconoció previamente
la Supremacía a la Carta y dicha Supremacía es exigida por el pueblo, le
corresponde al Poder Público, garantizar lo allí consignado, de acuerdo a su
política social, siendo entonces la Constitución y su aplicación de
fundamentalidad, un servicio público vinculante por parte del Poder Público con
sus conciudadanos y no programática.
La Corte en cita plantea el respeto que deben tener los poderes del Estado con la
Constitución, para preservar un orden social justo y armónico, que no atente
contra los fines estatales y que en contraposición tenga caminos no sanos que
terminen por corromper el sistema, al ir en contravía de los cometidos estatales,
partiendo de la base de la obligación de las entidades públicas de respetarlos y de
garantizar su cumplimiento de acuerdo a un sistema integrado de normas,
recursos y servicios, directamente prestados por el Estado o por los particulares
que prestan una Función Pública. La jurisdicción reconocerá esta clase de
derechos y conminará al Poder Público a garantizar el principio de Supremacía
Constitucional, consagrado en el artículo 4 de la Constitución Política de
Colombia.
71
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
Civitas, Madrid, 1991.
53
Se destaca la importancia que tiene la Corte Constitucional, que bajo la
Constitución de 1991, recibió la función por antonomasia a consideración del autor
de este documento más importante del ordenamiento jurídico, como lo es la
guarda de la Supremacía Constitucional, bien sea como principio, o como norma,
como ideal o como realidad, como deber ser o como ser, porque desde una
perspectiva autónoma, ha sido un gran avance en el Derecho Colombiano, en aras
de propender por la seguridad jurídica del sistema, así como por esa búsqueda
constante de justicia.
El Derecho es dinámico y cambia con las diferentes circunstancias de tiempo,
modo y lugar, por la misma actividad con la que se mueve la sociedad, teniendo
muchos estadios que doctrinaria y jurisprudencialmente aun no terminan, sin
remontarnos al pasado y centrándonos ya en la modernidad, autores como
Dworkin, filósofo del Derecho y crítico del positivismo, pretende construir una
teoría general del Derecho que no excluya ni el razonamiento moral ni el
razonamiento filosófico, plantea el “Derecho como integridad” que permite explicar,
y justificar en que los jueces resuelvan los casos que caen sobre la esfera de las
normas escritas, precedentes y, sobre todo, aquellos que plantan cuestiones
controvertidas de índole constitucional, es decir, en palabras del filósofo, es una
interpretación constructiva que depende de las valoraciones del intérprete y de
acudir a valores sociales y principios, superando las normas, cuando afirma:
“La integridad de un Derecho establece que los jueces deban
fundar sus decisiones en principios, y no en razones de interés
político…Una vez aceptado un principio como fundamento para
resolver un caso determinado, el Juez debe aplicarlo, toda vez
que sea pertinente, incluso en otras esferas distintas de la que
dio origen al caso inicial”.72
72
BENORINO RAMÍREZ, Pablo Raul. Dworkin Filosofía y Teoría del Derecho. Ara Editores, Perú 2010.
Pág. 137.
54
2.3 CONCLUSIÓN
Abarcando el problema planteado, y justificando la hipótesis formulada desde un
campo amplísimo, que desde todo punto de vista tiene correlación con el título, el
problema, y con la hipótesis de esta obra, en vista de que la justificación de la
hipótesis es abarcada de lo general a lo particular, es decir parte, del límite
establecido a la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, y esta barrera esta
consignada en la Constitución Política, como norma positivizada, consignada en el
artículo 4 y como principio, como esa fundamentalidad, de los valores, de los
ideales, de los fines estatales, de la interpretación vinculante de la C. Const., de la
prevalencia en sí misma de la Constitución, lo que garantiza la no extralimitación
en el ejercicio del poder, y en el caso que nos atañe, del Poder Ejecutivo, y si por
el contrario esto llegara a ocurrir, la Constitución instituye, en razón de su
salvaguarda, los mecanismos de protección, procedentes en ese caso, al igual
que el órgano competente, para conocer de esa extralimitación, efectuando el
ejercicio armónico73 y complementario propio del sistema de pesos y
contrapesos,* lo cual se fundamenta en la Carta Fundamental, instaurando control
al poder.
La Supremacía Constitucional evidentemente a la luz de la C. Const. es definitoria
del Estado social de Derecho, porque es mediante esa prevalencia, que se
garantizan los derechos fundamentales constitucionales, los valores a alcanzar,
los fines estatales, todo encaminado a propender por cumplir con los cometidos
estatales que al cumplirse supliendo las necesidades estatales y con apego al
cumplimiento de los deberes, al igual que a una efectiva garantía de los derechos,
se termine preservando adecuadamente el atributo de Dignidad Humana de cada
uno de los individuos del conglomerado social.
* Desde que Montesquieu formuló su teoría de la “separación de poderes”, ella se convirtió en un instrumento
eficaz para combatir al absolutismo, puesto que al ser independientes y separados los poderes del Estado y
estar radicados en órganos diferentes, se impide la preeminencia de un “poder” sobre los otros. Véase,
GARCÍA- HERREROS S., Orlando. Manual de Administración Pública. Universidad Sergio Arboleda.
Bogotá 2001. Pág. 6. Compleméntese, Artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, que establece que toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los
Derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución. Además dentro de nuestro
ordenamiento jurídico el Artículo 113 de la Constitución Política de Colombia instituye esta teoría: “Son
Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran
existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los
diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de
sus fines”.
55
La jerarquía normativa, con prevalencia de la Constitución Política propende por
guardar armonía y coherencia dentro del amplio espectro normativo, dentro de
cada una de las normas que se subsumen entre sí, pero que siempre deben
respetar la Carta Fundamental, para así conservar la seguridad jurídica del
aparato estatal, guiándolo hacia concepciones de justicia. Se concluye además,
que evidentemente la jerarquía normativa, no garantiza como Derecho positivo,
abarcar todos los casos posibles, en vista que la producción normativa, es un
ejercicio de humanos y por originarse en la humanidad, no es ajeno a caer en el
error, o porque en ocasiones las normas subordinadas a la Constitución,
obedecen a intereses particulares, lo que hace necesario el ejercicio
hermenéutico, vinculante de la Corte Const. en sentido estricto, o de la jurisdicción
amplísimamente, bien sea para corregir los errores normativos, adecuando la
norma coherentemente a la Constitución, armonizando el ordenamiento jurídico, o
para mantener un sistema justo, que busque la prevalencia de la colectividad,
cuando las normas obedezcan a intereses particulares, dándole la segura
evocación de suprema, a la Carta fundamental.
El ordenamiento jurídico Colombiano, no es totalmente positivo, se puede decir
que es un sistema jurídico mixto, porque cuenta con unas normas jurídicas, que
obedecen a una jerarquía positivizada, pero a su vez se cuenta con un ejercicio
hermenéutico vinculante, propio del juez Constitucional, que en ocasiones crea
principios y reglas de aplicación de las normas, como se puede analizar en la línea
jurisprudencial, citada en el capítulo objeto de la presente conclusión.
Por último, de lo anterior se concluye la pertinencia de la Supremacía
Constitucional, para la justificación de la hipótesis, porque es mediante el límite
establecido por la misma, que se formula el problema y se plantea la hipótesis,
probando que para que exista una extralimitación en la facultad reglamentaria del
Gobierno Nacional en el Decreto Reglamentario 2463 de 2001, evidentemente,
debe existir un límite y en este caso esa barrera se encuentra en la Constitución
Política, por lo tanto, si no existiera la Supremacía Constitucional, sencillamente
no habría problema, ni hipótesis que probar.
56
3. FUNCIÓN PÚBLICA
En este capítulo se abordara el tema de la Función Pública, cuya pertinencia para
la investigación, consiste en ex clarecer un concepto, que ilumine y fundamente la
hipótesis formulada en este trabajo. Teniendo en cuenta que el Artículo 18 del
Decreto 2463 de 2001, en estudio en este documento, establece una inhabilidad al
régimen de los particulares que temporalmente desempeñan una Función Pública,
es importante abordar este tema, así sea de modo lacónico, lo ideal sería
profundizarlo, pero no siendo éste, el motivo principal del problema, y al ser un
tema ampliamente desarrollado, la finalidad es que este tema abordado,
proporcione las herramientas suficientes, para profundizar en un tema hasta el
momento no estudiado, y que es producto de la suposición, como lo es la posible
nulidad por inconstitucionalidad de una norma en concreto.
Es necesario dentro de las herramientas que nos proporciona el abordar estos
temas, conceptualizar claramente, pero de forma sucinta, porque lo realmente
importante es que nos facilite una brújula que guie el mapa de navegación de este
documento, hacia la justificación de la hipótesis.
Un acercamiento al concepto de Función Pública nos permite analizar partiendo
de aquella necesidad que tiene un pueblo soberano74 constituido en un territorio75,
de organizarse en un Estado, concediéndole el poder a unos individuos, que por
no ser el motivo, de dicha delegación; un caso particular, privado y concreto, sino
un caso general, abstracto, amplio y popular, que por buscar unos fines estatales
colectivos, el ejercicio de ese poder adquiere la connotación de público, porque
cubre todas las esferas de esa sociedad.76
Atribuyéndoles una función que es la de organizar al Estado y cumplir con unos
cometidos estatales, consignados en unas normas previamente establecidas y
producto del pacto social entre los administrados, el pueblo y la administración, el
Poder Público,77 como lo es la Constitución78 que marca las pautas funcionales
74
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 3.
75
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo101.
76
NOGUERA, Laborde R. Introducción General al Derecho. Volumen 1. Pág. 31 y s.s.
77
NOGUERA, Laborde R. Op. Cit., Pág. 32
78
COPETE, Lizarralde A. Lecciones de Derecho Constitucional. Pág. 12
57
que debe seguir la administración para alcanzar esos cometidos estatales, como
lo puede ser el progreso del país, en condiciones de igualdad, justicia, dignidad
humana de cada uno de los integrantes de su población o de su colectividad, entre
otros fines.*
Algunas definiciones de tratadistas en lo concerniente a la Función Pública son:
El doctor Javier Henao Hadrón (Ex magistrado Corte Constitucional) considera
que:
“La Función Pública es un empleo definido como el conjunto
de funciones señaladas por la Constitución, la Ley o el
reglamento,
que
deben
ser
desempeñadas
por
una persona natural para atender necesidades permanentes
de la administración pública.”79
De la definición anterior se puede comprender que el doctor Henao, al ser un ex
magistrado de la C. Const., asume una posición Constitucionalista y garantista, al
definir el concepto de la Función Pública, no incorporando la doctrina en sentido
amplio como fuente auxiliar del tema en comento, dado que las labores
encomendadas a las personas naturales, deben provenir de una norma
previamente establecida, y desarrollada en un manual de funciones, cuya única
finalidad será la de cumplir con los cometidos estatales, así como garantizar los
derechos; por un lado de las personas que prestan una función pública, y por otro,
salvaguardar los derechos del conglomerado social en general, porque de lo
contrario las labores propias de la Función Pública, serian lo que cada persona
natural interpretara como tal, y ejerciera a su arbitrio, contrariando el principio de
* La Corte Constitucional en tal sentido se ha pronunciado, argumentando: “(…) La necesidad de realizar los
fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la Función Pública por las autoridades. Éstas deben
cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la
función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las
autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor
con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la
realización integral de la persona humana, (…)”, Véase, COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL,
Sentencia C- 673 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; entre otras, Sentencia C-988 de 2006 M.P
Álvaro Tafur Galvis, “Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 10 del artículo 324 de la Ley 906
de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.”
79
OLANO GARCÍA, Hernán, Alejandro. Constitución Política de Colombia, Séptima Edición. Ediciones
Doctrina y LKey Ltda. Bogotá, D.C. Pág. 442.
58
confianza legítima80 instituida por la C. Const. Pero en sentido estricto, como ya se
había estudiado con anterioridad en el capítulo de Supremacía Constitucional, La
doctrina Constitucional, por considerarse por la propia C.Const la misma
Constitución,81desarrolla en sus jurisprudencias principios y guía con su
hermenéutica el ejercicio adecuado del desempeño de la función pública, como se
observara más adelante, lo que constituye un pilar fundamental vinculante
respecto a la idónea actuación de las personas que fungen al servicio del Estado,
como se observa en el tema en comento.
Por lo tanto lo que si puede hacer la doctrina es interpretar, contextualizar y
conceptualizar, ha manera informativa, lo que se puede apreciar en el concepto de
Función Pública del Comité Jurídico Interamericano al determinar:
“Que "Función pública" es toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en
nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerárquicos.”82 Y en la definición del
diccionario de Osario: “Las funciones «el ejercicio de un órgano
80
Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-173 de 2008. Entre otras que constituyen en
tal sentido línea jurisprudencial, Sentencia T-123 de 1995; Sentencia C-083 de 1995; Sentencia C-037 de
2000; Sentencia C-131 de 2004, Sentencia C-472 de 2009; Sentencia T- 210 de 2010; Sentencia C-634 de
2011; Sentencia T-717 de 2012. Véase; “La confianza legítima es un principio originado en el Derecho
Alemán, que en términos de esta Corporación tiene su fundamento en los postulados constitucionales de
seguridad jurídica, respecto al acto propio y buena fe, y constituye un instrumento válido para evitar el abuso
del derecho”.
81
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 414 de 1992 M. P. Ciro Angarita; Sentencia C104 de1993, Sentencia C-113 de 1993 M. P. Jorge Arango Mejía; Sentencia C-131 de 1993, C-083 de 1995
M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-123 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes; Sentencia C-037 de 1996 la
Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-335 de 2008; Sentencia C-539 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva . En estos fallos se
propone que la interpretación, el ejercicio hermenéutico, consignado en la Ratio Decidendi, de los fallos
emitidos por la Corte Constitucional, tienen fuerza vinculante. Véase; La Doctrina Constitucional, instaurada
en los fallos de la Corte Constitucional, es la propia Constitución. Como se constata en la siguiente línea
jurisprudencial
82
Comité Jurídico Interamericano, "Guía
http://www.oas.org/juridico/spanish/legmodel.htm.
para
59
el
legislador".
Disponible
en
Web:
o la actividad de un aparato» Son públicas cuando giran en torno
a la actividad propia del Estado.”83
El doctor Rodríguez Libardo, asume una posición contractualista al definir:
“La Función Pública se entiende como el conjunto de relaciones
laborales entre el Estado y sus servidores.”84
De las anteriores definiciones de Función Pública, se observa que cada tratadista
aborda el término desde diferentes puntos de vista interpretativos, pero todos
guardando una correlación entre sí, la interpretación propia del autor de este
documento le da la connotación de Función Pública, al ejercicio laboral que las
personas naturales, vinculadas con una tarea estatal, ejercen para cumplir con los
cometidos estatales, es decir con las metas trazadas que permitan suplir las
necesidades de la colectividad, así como las necesidades propias de la
administración, una función que debe ser constante y sin pausas, en aras de
buscar unos fines comunes que no dan tregua ante la falta de continuidad.
3.1 LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
COLOMBIA
En la Constitución Política de Colombia de 1991, se cambió el concepto de
empleado oficial anteriormente utilizado, para referirse a aquellas personas
naturales que le prestaban un servicio al Estado, bien sea por un nombramiento
popular, por uno discrecional, por un contrato laboral o por uno de prestación de
servicios; por el término de servidor público, para diferenciarlos, se establecieron
cuatro criterios que el doctor Libardo Rodríguez,85 nos resume a continuación y
83
OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales. Montevideo, Editorial Obra
Grande. 1986. Pág. 330.
84
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo, general y colombiano, Quinceava Edición.
Editorial Temis. 2007. Pág. 219.
85
Ibídem, Pág. 157 y ss.
60
que con base a ellos en la Constitución de 1991, fue incorporado el concepto de
servidor público86.
Los criterios fueron los siguientes:
“a) Formalista: Este criterio tiene en cuenta la forma de
vinculación; distingue entre contrato y acto administrativo para
determinar la calidad del servidor público, bien sea trabajador
oficial en el primer caso o empleado público en el segundo caso,
pero este criterio no es definitivo, ya que en la práctica se
observa el principio Constitucional que hace énfasis en que
prima la realidad sobre las formas.
b) Finalista: Este criterio se refiere a la actividad; si el funcionario
cumple funciones administrativas, es empleado público y si por el
contrario son funciones que no son propias de la esencia publica,
entonces se denominan trabajadores oficiales.
c) Organicista: Este criterio observa la clase de
institución, si aquella es una institución Estatal de
trabajadores se denominan empleados públicos,
institución Estatal es de carácter lucrativo, se
trabajadores oficiales
empresa o
servicio los
pero si la
denominan
d) Mixto: este criterio fusiona el criterio organicista y el finalista,
pues considera que no basta con tener en cuenta la clase de
entidad, sino que también debe observarse la actividad en la que
se desempeña el trabajador, este es el criterio corrientemente
aplicado, aunque se deben analizar los demás aspectos
especiales.”87
86
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 123."…Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios..."
87
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. La Función Pública en Colombia, Segunda Edición. Bogotá, Librería
Jurídica Wilches. 1987. Pág. 4.
61
Según los anteriores criterios, sin importar cuál de los cuatro sea el más acertado,
coinciden en lo mismo, al reflejar que la Función Pública que presta un servidor
público, parte de una relación contractual, entre un individuo y el Estado, de lo que
se puede extraer que la Constitución de 1991, incorporó el concepto de servidor
público, para fundamentar de una forma más clara y precisa, el ejercicio de la
Función Pública, para que de este modo el legislador concibiera el desarrollo
normativo al respecto,* como se puede apreciar en el Código Único Disciplinario,
adoptado en el 2002.88
Por otro lado los criterios incorporados por la Constitución Política de 1991, se
diferencian entre sí, al diferir que de acuerdo al tipo de entidad de la que emane la
relación laboral, será la connotación del servidor, o contrario sensu dependiendo
de qué tipo de vínculo surja la relación del individuo con el Estado en tratándose
del tema en comento.
El criterio mixto es el que mejor se adapta a la realidad, toda vez que no es solo la
entidad la que determina la naturaleza de la persona que presta la Función
Pública, sino su manual de funciones, o la norma de creación del cargo, además
desde un punto de vista personal considero que; el concepto de servidor público
se queda corto, al ser muy estricto, en el sentido solo adquiere tal connotación la
persona natural que trabaja para una entidad pública con una relación laboral y un
contrato laboral, dejando de lado no solo a los particulares que prestan sus
servicios por medio de un contrato de prestación de servicios, sino además a los
particulares que prestan una Función Pública y que están al servicio del Estado
* En tal sentido, “La misma Ley 909 de 2004, que promueve el empleo de los concursos de méritos para el
ingreso a los empleos de carrera administrativa, señala en el artículo 2° que los criterios de selección objetiva
pueden aplicarse en los procesos de selección de funcionarios destinados a ocupar cargos de libre
nombramiento y remoción, en virtud de la libertad de configuración que tiene el legislador en materia de
regulación de la función pública.” Véase, COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia
condicionada o interpretativa. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
88
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 734 de 2002. Código Único Disciplinario. En
particular el Titulo IV; derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y
conflicto de intereses del servidor público.
** En tratándose de los particulares que temporalmente prestan una Función Pública, como es el caso de los
miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez, están sujetos a la acción disciplinaria sancionadora “el
presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los
contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo
que tienen que ver con estas, y a los que administren recursos públicos u oficiales." Ibídem, Artículo 53.
62
por desarrollar una labor propia del mismo, y que al igual que el servidor público,
están sujetos al Código Único Disciplinario,** así como al control que ejerce la
Procuraduría General de la Nación,89no siendo lo anterior la discusión que nos
concierne en esta investigación, si es pertinente para la misma, la naturaleza de
los particulares que ejercen una Función Pública, como en el caso de los
miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez del orden Nacional y
Regional, así como los principios que la rigen, entre ellos los de más
preponderancia para la justificación de nuestro interés, son el principio de mérito,
en vista de que la mayoría de vacantes que hay en el Estado relacionadas con los
particulares que prestan una función pública,**se suplen por medio de un concurso
de méritos.90
89
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 100 de 1993. Artículos 42 y 43.Véase; Como en el
caso de las Juntas de Calificación de Invalidez del orden Nacional y Regional. Que desde su creación en la
Ley 100 de 1993, su naturaleza; es de instituciones privadas que prestan una Función Pública, y los miembros
que las integran son particulares que temporalmente prestan una Función Pública, y el control de su ejercicio
está sujeto a la Procuraduría General de la Nación.
* Aunque la línea jurisprudencial de los principios se analizara de manera integral, más adelante, es pertinente
señalar en este punto que el principio de mérito, es propio de la Función Pública y es el principio rector de
aquellos aspirantes a ejercer una función pública, aparte que se sustenta en “El artículo 125 de la Constitución
elevó a rango Constitucional el mérito como principio rector del acceso a la función pública, y consagró la
regla general del sistema de carrera como su principal manifestación. En efecto, el artículo 125 superior
dispone que el concurso público y el sistema de carrera son la regla general para la provisión de los empleos
de todas las entidades y órganos del Estado, y que el ingreso a los cargos de carrera depende de los méritos y
calidades de los aspirantes” Véase, COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia interpretativa y
condicionada C-181 de 2010.
90
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-329 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
En esta sentencia la Corte tuteló los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de dos
demandantes, quienes pese a obtener los puntajes más altos en el concurso celebrado para proveer los cargos
de gerentes de dos empresas sociales del estado, no fueron nombrados en los respectivos cargos. La Corte
consideró que la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”
del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 es manifiestamente inconstitucional y decidió implicarla con
fundamento en la excepción de inconstitucionalidad. Entre otras, Sentencia 181 de 2010; Sentencia T-169 de
2011.
**Al respecto la Corte Constitucional ha dicho “En relación con los parámetros de interpretación
Constitucional para la administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que (i) la
Constitución es la norma de normas, (ii) su interpretación definitiva corresponde a la Corte Constitucional, de
conformidad con el art. 241 Superior, (iii) que por tanto al ser la guardiana de la integridad y supremacía de
la Constitución, la interpretación que haga de ella es vinculante para todos los operadores jurídicos,
administrativos o judiciales; y (iv) que el nivel de vinculatoriedad del precedente judicial es absoluto en el
caso de las autoridades administrativas, quienes no gozan de la autonomía que le corresponde a los jueces. A
este respecto ha dicho la Corte: “La Constitución Política es una norma. Por lo mismo, su aplicación y respeto
obliga a un constante ejercicio hermenéutico para establecer su sentido normativo. La función definitiva en
esta materia corresponde a la Corte Constitucional, conforme se desprende del artículo 241 de la Constitución.
63
No sin considerar los otros principios menos importantes, como se analizará a
continuación, claro está abordando dentro del amplio espectro de principios con el
que cuenta el ordenamiento jurídico Colombiano, los más importantes, para el
caso que nos concierne, ya que estos no se podrían agotar en un solo intento y
menos aun cuando constantemente la C. Const., interpreta, incorpora y desarrolla
nuevos preceptos en esa materia al ordenamiento jurídico Colombiano.*
3.2 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
La Función Pública, se constituye como uno de los pilares del desarrollo estatal
Colombiano, ya que gracias a su correcto ejercicio, el Estado, construye día a día,
sus ideales, cumpliendo con los cometidos estatales instituidos en la Constitución
Política de 1991,91 consolidando por lo tanto, las garantías propias del Estado
Social de Derecho, como bien lo expresa el doctor Pedro Alfonso Hernández:
“Con la consolidación del Estado Social de derecho, se abre
paso a una nueva generación de derechos fundamentales dentro
los cuales la Constitución da especial tratamiento a los asuntos
que atañe al trabajo y la seguridad social. El régimen de la
Función Pública recibe un tratamiento privilegiado, puesto que
cerca de la mitad de los 380 artículos de la Constitución Política
contienen disposiciones sobre el modelo y el régimen de Función
Pública en Colombia.”92
Por lo tanto, como garantía del cumplimiento de los fines estatales, dentro de un
ejercicio de la Función Pública, para tal fin se instituyen una serie de principios,
que guían el camino idóneo a transitar, y que desde la Constitución en sí misma,
Véase, COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia hito C-539 de 2011. Respecto al mismo tema:
Sentencia C-335 de 2008, Sentencia T-116 de 2004; Sentencia T-116 de 2004; Sentencia SU-1122 de 2001;
Sentencia C- 836 de 2001; Ver además sentencias T-698 de 2004, T-252 de 2001, Sentencia T-439 de 2000,
T-068 de 2000, SU- 047 de 1999, T-175 de 1997, Sentencia T-260 de 1995, entre muchas otras.
91
RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Pág. 157 y ss.
92
HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso, "Evolución de la carrera administrativa y principios constitucionales del
modelo de Función Pública en Colombia. Bogotá, Sep. 2006. Disponible en Web:
http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/inv%20otras%20entidades/CLAD/CLAD%20XI/do
cumentos/hernaped.pdf
64
aclaran el panorama, irradiando todo el ordenamiento jurídico, en aras de
conservar el espíritu propio del correcto ejercicio de la Función Pública.93
A la luz de la Ley 909 de 2004, se establecen como principios para el desarrollo de
la función pública, los siguientes: Igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía,
imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.94
Es importante señalar en este punto, que el principio que más nos interesa
desarrollar es el principio de mérito, en vista de que este es el principio más
prevalente para la investigación, por considerarse por la Corte Constitucional,
criterio rector del acceso a la Función Pública y por ser el principio que guía el
acceso a los cargos de aquellos particulares que temporalmente prestarán una
Función Pública, lo que se interpreta del artículo 125 de la Constitución Política,95
y que es uno de los motivos que justifican la hipótesis planteada en este trabajo,
reiterando sin desconocer, la importancia de los demás principios rectores de la
Función Pública, aunado a que la Corte Constitucional como se observa en la
línea jurisprudencial analizada,96 en materia de los principios que enmarcan la
93
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 909 de 2004. Por el cual se expiden normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
94
Cfr. COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 909 de 2004. Artículo 2. 1.
95
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 125.
96
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-631 de 1996. M.P: Antonio Barrera Carbonell.
Consideraciones de la Corte. "Quienes como servidores públicos acceden a la Función Pública deben reunir
ciertas cualidades y condiciones, que se encuentren acordes con los supremos intereses que en beneficio de la
comunidad se gestionan a través de dicha función. Y, es por ello que tanto la Constitución como la Ley
regulan las inhabilidades que comportan la carencia de dichas cualidades e impiden a ciertas personas acceder
a la función pública". Sobre los principios que rigen la Función Pública. véase además la siguiente línea
Jurisprudencial donde se trata de forma integral los principios que rigen la carrera administrativa, es decir la
Función Pública, sentencia fundadora de línea C- 479 de 1992; y entre otras sentencias la C- 195 de 1994; C040 de 1995; C- 041 de 1995; C- 037 de 1996; C- 030 de 1997; C- 539 de 1998; C- 110 de 1999; C- 109 de
2000; C- 371 de 2000; C- 486 de 2000; Sentencia C-563 de 2000; C- 292 de 2001; C- 954 de 2001; C- 1177
de 2001; C- 517 de 2002; C- 1079 de 2002; C- 969 de 2003 y C- 077 de 2004; Sentencia C-1230 de 2005,
además la siguiente sentencia de gran preponderancia en la materia Sentencia C-1262 de 2005, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto y más recientemente la sentencia condicionada e interpretativa C-181 de
2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, que desarrolla el principio más prevalente para la investigación, por
considerarse por la Corte Constitucional, criterio rector del acceso a la Función Pública y por ser el principio
que guía el acceso a los cargos de aquellos particulares que temporalmente prestaran una Función Pública y
que es uno de los motivos que justifican la hipótesis planteada en este trabajo, a su tenor: “El artículo 125 de
la Constitución elevó a rango Constitucional el mérito como principio rector del acceso a la función pública, y
consagró la regla general del sistema de carrera como su principal manifestación. En efecto, el artículo 125
65
Función Pública, no aborda uno por uno, sino que los aborda de una forma
integral, por ser complementarios entre sí, dándole la connotación de rector; al
principio de mérito, por lo que en tratándose de este tema, se abordarán los
principios en conjunto, resaltando el mérito, como pilar que cimenta la Función
Pública.
