La Transparencia en el sector público*

La Transparencia en el sector público*
1. Presentación del tema
La democracia parlamentaria se fundamenta en la confianza del pueblo 1 , y esa
confianza exige transparencia en el funcionamiento de las instituciones públicas y en las
personas que las representan. El principio de transparencia se ha convertido en el
contexto de un Estado democrático y de derecho en un requisito necesario en los
procedimientos de decisión administrativos y en los de elaboración de las leyes, si se
pretende crear una estructura de inclusión del ciudadano en la toma de decisiones
políticas y administrativas. El ciudadano necesita información para que su participación
en la toma de decisiones sea efectiva, y su impulso depende de que la idea de
democracia no se entienda sólo en sentido formal y jerárquico 2 , sino entendida como
una concepción abierta a una participación efectiva en los procesos de decisión política
y administrativa. También en la realización del principio del Estado de derecho la
transparencia tiene un papel de fomento, lo cual se manifiesta en la garantía de los
derechos fundamentales, así en el aseguramiento y ponderación del derecho
fundamental a la protección de datos.
La transparencia en el funcionamiento de las instituciones públicas facilita la formación
de una opinión pública informada, que podrá participar en la toma de decisiones en las
cuestiones que les conciernen. Existe una relación entre publicidad y transparencia, y si
bien es cierto que el principio de publicidad goza de una mayor tradición histórica como
ha sido puesto de manifiesto 3 , en la actualidad caminan juntos y coadyuvan a la
formación de una opinión pública, para lo cual debe facilitarse al ciudadano el acceso a
los documentos.
La confianza en el Parlamento y en la democracia parlamentaria tienen una relación
directa con un aumento de la transparencia en su actividad, que facilite el suministro de
información a los ciudadanos, lo que les permitirá una toma de postura ponderada en las
elecciones. Esa transparencia en la acción del Parlamento se sitúa en diversos planos, y
en este contexto se hará referencia esencialmente al status del parlamentario y sus reglas
*Borrador 1 Como de manera contundente dice A. Nieto “donde hay corrupción no puede haber democracia”, y parece evidente que corrupción y transparencia son ideas que se contraponen, de tal forma que cuando las instituciones del Estado actúan transparentemente la corrupción tiene muchas dificultades para anidar; en Corrupción en la España democrática, Barcelona, 1997, p. 264 2 En profundidad sobre el tema vid. A. Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, Tübingen, 2002, pp. 236 y ss. 3 En este sentido se manifiesta P. Häberle en las Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Público del año 2003, manteniendo que la publicidad o lo público tienen una tradición histórica ya desde la época del Imperio romano; en Publicaciones de la Asociación de Profesores Alemanes de Derecho Público (VVDStRL), núm 63, Berlín, 2004, pp. 445 y 446, y asimismo en la cita 3ª de mi trabajo “El derecho a la información, la publicidad y transparencia en las relaciones entre la Administración, el ciudadano y el público”, en R. García Macho (ed.), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Madrid, 2010, p. 28 2
de conducta, lo cual tiene consecuencias directas e indirectas, en el procedimiento de
elaboración de las leyes.
Entre los principios generales de funcionamiento de la Administración en su relaciones
con los ciudadanos se encuentra el de transparencia, y así se recoge en el artículo 3.5 de
la ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ-PAC). La inclusión de ese principio obliga a
la Administraciones públicas a su implementación y cumplimiento, tarea que se
encuentra en sus inicios, pues la inercia del pasado juega a favor de la opacidad en su
funcionamiento. El impulso de la transparencia se ha producido en campos de referencia
como el medio ambiente, el urbanismo, derecho administrativo del riesgo, etc…, en los
que se ha legislado teniendo en cuenta que en los procedimientos administrativos
decisorios es perentoria su implementación. A ello coadyuva que la transparencia
pertenece ya al “acquis comunitario”, de tal forma que las normas comunitarias están
acelerando decisivamente su desarrollo.
Se está produciendo en el Derecho público español un cambio de paradigma en las
relaciones entre los poderes públicos y el ciudadano, no sólo en el acceso a la
información, sino también en una nueva ética y comportamiento en la función pública 4 ,
que estimula la transparencia en la actuación administrativa. Sin embargo, existen datos
personales que afectan a la intimidad de las personas, o bien la seguridad de las
instituciones públicas, protegidos constitucionalmente, que constituyen un freno y que
exige una ponderación entre los diversos bienes jurídicos en juego, por lo que no hay ni
podrá haber una transparencia absoluta de la Administración 5 .
2. Democracia, transparencia y participación del ciudadano
2.1 Democracia jerárquica versus democracia abierta
En un sistema de democracia tradicional, de democracia representativa que se
encuentra recogido en el artículo 23.1 CE cuando dice que los ciudadanos participan en
los asuntos públicos por medio de representantes, la legitimación de los poderes del
Estado y del ejercicio del poder se produce por medio de elecciones que conforman la
voluntad popular, quedando fuera de esa legitimación cualquier otro proceso de
formación de opinión pública y participación. Esta perspectiva jerárquica de
democracia, que se caracteriza porque la legitimación democrática sólo alcanza a los
poderes del Estado, y exclusivamente a ellos, ha sido defendida, entre otros, por E.W.
Böckenförde 6 , y en los últimos tiempos por M. Aragón Reyes 7 , y se define por la
existencia de algunas características. Entre ellas podría enumerarse la separación entre
4 Con esta misma perspectiva véase K.‐P. Sommermann, “La exigencia de una Administración transparente en al perspectiva de los principios de democracia y del Estado de derecho”, en Derecho administrativo de la información … , op.cit. (cita 3), pp. 17 y 18 5 En esta dirección de manera categórica mantiene J. Masing que la Administración no es transparente, ni nunca lo será; en su Ponencia sobre “Transparente Verwaltung: Konturen eines Informationsverwaltungsrechts”, en las Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Público del año 2003, op.cit. (cita 2), p. 379 6 Sobre el tema en profundidad, vid. “Demokratie und Repräsentation. Zur Kritik der heutigen Demokratiediskussion”, en Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt am Main, 1991, p. 382 y ss. 7 Vid. en Comentario al artículo 1 de la Constitución, en M. E. Casas Baamonde/M. Rodríguez‐Piñero y Bravo‐Ferrer (dirs.), Comentarios a la Constitución española, Madrid, 2009, pp. 29 y 30 3
Estado y sociedad, la acentuación de la unidad estatal, o bien la enfatización de la
homogeneidad del pueblo como condición de la democracia. En este contexto se acepta
que los derechos de participación generen cierta legitimidad en su implementación, pero
no forman parte ni del artículo 23.1 CE, ni del principio constitucional de democracia 8 ,
al que se refiere el artículo 1.1 de la Constitución española, por lo que no están
incluidos en la organización democrática del Estado 9 .
Frente a este planteamiento muy brevemente esbozado se mantiene una idea de
democracia abierta 10 , que no excluye la democracia jerárquica, pero que va más allá y
parte de presupuestos más activos de democracia, en los que se considera que la
participación directa de la sociedad civil en el proceso de formación de la voluntad
política no es discordante, sino contrariamente es un elemento del proceso democrático
y del principio democrático 11 . Esta perspectiva encuentra apoyo en el artículo 23.1 CE
cuando se hace referencia a la participación del ciudadano directamente, por lo que esa
participación directa no se limita a un sistema de democracia plebiscitaria12 como
medio de corregir excepcionalmente el funcionamiento de los poderes del Estado, y que
encuentra acogida en la vía del referéndum (art. 92 CE), o bien en la iniciativa
legislativa popular (art. 87.3 CE).
En efecto, además de la inclusión del sistema de democracia plebiscitaria en ese artículo
23.1 CE encuentra apoyo un cauce de participación del ciudadano en las cuestiones que
les conciernen y en el proceso de toma de decisiones del poder político 13 . En los
tiempos actuales la legitimación democrática en la formación de la voluntad política se
extiende también a la participación directa de la sociedad civil en los asuntos que les
conciernen, bien como individuos o a través de grupos y asociaciones, y para lo cual es
8 Este planteamiento matizado es defendido por R. Hendler, Die bürgerschaftliche Mitwirkung in der Städtebaulichen Planung, Göttingen, 1977, p. 32 y ss. 9 Véase asimismo J. Martínez Soria, que destaca las dos posiciones en el Derecho alemán, una de tipo formal que desvincula los derechos de información y participación del principio democrático, y que es minoritaria en la doctrina alemana, y otra, más compleja y elaborada, que los vincula, y que permite controlar el ejercicio del poder público; “El acceso a la información pública según la ley alemana sobre la libertad de información (Informationsfreiheitsgesetz)”, en Derecho administrativo de la información …, op.cit. (cita 3), p. 189 y ss. 10 A “condiciones previas de la democracia” hace referencia A. von Komoroski para lo cual parte de que es el pueblo el sujeto real de la legitimación democrática, la cual toma forma en un proceso de formación de la voluntad en el ámbito de la sociedad, por lo que la “normalidad” democrática del pueblo se concreta en la esfera de la sociedad civil. Esto lo trae a colación en relación con el debate sobre el Tratado de Maastricht y las discusiones surgidas sobre cuales son las condiciones reales necesarias para que aparezca una opinión pública política que permita la formación de una voluntad democrática del pueblo, que otorgue legitimación democrática al ejercicio del poder soberano; en Demokratieprinzip und Europäische Union, Berlín, 2010, p. 353 y ss. 11 Ya en los años 60 del siglo pasado G. Leibholz ponía de relieve que en el contexto de un sistema democrático de Partidos de masas, el Parlamento había perdido su carácter originario, y se había convertido en un lugar en el que se reúnen esos Partidos, pero las decisiones se toman fueran del Parlamento, por lo que era necesario una sociedad civil activa; “Representativer Parlamentarismus und parteienstaatliche Demokratie”, en ed. K. Kluxen, Parlamentarismus, Colonia‐Berlín, 1967, p. 353 y ss. 12 Críticamente sobre esa interpretación reductiva del artículo 23.1 CE vid. J. M. Castellà Andreu, Los derechos constitucionales de participación política en la Administración pública (Un estudio del artículo 105 de la Constitución), Barcelona, 2001, p. 194 y ss. 13 Sobre la existencia de un modelo normativo de democracia más allá del representativo y del plebiscitario en ese artículo 23.1 CE véase mi trabajo “El derecho a la información, la publicidad y transparencia…, op.cit. (cita 3), p. 45 y s 4
un requisito necesario la existencia de una opinión pública informada. La capacidad de
actuar de una “opinión pública democráticamente activa”14 implica más participación
efectiva del ciudadano y el otorgamiento de un mayor peso a las necesidades de los
individuos concernidos por las decisiones del poder público. Debe, sin embargo,
ponerse de relieve que esa opinión pública, organizada conforme a procedimientos
democráticos, podrá orientar la utilización del poder administrativo en una determinada
dirección, pero no decidir directamente, y si lo hace, deberá hacerlo cooperativamente.
2.2 La posición de la Administración en un sistema de democracia abierta
La participación directa del ciudadano en los asuntos públicos del artículo 23.1 CE se
relaciona estrechamente con el principio democrático (art. 1.1 CE), con la obligación de
los poderes públicos de facilitar la participación efectiva de los ciudadanos en la vida
política, social, económica y cultural (art. 9.2 CE), y asimismo con el artículo 105 CE
que se ocupa de la participación del ciudadano en la Administración, concretamente en
el procedimiento administrativo y el acceso a los archivos y registros administrativos 15 .
Estos preceptos con efectos jurídicos diversos plantean desde una nueva perspectiva la
actuación de la Administración, que debe llevar a cabo una tarea de conformación y
dirección política y socio-económica, por lo que su función ya no puede ser sólo de una
estrecha vinculación con el Parlamento y de ejecución estricta de la ley. En este
contexto deben interpretarse esos preceptos constitucionales, que potencian la
participación de la sociedad civil, la existencia de una opinión pública activa y la
transparencia 16 .
