universidad regional autónoma de los andes universidad católica
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA EXTENSIÓN CUENCA MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA TEMA RELEVANCIA DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA EN DELITOS SEXUALES FRENTE AL VALOR DEL TESTIMONIO DEL PROCESADO, DECISIONES JUDICIALES. AUTORA: Dra. Diana Ofelia Novillo Delgado. TUTORES: Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña Mg. CUENCA– ECUADOR 2015 DECLARACIÓN DE AUTORÍA Las ideas y opiniones vertidas en el presente trabajo son de exclusiva responsabilidad de su autora, autorizo a la Universidad para que emplee éste estudio como fuente bibliográfica para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado. DEDICATORIA A mi madre Socorro, mi esposo Martin e hijos Cristina y Esteban. AGRADECIMIENTO. A la Universidad por su apoyo constante en la preparación académica y a los doctores Gonzalo Andrade Mena, y Dr. Marcelo Robayo Campaña, por su valiosa guía y orientación, en la preparación de éste trabajo. RESUMEN EJECUTIVO La violencia sexual, hace referencia al acto de coacción hacia una persona con el objeto de llevar a cabo una determinada conducta sexual abusiva. Se manifiesta con actos agresivos mediante el uso de la fuerza física, psíquica o moral, reducen a una persona a condiciones de inferioridad de objeto por su agresor. Es por esta razón que los Estados del mundo sancionan gravemente a los delitos sexuales, tratados internacionales lo tipifican inclusive como un delito de lessa humanidad. La dificultad de la probanza de estos delitos que generalmente se cometen en la clandestinidad, limita los medios de prueba con los que se cuenta para sostener un caso y obtener una sentencia, así como paradigmas sociales, factores estos que desalienta a las víctimas a denunciar sus casos. Resulta que el único testigo del hecho es la propia víctima, que su solo testimonio no hace prueba, no se realiza un ejercicio de la ponderación de la prueba. Es necesario entonces que el testimonio de la víctima sea apreciado por los jueces en su verdadero valor, que el ejercicio analítico de ponderación, realizado por ellos, garantice a las víctimas la tutela efectiva de sus derechos, el acceso a la verdad judicial, de manera que las resoluciones sean susceptibles a una auditoría social. La Protección de Derechos y Garantías Constitucionales relacionados, será la línea de investigación mediante la aplicación de los métodos inductivo, deductivo, socio crítico, histórico lógico, socio cultural, analítico sintético. A través del presente proyecto investigativo se plasmará en la normativa secundaria una reforma que contendrá fórmulas de ponderación a aplicar en juicio al momento de resolver. ABSTRACT Sexual violence refers to acts of coercion against a person for the purpose of carrying out a particular sexual abusive behavior. It manifests with aggressive acts by using physical, mental or moral strength, reduce a person to a position of inferiority object by your abuser. It is for this reason that the states of the world severely punish sexual crimes, including international treaties typifies lessa as a crime of humanity. The difficulty of proof these crimes usually committed in secret, limiting the evidence with which it has to support a case and get a judgment, and social paradigms , these factors discouraging victims to report their cases . It turns out the only witness to the fact the victim that his testimony alone does not test, not an exercise of balancing test is performed. It is therefore necessary that the testimony of the victim is appreciated by the judges at their true value, the analytical balancing exercise carried out by them, guaranteeing victims the effective protection of their rights, access to judicial truth, so that the judgments are susceptible to a social audit. Protection of Rights and Constitutional Guarantees related is the research by applying the inductive, deductive, socio critical historical methods logical, sociocultural, synthetic analytical. Through this research project will be reflected in secondary legislation reform that contain formulas apply weighting in judgment when deciding. ÍNDICE GENERAL TEMAS ………………………………………………………………………. CERTIFICACION DE LOS TUTORES………………………………………………. DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DE MAGISTER………… ……...…… ……………………………………………………… DEDICATORIA………………………………………………..…………..……… … …. AGRADECIMIENTO…………………………….…………………….…………...... PÁG I II III IV RESUMEN EJECUTIVO………………………………………………………………. V ABSTRACT…………………………………………………………………..………… VI INTRODUCCION...................................................................................................... 1 CUERPO CAPITULAR………………………………………………………………… Capítulo I……………………………………………………………………………….. EPIGRAFE I…………………………………………………………………………… 9 9 9 1.1ORIGEN Y EVOLUCION DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE VIOLACION SEXUAL…………………………………………………………………………………. 9 1.2 LOS SISTEMAS DE INVESTIGACION PENAL DEL DELITO …………………. 11 1.3 MEDIOS DE PRUEBA DE LOS DELITOS SEXUALES ……………………….. 13 1.3.1 Tratamiento de los Delitos Sexuales………………………………………….. 16 EPIGRAFE II ……………………………………………………………………………. 17 1.1 MEDIOS DE PRUEBA , NEXO CAUSAL ………………………………………… 17 1.4 DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL Y SU VALORACION.......................... 20 1.4.1 Valoración de la Prueba… ................................................................................................ 24 1.5 LOS MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ............................................................... 