Al respecto la C. Const. se pronuncia en una de las sentencias más importantes
del tema, argumentando:
“La provisión de empleos públicos a través de la figura del
concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses
públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un Derecho
fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el
principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de
quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la
calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e
imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo
tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al
cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el
reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los
concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda,
cuando se presenten controversias entre la administración y los
participantes en el concurso, de decisiones rápidas que
garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos,
más aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter
de fundamentales”.97
Desde esta óptica, la interpretación de la Corte Constitucional, evidencia que los
principios de acceso a la administración pública, se subsumen entre sí, a la vez
que se complementan, más se hace necesario rescatar que la relación Estadoaspirante a acceder a un cargo por vía de concurso de méritos, esta debe ser una
relación de ganar-ganar; por un lado el aparato estatal consigue funcionarios que
tengan capacidades, aptitudes y actitudes cualificadas, de tal forma elige el capital
humano más idóneo, en aras de garantizar el cumplimiento de los fines estatales;
por otro lado, por medio del concurso de méritos, guiado por los principios
superior dispone que el concurso público y el sistema de carrera son la regla general para la provisión de los
empleos de todas las entidades y órganos del Estado, y que el ingreso a los cargos de carrera depende de los
méritos y calidades de los aspirantes”
97
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-720 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
66
rectores, el aspirante a acceder a un cargo público, cuenta con las garantías de
que el proceso de su interés va a llevarse a cabo, bajo criterios de transparencia y
respeto por sus derechos, lo cual se constituye en una efectiva garantía de
amparo constitucional de imparcialidad, lo que se refleja en la necesidad de
observar todo lo concerniente a la función de la estructura del Estado con la
esencia de los ideales consignados en la parte dogmática Constitucional, reflejada
en el resto de normas que conforman el cuerpo normativo interno.
Concepción que se desarrolla con mayor amplitud en la sentencia T- 169 de
2011, M.P. María Victoria Calle Correa, al estructurarse la Función Pública desde
el principio de mérito, en términos de la Corte Constitucional:
“El principio de mérito garantiza que la función administrativa se
desarrolle con fundamento en los principios constitucionales de
igualdad, moralidad y eficacia” , además es la propia Carta
Fundamental la que en su artículo 125 eleva al rango de criterio
rector del ejercicio público al mérito “Los empleos en los órganos
y entidades del Estado son de carrera.(…)(…) El ingreso a los
cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes.(…)”98
Como se observa, la Constitución se blinda al establecer los lineamientos para
que mediante el correcto ejercicio de la Función Pública, se logren los cometidos
estatales,* lo que efectivamente rige en el intervencionismo estatal, no solo como
garantía de preservar lo que implica la connotación propia del Estado Social de
Derecho, sino de conservar la integridad de los derechos plasmados en la Carta
Fundamental, por lo que al mismo tiempo la Corte Constitucional recalca
98
Cfr. COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 125. Compleméntese con el Artículo 209,
ibídem.
* Respecto a lo cometidos estatales y los fines del estado, Véase, COLOMBIA. CORTE CONTITUCIONAL,
Sentencia C-1174 de 2005; además la corte se ha pronunciado al decir que los principios rectores de la
Función Pública: “Asegura el cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz, en
conformidad con el artículo 209 de la Norma Superior, ya que la prestación del servicio público por personas
calificadas redunda en la eficacia y eficiencia en su prestación, además de que el mérito como criterio único
de selección equipa de neutralidad la función pública, conjura la reproducción de prácticas clientelistas y la
saca de las oscilaciones partidistas.” Véase, entre otras, las Sentencias C-387 de 1996, M.P. Hernando Herrera
Vergara, y la C-315 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En ambas con decisión unánime.
67
constantemente en sus fallos la imperatividad de la Constitución sobre el resto del
ordenamiento jurídico.
Así mismo al respecto, la relatoría de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia aborda el tema puntualizando y conceptualizando cada uno
de los principios rectores de la Función Pública, fundamentándose en Sentencias
de la Corte Constitucional. Es así como en providencia 29206, M.P. Yesid Ramírez
Bastidas, aparte de explicar cada uno de los principios, expone claramente su
complementariedad, entre sí. Al respecto con fundamento en la Sentencia
generadora de línea jurisprudencial C-165 de 1993 de la Corte Constitucional, se
concluye, al decir:
“Tales principios no deben ser letra muerta sino que, por ejercicio
de la Función Pública porque los mismos son la Constitución
viva. Con razón se ha afirmado que la Constitución no sólo
pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos,
esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y
normas eficaces, también pretende que los mecanismos por
medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus
derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad de la función administrativa consagrada en el
artículo 209 y la exigencia contemplada en el 228 para que los
términos procesales se observen con diligencia so pena de
sanciones.”99
99
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Relatoría Sala de Casación Penal, providencia 29206,
M.P. Yesid Ramírez Bastidas. En este pronunciamiento se conceptualiza de una modo claro, todo lo referente
a principios de la Función Pública, exceptuando el principio de mérito el cual la Corte Constitucional
desarrolla ampliamente en la sentencia condicionada e interpretativa, que compila otros pronunciamientos de
esta corporación C-181 de 2010 “La introducción de este principio Constitucional persigue tres propósitos
principales: En primer lugar, asegura el cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz, en
concordancia con el artículo 209 superior. La prestación del servicio público por personas calificadas redunda
en eficacia y eficiencia en su prestación. De otro lado, el mérito como criterio único de selección dota de
imparcialidad la función pública, impide la reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la Función
Pública de los vaivenes partidistas. En segundo lugar, el mérito como criterio rector del acceso a la Función
Pública garantiza varios derechos fundamentales de los ciudadanos: Permite la materialización del Derecho de
las personas a elegir y ser elegido, así como el Derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos. También asegura el Derecho al debido proceso, pues demanda el establecimiento de reglas y
criterios de selección objetivos que sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garantía del
debido proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el
cumplimiento de las reglas del proceso de selección. Adicionalmente, este principio protege el Derecho al
trabajo, ya que si el mérito es el criterio determinante de la promoción y la permanencia en el empleo,
68
De acuerdo a lo anterior, es como los principios rectores de la Función Pública se
constituyen como una norma superior, que permiten enmarcar unos parámetros
claros en el ejercicio de la Función Pública, sin importar, y sin diferenciar entre sí,
la función ejecutiva, legislativa o la judicial y que respecto a su fundamentalidad
se erigen como normas de aplicación inmediata, en el desarrollo del ejercicio
público, siendo una fuente ideal y preponderante, de acuerdo a su connotación
axiológica, que como ideal que estructura el Estado Social de Derecho, garantiza
la idoneidad de los funcionarios públicos, evitando el nepotismo, clientelismo, o
politización de los cargos públicos o de los cargos que por concurso de méritos se
le asignan a los particulares que temporalmente prestarán una Función Pública.100
únicamente la falta de mérito puede ser causal de remoción. En este sentido se debe recordar que los
servidores públicos como trabajadores son titulares de derechos subjetivos, como el Derecho a la estabilidad y
a la promoción en el empleo. En tercer lugar, la selección con fundamento en el mérito promueve la igualdad
de trato y de oportunidades, pues, de un lado, permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda
participar en el respectivo concurso y, de otro, proscribe la concesión de tratos diferenciados injustificados.
Este propósito se materializa, por ejemplo, en la exigencia de llevar a cabo procesos de selección basados
exclusivamente en criterios objetivos. En este sentido, la Corte ha indicado que las razones subjetivas de los
nominadores –por ejemplo de índole moral- no pueden prevalecer sobre los resultados de los concursos de
selección. También ha rechazado los motivos secretos y reservados para descalificar a un candidato. Ha
reiterado que la pertenencia a un partido político como criterio de selección fue prohibida por el propio
constituyente en el artículo 125 superior. Por último, ha entendido que el uso de criterios raciales, étnicos, de
género, económicos, ideológicos, religiosos o de índole regional para la selección del personal del Estado
constituye una forma de discriminación.”
* La función ejecutiva, función legislativa, función judicial, son funciones independientes la una de la otra,
aunque su ejercicio debe guardar armonía con las demás, así como debe haber una efectiva cooperación entre
sí, y son las que componen la función del estado “Es tradicional distinguir en el Estado tres funciones básicas,
la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. Esas funciones se definen a partir de la ley. La función
legislativa la emite, la ejecutiva la ejecuta o aplica y la jurisdiccional declara su alcance frente a las
controversias entre particulares o en las de estos con las entidades públicas.” Véase, GARCÍA HERRERO,
Orlando. Manual de Administración Pública. Bogotá D.C. 2001. Pág. 6 y s.s.
100
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La desviación de poder. Madrid 1989 y Segunda Edición actualizada y
ampliada. Editorial Civitas. Madrid. 1999. Pág. 17 y s.s.
69
3.3 LOS PARTICULARES QUE PRESTAN FUNCIÓN PÚBLICA
Como se analizó en el punto anterior acerca de la Función Pública, y siendo
motivo que nos atañe el de aquel particular que presta una función pública,
podemos deducir que particular es aquella persona natural o jurídica,101que por su
naturaleza, es privada, es decir independiente, con autonomía presupuestal,
administrativa, patrimonio propio diferente al del Estado, que desarrolla una
actividad que no atenta contra el ordenamiento jurídico, en la búsqueda de un
beneficio propio, que no debe desconocer el interés de la colectividad, pero que en
principio en el ejercicio de su naturaleza particular, es sujeto del Derecho privado.*
Del mismo modo, el ejercicio de la Función Pública por parte de los particulares,
se diferencia en que mientras el particular a la luz del artículo 6 de la Constitución
Política, ** solo es responsable por infringir la Constitución y la Ley, los
particulares que prestan una labor pública, son responsables al igual que los
servidores públicos, por contravenir la Constitución, la Ley y por la omisión o
extralimitación propia del desempeño de su encomienda pública.
101
NOGUERA Laborde R. Introducción General al Derecho. Volumen 1. Pág. 2 y ss.
* Al respecto del régimen privado, la Corte Constitucional refiriéndose a las Empresas de Economía mixta,
Fundamenta esta apreciación, que si bien lo expresa a un caso particular, su discurso sirve de fuente en un
sentido abstracto. “El artículo 97 de la Ley 489 de 1998 precisa que las sociedades de economía mixta
“desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial” y este elemento de su configuración aporta
una importante explicación acerca del régimen jurídico al que se somete la responsabilidad de sus servidores
y de la exclusión de algunas de ellas del conjunto de los sujetos que son disciplinables de conformidad con la
Ley 734 de 2002. La responsabilidad exigida de acuerdo con las reglas del Derecho privado a las que, por
regla general, las ha sometido el legislador, tiene clara correspondencia con el objeto social de las
sociedades de economía mixta que, si bien es cierto, cuentan con aportes de índole pública, están
caracterizadas por el ánimo de lucro que persiguen los comercialmente asociados, mediante el desarrollo de
actividades industriales o comerciales que acercan al Estado o a sus entidades al ámbito propio de los
particulares, hasta el punto de tornar recomendable la sujeción a un régimen de Derecho privado, juzgado
más acorde con “el tipo de actividades industriales y comerciales”, con “la situación de concurrencia con
los particulares y con razones funcionales y técnicas atinentes al cumplimiento de su objeto social.” Véase,
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-338 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
**“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los
servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones”. Véase, COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Artículo 6.
70
Desde esta óptica en lo que se refiere a un particular que presta una Función
Pública, se evidencia que está sujeto y responde conforme al régimen del
Derecho público,102 por la sola circunstancia de prestar un servicio de carácter
público, si bien la naturaleza de ese particular sigue siendo privada, su fin es el de
prestar una labor pública, que por regla general, en principio correspondería al
Estado proporcionar, por lo que al igual que el poder público, debe garantizar que
los cometidos estatales encomendados en su función, se cumplan a cabalidad,
trabajando armónicamente con el Estado, respetando los preceptos consagrados
en la Constitución y las normas en general, además ajustando su función con una
serie de principios que guían el camino de su labor pública y de las normas que
los regulan, no teniendo dirección distinta, que alcanzar los fines estatales, como
ya expuso anteriormente.103
El anterior criterio es reiterado por la Corte en las Sentencias C-563 de 1998 y C181 de 2002. En la Sentencia C-037 de 2003, la Corte amplia e impulsa este
criterio, al considerar que el ejercer o cumplir funciones públicas es un elemento
esencial para determinar si el particular es o no sujeto del control disciplinario. Y
más recientemente en la Sentencia C-338 de 2011, estipula:
“La Corte, al precisar el concepto de función pública, dice que
ésta es el conjunto de funciones que cumple el Estado, a través
de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos
autónomos e independientes y de las demás entidades o
agencias públicas, en orden de alcanzar sus fines; funciones que
no sólo son predicables de las personas que se vinculan al
Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión del
cargo, sino también de los particulares que, en los casos
establecidos en la Constitución y la ley, pueden investirse de la
autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas
administrativas o judiciales.”104
102
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 734 de 2002. Artículo 53. Sujetos disciplinables.
“El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos
estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a
cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de
este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de personas
jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta
Directiva.” Compleméntese con la Sentencia de la Corte Constitucional.
103
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, “
104
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-338 de 2011.
71
Como se observa, el particular que presta una Función Pública es sujeto del
Derecho público, y por lo tanto responde como tal. En el mismo sentido el poder
público debería respetarle sus garantías, al consignar en una Ley y no en un
Decreto Reglamentario, la regulación de su ejercicio, como lo estipula la
Constitución con el principio de reserva legal en lo concerniente al particular que
desempeña una Función Pública105 y como posiblemente no sucedió, con la
estipulación de una inhabilidad en el caso de las Juntas de Calificación de
Invalidez del orden Nacional y Regional, con el Decreto Reglamentario 2463 de
2001.106
Del mismo modo, los particulares llamados a ejercer la función pública, no son
servidores públicos, como lo explica el doctor Orlando García:
“…dentro de los servidores públicos, además de los miembros de
las corporaciones públicas, de los empleados públicos o
funcionarios públicos y de los trabajadores públicos, se cuentan
los particulares que son llamados eventualmente a ejercer
funciones públicas y quienes por ese solo hecho, no adquieren el
carácter de servidores públicos.”107
Se observa entonces que los particulares que prestan una función pública, son
sujetos del Derecho público conforme al sentido objetivo y material, propio de su
función, porque al ser una labor propia del Estado, su realización por parte del
particular tiene un interés público. Contrario a que el vínculo de la relación Estadoparticular, formalmente no le da la prerrogativa al particular de ser servidor
público.108
105
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 123.
106
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Reglamentario 2463 de 2001. Artículo 18.
107
GARCÍA HERREROS, Orlando. Manual de Administración Publica, Bogotá D.C., 2001, Página 148.
108
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-286 de 1996; Sentencias C-563 de 1998,
Sentencia C-1076 de 2002; Sentencia C-181 de 2002; Sentencia C-127 de 2003; Sentencia C-181 de 2002;
Sentencia C-037 de 2003; Sentencia C-529 de 2006; Sentencia C-736 de 2007; Sentencia 338 de 2011.
72
4. COMPETENCIA CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS
DECRETOS REGLAMENTARIOS A CARGO DEL CONSEJO DE
ESTADO
La competencia jurisdiccional en lo referente al Control de Constitucionalidad que
consagró nuestra Constitución, es de una gran amplitud al abarcar como
protección de la Supremacía de la Carta Fundamental, de las contingencias o
atropellos normativos que puedan afectarla tanto por parte del legislador, como
por el resto de operadores normativos, de donde se extrae para el caso que nos
atañe la competencia residual que tiene el Consejo de Estado, para ejercer
Control de Constitucionalidad, en unas circunstancias especiales, como se
analizaran más adelante.
Antes de la Constitución Política de Colombia de 1991, no existía dentro de la
jurisdicción la Corte Constitucional, por lo que le correspondía a la Corte Suprema
de Justicia, en primera medida efectuar ese Control Constitucional, Corte que por
su preponderancia dentro del ordenamiento jurídico, adquirió el nombre de “Corte
de Oro”,* y función que permaneció latente por parte de esa corporación hasta que
tras el surgimiento de la Carta Fundamental de 1991, esa facultad fue adquirida
imperantemente por la C. Const.,109 situación que cambió radicalmente la
estructura de la jurisdicción, al otorgarle no solo esa competencia a la corporación
en comento, sino al conceder la facultad al Consejo de Estado para que de forma
residual,110 actúe ejerciendo control de constitucionalidad en unos casos
específicos que no sean de competencia de la Corte Constitucional, por lo que el
ordenamiento jurídico Colombiano cuenta con un control de constitucionalidad
difuso, como se explicará más adelante. Siendo el anterior motivo uno de tantos,
que genera el famosos “choque de trenes”, es decir, la disputa por tomarse la
atribución de organismo de cierre dentro del ordenamiento jurídico.*
109
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 239 y ss.
* Bajo la vigencia de la Constitución de 1986 al no existir la Corte Constitucional creada con la Constitución
de 1991 le correspondía a la Corte Suprema de Justicia, conocer del control de constitucionalidad. Véase,
entre otros fallos de control de constitucionalidad a cargo la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 2 de
agosto de 1912, M.P. Alberto Suárez Murillo en Gaceta Judicial. Título XXII. Pág. 5 y s.s.; Sentencia del 28
de julio de 1924, M.P. Luis R. Rosales en Gaceta Judicial. Título XXXI. Pág. 53 y s.s.; Sentencia del 7 de
octubre de 1936, M.P. Eduardo Zuleta Ángel en Gaceta Judicial. Título XLIV. Pág. 8 y s.s., etc., citados por
MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro, “Tipos de sentencias en el Control Constitucional de las leyes: la
experiencia colombiana”, en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia Núm. 316, Bogotá, D.C.,
junio de 2000. Pág. 96 y s.s.
110
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 237.2.
73
En este sentido, de acuerdo a la Constitución Política de 1991 y la Ley Estatutaria
de Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, el Control de Constitucionalidad
busca obtener unas condiciones de máxima seguridad jurídica, que por medio de
la hermenéutica Constitucional, permita garantizar el amparo supremo, buscando
siempre fines de justicia material y formal, logrando una efectiva Supremacía
Constitucional. La Constitución otorgó en ese sentido como mandato propio de las
funciones que les competen, ejercer el control de Constitucionalidad a la Corte
Constitucional,111el Consejo de Estado,112 los jueces de tutela,113 los tribunales
administrativos114 y los demás organismos115 estales que formalmente deben
funcionar con apego a los designios constitucionales, del mismo modo se
desprende que el deber encomendado por la Carta Fundamental es de obligatorio
cumplimiento, por lo cual toda la colectividad aunque materialmente no sean
competentes para conocer de la materia controladora de inconstitucionalidades,
en su actuar diario si les compete el respeto por la Constitución.
* Los temas específicos que son obligatoriamente propios del control ejercido por parte de la corte
constitucional, y que son impostergables, indelegables e irrenunciables, son los consagrados en la
Constitución Política Colombiana, Artículo 241
111
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo. 241 y ss. Ley 270 de 1996; Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, Articulo 86. Además, Corte Constitucional. Sentencia C-180 de 1994; Sentencia
C-560 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
112
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo. 237 y ss. Ley 270 de 1996; Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.
113
Véase, COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 228 y ss. Ley 270 de 1996; Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, Artículo 86, 88, 89.
114
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 151 y ss. Además, Corte Constitucional,
Sentencia C-180 de 1994.
115
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 4. Además, Corte Constitucional, Sentencia C037de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
74
4.1 CONTROL CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE LA
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
El Control de Constitucionalidad, surge entonces como un mecanismo de
protección de la Carta, en la medida con la que se Constitucionalizó el Derecho,116
para garantizar la salvaguarda de la Supremacía de la norma de normas, por lo
que sin ese control todo el mundo la pasaría por alto, lo que generaría inseguridad
jurídica al interior del Estado, lo que evidentemente se reflejaría en el Derecho
internacional, como la no viabilidad, de dicho Estado por inseguridad juridica, por
citar un ejemplo: para la inversión, o llevar a cabo relaciones comerciales, lo que
afectaría el progreso del país.
La Corte Constitucional, como principal guarda de la Constitución, se ha
pronunciado al respecto:
“La Supremacía normativa de la Constitución, tiene como su
principal garantía la existencia del control de constitucionalidad, a
cargo de determinados órganos del poder judicial. En principio,
todos los poderes públicos deben velar porque la producción del
Derecho se ajuste a las reglas formales y contenidos materiales
del orden constitucional, del mismo modo que sus actuaciones
concretas. Así, los actos del gobierno, la actuación de las
autoridades administrativas -y de algunos particulares en casos
especiales-, las mismas decisiones de los jueces y los actos de
legislación, se hallan dominados por el principio de Supremacía
de la Constitución y sujetos a diversos tipos de exámenes de
constitucionalidad de los mismos, en unos casos a través de
mecanismos de control concreto de la constitucionalidad de las
actuaciones públicas -por vía de acción o excepción- y en otros
eventos mediante modalidades de control abstracto de los actos
legislativos, las Leyes y otras normas generales -por vía de
acción o por ministerio de la Constitución .”117
116
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial
Civitas. Madrid. 1991.
117
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 2012. Demanda de inconstitucionalidad
contra el parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Referencia: Expediente D-8820. Actor: Fernando Yepes
Gómez. M.P.: Mauricio González Cuervo.
75
Dentro de esos planteamientos de la Corte Constitucional, se puede recalcar que
el Control de Constitucionalidad es un deber que nace desde la propia
Constitución, para garantizar su salvaguarda, y es un deber en el sentido que le
corresponde, a toda la estructura del aparato estatal la obligación de respetar la
Constitución, lo que a la luz del artículo 4 de la Constitución Política,118 refleja tal
designio a toda la colectividad.
Abordar este amplio campo del Derecho jurisdiccional Colombiano, en este trabajo
es un ideal, sin embargo tal esfuerzo no sería suficiente en esta investigación, por
lo extenso del tema, aunado a que la profundidad del mismo no es la esencia de
este intento, por lo que el tema se debe acotar al punto relevante y pertinente para
nuestra investigación, en aras de seguir elaborando un mapa de navegación que
nos facilite la conceptualización teorética y que por lo tanto, nos permita ubicarnos
en la acción de nulidad por inconstitucionalidad y su organismo competente,
justificando el mecanismo idóneo para buscar la nulidad del artículo 18 del Decreto
Reglamentario 2463 de 2001, motivo de la hipótesis formulada y la cual a lo largo
del trabajo se ha pretendido justificar.
En concreto en tratándose del tema, nos vemos en la tarea de abordar en este
punto solo el Control de Constitucionalidad que ejerce el Consejo de Estado,
porque en el caso específico de la hipótesis planteada, se constituye este, en el
organismo esencial y competente para conocer de la acción de nulidad por
Inconstitucionalidad, por tratarse la investigación de un Decreto emanado de la
facultad reglamentaria del Gobierno Nacional.
4.2 PODER JUDICIAL DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El Control de Constitucionalidad se plantea no solo como una garantía de
fundamentalidad de la Constitución, sino como un servicio público a cargo del
Estado. Los preceptos consignados dentro de la Constitución desde un punto de
vista dogmático, pueden ser vistos como aquel deber ser, compilado en el mundo
ideal, por lo que como un deber ser, se debe alcanzar, eso sería lo ideal, y para
lograrlo corresponde efectuar un control eficiente y eficaz, toda vez que el ser nos
118
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 4. “La Constitución es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las
leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
76
muestra la realidad, y ésta es en el status quo vigente, que el sistema se corrompe
rompiendo la armonía normativa, bien sea porque los creadores de las normas
son seres humanos, que no están ajenos al error, o porque los intereses
particulares de cada uno de los individuos terminan permeando el sistema,*
viciándolo de designios desviados y manipulados que atentan contra ese deber
ser.119 Se hace necesario para la efectiva aplicación de la Constitución, como
norma suprema, un control que corrija los vacíos, ambigüedades, oscuridades,
errores y vicios legales, teniendo como resultado una garantía real de protección
que permita alcanzar los fines estatales consagrados como ideales dentro de la
sociedad.
Respecto a la titularidad del poder jurisdiccional del Control de Constitucionalidad,
la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, al decir:
“La titularidad del poder judicial de control de constitucionalidad
abstracto, ha sido radicado en cabeza de la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado. En la primera, respecto de normas
constitucionales, legales, decretos a los que la Constitución les
asigna fuerza de ley, y otros actos con contenido material de Ley
o que forman parte del trámite legislativo. Al Consejo de Estado,
en relación con “decretos dictados por el Gobierno Nacional,
cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.
Con tal sistema de control judicial se busca que en la expedición
de las normas que integran el ordenamiento jurídico, se respete
la jerarquía de la Carta Fundamental, como norma de normas, de
modo que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la Ley u otra norma jurídica, se aplique las disposiciones
* Evocando al mundo ideal Aristotélico a ese “opus uranus” del que la realidad es un reflejo imperfecto,
propio de la actividad humana, que se mantiene en el error da la realidad, se fundamenta este punto en uno
que otro fragmento de autoría de Aristóteles “(…) el legislador que dicta la ley; está por entero en la
naturaleza misma de las cosas; porque ésta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por
consiguiente, cuando la Ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional,
entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos generales es
imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese
presente (…)”ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco, Libro V, Capitulo. X. Traducción de Mariano de Azcarate.
México, 1922.
119
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La desviación de poder. Segunda Edición actualizada y ampliada.
Editorial Civitas. Madrid. 1999. Pág. 17 y s.s.
77
constitucionales, tal
constitucional.”120
como
lo
preceptúa
el
artículo
4°
Entonces, en el mismo sentido de la Corte Constitucional, le es dable ejercer este
control a los órganos jurisdiccionales, porque son ellos quienes aplican la Ley, y
propenden por la justicia, en primer lugar correspondiéndole en lo que se refiere al
Control Constitucional de los actos jurídicos emanados por el Poder Legislativo y
en circunstancias especiales en las que el Poder Ejecutivo tiene la facultad de que
sus pronunciamientos tengan fuerza material de Ley, a la Corte Constitucional; y
en segundo lugar de los actos jurídicos emanados del Poder Ejecutivo, en el uso
de sus facultades administrativas, al Consejo de Estado, porque de ninguna
manera se puede ser juez y parte dentro de una violación flagrante de la
Constitución, ya que esto llevaría a que el ordenamiento jurídico y en si el Estado,
se desvié a una forma impura del poder, a una demagogia, anarquía o
dictadura,121 que se ha visto a lo largo de la historia trae consigo consecuencias
nefastas.