El clásico modelo de Administración pública no puede responder a los retos actuales a
los que se enfrenta. En efecto, las crecientes tareas de conformación social de la
Administración, la necesidad de planificación de los cambios en la sociedad civil, la
transposición de todo esto en derecho, y además la erosión que se ha producido de un
concepto de democracia representativa demasiado estrecho 17 , sitúan la posición de la
Administración, en relación con el Parlamento, en un contexto diferente al pergeñado
clásicamente.
Por una parte, estas nuevas tareas a las que debe hacer frente la Administración
implican su legitimación democrática más allá de la delineada clásicamente en la
relación Parlamento-Administración, en la que esta última se convierte en un
instrumento de ejecución de la voluntad de aquél a través de la ley. Este modelo clásico
difícilmente se adecua a la complejidad de producción de las normas y su
implementación en importantes sectores como medio ambiente, urbanismo o
administración económica de regulación. En estos sectores y otros al legislador le falta
un suficiente conocimiento para poder legislar más allá de la regulación de ciertos
14 Sobre su significado véase W. Schmidt, en su Ponencia “Organisierte Einwirkung auf die Verwaltung‐ Zur Lage der zweiten Gewalt”, en Publicaciones de la Asociación de Profesores Alemanes de Derecho Público (VVDStRL 33­ 1975), Berlín, 1975, p. 212 y ss. 15 Existe una conexión muy estrecha entre el artículo 23.1 CE y el artículo 105 CE, especialmente con los párrafos a) y b), cuestión a la que se aludirá más adelante. 16 Véase mi trabajo “El derecho a la información, la publicidad y transparencia…”, en Derecho administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), p. 42 y ss. y la bibliografía allí citada 17 En este sentido ampliamente sobre la cuestión vid. H‐H. Trute, “Die demokratische Legitimation der Verwaltung”, en Hoffmann‐Riem/ Schmidt‐Assmann/Vosskuhle (eds.), en Grundlagen des Verwaltungsrechts, tomo I, Munich, 2006, p. 309 y ss. 5
principios generales, e incluso podría no ser adecuado entrar en cuestiones concretas,
pues dificultaría la tarea de dirección de la Administración. En estos sectores la función
de la Administración no puede limitarse a una simple tarea de ejecución de la ley, por
lo que necesita disponer de una legitimación democrática con una estructura y
contenido poliédrico 18 . Ello significa que la Administración debe dispone de
autonomía, necesaria para poder realizar su tarea de conformación social y económica.
Debido a las múltiples funciones a las que se enfrenta la Administración necesita una
relativa autonomía 19 para poderlas llevar a cabo, pues es la única vía como podrá
cumplir sus objetivos. Esas diferentes actividades pueden responder a diversas
clasificaciones 20 , pero lo relevante es que cualquiera de las clasificaciones incluya los
muy diferentes campos de la vida social y económica en los que la Administración debe
extender su actuación 21 . Para poder llevar a cabo esas acciones la Administración debe
disponer de suficiente autonomía, al menos en el campo de la organización,
procedimiento y planificación.
2.3 El principio de transparencia y el derecho de participación del ciudadano
En la ley marco de actuación de la Administración, la LRJ-PAC (ley 30/1992), el
legislador trata la transparencia y participación como principios, y así lo ha regulado
estableciendo una vinculación entre ambos, y considerándolos como principios
generales de relación de la Administración con los ciudadanos (art. 3.5). Sin embargo,
el artículo 23.1 CE se refiere al derecho de participación directa del ciudadano en los
asuntos públicos 22 , por lo que se trata de un derecho. La transparencia en el
funcionamiento de las instituciones del Estado facilita la participación, y en este sentido
ha sido entendido en el Derecho comunitario23 . No de otra forma puede ser entendido el
artículo primero, párrafo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE), de 7 de febrero de
18 Sobre la cuestión vid. E. Schmidt‐Assmann, “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría General del Derecho administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos”, en J. Barnes (ed.), Innovación y reforma en el Derecho administrativo, Sevilla, 2006, p. 57 y ss. 19 Se utiliza la expresión “relativa autonomía” debido a que se trata, por una parte, de una autonomía frente a los otros poderes del Estado, con capacidad para decidir entre diversas opciones, y, por otra parte, esa capacidad es relativa, pues no deja de existir un límite en la actuación de la Administración, por su vinculación al poder legislativo. 20 Vid por ejemplo la clasificación que realiza L. Parejo Alfonso a partir de la clásica de Jordana de Pozas ( acción de policía, de servicio público y de fomento) a una más actual que engloba las múltiples funciones que lleva a cabo la Administración; Derecho Administrativo, Barcelona, 2003, p. 633 y ss. 21 En torno a los diferentes campos de acción de la Administración vid. mi trabajo “Procedimiento administrativo y sociedad de la información y del conocimiento”, en J. Barnes (ed.), La transformación del procedimiento administrativo, Sevilla, 2008, p. 209 y ss. 22 Parece evidente que la participación del ciudadano en los asuntos públicos, al margen del tipo de participación que se planteé (participativa, deliberativa o directa), mejora la calidad democrática de cualquier sistema democrático; vid. sobre la cuestión M. Parés (coord.), Participación y calidad democrática, Barcelona, 2009, in totum 23 De “apertura” de las instituciones comunitarias que garantizará una mayor participación de los ciudadanos se habla, cuando se hace referencia a que las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible. 6
1992 24 , cuando dice que las decisiones de la Unión serán tomadas no sólo “de la forma
más próxima a los ciudadanos”, sino también “de la forma más abierta posible”.
Sobre la base de esos preceptos de los Tratados se ha desarrollado el Reglamento
1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo, de acceso del público
a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, y así lo
establece el considerando 1º de su Preámbulo. También en éste se vincula mayor
transparencia en el trabajo de las instituciones de la Unión y en el proceso de toma de
decisiones, y participación de los ciudadanos 25 . El mayor peligro de este Reglamento al
amplio acceso a los documentos de las instituciones comunitarias se encuentra en el
artículo 4º, que introduce un amplio abanico de excepciones, las cuales ha interpretado
restrictivamente la jurisprudencia del TJCE 26 . Por otra parte, la importante
jurisprudencia sobre la materia y las iniciativas de los órganos de la Unión Europea ha
desembocado en una Propuesta de Reglamento 27 , que introduce reformas sustanciales
en el Reglamento 1049/2001. En primer lugar, en el artículo 6 de esa Propuesta, frente
al 4º del Reglamento vigente, las excepciones al derecho de acceso 28 están muy
restringidas, con una ponderación depurada entre derecho de acceso y protección de
datos. Incluso esas excepciones pueden ceder en caso de que la divulgación revista un
interés público superior, que se define en ese artículo 6, párrafo 3º 29 .
En el Derecho español se refirió a la cuestión de la participación del ciudadano en los
asuntos administrativos más allá de la democracia representativa de forma pionera S.
Muñoz Machado 30 , poniendo de relieve en aquella época la crisis democrática a la que
se enfrentaba la Administración. Hoy en día para hacer frente a los retos a los que ésta
24 En este mismo sentido se manifiestan el derecho primario posteriormente promulgado, así el artículo 1.2 del TCEE y el 11.3 del Tratado de Lisboa 25 Sobre la importancia de este Reglamento par la apertura y participación del ciudadano véase J.L. Piñar Mañas, “Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario”, en Derecho administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), pag. 90 y ss. 26 Vid. E. Guichot, “Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre el derecho de acceso y derecho a la protección de datos: la Sentencia del TPI de de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisión, T‐194/04”, en Revista Española de Derecho Europeo, núm 27, 2008, p. 343 y ss. y asimismo en mi trabajo “Derecho de acceso a la información y protección de datos en la sociedad de la información”, en Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al profesor Dr. L. Martín­
Retortillo, vol. I, Zaragoza, 2008, p. 991 y s. 27 Se consulta la versión aparecida en el Diario Oficial de la Unión Europea el 1 de abril de 2010 (C 87 E/363) 28 En el Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos (Diario Oficial de la Unión Europea de 7.1.2009) sobre modificación del Reglamento 1049/2001 se regula en el apartado 63, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Bavaria Lager, que “cuando se efectúa una transmisión de datos personales con el fin de dar efecto al derecho de acceso a los documentos, el solicitante no está obligado a demostrar la necesidad de la divulgación en el sentido del artículo 8, letra b), del Reglamento (CE) nº 45/2001, de 18 de diciembre de 2000 (protección de las personas físicas respecto al tratamiento de datos personales por las instituciones comunitarias y libre circulación de estos datos). 29 Dice ese párrafo 3º: “Las excepciones establecidas en los apartados 2 y 3 se aplicarán salvo que la divulgación revista un interés público superior. La divulgación reviste un interés público importante cuando los documentos solicitados han sido elaborados o recibidos en el marco de procedimiento de adopción de actos legislativos de la Unión Europea o de actos no legislativos de aplicación general. A la hora de valorar el interés público que pueda tener la divulgación, se ponderará especialmente el hecho de que los documentos solicitados se refieran a la protección de los derechos fundamentales o al derecho a vivir en un entorno saludable” 30 En su trabajo “Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participación en la Administración”, en RAP nº34, 1977, p. 528 y ss. 7
se enfrenta un anclaje constitucional de la transparencia y participación es
imprescindible, y en este sentido la Constitución española lo ofrece en diversos
preceptos a los que se ha hecho referencia 31 . Otra cuestión es que las interpretaciones
realizadas sobre esos preceptos sean restrictivas 32 . En este sentido los recurrentes en la
sentencia del Tribunal Constitucional 119/1995, de 17 de julio, pretenden una
vinculación entre la participación directa en los asuntos públicos del artículo 23.1 CE y
el trámite de información pública en la aprobación de un Plan especial de tipo
urbanístico. El alto Tribunal, sin embargo, considera que el artículo 23.1 se refiere a una
participación de tipo político, mientras que la participación en el trámite de información
pública de un Plan es de tipo administrativo (f.j. 6º). La cuestión que se plantea es que
con esta interpretación 33 ese artículo 23.1 se aplica a la democracia representativa o a la
plebiscitaria, pero no se extiende a la democracia directa, por lo que se trata de una
perspectiva propia de un sistema de democracia jerárquica, que no reconoce la
legitimación democrática de la Administración y su necesidad de autonomía para poder
llevar a cabo las funciones que tiene encomendadas, más allá de las funciones de policía
y fomento.
Sin embargo, debe ponerse de relieve que la sentencia del Tribunal Constitucional
119/1995 sostiene que el trámite de información pública dota de cierta legitimidad
popular al Plan aprobado, aunque lo justifica diciendo que esa legitimidad democrática
de la Administración es debida a que los Ayuntamientos son elegidos democráticamente
(f.j. 6º). Esta propuesta significa que la elaboración y aprobación de un Plan General de
Ordenación Urbana (PGOU) implica un derecho de participación directa en los asuntos
públicos, al que hace referencia el artículo 23.1 (incluido el trámite de información
pública), puesto que los Ayuntamientos son elegidos democráticamente 34 .
En el ámbito del urbanismo y medio ambiente la participación del ciudadano es un
medio necesario de activar el proceso democrático, de tal manera que se refuerza la
legitimación de la Administración a través del procedimiento y la resolución. Los Entes
locales están capacitados para llevar a cabo la elaboración de un Plan General de
Ordenación Urbana y se apoyan en una legitimación democrática, puesto que han sido
elegidos por sufragio universal. Pero es que, además, la participación de la sociedad
civil en esa elaboración refuerza el proceso democrático, ya sea en el trámite de
información pública o en otros momentos procedimentales que podrían introducirse
dado el impacto que un Plan de ese tipo tiene para la calidad de vida del ciudadano.
Esto, por otra parte, delinea una idea básica de la posición en que se sitúa la
participación democrática.