28 1.5.1 La Prueba Documental .................................................................................................... 29 1.5.2 La Prueba Testimonial ..................................................................................................... 29 1.5.3 La Prueba Pericial ............................................................................................................ 32 1.5.4 La Prueba Indiciaria ......................................................................................................... 35 1.5.5 Oportunidad para la Valoración de la Prueba… .............................................................. 35 1.5.6 Sistemas de Valoración de la Prueba… ............................................................................ 39 1.6 LA VALIDEZ DE LA PRUEBA, SEGURIDAD JURIDICA ............................................................. 43 EPIGRAFE III…………………………………………………………………………………………………………………… 45 1.7 SITUACION ACTUAL DEL TRATAMIENTO DE LOS DELITOS SEXUALES ................................. 45 1.7.1 Convenios y Tratados Internacionales sobre Derechos de la Indemnidad Sexual y Libertad Sexual ........................................................................................................................ 46 1.7.2 Análisis Comparativo de la Normativa Internacional, respecto de la Normativa Nacional ……………………………………………………………………………………………………………………. 50 1.7.3 Legislación Anglosajona (Estados Unidos)....................................................................... 51 1.7.4 Legislación Peruana......................................................................................................... 52 1.7.5 Legislación Mexicana ...................................................................................................... 53 1.7.6 Contexto Internacional y Nacional del Tratamiento de los delitos sexuales ................... 54 1.8 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ........................................................................ 56 CAPITULO II .............................................................................................................................. 60 MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE PROPUESTA................................................ 60 2.1 CARACTERIZACION DEL PROBLEMA ................................................................................... 60 2.2 PROCEDIMIENTO METODOLOGICO ................................................................................... 61 2.3 INVESTIGACION DE CAMPO ............................................................................................... 62 2.3.1 Procedimiento de Aplicación de Resultados de la Investigación ...................................... 62 2.3.1.1. Población .................................................................................................................... 62 2.3.1.2 Muestra. ...................................................................................................................... 62 2.3.1.3 Plan de recolección de Información ............................................................................. 63 2.3.1.4 Plan de Procesamiento de Información ....................................................................... 64 2.4 Análisis e Interpretación de resultados finales de la investigación. Incluye validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación propuesta… .................................. 64 2.4.1 ENCUESTA DIRIGIDA A JUECES, FISCALES Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE CUENCA ............................................................................... 64 Pregunta No. 1 ......................................................................................................................... 64 Pregunta No. 2 ......................................................................................................................... 67 Pregunta No. 3………………………………………………………………………………………………………………. 68 Pregunta No. 4……………………………………………………………………………………………………………… 71 Pregunta No. 5……………………………………………………………………………………………………………… 74 Pregunta No. 6 ......................................................................................................................... 76 Pregunta No. 7………………………………………………………………………………………………………………. 78 Pregunta No. 8………………………………………………………………………………………………………………. 80 2.5 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO …………………………………………………………….. 81 CAPITULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA ……………………………………………………………… 83 3.1 PROPUESTA ……………………………………………………………………………………………………………. 83 3.1.1 Documento Jurídico de Análisis Crítico .......................................................................... 83 AUTOR: DIANA NOVILLO DELGADO …………………………………………………………………………….. 83 RESUMEN …………………………………………………………………………………………………………………….. 83 ABSTRACT ................................................................................................................................ 83 PALABRAS CLAVE ..................................................................................................................... 84 KEYWORDS .............................................................................................................................. 84 DESARROLLO ............................................................................................................................ 84 INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 84 3.1.2 PROPUESTA DE REFORMA AL CODIGO PROCESAL PENAL ............................................... 