4.3 CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO
En razón de lo anterior, el control abstracto de constitucionalidad en Colombia
es difuso,122 por cuanto no es ejercido por un solo órgano del Estado sino por
varios: La Corte Constitucional como función esencial y permanente, en su
carácter de supremo órgano de la jurisdicción Constitucional, el Consejo de
Estado, por vía residual, pues como ya se ha indicado, éste también ejerce
funciones de ese orden, pero no en un sentido amplio y abstracto, sino como
coadyuvancia en el ejercicio de control de constitucionalidad a cargo de la Corte
Constitucional.
En consonancia con lo anterior, se suma que aparte de que el Control
Constitucionalidad dentro del ordenamiento jurídico Colombiano es difuso, el
120
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 2012. Demanda de inconstitucionalidad
contra el parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Referencia: Expediente D-8820. Actor: Fernando Yepes
Gómez. M.P.: Mauricio González Cuervo.
121
ARISTÓTELES, Política. México, Porrúa, 1982. Pág. 205 y s.s.
122
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-560 del 4 de agosto
de 1999.Respecto al control difuso Véase, Sentencia C-1154 de 2008.
78
aludido control debe ser abordado de una forma abstracta e integral dentro del
ejercicio hermenéutico propio del juez. En tal sentido, la Sentencia de la Corte
Constitucional C- 415 de 2012, es trascendente porque constituye la compilación
de varios pronunciamiento de la Corte respecto al tema de Supremacía
Constitucional y de la competencia de control abstracto de constitucionalidad a
cargo de la C. Const., y del Control integral a cargo del CE, por ser una Sentencia
que busca la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de
2011 (Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) al preceptuar que
el Consejo de Estado, en el control de constitucionalidad que haga en las
demandas de nulidad por inconstitucionalidad, no estará limitado a fallar con base
en los cargos formulados en la demanda, sino que dentro de su ejercicio
hermenéutico puede adaptar su fallo, fundamentándolo en la violación de
cualquier norma constitucional, así esa norma no haya sido incoada en la
demanda.123
Respecto al Control Constitucional ejercido de forma residual por el Consejo de
Estado, la Corte Constitucional, como guardiana por antonomasia, ya se había
pronunciado al respecto, aceptando tal situación, fundamentándose en que el
amparo de la Supremacía Constitucional, debe ser de inmediata protección, por lo
123
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 1437 de 2011, Artículo 135. Nulidad por
Inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional,
cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la
Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por
inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición Constitucional sean
expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en
la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación
de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su
juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.
Al respecto del Control Constitucional integral, entendido esto, como la confrontación hermenéutica que el
intérprete que está haciendo el juicio de constitucionalidad, debe observar dentro de todo el articulado
constitucional; la norma posiblemente vulnerada y confrontarla con la norma demandada por
inconstitucionalidad, así la norma Constitucional infringida no se haya formulado en los cargos de la
demanda. Véase, Sentencia C-153 de 2002, “En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la
Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los
preceptos de la Constitución” entre otras; COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 739 de
2001; “la posibilidad de invocar argumentos adicionales sustentados en otras normas fundamentales que
servirán para adoptar una mejor decisión.” Sentencia C-037 de 1996; “por cuanto el Control Constitucional de
las Leyes no es rogado sino integral, ya que corresponde a esta Corporación estudiar las normas impugnadas
frente a la totalidad de los preceptos de la Constitución, y no únicamente en relación con las disposiciones
constitucionales señaladas por el actor” Sentencia C-497 de 1998; Sentencia C-415 de 2012.
79
que el control no está a cargo únicamente de ella, sino que irradia a todas las
instituciones del Estado, por ser la norma fundante del Estado, lo que logra
consolidar la prevalencia de los fines esenciales del mismo, por lo que al Consejo
de Estado, al igual que la Corte, le es dable asegurar el efectivo cumplimiento de
los designios constitucionales.
Al respecto concluyó, en la sentencia C-197 de 1999, que:
“…tratándose de derechos fundamentales de aplicación
inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia
y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma
constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya
invocado expresamente”.124
Lo que evidencia que en aras del principio de impulso del proceso, la alta Corte
de la jurisdicción administrativa tiene la obligación de analizar la demanda en
concreto y en el ejercicio interpretativo, abarcar de una forma amplia e integral,
buscando dentro de todo el espectro normativo Constitucional, la posible norma
Constitucional vulnerada, sin ser necesaria la total claridad de la parte que incoó
la acción, entonces le corresponde al Consejo de Estado como entidad cualificada
y legitimada esclarecer los hechos, ajustarlos a la norma constitucional, en aras
de buscar siempre la verdad y la justicia.
4.4COMPETENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A
CARGO DEL CONSEJO DE ESTADO
El Consejo de Estado como suprema corte de la jurisdicción contenciosa
administrativa, además de las atribuciones propias de su función pública125 por
mandato Constitucional, posee la facultad de ejercer Control Constitucional, con
el fin de conservar la integridad y Supremacía de la Constitución Política, por lo
que es competente para conocer de:
124
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-197 de 1999.
125
COLOMBIA. CONGREO DE LA REPUBLICA. Artículo 237; Ley estatutaria 270 de 1996, Artículo 35,
37, 38; Ley 446 de 1998, Artículo 33.
80
“(…) las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia
no corresponda a la Corte Constitucional”.126“El Consejo de
Estado se dividirá en salas y secciones para separar las
funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la
Constitución y la ley.”127
Así las cosas, en materia de control abstracto de Constitucionalidad, respecto a
Decretos expedidos por el Ejecutivo, la Corte Constitucional128ocupa la más
amplia competencia y el Consejo de Estado, por vía residual, conoce de todos
aquellos actos que no están atribuidos a la Corte.129
Corresponde entonces al Consejo de Estado:
“(…) Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad
de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.130
126
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Artículo 237.2.
127
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-560 del 4 de agosto
de 1999. Expediente D-2303.
128
COLOMBIA, entre otras sentencias de la CORTE CONSTITUCIONAL: C-447 de 1992 (Decreto 680 de
1992), C-556 de 1992 (Decreto 1155 de 1992), C-366 de 1994 (Decreto 1178 de 1994),C-466 de 1995
(Decreto 1370 de 1995), C-027 de 1996 (Decreto 1900 de 1995),C-122 de 1997 (Decreto 80 de 1997), C-300
de 1994 (Decreto N° 874de 1994), C-802 de 2002 (Decreto 1837 de 2002), C-070 de 2009 (Decreto 3929 de
2008), C-135 de 2009 (Decreto 4333 de 2008), C-254 de 2009 (Decreto 4704 de 2008), C- 843 de2010
(Decreto 2693 de 2010), C-156 de 2011 (Decreto 4580 de 2010) y C-216 de 2011 (Decreto 20 de 2011), C049 de 2012.
129
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-560 del 4 de agosto
de 1999. Además respecto a la competencia de Control Constitucional a cargo del CE, de Decretos
Reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, Véase, línea jurisprudencial; Sentencia 415 de 2012;
Sentencia C-049/12; Sentencia C-156 de 2011; Sentencia C-522 de 2009; Sentencia C-259 de 2008; Sentencia
C-1154 de 2008; Sentencia C-1191 de 2008; Sentencia C- 094 de 2007; Sentencia C-790 de 2006; Sentencia
C-739 de 2001; Sentencia C-927 de 2000; Sentencia C-217 de 1996; Sentencia; Sentencia C-508 de 1996;
Sentencia C-189 de 1994; Sentencias C-250 de 1994. Entre otras.
130
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 237.2.
81
Y esos decretos de los cuales no es competente la C. Const., se encuentran
consignados en el artículo 241 de la Constitución Política,131 como evidentemente
lo ratifica la Corte, al expresar:
“(...) ¿Sobre cuáles decretos puede pronunciarse el Consejo de
Estado en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 2º
del artículo 237 constitucional? La respuesta es evidente: sobre
todos los que no estén contemplados dentro de las atribuciones
que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional.
Articulo 241 Así, entonces, resulta inconstitucional que el
legislador estatutario entre a hacer una enumeración taxativa de
los decretos objeto de control por parte del tribunal supremo de lo
contencioso administrativo, pues ello no está contemplado en el
artículo 237 en comento y tampoco aparece en parte alguna de
esa disposición –como sí sucede para el numeral 1º.- una
facultad concreta para que la Ley se ocupe de regular esos
temas. Limitar de esa forma los alcances del numeral 2º del
artículo 237 de la Carta es a todas luces inconstitucional (...)".132
Desde luego para la C. Const. el Gobierno, no solo produce actos administrativos
propios de su gestión y del funcionamiento de su estructura, sino que le
corresponde desarrollar la Ley, como autoridad del poder ejecutivo, por lo que
estos actos, en aras de salvaguardar la Supremacía de la Carta Fundamental,
como garantía del Estado Social de Derecho, deben ser objeto de control,
buscando siempre la subordinación a la Constitución y a la armonía normativa que
protege.
En consecuencia, todos los decretos de carácter general (distintos de los que
tienen contenido legislativo) dictados por el Gobierno Nacional, no atribuidos a la
Corte Constitucional, pueden ser demandados por inconstitucionalidad ante el
Consejo de Estado.133 Por lo tanto, el Control de Constitucionalidad de los
131
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Articulo 241; COLOMBIA, Corte Constitucional. M.P.
Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-560 del 4 de agosto de 1999.
132
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-560 del 4 de agosto
de 1999. Expediente D-2303.
133
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-560 del 4 de agosto
de 1999.
*“Tratándose de decretos dictados por el Gobierno Nacional, comparten competencia para su conocimiento la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Corresponde al Tribunal Constitucional, decidir las demandas de
82
Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, el conocimiento lo comparten entre
la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.*
Concluyendo, es pertinente para la investigación el observar que el Consejo de
Estado es el organismo competente para conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los Decretos de carácter general, impersonal y abstracto,
que no tengan fuerza material de Ley, que expida el Gobierno Nacional.
4.5 ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
La pertinencia de analizar este punto para la investigación, es observar que la
acción de nulidad por inconstitucionalidad, entendida como el mecanismo
consagrado en la Constitución, por medio del cual, cualquier ciudadano puede
solicitar ante el Consejo de Estado, que se declare la inconstitucionalidad de
cualquier Decreto dictado por el Gobierno Nacional que vulnere la Carta
Fundamental, cuya competencia no corresponda a la C. Const.; como ya se hizo
claridad en la exposición que precede este punto y que por lo tanto, se ubica como
la herramienta idónea para buscar el amparo constitucional, en el caso hipotético
en el que la Supremacía de la Carta haya sido infringida por la estipulación de una
inhabilidad en el Decreto Reglamentario 2463 de 2001, como justificación de la
hipótesis planteada.
Recalcando como se analizó en los acápites anteriores, la autoridad competente
dentro de la jurisdicción Colombiana para conocer acerca de la acción de nulidad
por Inconstitucionalidad, de los Decretos Reglamentarios expedidos por el poder
ejecutivo que no corresponda a la competencia de la C. Const. es el Consejo de
Estado, es decir, los que no se encuentran señalados en el artículo 241 de la
Constitución Política; que a grandes rasgos son los que tienen fuerza material de
Ley, como lo son: los Decretos Leyes o de habilitación legislativa por el Congreso
de la República, el Decreto del Plan Nacional de Inversiones, los Decretos
Legislativos o de Estados de Excepción y los Decretos Especiales expedidos en
ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Asamblea Nacional
inconstitucionalidad presentadas contra: (i) los decretos Leyes o de habilitación legislativa por el Congreso de
la República, (ii) el decreto del Plan Nacional de Inversiones, (iii) los decretos legislativos o de estados de
excepción y (iv) los decretos especiales expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la
Asamblea Nacional Constituyente; la competencia para adelantar de control de constitucionalidad de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional “cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”,
corresponde al Consejo de Estado.” Véase, COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 049 de
2012.
83
Constituyente.134De los demás Decretos expedidos por el Gobierno Nacional
conocerá el Consejo de Estado. La función de Control Constitucional conferida al
Consejo de Estado, se deriva o nace de la propia Carta de 1991, en su artículo
237.2, a su tenor:
Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:
1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo
contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la
ley.
2.
Conocer
de
las
acciones
de
nulidad
por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la
Corte Constitucional.135
La anterior consagración Constitucional subrayada y en negrilla, generó la
promulgación por el legislador de la Ley 1437 de 2011,136 que materializó la
existencia de este medio de Control Constitucional, con dos objetivos
fundamentales, de un lado regular la legitimación por activa, que en este caso, es
cualquier ciudadano el que puede solicitar ante el Consejo de Estado, que se
declare la nulidad del Decreto Reglamentario que a consideración se encuentre
vulnerando la Carta Fundamental.
En este sentido, se puede analizar que la Ley en comento, limitó el uso del
mecanismo legitimando exclusivamente a los ciudadanos; es decir, que solo las
personas mayores de 18 años, de nacionalidad Colombiana, que cuenten con su
Cédula de Ciudadanía, pueden incoar esta acción.
Del mismo modo, este artículo, además, nos señala las pautas de en qué casos
específicos es procedente la citada acción, como ya se explicó con anterioridad;
en los casos en que un Decreto Reglamentario, o alguno de sus artículos que lo
conforman, expedido por el Gobierno, vulnere la Carta Fundamental. Igualmente
es procedente este mecanismo de protección Constitucional, en los casos que
busquen la nulidad de un acto de carácter general, expedido por entidades
134
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 049 de 2012.
135
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 237.
136
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 1437 de 2011; Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 135.
84
diferentes al Gobierno, en los casos en los que la Constitución lo haya
expresado.137
Por otro lado, el artículo 184 ibídem, determina el proceso especial a seguir para
hacer uso de este mecanismo, como medio de control en los procesos
contenciosos. Al respecto de este artículo, se puede analizar para el caso que nos
atañe, que cada sección del Consejo de Estado, conoce de un tema específico,
por lo tanto las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, serán competencia de
la sección y el magistrado ponente que le corresponda esa materia, esto con el fin
de guardar consonancia y aptitudes cualificadas para conocer de la misma.
Es conforme a lo anterior, que en el caso de la posible Extralimitación de la
Facultad Reglamentaria del Gobierno Nacional en el Decreto Reglamentario 2463
de 2001, al señalar una inhabilidad que afecta laboralmente a los particulares que
temporalmente prestan una función pública, por versar este decreto sobre temas
laborales; conocerá la sección Segunda del Consejo de Estado.138
Igualmente, se señala que en la demanda se deben estipular las normas
Constitucionales posiblemente infringidas y sustentar en el concepto de violación,
las razones en las cuales se fundamenta que la norma demandada es
inconstitucional. Es de aclarar, que si bien deben existir unos fundamentos que
argumenten la posible inconstitucionalidad de una norma, al ser esta una acción
que puede incoar cualquier ciudadano, se intuye que no todas las personas están
cualificadas para sustentar jurídicamente una demanda, por lo que la Corte
Constitucional, como ya se analizó con anterioridad, incorporó el Control de
Constitucionalidad abstracto e integral.139
En el mismo sentido, así no se haya estipulado en la demanda la norma
Constitucional vulnerada, o concretamente no se hayan consignado en el
concepto de violación de la misma, las razones del por qué el accionante
considera que esa norma es inconstitucional o específicamente, las normas
superiores que considera infringidas, en ese supuesto caso le corresponde al
intérprete jurídico de Control de Constitucionalidad, hacer un juicio hermenéutico
con apego a todo el conglomerado normativo de la Constitución, así como analizar
137
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 2012.
138
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Acuerdo 58 de 1999.
139
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 2012.
85
las posibles razones que sustenten esa eventual inconstitucionalidad, para así
determinar dentro de su decisión, si la norma acusada es nula por
inconstitucionalidad o por el contrario se encuentra ajustada a la Carta
Fundamental (Artículos 135 y 184, ibídem).140
140
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 1437 de 2011. Artículo 135. “Nulidad por
Inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional,
cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la
Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. También podrán pedir la nulidad por
inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición Constitucional sean
expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. Parágrafo. El Consejo de Estado no
estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá
fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional.
Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa
con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.” Por otro lado el artículo 184 que
normativiza el procedimiento a seguir para hacer uso de la mencionada acción, a su tenor: Artículo 184.”
Proceso Especial para la Nulidad por Inconstitucionalidad. La sustanciación y ponencia de los procesos
contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad corresponderá a uno de los Magistrados de la Sección
respectiva, según la materia, y el fallo a la Sala Plena. Se tramitará según las siguientes reglas y
procedimiento: 1. En la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se deberán indicar las normas
constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violación las razones que sustentan
la inconstitucionalidad alegada. 2. La demanda, su trámite y contestación se sujetarán, en lo no dispuesto en el
presente artículo, por lo previsto en los artículos 162 a 175 de este Código. Contra los autos proferidos por el
ponente solo procederá el recurso de reposición, excepto el que decrete la suspensión provisional y el que
rechace la demanda, los cuales serán susceptibles del recurso de súplica ante la Sala Plena. 3. Recibida la
demanda y efectuado el reparto, el Magistrado Ponente se pronunciará sobre su admisibilidad dentro de los
diez (10) días siguientes. Cuando la demanda no cumpla alguno de los requisitos previstos en este Código, se
le concederán tres (3) días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con precisión los
requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se rechazará. 4. Si la demanda reúne los requisitos
legales, el Magistrado Ponente mediante auto deberá admitirla y además dispondrá: a) Que se notifique a la
entidad o autoridad que profirió el acto y a las personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan
interés directo en el resultado del proceso, de conformidad con lo dispuesto en este Código, para que en el
término de diez (10) días puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas. Igualmente,
se le notificará al Procurador General de la Nación, quien obligatoriamente deberá rendir concepto; b) Que se
fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el mismo término a que se refiere el numeral
anterior, plazo durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la
legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; c) Que el correspondiente funcionario envíe los antecedentes
administrativos, dentro del término que al efecto se le señale. El incumplimiento por parte del encargado del
asunto lo hará incurso en falta disciplinaria gravísima y no impedirá que se profiera la decisión de fondo en el
proceso. En el mismo auto que admite la demanda, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a
organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por
escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo
prudencial que se señale. En el caso de que se haya solicitado la suspensión provisional del acto, se resolverá
por el Magistrado Ponente en el mismo auto en el que se admite la demanda. 5. Vencido el término de que
86
4.6 JUSTICIA ROGADA EN LA ACCIÓN DE NULIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD
No obstante de propenderse por una seguridad jurídica por medio de la
Supremacía Constitucional, y de un Control Constitucional que garantice esa
superioridad normativa, sumado a una efectiva protección de carácter social, es a
la luz de la doctrina y de la jurisprudencia, un principio Constitucional a amparar,
dándole la consigna de un deber ser y como un Derecho en sentido estricto,
porque le es dable a cualquier persona hacer valer sus derechos frente al Estado,
por medio de la petición de parte, de la solicitud del amparo de sus derechos o en
su defecto de la salvaguarda de la Constitución; bien sea por medio de la acción
de inconstitucionalidad, en lo concerniente a las Leyes, cuya competencia como
ya se ha mencionado corresponde a la Corte Constitucional, o por medio de la
acción de nulidad por inconstitucionalidad, de la cual es competente para su
conocimiento el Consejo de Estado, en lo referente a actos emanados del Poder
Ejecutivo, entre otros mecanismos de protección.
En relación al postulado de petición de parte, en lo concerniente al Control de
Constitucionalidad la Corte Constitucional, conceptúa:
“Como la carga procesal que debe asumir el accionante cuando
demanda un acto administrativo, que lo obliga a citar las normas
violadas y explicar el concepto de la violación -que para el
accionante se estaría también desconociendo en el precepto
acusado-, ya esta Corporación ha reiterado que el Control
Constitucional no es meramente rogado sino integral,
manifestando: “ La Corte no puede ignorar la presencia de ese
vicio en la formación de la disposición acusada, incluso si éste no
fue señalado por el actor ni por ninguno de los intervinientes, por
cuanto el Control Constitucional de las Leyes no es rogado sino
integral, ya que corresponde a esta Corporación estudiar las
trata el literal a) del numeral anterior, y en caso de que se considere necesario, se abrirá el proceso a pruebas
por un término que no excederá de diez (10) días, que se contará desde la ejecutoria del auto que las decrete.
6. Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, o cuando no fuere necesario practicar pruebas y se
haya prescindido de este trámite, según el caso, se correrá traslado por el término improrrogable de diez (10)
días al Procurador General de la Nación, sin necesidad de auto que así lo disponga, para que rinda concepto.
7. Vencido el término de traslado al Procurador, el ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince
(15) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena deberá adoptar el fallo
dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación
Constitucional.
87
normas impugnadas frente a la totalidad de los preceptos de la
Constitución, y no únicamente en relación con las disposiciones
constitucionales señaladas por el actor”.141
De este manera, si bien la acción de nulidad por inconstitucionalidad es incoada
por cualquier ciudadano, después de instaurada ante la jurisdicción, por tratarse
no solo del amparo de la Supremacía Constitucional, sino de un deber que rige el
ejercicio de la función jurisdiccional, le corresponde al juez de conocimiento,
impulsar el proceso en aras de averiguar a todas luces la verdad,* buscando los
fines de justicia y en el caso del Control Constitucional, garantizar el efectivo
amparo de la Constitución, como norma normarum, así como de propender por
una armonía normativa que genere al interior del Estado seguridad jurídica.142
141
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 2012.
142
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del
artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo”. Referencia: Expediente D-8820.
*Aunado a lo citado en la norma, los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional, con el fin de
aclarar toda oscuridad o duda que se pueda presentar en el ejercicio de interpretación de los citados artículos,
preceptuó que: “el Consejo de Estado en los juicios de nulidad por inconstitucionalidad no estará limitado
para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda y que, en consecuencia podrá fundar la
declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional, al igual que
podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas, que a su juicio, conforman unidad normativa con
aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales, está reafirmando los principios superiores
de supremacía e integridad de la Carta Fundamental, consagrados en los artículos 4 y 241 de la Constitución y
el principio de configuración normativa del legislador en materia de acciones y procesos (art. 150 C.P.).”
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del
artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo”. Referencia: Expediente D-8820.
88
5. RESERVA LEGAL
Lo esencial de este capítulo para la investigación es, el establecer que la
competencia del legislador para hacer la Ley, es autónoma e independiente, que si
bien debe trabajar armónicamente a la luz del Artículo 113 de la Constitución
Política, con los demás poderes del Estado, le corresponde ser autónomo en el
ejercicio parlamentario, estableciendo un límite a la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo, como órgano al que le corresponde por mandato Constitucional,
desarrollar por medio de la Ley, los preceptos de la Carta Fundamental, aclarando
la competencia del Poder Legislativo y del Ejecutivo en materia reglamentaria,
estaremos cerca de justificar que en ciertos temas, se goza de estricta reserva
legal, como en el caso del régimen de los particulares que desempeñan una
Función Pública, lo que corrobora la pertinencia de este punto, para este intento
investigativo.
Un acercamiento conceptual de la reserva legal, puede ser aquella atribución
propia del Poder Legislativo, creador de Leyes, propia de su función e inherente al
ejercicio parlamentario, que blinda la autonomía de cada órgano del Poder
Público, propia como ya se fundamentó, de la teoría clásica hoy vigente, como lo
es la tridivisión del poder, otorgándole competencias independientes a cada uno
de los tres poderes, potestades que son señaladas en la parte orgánica de la
Constitución de forma clara y precisa.
Entonces la creación de las Leyes, así como la garantía de que el desarrollo
Constitucional será legislado por medio del ejercicio parlamentario, la Ley se
subsume a la Constitución y destinada a la colectividad, emanará de un organismo
colegiado, evitando se detente el poder en un solo individuo, propendiendo por un
control armónico y coherente entre los órganos que conforman la estructura del
Estado.
Se plantea entonces que la reserva legal se concatene con el espíritu propio de la
Ley y así mismo, con la facultad propia de a quien le compete hacerla por
mandato del constituyente primario, en aras de cumplir con la satisfacción de las
necesidades sociales.
Al respecto el profesor Humberto Sierra Porto dice que:
“La técnica de la reserva de Ley prohíbe que la regulación de una
materia sea realizada de manera primaria por reglamentos, Esta
89
prohibición es una conclusión obvia, pues de permitirse la
deslegalización se producirá un resultado igual que si la reserva
no existiese. El efecto de la reserva es que la potestad legislativa
resulta irrenunciable en las materias reservadas.”143
Sobre esta teorética se pronuncia también el tratadista Mariano Magide Herrero,
en los siguientes términos:
“Los estatutos legales de las administraciones independientes
presentan una serie de particularidades que las diferencia de las
demás administraciones institucionales y debilitan la capacidad
de dirección del Gobierno, configurando su particular posición
institucional respecto de este. Estas garantías de independencia
se establecen principalmente en relación con el gobierno. No
obstante, esta perspectiva resulta parcial. Es habitual afirmar que
la independencia que se predica de estas organizaciones tiene
como finalidad su neutralización política, en el sentido de
sustraerla de influencias partidistas”.144
Conforme a las anteriores apreciaciones, la reserva legal se erige como una
herramienta fundamental que sirve para limitar el ejercicio del poder, toda vez que
el ejercicio parlamentario tiene por antonomasia la competencia de elaborar la Ley
con apego a la Constitución, lo que evidentemente le otorga la capacidad
autónoma e independiente de actuar, disponer y obrar, siendo restringido
normativamente por la Constitución, por lo que la labor reservada al legislador
goza de un barrera que le impide recibir presiones e influencias de los otros
órganos que conforman la estructura del Estado.
El legislador se reserva por mandato Constitucional la competencia de hacer la
Ley y la facultad de reglamentar en temas concretos, como en el caso que inspiró
el presente opúsculo, la regulación del régimen de los particulares que prestan
funciones públicas,145o en lo referente a tributos e impuestos, entre otros, que se
143
Cfr. SIERRA PORTO, Humberto. Conceptos y tipos de Ley en la Constitución Colombiana, Universidad
Externado de Colombia. 1998. Pág.8 y s.s.
144
MAGIDE HERRERO, Mariano. Límites Constitucionales de las Administraciones Independientes”.
Madrid, Ministerio de Administraciones Pública e Instituto Nacional de Administración Pública. 2000. Pág.
83 y s.s.
145
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 123.
90
fundamentarán más adelante, lo que se erige como un ejercicio propio,
proteccionista y garantista en el Estado Social de Derecho* instituido con la Carta
Fundamental.
5.1 COMPETENCIA LEGISLATIVA
La competencia Legislativa que consagró la Constitución Política de 1991, es de
gran amplitud **y busca proteger a todas las personas de los abusos propios de
las dictaduras, garantizando el correcto ejercicio de la Democracia, en todo su
espectro, obteniendo condiciones de máxima seguridad y logrando una
consideración más humana y menos corrupta dentro de la producción legal, ya
que dentro de un sistema normativo jerárquico y armónico, los controles se hacen
más eficientes.