31 Vid. en apartados 2.1 y 2.1 de este trabajo, y asimismo en mi trabajo “ El Derecho a la información, la publicidad y transparencia…”, en Derecho administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), p. 41 y ss. 32 Sobre el carácter restrictivo con el que se acoge la participación del ciudadano vid. I. Lasagabaster Herrarte, “Notas sobre el Derecho administrativo de la información”, en Derecho administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), p. 110 y ss. 33 También acogida en la sentencia 103/2008, de 11 de septiembre (f.j. 2º) 34 Ese derecho de participación directa de los ciudadanos en la elaboración de un PGOU, a través del trámite de información pública, y que finalmente sería aprobado por un Ayuntamiento, elegido democráticamente, sería un derecho deducible del artículo 23.1 CE, no como derecho fundamental, pero si como derecho de configuración legal; vid. mi trabajo, “El derecho a la información, la publicidad y transparencia…”, op.cit. (cita 3), p. 45 y s. 8
La publicidad y transparencia se necesitan mutuamente e implica un modo de actuar de
los poderes públicos que permite la participación del ciudadano. A esta relación entre
transparencia y participación se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de
mayo de 1988 (RJ/1988/5060) cuando dijo que “el denominador común de los tres
supuestos del artículo 105 consiste en la participación ciudadana y en la transparencia
de la estructura burocrática (f.j. 2º)”. Desde luego quien controla la información detenta
el poder, por lo que debe existir un equilibrio respecto a la información entre los
detentadores del poder y los ciudadanos. Ello también significa, como ha sido
explicitado 35 , que la transparencia es un resultado que garantiza la publicidad y el
acceso a los documentos. Existe, por tanto, una relación entre transparencia, acceso a
los documentos y participación, que ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su
sentencia de 17 de noviembre de 1997 (RJ/1997/8662), en la que un Ayuntamiento no
permite al grupo de oposición el acceso a los expedientes tratados en la Comisión de
Gobierno, por lo que el Tribunal determina que tal proceder “oculta en realidad una
abusiva pretensión de ocultismo para concejales minoritarios, que es opuesta a la
transparencia propia de un sistema democrático (f.j. 3º)”, y que obstaculiza el derecho a
participar en los asuntos públicos.
3. Transparencia en la actuación de la Administración
La actuación de la Administración en relación con los ciudadanos se encuentra ante un
nuevo paradigma, especialmente en determinados campos en los que hay que dictar
reglas que no han sido preestablecidas en la ley, o el legislador lo ha tenido que hacer
con un carácter general debido a la complejidad de la materia que regula, por lo que la
discrecionalidad de la Administración necesariamente será amplia. La legitimidad de la
Administración en estos escenarios (medio ambiente, planificación urbana, regulación
de mercados financieros, administración del riesgo) exige una intensa participación del
ciudadano 36 , que facilitará la tarea de dirección administrativa. Un requisito previo de la
participación es la transparencia 37 , y de hecho el legislador lo ha entendido así, puesto
que las Administraciones públicas actúan de acuerdo con esos principios en sus
relaciones con los ciudadanos, tal como se establece en el artículo 3.5 de la Ley
30/1992 38 .
En este parágrafo se hará referencia a dos campos de referencia como son el de la
ordenación urbanística y el medio ambiente, en los que existe un déficit de
35 Véase las reflexiones sobre la cuestión de F. Merloni, “Trasparenza delle istitutioni e principio democratico”, en F. Merlini (ed.), La trasparenza amministratativa, Milan, 2008, p. 7 y ss. , y asimismo J. Barnes, “Procedimientos administrativos y nuevos modelos de gobierno. Algunas consecuencias sobre la transparencia”, en Derecho administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), p. 51 36 Como ha sido destacado por R. Viejo/M. Martí‐Costa/ M. Parés/ P. E.R. Resende y R. Vilaregut la democracia participativa persigue una implicación de los ciudadanos ordinarios en la toma de decisiones públicas con una mayor intensidad de lo que es habitual en las democracias representativas; “La participación ciudadana en al esfera pública: enfoques teórico‐normativos y modelos de democracia”, en M. Parés (coord.), Participación y calidad democrática, op.cit. (cita 21), p. 43 37 Tal como se ha examinado en el apartado 2.3 de este trabajo 38 Sobre estos principios vid. J. González Pérez/ F. González Navarro, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, t. I, 4ª ed., Navarra, 2007, p. 420 y ss. 9
transparencia en la actuación de las Administraciones, y unido a ello también una escasa
participación del ciudadano, que tiene como resultado condiciones de vida deterioradas
en las ciudades por ruido y otros tipos de contaminación ambiental.
3.1. La transparencia y la ordenación urbanística
A) Impulso de la transparencia a través del Derecho comunitario
La planificación urbanística que históricamente se ha llevada a cabo en España es
bastante deficiente, pero se ha agudizado especialmente entre los años 1997-2007, y no
es por ello casualidad que desde las instituciones de la Unión Europea las críticas hayan
sido muy duras a la gestión realizada, y ya en el Informe Fourtou se pone de manifiesto
la falta de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos 39 . Posteriormente en otros Informes, y concretamente en el Auken, también del
Parlamento Europeo, de 20.2.2009 sobre el impacto de la urbanización extensiva en
España, se vuelve a incidir en los problemas ya detectados de vulneración del derecho
de propiedad, inseguridad jurídica, corrupción, desarrollos no sostenibles etc…, y se
pide a los poderes públicos españoles, entre otras peticiones, que se desarrolle una
cultura de la transparencia dirigida a informar a los ciudadanos de la gestión del suelo y
a impulsar mecanismos de información y participación ciudadana efectivos (núm. 5),
que se lleve a cabo un debate público sobre el desarrollo urbanístico en España, y que
se tomen medidas legislativas contra la especulación y el desarrollo insostenible
(núm.6) 40 .
Debe asimismo ponerse de relieve que las Directiva de obras y la de servicios,
refundidas en la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, se aplican en la gestión
urbanística, si el contrato lo encarga un poder adjudicador y se superan los umbrales
económicos previstos 41 . Esa directiva se aplica también al agente urbanizador 42 , si bien
la cuestión de la naturaleza que vincula al urbanizador con la Administración está
siendo conflictiva en la Comunidad valenciana, y deberá manifestarse sobre ella el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si parece cierto que la normativa comunitaria
y la jurisprudencia del Tribunal europeo pretenden que se apliquen los principios de
39 El Informe Fourtou de 5.12.2005 del Parlamento Europeo es paradigmático, y, aunque la crítica va dirigida esencialmente a la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística valenciana (LRAU) y a la figura del agente urbanizador, también se hacen alusiones al urbanismo español en general, y a la falta de información a los propietarios afectados por la actuación del agente urbanizador. En definitiva, el Informe destaca que los poderes públicos llevan a cabo una actuación poco transparente. 40 Sobre el Informe Auken ampliamente comentado vid. M.F. Gómez Manresa, “La transparencia en la planificación y gestión del suelo”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 35, 2009, p. 271 y ss. 41 Por todos sobre la cuestión vid. J.M. Baño León, Derecho urbanístico común, Madrid, 2009, p. 312 y ss.; J.A. Tardío Pato, La gestión urbanística en el Derecho de la Unión Europea, del Estado español y de la Comunidad valenciana, Navarra, 2007, p. 399 y ss. y J.J. Díez Sánchez, “El principio de transparencia y la selección del agente urbanizador en la legislación urbanística valenciana”, en R. García Macho (ed.), Derecho administrativo…, op.cit. (cita 3), p. 286 y ss. 42 En este sentido se manifiestan J.F. Mestre Delgado/D. Córdoba Castroverde, “Contratos públicos y urbanismo(La influencia del Derecho comunitario europeo y sus consecuencias en el derecho interno)”, en El derecho urbanístico del siglo XXI (Libro Homenaje al Prof. Martín Bassols Coma), Madrid, 2008, p. 408 y ss. 10
competencia, publicidad y transparencia en los procedimientos de contratación, y
también a la actuación del agente urbanizador, tanto en sus relaciones con la
Administración como también con el contratista. De hecho, en la Ley de contratos del
sector público (ley 30/2007, de 30 de octubre) ya en su Exposición de motivos (apart.
II) se hace referencia a que las prescripciones de las directivas comunitarias sobre
publicidad, concurrencia y transparencia han sido incorporadas a la ley en el
procedimiento de contratación 43 .
B) La necesidad de introducir el principio de transparencia en la normativa
española sobre planificación urbanística
Solamente si se establecen cauces eficaces de información, transparencia y participación
de los ciudadanos y el público en la acción urbanística de las Administraciones públicas
será posible una mejora de la calidad de vida en nuestras ciudades. Desde luego el
urbanismo se encuentra en la encrucijada 44 , y desde luego sin una actuación enérgica de
ordenación del territorio de las Administraciones públicas, y un fomento de la
transparencia y cauces de participación del ciudadano, las dificultades de mejora en este
campo son difícilmente viables 45 , por lo que es imprescindible un cambio de paradigma
respecto a la ordenación del territorio y al establecimiento de cauces procedimentales de
participación de la sociedad civil en el planeamiento y gestión urbanística. En este
sentido la promulgación del Texto Refundido de la ley de suelo (Real Decreto
Legislativo 2/2008, de 20 de junio) ha significado un cambio sustancial en la manera de
abordar el urbanismo, e introduce entre las disposiciones generales (Título preliminar)
el derecho a la información y participación del ciudadano en la ordenación y gestión
urbanística (art. 3-2-c), por lo que está poniendo las bases de una participación efectiva
de la sociedad civil.
En otros preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo, y dentro de las
disposiciones sobre condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes
constitucionales de los ciudadanos (Título I), se recoge el derecho de acceso a la
información (art. 4-c), el derecho a ser informado por la Administración (art. 4-d) y el
derecho de participación del ciudadano en los procedimientos de elaboración y
aprobación de la ordenación del territorio y ejecución urbanística (art. 4-e). La inclusión
en ese precepto de los derechos de acceso a la información en sentido amplio implica
una actuación transparente de la Administración, con lo que se establece una
vinculación entre los derechos de información, la transparencia y la participación 46 ,
cambio, sin lugar a dudas, sustancial.
43 A lo largo del articulado de la ley a partir del artículo 1º y en otros preceptos (arts. 37.2‐b, 42, 123 etc…) se hace referencia a que ésta debe ajustarse en sus procedimientos al principio de transparencia. 44 Vid. mi trabajo “Ordenación del territorio y urbanismo en el Estatuto de Autonomía valenciano”, en J.M. Baño León, Comentario al Estatuto de Autonomía de la Comunidad valenciana, Navarra, 2007, p. 673 y ss. 45 De manera categórica se ha manifestado en este sentido I. Lasagabaster Herrarte, “Información administrativa y transparencia en la ordenación del territorio y el medio ambiente”, en R.V.A.P., nº 83, 2009, p. 189 y ss. 46 Sobre la cuestión véase L. Parejo Alfonso/G. Roger Fernández, Comentarios al Texto Refundido de la Ley del Suelo, Madrid, 2009, p. 144 y s. 11
Sobre la base de estos principios y derechos enunciados, y como medio de facilitar la
acción de los poderes públicos competentes, se acoge en la ley de suelo que los
instrumentos de ordenación territorial, y ordenación y ejecución urbanística se sometan
al trámite de información pública (art. 11.1), y asimismo que impulsen la publicidad
telemática en los procedimientos de ordenación territorial y urbanística y el anuncio de
su sometimiento al trámite de información pública( art. 11.4) 47 . Sin embargo, la
inclusión de esos medios en la ley de suelo estatal es importante, pero no suficiente, si
no se establecen cauces específicos en las normas autonómicas y locales que faciliten en
los diversos procedimientos de planeamiento y gestión la información, transparencia y
participación ciudadana. En este sentido, el trámite de información pública a tenor de lo
establecido en el artículo 11 de la ley de suelo tiene instrumentos para ser potenciado,
teniendo en cuenta que es un trámite esencial 48 , siempre que el legislador autonómico lo
regule de manera adecuada, estableciendo por ejemplo una duración suficiente del plazo
para realizar alegaciones 49 , o bien que los acuerdos de publicación definitiva de los
instrumentos de ordenación territorial y urbanística se publiquen (art. 11.2) y puedan ser
consultados 50 .