90 3.1.3 Exposición de Motivos .................................................................................................... 90 3.1.4 Imperativo Constitucional ............................................................................................... 90 3.1.5 Fuente Doctrinaria .......................................................................................................... 91 3.1.6 El Derecho Internacional ................................................................................................. 94 ANTEPROYECTO ....................................................................................................................... 96 3.2 CONCLUSIONES .................................................................................................................. 99 RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFIA LINKOGRAFIA ANEXO INTRODUCCIÓN Antecedentes de la Investigación Quizás la más grave afrenta que sufre el ser humano en sus derechos es la violación a su integridad sexual, puesto que los abusos de naturaleza sexual afectan toda la esfera de desarrollo del ser humano. El delito de violación sexual visto desde la perspectiva indígena inclusive, se ha dicho que es muy complejo puesto que se torna más fácil resolver una muerte, en ese caso el transgresor “mantiene a la familia de la víctima”, las secuelas a las que tiene que enfrentarse la víctima de violencia sexual son complejas y la solución planteada en la justicia tradicional e indígena inclusive no constituyen una verdadera restitución de derechos, cuando la víctima ha sido sometida a un proceso y su testimonio ha resultado insuficiente para que se le de justicia. Es menester continuar el presente estudio tomando definiciones de lo que se entiende por delito sexual, a decir de Irene V. INTEBI (2011), los delitos sexuales son acciones que afectan a personas de cualquier edad y sexo, que se ejecutan en contra del consentimiento y que perturban su desarrollo sexual. La Organización Mundial de la Salud lo define de la siguiente manera: Se considera abuso sexual infantil a involucrar a un niño en actividades sexuales que no llega a comprender totalmente, a los cuales no está en condiciones de dar consentimiento informado, o para los cuales esta evolutivamente inmaduro y tampoco puede dar consentimiento, o en actividades sexuales que transgreden las leyes o las restricciones sociales. El abuso sexual infantil se manifiesta en actividades entre un niño y un adulto, o entre un niño y otra persona que, por su edad o por su desarrollo se encuentra en posición de responsabilidad, confianza o poder. Estas actividades –cuyo fin es graficar o satisfacer las necesidades de la otra persona- abarcan pero no se limitan a la inducción a que un niño se involucre en cualquier tipo de actividad sexual ilegal, la explotación de niños a través de la prostitución o de otras formas de prácticas sexuales ilegales y la explotación de niños en la producción de materiales de explotación pornográficos . Los delitos de naturaleza sexual se han cometido y se cometen en la actualidad afectando a los seres humanos de diferentes edades y estratos sociales, se constituyen en un execrable conducta a la que se ve sometido un ser humano por otro que deteriora a la víctima en varias esferas de su ser biopsicosocial. 1 Esta es una realidad que afecta el libre desarrollo de la víctima de abuso sexual, quien además de la secuela del delito debe someterse a un proceso legal revictimizante y en muchas ocasiones sin obtener una respuesta legal a su requerimiento, una sentencia; sin embargo, al no existir en la legislación ecuatoriana una norma en relación a la valoración del testimonio de la víctima de violencia sexual en un proceso penal, y que como tal constituye la base de estudio del presente trabajo de investigación. El trabajo contempla un análisis pormenorizado de la relevancia del testimonio de la víctima en delitos sexuales frente al valor del testimonio del procesado en las decisiones judiciales. Planteamiento del Problema Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, así se enuncia en la Constitución del año 2008, principio este que obliga al Estado Ecuatoriano a adecuar todo un sistema judicial y administrativo, que garantice que sus habitantes son sujetos de derechos y que el ejercicio de estos derechos es eficaz, Es en el Art. 66, de la misma Constitución, en el Numeral 3, se consagra el derecho a la integridad física, psicológica y sexual. Y en el Art. 78 de la Constitución de la República se establece “Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales”1. El convenio Belem Do Para suscrito el 9 de junio de 1994 en Brasil por el Ecuador, establece que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, entendiéndose que la violación sexual es una manifestación de violencia e insta a los estados partes a condenar todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia. El Pacto de San José de Costa Rica, se refiere a la protección de derechos de los seres humanos y en el Art. 25 del referido tratado se establece que toda 1 Constitución de la República del Ecuador Art. 78 2 persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. El Estatuto de Roma en el Art. 7 establece como un delito de lesa Humanidad el Delito de Violación sexual cuando se comete como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento del ataque. En el Art. 424 de la Constitución consta el carácter vinculante de la Norma Suprema en todo el accionar de los poderes públicos y que requiere de su aplicación para la validez de las resoluciones, este artículo en relación con el Art. 425 de la misma Norma, torna la