* El concepto de Estado Social de Derecho es una noción propia de la ideología política alemana (Sozialstaat
y “Sozialrechtsstaat”). Consiste en un sistema político que impone al Estado la misión de garantizar ciertos
derechos considerados esenciales para la subsistencia mínima de la persona en el interior de la sociedad sin
privaciones irracionales; para el efecto, al Estado se le atribuye la prestación o coordinación de ciertos
servicios. Se trata de un modelo estatal que interviene directamente en la sociedad, en procura de asistencia
social y redistribución de la riqueza para mitigar la desigualdad social que hace inoperantes las garantías del
Estado de Derecho. En el Estado colombiano fue incluida la cláusula social a partir de la Constitución Política
de 1991, como parámetro que define la naturaleza de la organización Estatal; convirtiéndose en principio
nuclear que irradia todo el sistema jurídico, determinando así el alcance de las distintas instituciones jurídicas
que integran nuestro orden jurídico. SILVA HENAO, Juan Fernando. Evolución y Origen del Concepto de
Estado Social Incorporado en la Constitución Política Colombiana de 1991. Revista Ratio Juris Vol. 7 Núm.
14 (enero-junio 2012) pp. 141-158, Unaula. Compleméntese COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-415 de 2012.
** Al respecto la Corte Constitucional: En sus términos “La jurisprudencia Constitucional ha sostenido que
por regla general corresponde al Congreso de la República, en virtud de la cláusula general de competencia
legislativa, desarrollar la Constitución y dictar las Leyes o normas con fuerza de ley, y sólo de manera
excepcional, tal competencia estaría radicada en cabeza del Ejecutivo. De esta manera, cuando la Constitución
señala en forma general la asignación de una competencia al Estado, se debe entender con tal manifestación,
que le está entregando en principio dicha competencia al legislador, y a partir del ejercicio de la misma, los
demás órganos podrán ejercer sus respectivas competencias.” Véase, COLOMBIA, CORTE
CONSTITUCIONAL. Referencia: expediente D-8071. Actor: Arnoldo Antonio Goez Medina y otros.
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1324 de 2009, “por la cual se fijan parámetros y criterios para
organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el
fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se
transforma el ICFES.” Magistrada ponente: Dra. María Victoria Calle Correa. Bogotá, D.C., 06 de septiembre
de 2010.
91
En tal sentido, el artículo 150 de la Constitución Política,146 estipula las funciones
del Congreso y la que se instaura como labor principal, es la de elaborar la Ley,
además en materia de límites al poder legislativo, la propia Constitución
taxativamente en su artículo 136 los señala. 147 Igualmente en Sentencia de la
Corte Constitucional C-527 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero,148 se
ratifica que el Poder Legislativo se reserva la facultad de hacer la Ley, limitando su
ejercicio no solo a las normas constitucionales que expresamente lo digan, sino
que su ejercicio se ve limitado por todo el ordenamiento constitucional, es decir el
Congreso debe legislar, con apego a la Supremacía Constitucional, de lo que se
desprende que la Ley no puede vulnerar los derechos de la colectividad, ni los
principios y valores constitucionales.
En ese sentido en Sentencia C-971 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa,149 en pocas palabras dice que la competencia legislativa, es la otorgada
por mandato Constitucional al Congreso de la República y que en este sentido, es
el legislador quien desarrolla la Constitución mediante la Ley, y la interpretación de
la Corte no se queda estática, porque amplía el argumento, al decir que el
legislador es el único que cuenta con el poder de decidir sobre la oportunidad en la
cual legisla, es decir, el momento idóneo de hacer la ley, los contenidos así como
el alcance que la norma va a tener, al igual que la permanencia que la Ley puede
tener en el tiempo, lo que evidentemente le da una autonomía propia a su
competencia, situación en la que ningún otro poder puede tomar partido del
ejercicio parlamentario.
Y como último alcance de la línea jurisprudencial en materia de Competencia
Legislativa, la Corte Constitucional en Sentencia C-704 de 2010 M.P. María
Victoria Calle Correa;150 sostiene que le compete hacer la Ley por mandato
146
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 150.
147
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 136.
148
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-527 de 1994 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
149
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-971 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
150
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-704 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa.
92
Constitucional al Poder Legislativo y no solo hacer la Ley, sino en el mismo
sentido desarrollar la Constitución y dictar normas con fuerza de ley, lo que en
definitiva vendría siendo los mismo, la Carta Fundamental, es la norma principal y
la Ley elaborada por el legislador, es la norma secundaria, que tiene gran amplitud
al abordar el desarrollo normativo de todas las materias que instituyó la norma de
normas.
Sin embargo, en vista de que en la mayoría de los casos toda regla general tiene
su excepción, en esta Sentencia la Corte replica que de manera excepcional, tal
competencia la puede suplir el Poder Ejecutivo, en razón de lo previsto en los
artículos 150.10, 181.11 y 212 de la Constitución Política.* En este sentido El
Gobierno Nacional, puede tener funciones normativas, sin desconocer el apego a
la Constitución y a la Ley, al ser las normas que expide el Gobierno de tercera
categoría y en aras de respetar la subordinación que tiene con respecto a las
normas antecesoras.
De esta manera, siguiendo la visión de la Corte, se puede entender que cuando la
Constitución señala en forma general la asignación de una competencia del
aparato estatal a un determinado Poder, se debe interpretar de una forma más
amplia, en aras de la complementación y colaboración armónica de cada una de
las instituciones que conforman el Poder Público, esto sin dejar de lado el respeto
por la Constitución y la Ley, coherencia que debe guardar entre sí cada uno de los
órganos del sistema estatal, ya que la Constitución en primer lugar le entrega la
competencia normativa al legislador y conforme a esto, los demás órganos pueden
llevar a cabo sus funciones.**
* La Constitución Política le otorga facultades ordinarias y extraordinarias para expedir normas al poder
ejecutivo, aclarando que la potestad reglamentaria del ejecutivo está limitada por la Constitución y la Ley.
Véase. COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículos 150.10, 181.11 y 212.
**“La Constitución colombiana radica en el Congreso la cláusula general de competencia, tal y como esta
Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones (Constitución Política Art. 150 Ordinal 1 y 2) . Esto significa
que en principio las reglas a las cuales se sujeta la sociedad son expedidas por el Congreso, mientras que el
Presidente ejerce su potestad reglamentaria para asegurar la debida ejecución de las Leyes (Constitución
Política Art. 189 Ordinal 11).” Véase, COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, entre muchas otras
sentencias, la Sentencias C-417 de 1992 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-398 de 1995 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-473 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-568 de
1997 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-543 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-1191 de 2000
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; Sentencia C-234 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Y más
recientemente la sentencia C-704 de 2010 M.P. María Victoria Calle correa.
93
5.2 CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA Y RESERVA DE LA LEY
Y SUS DIFERENCIAS
En general, se puede afirmar que en la competencia legislativa, en el
ordenamiento jurídico Colombiano según lo contenido en la Constitución y lo
desarrollado en esa materia por la Corte Constitucional, corresponde por
antonomasia al Congreso de la República, como cabeza del Poder Legislativo; sin
embargo, a pesar de su autoridad en materia legal, la Corte Constitucional ha
manifestado en su jurisprudencia que, no necesariamente el poder de hacer la Ley
a cargo del legislador, significa que ese poder tenga que abordar toda la materia y
abarcar todos los casos y aspectos posibles de una forma abstracta e integral en
tratándose de la materia específica de la que por medio de una Ley se esté
conociendo, ya que es la propia Constitución la que instituyó la
complementariedad y el ejercicio de colaboración armónica para el logro de los
fines, en principio de las corporaciones que estructuran el Estado151 y en general
de los fines propios a alcanzar, propugnados en la Carta Fundamental. Por lo
anterior, la Ley en ocasiones, sin que sea obligatorio, puede enmarcar o delimitar
una materia y corresponderá al Poder Ejecutivo por mandato Constitucional,* por
medio de Decretos Reglamentarios, desarrollar de un forma más íntegra y
concreta la Ley, es evidente que solo si hay una Ley en una materia específica,
solo el Gobierno Nacional, puede regular en esa materia, es decir solo sí y solo sí
hay una Ley preestablecida que le otorgue esa concesión al Poder Ejecutivo, la
potestad de reglar, éste lo puede hacer. De lo contrario, si no fuese así y el
Gobierno Nacional elaborara una norma sin ningún fundamento previo, incurriría
en una extralimitación a su ejercicio por abordar temas que no le competen y que
están limitados a otros órganos del Poder, como ya se ha expuesto, la norma
emanada del Poder Ejecutivo es una norma de tercer grado al estar sometida y
limitada a la Constitución y a la Ley.
Lo anterior se diferencia de los temas que tengan estricta reserva legal, ya que en
estos asuntos el mandato Constitucional limita la regulación de esas materias
específica y únicamente a la Ley, al ejercicio parlamentario, por lo que le
corresponde al Congreso tratar a profundidad, dentro de su desarrollo normativo,
el tema, por lo que no le es dable al Poder Ejecutivo regular esos temas que
151
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 113.
* Como ya se había tratado el poder ejecutivo por mandato Constitucional goza de una facultad extraordinaria
y ordinaria de reglamentar y crear normas. Véase, COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículos
150.10, 181.11 y 212.
94
gozan de estricta reserva legal, porque estaría desbordando las facultades
otorgadas por la Constitución, desconociendo la legitimidad del Legislativo, y
extralimitando su competencia, como se examinará en el acápite correspondiente.
En este sentido, lo que sí se puede adelantar es que no solo en cuanto al régimen
de los particulares que prestan funciones públicas hay reserva legal, 152 además en
materia tributaria, en materia educativa, en temas relacionados con la contratación
estatal, entre otros, la potestad reglamentaria por parte de ejecutivo tiene su límite
como bien se explica en la Sentencia C-704 de 2010 M.P. María Victoria Calle
Correa y al respecto en tratándose del fundamento de lo anterior, se puede
observar la línea jurisprudencial citada a pie de página.*
152
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 123. Véase; Como se expone, lo concerniente al
régimen de los particulares tiene reserva legal y solo le es dable entonces al poder legislativo el regular en esa
materia.
95
6. POTESTAD REGLAMENTARIA
El tema abordado en este punto es oportuno para la investigación, en aras de
observar de una forma analítica, que la potestad reglamentaria otorgada al poder
ejecutivo no es absoluta, sino que contrario sensu, encuentra unos límites
constitucionales y legales en su ejercicio y que en lo concerniente al Decreto
Reglamentario 2463 de 2001, analizado más adelante en el ejercicio específico de
este intento, posiblemente si se vulneró la Constitución Política, al establecerse
una inhabilidad de estricta reserva legal. Lo que se encuentra en uno de tantos
sustentos abordados a lo largo del trabajo y en lo concerniente a los límites de la
potestad reglamentaria desarrollados en este punto de la investigación.
Así como en el capítulo de reserva legal, se determinó que es la facultad que tiene
el Congreso o Poder Legislativo de atesorarse la creación de la ley, de regular en
temas específicos y de desarrollar la Constitución.
Le corresponde al Poder Ejecutivo o Gobierno Nacional, el desarrollo de la ley,
buscando la practicidad y efectividad de la aplicación de esta y la reglamentación
de la misma en aras de continuar con la jerarquía y armonía normativa del Estado,
de que se complementen entre sí todas las entidades que estructuran el aparato
estatal y en ese sentido el ejercicio del poder se concatene con todo el
ordenamiento jurídico.
En Sentencia proferida por el Consejo de Estado, referencia: CE-SEC2-1974-0619, se define la potestad reglamentaria, señalando lo siguiente:
“Esta potestad tiene por finalidad obtener la “cumplida ejecución
de las Leyes”. Esta función se cumple por medio de los llamados
Decretos reglamentarios que tienen por objeto hacer eficaz,
activa, plenamente operante la norma superior de derecho, pero
nada más que eso. No puede el Gobierno, so pretexto de ejercer
dicha potestad, introducir normas nuevas, preceptos que no se
desprenden de las disposiciones legales, que no estén implícitos
en ellas, reglas que hagan más gravosas para los particulares
sus obligaciones, o que restrinjan sus derechos.”153
153
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Referencia: CE-SEC2-1974-06-19. C.P.
Eduardo Aguilar Velez. Bogotá, 19 de junio de 1974. Se señala esta sentencia decidida en vigencia de la
Constitución de 1886, sin vigencia, en vista de que se conceptualiza claramente en el aparte trascrito y citado,
acerca de la Potestad Reglamentaria.
96
Con fundamento en lo preceptuado por el Consejo de Estado, la potestad
reglamentaria es la facultad otorgada al Poder Ejecutivo, para proferir normas que
desarrollen la Ley, para que de este modo, cumpla con la función propia de su
poder como lo es la de ejecutar las Leyes, propendiendo por una correcta
armonía de los poderes entre sí, que de forma coherente y armónica
complemente el ejercicio del Poder Público. Sin embargo, esta atribución
encuentra su límite en varios escenarios: el primero, en los valores y principios
consagrados en la parte dogmática de la Constitución, que constituyen la
axiología Constitucional, entendidos como instituciones preponderantes dentro de
todo el ordenamiento Jurídico,* como ya se explicó con anterioridad, con
observancia a lo expresado por la Corte Constitucional, lo que es la Constitución
persé, y que como ya se analizó tiene fuerza vinculante, por considerarse sus
fallos un complemento de la Carta Fundamental.154 El segundo escenario que
limita la facultad Reglamentaria, dentro de una apreciación positivista de jerarquía
normativa como ya se estudió en el capítulo de Supremacía Constitucional, es la
Ley. El tercer escenario, es que debido a que la potestad reglamentaria es una
función propia del Poder Ejecutivo, esta facultad encuentra su límite donde
comienza la competencia de los otros poderes,155 es decir, que el Gobierno
Nacional, no puede legislar a su arbitrio, porque esta competencia corresponde
por antonomasia al Congreso de la República, o en su defecto, elaborar
Sentencias que apliquen la norma por su no observancia porque esto es propio
del Poder Judicial. Y el último escenario, es que la atribución reglamentaria del
poder ejecutivo, no puede vulnerar los derechos propios de cada uno de los
individuos, más claramente, las normas consignadas en un Decreto
*“La Constitución Política no es sólo un conjunto de normas superiores del ordenamiento jurídico, sino que
expresa un orden de valores que debe ser realizado por los operadores jurídicos y políticos de ella. A su vez,
los enunciados constitucionales por regla general tienen un alto nivel de abstracción y admiten diversos
desarrollos alternativos que pueden ser adoptados en base al principio democrático, a través de la posible
alternancia en el poder de las fuerzas políticas que se suceden en el tiempo, todo ello por los medios definidos
y regulados por la Carta Fundamental. Esta perspectiva de textura abierta de los preceptos constitucionales
obliga a una interpretación de ella conforme con sus valores y principios en un sentido unitario y sistemático,
buscando asegurar y garantizar al máximo posible, el pluralismo y la libertad del legislador en la
configuración legal de la vida social y política, pudiéndose consultar a ZAGREBELSKY”. Véase,
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, artículo citado, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, Pág. 101.
154
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 414 de 1992 M. P. Ciro Angarita; Sentencia C104 de1993, Sentencia C-113 de 1993 M. P. Jorge Arango Mejía; Sentencia C-131 de 1993, C-083 de 1995
M. P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-123 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes; Sentencia C-037 de 1996 la
Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-335 de 2008; Sentencia C-539 de 2011
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En estos fallos se
propone que la interpretación, el ejercicio hermenéutico, consignado en la Ratio Decidendi, de los fallos
emitidos por la Corte Constitucional, tienen fuerza vinculante.
155
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Artículo 113.
97
Reglamentario expedido por el Ejecutivo, no pueden ir en detrimento de los
derechos del conglomerado social.*
La Corte Constitucional, en sus fallos ha reconocido que corresponde al
Presidente de la República como Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los
decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las
leyes. Del mismo modo, como el Presidente de la República no es un ser
omnipotente que conoce de todos los temas que va a regular, le corresponde a
cada uno de los Ministerios cualificados,156en cada uno de las materias
específicas, con el aval de la Presidencia, el desarrollar la Ley propia en la
materia especializada, sin atribuirse competencia a su arbitrio en una cuestión
que no es de su conocimiento, atendiendo de este modo, las necesidades del
Estado, con el fin de conseguir los cometidos constitucionales. Esta labor la
deben ejercer con arraigo a los preceptos normativos consignados en la
Constitución y en la Ley.
En consonancia, se puede observar claramente que a la luz de la Constitución
Política, la Potestad Reglamentaria, recalcando, encuentra su límite como ya se
explicó anteriormente, pero en este punto de la investigación se suma que es
deber obligatorio de los funcionarios del poder ejecutivo, a quien se le haya
atribuido el encargo de expedir una norma no legislativa, acogerse a los preceptos
normativos de la Constitución y la Ley, so pena de ser considerada una norma
inconstitucional.
Por otro lado, como la Potestad Reglamentaria faculta al Poder Ejecutivo para que
mediante una disposición reglamentaria, desarrolle la Ley, es de notar que sin una
Ley previamente estipulada por el Legislador, por lo que se autoriza la ejecución
por medio de un reglamento emanado del Ejecutivo, no cabe la posibilidad de que
156
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia compiladora de línea jurisprudencial C- 1005 de
2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La tarea de los Ministerios consiste en desarrollar funciones
previamente determinadas en la Legislación y en el Reglamento por lo que en relación con la posibilidad de
regulación que les asiste, su competencia es de orden residual y sus atribuciones de regulación ostentan un
carácter subordinado a la potestad reglamentaria del Presidente de la República así como atañen únicamente
al ámbito de su respectiva especialidad. A la luz de la jurisprudencia Constitucional no resulta
inconstitucional que una Ley le confiera de manera directa a los/las ministros (as) del despacho atribuciones
para expedir regulaciones de carácter general sobre las materias contenidas en la legislación, cuando estas
tengan un carácter técnico u operativo, dentro de la órbita competencial del respectivo Ministerio, por cuanto,
en ese caso, la facultad de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le
corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria.”
98
el Gobierno Nacional reglamente en ese situación, dado que sin una Ley, no hay
un Decreto Reglamentario, y si lo hubiera, a todas luces se estaría vulnerando la
Constitución, ya que el Ejecutivo se estaría extralimitando en su atribución
Reglamentaria, al pretender legislar o entrometerse en una materia que por
estipulación Constitucional es de estricta reserva legal.
En la práctica, esto muchas veces sucede, el Poder Ejecutivo se extralimita en sus
potestades reglamentarias, quizás en su afán de obedecer a intereses
particulares, al nepotismo y a la politización del Derecho, generando
desigualdades sociales y desequilibrios normativos, que generan inseguridad
jurídica y van en contravía de los fines de justicia propios de la Constitución,
apreciación que se corrobora con los casos de conocimiento público, como el caso
Nulle y la proliferación de Sentencias de inconstitucionalidad proferidas por la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado desde 1991 y como se presume por
el autor de este trabajo, sucedió en el Decreto Reglamentario 2463 de 2001, al
consagrar una inhabilidad de estricta reserva legal, como se ha reiterado, se
analizará más adelante en el capítulo concerniente al desarrollo de la justificación
propia de la hipótesis, como un ejercicio concreto y específico.
Para instruir mejor esta aseveración, el Consejo de Estado, preceptúa que:
“El Decreto Reglamentario está encaminado a su finalidad de
hacer práctica y posible la aplicación de la Ley en su natural
desarrollo y que, por lo tanto, no puede limitarse a reproducir en
forma literal y exhaustiva la norma reglamentada.”157
En este sentido y en la práctica, el Poder Ejecutivo tiene que ser condescendiente
con su función de ejecutar la Ley, no se puede limitar, ni exceder en su atribución
reglamentaria, tiene que propender por un desarrollo normativo que permita la
aplicación de las normas por parte de la jurisdicción, en un ejercicio armónico y
complementario del Poder Público.
157
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia fundadora de línea, Sección Primera. Referencia:
Expediente No. 2613 Decretos del Gobierno Nacional Bogotá, D. C., 1 de octubre de 1993. C.P. Yesid Rojas
Serrano.
99
La Potestad Reglamentaria encuentra su sustento evidentemente en la parte
orgánica de la Constitución Política, al consignar en su artículo 189.11,158 que
corresponde al Gobierno nacional:
“Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los
decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes.”159
Por lo tanto, al ser el Decreto Reglamentario el desarrollo de la Ley, y con
fundamento en la jerarquía normativa propia de la pirámide Kelseniana,160 es una
norma de tercer grado, que luego de la Constitución y la Ley, recibe el nombre de
reglamento, está subordinado a las normas que la anteceden, por lo que debe
fundamentar su contenido en esa Supremacía jerárquica, de donde emana la
atribución conferida, por lo que deben guardar armonía con estos preceptos formal
y materialmente, ya que son los que justifican su existencia, del mismo modo
tienen fuerza vinculante y su contenido es de obligatorio cumplimiento, así sea
inconstitucional, en vista de que se gozan de presunción de legalidad propia de las
normas, aunado a que por ser de carácter general e impersonal, producen efectos
erga omnes, y como señala la doctrina de la Corte Constitucional:
“la razones políticas que fundamentan el ejercicio de la potestad
reglamentaria pueden resumirse en dos: 1. La necesidad de
asegurar la organización y funcionamiento del aparato
administrativo, y; 2. El aumento de aquellos sectores en los que
el Estado puede intervenir, limitando derechos o actividades de
los particulares para garantizar condiciones de bienestar e
interés colectivo, requiriendo la presencia constante de
autoridades administrativas mediante el reconocimiento legal de
competencias.”161
158
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. 189.11.
159
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 189.11
160
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Décima Segunda
Edición. Buenos Aires, 1974. Pág. 172y ss.
161
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia 36054 de 2010, Radicación número:
110010326000200800101 00 (36054). C.P. Enrique Gil Botero. acción de nulidad. procedimientos de
selección de contratistas. Bogotá, D.C., 14 de abril de 2010.
100
Como se observa, estos Decretos Reglamentarios se instituyen con el objetivo de
garantizar el efectivo ejercicio armónico y complementario de las normas, la
interacción de la colectividad con las normas; el respeto de los deberes y derechos
por parte de la sociedad. Entonces los Decretos Reglamentarios se hacen
necesarios para la labor propia del Poder Público en aras de garantizar el alcance
de los cometidos estatales.
Sin embargo, el legislador siendo la Ley y dentro de la Supremacía que guarda,
respecto de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, siendo este el Decreto
Reglamentario, puede optar por agotar mediante la Ley, concretamente el objeto
de la misma, es decir, mediante la Ley abarcar todo el campo de aplicación,
desarrollando minuciosamente cada uno de los preceptos reglamenta en un tema
específico, no dejándole espacio al Gobierno Nacional de reglamentar, ya que el
legislador, mediante la Ley minuciosamente puede dejar normativizado el tema a
profundidad, esto sin ir en detrimento de los derechos Constitucionales del Poder
Ejecutivo, en vista de que la Ley tiene un carácter imperante sobre el Decreto
Reglamentario, desde luego esto en algunos casos no sucede, porque el ejercicio
del Poder Público, en el estatus quo vigente, obedece en ocasiones al tráfico de
influencias, a los intereses particulares que politizan las normas y a la corrupción,
lo que se corrobora con la realidad que nos rodea.162
Sin duda alguna, hay razones de peso para que en temas específicos, el
legislador bien sea por mandato constitucional, por el amparo de la reserva legal,
por el ejercicio propio y atribuible únicamente al Poder Legislativo (al tener sus
pronunciamientos legislativos el carácter de imperante en confrontación con el
Decreto Reglamentario), o debido a la importancia que para el Estado por
consideración de la Constitución tenga el tema objeto de normar, el legislador se
reserva la facultad de emitir normas con un mayor desarrollo reglamentario del
tema objeto de regulación, o simplemente, bien sea por mandato Constitucional o
por el rango normativo de la Ley, se limita el ejercicio reglamentario del Gobierno
Nacional.
162
HAUBIOU, Précis de Droit Administratif, 10.» ed., Parfs, 1921, Pág. 455. Véase, Chinchilla Marín, C. La
desviación de poder. Madrid 1989 y Segunda Edición actualizada y ampliada Editorial Civitas. Madrid 1999.
Pág. 17. Desviación de poder, dice Haubiou “es el hecho de una autoridad administrativa que realizando un
acto de su competencia con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley,
usa de su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder;
es decir, distintos del bien del servicio”.
101
Como lo propugna la Corte Constitucional en Sentencia compiladora de línea
jurisprudencial 704 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa:
“En virtud de la cláusula general de competencia corresponde al
legislador desarrollar la Constitución y dictar las Leyes sin que
necesariamente éstas tengan que desarrollar integralmente la
materia, pues puede delimitar el tema y permitir su concreción
por medio de reglamentos administrativos; en tanto que cuando
se trate de un asunto que tenga reserva legal, por mandato
específico de la Carta, corresponde exclusivamente al Legislador
desarrollarla, pues la reserva de Ley es una institución jurídica
que obliga al legislador a regular aquellas materias que el
constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley”
Como se observa, la potestad reglamentaria del Ejecutivo no es absoluta y
encuentra sus límites, dentro de la propia Constitución, así como en la Ley,
normas que debe respetar en materias específicas, al abrogarse el Poder
Legislativo la reglamentación de estos temas, recalcando, bien sea por mandato
Constitucional, o por ministerio de la reserva legal, como; en lo referente a
impuestos,163 la contratación estatal,164materia educativa, y el que realmente nos
163
La materia referente a tributo en Colombia, tiene reserva legal, como lo señala la Corte Constitucional “El
principio de legalidad tributaria puede ser entendido, según la jurisprudencia constitucional, al menos en tres
sentidos diversos: en primer lugar, como la exigencia de respetar la reserva competencial de los órganos de
representación popular pluralistas para decretar, modificar o suprimir tributos; en segundo lugar, como una
orden, dirigida a los órganos de representación popular facultados para establecer las contribuciones fiscales y
parafiscales, enderezada a garantizar que todo acto de imposición predetermine debidamente los elementos
mínimos de la obligación tributaria, orden con variantes en sus alcances materiales, dependiendo de la especie
tributaria que pretenda crearse; y en tercer lugar, es entendido en el contexto de un Estado unitario, como la
prohibición de que las entidades territoriales establezcan contribuciones en contravención a lo dispuesto en la
Constitución y la ley.” Véase, COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Referencia: expediente D-8071.
Actor: Arnoldo Antonio Goez Medina y otros. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1324 de 2009,
“por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad
de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la
inspección y vigilancia del Estado y se transforma el ICFES.” M.P.: María Victoria Calle Correa. Bogotá,
D.C., 06 de septiembre de 2010.
164
En materia contractual, en este último, como bien lo señala el Consejo de Estado: “De conformidad con lo
previsto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la potestad reglamentaria concedida al
Presidente de la República, también incluye las normas relacionadas con la contratación estatal, lo cual no
sólo constituye un mandato legal, sino que es necesario, puesto que el Estatuto Contractual no regula en forma
integral el tema. En efecto, el inciso final del artículo 150 del Estatuto Superior faculta al Congreso para
expedir el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, lo cual no implica que tenga que
hacer una regulación integral y casuística, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de
102
interesa para el objeto de nuestra investigación; el régimen de los particulares que
temporalmente prestan una función pública,165 entre otras materias.