La actual ley del suelo ha puesto las bases para que se produzcan cambios importantes
en la ordenación urbanística, pero ello no es posible sin la cooperación de las
Comunidades Autónomas y los Entes locales. De hecho tanto el Informe Fourtou como
el Auken piden la colaboración de las autoridades regionales y de algunas Comunidades
Autónomas en concreto como la Valenciana. Por otra parte, especialmente después de
la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, es competencia plena
de aquéllas la ordenación del territorio y el urbanismo 51 .
En este contexto de necesaria coordinación del Estado, Comunidades Autónomas y
Entes locales el establecimiento de un marco por el Estado, como se ha hecho en la ley
de suelo, para el ejercicio de los derechos de información y participación de los
ciudadanos necesita para su implementación que los otros dos Entes territoriales se
impliquen fehacientemente. Ello no es así en algunas Comunidades Autónomas como la
valenciana, puesto que la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística valenciana
(LUV), no se adecua en relación a actuación transparente de la Administración, ni el
mantenimiento de la figura del agente urbanizador en los términos que está regulado en
la LUV 52 , ni la participación de los ciudadanos, a la ley de suelo estatal. De hecho
47 Estos medios introducidos en ese artículo 11 pretenden, como ha sido puesto de manifiesto por L.Parejo Alfonso/G. Roger Fernández, que se garantice la transparencia en la toma de decisiones, la participación efectiva de los ciudadanos y la publicidad de las decisiones tomadas; en Comentarios al Texto Refundido…, op.cit. (cita 45), p. 212 y ss. 48 Vid. en profundidad sobre la importancia de ese trámite y problemas que suscita J.M. Baño León, Derecho urbanístico común, op.cit. (cita 40), p. 177 y ss. 49 El plazo establecido en el artículo 86.2 LRJ‐PAC, que se supone mínimo, es bastante corto, veinte días hábiles, teniendo en cuenta la complejidad que tiene el planeamiento urbanístico. Por ello, las normas de las Comunidades Autónomas deberían ampliarlo. 50 Vid. asimismo los artículos 70.2 y 70 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local 51 Sobre esta cuestión véase, entre otros, F. López Ramón, Introducción al Derecho Urbanístico, 3ª ed. , Madrid, ; J. M. Baño León, Derecho urbanístico común, op.cit. (cita 40), p.71 y ss. y R. García Macho, “Ordenación del territorio y urbanismo…, en J.M. Baño León (dir.), Comentario al Estatuto de Autonomía…, op.cit. (cita 43), p. 691 y ss. 52 La falta de transparencia del agente urbanizador en la contratación pública ha sido destacado ampliamente por J.J. Díez Sánchez, “EL principio de transparencia y la selección del agente…”, en Derecho administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), p. 304 y ss.. Debe también ponerse de 12
existe un borrador de Reforma de la Legislación urbanística valenciana, que tiene como
uno de sus objetivos principales esa adecuación, y que, sin embargo, no encuentra un
consenso para su conversión en ley.
3.2 Transparencia y participación en medio ambiente
Transparencia, información y participación son elementos claves en la formulación del
Derecho Administrativo actual 53 , si bien parece ser que el medio ambiente es el ámbito
en el que esa manifestación es especialmente intensa, junto con otros como el
urbanismo o la ordenación del territorio 54 , y donde se ha establecido desde hace unas
décadas las exigencias de participación, información, y, en definitiva de transparencia
en este sector 55 .
La consecución del “desarrollo sostenible”, esto es el aseguramiento y la satisfacción de
las necesidades ambientales no sólo de las generaciones presentes, sino también de las
generaciones futuras, como en su momento se proclamó en el Informe Brundtland
(1987) y que significativamente recogió el art.20.a) de la Grundgesetz alemana, es el fin
último de la protección del medio ambiente. Es este, pues, el concepto que sirve de hilo
conductor para estas reflexiones, pues los problemas actuales como la sequía, el cambio
climático, la contaminación de los suelos, o la contaminación atmosférica, son
cuestiones acuciantes, a las que hasta hace más bien poco no se les prestaba la atención
adecuada debido a dos causas: la falta de transparencia en la actuación ambiental
pública –derivada de la insuficiencia de información-, y por tanto la limitación que ello
supone a los ciudadanos a efectos de participación en la remisión de estos desastres
ambientales.
A) La transparencia ambiental en el ámbito internacional y europeo
Lo anterior nos lleva a afirmar que las políticas ambientales son políticas de innovación,
pues buscan en este ámbito nuevas soluciones que se plantean desde la perspectiva de
una mayor colaboración entre la sociedad y los poderes públicos para hacer frente a los
nuevos desafíos, y entre los cuales la información y la participación son herramientas
relieve que el artículo 161.1 de la LUV hace mención que las relaciones entre el urbanizador y propietarios deben sujetarse al principio de transparencia. Otra cuestión, sin embargo, es la práctica, y no es casualidad que el Informe Auken pida a las autoridades españolas la derogación de la figura legal del urbanizador (nº 2) 53 Sobre la cuestión Derecho administrativo de la información…, op.cit (cita 3) in totum 54 I. Lasagabaster Herrarte “Información administrativa y transparencia en la ordenación del territorio y el medio ambiente” en RVAP, op.cit. (cita 44), p.183 y ss. 55 B. Lozano Cutanda. Derecho administrativo ambiental, 10 ed., Madrid, 2009, p.226 y J. Domínguez Serrano “La participación administrativa del ciudadano en la tutela ambiental” en Ambiente y desarrollo sostenible. Universidad de Extremadura, 2002, p.637. 13
que en la actualidad reconoce la legislación vigente a nivel internacional, europeo y
nacional como idóneas para ello 56 .
La protección del medio ambiente no puede, por tanto, dejarse sólo en manos de los
poderes públicos, y en ese sentido se expresa el artículo 45 CE al establecer que “Todos
tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona, así como el deber de conservarlo”. Por todo ello, la participación de los
ciudadanos en la actividad pública, el acceso a la información y la tutela judicial
efectiva son consecuencias del principio de transparencia y son una exigencia para el
cumplimiento efectivo del principio democrático 57 .
En relación con el derecho positivo y aunque existían a nivel internacional documentos
que ya proclamaron el derecho al medio ambiente 58 , intrínseco al cual se entendía que
la opinión pública debía estar bien informada, el instrumento determinante fue la
aprobación el 25 de junio de 1998, del Convenio de Aarhus 59 , un instrumento de
mínimos –inspirado en la pionera Directiva 90/313/CEE, del Consejo, de 7 de junio de
1990-, que por tanto no puede ser recortado en sus disposiciones, pero sí reforzado por
los Estados parte 60 , cuyo objetivo era la protección del derecho de las personas a un
medio ambiente adecuado, vinculada esta protección a la idea de que una mejora del
acceso del público a la información y a la justicia, así como una mayor participación en
la toma de decisiones en materia de medio ambiente es fundamental para la protección
del medio natural 61 . Es en esa línea, en la que se expresa el Convenio al perseguir como
objetivo “el respeto del principio de la obligación de rendir cuentas y la transparencia
56 En este sentido el Convenio de Aarhus dice en su Preámbulo: “Reconociendo también que toda persona tiene el derecho a vivir en un medio ambiente que le permita garantizar su salud y su bienestar, y el deber, tanto individualmente como en asociación con otros, de proteger y mejorar el medio ambiente en interés de las generaciones presentes y futuras. Considerando que para estar en condiciones de hacer valer este derecho y de cumplir con ese deber, los ciudadanos deben tener acceso a la información, estar facultados para participar en la toma de decisiones y tener acceso a la justicia en materia medioambiental, y reconociendo a este respecto que los ciudadanos pueden necesitar asistencia para ejercer sus derechos…” La Exposición de Motivos de la Ley 27/2006 dice: “Para que los ciudadanos, individual o colectivamente, puedan participar en esa protección (del medio ambiente) de forma real y efectiva, resulta necesario disponer de los medios instrumentales adecuados, cobrando hoy especial significación la participación en el proceso de toma de decisiones públicas.” 57 Leñero Bohórquez, R. “La libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente en España: la ley 38/1995 y su reforma” en Medio Ambiente & Derecho: Revista electrónica de derecho ambiental [en línea]. 2001, núm. 6. Disponible en http://www.cica.es/aliens/gimadus/06/libertad.htm. También, B. Drobenko, C. Giraudel, G. Monédiaire “France” en Bilan et évolution des droits nationaux. Pág.391. disponible en www. http://www.cidce.org/. J.Jaria i Manzano, “El fundamento constitucional de los derecho de participación en materia de medio ambiente y su desarrollo en la Ley 27/2006” en Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del convenio de Aarhus, Barcelona, 2008, p.124. 58 Nos referimos a la Conferencia de Estocolmo (1972), a la Carta Mundial de la Naturaleza (1982), aunque no fue sino hasta la aprobación de la Declaración de Río sobre Medio ambiente y desarrollo (1992), cuando se reconoció expresamente tales derechos en su Principio 10 y más recientemente la Cumbre de Johannesburgo (2002). 59
El Convenio fue firmado el 25 de junio de 1998, en Aarhus (Dinamarca) y ratificado por España el 29
de diciembre de 2004. Consta de un preámbulo, 22 artículos y dos anexos.
60 Vid. Razquin, J.A/ Ruiz de Apodaca, A. Información, Participación y Justicia en Materia de Medio Ambiente, Navarra, 2007, p.53 61 Más ampliamente, Razquin Lizarraga, J.A. “El Convenio de Aarhus” en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 670, 2005, pp. 1 a 3. 14
del proceso de toma de decisiones y garantizar un mayor apoyo del público a las
decisiones adoptadas sobre el medio ambiente” y considerar que para ello es necesario
que la transparencia reine en todas las ramas de la administración pública, pues la
transparencia colabora al reforzamiento del principio democrático. Bajo este espíritu, el
Convenio en el art.3 obliga a las Partes a establecer y mantener un marco preciso,
transparente y coherente a los efectos de aplicar las disposiciones del Convenio e incide
en este principio de manera expresa cuando regula el derecho activo a la información,
que repercute directamente en una serie de obligaciones para la Administraciones
públicas (art.5), así como en el derecho de participación del público en los planes,
programas y políticas relativos al medio ambiente (art.7).
Por otra parte, la conciencia ambiental en estos temas por la Unión Europea se
manifestó, con carácter previo a la ratificación del Convenio de Aarhus 62 , con la
aprobación dos Directivas relativas únicamente a dos de los tres postulados establecidos
por el Convenio de Aarhus, así la Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 28 de enero de 2003 se refiere al acceso del público a la información
medioambiental, y la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
establece las medidas para la participación del público en la elaboración de
determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente 63 . En ellas la
alusión a la transparencia es una constante, no sólo en el sentido de que se considera
aquella normativa como un factor de cambio en el modo de actuar de las autoridades
públicas (Considerando 2 y 5 Directiva 2003/4), sino en el sentido de que se reconoce la
necesidad de una responsabilidad compartida en la defensa del medio ambiente, que
pasa por un público debidamente informado y que, consecuencia de ello, se
responsabiliza en su protección, tanto por el respaldo que ello supone a las decisiones
públicas, como por la intervención en los procesos decisorios de los ciudadanos
(Considerando 3 de la Directiva 2003/35).
Queda por tanto pendiente la regulación en el contexto europeo del acceso a la justicia
en materia ambiental, sobre la que existe una propuesta, presentada por la Comisión, de
Directiva sobre el acceso a la justicia en materia de medio ambiente 64 , que difícilmente
se adoptará en un plazo corto, debido a las reticencias de los Estados miembros.
Documento que, con todo, se enmarca en el proceso de reestructuración del enfoque de
las autoridades públicas basado en la transparencia y apertura, que se inició con la
Directiva del Consejo 90/313/CEE, de 7 de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la
información en materia de medio ambiente. En este sentido, diversas menciones se
hacen al principio de transparencia, además de en la justificación de la misma, en el
art.10 sobre los requisitos del procedimiento se establece que “A fin de mantener la
transparencia y la seguridad jurídica necesarias, las decisiones que se adopten con
arreglo a la propuesta se entregarán por escrito a los interesados y, en la medida de lo
posible, serán accesibles para el público.”