aplicación de tratados Internacionales como de carácter obligatorio. Hasta ahora los criterios en los que se han basado las resoluciones judiciales han sido las reglas de la experiencia, la sana critica, frente a ella el tema de la ponderación de la prueba surge como una técnica nueva, no antojadiza, sino en el que se realiza una efectiva ponderación de las pruebas del caso presentado a juicio. La tensión que se generan entre los derechos de la víctima y las del acusado, derechos que han sido confiados al Estado y que son sometidos a la tutela judicial, es aquí cuando entra en práctica la ponderación el testimonio de la víctima y su juicio. Con la finalidad de dar cumplimiento a la normativa constitucional de la implementación de un tratamiento especializado a las víctimas de delitos sexuales, se planteara una reforma en la normativa adjetiva penal que asegure una adecuada valoración del testimonio del ofendido de un delito sexual. Las denuncias de delitos sexuales día con día se presentan, cada vez más numerosos, quizás esto se debe al incremento de la población, quizás a la puesta en marcha de un sistema de protección de derechos en los que se hacen más visibles los delitos de naturaleza sexual que se cometen, y de las estadísticas que se manejan a nivel de Instituciones como la Fiscalía del Azuay, Consejo de Seguridad Ciudadana a nivel del cantón Cuenca, se tiene los siguientes datos año 2012 se tienen presentadas 217 denuncias por delitos de violación en los que el 38% se comete en el ámbito público, entiéndase como en 3 los lugares de tránsito, en sitios de estudio, es decir fuera del hogar, en tanto que el 62% de las agresiones de naturaleza sexual se cometen en la esfera íntima de las víctimas2 . En el Interior del Centro Hospitalario Vicente Corral Moscoso, durante el año 2012 hasta el mes de octubre se tiene registro que han sido abusados sexualmente un total de 8 niños de un año de edad, siete niños de 1 a 4 años de edad, once de 5 a 9 años y 78 niños y adolescente de 10 a 19 años de edad. Y que de estas cifras el 85% son mujeres; el 70% de las víctimas pertenecen al área rural. En el tema de la valoración probatoria se trata lo atinente al testimonio de la víctima de violencia sexual y su tratamiento; la irrelevancia de la prueba física, los criterios y figuras de valoración que tiene el juez (a) para determinar si las pruebas que se le presentan le permiten asegurar más allá de la duda razonable, que efectivamente el delito se cometió. Caso contrario se atenta contra la tutela judicial efectiva de derechos de la víctima. En el caso de abusos sexuales perpetrados en menores, en la mayoría de los casos se realizan en el ámbito íntimo del menor, son ejecutados por personas que tienen poder sobre ellos, y que ejecutan actos de naturaleza sexual, doloroso, intrusivos, pero que por manipulaciones ejecutadas por el agresor los menores no se resisten y guardan el secreto impuesto, y la víctima (niño) se acomoda a esta situación de abuso. Y en ocasiones estos hechos se revelan tardíamente o por accidente. Cuando los hechos se saben resulta tan doloroso, para la víctima y para el entorno familiar generando sentimientos de culpa en la víctima, y los otros adultos tratan de minimizar las consecuencias del evento, para no destruir la “familia”. Creando inclusive la posibilidad de la retracción de la información brindada originalmente. En los delitos sexuales perpetrados en víctimas adultas se espera que éste ocurra en un episodio violento, se espera que la víctima se resista utilizando fuerza física, y por ende que existe huella físicas de aquello, sin embargo esta no es la regla ante una agresión, los seres humanos reaccionamos de maneras distintas que podría ir desde la total pasividad para evitar recibir mayores daños físicos, otras que huyen 2 Informe 2012 del Consejo de Seguridad Ciudadana. 4 del acto dañoso, y finalmente aquellas que luchan en forma violenta, y cuando el delito es perpetrado, la víctima se silencia generalmente para evitar ser tachada. Esto dificulta la prueba en estos delitos sexuales que se comenten en la clandestinidad y con la única información que se que se cuenta es el testimonio de la víctima, el tiempo corre y los vestigios que podrían encontrarse se desvanecen. Cómo acreditar los hechos referidos por la víctima, y desvanecer la presunción de inocencia del que goza el investigado (a). Cuando la víctima acude al sistema judicial, no solamente rinde su versión sobre los hechos, se realizan experticias con la finalidad de probar la existencia del delito, entre ellas la psicológica, en base de cuyo análisis se procura concluir en relación a la confiabilidad de lo afirmado por la víctima. Orientado al mismo fin se encuentra el trabajo multidisciplinario de médicos y peritos, que permite recabar indicios que orienten al fiscal sustentar su tesis a presentarla ante Jueces y Tribunales de Justicia, con la finalidad de obtener una efectiva tutela de los derechos de las víctimas y siempre dar luces a los juzgadores al momento de resolver. Formulación del Problema ¿La inexistencia de una norma jurídica que regule que en los delitos sexuales, el testimonio de la víctima tendrá mayor relevancia ante el testimonio de terceros, deja en indefensión a la víctima de violencia sexual? El título de este trabajo es: Relevancia Del Testimonio De La Víctima En Delitos Sexuales frente al valor Del Testimonio Del Procesado, Decisiones Judiciales Objeto de Investigación y Campo de Acción 5 En este contexto son objeto de investigación del presente trabajo el Derecho Penal, y la Victimología, en lo relacionado al tema de la