Por citar un ejemplo:
En temas educativos, el Gobierno Nacional no puede reglamentar a su arbitrio,
sin embargo sí y solo si, la Constitución Política, le otorgara esta facultad, le sería
dable, pero no es el caso de Colombia; toda vez que dentro del ordenamiento
jurídico interno, no se le otorga al Poder Ejecutivo autonomía o independencia
para expedir reglamentos, por lo que está sujeto, como ya se expuso, en primer
lugar, a la Carta Fundamental, y en segundo lugar, a la Ley, respetando la
jerarquía vertical normativa y la subordinación que de ella se deriva.166
167
2001. El Presidente de la República al hacer la reglamentación correspondiente, debe tener en cuenta entonces
los límites que le imponen las normas superiores, y principios como los de razonabilidad y proporcionalidad,
es decir que no existe libertad absoluta para tal fin.” Véase, COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. Sección
Segunda. C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., 28 de febrero de 2013. Radicación número:
11001-03-25-000-2011-00509-00(1990-11). Actor: Andrés Felipe Chávez Alvarado. Demandado: Gobierno
Nacional.
165
Véase, COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
166
Al respecto la Corte ha dicho: “En materia educativa existe una estricta vinculación del reglamento a La
ley, es decir el papel del reglamento es desarrollar y precisar la Ley y no llenar los vacíos legales, pues tal
como ha dicho esta Corporación “el ejercicio de la potestad reglamentaria requiere la existencia previa de un
contenido o una materia legal que pueda ser reglamentada”. En lo que tiene que ver con la función de
inspección y vigilancia la Corte ha dicho que dicha función es en realidad de control, tiene un origen
Constitucional y un fundamento legal, puesto que su ejercicio sólo es procedente cuando la Constitución lo
ordena y a partir de los parámetros y criterios generales determinados previamente por el legislador. En
consecuencia, la Corte ha diferenciado entre el ejercicio de la potestad reglamentaria de la educación y el
ejercicio de la inspección y vigilancia de la misma, entendiendo que ninguna de las dos habilitan al Gobierno
para expedir reglamentos autónomos o independientes y que en ambos casos, sus competencias están
subordinadas a la ley.” Véase, COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Referencia: expediente D-8071.
Actor: Arnoldo Antonio Goez Medina y otros. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1324 de 2009,
“por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad
de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la
inspección y vigilancia del Estado y se transforma el ICFES.” M.P. María Victoria Calle Correa. Bogotá,
D.C., 06 de septiembre de 2010.
103
6.1 EXTRALIMITACIÓN DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA DEL
GOBIERNO NACIONAL
Luego de navegar por las generalidades de la investigación, en este punto nos
acercamos ya a nuestro destino, a lo especifico de este intento, como lo es la
"Extralimitación en la Facultad Reglamentaria del Gobierno Nacional en el Decreto
2463 de 2001, Articulo 18.”
Dentro de las facultades otorgadas a uno u otro poder en un sistema estatal,
democrático, participativo y social; debe existir una relación jurídica, social y de
Derecho armónica, complementaria y justa entre los organismos públicos del
Estado, así como entre este y sus connacionales; para no encontrarnos con
alteraciones del sistema, que generarían necesidades de corrección inmediata
para no propiciar una inseguridad jurídica.
Es aquí donde se analiza que los derechos no son absolutos168 y que encuentran
un límite, dentro del mismo ordenamiento jurídico, en alguna circunstancia de
tiempo, modo y lugar, o bien donde comienzan los derechos del otro individuo.
Como vimos en el acápite de reserva legal, siendo la potestad reglamentaria, un
Derecho facultativo de rango Constitucional, al igual que todos los derechos, esa
facultad atribuida al Gobierno Nacional no es absoluta y encuentra su límite en la
Constitución, igualmente en la Ley. Cualquier hecho que sobrepase ese límite,
atenta contra la armonía normativa, el ordenamiento jurídico y la seguridad
jurídica, constituyéndose en una extralimitación del Derecho facultativo de
reglamentar previamente otorgado por la Carta Fundamental, lo que
flagrantemente rompe con el orden, la justicia y la igualdad.
Es así como nuestros máximos guardianes de la Constitución, en diversos
pronunciamientos, han considerado circunstancias en las cuales el Gobierno
Nacional de Colombia se extralimita en sus atribuciones reglamentarias.169
168
Así, como manifiesta LACRUZ BERDEJO, José L.: Nociones de Derecho Civil, 60 edición, Barcelona,
1992, Pág.114, "Todo Derecho se halla pues limitado perse, internamente, por su propio sentido y vocación
social" Véase: Luis Aguiar de Luque: «Los límites de los Derechos Fundamentales», Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, Núm. 14, 1993, Pág.10.
169
Entre otras sentencias sobre la materia, Véase, COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
compiladora de línea jurisprudencial C-704 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa. Consejo de Estado.
Sección primera. Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00180-00, Bogotá D.C., 10 de junio de 2010.
C.P. María Claudia Rojas Lasso; en esta demanda fue demandado el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, por considerar que la expresión “cuando éstos no estén autorizados por los reglamentos para dicha
104
En el caso del artículo 18 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001, que se
presume legal y se encuentra vigente y vinculante porque no hay una Sentencia
que le haya hecho perder sus efectos jurídicos por inconstitucional,170
flagrantemente se establece una inhabilidad al régimen de los particulares que
desempeñan Funciones Públicas, es evidente que se determinó en la Carta, que
no le es dable al poder ejecutivo, la facultad de reglamentar en ese caso
específico; sin embargo se plantea que éste Derecho no requiere de una norma
Estatutaria, porque no es un Derecho fundamental el que se pretende desarrollar,
sino lo que se plantea en la hipótesis es que es de estricta reserva legal la
reglamentación del tema mencionado, debe ser objeto de regulación mediante la
vía legal por la reserva de la que goza y que el constituyente primario quiso que
tuviera la regulación del tema en comento.
No se desconoce claro está, que hay un posible perjuicio irremediable,
sobreviniente a la publicación del citado Decreto, toda vez que al excluir de la
aspiración al cargo a las personas que venían fungiendo como miembros
principales por dos periodos continuos,171 ocasionó en la mayoría de los casos a
los individuos aspirantes al concurso de méritos inhabilitados por la norma citada,
un detrimento en derechos fundamentales constitucionales de amparo inmediato,
que tuvieron que ser reclamados por vía de acción de tutela para que de este
modo se tutelaran sus derechos amparados por la Constitución, aminorando un
perjuicio en virtud de un Decreto Reglamentario atentatorio de la Carta; producto
de una extralimitación de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, como
se analizará más adelante.172
destinación”, contenida en el artículo 3°, parágrafo segundo, del Decreto 2590 de 2009, y contra el artículo
primero del Decreto 4933 de 2009, referentes a propiedad horizontal, vulnera la Constitución”.
170
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2463 de 2001.
171
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Reglamentario 2463 de 2001.
172
Véase los únicos fallos de tutela existentes, COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección cuarta. C.P.
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá D.C., 14 de abril de 2011. Radicación Núm.: 25000-23-31-0002011-00237-01. Actor: Jorge Vargas Rojas. referencia: acción de tutela. impugnación contra la providencia de
16 de febrero de 2011 del tribunal administrativo de Boyacá. fallo. Consejo de Estado. Sección quinta, C.P.
María Nohemí Hernández Pinzón. Radicación Núm.: 250002315000201100259-01. Actor: César Augusto
Osorio Vélez. Demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social-Universidad Nacional. Consejo de
Estado. Sección segunda. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C., 16 de noviembre de 2011. Radicación
Núm.: 08001-23-31-000-2011-01079-01(AC). Actor: Ubaldo Carrillo Coronado. Demandado: Ministerio de
la Protección Social Ministerio Colombia. Consejo de Estado. Sección primera. C.P.: María Claudia Rojas
Lasso. Bogotá, D.C. 2 de febrero de 2012. Radicación Núm.: 11001-03-15-000-2011-00336-01(ac). Actor:
Carlos Ariel Giraldo Duque. Demandado: Ministerio de la Protección Social y otros.
105
Es en este acápite donde luego de navegar por algunos apartes de la teorética
Constitucional conveniente para nuestra investigación, se dilucida, se esclarece y
se justifica una evidente existencia de extralimitación de la facultad reglamentaria
en el Decreto reglamentario 2463 de 2001, tanto no existe prohibición legal que
impida a los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez actuar por más
de dos períodos continuos.173 Lo anterior evidentemente atenta contra el
mandamiento constitucional, a su tenor el artículo 123 de la Constitución Política
de 1991174.
En este caso se observa evidentemente que hay una estricta reserva legal, que
limita la facultad conferida al Poder Ejecutivo, en el artículo 189.11 de la
Constitución Política,175 por lo que es de notar que no es de competencia del
Gobierno el reglamentar en esta materia, máxime cuando hay unas normas
preestablecidas, qua si lo decretan.
6.2 LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
Ya en la Constitución Colombiana de 1886 se le habían establecido límites a la
potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo. Antecedentes
Constitucionales: El Artículo 120.3 de la Constitución de 1886, sin vigencia
actualmente, consagró en el artículo en comento, los límites de la potestad
reglamentaria, al consignar que esta facultad, obligatoriamente tiene que seguir la
Ley. Para una mejor ilustración me permito transcribir un aparte de la norma
señalada:
“no puede invadir la zona de reserva legal ni afectar la naturaleza
intrínseca de la norma reglamentada. Esa naturaleza, por su
parte, está caracterizada por la necesidad de obtener la
ejecución de las Leyes atendiendo a su finalidad y a su espíritu,
en orden a realizarla de manera general, pero siempre mediante
una interpretación concreta que en todos los casos debe ser
Justa, adecuada y exacta en su intención al precepto
reglamentado, sin que siquiera razones de pretendida
conveniencia administrativa puedan modificarlo, pero en el fondo
173
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto Reglamentario 2463 de 2001. Artículo 18. Acusado.
174
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 123.
175
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 181.11.
106
esa potestad no es sino una prolongación de la facultad
legislativa, para efectos administrativos, exclusiva y propia del
Congreso de la República, máxime cuando, como en el presente
caso, se trata de un reglamento de ejecución, secundum
lege*.”176
Es decir los Decreto Reglamentarios emanados por el Gobierno Nacional
obligatoriamente tienen que seguir la Ley. Recalcando, es imperioso reconocer
que en el ordenamiento jurídico Colombiano, desde la Constitución de 1886 y
pasando por la Constitución de 1991, vigente en la actualidad, los Decretos
Reglamentarios tienen la función de desarrollar la Ley, de una forma más
específica, abordando minuciosamente los aspectos objeto de regulación,
conservando obligatoriamente el espíritu de la Ley y la Supremacía Constitucional,
entonces no puede discutirse de ninguna modo, que la potestad reglamentaria
atribuida al Poder Ejecutivo, encuentra su límite en la norma normarum, porque
es claro que como norma fundante del ordenamiento jurídico, es imperante por la
propia connotación que le da el articulo 4 superior y la interpretación de la Corte
Constitucional, de suprema.
En el mismo sentido, la Ley tiene un mayor grado jerárquico normativo que el
Decreto Reglamentario, circunstancia que supedita y limita la potestad
reglamentaria del Gobierno Nacional a los señalados preceptos, barrera que
propende siempre en su esencia por la correcta ejecución de la Ley, con apego
indiscutible a la Constitución; por lo tanto, cualquier desborde material o formal de
la Constitución Política o la Ley, que el Gobierno efectué al expedir una norma,
bajo la consigna del artículo 189.11, constituye una extralimitación de su potestad
reglamentaria y una vulneración flagrante a la Constitución y a la Ley. Del mismo
modo, si no hay Ley que regule una materia, no habrá Ley que reglamentar, por lo
tanto si se normativizara al respecto, sería otra forma de extralimitación.
De hecho, la Corte Constitucional determina el alcance de la potestad
reglamentaria, al inferir que:
* Traducción del latín al español, secundum legem: siguiendo la ley, conforme a la ley, es la referencia latina
para referirse a aquellas circunstancias, o preceptos que tienen que ajustarse a la ley.
176
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Consejero ponente: Eduardo Aguilar Velez. Bogotá, D. E., 19 de junio de 1974. Actor: Gustavo Humberto
Rodriguez. Demandado: Gobierno Nacional.
107
“Depende de la valoración política que el Legislador haga de la
materia que desarrolla pues puede regular íntegramente una
materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o
abstenerse de reglar algunos aspectos, que el Presidente la
reglamente para su debida aplicación. La potestad en estudio no
es absoluta porque tiene como límite y radio de acción a la
Constitución y la ley, y no puede ejercerse para alterar o
modificar el contenido y espíritu de la ley.”177
Por lo que ante cualquier irregularidad, o argumento que demuestre que el
Gobierno excedió su potestad reglamentaria, al expedir una norma que vulnere la
Constitución en sentido amplísimo, es decir, integrando la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, que como lo señala la Corporación en cita, tienen fuerza
vinculante, por ser la Constitución misma, como ya se explicó anteriormente, o la
reserva legal, amparada por la norma normarum, constituye motivo suficiente para
instaurar una demanda de nulidad por inconstitucionalidad y ante esta
circunstancia, el Consejo de Estado, obligatoriamente debe decretar la nulidad
solicitada, interpretando de forma abstracta e integral, las consignas
Constitucionales, imperando siempre la Supremacía de la Carta, sobre cualquier
otra consideración, de carácter político, personal o burocrático, porque lo que se
busca es garantizar los derechos de todo el conglomerado social, por medio de la
salvaguarda de la norma de normas, evitando normas fundadas en un nepotismo
malsano, en intereses politizados, o beneficios viciados de corrupción.
Los objetivos a alcanzar por las normas son la Justicia, por medio de normas
claras, idóneas, coherentes, que propendan por una seguridad jurídica constante y
estable. Cualquier anomalía en una norma de tercera categoría, como lo es el
Decreto Reglamentario, es considerada contram legem (contraria a la Ley),
contraria a la Constitución y por lo tanto debe perder su fuerza vinculante dentro
del ordenamiento jurídico.
177
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso.
Bogotá, D.C., 05 de mayo de 2011. Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00064-01. Actor: Jorge
Alberto Guerrero Lozano. Demandado: Gobierno Nacional.
108
7. EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL
DECRETO 2463 DE 2001, ARTÍCULO 18
Partiendo de lo general, es decir desde la Supremacía Constitucional como límite
dentro del ordenamiento jurídico y que ante cualquier desborde del poder otorgado
en sus preceptos se supone una extralimitación, pasando por la competencia de
Control de Constitucionalidad a cargo del Consejo de Estado, y su atribución para
conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, como mecanismo idóneo
para buscar la nulidad de un Decreto Reglamentario expedido por el Gobierno
Nacional, analizando la potestad reglamentaria a cargo del poder ejecutivo, y las
circunstancias de extralimitación de esta facultad, fundamentándonos en la
Doctrina, y en la Jurisprudencia de las altas Cortes, en su mayoría de la Corte
Constitucional.
Este aparte de la Investigación constituye la aplicación de toda la teorética
expuesta hasta este punto, llegando a lo particular de la investigación,
concluyendo e incorporando cada uno de los conceptos analizados, y que
justifican la hipótesis planteada.
Proponiendo en un caso en concreto, no desarrollado nunca antes, con una visión
que simpatice con unos efectos erga omnes, en una posible nulidad por
inconstitucionalidad emprendida con una visión mixta del Derecho, dogmática si se
quiere, pero sin dejar de lado el positivismo evidente en nuestro ordenamiento
jurídico. Propendiendo por el respeto que el Gobierno Nacional dentro de su
potestad reglamentaria, debe obligatoriamente tener por la Constitución Política,
propugnando porque el ordenamiento jurídico Colombiano, por lo menos en este
caso en concreto, goce de Seguridad Jurídica, propiciando porque el apego
armónico y complementario del poder público a la norma normarum sea una
realidad y preservando porque se conserven lo fines de justicia consignados en la
Carta.
No se pretende dar respuestas definitivas al problema, toda vez que el Consejo de
Estado como autoridad competente, será quien tenga la última palabra respecto
de este caso concreto, pero si evidenciando al poner en conocimiento el problema
suscitado, y en este punto ofrecer bajo un juicio deductivo, racional, coherente,
analítico y expositivo, los fundamentos que justifican la posible nulidad de la norma
consignada en el artículo 18 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001.
Propendiendo siempre como ya se expresó anteriormente por una efectiva justicia,
en un ordenamiento jurídico que muchas veces parece carecer del mismo,
constituyéndolo no como realidad, sino como ideal que en la mayoría de las veces
109
cuesta trabajo alcanzar, situación que espera el autor de esta monografía, por lo
menos en este caso concreto sea una realidad y el citado artículo del Decreto
aludido, sea declarado nulo por vicios de inconstitucionalidad.
La teorética expuesta se utiliza, con el fin de argumentar, con unos conceptos
claros, pertinentes y procedentes para el caso en particular, aplicándolos en pro
de justificar la inconstitucionalidad del citado artículo. Además se utiliza una
hermenéutica deductiva, que explica y aclara un flagrante quebrantamiento de las
consignas Constitucionales, probando sin lugar a dudas que evidentemente el
Artículo18 del Decreto 2463 de 2001 al estipular una inhabilidad, es
inconstitucional.
Este hecho sin embargo, no solo sucede en la norma que conforma la hipótesis
esbozada, analizada y justificada en este trabajo, sino que ocurre constantemente
en el ordenamiento jurídico del status quo contemporáneo Colombiano, que bajo
amparos normativos viciados pero que gozan de presunción de legalidad, siendo
vinculantes por lo tanto, buscan obedecer a intereses particulares politizados.178
Es importante señalar que en lo concerniente al artículo acusado del Decreto
Reglamentario 2463 de 2001, no hay línea jurisprudencial, ni doctrina que se
pronuncie, como se reiteró a lo largo de la investigación.
7.1 ANTECEDENTES NORMATIVOS
Por poder conferido en la Constitución Política de 1991, el legislador elabora la
Ley 100 de 1993 y en sus artículos 42 y 43,179 creó las Juntas de Calificación de
178
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La desviación de poder. Madrid 1989 y Segunda Edición actualizada y
ampliada Editorial Civitas. Madrid 1999. Pág. 17. Además, obsérvese; Corte Suprema de justicia de
Colombia. La protección de los derechos humanos a través de la jurisprudencia.2008. Konrad Adenaver
Stiftung. Centro Internacional para la Justicia Transaccional. Compleméntese con la amplia gama de
sentencias que se encentran en nuestro ordenamiento jurídico.
179
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 100 de 1993. Artículo 42. Juntas Regionales de
Calificación de Invalidez. En las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las cuales el volumen de
afiliados así lo requiera, se conformará una comisión interdisciplinaria que calificará en primera instancia la
invalidez y determinará su origen. Las comisiones estarán compuestas por un número impar de expertos,
designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quienes actuarán de conformidad con la
reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. Los honorarios de los miembros de la
110
Invalidez, ordenando al Gobierno Nacional la reglamentación de la integración,
financiación y funcionamiento de éstas.
En consecuencia, el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria
Artículo 189.11 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2463 de 2001,
reglamentando la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de
Calificación de Invalidez.
Así mismo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 11 del Decreto 2463 de
2001, se determinó la naturaleza jurídica de las Juntas de Calificación de
Invalidez, señalando que son organismos de creación legal, autónomos, sin ánimo
de lucro, de carácter privado, sin personería jurídica, cuyas decisiones son
obligatorias. Sus integrantes son designados por el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, de conformidad con lo señalado en el artículo 17 del Decreto
citado, no tienen el carácter de servidores públicos, no devengan salario, ni
prestaciones sociales, sólo tienen Derecho a los honorarios establecidos en la
norma en comento.
En el artículo 18 ibídem,180 señala las inhabilidades de los miembros que las
integran, al establecer que no podrán concursar quienes hayan actuado como
principales por dos períodos continuos.
comisión serán pagados por la entidad de previsión o seguridad social o la sociedad administradora a la que
esté afiliado el solicitante.
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 100 de 1993. Artículo 43. Créase la Junta Nacional
para la Calificación de los Riesgos de Invalidez con sede en la capital de la República, integrada por un
número impar de miembros designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta Junta, que será
interdisciplinaria, tiene a su cargo la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas
para su decisión por las juntas regionales o seccionales respectivas. Los honorarios de los miembros de la
Junta serán pagados, en todo caso por la entidad de previsión o seguridad social correspondiente. El Gobierno
Nacional reglamentará la integración, financiación y funcionamiento de la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez, de su secretaría técnica y de las Juntas regionales o seccionales, el procedimiento de apelación, el
manual único para la calificación de la invalidez y demás normas necesarias para su adecuado
funcionamiento. Parágrafo: Los miembros de la Junta Nacional y los de las Juntas Regionales de Calificación
de Invalidez de que trata el artículo anterior, no tienen el carácter de servidores públicos.
180
COLOMBIA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2463 de 2001. Artículo 18. “Período de los
Miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez. Los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez
y sus respectivos suplentes serán designados por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para períodos de
tres (3) años. Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos
(2) períodos continuos”.
111
El hecho de que la anterior inhabilidad se haya estipulado en un Decreto expedido
por el Gobierno Nacional, evidentemente es contrario a la norma de normas, toda
vez que como se ha expresado ampliamente a lo largo de este estudio, por
voluntad de la Constituyente de 1991, se determinó que el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades es de reserva legal, contrariando abiertamente
el ordenamiento superior.
7.2 PROYECTO DE ARTÍCULO ACUSADO DE INCONSTITUCIONAL
Como se observó en el acápite de antecedentes normativos, tenemos una norma
fundante que prevalece jerárquicamente sobre el resto del ordenamiento jurídico
que es la Constitución Política de 1991, de la cual se sitúa al mismo nivel, la
hermenéutica desarrollada por la Corte Constitucional, respecto a Supremacía
Constitucional, que como ya se fundamentó en el capítulo correspondiente, tiene
fuerza vinculante, tenemos una norma de segundo grado respecto de la
Constitución, que expidió el Congreso de la Republica, que es la Ley 100 de 1993,
que se subordina a la Constitución Política y por ultimo tenemos una norma de
tercer grado, un Decreto Reglamentario, que se supedita a la Constitución y a la
Ley, como lo es el Decreto 2463 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, si
bien pareciera que la jerarquía normativa se está respetando y que la armonía y
complementariedad se está llevando a cabo, es en este punto donde se entra a
analizar que el artículo 18 de la norma citada a continuación, al establecer una
inhabilidad, contrarió el ordenamiento Constitucional:
“Artículo 18. PERÍODO DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS
DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. Los miembros de las Juntas
de Calificación de Invalidez y sus respectivos suplentes serán
designados por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para
períodos de tres (3) años. Quienes hayan actuado como
miembros principales no podrán ser designados para más
de dos (2) períodos continuos”.181 (Subrayado y negrilla
fuera del texto original).
En el aparte subrayado y en negrilla del citado artículo, se puede ver claramente
que el Gobierno Nacional, impuso una inhabilidad a las personas naturales,
particulares por ser esta la naturaleza de las Juntas de Calificación de Invalidez,
ya mencionada en el acápite anterior, que aspiran a ser designados en un cargo
como miembros principales, por más de dos periodos continuos.
181
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2463 de 2001. Artículo 18.
112
Si bien el artículo 189 de la Carta, establece, las funciones del Presidente de la
Republica, como Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad
Administrativa, otorgándole en el numeral 11 ibídem, la potestad de reglamentar,
al señalar:
“Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los
decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes.”182
Sin embargo, en el caso específico que nos atañe del artículo 18 del Decreto
Reglamentario de 2001, la mencionada potestad reglamentaria encuentra un
límite, por ser la misma Constitución la que en casos especiales, le reserva la
facultad de reglamentar a la Ley, al Poder Legislativo, como en el caso objeto de
examen, en este asunto específico, como lo es el régimen de los particulares que
prestan funciones públicas, como lo establece el artículo 123, ibídem:
“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la Ley y el reglamento.
La Ley determinará el régimen aplicable a los particulares
que temporalmente desempeñen funciones públicas y
regulará su ejercicio. (Subrayado y Negrilla fuera del texto
original).
En el aparte del artículo subrayado y en negrilla, se puede evidenciar que es la
misma Constitución la que en este tema específico, le reserva a la Ley el régimen
aplicable, así como la regulación del ejercicio de los particulares que
temporalmente presten un servicio de carácter público al Estado, por lo tanto el
Ejecutivo se excedió del campo de aplicación conferido en el artículo 189.11
ibídem, al consignar una inhabilidad en el aludido Decreto, lo que prueba la
flagrante vulneración de la Supremacía Constitucional.
182
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 189.
113
En este punto de la investigación, se prueba evidenciando con claridad que el
Poder Ejecutivo se extralimitó en su facultad reglamentaria al estipular en el
artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, una inhabilidad que le compete únicamente
determinarla al Poder Legislativo, por ser un tema de importancia pública, que a la
luz del Artículo 123 de la Constitución Política, goza de estricta reserva legal,
circunstancia por la cual se considera que debe ser declarado Nulo por
Inconstitucional por parte del Consejo de Estado, ya sea en su totalidad o
parcialmente, por ser un Decreto de carácter general dictado por el Gobierno
Nacional, atentatorio de la reserva legal amparada por la Carta Fundamental. Lo
que se puede evidenciar a toda luz, por medio de un ejercicio deductivo que nos
demuestra un resultado de flagrante violación a la Supremacía Constitucional al
establecer una inhabilidad, entendida esta como lo señala la Corte Constitucional
en Sentencia C-546 de 1993, como:
“aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la Ley, que
imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un
cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo
a quienes ya se encuentren vinculados al servicio, y tienen como
objetivo primordial lograr la moralización de quienes van a
ingresar o ya están desempeñando empleos públicos”.183
Como se observa en el aparte ilustrado, la inhabilidad es una circunstancia creada
únicamente por la Constitución o la Ley, no siendo atribuida a un Decreto
Reglamentario. En ese sentido, no solo la Constitución en sí misma determina la
competencia de establecer una inhabilidad, sino que la propia Corte Const. así lo
reitera, concepto que se desarrolla con mayor amplitud en la Sentencia C-028 de
2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, al afirmar:
“Que el derecho disciplinario y, por ende, las inhabilidades
poseen una naturaleza constitucional, ya que constituyen un
presupuesto fundamental de la potestad que tiene el Estado de
disciplinar a los servidores públicos y a los particulares que
cumplen funciones públicas. En dicho sentido, señala que el
artículo 6 de la Carta Política fija las bases ético-filosóficas, frente
al ejercicio de la función pública, pues dispone que los servidores
públicos no sólo responden por el incumplimiento de la
Constitución y la ley, sino por la infracción u omisión de los
deberes funcionales que se le han asignado, esto es, consagra
183
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-546 de 1993: REF.: Expediente No. D-320
Demandante: José Fernando Salgado Suarez. M.P: Carlos Gaviria Díaz.