62 Que se realizó por Decisión 2005/370/EC sobre la ratificación del Convenio. 63 Con todo a nivel comunitario y en relación con sus instituciones, debe mencionarse el Reglamento 1049/2001,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso al público de los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, y el Reglamento 1367/2006, del Parlamento europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, relativo a la aplicación de relativo a la aplicación, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. 64 Propuesta de 24 de octubre de 2003, COM/2003/0624 final 15
B) La implementación del principio de transparencia ambiental en el Derecho español
Por su parte España ha contado también con dos normas sobre la materia. La primera de
ellas, la Ley 38/1995, de 12 de diciembre trasponía la Directiva 90/313, y la segunda, la
Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan a)los derechos de acceso a la
información, b) de participación pública y c) de acceso a la justicia en materia de medio
ambiente traspone los postulados internacionales y europeos al respecto, y amplia
notablemente las limitaciones de la legislación anterior, incluso en relación con la
normativa europea y a falta de una Directiva sobre el tercer pilar denominado de acceso
a la justicia, debe mencionarse positivamente, al menos, su desarrollo por la norma
nacional. En cualquier caso se debe poner de manifiesto la tardía trasposición que la
Ley de 1995 hizo de la Directiva 90/313, así como la incorrección de la misma en
aspectos fundamentales de la normativa vigente, internacional y europea, en aspectos
tan relevantes y directamente vinculados al principio de transparencia como la
legitimación de las personas para solicitar información, las autoridades competentes
obligadas a proporcionar información ambiental, el tema del silencio administrativo –
tampoco satisfactoriamente resuelto con la norma posterior-, o la cuestión de las
excepciones el ejercicio de los derechos regulados. Y, además, en lo que interesa en
estas reflexiones ninguna alusión se hacia entonces al principio de transparencia, que es
el principio que, como se ha señalado, inspiró e inspira la normativa vigente. Esta
situación ha cambiado, quizás no todo lo que debiera, con la Ley de 2006. En efecto, ya
la Exposición de Motivos vincula la transparencia en la gestión de los asuntos públicos,
entre ellos los ambientales, y el principio democrático que recoge con carácter general
el art. 1.1 de la Constitución, y en el art.105 de la Constitución en particular, para las
Administraciones públicas, para en su articulado adecuar y ofrecer una visión amplia de
los derechos tratados que exigen una información accesible, una participación real y un
control efectivo de los derechos vinculados con los anteriores objetivos.
Brevemente destacáramos los tres aspectos relevantes, a los que se hace referencia en
los epígrafes siguientes, a), b) y c) regulados en la Ley 27/2006. De crucial importancia
es el artículo 2 que contiene las definiciones de diversos conceptos determinantes en la
efectiva realización del derecho a la información, a la participación y del acceso a la
justicia en el ámbito del medio ambiente. Así, se habla del “público”, entendido como
cualquier persona física o jurídica, así como sus asociaciones, organizaciones y grupos
constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicación. Aquel concepto se
diferencia del de “persona interesada”, que es aquella que pueda resultar afectada por
decisiones adoptadas en materia medioambiental o que tiene un interés que invocar en
la toma de decisiones, concepto en el que se incluye a las ONG’s que tienen una
finalidad ambientalista. Las distinciones no son baladí, pues una y otra categoría tienen
un acceso más o menos amplio a los derechos regulados en la Ley. Otra de las
definiciones clave es la relativa a “información ambiental”, cuestión sobre la que se
opta por una definición lo suficiente amplia y flexible que permite un conocimiento lato
del estado ambiental, tal y como consideró necesario el Tribunal Supremo en la
Sentencia de 17 de febrero de 2004 (RJ 2004\2226), cuestión a la que anteriormente se
refirió la jurisprudencia comunitaria en la STJUE de 26 de junio de 2003 (Asunto C-
16
233-00) y en la de 12 de junio de 2003 (Asunto C-316/2001) 65 . Finalmente, es
necesario concretar el ámbito subjetivo de la Ley, o lo que es lo mismo determinar el
concepto de “autoridades públicas”, que son en definitiva los sujetos obligados a dar la
información, y que debe notarse es un concepto más amplio que el de Administraciones
públicas 66 . En la definición se distinguen diversas categorías que incluyen al Gobierno
de la Nación y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y las
Administraciones territoriales estatales, autonómicas y locales, los organismos públicos
consultivos, las corporaciones de derecho público cuando ejerzan funciones públicas y a
efectos del derecho de acceso a la información también se incluyen entre las autoridades
públicas, las personas físicas o jurídicas cuando asuman responsabilidades públicas,
ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos relacionados con el medio
ambiente bajo la autoridad de cualquiera de las entidades, órganos o instituciones
anteriores.
a) El derecho de acceso a la información
El primero de los derechos regulados se refiere al derecho de acceso a la información
(art.3.1 y Título II de la Ley), premisa fundamental para la participación real de los
ciudadanos en asuntos de su interés, como son los ambientales, y también necesario
para el ejercicio adecuado del derecho de acceso a la justicia 67 . Sobre el derecho de
acceso deben destacarse sus dos vertientes la activa, que obliga a las Administraciones a
difundir información, y la pasiva en la que la información requiere de una previa
solicitud por parte del ciudadano.
De estas dos vertientes, como reflexiona I. Lasagabaster Herrarte 68 , queda mucho
camino por recorrer en relación con la publicación y difusión por parte de las
administraciones 69 , aspecto que está estrechamente vinculado con el cambio de
paradigma en los planteamientos relativos al funcionamiento de las administraciones
públicas, que hoy en día, ante una sociedad compleja, debe basarse en la transparencia y
en la necesaria colaboración entre la sociedad civil y los poderes públicos. Al respecto,
sobre la dimensión activa del derecho, la Ley establece las obligaciones específicas, así
como el contenido mínimo de esa información (arts. 6 a 9). Es necesario hacer hincapié
en que esa información se refiere a aquella “que obre en poder de las autoridades o en el
65 De este modo, incluye la situación de los elementos tradicionalmente identificados con el medio ambiente (agua, aire, atmósfera…), pero también de los factores que influyen, así como de las medidas que puedan afectar a los anteriores y los informes sobre la ejecución de la legislación ambiental, introduciendo asimismo la perspectiva económica de las medidas aplicadas y los datos relativos a la seguridad de la vida humana. Se trata éste de un enfoque garantista y adecuado a la finalidad perseguida, la protección del medio ambiente, pues la variabilidad del derecho ambiental hace que sea poco operativo y recomendable establecer una lista cerrada y estática de materias. 66 L.Casado Casado “El derecho de acceso a la información ambiental a través de la jurisprudencia” en RAP, nº178, 2009, p.288. 67 B.Lozano Cutanda, Derecho ambiental…, op.cit (cita 54), p. 232. 68 Vid. “Información administrativa y transparencia...”, en Derecho Administrativo de la información…, op.cit.(cita 3) , p. 30 y ss. 69 A. de la Varga/ J.R. Fuentes “Las autoridades públicas ante las nuevas obligaciones en materia de información ambiental. Especial referencia a la difusión de información ambiental” en A Pigrau Solé (dir.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del convenio de Aarhus, Barcelona, 2008, pp.187 a 224. 17
de otros sujetos que la posean en sus nombres”, lo cual supone que de manera indirecta
también particulares se ven obligados en parte por esta exigencia de transparencia en
materia ambiental. Dicha información, dada la amplitud, complejidad y transversalidad
de las normas ambientales, está sometida a diversas condiciones, pues debe
proporcionarse información de manera ordenada, sistemática, actualizada, y accesible,
de manera que no basta con otorgar la mera posibilidad o derecho de informarse al
ciudadano, sino que es necesario hacer comprensible la misma, para facilitar al
ciudadano una formación de opinión pública 70 . En este punto debe ponerse en relieve el
impacto y la función de coadyuvante que va a suponer la implantación en la
Administración de las nuevas tecnologías, en tanto suponen un amplio abasto de
información para el público, y que se regula específicamente en la Ley 11/2007, de 22
de junio. También destaca en relación con este derecho la doctrina sobre el significado
de que la información “obre en poder” de la autoridad, pues aunque la jurisprudencia es
diversa y contradictoria, así, por una parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de
Castilla y León, de 16 de abril de 2008 (JUR 2008\215929) en cuyo FJ 5 el Tribunal
considera que “la confección "ad hoc" de datos, obviamente excede del deber de
información”, y, por otra, la STSJ del País Vasco de 16 de junio de 2003 (JUR
2003\190588) (FJ 2), en sentido contrario, pone de relieve que la Administración no
debe escudarse bajo esa falta de datos, cuando su actuación requiere un servicio al
interés general, y por tanto el derecho de acceso puede implicar una recopilación previa
de datos por parte de la Administración, a la que sólo ella tiene acceso y por tanto sólo
ella puede suministrarlos.
Para el derecho de acceso a la información pasiva 71 , los aspectos más interesantes, en
cuanto tratan de hacer efectivo este derecho, es el que se refiere a los plazos para la
obtención de la información. Se trata de plazos breves, “lo antes posible” establece la
Ley, que en todo caso no podrán ser superiores a un mes desde que tiene entrada la
solicitud en el órgano competente, y que puede, como máximo, ampliarse a dos meses –
lapso que el TJUE se encargó de señalar como obligatorio en la Sentencia de 21 de abril
de 2005-, siempre que la solicitud fuera compleja o bien su volumen así lo exigiera. De
todas formas, si se denegase la solicitud deberá notificarse al solicitante y se le debe de
informar sobre los recursos que proceda interponer 72 .
Sobre el derecho a solicitar información, reveladora es la Sentencia de 4 de abril de
2006 del Tribunal Supremo (RJ 2006\4467) que estimó el recurso de casación
interpuesto por la Asociación Ecologista de Defensa de la Naturaleza (AEDENAT) y
que revocó la Sentencia, de 20 de mayo de 2002, desestimatoria del recurso
70 K‐P. Sommermann “La exigencia de una Administración transparente en la perspectiva de los principio de democracia y del estado de derecho” en Derecho administrativo de la información… ,op.cit (cita 4), p.23. 71
Para mayor abundamiento L. Casado Casado “El derecho de acceso a la información ..:”, op.cit. (cita
65), p. 281-322; “El derecho de acceso a la información ambiental previa solicitud” en A. Pigrau Solé
(dir.), Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia..., op.cit.(cita 68), p.225 a
298.
72
Surge aquí el tema del silencio administrativo, que en este caso, aunque de manera ineficaz, es positivo
de acuerdo con el régimen general español contemplado en el art.43 de la Ley 30/1992, pues a pesar de
los efectos estimatorios de la petición de información, reconocer el derecho no supone en estos casos la
entrega del material solicitado por la Administración, de ahí que en dicho caso el interesado debería
acudir a los Tribunales para hacer efectiva su petición. Ampliamente sobre el tema R. Martínez Gutiérrez
en “El silencio administrativo en el acceso a la información en materia ambiental: (Comentario a la
STJCE de 21 de abril de 2005, asunto C-186/04)”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº.9,
2006, p.163 a 175; también, L.Casado Casado “El derecho de acceso…”, en RAP, op.cit. (cita 65), p. 316
y ss.