relevancia del testimonio de la víctima en los delitos de violencia sexual. Línea de Investigación. La línea que guió la investigación en referencia es Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. Objetivo General Elaborar un documento Jurídico de Análisis Crítico, que evidencie la relevancia del testimonio de la víctima en delitos sexuales, frente al valor del testimonio del procesado y fundamente una propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal, permitiendo la eficacia de las decisiones judiciales. Objetivos Específicos Fundamentar jurídicamente la relevancia del testimonio de la Victima en delitos sexuales frente al valor del testimonio del procesado en la toma de decisiones judiciales. Determinar las causas de la inadecuada presentación de la prueba en la etapa de juicio con la finalidad de conferir certeza al juzgador al momento de resolver, el caso planteado. Fundamentar la necesidad de que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se incluya norma expresa que asegure el derecho de la víctima a la verdad procesal. Elaborar una reforma a la ley adjetiva penal que establezca que el testimonio de la víctima sea tomado como prueba fundamental al momento de analizar los casos de violencia sexual permitiendo a los jueces libres de prejuicios y con certeza dictar sentencia resolviendo la situación de la víctima valorándolo. Idea a Defender 6 Mediante la elaboración de un documento Jurídico de Análisis Crítico, que evidencie la relevancia del testimonio de la víctima como prueba del delito sexual frente al testimonio del procesado que fundamentará una propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal, permitiendo modificar las decisiones judiciales en base del valor a dársele al testimonio de la víctima. Metodología de la Investigación: Para realizar este estudio se ha descrito dos variables: independiente y dependiente, la primera se refiere a la valoración que el testimonio de la víctima como prueba aportada en juicio con la finalidad de probar el delito de violación sexual y la variable dependiente la garantía constitucional de las personas a la libertad, integridad sexual, la protección jurídica que debe darse a la víctima de violencia sexual. La presente investigación utiliza métodos entre los que sobresale el inductivo, deductivo, que aunque contrapuestos, se constituyen en métodos científicos de los que parte la investigación, en el caso del inductivo partiendo de la observación de lo particular arribar a lo general y en el caso del deductivo nos permite arribar a deducciones lógicas, para encarar la realidad base del presente trabajo investigativo y arribar hacia un resultado confiable. En lo relacionado al método socio crítico, histórico lógico, socio cultural, analítico sintético, en cambio se constituye en la revisión de la evolución histórica del objeto a analizar, de estudio de la cultura humana y al obtener estos conocimiento, someterlo a un análisis y obtener un criterio del objeto de estudio. Se emplea también los métodos jurídicos propiamente dichos, entre los que destacan el método hermenéutico o de interpretación, de integración y de creación del derecho, que se ocupa de establecer los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que una correcta interpretación de la norma por parte de quienes la aplican o consultan. Justificación del Tema: Según la cultura patriarcal impuesta desde hace siglos cuando ésta se impuso sobre la mujer, a ella, no se la considera como dueña de su cuerpo y su sexualidad. Se la debía de castigar por sus faltas, confundiendo su rol de madre con el de su rol de esposa, otorgando al varón el derecho sobre el cuerpo femenino y su progenie. La impresión del imaginario social que constituye la visión de los jueces, una 7 mujer debe ser honesta, casta y pura, ella es débil, y necesita protección, la mujer ha nacido para agradar, obedecer y ser protegida por su marido. Su objetivo principal en esta vida es procrear y cuidar de los hijos que le da al varón. Varón y Mujer intercambian entre sí servicios por su parte la mujer intercambia cuidado doméstico y de los hijos y obediencia a cambio de la protección, manutención, pertenencias y descendencia que le da el varón (Montejo 1992). En estas líneas se entraña y justifica porque a lo largo de la Historia a la víctima de violencia sexual se le ha impuesto condiciones para que ésta pueda acceder al sistema judicial, partiendo del estatus social, los humildes no podrían ser violados, ni dignos de acceder al sistema judicial. Luego la honestidad, la pureza para tener certeza de lo afirmado por la víctima, porque la seguridad de la descendencia del marido, o el honor de los hombres de la familia, residía en la virginidad de la mujer. Una mujer que había iniciado vida sexual no era digna de recibir la protección estatal. La Justicia se ha constituido en un instrumento de control social de esta sociedad patriarcal. Con los años, estas consideraciones han ido cambiando en pro de la consecución de una vida de equidad, y libre de violencia, de respeto a la dignidad humana, hombres y mujeres tienen derecho a acceder a la justicia, y la tutela estatal. Es desde 1942 cuando se comienza a desarrollar el concepto de derechos humanos, y se visibiliza, la violencia a la que es sometida la mujer. Se emiten normas con las que se pretende la erradicación de la violencia, sin embargo, el imaginario de siglos del rol de la víctima mujer, hace que los operadores de justicia, apliquen las normas procesales y no hagan efectivas los derechos y las garantías constitucionales para las víctimas de delitos sexuales. ¿Cuál es el grado de credibilidad que al testimonio de la víctima, debe de dársele?. ¿Cuáles son los medios de prueba que se han de aplicar para la resolución de este problema?, con la finalidad del satisfacer estas interrogantes y velar por el derecho que tiene la víctima de violencia sexual a la verdad procesal y restitución de derechos, vs. la seguridad jurídica que garantice el derecho del investigado, la ponderación de la prueba surge como la solución a este problema a la hora de administrar justicia y una reforma al Código Orgánico Integral Penal, puesto que no existe ley expresa que evidencie la relevancia del testimonio de la víctima como prueba del delito sexual, frente al testimonio del procesado y fundamente una propuesta de reforma permitiendo modificar las decisiones judiciales. 