114
una cláusula de responsabilidad que da sustento a los diversos
controles que contempla la Constitución para el adecuado
funcionamiento del Estado, la cual tiene distintos matices: el
penal, el fiscal, el patrimonial y el disciplinario.”184
Siguiendo la línea jurisprudencial, la Corte Constitucional, en la anterior Sentencia,
interpreta el principio de reserva legal, aclarando que el Poder Legislativo se
encuentra facultado legítimamente por el artículo 123 de la Constitución Política,
para incorporar dentro del ordenamiento jurídico por medio de una Ley, las
inhabilidades que él considere, con el fin de asegurar que los servidores públicos
efectivamente adelanten sus labores al servicio del Estado, del interés general, a
favor de la colectividad, en aras de esa constante búsqueda de alcanzar los fines
Estatales consignados en la Carta Fundamental, por lo que le es dable por
mandato Constitucional únicamente a ese poder del Estado, el establecer los
límites al ejercicio de la Función Pública, así como al de los particulares que la han
de prestar.
Igualmente, continuando la línea jurisprudencial, la Corte Constitucional en
Sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se sostiene
que:
“La Corte Constitucional ha forjado una doctrina consolidada en
torno a la cual, cualquier desconocimiento de disposiciones de la
Carta, específicamente frente a las causales de inhabilidad
184
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, Sentencia a la que anteceden como línea jurisprudencial, en el mismo sentido: Sentencia C-546 de
1993; Sentencia C- 948 de 2002, que “el Legislador bien puede establecer inhabilidades permanentes
derivadas de la comisión de faltas disciplinarias, siempre y cuando la medida adoptada se adecue a los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad y con ellas no se restrinjan ilegítimamente los derechos
fundamentales de quienes aspiran a acceder a la función pública." (negrillas agregadas). En el mismo sentido
la Sentencia C-100 de 2004, en esta decisión la Corte concluyó que la atribución constitucional otorgada al
Poder Legislativo para establecer los parámetros y requisitos que se imponen para el acceso a los cargos
públicos, "tiene como finalidad salvaguardar el interés general y propender por el logro de los fines esenciales
del Estado. En este orden de ideas, satisfacen los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, aquellos
límites que inequívocamente permiten asegurar la realización de los principios que orientan la función
pública, es decir, la eficiencia, economía, igualdad, celeridad, imparcialidad y publicidad". Entre otras,
Sentencia C-124 de 2003 y Sentencia C-948 de 2002, respecto a las inhabilidades con fines sancionables
consignadas del artículo 45 de la ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, las Sentencia C-181 de 2002,
que se refiere al artículo 46 de la ley 734 de 2002; las Sentencias C-1076 de 2002 y C-948 de 2002;
antecedidas de las Sentencias C-142 de 2001 y C- 1052 de 2001. Entre otras.
115
previstas en su texto, constituye una incompatibilidad normativa
que debe ser corregida por el juez constitucional, pues no es
jurídicamente posible que la ley deje sin efectos un mandato de
superior jerarquía proveniente directamente de la Constitución.
Precisamente, en aplicación de este criterio uniforme, la Corte ha
procedido a retirar del ordenamiento o a condicionar la
permanencia en el mismo, de aquellas disposiciones que en
materia de inhabilidades han desbordado los límites
expresamente señalados por la Carta.”*
En la anterior Sentencia, la Corte Const.; deja claro que la Supremacía
Constitucional es la que estructura el ordenamiento jurídico y por lo tanto, en
cuanto al régimen de inhabilidades e incompatibilades, como es la propia
Constitución la que señala los parámetros a seguir en tal situación, por lo tanto,
cualquier norma que contraríe los preceptos Constitucionales debe desaparecer
del ordenamiento jurídico, después del juicio hermenéutico realizado por la
Corporación que ejerce el control de constitucionalidad.
El artículo 18 parcialmente demandado, señala una inhabilidad ya que dispone
que no podrán concursar quienes hayan actuado como miembros principales de
las Juntas de Calificación de Invalidez por dos períodos continuos entre los años
comprendidos desde la expedición del Decreto 2463 de 2001, es decir, el 2001,
hasta la fecha en que se abrió el concurso público, el 2010. Es de aclarar que los
miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez del orden Nacional y
Regional, por ser su naturaleza jurídica de particulares que temporalmente prestan
116
una Función Pública, están sujetos al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de los servidores públicos, al Código Único Disciplinario.185
En este sentido, el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario,
estipula que este régimen será aplicado a los particulares que prestan una
Función Pública, de modo que en tratándose de aquellos particulares que
cumplan labores en las Juntas de Calificación de Invalidez del orden Nacional y
Regional, que ejercen una Función Pública, que por tal condición es propia del
Estado, y en lo relacionado a éstas, son de las contempladas en el Artículo 366
de la Constitución Política, de lo que se deduce implícitamente que en el estricto
sentido de la labor desempeñada por las Juntas, consiste en la necesidad que
tiene el Estado de emitir dictámenes de Calificación de Invalidez, para que por
medio de este mecanismo las ARL Administradoras de Riesgos Laborales, los
* Como se observa en la sentencia analizada el régimen de inhabilidades es de estricta reserva legal, por lo
tanto es reiterado por la Corte tal circunstancia, así mismo en esta sentencia se vuelve a definir el concepto de
inhabilidad: “La Corte ha indicado que las inhabilidades son circunstancias previstas en el ordenamiento
jurídico, que concurren en los individuos con aspiraciones de ingresar al servicio público y, por excepción, de
permanecer en él, y que les impide cumplir con dicho propósito, concretamente, en razón al conflicto que se
generaría entre sus intereses personales y los intereses públicos.” Véase, COLOMBIA, CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia Integradora Sustitutiva C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo y siguiendo la misma línea jurisprudencial; Sentencia C-468 de 2008; Sentencia C-348 de 2004;
Sentencia C-311 de 2004; Sentencia C-147 de 1998; Sentencia C-068 de 2008; Sentencia C-618 de 1997;
Sentencia C-367 de 1996; Sentencia C-373 de 1995; Sentencia C-320 de 1994; Sentencia C-537 de 1993,
entre otras.
185
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 734 de 2002. Artículo 53. Sujetos disciplinables.
“El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos
estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a
cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de
este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.”
* Respetando el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-425 de 2005, teniendo en cuenta el
grado de incapacidad, el estado de salud y las patologías anteriores del paciente cuando la calificación de la
perdida genere la condición de invalidez por contingencias comunes o profesionales o conjuntas. Véase,
COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-415 de 2005. En el mismo sentido Véase la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, Radicado No.38.614 M.P. Luis Gabriel
Miranda Buelvas que se resume en lo siguiente. En lo referente a la Pensión de Invalidez la Corte Suprema
de Justicia Sala Laboral en Sentencia del 26 de julio de 2012, al resolver la controversia frente a una
aseguradora que hace de administradora de riesgos laborales, preciso frente a la prestación pensional que
pretendía la demanda solo reconocer en un 30%, correspondiente al riesgo profesional sin asumir la totalidad
del pago de la mesada, que el Juzgado de conocimiento decidió en primera instancia argumentando la falta de
sustento jurídico y que el pago de la pensión de origen común lo debe asumir la administradora de fondos de
pensiones al cual se encuentra afiliado el trabajador, sin que en el ordenamiento jurídico colombiano exista
disposición alguna que obligue a las administradoras de riesgos al pago de la totalidad de la pensión en caso
de invalidez, cundo esta se deriva de discapacidades provenientes tanto del origen común como profesional,
alegando que debe existir cuando menos una solidaridad entre el fondo de pensiones y la administradora de
riesgos laborales.
117
Fondos de Pensiones y los diferentes actores del Sistema Integral de Seguridad
Social, otorguen con base a unos parámetros preestablecidos,* la pensión de
Invalidez, lo que evidentemente se necesita para satisfacer las carencias de
aquellos conciudadanos, que se encuentran en estado de indefensión por tener
una debilidad manifiesta.186
En efecto, las Juntas tienen una Función Pública, pero su naturaleza es de
particulares, porque la Ley 100 de 1993, en sus Artículos 42 y 43, igualmente que
el artículo 11 del Decreto acusado así lo consagra. En tal sentido, el Artículo 123
de la Constitución Política, determina que el régimen de inhabilidades debe ser
consagrado por una Ley, lo que evidentemente contraría la inhabilidad
contemplada en el Decreto acusado, por lo que es necesario formular los cargos
de Inconstitucionalidad, y de esta forma justificar la hipótesis de este intento, pues
se considera que el Gobierno Nacional, vulneró las consignas de Supremacía
Constitucional.
Como ya se había explicado en el Capítulo concerniente a la Función Pública, los
particulares que prestan una Función Pública están sujetos al régimen de público,
en consonancia con esto, los miembros de las aludidas Juntas están sometidos al
régimen del Derecho Público. También integran el conjunto de los sujetos a los
que se les debe aplicar el régimen disciplinario previsto en la mencionada Ley 734
de 2002.
A juicio del libelista, la comentada inhabilidad evidentemente carece de
justificación Constitucional, porque el Artículo 123 de la Carta Fundamental, le
reserva a la Ley la contemplación de inhabilidades a los particulares que prestan
una Función Pública, como se ha venido recalcando, y es así, como las Juntas de
Calificación de Invalidez, hacen parte de esa abstracción Constitucional, de
conformidad con lo previsto en los Artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993; las
Juntas hacen parte del sector privado, pero su labor es pública, por lo que se
sigue lo estipulado en la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, Artículo 53;
186
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 100 de 1993, Artículo 2. “la cobertura de todas las
contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la
población, con el principio de unidad (literal e) en cuanto a la unidad de prestaciones y que tales postulados lo
que pretenden es garantizar integralmente la protección contra todas las contingencias, en especial las que
afectan la capacidad económica, con la finalidad de lograr el bienestar individual y asegurar la calidad de vida
acorde con la dignidad humana, ya que en un estado de invalidez que excluye a la persona de la actividad
laboral y de los recursos para su subsistencia y de su familia, es la seguridad social la que debe asegurar una
respuesta que neutralice los efectos perversos de esa situación de necesidad…” compleméntese, entre otros
artículos 40 y ss.
118
es decir, estos particulares, son sujetos disciplinables bajo ese régimen
sancionatorio de inhabilidades, no siendo posible que a través de un Decreto
Reglamentario, se determine o se complemente ese régimen, como
flagrantemente sucede en el aparte censurado del Decreto 2463 de 2001.
El hecho de que la inhabilidad acusada y analizada en este Capítulo se haya
estipulado en un Decreto expedido por el Gobierno Nacional, evidentemente es
contraria a la norma de normas, toda vez que por voluntad de la Constituyente de
1991, se determinó que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de
reserva legal. Por lo tanto, le compete únicamente al Congreso de la República,
determinar dicho régimen por medio de una Ley, a menos de que la Constitución
exprese lo contrario, lo que no sucede en este caso en concreto.
Por lo tanto, no le compete al Gobierno Nacional establecer el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, ya que esto propendería por una inestabilidad
jurídica dentro del ordenamiento Nacional y se prestaría para un mal manejo de
prebendas y puestos políticos que a lo único que conllevaría sería a un trasteo de
puestos laborales burocratizando el ejercicio de la Función Pública y atentando
contra el principio de mérito, propio de la selección objetiva a cargo del Estado en
los concursos públicos.
En consecuencia, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que dicte el
Gobierno mediante un Decreto reglamentario, carece de eficacia jurídica, toda vez
que es contrario a la Constitución Política y por tanto debe ser declarado Nulo por
la autoridad competente, el Consejo de Estado.
7.3 NORMAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, al confrontar la norma acusada
con la Constitución, se puede distinguir, que el artículo 18 del Decreto
Reglamentario 2463 de 2001, es violatorio del preámbulo, porque al establecer
una inhabilidad, entendida esta como bien lo señala la Corte Constitucional en el
régimen de los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas,
las personas aspirantes a los mencionados cargos se abstraen de contar con el
amparo Constitucional consignado en el preámbulo, como lo es; el que la Nación
debe asegurar a sus integrantes el trabajo, la justicia, la igualdad, así como la
garantía de un orden político, económico y social justo, que lejos de ser un dogma,
es un deber por parte de quienes detentan el poder, cumplirlos a cabalidad.
119
Preámbulo
“El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano,
representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional
Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de
fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la
vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo”.187
Aunado a lo antedicho, el artículo acusado vulnera el principio de Democracia188
consignado en el Preámbulo Constitucional, porque al establecerse un inhabilidad
a los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez que venían fungiendo en
dicho cargo por más de dos períodos continuos, se les restringió el acceso a la
Función Pública, por lo tanto se limita injustamente el acceso a participar en los
asuntos del Estado.*
187
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Preámbulo.
188
WOLFGANG Böckenörde. Colección estructuras y procesos: Estudios sobre el Estado de derecho y la
democracia. Madrid: Trota. 2000.
* En este sentido se ha referido la Corte Constitucional de Colombia: “(…) Este reparto general de
competencias normativas entre la ley y el reglamento no es casual ni caprichoso sino que responde a
finalidades profundas, tal y como esta Corte lo ha indicado en varias oportunidades. Así, la sentencia C-710
de 2001, MP Jaime Córdoba Triviño, indicó que esa estructura de competencias atiende al desarrollo del
principio de división de poderes y a la necesidad de que el derecho, además de ser legal, sea
democráticamente legítimo (CP Arts. 1, 2, 3 y 113). La legitimidad del derecho se encuentra vinculada al
principio democrático de elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad deben ser el resultado
de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos principios: el principio de soberanía popular, en
virtud del cual los límites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una colectividad
tienen como único origen legítimo la voluntad popular. Y el principio del pluralismo, como una garantía de
participación de la diversidad de los individuos y grupos que componen una sociedad.” Como ya se había
analizado con anterioridad en este trabajo, Véase, COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, entre otras
sentencias la 704 de 2010 y compleméntese con las sentencias; Sentencia C-474 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett. SV. Marco Gerardo Monroy Cabra. Reiterada, entre otras, por las Sentencias C-1648 de
2000 MP. Cristina Pardo Schlesinger; Sentencia C-675 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería; Sentencia C-852
de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil. SV. Humberto Antonio Sierra Porto; SPV. Alfredo Beltrán Sierra; y AV.
Álvaro Tafur Galvis.
120
En síntesis, el Artículo 18 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001, atenta contra
el Preámbulo Constitucional, al preceptuar una inhabilidad que es de estricta
reserva legal, lo que evidentemente atenta contra la Supremacía de la Carta.
Como se explicó en el Capítulo Primero de este trabajo, la Supremacía de la
Constitución es imperante sobre el resto del ordenamiento jurídico, es un principio
como implícitamente se vislumbra en el Preámbulo, que estructura, el conjunto de
prescripciones que integran el Derecho Positivo, y al consignar los valores,
principios, integrando armónica y coherentemente las normas del sistema,
unificando los ideales, fines a lograr por todos los preceptos normativos, lo que
guía y estructura el orden jurídico de la sociedad. Por lo tanto, el artículo acusado,
al establecer una inhabilidad de reserva legal, rompe con toda esa unidad
normativa, con la coherencia, y con la armonía estructurada desde el Preámbulo
Constitucional.
Por otro lado, se contraria el Artículo 4 ibídem, porque con la vigencia del Decreto,
los efectos jurídicos del mismo se siguen produciendo, lo que irrespeta a toda luz
el principio de Supremacía Constitucional ya estudiado en otro aparte de este
trabajo, perdiéndose la jerarquía de la norma de normas y propiciando la aparición
de inseguridades jurídicas y contradicciones dentro del ordenamiento normativo.
“Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso
de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia
acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.
En tal sentido, el Artículo 4 de la Constitución Política, al otorgarle la virtud de
suprema a la Constitución, a la norma normarum, evidencia que el artículo
acusado de Inconstitucionalidad, al atribuirse una disposición que no le compete a
un Decreto Reglamentario estipular, quebranta la naturaleza normativa del orden
Constitucional, al ser el Artículo 4 de la CP, el que establece la jerarquía normativa
propia del Derecho Positivo. Instituye dentro del sistema jurídico interno, la
sujeción que las demás normas deben tener con respecto a su imperatividad,
como atribución de la fuerza fundante, primaria y vinculante de sus disposiciones.
Igualmente, el Decreto 2463 de 2001, al ser una norma infraconstitucional, debió
acogerse a los designios Constitucionales, respetando la reserva legal que en
materia de los particulares que prestan una Función Pública, en probidad de su
supremacía, la Constitución dispuso.
121
Además, el artículo motivo de la controversia, vulnera el principio de igualdad,
consignado en el Artículo 13 de la Carta Fundamental, porque al establecer una
inhabilidad deja en condiciones de desventaja, a los aspirantes que cuentan con la
idoneidad que produce la experiencia, de haber actuado por más de dos períodos
como miembros principales de las Juntas de Calificación de Invalidez, frente a
aquellas personas que solo han tenido un período o que no han concursado. Así
mismo, se evidencia una desigualdad frente a aquellos particulares que prestan
funciones públicas, que si están regulados por la Ley y no por un Decreto
Reglamentario, como es el caso de las Cámaras de Comercio.189
“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados”.
A la par, se observa que el artículo 18 del Decreto Reglamentario, al establecer
una inhabilidad vulneró el principio de igualdad, porque generó una desigualdad
entre las Juntas de Calificación de Invalidez y todas aquellas entidades o
particulares que prestan una Función Pública, por lo tanto al no respetarse la
reserva legal, se ocasionó una vulneración Constitucional, en desmedro de los
miembros que fungen como principales por dos períodos o más, continuos. Como
anteriormente se señaló en el juicio de Inconstitucionalidad realizado por este
estudio, evidencia que la desigualdad es real y evidente, porque el acto de
carácter general, impersonal y abstracto en el que se consignó la inhabilidad
189
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 734 de 2002. Código único Disciplinario. Artículo
54. Cfr. con la Sentencia de la Corte Constitucional. Sentencia C-1142 de 2000 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, al respecto: “Las funciones de las cámaras de comercio, en especial en lo que toca con el
registro mercantil, son de carácter público, no obstante la naturaleza privada de tales entes, como lo ha
señalado la Corte en varias de sus providencias. No obstante su naturaleza privada, las cámaras de comercio
cumplen funciones públicas de aquellas que corresponde ejecutar al Estado, pero que, en virtud de lo previsto
en el artículo 210 C.P., también pueden ser desarrolladas por particulares, en los términos que señale la ley.
En efecto, el inciso 2° del citado artículo constitucional consagra que los particulares pueden cumplir
funciones administrativas en las condiciones que la ley señale, trasladando al legislador la facultad de precisar
en qué forma pueden las personas privadas desarrollar este tipo de funciones.”
122
acusada, se expidió en contra del orden jurídico presidido por la Constitución,
porque esta facultad esta en cabeza del Poder Legislativo y no del Ejecutivo.
Es importante considerar que el artículo acusado, además vulnera el principio de
Confianza Legítima, que si bien no se encuentra consignado explícitamente en la
Constitución, la Corte Constitucional dentro de sus decisiones vinculantes, lo ha
enmarcado como un principio de rango Constitucional, que implícitamente se
encuentra en la Carta Fundamental, en el artículo 83.190
El principio de Confianza Legítima la Corte Constitucional en Sentencia T-173 de
2008, señaló lo siguiente:
“[…] un principio constitucional en cabeza de todos los
administrados lo cual obliga al Estado a procurar su garantía y
protección”.191
Aunque explícitamente, el principio de Confianza Legítima no se encuentra en la
Constitución, para la Corte, se deriva de los principios constitucionales de buena
fe192 y seguridad jurídica,* por lo que al desprenderse de ellos adquiere el carácter
de Supremo.193
190
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 83. Compleméntese con las Sentencias de la Corte
Constitucional, Sentencia T-123 de 1995; C-083 de 1995; Sentencia C-O37 de 2000; Sentencia C-131 de
2004; Sentencia T-1094 de 2005; Sentencia T-173 de 2008; Sentencia C-472 de 2009; Sentencia T-210 de
2010; Sentencia C-432 de 2010; Sentencia C- 717 de 2012, entre otras que se desprenden de la anterior línea
jurisprudencial.
191
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-173 de 2008.
192
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. En la sentencia C-1194 de 2008, la Corte Constitucional, se
refirió: “en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para transformarse en un
postulado constitucional, su aplicación y proyección ha adquirida nuevas implicaciones, en cuanto a su
función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el
Estado”. compleméntese con las Sentencias, entre otras: Sentencia T-123 de 1995; Sentencia C-131 de 2004,
Sentencia C-472 de 2009; sentencia T-850 de 2010; Sentencia T-717 de 2012.
* La profesora María José Viana Cleves, explica que: “sobre el principio de Estado Social de Derecho es
necesario anticipar que, tal como lo ha señalado Carlos Bernal, “no solo está compuesto por principios
formales, tales como el reconocimiento de un catálogo de derechos fundamentales, el sometimiento de los
órganos del Estado al Derecho y la división de poderes, sino además por principios de justicia material”,
dentro de los cuales se encuentra la seguridad jurídica”. Véase, VIANA CLEVES, María José. El principio
de la Confianza Legitima en el Derecha Administrativo Colombiano. Universidad Externado de Colombia.
2007. Pág. 107. el fundamento se puede complementar con las sentencias de la Corte Constitucional
Colombiana, Sentencia C- 634 de 2011, que le concede la connotación de principio fundante del estado Social
123
De tal forma, la Confianza Legítima en la línea jurisprudencial citada a pie de
página, entre otras Sentencias que siguen la misma línea, en resumen, este
principio se deriva y se desarrolla con base al principio de buena fe, en Sentencia
C-432 de 2010, la Corte determinó lo siguiente:
“el principio de la Confianza Legitima es una proyección de aquel
de la buena fe, en la medida en la que el administrado, a pesar
de encontrarse ante una mera expectativa, confía en que una
determinada regulación se mantendrá”.
Siguiendo la línea jurisprudencial, en Sentencia T-308 de 2011, la Corte concluyó
lo siguiente:
“…como elemento incorporado al de buena fe, la Confianza
Legitima puede proyectarse en el hecho de que se espere la
perpetuación de especificas condiciones regulativas de una
situación, o la posibilidad de que no se apliquen exigencias más
gravosas de las ya requeridas para la realización de un fin, salvo
que existan razones Constitucionales válidas para ello”.
Y en la misma línea la Sentencia T-215 de 2011, afirma la Corte al analizar el
asunto sub judice, que:
“[…] De igual manera la Corte ha indicado que el principio en
mención tiene, entre otras, dos manifestaciones, cuales son el
respeto por el acto propio y la Confianza Legítima, que busca
de Derecho, Constitucional; Sentencia T-850 de 2010 donde se la da el fundamento a la seguridad jurídica
en el artículo 1 y 4 de la Constitución Política de Colombia; Sentencia T-1094 de 2005; Sentencia C-1094 de
2004; Sentencia T-502 de 2002, al respecto, señala: “en materia de competencias, la seguridad jurídica opera
en una doble dimensión. De una parte, estabiliza (sin lo cual no existe certeza) las competencia de la
administración, el legislador o los jueces, de manera que los ciudadanos no se vean sorprendidos por cambios
de competencia. Por otra parte, otorga certeza sobre el momento en el cual ocurrirá la solución del asunto
sometido a consideración del Estado”. Además, la sentencia fundamentadita de línea C-177 de 1994, en la que
se argumenta que la seguridad es el derecho mismo, dentro del estado de derecho, porque es la negación de la
arbitrariedad y valor fundante de todos los otros valores jurídicos que sin el carecerían de sustento. En la
sentencia C-613 de 1996 se le da el calificativo de principio constitucional.
193
Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 1094 de 2005; Sentencia T-2010 de 2010;
Sentencia T-850 de 2010
124
prevenir a los particulares y a las autoridades para mantener una
coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos
a los que se han obligado y una garantía y estabilidad y
durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el
cumplimiento de las reglas propias del trafico jurídico”.
En pocas palabras, el principio de Confianza Legítima consiste en que el Estado
debe garantizar que esa confianza depositada por el administrado, en el Poder
Público, sea garantizada por medio de disposiciones claras, expresas y armónicas
que no sean contradictorias, para ser exigibles, que sean constantes en el tiempo,
y que en caso de cambiarse alguna estipulación, debe otorgarse un tiempo
prudente de transición para que el ciudadano se adapte a la nueva consigna
normativa; además, el aludido principio propende porque las normas estén
legítimamente expedidas por la autoridad competente.
Por lo anterior, se evidencia que indudablemente con la promulgación de la norma
acusada de inconstitucionalidad, el Artículo 18 del Decreto Reglamentario 2463 de
2001, se vulneró el principio de Confianza Legítima, debido a que los miembros de
las Juntas de Calificación de Invalidez del orden Nacional y Regional, confiaban en
que las normas que los regulaban, debían ser proferidas por mandato
Constitucional por un órgano competente, como lo es el Congreso de la República,
en lo concerniente a la reserva legal.
En consonancia con lo anterior, el Gobierno Nacional se atribuyó una potestad que
no le compete, por lo que se colige que la confianza depositada por los
administrados respecto a la legitimidad de la norma que regula el régimen de
inhabilidades, se vio menguada con la expedición de la norma acusada, por no
haber sido la inhabilidad prescrita, consagrada, ni consiganada por la autoridad
competente.
Por otro lado, la norma acusada violenta el Derecho al trabajo en condiciones
justas, en razón a que al no poderse presentar al concurso de méritos, los
aspirantes al cargo que se encuentran injustamente inhabilitados por la norma
aludida, no tienen la posibilidad de contar con el acceso a la Función Pública en el
cual tienen experiencia; además el Decreto al ser vinculante, abstrae a los
aspirantes del Derecho Constitucional por medio del cual, la Ley emanada del
Congreso, y no un Decreto Reglamentario, le asigna funciones públicas a las
profesiones legalmente reconocidas, así como el acceso a funciones y cargos
públicos, porque efectivamente con la inhabilidad tratada, los miembros principales
que por dos períodos hayan fungido como tales, en las Juntas de Calificación de
Invalidez, no se podrán presentar al concurso de méritos y por lo tanto el Estado
125
no les garantizará un trabajo digno y justo, limitándoles inconstitucionalmente la
asignación de Funciones Públicas. (Artículo 25, 26 y 40, ibídem).
“Artículo 25. El trabajo es un Derecho y una obligación social y
goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del
Estado. Toda persona tiene Derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas”.
“Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio.
La Ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades
competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan
formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que
impliquen un riesgo social.
Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en
colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos
deberán ser democráticos. La Ley podrá asignarles funciones
públicas y establecer los debidos controles”.
Se advierte que el artículo acusado, vulnera flagrantemente el Derecho de acceso
a la Función Pública, puesto que, por una parte, está prohibiendo el acceso de los
ciudadanos que como miembros principales venían desempeñándose por dos
periodos continuos y, por la otra, está restringiendo la participación en los
procesos de selección, al inhabilitarlos. Entonces, lo que busca el precepto
demandado, es pasar por alto la Constitución, los valores, los principios, los
derechos, en sí la Supremacía de la Constitución, rompiendo con la coherencia de
la armonía normativa, por lo que le corresponde al Consejo de Estado mediante el
control constitucional integral, garantizar el amparo Constitucional dentro del
Estado Social de Derecho.