18
contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de
Madrid, de 20 de junio de 1997, denegatoria a AEDENAT de información con carácter
mensual y permanente acerca de las emisiones de planta incineradora de residuos
Sólidos Urbanos de Valdemingómez. El Alto Tribunal entendió “Que el carácter futuro
–en el que, en síntesis, viene a apoyarse la sentencia de instancia para denegar el acceso
a la asociación ecologista– no constituye un dato justificativo de la generalidad de la
información, al poder coexistir perfectamente una información futura y al mismo
tiempo concreta; dicho de otra forma, que la información futura no tiene porqué ser
necesariamente genérica”. Esta afirmación y el reconocimiento a favor del derecho a la
información de la demandante es a su vez matizado y restringido a posteriori, pues el
Tribunal considera, aludiendo al carácter “adecuado” de la petición, que la petición
reiterada de información se considera abusiva en relación con el funcionamiento de la
propia Administración, sin embargo en una interpretación amplia y de clara garantía del
principio de transparencia se dirige a la Administración, haciendo notar que debería más
bien reconducirse al ejercicio activo del derecho, esto es a la obligación de las
Administraciones públicas, según establece el Convenio, de difundir de la forma mas
amplia posible la información medioambiental, en línea por tanto con las críticas
realizadas anteriormente al insuficiente desarrollo de esta vertiente activa.
b) El derecho de participación
El derecho de participación (art.3.2 y Título III) ha ido consagrándose como uno de los
derechos esenciales de los siglos XX y comienzos del XXI, caracterizado por la
implicación de los ciudadanos en los asuntos públicos y ya reconocido con carácter
general en el artículo 23.1 CE, y que significa la participación directa de los ciudadanos
en los asuntos públicos 73 , lo cual implica el establecimiento de cauces para que el
ciudadano intervenga en la vida política, y socio-económica. Al respecto y siguiendo lo
establecido en el Convenio y en la Directiva 2003/35/CE debe criticarse que la
configuración de este derecho en la Ley es muy general, es decir se establecen una serie
de obligaciones en ámbitos concretos, pero ningún mecanismo particular para su
consecución.
En todo caso, debe recordarse que es un derecho que requiere para su efectividad de la
satisfacción previa del derecho de acceso a la información, ya que justamente sin ella la
participación, aunque posible, sería totalmente ineficaz 74 . No obstante, en este caso el
73 La cuestión ha sido tratada en los apartados 2.2 y 2.3 de este trabajo
74
Téngase en cuenta que en el Convenio de Aarhus se hace referencia a la participación respecto a tres
asuntos: la concesión de determinadas autorizaciones, en los planes, programas y políticas relativas al
medio ambiente y en la elaboración de las disposiciones reglamentarias o instrumentos de carácter
general, pero la Directiva 2003/35/CE regula exclusivamente la participación en planes y programas
relacionados con el medio ambiente, al regularse las otras modalidades en otras Directivas. En esta línea
continúa nuestra Ley que únicamente regula en detalle (Título III) la participación de manera efectiva y
real en la elaboración, modificación y revisión de planes, programas y disposiciones de carácter general
relacionados con el medio ambiente (residuos, calidad del aire, protección de las aguas, protección de los
suelos….), que se concreta en una serie de derechos como es el acceso del público con antelación
suficiente a la información, el derecho a formular alegaciones y observaciones, el derecho a que se haga
público el resultado definitivo del procedimiento de manera motivada, el derecho a participar de manera
efectiva y real en los procedimientos administrativos.
19
sujeto de este derecho y a diferencia del derecho de acceso, se limita al público que la
Administración competente delimite como “persona interesada” y comprende en todo
caso a las asociaciones que incluyan entre sus fines la protección del medio ambiente
(art.16.2).
En relación con el derecho de participación en el proceso de toma de decisiones
respecto del medio ambiente, aquel consiste en la información al público de la
iniciación de determinados procedimientos y además, de la información sobre el
momento en que se habilita la intervención de los particulares. La realización de este
derecho, como no podía ser de otra manera, requiere tener en cuenta, nuevamente, el
aspecto de los plazos. En efecto, el Convenio presta especial atención a esta cuestión,
pues la participación debe realizarse de acuerdo con unos plazos suficientes que
permitan al público la efectiva preparación y que garantice su participación a lo largo de
todo el proceso de toma de decisiones en materia medioambiental. Además, la
participación necesita de cierta trascendencia, pues qué duda cabe que si sólo fuera a
efectos formales, ningún sentido sería el reconocer este derecho. Es por esta razón que
en el Convenio se hace referencia a que las partes deben tener en cuenta, en el momento
de tomar una decisión, las aportaciones derivadas de la participación de los particulares.
Sobre esta cuestión es de interés la reciente Resolución del Comité de cumplimiento del
Convenio de Aarhus frente al Gobierno español y al Ayuntamiento de Murcia75 en el
que de manera rotunda se condena la actuación de la administración local murciana. Se
trata de un supuesto que vincula el derecho a la información y participación en materia
de medio ambiente y urbanismo, en este caso referido a un asunto de reclasificación de
terrenos de la Huerta de Murcia con el fin de realizar la construcción de una
urbanización sin realizar la evaluación ambiental y sin participación alguna del público,
a través de un convenio urbanístico que supuso la modificación ulterior del
planeamiento municipal. En este caso la Gerencia de Urbanismo obstaculizó tanto la
participación como el acceso a la información, a la vez que, posteriormente, los
tribunales, con su lentitud, socavaron el derecho a la tutela judicial efectiva,
evidenciándose de este modo la falta de garantías efectivas en el ámbito nacional en
relación con el Convenio de Aarhus y la Ley 27/2006. De modo esquemático pasamos a
hacer referencia a los aspectos destacados por el Comité: en primer lugar, se critica que
la petición realizada fuera ignorada durante más de tres meses, por no contar la
Administración, según alega, con el formato solicitado, e imponer además un coste no
razonado a las copias de los documentos solicitados. De otro lado, en cuanto al periodo
de participación fijado, establecido durante las vacaciones de Navidad, se considera que
es un obstáculo claro al efectivo derecho de participación, y finalmente, considera el
Comité que el sistema de recursos nacional no es adecuado a la finalidad del Convenio,
por cuanto la dilación en el tiempo deja sin sentido las peticiones de información no
satisfechas, que pueden, tras la interposición del oportuno recurso, verse mas de un año
demoradas en cuanto a su resolución.
El aspecto más relevante de la regulación del derecho de participación en relación con
la elaboración de disposiciones generales y planes y programas se refiere al carácter
obligatorio del trámite de información pública (art.16.1), aunque por el contrario debe
criticarse la introducción en ambos casos de listados de materias, que suponen un límite
a un derecho de participación amplio y efectivo.
75 Vid. S. Álvarez Carreño/ E. Salazar Ortuño, Jurisprudencia ambiental en Murcia en RCDA, Núm. 1. 2010, p.14 y ss. 20
Desde el punto de vista de la participación orgánica con la regulación de la composición
del Consejo Asesor de Medio Ambiente (art.19.3), se ha pretendido que haya una
amplia representación de los actores implicados en la protección del medio ambiente.
c) El derecho de acceso a la justicia
Si bien, inicialmente se ha valorado de manera positiva el hecho de que formalmente el
legislador nacional se haya preocupado de regular el derecho de acceso a la justicia,
como una forma más de garantizar la participación de los ciudadanos en la protección
del medio ambiente y fomentar así la transparencia, también es cierto que desde el
punto de vista sustantivo la regulación recogida en el art.3.2 y en el Título IV de la Ley
27/2006, debe tildarse de claramente deficiente, y ello no sólo por la parquedad de
preceptos que regulan el denominado tercer pilar del Convenio de Aarhus, sino porque
efectivamente del examen de su contenido se evidencia su insuficiencia e inexactitud 76 ,
si bien no debe dejar de ser destacada la inclusión de la acción popular a favor de las
ONG’s ambientales, que también presenta aspectos mejorables 77 . En este sentido, un
dato que muestra el escaso desarrollo del acceso a la justicia en materia ambiental es
que, a pesar de ser un derecho recogido en España desde la primera de las leyes del año
1998, son escasos los pronunciamientos judiciales al respecto, lo que lleva a concluir
que las garantías establecidas son insuficientes 78 .
Resumidamente, la transparencia en este ámbito se basa en los siguientes aspectos. Que
el sistema de recursos ordinario, al que se refiere la ley en el artículo 20, fuera un
sistema de recursos propio para la protección del medio ambiente, ágil y a través de un
órgano independiente que realmente con rapidez y objetividad decidiera sobre los
recursos planteados cuando se vulnera los derechos de acceso y participación, y en
donde sobre todo la legitimación fuera más amplia que la prevista en las Ley 30/1992 y
76 A. Mª Ruiz de Apodaca Espinosa “La acción pública ambiental: una necesidad satisfecha parcialmente por la Ley 27/2006, de 18 de julio” en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, num.11, 2007, www.westlaw.es y A. Peñalver i Cabré “Novedades en el acceso a la justicia y a la tutela administrativa n asuntos medioambientales” en Acceso a la información, participación pública… A. Pigrau Sole (dir), op.cit. (cita 68), p.360. 77
En cuanto a la legitimación a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas deben cumplir, con efectos
garantistas entendemos, los requisitos fijados en el art.23 de la Ley, y así lo interpreta el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 25 de junio de 2008 (RJ 2008\4300) que destaca que “desde la perspectiva
jurisdiccional se impone -art.9.1- a las legislaciones nacionales la obligación de permitir a toda persona
que estime que su solicitud de información no ha sido atendida o que ha sido rechazada ilícitamente en
todo en parte o que no ha recibido una respuesta suficiente, o, en fin, que no ha recibido un tratamiento
previsto en el art.4 de dicho Convenio la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o
ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley” y entiende a la luz de esta
interpretación que la denegación de legitimación a la asociación que recurre, GECEN, supone una
infracción del Convenio de Aarhus. Se trata de una configuración restrictiva, que impide a cualquier
particular ese acceso a la justicia y que por ello limita los efectos de control que pretende la acción. Con
caràcter crítico en relación con el carácter subjetivo restrictivo, vid. J. Jordano Fraga, “Análisis de la Ley
27/2006, en cuanto al acceso a la justicia, en especial el principio de legitimación en los contenciososadministrativos”, en B. Lozano Cutanda/F. Gutierrez-Alviz Conradi (dirs.), Examen de la nueva Ley de
acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medioambiente”,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, p.122 y ss y A. Pérez Moreno, “El control judicial de
la actuación administrativa en material ambiental”, en esta misma obra Examen de la nueva Ley de
acceso a la información..., op.cit. , p. 209.
78 L. Casado Casado “El derecho de acceso...” , en RAP, op.cit. (cita 65), p.320. 21
en la Ley 29/1998 para la interposición de los correspondientes recursos en ellas
regulados. Asimismo, el artículo 22 en el que se regula la, en principio novedosa 79 ,
acción popular, debería contar con una configuración mas amplia, pues se excluye de la
acción popular con carácter general a los ciudadanos 80 , y desde el punto de vista
objetivo se exceptúa los actos y omisiones que sean imputables a las autoridades
públicas enumeradas en el artículo 2.4.2, adoptándose en este caso un concepto estricto
de autoridad pública, que supone ya excluir del control y de la obligación de
transparencia a determinados sujetos cuyas actuaciones repercuten claramente en el
interés general.
4. Regulación de la transparencia a través del status de los parlamentarios
La confianza en el Parlamento y en la democracia parlamentaria se reforzará, por una
parte, si al ciudadano se le posibilita una base de información solida para su toma de
postura en las elecciones, y, por otra, si se disponen reglas claras de conducta y
transparencia de los parlamentarios. La discusión sobre la confianza en los órganos
políticos es muy antigua, pero necesaria en la realidad politica de nuestro tiempo. En el
caso del Parlamento se hace perentorio un conocimiento de la función del Parlamento,
de su miembros y de su actividad legislativa. En relación con sus miembros en diversos
países occidentales (Estados Unidos, Gran Bretaña, Canada…) se han dotado a las
Asambleas legislativas de unas reglas de conducta para los parlamentarios como medio
de reforzar la confianza en ellas, y evitar el creciente aumento de cinismo político que
se produce a partir de los años 70 81 , y que en España ha aumentado de manera muy
rápida a partir de los años 90, lo cual debe ser motivo de preocupación, pues puede
afectar a la legitimación del sistema democrático español, cuya democracia es todavía
muy joven 82 .