8 CAPITULO I EPIGRAFE I MEDIOS DE PRUEBA DE LA VIOLACIÓN SEXUAL 1.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL. La violación sexual entendida como el acceso carnal logrado contra la voluntad de la víctima, ha sido contemplada por las legislaciones antiguas, explica Flavio García del Río (Abogado & Sociólogo. 1999) que desde el Digesto se castigaba severamente a los infractores de delitos sexuales cometidos sobre personas casadas y solteras. En el Código de Hamurabi se sancionaba el delito no solo por el honor la víctima sino por la sociedad y la ofensa a los dioses. En el Derecho Hebreo, tenía penas más drásticas, pues la pena de muerte impuesta no solamente se circunscribía al autor directo, sino a sus familiares más cercanos. El derecho Canónico, sanciona la comisión del delito siempre que se verifique la desfloración de la víctima, de manera que el acceso carnal en mujer no virgen no era delito, ya en la edad moderna en las leyes españolas de acuerdo con El Fuero Juzgo se castigaba con 100 azotes al hombre libre y al siervo a morir quemado en fuego, no existía proporcionalidad en el castigo a aplicar, dependía del origen social del procesado. El Fuero Viejo de Castilla determinaba la muerte de quien forzara a una mujer fuera o no virgen, pero se exigía la honestidad por parte de la víctima y que el delito se cometa con fuerza visible en el cuerpo de la víctima. Los Incas sancionaban con la expulsión al trasgresor, el linchamiento y en caso de reincidencia la muerte. Ya en época de la colonia el sistema impuesto por los españoles en América acentuó las jerarquías sociales y las desigualdades entre los grupos sociales, víctimas solo eran las mujeres de familia, las otras estaba sujetas a toda clase de vejaciones realizadas por quienes ostentaban más poder que aquellas. 9 En la época de la República, el concepto colonial se mantiene y la protección es hacia la virginidad de la mujer, imponiéndole como castigo al responsable si era soltero el deber de casarse con la víctima el matrimonio era un factor restaurador del orden social. Bien jurídico protegido, la progenie y el honor de la familia. Es en la modernidad que el bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual en el caso de los menores de edad e incapaces, y de la libertad sexual en el caso de las personas en capacidad de decidir sobre su cuerpo, puesto que antes el bien jurídico era la honestidad, la moral sexual, el pudor atributo social de la mujer. En la actualidad, del tipo penal violación sexual, todavía se entiende que la protección que la mujer debe de realizar a su integridad debe ser heroica, por la gravedad de la agresión, el Tribunal supremo español en una sentencia exige la víctima lo siguiente “resistencia seria y constante de la mujer atacada que tenaz y firmemente lucho para no dejarse avasallar ni vencer, aun a costa de su propia integridad física” (members. es. tripad. de/icapda/revistapena 2013) Esta defensa de la estructura social hace de lado a la víctima, puesto que el control social debe ejecutarse siempre y cuando se comprometa el orden social, y no el daño a la víctima necesariamente. Los jueces se dejan llevar de prejuicios tales como que la víctima es provocativa, libertina, por ser mujer de hábitos sexuales promiscuos o por no ofrecer verdadera resistencia. Por otra parte la figura familiar ha de primar sobre los derechos de las mujeres individualmente concebidas. Es menester dejar de lado estos prejuicios y lo que debe demostrarse es la falta de consentimiento de la víctima para que ocurra el acto sexual y por lo tanto la declaración de la víctima es fundamental en ese sentido. El moderno derecho penal se encuentra en crisis, no ha resuelto en forma solvente el problema de la prevención social, y por otra parte los nuevos paradigmas en el derecho penal garantista consagrado por Ferrajoli, en la que se establece que la seguridad y libertad de los ciudadanos no son en efecto amenazados únicamente por los delitos sino también y habitualmente en mayor medida, por las penas excesivas y despóticas. En nombre de la justicia penal ha costado a la humanidad una suma de dolores e injusticias que el total de delitos cometidos, que los arbitrios judiciales y policiales han producido una crisis contemporánea de las garantías penales y procesales, sin embargo y en tensión con esta propuesta el mismo autor propone él mismo que la violencia ejercida por el poder punitivo del estado se justifica por su capacidad de prevenir los daños a las personas. (FERRAJOLI, 2008) 10 Como se ha verificado desde el inicio de la humanidad el delito de violación sexual ha sido sancionado, y la integridad de la mujer como objeto de tutela en virtud de que en ella representaba la dignidad de su marido, de su familia, de los valores sociales, pero a la víctima como sujeto de derechos es una concepción de reciente data y el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual y la libertad sexual y ahora no solo se concibe como víctima a la mujer y a los niños sino también a los hombres. 