Artículo 40. Todo ciudadano tiene Derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer
efectivo este Derecho puede:
1. Elegir y ser elegido.
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares y otras formas de participación democrática.
126
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin
limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus
ideas y programas.
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma
que establecen la Constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y
de la ley.
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos,
salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que
tengan doble nacionalidad”.
En el mismo sentido, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a
los particulares que prestan una Función Pública, como ya se abordó, tiene
reserva legal, de lo que se deduce que al ser los miembros de las Juntas de
Calificación de Invalidez, particulares que ejercen funciones públicas, en lo
concerniente al régimen de inhabilidades, sólo el legislador puede restringir el
acceso al ejercicio de la misma y no le corresponde al Gobierno Nacional.
Finalizando, como ya se ha venido reiterando, el Artículo 18 del Decreto
Reglamentario, vulnera el Artículo 123 de la Carta Fundamental, al establecer una
inhabilidad al régimen de los particulares que temporalmente prestan una Función
Pública, cuya regulación es de estricta reserva legal, como bien lo señala el
artículo citado a continuación:
“Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado
y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prescrita por la
Constitución, la Ley y el reglamento.
La Ley determinará el régimen aplicable a los particulares
que temporalmente desempeñen funciones públicas y
regulará su ejercicio”.
Como se evidencia, el artículo demandado, vulnera el principio de reserva de la
Ley instituida Constitucionalmente en el Artículo 123 de la Carta Fundamental,
127
para la regulación de los particulares que temporalmente prestan una Función
Pública y en el caso de los miembros de las Juntas, por ser su naturaleza jurídica,
de particulares que prestan una Función Pública, como está consignado en el
artículo 43 y 44 de la Ley 100 de 1993, como lo es la de emitir dictámenes que
determinen la discapacidad de las personas naturales, así como su origen, si es
Común o Profesional, para que las entidades de la Seguridad Social asuman el
riesgo de las contingencias presentadas, con observancia a esto otorguen o no, la
pensión de Invalidez, dado el caso, como ya se fundamentó con anterioridad.
Ahora bien, se han dado las pruebas pertinentes para evidenciar si el artículo
atacado, es inconstitucional o no, ya que flagrantemente el Gobierno Nacional, con
la consigna de la inhabilidad señalada, rompió con la armonía normativa,
irrespetando a todas luces la Supremacía Constitucional.
Como se evidencia en el anterior ejercicio de deducción, el artículo acusado,
vulnera fehacientemente la Constitución Política, por lo que es deber del operador
judicial, declararlo Nulo por Inconstitucionalidad, para que de esta forma pierda el
carácter y la fuerza vinculante, así como sus efectos jurídicos.
7.4 ANÁLISIS DINÁMICO DE FALLOS DE TUTELA DEL CONSEJO DE
ESTADO COLOMBIANO, SOBRE EXTRALIMITACIÓN DE LA
POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL CASO EN CONCRETO
En este acápite, se abordarán mediante un análisis dinámico jurisprudencial e
integral, los únicos cuatro fallos de tutela,194 que aunado a la demanda de nulidad
por Inconstitucionalidad interpuesta por el autor de este documento, constituyen
según el desarrollo analítico e investigativo realizado, lo único existente doctrinaria
194
Véase los únicos fallos de tutela existentes, COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. Sección cuarta. C.P.
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá D.C., 14 de abril de 2011. Radicación Núm.: 25000-23-31-0002011-00237-01. Actor: Jorge Vargas Rojas. referencia: acción de tutela. impugnación contra la providencia de
16 de febrero de 2011 del tribunal administrativo de Boyacá. Fallo. Consejo de Estado. Sección quinta, C.P.
María Nohemí Hernández Pinzón. Radicación Núm.: 250002315000201100259-01. Actor: César Augusto
Osorio Vélez. Demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social-Universidad Nacional. Consejo de
Estado. Sección segunda. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C., 16 de noviembre de 2011. Radicación
Núm.: 08001-23-31-000-2011-01079-01 (AC). Actor: Ubaldo Carrillo Coronado. Demandado: Ministerio de
la Protección Social Ministerio Colombia. Consejo de Estado. Sección primera. C.P.: María Claudia Rojas
Lasso. Bogotá, D.C. 2 de febrero de 2012. Radicación Núm.: 11001-03-15-000-2011-00336-01 (AC). Actor:
Carlos Ariel Giraldo Duque. Demandado: Ministerio de la Protección Social y otros.
128
y jurisprudencialmente a nivel Internacional. Del mismo modo, en todo el
ordenamiento jurídico Colombiano, al respecto a la hipótesis de
Inconstitucionalidad formulada, en lo concerniente al Decreto Reglamentario 2463
de 2001, que en este trabajo se acotó de un modo investigativo propio del ejercicio
académico.
En este punto ya finalizando la investigación, partiendo de lo general del tema al
inicio de la investigación, se observará de un modo particularísimo, que la
hipótesis planteada es corroborada en sentido favorable por la autoridad
competente, que si bien aún no se ha fallado respecto a la nulidad interpuesta
como producto del ejercicio investigativo, encontrándose el estado actual del
proceso después de dos largos años, en alegatos de conclusión.
El Consejo de Estado, fallando en un sentido inter partes, tuteló los derechos
fundamentales que se desprendían de la Inconstitucionalidad del Decreto, debido
a la imposición de una inhabilidad por parte del Gobierno Nacional, que por
mandato Constitucional es de estricta reserva legal, como ya se explicó y que a
continuación se comprueba con el pronunciamiento de esta alta Corte, en casos
concretos de acción de tutela, ya que tras la promulgación del Decreto
Reglamentario, se vulneraron derechos fundamentales de protección inmediata.
Es de precisar, que la hipótesis planteada en este trabajo, surgió de una inquietud
presentada al autor de este estudio, con fundamento a una pregunta que hace
unos cuatro años aproximadamente, el doctor Jorge Vargas Rojas, le formuló,
toda vez que el fungía como miembro principal de la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, y debido a la inhabilidad estipulada en el Artículo 18 del
Decreto 2463 de 2001, no se podía presentar al concurso de méritos, que por
medio de un contrato interadministrativo del Ministerio de la Protección Social hoy
Ministerio del Trabajo, encargó a la Universidad Nacional de Colombia, que llevara
a cabo el examen de selección, para elegir los miembros que iban a integrar las
nuevas juntas, en el sentido de capital humano. Debido a que el doctor Vargas,
llevaba dos periodos consecutivos, no pudo concursar.
El autor de esta examen en su afán investigativo, observó que no habían
pronunciamientos en ese entonces por parte de ninguna alta Corte u otra
institución del Estado, así como que no había doctrina al respecto de la situación
en comento, entonces avocó a la labor, de buscar normas Constitucionales, que
posiblemente infringiera el Decreto Reglamentario en cita, observando en primer
lugar, de qué norma surgió la creación de estas instituciones, su naturaleza, lo que
se encontró en la Ley 100 de 1993, y en el ejercicio investigativo y hermenéutico,
129
se encuentra con el Artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, y
haciendo un juicio personal y volitivo, analiza la situación planteada, al confrontar
la calidad de los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez del orden
Nacional y Regional, con la figura propia de las Cámaras de Comercio,195 los
cuales por la naturaleza jurídica estipulada en la norma de su creación, son
particulares que prestan una función pública, y que están sujetos a las
inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos contempladas en el
Código Único Disciplinario.
El punto de estudio tenía que ver con dilucidar la posible existencia de un germen
de Inconstitucionalidad en el Artículo 18 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001,
por lo que se procede a formular una posible hipótesis de Inconstitucionalidad, que
sin otro interés diferente al ejercicio académico, permitió asesorar al doctor
Vargas, en la interposición de una acción de tutela y a la presentación, como
primera persona, de la acción de nulidad por Inconstitucionalidad.
A continuación se analizará dinámicamente la decisión tomada por parte del
Consejo de Estado en el caso del doctor Vargas, y de una forma integral, los otros
tres fallos existentes, que concretamente se fundamentan en la misma hipótesis,
que ya fue justificada en este trabajo. Del mismo modo el Consejo de Estado
tutela los derechos fundamentales constitucionales, en el mismo sentido y con
iguales fundamentos.
El Consejo de Estado considera que es procedente la acción de tutela, en este
caso particular, al considerar que si bien el mecanismo idóneo, ordinario y
especial, dentro del ordenamiento jurídico es la acción de nulidad por
Inconstitucionalidad, que sirve para dar a conocer al Consejo de Estado, respecto
de la posible inconstitucionalidad del Artículo 18 del Decreto Reglamentario 2463
de 2001, en los caso específicos en los que se incoa la acción de tutela como
mecanismo de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma en comento,
195
COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 734 de 2002. Código único Disciplinario. Artículo
54. Cfr. con la Sentencia de la Corte Constitucional. Sentencia C-1142 de 2000 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, al respecto: “Las funciones de las cámaras de comercio, en especial en lo que toca con el
registro mercantil, son de carácter público, no obstante la naturaleza privada de tales entes, como lo ha
señalado la Corte en varias de sus providencias. No obstante su naturaleza privada, las cámaras de comercio
cumplen funciones públicas de aquellas que corresponde ejecutar al Estado, pero que, en virtud de lo previsto
en el artículo 210 C.P., también pueden ser desarrolladas por particulares, en los términos que señale la ley.
En efecto, el inciso 2° del citado artículo constitucional consagra que los particulares pueden cumplir
funciones administrativas en las condiciones que la ley señale, trasladando al legislador la facultad de precisar
en qué forma pueden las personas privadas desarrollar este tipo de funciones.”
130
con efecto inter partes, para que por medio del amparo Constitucional se permita
acceder al concurso de méritos, a aquellas personas naturales, que fungieron
como miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez por más de dos
periodos consecutivos, períodos de tres años, la acción de tutela se erige como un
mecanismo procedente y pertinente, porque en el caso particular, no se busca que
el Consejo de Estado falle respecto de la nulidad por Inconstitucionalidad de la
norma en cita con efectos erga omnes, sino lo que se busca es la tutela de unos
derechos fundamentales constitucionales que con la entrada en vigencia del
Decreto Reglamentario 2463 de 2001, se vieron vulnerados y que en consonancia
con lo anterior, las personas que aspiran a los cargos en estas entidades, pueden
sufrir un perjuicio irremediable, al no obtener el amparo constitucional; que por
medio de la acción interpuesta, le es dable al juez Constitucional conocer del
tema, por lo que son casos específicos en los que se requiere la protección
inmediata de los derechos, cuyo impulso procesal se hace efectivo en un sentido
inter partes, lo que hace posible que el ejercicio hermenéutico del juez, permita
concluir si efectivamente se tutelan los derechos constitucionales fundamentales
que se consideran vulnerados, permitiendo el acceso al concurso de méritos con
el fin de que luego que se publique la lista de elegibles, se seleccionen las
personas a ocupar los cargos de miembros, dejando sin carácter vinculante, es
decir sin efectos, el Artículo 18 del Decreto en cita, en los casos en los que se
buscó el amparo de tutela, pudiéndose presentar al concurso, las personas que
como miembros principales de las mencionadas Juntas, hayan fungido por dos
períodos o más en el cargo, en contraposición a una norma que es
Inconstitucional.
Sobre el particular, ha sostenido la jurisprudencia Constitucional que:
“...en casos como los presentes, en los que se está ante un
cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general,
impersonal y abstracto, en los cuales, sin embargo, la pretensión
no considera el acto cuestionado en abstracto, sino que se
orienta a enervar sus eventuales efectos lesivos de derechos
fundamentales en un caso concreto, para determinar la
procedencia de la acción de tutela es necesario establecer, por
un lado, que se está ante una amenaza cierta que de la
aplicación de un acto de carácter general, impersonal y
abstracto, se derive una afectación de los derechos
fundamentales de una persona y que, en tal eventualidad, el
131
acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable...”*196.
En opinión del autor de este análisis, la situación anterior a la luz del Consejo de
Estado, como garante de la Constitución en este caso, era evidente y clara, pero
que para el antiguo Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio del Trabajo,
no lo era tanto, quizás con fundamentos viciados con un germen de política y
burocracia, que no tenían suficiente sustento y que tal vez si se encontraban
viciados de intereses particulares, expresaban dilatoriamente en sus
intervenciones:
“Por su parte, el Ministerio de la Protección Social y la
Universidad Nacional de Colombia - Instituto de Desarrollo
Humano Capacidades y Diversidades consideran que al actor no
se le vulneró Derecho alguno y que por el contrario, (…)
sostuvieron que el actor contaba con otro medio defensa como
era la acción de nulidad.”197
El Consejo de Estado determina la procedencia de la acción de tutela, con
fundamento en la posible vulneración de derechos fundamentales constitucionales
de protección inmediata, con el fin de evitar un perjuicio irremediable,
sobreviniente, generado por la posible Inconstitucionalidad del Artículo 18 del
Decreto 2463 de 2001, se examina en el conjunto de las ratio decidendi de los
cuatro fallos de tutela existentes, que el Consejo de Estado expone, indica y
admite que la norma en cita, efectivamente vulnera la Constitución, al analizar la
naturaleza del acto administrativo atacado en las acciones de tutela, bajo los
*196 “Sobre el particular, ha sostenido la jurisprudencia Constitucional que: (…)“en casos como los presentes,
en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y
abstracto, en los cuales, sin embargo, la pretensión no considera el acto cuestionado en abstracto, sino que se
orienta a enervar sus eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para
determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer, por un lado, que se está ante una
amenaza cierta que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una
afectación de los derechos fundamentales de una persona y que, en tal eventualidad, el acudir a las vías
ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”(…) Véase, COLOMBIA, CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1073 de diciembre 12 de 2007.
197
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, Sección primera. C.P.: María Claudia Rojas Lasso. Bogotá, D.C.
2 de febrero de 2012. Radicación Núm.: 11001-03-15-000-2011-00336-01(AC). Actor: Carlos Ariel Giraldo
Duque. Demandado: Ministerio de la Protección Social y otros.
132
presupuestos de violación de derechos fundamentales constitucionales en los
casos concretos, anotados en precedencia.
Por los anteriores motivos expuestos, la teorética del Consejo de Estado,
fundamentándose en la Supremacía de la Carta Fundamental y en su ejercicio
interpretativo, concede el amparo de los derechos fundamentales constitucionales,
para prevenir perjuicios irremediables que pueden surgir, si no se amparan
tutelando los derechos por medio de la inmediatez del mecanismo de la acción de
tutela, solo en las situaciones particulares.
Desde luego, como se expuso en la justificación de la hipótesis planteada, el
Consejo de Estado aborda el problema desde una connotación de jerarquía
normativa, que como sustento normativo comenzó por determinar la naturaleza
jurídica de los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez, lo que
fácilmente pudo constatar en la Ley 100 de 1993, Artículo 43, el cual estipula que
son particulares en ejercicio de Funciones Públicas, de lo que inmediatamente
intuye que el régimen aplicable a esas entidades y en específico a los individuos
que fungen como miembros, personas que por ser particulares, su reglamentación
debe ser de rango legal como garantía del ejercicio de su Función Pública y como
amparo de la Supremacía Constitucional, lo que se corrobora en el Artículo 123
Constitucional, ya estudiado en el punto anterior.
Por lo tanto, al no tener duda alguna de la naturaleza de los miembros de las
entidades creadas con la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado concluye que
efectivamente son particulares que ejercen Funciones Públicas, y que por lo tanto,
el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a ellos, es de estricta
reserva legal, y que en este sentido, le corresponde al Congreso de la República
legislar al respecto.
En el mismo sentido, sostiene que en el caso que concita la atención de esa
Corporación, fue el Gobierno Nacional quien desconoció esta reserva legal y
consagró en el Decreto 2463 de 2001, la mencionada inhabilidad para fungir como
miembro principal de una Junta de Invalidez del orden Nacional y Regional, al
establecer en el Artículo 18; que no podrán ser designadas las personas que
hayan actuado como miembros principales por dos períodos continuos,198
situación en la que evidentemente, el Poder Ejecutivo se extralimitó de la potestad
reglamentaria conferida por mandato constitucional.199
198
COLOMBIA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, Decreto Reglamentario 2463 de 2001. Artículo 18.
199
COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 189.11.
133
El Consejo de Estado entonces, en los cuatro fallos analizados, establece una sola
línea jurisprudencial, al constatar que evidentemente hubo una vulneración de la
Constitución por parte del citado Decreto, y que por lo tanto, al desprenderse de lo
anterior, la no posibilidad del acceso al concurso de méritos que se llevará a cabo
cada tres años, para el cambio de los mencionados miembros, va en contravía de
derechos fundamentales constitucionales, los cuales se ven afectados
inminentemente, lo que se puede sobrevenir en un perjuicio irremediable, en vista
de que las fechas de convocatoria, deben cumplir con un cronograma que permita
establecer la lista de elegibles.
Es significativo recalcar, que el Consejo de Estado, en los cuatro fallos existentes,
tuteló los derechos a favor de los accionantes, abrigándolos con el manto
Constitucional, cuya prevalencia se inspira en la Supremacía Constitucional
Sin embargo, el único Derecho fundamental que el Consejo de Estado considera
vulnerado es en los casos concretos y por medio del cual procede a tutelar
decidiendo a favor de los accionantes e inaplicado la inhabilidad contenida en el
Decreto Reglamentario 2463 de 2001, en sentido inter partes, es el Derecho
fundamental constitucional, de acceso a desempeñar funciones y cargos
públicos,200 toda vez que considera esta Corporación, que al no respetarse la
200
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo 40.7. Cfr. “Conforme a lo anotado en precedencia,
se revocará el fallo proferido por el Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 16 de
febrero de 2011, para en su lugar inaplicar para el caso concreto la inhabilidad contenida en la nota 8 de la
Convocatoria al Concurso público para establecer la lista de elegibles de las Juntas de Calificación de
Invalidez y el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001 por desconocer el Derecho fundamental de acceso al
ejercicio de funciones públicas del actor, por lo que se ordena a las entidades demandadas, siempre que
cumpla con los demás requisitos, adelantar los trámites necesarios para la inscripción y participación del
actor en el presente concurso. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de su Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley.Falla. REVOCASE la sentencia impugnada, proferida el 16 de febrero de 2011 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dentro de la acción de tutela
promovida por JORGE VARGAS ROJAS contra el Ministerio de la Protección Social y la Universidad
Nacional de Colombia –Facultad de Medicina –Instituto de Desarrollo Humano DIS –Capacidades y
Diversidades, para en su lugar inaplicar para el caso concreto la inhabilidad contenida en la nota 8 de la
Convocatoria al Concurso público para establecer la lista de elegibles de las Juntas de Calificación de
Invalidez y el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001 por desconocer el Derecho fundamental de acceso al
ejercicio de funciones públicas del actor.” Véase, COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. Sección cuarta.
C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá D.C., 14 de abril de 2011. Radicación Núm.: 25000-23-31000-2011-00237-01. Actor: Jorge Vargas Rojas. referencia: acción de tutela. impugnación contra la
providencia de 16 de febrero de 2011 del tribunal administrativo de Boyacá.
* Tal salvaguarda tiene una clara inspiración en el principio democrático en la medida que solo reconoce en el
máximo órgano de representación popular la atribución para fijar las inhabilidades y de esta forma restringir
134
reserva legal, que como garantía constitucional goza el régimen de inhabilidades
de los particulares que desempeñan Funciones Públicas, se corrompe la
Democracia al desconocerle al máximo órgano de representación popular, sus
atribuciones para legítimamente instituir las inhabilidades aplicables en uso de lo
consagrado en la Carta Fundamental.* Por lo tanto, la norma en comentó
desconoce innegablemente, la posibilidad de las personas que aspiran a ser
miembros y que venían cualificadamente desempeñándose por más de dos
periodos consecutivos fungiendo como miembros de las Juntas de Calificación de
Invalidez del orden Nacional y Regional, inhabilidad Inconstitucional que niega la
el principio de la capacidad electoral, como claro desarrollo del Derecho fundamental a acceder al desempeño
de funciones públicas, así sea bajo la condición de particular o sin tener la calidad de servidor público. Véase,
Consejo de Estado. Sección Quinta, Consejera Ponente María Nohemí Hernández Pinzón, radicación No
250002315000201100259-01 Actor: César Augusto Osorio Vélez, Demandado: Nación-Ministerio de la
Protección Social-Universidad Nacional.
135
posibilidad de acceder a los procesos de selección, lo que no es una expectativa,
sino un Derecho innegable.201
Es interesante considerar, que si bien el Consejo de Estado, solo tuteló el Derecho
fundamental constitucional, consignado en el Artículo 40.7 CP, a juicio del autor la
inhabilidad estipulada en el Artículo 18 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001,
se desprende la vulneración de más derechos fundamentales constitucionales,
que ya se explicaron con anterioridad.
201
A continuación se expondrán los fallos de tutela del Consejo De Estado. “FALLA REVOCASE la
sentencia impugnada, proferida el 16 de febrero de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Tercera, Subsección B, dentro de la acción de tutela promovida por JORGE VARGAS ROJAS
contra el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia –Facultad de Medicina
–Instituto de Desarrollo Humano DIS –Capacidades y Diversidades, para en su lugar inaplicar para el caso
concreto la inhabilidad contenida en la nota 8 de la Convocatoria al Concurso público para establecer la
lista de elegibles de las Juntas de Calificación de Invalidez y el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001 por
desconocer el Derecho fundamental de acceso al ejercicio de funciones públicas del actor. ORDÉNASE a
las entidades demandadas, siempre que cumpla con los demás requisitos, adelantar los trámites necesarios
para la inscripción y participación del actor en el presente concurso.” Véase, COLOMBIA. Consejo de
Estado. Sección cuarta. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá D.C., 14 de abril de 2011.
Radicación Núm.: 25000-23-31-000-2011-00237-01. Actor: Jorge Vargas Rojas. referencia: acción de tutela.
impugnación contra la providencia de 16 de febrero de 2011 del tribunal administrativo de Boyacá. “FALLA:
CONFIRMASE la sentencia del 30 de septiembre de 2011 por medio de la cual el Tribunal Administrativo
del Atlántico dentro de la acción de tutela interpuesta por UBALDO CARRILLO CORONADO. Dentro de los
10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para
su eventual revisión.” Véase, Consejo de Estado. Sección quinta, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.
Radicación Núm.: 250002315000201100259-01. Actor: César Augusto Osorio Vélez. Demandado: NaciónMinisterio de la Protección Social-Universidad Nacional. Consejo de Estado. Sección segunda. C.P.: Alfonso
Vargas Rincón. Bogotá, D.C., 16 de noviembre de 2011. Radicación Núm.: 08001-23-31-000-2011-01079-01
(AC). Actor: Ubaldo Carrillo Coronado. Demandado: Ministerio de la Protección Social Ministerio
Colombia. “FALLA: PRIMERO. REVOCASE el fallo de siete (7) de octubre de 2011, proferido por el
Tribunal Administrativo de Risaralda (Sala de Decisión). SEGUNDO. AMPARENSE los derechos
fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia del actor. TERCERO. ORDENASE al
Ministerio de la Protección Social y a la Universidad Nacional de Colombia que dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de este fallo, dispongan las medidas necesarias para que el señor Carlos Ariel
Giraldo Luque pueda participar en la Convocatoria para realizar el Concurso Público de Selección de
elegibles para integrar las Juntas Nacionales de Calificación de Invalidez y Regionales de Calificación de
Invalidez del país, siempre y cuando cumpla con el resto de requisitos exigidos.” Consejo de Estado. Sección
primera. C.P.: María Claudia Rojas Lasso. Bogotá, D.C. 2 de febrero de 2012. Radicación Núm.: 11001-0315-000-2011-00336-01 (AC). Actor: Carlos Ariel Giraldo Duque. Demandado: Ministerio de la Protección
Social y otros.
136
Por recordar un ejemplo:
Del principio de igualdad se entiende que se le debe dar igual trato a
circunstancias iguales y en el caso aludido a los particulares que prestan una
Función Pública, como las Cámaras de Comercio, entre otras entidades de
connotación particular con Función Pública, sus inhabilidades están consignadas
en la Ley; en el Código Único Disciplinario y en el caso de las Juntas de
Calificación de Invalidez, como se evidenció, es así, pero se le suma a esa Ley
una inhabilidad consignada en un Decreto Gubernamental. Por lo tanto, se está
vulnerando el Derecho fundamental Constitucional a la igualdad y de lo anterior
sobreviene la vulneración al principio de confianza legítima, que aunque no se
encuentra explícitamente consignado en la Carta Fundamental, es decir no se
encuentra positivizado, la Corte Constitucional en su ejercicio hermenéutico
consignado en su jurisprudencia, que como ya se analizó tiene el carácter de
vinculante por ser la Constitución en sí misma, le dio la atribución de principio
supremo, que en tal sentido es vulnerado por el Decreto 2463 de 2001, Como se
ha planteado en sus generalidades a lo largo de este trabajo y como
particularmente ya se analizó y se fundamentó en el parágrafo anterior.
Es de notar, que el Consejo de Estado en el fallo de tutela, radicación No.
250002315000201100259-0, Consejera Ponente María Nohemí Hernández
Pinzón, expresa que:
“Esa reserva legal indica, a su vez, que no pueda ser el Gobierno
Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria quien
establezca las inhabilidades, y que si lo hace las mismas no
tengan eficacia jurídica por su manifiesta oposición a la
Constitución, como así sucede en el sub lite al haberse
consagrado en el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de
noviembre de 2001 la prohibición en comento.”
De lo anterior se analiza que si bien el Consejo de Estado argumenta que si el
Poder Ejecutivo se extralimita en su potestad reglamentaria, las normas que se
exorbiten no tendrán efectos jurídicos, por vulnerar la Constitución, considera el
autor de este documento, que este argumento debería ser aplicado de una forma
inmediata en connotación con el Artículo 4 CP, al decir de una forma inmediata y
ágil, perder su vigencia, su carácter vinculante, y sus efectos jurídicos,
desapareciendo del ordenamiento jurídico casi que de inmediato a su
promulgación. Esto para garantizar una seguridad jurídica que propenda por una
justicia eficaz, ya que en la praxis jurídica, las normas Inconstitucionales, deben
137
surtir un proceso demorado y desgastante para el aparato jurisdiccional, que
comienza con la interposición de una demanda que no encuentra resultados
inmediatos, y que debido a la presunción de legalidad, la norma no pierde
vigencia hasta que el Juez de Control de Constitucionalidad no la decrete, por lo
que de la vulneración de la Supremacía Constitucional, se desprende la
vulneración de derechos que en ocasiones ocasionan un perjuicio irremediable.
Estas breves disposiciones analizadas demuestran que la inhabilidad consagrada
en el Artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, vulnera
claramente la Carta Fundamental y lo que se deriva de esta, es decir, los
principios de supremacía, confianza legítima, acceso a las funciones y cargos
públicos, como Derecho fundamental, así como la reserva legal, razón suficiente
para que se declare su nulidad por Inconstitucionalidad, lo que flagrantemente
corrobora, justificando la hipótesis planteada en este opúsculo, aunque aún no se
haya obtenido el respectivo fallo de la acción de nulidad por inconstitucionalidad,
insaturada.