La transparencia en la actuación de los parlamentarios implica la necesidad de la
existencia de un registro de intereses y de bienes patrimoniales, que posibilite el
conocimiento de su situación económica, los apoyos económicos o de otro tipo que
recibe, como asimismo las actividades profesionales y privadas que el parlamentario
lleva a cabo al margen de su actividad parlamentaria. Todo ello permitirá conocer las
presiones a la que podrían ser sometido por parte de los grupos de presión que realizan
una labor de lobby, labor por otra parte plenamente aceptada en democracia 83 , pero que
79 Señala A.Ruiz de Apodaca, que ya la jurisprudencia venia reconociendo la acción pública ambiental a las asociaciones que defienden intereses ambientales en una interpretación pro actione del art.19.1 Ley 29/1998, vid. “La acción pública ambiental...”op.cit (cita 75), p.3. 80 J. A.Razquin, /A. Ruiz de Apodaca, Información, participación..., op.cit (cita 59), p.386. 81 Véase sobre la cuestión, D. Saint‐Martin, “La regulation de l’éthique parlementaire: l’institutionnalisation d’un champ d’expertise contesté”, en Cahiers internationaux de Socíologie, vol. CXXVI, 2009, p. 23 82 No es un problema solamente español en cualquier caso. Así en el Barómetro global de la corrupción de 2007, y también de 2010, Partidos políticos y Parlamentos se encuentran entre las instituciones consideradas más corruptas por los ciudadanos encuestados; vid. http.//www.transparency.or/policy research/surveysindices/geb/2007/2010 83 Vid. sobre la cuestión R. Rubio, “Los grupos de presión en España, una revisión pendiente”, en Revista de las Cortes Generales, nº 55, 2002, p. 166 y ss. 22
debe ser conocida y regulada para evitar en lo posible la opacidad en su actuación,
como así se ha hecho, por otra parte, en el Parlamento Europeo.
4.1 Transfondo de la legitimación democrática de los parlamentarios
Cuando en el artículo 67.2 CE se establece que los parlamentarios no están ligados por
mandato imperativo, se está haciendo referencia a la independencia de la que disponen,
sobre la base del voto otorgado, durante su mandato. Conforme a ese precepto se
delinea un parlamentario que representa al pueblo en su totalidad, y que es propio de un
sistema democrático representativo. Sin embargo, según el artículo 6 CE, son los
partidos políticos los que conforman la voluntad popular y son cauce de la
representación política. Esta cuestión apenas esbozada 84 , conduce a poner de manifiesto
que el parlamentario no representa al pueblo en su totalidad, su libertad está restringida,
y se encuentra sometido a una serie de vinculaciones, especialmente a las de su partido
y grupo parlamentario, que de manera determinante influyen en su voto en los
procedimientos parlamentarios 85 .
Esto a rasgos generales transcurre así. Sin embargo debe asimismo ponerse de relieve
que un parlamentario que no respetase la vinculación al grupo parlamentario, ni la
lógica del Estado de partidos, sería desleal con su partido, pero, conforme al artículo
67.2 CE, no estaría infringiendo la Constitución, puesto que no está vinculado por
mandato imperativo alguno. Con ello quiere ponerse de manifiesto que frente a la
vinculación imperativa que supone para el parlamentario el Estado de partidos, la
cuestión es más matizada, y de hecho ese artículo 67.2 en relación con el 23.1 CE abre
otras vías a una legitimación directa del representante frente al representado, tal como
ha establecido el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias 5/1983, de 4 de
febrero (f.j. 4º) y 10/1983, de 21 de febrero (f.j. 2º), en las que defiende que la relación
vinculante se establece entre representante y representado 86 , eliminando en esa relación
de mediación a los partidos políticos. Existe, por tanto, un derecho fundamental desde el
artículo 23.1 CE a representar y ser representado, por lo que la posible relación jurídica
o no que se establezca entre el parlamentario y el partido, cede en caso de conflicto ante
el carácter representativo que tiene su función ante los representados 87 .
84 En profundidad sobre el tema vid. G. Leibholz, “Repräsentativer Parlamentarismus und parteienstaatliche Demokratie”, en Parlamentarismus, op.cit. (cita 11), p. 349 y ss. 85 Véase los planteamientos sobre el asunto de P. De Vega García, “Comentario al artículo 67 CE”, en dir. O. Alzaga Villaamil, Comentarios a la Constitución Española de 1978, tomo VI, Madrid, 1998, p. 138 y ss. 86 Recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 23/1984, de 20 de febrero, que funciona ese mandato representativo del artículo 23.1 en relación con el 23.2 cuando se refiere a la representación política, que sólo corresponde al Estado y otros Entes territoriales, como Comunidades Autónomas y Entes locales (f.j. 4º) 87 Vid. en este sentido F. Caamaño Dominguez, “Comentario al artículo 67.2 CE”, en M. E. Casas Baamonde/M. Rodríguez‐Piñero y Bravo‐Ferrer, Comentarios a la Constitución Española, op.cit. (cita 7), p. 1341 23
La determinación del contenido del grado de independencia de la que el parlamentario
dispone tiene relieve, puesto que pone de manifiesto la relación entre política y
sociedad, la posición personal y orgánica del parlamentario, y también la vinculación
entre política y dinero, todo lo cual afectará a las obligaciones de transparencia que
puedan establecerse. En este contexto juegan, además, muy diversos factores para el
parlamentario como la etica, independencia, orientación hacia los intereses generales,
etc…, con lo que se plantea su capacidad de libertad respecto a la influencia de intereses
externos diversos en conexión con los suyos propios, y lo que lleva a preguntarse si es
posible la existencia de un equilibrio entre, por una parte, el deber, y, por otra, los muy
diversos intereses confluyentes 88 .
4.2 La normativa sobre el status de los parlamentarios españoles
Las normas para intentar mantener ese equilibrio entre el deber del parlamentario y sus
intereses se encuentran en medidas tipificadas como preventivas, entre las que podrían
incluirse códigos de conducta, y/o incompatibilidades 89 , y otras de tipo represivo, que
implicarían diversos tipos de sanciones esencialmente penales. Por lo que se refiere a
las de tipo preventivo, el Reglamento del Congreso 90 regula una serie de medidas
como, por una parte, la declaración de actividades, y, por otra, la declaración de bienes
patrimoniales de los diputados (art. 18), en los términos dispuestos en el Artículo 160 de
la LOREG 91 , cumplimentar su declaración de actividades e intereses (art. 20.2), o bien
no poder invocar su condición de diputado para el ejercicio de actividad mercantil,
industrial o profesional (art. 17). También el Reglamento del Senado 92 ordena que los
senadores realicen una declaración de actividades (art. 26.1-a) y una declaración de
bienes patrimoniales (art. 26.1-b), teniendo en cuenta que el Registro de intereses es
público, con la excepción de lo referente a los bienes patrimoniales (art. 26.3). Se
inscriben también en este Registro las resoluciones de la Comisión de
Incompatibilidades y del Pleno en materia de incompatibilidades, así como cualquier
dato sobre actividades de los Senadores.
Se han introducido en la normativa otras medidas de tipo preventivo, las
incompatibilidades para diputados y senadores, que tienen un carácter muy estricto,
puesto que el artículo 157.1 de la LOREG preceptua que deben ejercer su función en
régimen de dedicación exclusiva, regulándose a continuación la prohibición de la
realización de actividades públicas o privadas, por cuenta propia o ajena, retribuidas
mediante sueldo, salario, arancel, honorarios o cualquier otra forma (art. 157.2).
Asimismo, es incompatible para aquéllos todo tipo de actividades que afecten a gestión,
defensa o asesoramiento en cualquier organismo del sector público (art. 159.2), por lo
que parece se pretende con este precepto de manera clara que los parlamentarios no
88 Véase G. Carney, Conflicto f Interest: Legislators, Ministers and Public Officials, Working Paper”, que consultarse en la dirección puede http://www.transparency.org/working_papers/carney/index.html 89 Al régimen de incompatibilidades de diputados y senadores se refiere el artículo 70.1 CE 90 Es de 10 de febrero de 1982 91 Ley Orgánica 571985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General 92 De 3 de mayo de 1994 : 24
incurran especialmente en delitos de cohecho y tráfico de influencias. Finalmente, debe
destacarse que se han introducido excepciones 93 a estas prohibiciones (art. 159.3),
permitiéndose la realización de actividades privadas 94 , si lo autoriza una Comisión de
cada Camara. El procedimiento de actuación de estas Comisiones debe ser imparcial95 y
transparente, puesto que se está decidiendo sobre asuntos que pueden afectar a la
actuación de los parlamentarios, que deben dedicarse esencialmente a su tarea
representativa 96 , y al servicio de los intereses generales. Esa transparencia parece que se
facilita, al menos en lo que se refiere a los resultados de esas Comisiones, puesto que
ese artículo 159.3-c) prescribe que las solicitudes y autorizaciones de compatibilidad se
inscribirán en el Registro de Intereses, y el contenido de ese Registro es público. En
cualquier caso, además de que esas Comisiones deben tener una composición que
garantice su imparcialidad, también debería poder accederse a los motivos por los que
se ha concedido o no la compatibilidad. Esto desde luego facilitaría un procedimiento
transparente.
Las medidas represivas que se pueden adoptar frente a los parlamentarios son de tipo
penal, se encuentran acogidas en el Código Penal (CP), y su tipificación se refiere
esencialmente a los delitos de cohecho (art. 419 y ss.), tráfico de influencias (art. 428 y
ss.) y negociaciones o actividades prohibidas (art. 439). Estos preceptos han sido
reformados hace poco tiempo por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio 97 , con la
intención de combatir de manera más eficaz la corrupción, y atendiendo al Convenio
Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 199998 . La reforma
se lleva a cabo, parece ser 99 , sobre la base de un Informe de evaluación de 15 de mayo
de 2009 por GRECO 100 , sobre la situación de la corrupción en España, haciéndose
hincapié en el cohecho y el tráfico de influencias, por lo que se llegó a la conclusión de
93 La excepción más relevante es la referente a la docencia universitaria, que es permitida, tal como regula el artículo 157.4 de la LOREG; vid. sobre la cuestión, J.J. Solozabal Echavarria, “Comentario al artículo 70”, en dir. O. Alzaga Villaamil, Comentarios a la Constitución…, op.cit. (cita 83), p.307 94 Siempre que esas actividades privadas excluyan las recogidas en el artículo 159, párrafo 2º de la LOREG 95 Esa imparcialidad se mantiene, puesto que hay un procedimiento de elección de los miembros de la Comisión de incompatibilidades, regulado en los artículos 15‐17 RS, no pudiendo formar parte de esa Comisión los senadores que pudiesen estar incursos en las normas relativas a incompatibilidades, ni aquellos que ocupen cargos de libre designación del Gobierno; ampliamente sobre este tema vid. E. Arnaldo Alcubilla/M. Delgado‐Iribarren García‐Campero, Código Electoral, 5ª ed., Madrid, 2007, p. 693 y ss. 96 En definitiva esa es su función principal, y las incompatibilidades se establecen para que esa función puedan hacerla de forma eficaz; vid. sobre el tema J.F. Durán Alba, Teoría general y régimen jurídico de las incompatibilidades parlamentarias en España, Madrid, 2001, p. 196 y ss. y P. Santolaya Macheti, “Comentario al artículo 70.1”, en dirs. M. E. Casas Baamonde/M. Rodríguez‐
Piñero y Bravo‐Ferrer, Comentarios a la …, op.cit. (cita 7), p. 1374 y s. 97 Esta Ley orgánica 5/2010 lleva a cabo una modificación del Código Penal (Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) 98 Este Convenio fue firmado por España el 10 de mayo de 2005, pero su ratificación se produjo el 28 de abril de 2010 99 En este sentido vid. C. Ramos Rubio, “Del delito de cohecho: mano más dura todavía contra la corrupción nacional e internacional”, en G. Quintero Olivares (dir.), La reforma penal de 2010: análisis y comentarios, Navarra, 2010, p. 340 y ss. ; también en este mismo sentido sobre el tráfico de influencias vid. M. García Arán, “Los delitos de tráfico de influencias”, en F.J. Álvarez García/J.L. González Cussac (dirs.), Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Valencia, 2010, p. 475 y ss. 100 Este organismo se creó en 1998 en el seno del Consejo de Europa para la implementación del Convenio Penal sobre la Corrupción, y ante este Organismo tenía que presentar España, antes del 30 de noviembre de 2010, un Informe sobre la corrupción. 25
que la reforma era necesaria, y debía aumentarse las sanciones para los delitos de
corrupción.