1.2.- LOS SISTEMAS DE INVESTIGACION PENAL DEL DELITO La humanidad ha transitado básicamente por cuatro sistemas penales, el sistema penal inquisitorio, el acusatorio puro, el sistema penal mixto y finalmente el acusatorio con un tinte garantista del autor Ferrajoli. Resulta pues indispensable realizar una breve descripción de ellos para valorar la prueba. El sistema penal inquisitorio tiene su origen en la Inquisición de la oscura edad media, desde el S. XI en la que la religión era el elemento más importante en la vida de las personas, tanto es así que se emprendieron Las Cruzadas en búsqueda de ampliación del territorio y de la implementación de una religión en las tierras conquistadas. En el caso de que una persona deba de ser juzgada, había tres opciones posibles de la manera en la que el procesado debía comportarse y de acuerdo a ellas la pena a imponerse: a) Que los procesados se presentasen libre y voluntariamente a confesar sus faltas; en este caso serían sancionados con medidas espirituales, generalmente leves. b) Que se arrepintiesen solamente por miedo a la muerte; sufrirían entonces penas de prisión. c) Que se mantuvieran obstinados en sus errores; serían condenados al brazo secular para que se les aplique la pena de muerte en la hoguera, la horca o la espada.( unicolmayor.edu .com/ revistamisionjuridica 2007). Era estrecha la relación entre los delitos comunes y los delitos religiosos, el bestialismo, el homicidio, el adulterio, el robo, eran tratados por el mismo tribunal, miembros de la iglesia. Ya una vez abolido el sistema inquisitorio, se presenta el germánico, en el que prácticamente no existe la acción penal pública, 11 es necesaria siempre la presencia de las dos partes. La segunda condición es que una vez que una persona se ha declarado víctima y reclamaba reparación se continuaba una especie de duelo entre los dos contendientes. El derecho se hizo para regular la guerra, no era un sinónimo de paz. La tercera es que en medio de la guerra existía la tregua reglamentada en la que los dos adversarios podían llegar a acuerdos. Como se observa la víctima del delito estaba en desigualdad con respecto del victimario. Es solamente en el S. XVIII con la gran revolución industrial, y la información del movimiento iluminista que se concibe al derecho penal como protector de la sociedad. La situación en la que se encontraban las víctimas de violencia sexual con anterioridad las sometía al escarnio social. A decir del tratadista Hulsman y Bernart de Celis, durante la edad media existía un sistema compensatorio del arreglar el agravio a medida que la gente quería vengarse lo hacía dentro de este sistema. No existía una tutela de derechos de la víctima, sino la imposición de un modelo de control social con la finalidad de erguir a la Santa Inquisición como autoridad a través de la imposición de castigos. El Sistema Penal Acusatorio Tradicional es conocido como primitivo o tradicional cuyo origen se encuentra en la Grecia Antigua. Sus características consistían en lo siguiente: a) juicio oral; b) la acusación era formulada por el particular (no existía acción de oficio) c) El juez (magistrado) dirigía la Instrucción; d) el juicio se celebra ante un jurado facultado para decidir; e) la resolución era de una sola instancia no existía apelación; f) Igualdad procesal del acusado y el procesado g) el procesado gozaba de libertad hasta que se dictara la sentencia. El sistema procesal Mixto: se desarrolló en la revolución francesa, en pleno auge de la filosofía liberal. Se implementa la división de la etapa de proceso. 1: La Instrucción de carácter secreto (herencia del sistema inquisitivo) 2) la Etapa de Juicio era oral y pública (pertenecía al sistema acusatorio, entre cuyas características se encuentran: Juicio oral, público y contradictorio, La investigación, la acusación y la tarea de juzgar son ejercidos por distintos órganos y personas; 12 Libre valoración de la prueba; Sólo las pruebas actuadas en la etapa de juicio sirven de base para dictar una sentencia; el procesado goza de todas las garantías procesales. Sistema Procesal Acusatorio Garantista: Tiene parecido al sistema acusatorio tradicional pero con una serie de garantías procesales y penales para proteger tanto a la víctima como al imputado. Luigi Ferrajoli es uno de los máximos exponentes de esta corriente filosófica-judicial de nominada garantismo (de derechos subjetivos) Derecho Penal Mínimo (de la violencia de la intervención punitiva). Principales características: Existencia de órganos titulares de la investigación, acusación y enjuiciamiento; El ejercicio de la acción penal puede realizarla un particular; El imputado es en derecho un sujeto procesal y no un objeto; Prima la garantía de la presunción de inocencia; La Fiscalía tiene la facultad para archivar la denuncia; La víctima tiene estatus jurídico; Juez puede usar medios alternativos de solución de conflictos; El juicio es oral, público y contradictorio; Juez puede valorar libremente la prueba introducida oportunamente en la etapa de juicio para que sirva en la sentencia; 1.3 Los derechos humanos y la dignidad de la persona constituye el fundamento del juicio. MEDIOS DE PRUEBA DE LOS DELITOS SEXUALES Cuando una mujer decía haber sido violada sexualmente durante la edad Media, se requería de ésta, la virginidad previa, puesto que era sometida a un examen físico por parte de matronas expertas, además 