138
8. CONCLUSIÓN
El Derecho como fin, siempre ha tenido la ardua labor de alcanzar unos ideales,
que propendan por beneficiar a cada uno de los individuos del conglomerado
social, y ese ideal superior a lograr, en el Estado Social de Derecho instituido por
Colombia con la Constitución Política de 1991, no es otro que la Dignidad
Humana, valor que propende por satisfacer las necesidades de cada uno de los
individuos de la sociedad, propiciando por unas condiciones de vida más
benéficas para que satisfaciendo esto, se conforme una sociedad feliz y tranquila,
que lleve por las sendas del progreso al Estado.
Las sociedades ensayando y errando, han aprendido que la Dignidad Humana se
consigue limitando el Poder Público y garantizando los valores, principios, y
derechos fundamentales, consignados en la norma más suprema del
ordenamiento jurídico, esa norma en la que la sociedad como único soberano y
como constituyente primario, propendió por propugnar sus deseos de bienestar.
Garantizar la Supremacía de la Constitución, es garantizar el límite del poder,
guiando el Derecho por senderos de justicia y de seguridad jurídica por los que se
llegue a la cima del respeto de los derechos por parte de quienes detentan el
poder para con cada uno de las personas que conforman el conglomerado social.
Esa tarea la ha asumido en su gran medida la jurisdicción por medio del Control
de Constitucionalidad, toda vez que como se evidencia, se cuenta con un
ordenamiento jurídico con visos mixtos de Derecho Positivo y la fuerza vinculante
de los pronunciamientos de la Corte. Siguiendo esta conclusión, la Carta
Fundamental le ha dado prerrogativas interpretativas a la jurisdicción, que como
desarrollo jurisprudencial de la propia Constitución, vincula, blindando el orden
Constitucional de cualquier desvío del poder, del nepotismo, o de los atropellos y
vicios que en nada tienen que ver con la idea de Derecho.
Vale la pena mencionar que el gran desarrollo normativo en materia Constitucional
en nuestro medio, es la jurisprudencia, en lo que se refiere a dogmática
constitucional, de valores, principios, así como de la fundamentalidad y garantías o
del Derecho de las personas en la salvaguarda de sus amparos Constitucionales.
Es imperioso reconocer que ya la Corte Constitucional analiza el desarrollo y
madurez de la jurisprudencia, para crear Derecho cuando existen vacíos y
falencias en un tema en concreto, porque como se explicó con anterioridad, la
realidad del Derecho, al igual que el de la sociedad, es su dinamismo, por lo que la
139
Ley se queda corta, más aun cuando cuenta con tantos vacíos, oscuridades,
ambigüedades, propias de un ejercicio humano del que emanan. Es en este
momento donde ningún caso se puede quedar sin resolver, así como que la
particularidad de que en cada caso hace del ejercicio hermenéutico judicial un
complemento de vital importancia dentro del ordenamiento jurídico, en esa
búsqueda constante de justicia. Por lo que es de trascendental importancia darle
la suficiente atribución a la jurisprudencia, la cual se citó a lo largo de la
investigación, en la mayoría de los casos, porque es esta la fuente que ha logrado
abarcar la mayoría de circunstancias que requieren de una protección efectiva de
los derechos inherentes a cada uno de los seres humanos. De este mismo modo,
la jurisprudencia marca el paradigma en el campo de lo ideal del derecho,
desarrollando los valores y principios, dando claridad a la realidad jurídica,
llenando vacíos normativos, guiando en un sentido coherente el amplio campo del
Derecho, señalando pautas de aplicación del mismo, y ampliando el espectro de
aplicabilidad de la Constitución por medio de la hermenéutica del juez de control
Constitucionalidad, que vincula, como bien se expuso en su momento.
Continuando con la conclusión investigativa, la Función Pública sirve para que
mediante su labor idónea, se suplan las necesidades de la estructura del Estado,
así como que se propenda mediante un ejercicio armónico y complementario por
alcanzar los cometidos Estatales, esos fines a alcanzar en aras de buscar el
beneficio de la sociedad, por medio del progreso continuo y constante en
condiciones de vida beneficiosas.
Por lo tanto, como garantía del cumplimiento de los fines estatales, dentro de un
ejercicio de la Función Pública, para tal fin se instituyen una serie de principios que
guían el camino idóneo a transitar, y que desde la Constitución en sí misma,
aclaran el panorama, irradiando todo el ordenamiento jurídico, en aras de
conservar el espíritu propio del correcto ejercicio de la Función Pública.
Por medio de los principios de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía,
imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad, propios del ejercicio de la
Función Pública, se demarcan los lineamientos que garantizan la idoneidad de los
funcionarios que van a prestar sus servicios al Estado.
El principio de mérito, es el principio más prevalente dentro de la Función Pública,
por considerarse por la Constitución y por la Corte Constitucional, criterio rector
del acceso a la misma y por ser el principio que guía la posibilidad de pertenecer a
los cargos de aquellos particulares que temporalmente prestarán una Función
Pública, lo que se interpreta del artículo 125 de la CP.
140
El suministro de personal para ocupar empleos públicos a través de la figura del
concurso de méritos, obedece a la garantía de una efectiva democracia en el
Estado Social de Derecho, toda vez que mediante la salvaguarda de un Derecho
fundamental como es el acceso a la Función Pública; igualmente se preserva la
idoneidad de los funcionarios públicos, evitando el nepotismo, clientelismo, o
politización de los cargos públicos o de los cargos que por concurso de méritos se
asignan.
La Constitución se blinda, al establecer los lineamientos para que mediante el
correcto ejercicio de la Función Pública, se logren los cometidos Estatales, lo que
efectivamente rige en el intervencionismo Estatal, no solo como garantía de
preservar lo que implica la connotación propia del Estado Social de Derecho, sino
de conservar la integridad de los derechos plasmados en la Carta Fundamental.
En este sentido, los principios rectores de la Función Pública se constituyen como
una norma superior, que permiten enmarcar unos parámetros claros en el ejercicio
de esta, sin importar y sin diferenciar entre sí, la Función Ejecutiva, Legislativa o
Judicial y que respecto a su fundamentalidad, se erigen como normas de
aplicación inmediata, en el desarrollo del ejercicio público, siendo una fuente ideal
y preponderante en el Derecho.
El particular que presta una Función Pública, es sujeto del Derecho Público, y por
lo tanto responde como tal. En el mismo sentido, el Poder Público, debería
respetarle sus garantías al consignar en una Ley y no en un Decreto
Reglamentario, su ejercicio, como lo estipula la Constitución con el principio de
reserva legal en lo concerniente al particular que desempeña una Función Pública
y como sucedió con la estipulación de una inhabilidad en el caso de las Juntas de
Calificación de Invalidez del orden Nacional y Regional, con el Decreto
Reglamentario 2463 de 2001.
La reserva legal se erige como una herramienta fundamental que sirve para limitar
el ejercicio del poder, en vista de que el ejercicio parlamentario tiene por
antonomasia la competencia de elaborar la Ley con apego a la Constitución, lo
que evidentemente le otorga la capacidad autónoma e independiente de actuar,
disponer y obrar, siendo restringido normativamente únicamente por la
Constitución, por lo que la labor reservada al legislador goza de un barrera que le
impide recibir presiones e influencias externas.
141
La estricta reserva legal en temas especiales, por su alto impacto social, como en
el caso de los particulares que prestan una Función Pública, se estipula en la
Constitución y se limita la regulación de esas materias específica y únicamente a
la Ley, al ejercicio parlamentario, por lo que solo le corresponde al Congreso tratar
esa materia a profundidad, entonces, no le es dable al Poder Ejecutivo, regular
esos temas que gozan de estricta reserva legal, porque si así lo hiciera, estaría
desbordando las facultades otorgadas por la Constitución, desconociendo la
legitimidad del Legislativo, y extralimitando su competencia.
Por lo tanto, al ser el Decreto Reglamentario el desarrollo de la Ley, es una norma
de tercer grado, que luego de la Constitución y la Ley, recibe el nombre de
reglamento, está subordinado a las normas que la anteceden, por lo que debe
fundamentar su contenido en esa Supremacía jerárquica, de donde emana la
atribución conferida, por lo que deben guardar armonía con estos preceptos formal
y materialmente, ya que son los que justifican su existencia, tienen fuerza
vinculante y su contenido es de obligatorio cumplimiento, así sea inconstitucional,
en vista de que se gozan de presunción de legalidad propia de las normas,
aunado a que por ser de carácter general e impersonal, producen efectos erga
omnes, como lo señala la doctrina de la Corte Constitucional.
Como se observa, estos Decretos Reglamentarios se instituyen con el objetivo de
garantizar el efectivo ejercicio armónico y complementario de las normas, la
interacción de la colectividad con las mismas, el respeto de los deberes y
derechos por parte de la sociedad. Entonces, los Decretos Reglamentarios se
hacen necesarios para la labor propia del poder público en aras de garantizar el
alcance de los cometidos estatales.
La potestad reglamentaria del Ejecutivo no es absoluta y encuentra sus límites
dentro de la propia Constitución, así como en la ley, normas que debe respetar en
materias específicas al abrogarse el poder legislativo la reglamentación de esos
temas, recalcando, bien sea por mandato Constitucional, o por ministerio de la
reserva legal, como en lo referente a impuestos, la contratación estatal, materia
educativa, y el que realmente nos interesa para el objeto de nuestra investigación,
el régimen de los particulares que temporalmente prestan una función pública,
entre otros.
Dentro de las facultades otorgadas a uno u otro poder en un sistema estatal,
democrático, participativo y social, debe existir una relación jurídica, social y de
Derecho armónica, complementaria y justa entre los organismos públicos del
Estado, así como entre este y sus connacionales, para no encontrarnos con
142
alteraciones del sistema, que generarían necesidades de corrección inmediata
para no propiciar una inseguridad jurídica.
Cualquier anomalía en una norma de tercera categoría, como lo es el Decreto
Reglamentario, es considerada contraria a la Ley (contram legem), contraria a la
Constitución y por lo tanto debe perder su fuerza vinculante dentro del
ordenamiento jurídico.
La Constitución Política de 1991 es el pilar fundamental donde se cimenta el
ordenamiento jurídico de Colombia, otorgando en su artículo 189.11202 la potestad
reglamentaria que se le reconoce al Poder Ejecutivo en cabeza del Gobierno
Nacional, en aras de desarrollar las disposiciones legales emanadas del Congreso
de la República.
La Supremacía Constitucional en aras de garantizar un orden justo, limitó esa
facultad reglamentaria en casos específicos como la consagrada en el artículo
123, la cual determinó que es de reserva legal el régimen aplicable a los
particulares que desempeñan funciones públicas, así como su regulación,203
límites que el Gobierno Nacional, en reiteradas ocasiones, pasa por alto para así
obedecer a intereses particulares, ocasionándole daño al ejercicio de la Función
Pública, atentando contra el pacto social entre la administración y los
administrados, dejando vacíos que propician actos jurídicos viciados de
corrupción.
El Decreto 2463 de 2001 proferido por el Gobierno Nacional, en su artículo 18,
evidentemente excede la facultad reglamentaria y contraría la Constitución
Política, en tanto atenta contra el Preámbulo y los Artículos 13, 25, 26, 40 inciso 7
y 123, contra la Confianza Legítima depositada por los ciudadanos en la
administración, en vista de que se vulnera la norma superior, al ser clara ésta, al
otorgarle reserva legal en sentido estricto y en sentido amplio al Congreso de la
República, el régimen aplicable a los particulares que desempeñan funciones
públicas, así como la regulación de su ejercicio.
202
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 189. 11. Corresponde al
Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios
para la cumplida ejecución de las leyes.
203
COLOMBIA, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 123 ibídem.
143
Así mismo, el Artículo 18 del Decreto reglamentario 2463 de 2001, al fijar una
inhabilidad de reserva legal, vulnera el Derecho a la igualdad que en la parte
axiológica de la Constitución Política de Colombia, al tenerse como principio
fundamental, así como fin, expresado en el Preámbulo de la norma superior y en
el Artículo 13 de la misma e irradiando al resto del ordenamiento jurídico, ya que
aquellas personas que cuentan con la experiencia de haber sido miembros de las
Juntas de Calificación de Invalidez por dos períodos o más consecutivos, se ven
injustamente privados de participar en el proceso de selección a través de
concurso público, aun cuando ni la Constitución ni la Ley, han estipulado dicha
prohibición. Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado ha inaplicado el artículo en
cita, tutelando en varios pronunciamientos los derechos fundamentales
vulnerados, tras la promulgación del mismo, lo que corrobora la hipótesis
planteada por el autor de este opúsculo, sustentando el espíritu del trabajo
desarrollado.
Por los motivos expuestos, el Artículo 18 del Decreto Reglamentario, desconoce la
reserva legal, por lo que es procedente la demanda de nulidad por
Inconstitucionalidad para que dentro del ordenamiento jurídico, sea declarado nulo
el citado artículo, perdiendo así sus efectos, para lo que es competente el
conocimiento de dicha demanda el Consejo de Estado, demanda que fue
presentada por el autor de este texto, el 15 de Noviembre de 2011 y que su estado
actual se encuentra “para considerar traslado a las partes y Ministerio Público,
para presentar alegatos de conclusión”204, actuación al Despacho, por lo que se
concluye este trabajo a satisfacción, ya que se logró abarcar todo el tema, dándole
respuesta al problema concitado, justificando la hipótesis planteada y
demostrando que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, hay innumerables
Sentencias que demuestran la vulneración constante a la Constitución Política, por
lo que es necesario protegerla en un ejercicio constante, bien decía Cicerón
“Quodam modo praescriptum est iure naturali, ut protegamus mores nostros
legesque” “En cierta forma está mandado por el Derecho natural que protejamos
nuestras costumbres y leyes”.
204
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad.
Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C. 15 de Noviembre de (2011).
Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00660-00(AC). Actor: Jorge Efraín Santana Guarín. Demandado:
GOBIERNO NACIONAL.
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IV. SENTENCIAS DE LAS ALTAS CORTES COLOMBIANAS, LÍNEAS
JURISPRUDENCIALES
A. EN TRATÁNDOSE DE LA FUERZA VINCULANTE
PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
DE
LOS
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia T-414 de 1992 M. P.
Ciro Angarita; Sentencia C-104 de1993, Sentencia C-113 de 1993 M.P.
Jorge Arango Mejía; Sentencia C-131 de 1993, Sentencia C-436 de 1994;
C-083 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-123 de 1995 M. P.
Eduardo Cifuentes; Sentencia C-037 de 1996; SU- 047 de 1999; Sentencia
C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-1122 de 2001;
Sentencia T-116 de 2004; Sentencia T-116 de 2004; Sentencia C-335 de
2008; Sentencia C-539 de 2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva; Sentencia
C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
B. EN TRATÁNDOSE DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia T-06 de 1992, M.P.
Ciro Angarita Barón; Sentencia C-436 de 1994; Sentencia C-445 de 1996,
M.P. Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-560 de 1999, M.P. Carlos
Gaviria Díaz; Sentencia C-037 de 2000; Sentencia C-1290 de 2001;
Sentencia C-207 de 2003; Sentencia C-398 de 2006; Sentencia T-688 de
2003; Sentencia C-372 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
Sentencia C-415 de 2012.
C. EN TRATÁNDOSE DE FUNCIÓN PÚBLICA Y PRINCIPIOS DE LA MISMA:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C- 479 de 1992;
Sentencia C- 195 de 1994; Sentencia C- 040 de 1995; Sentencia C- 041 de
1995; Sentencia C- 037 de 1996; Sentencia C-631 De 1996. M.P.: Dr.
Antonio Barrera Carbonell; Sentencia C - 030 de 1997; Sentencia C- 539 de
1998; Sentencia C- 110 de 1999; Sentencia C- 109 de 2000; Sentencia C371 de 2000; Sentencia C- 486 de 2000; Sentencia C-563 de 2000;
Sentencia C- 292 de 2001; Sentencia C- 954 de 2001; Sentencia C- 1177
de 2001; Sentencia C- 517 de 2002; Sentencia C- 1079 de 2002; Sentencia
156
C- 969 de 2003; Sentencia C- 077 de 2004; Sentencia C- 673 de 2005 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-1230 de 2005, además la
siguiente sentencia de gran preponderancia en la materia Sentencia C-1262
de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-988 de 2006
M.P Álvaro Tafur Galvis; Sentencia T-720 de 2008, M.P. Jaime Córdoba
Triviño; Sentencia Condicionada e Interpretativa C-181 de 2010, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
2. COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Relatoría Sala de Casación
Penal, Providencia 29206, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, 15 de mayo de
2008.
D. EN TRATÁNDOSE DE PARTICULARES CON FUNCIÓN PÚBLICA:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-286 de 1996;
Sentencias C-563 de 1998, Sentencia C-1076 de 2002; Sentencia C-181 de
2002; Sentencia C-037 de 2003; Sentencia C-127 de 2003;; Sentencia C529 de 2006; Sentencia C-736 de 2007; Sentencia 338 de 2011,M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
E. EN TRATÁNDOSE DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-180 de 1994;
Sentencias C-250 de 1994; Sentencia C-189 de 1994; Sentencia C-037de
1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C-508 de 1996; Sentencia C217 de 1996; Sentencia C-497 de 1998; Sentencia C-197 de 1999;
Sentencia C-560 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-927 de
2000; Sentencia C-739 de 2001; Sentencia C-153 de 2002; Sentencia C790 de 2006; Sentencia C- 094 de 2007; Sentencia C-259 de 2008;
Sentencia C-1154 de 2008; Sentencia C-522 de 2009; Sentencia C-156 de
2011; Sentencia C-049 de 2012; Sentencia 415 de 2012. Competencia de
Control de Constitucionalidad a cargo del Consejo de Estado.
2. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencias C-447 de 1992
(Decreto 680 de 1992), C-556 de 1992 (Decreto 1155 de 1992), C-366 de
1994 (Decreto 1178 de 1994),C-466 de 1995 (Decreto 1370 de 1995), C027 de 1996 (Decreto 1900 de 1995),C-122 de 1997 (Decreto 80 de 1997),
C-300 de 1994 (Decreto 874 de 1994), C-802 de 2002 (Decreto 1837 de
2002), C-070 de 2009 (Decreto 3929 de 2008), C-135 de 2009 (Decreto
4333 de 2008), C-254 de 2009 (Decreto 4704 de 2008), C- 843 de2010
157
(Decreto 2693 de 2010), C-156 de 2011 (Decreto 4580 de 2010) y C-216 de
2011 (Decreto 20 de 2011), C-049 de 2012.
F. EN TRATÁNDOSE DE RESERVA LEGAL:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencias C-417 de 1992 M.P.
Fabio Morón Díaz; Sentencia C-398 de 1995 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo; Sentencia C-473 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; Sentencia C-568 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-570
de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-543 de 1998 M.P. Carlos
Gaviria Díaz; Sentencia C-1191 de 2000 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes;
Sentencias C-1648 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger; Sentencia C710 de 2001, MP Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-234 de 2002 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett; Sentencia C-474 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett. SV. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-675 de
2005 M.P. Jaime Araújo Rentería; Sentencia C-852 de 2005 MP. Rodrigo
Escobar Gil. SV. Humberto Antonio Sierra Porto; SPV. Alfredo Beltrán
Sierra; y AV. Álvaro Tafur Galvis; Sentencia C-782 de 2007 M.P. Jaime
Araújo Rentería; Sentencia C-704 de 2010 M.P. María Victoria Calle correa.
G. EN TRATÁNDOSE DE POTESTAD REGLAMENTARIA A CARGO DEL
GOBIERNO NACIONAL:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-290 de 1997 M.P.
Jorge Arango Mejía. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-530 de
2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SV. Jaime Araújo Rentería. En
igual sentido, en la sentencia C-162 de 2008; Sentencia C-162 de 2008
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araújo Rentería; SV. Clara
Inés Vargas Hernández. Sentencia compiladora de línea jurisprudencial C1005 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia compiladora
de línea jurisprudencial C-704 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa.
2. COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO:
 Sección Segunda. Referencia: CE-SEC2-1974-06-19. C.P. Eduardo
Aguilar Velez. Bogotá, 19 de junio de 1974.
158
 Sección Primera. Referencia: Expediente No. 2613. C.P. Yesid Rojas
Serrano. Decretos del Gobierno Nacional Bogotá, D. C., 1 de octubre de
1993.
 Sentencia 36054 de 2010, Radicación número: 110010326000200800101
00 (36054). C.P. Enrique Gil Botero. Acción de nulidad. Bogotá, D.C., 14 de
abril de 2010.
 Sección primera. Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00180-00,
Bogotá D.C., 10 de junio de 2010. C.P. María Claudia Rojas Lasso; Contra
Decreto 2590 de 2009, y contra el artículo primero del Decreto 4933 de
2009.
 Sección Primera. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Bogotá, D.C., 05 de
mayo de 2011. Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00064-01.
Actor: Jorge Alberto Guerrero Lozano. Demandado: Gobierno Nacional.
H. EN TRATÁNDOSE DE COMETIDOS ESTATALES:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencias C-387 de 1996, M.P.
Hernando Herrera Vergara, Sentencia C-1174 de 2005; Sentencia C-315 de
2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
I. EN TRATÁNDOSE DE INCONSTITUCIONALIDAD:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-545 de 1992;
Sentencia C-149 de 1993; Sentencia C-109 de 1995, M P Alejandro
Martínez Caballero; la C-473 de 1994, la C-496 de 1994; Sentencia C-037
de 1996; Sentencia C-690 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero;
Sentencia C-187 de 1997; Sentencia C-702 de 1999 de la Corte
Constitucional, M.P. Fabio Morón Díaz; sentencia C-737 de 2001;
Sentencia C-1052 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia
1087 de 2008, MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jaime Araujo Rentería;
Sentencia C-327 de 2003; Sentencia C-619 de 2003; Sentencia C-162 de
2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. SV. Jaime Araújo Rentería y SV.
Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-375 de 2010 M.P. Mauricio
Gonzales Cuervo, Sentencia C-734 de 2010 M.P. María Victoria Calle
Correa.
159
J. EN TRATÁNDOSE DE INHABILIDAD:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-537 de 1993;
Sentencia C-546 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-320 de
1994; Sentencia C-373 de 1995; Sentencia C-367 de 1996; Sentencia C618 de 1997; Sentencia C-111 de 1998; Sentencia C-147 de 1998;
Sentencias C-142 de 2001; Sentencia C- 1052 de 2001; Sentencia C-181
de 2002; Sentencia C- 948 de 2002; Sentencia C-1076 de 2002; Sentencia
C-124 de 2003; Sentencia C-100 de 2004; Sentencia C-311 de 2004;
Sentencia C-348 de 2004; Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; Sentencia C-068 de 2008; Sentencia C-468 de 2008;
Sentencia Integradora Sustitutiva C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
2. COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO: Sentencia del 1 de octubre de 2009.
Expediente: 250002325000200112069-01 (6801-05); Sala de Consulta y
Servicio Civil. Concepto No. 855 del 8 de julio de 1996; Sala Contencioso
Administrativa, Sección Segunda, Sentencia del 6 de agosto de 2009,
Expediente: 110010325000200100231-01. Actor: Colegio Nacional de
Curadores Urbanos. Demandado: Gobierno Nacional.
K. EN TRATÁNDOSE DEL DECRETO REGLAMENTARIO 2463 DE 2001:
1. COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO: Sección segunda. Acción de Nulidad
por Inconstitucionalidad. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren. Bogotá, D.C. 15 de Noviembre de 2011. Radicación No.:
11001¬-03-25-000-2011-00660-00(AC). Actor: Jorge Efraín Santana
Guarín. Demandado: Gobierno Nacional.
2. COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO: Sección cuarta. C.P. Carmen Teresa
Ortiz de Rodríguez. Bogotá D.C., 14 de abril de 2011. Radicación Núm.:
25000-23-31-000-2011-00237-01. Actor: Jorge Vargas Rojas. Referencia:
acción de tutela. Impugnación contra la providencia de 16 de febrero de
2011 del tribunal administrativo de Boyacá. Fallo. Consejo de Estado.
Sección quinta, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Radicación Núm.:
250002315000201100259-01. Actor: César Augusto Osorio Vélez.
Demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social-Universidad
Nacional. Consejo de Estado. Sección segunda. C.P.: Alfonso Vargas
Rincón. Bogotá, D.C., 16 de noviembre de 2011. Radicación Núm.: 0800123-31-000-2011-01079-01(AC).
Actor: Ubaldo Carrillo Coronado.
160
Demandado: Ministerio de la Protección Social Ministerio Colombia.
Consejo de Estado. Sección primera. C.P.: María Claudia Rojas Lasso.
Bogotá, D.C. 2 de febrero de 2012. Radicación Núm.: 11001-03-15-0002011-00336-01(AC). Actor: Carlos Ariel Giraldo Duque. Demandado:
Ministerio de la Protección Social y otros.
L. EN TRATÁNDOSE DE LA FUNCIÓN DE LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN
DE INVALIDEZ:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-415 de 2005.
2. COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Sala Casación Laboral,
Radicado No.38.614 M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.
M. EN TRATÁNDOSE FUNCIÓN DE LAS CAMARAS DE COMERCIO:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-1142 de 2000 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
N. EN TRATÁNDOSE DE CONFIANZA LEGÍTIMA:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia T-123 de 1995; C-083
de 1995; Sentencia C-O37 de 2000; Sentencia C-131 de 2004; Sentencia
T-1094 de 2005; Sentencia T-173 de 2008; Sentencia C-472 de 2009;
Sentencia T-210 de 2010; Sentencia C-432 de 2010; Sentencia T-215 de
2011; Sentencia T-308 de 2011; Sentencia C- 717 de 2012.
O. EN TRATÁNDOSE DE SEGURIDAD JURÍDICA:
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-177 de 1994;
Sentencia C-613 de 1996; Sentencia T-502 de 2002; Sentencia C-1094 de
2004; Sentencia T-1094 de 2005; Sentencia T-850 de 2010; Sentencia T2010 de 2010; Sentencia C- 634 de2011.
P. EN TRATÁNDOSE DE BUENA FE:
161
1. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia T-123 de 1995;
Sentencia C-131 de 2004, Sentencia C-1194 de 2008Sentencia C-472 de
2009; sentencia T-850 de 2010; Sentencia T-717 de 2012.
162
TEMAS TRATADOS Y SU IMPORTANCIA
Supremacía Constitucional
Preámbulo
Artículo 4
Artículo 13
Artículo 22
Artículo 40.7
Artículo 123
Corte
Constitucional
Principios:
Buena fe
Confianza Legítima
Seguridad Jurídica
Constitución
Política de
1991
Consejo de
Estado
Función Pública
Control de
Constitucionalidad
Artículo 241 CP
Poder Ejecutivo
Potestad
Reglamentaria
181.11
Particulares que
prestan funciones
Públicas
Ley 100 de
1993
Crea Juntas de
Calificación de
Invalidez del
orden Nacional
y Regional
Reserva Legal
Inhabilidades
Decreto
Reglamentario
2463 de 2001
163
LEYES, DECRETOS,
REA MENTOS
Expide