Desde el punto de vista de las incompatibilidades la normativa existente es estricta,
puesto que excluye prácticamente la realización de actividades privadas a los diputados
y senadores 101 , lo cual podría dificultar el acceso al Parlamento de políticos no
profesionales, lo cual probablemente favorece a los Partidos políticos, pero no a la
sociedad civil, ni a un funcionamiento abierto de la política.
4.3 Conflicto de intereses de los parlamentarios y transparencia
La incompatibilidad parlamentaria significa en sentido jurídico amplio el antagonismo
entre la actividad pública que desarrollan los parlamentarios con cualquier otra
actividad pública (juez, funcionario, etc…) y/o de tipo privado, que afecte a intereses
económicos particulares. Tal incompatibilidad se encuentra estrechamente vinculada a
los conflictos de intereses, que atañen a los parlamentarios en relación con materias de
interes privado o beneficio personal. En efecto, que los parlamentarios se enfrentan en
su actividad a conflictos de intereses es algo que se produce, y corresponde a una
situación real 102 , la cuestión que se plantea es la solución jurídica de esa situación, pues
pueden existir diversas vías para hacerlo, teniendo en cuenta que en la solución el
principio de transparencia debe jugar un papel esencial.
En primer lugar, parece claro que los parlamentarios en su actividad se ven
involucrados en situaciones, en las que se produce un conflicto de intereses
esencialmente de tipo económico (pueden darse también otro tipo de beneficios), como
consecuencia de la actuación de los grupos de interes, que buscan influir en el
procedimiento de elaboración de leyes que les conciernen en sus intereses,
frecuentemente de manera muy cuantiosa desde un punto de vista económico. En este
caso, su pretensión de influir se hace perentoria. En cualquier caso, debe destacarse que
no todos los grupos de interés buscan el beneficio económico 103 , sino que existen otros
que son un medio de participación, o bien de fomento cultural (asociaciones para el
fomento de la música) e incluso pueden influir a favor de los intereses generales, como
una asociación de consumidores. Sin embargo, los grupos de presión con intereses
económicos importantes, habitualmente, buscan su propio beneficio, por lo que en este
caso la transparencia en su actuación es esencial.
En este sentido es revelador una propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del
Consejo sobre la información alimentaria facilitada al consumidor, que dio origen a una
101 Debe, sin embargo, destacarse que el artículo 159 de la LOREG tiene una redacción ambigua, lo que facilita la compatibilidad por parte de las Comisiones del Congreso y Senado, y en la práctica, parece ser, existe cierta laxitud. Se aludirá a esta cuestión en el punto siguiente. 102 En profundidad sobre los conflictos de intereses a los que se enfrentan los parlamentarios en su actividad, vid. J.F. Durán Alba, Teoría general y régimen jurídico…, op.cit. (cita 94), p. 179 y ss. 103 Sobre la muy diversa tipología de grupos de presión o interés vid. R. Rubio, “Los grupos de presión en España…”, op.cit. (cita 83), p. 173 y ss. 26
Resolución legislativa del Parlamento, de 16 de junio de 2010. La cuestión que se
discute gira en torno a la información a los consumidores clara y legible en el etiquetado
de alimentos 104 , especialmente en lo que se refiere a la cantidad de azucar, grasa y sal,
que influyen determinantemente en la salud de las personas. Se pretendía una mayor
transparencia en la información en el etiquetado de los alimentos, facilitando la elección
del consumidor, poniendo los colores, propios de un semaforo, rojo, amarillo y verde en
relación con la cantidad (facilmente legible para el consumidor) de esos tres productos.
Sin embargo, a su paso por el Parlamento europeo esto no ha sido posible, y se
mantiene el etiquetado, tal como estaba, que con la información que suministra sólo un
experto puede entenderlo. Parece ser que la industria alimentaria europea, según su
propia información, ha gastado mil millones de euros, y algunos políticos
(concretamente la ponente de la CDU alemana) hicieron suyos sus argumentos 105 .
Posteriormente, el Consejo por acuerdo político de 7 de diciembre de 2010 106 , ha
matizado la propuesta del Parlamento, y se ha puesto de acuerdo para que las
informaciones sobre el etiquetado sean más claras y legibles, fomentando la
información al consumidor, pero no se hace ninguna referencia a los colores
anteriormente aludidos.
En un caso como el planteado que la industria alimentaria europea actúe como lo ha
hecho se encuentra, en principio, dentro de las reglas de juego 107 , pero que un número
considerable de parlamentarios europeos hagan suyos los argumentos de esa industria
debería ser investigado, y en cuaquier caso parece muy necesario que la actuación de los
parlamentarios se encuentre sometida a reglas claras de transparencia. Esas reglas, sin
embargo, existen, como se examinará a continuación, otra cuestión es que sean
suficientemente eficaces.
En efecto, hay normas que regulan y fomentan la actuación transparente de los
parlamentarios europeos y de los grupos de interés. En este sentido, el Reglamento
interno del Parlamento Europeo en su artículo 9 introduce, por una parte, la
transparencia sobre los intereses económicos de los parlamentarios (art. 9.1), y se remite
al Anexo I del Reglamento interno, y por otra, también se incluye la actuación de los
grupos de presión conforme a un procedimiento transparente, a lo que se refiere el
artículo 9.4 y el Anexo X de esta norma. Además, el Título III está dedicado a la
transparencia de los trabajos del Parlamento, por lo que el artículo 96.1 prescribe la
máxima transparencia de sus actividades, apoyándose para ello en los Tratados
fundacionales y el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
104 Como ha puesto de relieve J. Esteve Pardo el sector de la alimentación, que había estado sometido a procesos naturales, hoy se encuentra cada vez más alejado de su entorno natural, y se ha convertido en una industria, la industria alimentaria, por lo que es esencial su control por medio de órganos de decisión públicos; “Transparencia y legitimidad en las decisiones públicas adoptadas en entornos de complejidad científica”, en Derecho administrativo de la información…, op.cit. (cita 3), p. 235 y ss. 105 Esta información se encuentra recogida en Spiegel‐online‐wirtschaft, de 16/06/2010; http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/0,1518,701085,00.html 106 Puede consultarse en http://www.consilium.europa.eu/Newsroom 107 En todo caso esas reglas de juego deben establecer una regulación transparente sobre los gastos que realizan esas grandes empresas, pues parece que cuando se gastan esas cantidades tan enormes, es porque se conseguirá un beneficio sustancial, en el caso concreto con perjuicio para los consumidores, es decir para una gran parte de la ciudadanía. 27
Europea. Asimismo, se establece en el párrafo 2º de ese artículo 96 que los debates del
Parlamento sean públicos, y en el artículo 97.1 el acceso del público a los documentos,
conforme a los principios, condiciones y limitaciones establecidos en el Reglamento
1049/2001.
En primer lugar, la transparencia sobre los interese económicos de los diputados del
Parlamento está regulado en el Anexo I del Reglamento interno. Para ello, se disponen
reglas claras de transparencia respecto a los intereses económicos de los diputados 108 ,
precisamente con la pretensión, conforme a lo regulado en el apartado 2. del Anexo, que
cuando esos grupos de interes pretendan influir en los diputados, ello deba hacerse de
manera transparente, incluyendo en el registro de intereses las cantidades que en
material o personal reciban de esos grupos y su identidad. Tampoco los diputados
pueden recibir donaciones en el ejercicio de su mandato. El registro de intereses será
público (apartado 3.) y los diputados tienen la obligación de inscribirse. Finalmente, la
declaración del patrimonio de los diputados se regula por lo que establezca la normativa
nacional, hasta que se promulge un estatuto del diputado del Parlamento Europeo
(apartado 4.).
Esta normativa pretende que los diputados, consciente el legislador comunitario de los
conflictos de intereses a los que están sometidos 109 , tengan reglas transparentes en su
actividad, de tal manera que esos conflictos de intereses sean lo menos opaco posible, y
hay una mínima publicidad en torno a ellos. Esta publicidad puede facilitarse si el
registro de intereses es controlado eficazmente por la Mesa del Parlamento. No
obstante, es perentorio la promulgación de un Estatuto del diputado europeo, puesto que
la declaración sobre su patrimonio se remite a las normas nacionales, y éstas son muy
diferentes dependiendo de la tradición de cada Estado miembro sobre la transparencia y
publicidad.
En segundo lugar, el Anexo X del Reglamento interno regula el procedimiento de
actuación de los grupos de interés, comenzando por su inscripción en un registro
dependiente de los cuestores (art. 9.4). En el Anexo se dispone un control de los grupos
de presión, puesto que para acceder al Parlamento necesitan una tarjeta de acceso
(apartado 1.), que se concede y retira según determinadas reglas de conducta incluidas
en el apartado 3.), reglas que implican transparencia en la actuación de esos grupos de
presión. Así, entre otras reglas, se prescribe que deben declarar los intereses que
representan, abstenerse de obtener información de manera deshonesta, no difundir a
terceros, con fines lucrativos, copias de documentos obtenidos del Parlamento, o bien
108 En ese Anexo se prescribe que todo diputado que tenga intereses en relación directa con el asunto del debate lo debe poner en conocimiento del Parlamento (apartado 1.), y asimismo en el apartado 2. de ese Anexo se crea un registro de intereses, en el que debe reflejarse sus actividades profesionales y otras actividades remuneradas, y el apoyo económico en personal o en material prestado por terceros, con indicación de la identidad de estos últimos. Asimismo, en ese mismo apartado se prescribe que los diputados no podrán recibir ningún tipo de donación o liberalidad en el ejercicio de su mandato. 109 El apartado 1. del Anexo lo pone de manifiesto, puesto que reconoce abiertamente que los diputados tengan un interés directo en relación con el asunto que se debata, y consecuentemente que lo hagan público al Parlamento. 28
obtener la autorización previa del diputado o diputados en lo referente a todo vinculo
contractual o de empleo con un asistente del diputado.
Esta procedimentalización en la actuación de los grupos de interés garantiza
transparencia y publicidad, lo cual permitirá que los conflictos de intereses que surgan
podrán resolverse conforme al interés general, o al menos habrá una ponderación de
intereses con un mínimo de publicidad. Por otra parte, la normativa del Anexo X está
elaborada con la intención de que haya transparencia en la actuación de los grupos de
interés, y asimismo los códigos de conducta establecidos se dirigen esencialmente a
proteger al diputado frente a los grupos de interés económico, que pretenden influir en
la legislación a favor de sus potentes intereses.
Con relación a la normativa española preventiva es cierto que existen registro de
intereses para diputados y senadores, que es accesible al público, aunque no lo es en lo
referente a los bienes patrimoniales. Sin embargo, no se establece expresamente en esa
normativa examinada (4.2) ninguna regulación referente a las situaciones en que el
paralamentario reciba algún apoyo económico de tipo material o personal, ni la
indicación de la identidad de quien lo hace, ni la prohibición de recibir donaciones u
otro tipo de regalos. En definitiva, no existe una normativa expresa referente a conflicto
de intereses con grupos de presión de tipo económico o de cualquier otro tipo, lo cual es
esencial para que la actividad de los parlamentarios se realice de manera transparente y
al servicio de la comunidad.
Por otra parte, el principio general sobre incompatibilidades, recogido en el artículo 157
y ss. de la LOREG es categórico, y excluye cualquier actividad pública o privada, con
excepciones en principio tasadas. No obstante, el artículo 159.3 LOREG admite
excepciones para el ejercicio privado de profesiones liberales y actividades de tipo
empresarial con cierta laxitud, o al menos las Comisiones de las Camaras, así lo
permiten 110 . El artículo 159 de la LOREG no parece estar redactado con el objetivo que
la actividad de los diputados y senadores y sus incompatibilidades sea transparente.
Sería necesario una redacción más clara y matizada.
Ricardo García Macho
Universitat Jaume I (Castellón)
110 De hecho diputados y senadores ejercen la abogacía y otras profesiones liberales. Asimismo los parlamentarios participan en actividades empresariales y profesionales, pues en principio parece no ser difícil eludir la excepción del artículo 159.3‐a) en su segundo punto.