13 debía acudir inmediatamente, a solicitar justicia arañándose el rostro e inculpando al agresor. En las Partidas de Alfonso se establecía que la pérdida de la virginidad constituía en despojarla del más elevado estado de la presente vida (vallenajerilla.com, 1980), deshonra de la familia y pérdidas de carácter económico. La protección a través de esta norma legal se extendió a la mujer casada y viuda honesta, a la violación sexual se lo tipificaba como estupro, también era estupro acceso carnal conseguido mediante engaños con ofrecimiento matrimonial. La pena en caso de mujer virgen era de desposarla o dotarla para que el otro hombre ignorara lo ocurrido. A las mujeres que no podían restablecer su honra con el matrimonio o la aportación a la dote, les correspondió el destino de la prostitución por la mala fama ganada. Las dudas mantenidas por la sociedad respecto del grado de consentimiento de la mujer en el acto denunciado como violación sexual y su interés de perjudicar al denunciado, inducía a los legisladores a exigir pruebas incontrovertibles para emitir una sentencia, la resistencia ejercida por la víctima y la rapidez de la denuncia, la misma que debía presentarse en el plazo de 3 días. Que se presentara rasguñado el rostro en señal de la afrenta sufrida, además gritar a voces lo ocurrido a cuanta persona encontrara, y que se sometiera a revisión por matrona. La fuerza ejecutada con la finalidad de rechazar la agresión debía verificarse en el cuerpo de la víctima y del agresor de ser posible. Y aunque la pena contemplada para el delito de violación sexual fue la muerte, a pesar de probarse el hecho rara vez se aplicó. Un factor determinante para su aplicación fue el estrato social y económico de la víctima y del violador. Solo en caso de violarse a niñas, a mujeres casadas, de rango económico – social importante y religiosas merecieron la pena de muerte en la horca (vallenajerilla.com., 1980). Durante la época de la colonia en América se concebía al poder como de origen divino, Dios lo depositaba en la sociedad, en los cuerpos organizados, la monarquía, a cambio del sostenimiento de la paz, la religión y la justicia. Esta doctrina fue desarrollada por Solórzano y Pereyra y tuvo carácter instrumental los reyes de España debía de ocuparse del bienestar espiritual de los naturales de las Indias Occidentales, 14 debían evangelizar. El santo oficio, Inquisición gozo de toda la protección de la monarquía española para realizar su trabajo en América era el encargado de juzgar el incumplimiento de los diezmos, los testamentos, las capellanías, de las obras pías, los problemas de disciplina de la iglesia , la justicia civil y la justicia criminal, los problemas matrimoniales y la moral sexual. Los sacerdotes eran quienes a través de la confesión conocían los secretos de los indios y podían amonestarlos privada o públicamente, si se consideraba que había algo más que investigar secretamente el santo oficio realizaba este trabajo y avanzada la investigación convocaba al acusado. Los crímenes investigados importantes por su número estaban los amancebados, concubinos, y todo tipo de uniones irregulares, el castigo impuesto consistía en el azote, se le ponía en la cabeza un papel con el nombre de su compañera y desfilaba por la plaza desnudo el torso. El justo proceso es lo importante en el ámbito foral y era muy importante determinar el origen del transgresor si era indio o colono, y teóricamente se buscaba un trato benevolente a favor del indígena transgresor. Las penas que imponía el santo oficio eran las cárceles, destierro, confiscación de bienes, o bien infamia del linaje pasado y futuro. (historicas.unam.mx/publicaciones/ 2001) Sin embargo las inequidades hacia los más desprotegidos, los indios, era la regla, prueba de ello se traduce en la obra literaria Huasipungo de Jorge Icaza, el redescubrimiento de una gran población sumida en una atmosfera prejuiciada, en la que los indígenas eran sometidos prácticamente a una esclavitud y a condiciones infrahumanas de vida, que garantías de proceso podían tener. En la Época Moderna el hombre mantiene el control sobre la mujer y su sexualidad, y se emiten varios criterios sobre el modelo de lo que debe ser mujer y se calificaron en mujeres honestas y deshonestas, y eran los hombres, los jueces y sacerdotes quienes con erudición realizaron este calificativo. Se emitieron normas durante la edad moderna en la forma como se ha de llevar el vestido por parte de la mujer regulando inclusive el tamaño del escote, y en caso de que no se cumpliera con aquello se presumía por ende un comportamiento sexual inadecuado de la mujer.( Constitucions i altres dres 2000). 15 Durante la época contemporánea en cambio se refiere a la autonomía sexual, en una concienciación de las violaciones de naturaleza sexual ocurridas en las mujeres. Es aquí en donde el consentimiento cobra importancia en verdad. Se mantienen los rezagos de un imaginario social con respecto de lo secundario que considera lo femenino de menor valor, en relación a lo masculino, en cambio contemporáneamente ya se tiene una conciencia en relación al fenómeno de la violencia, y de la violencia sexual como una manera de ejecución ilegitimo del poder sobre el más débil. Científicamente los avances son múltiples y se han constituido en una verdadera herramienta para dotar al juzgador de la certeza de la participación de una persona en un ilícito de naturaleza sexual, sin embargo y a pesar de aquello el sometimiento de las mujeres a la violencia, no permite la denuncia oportuna, lo cual hace que los vestigios de la infracción se desvanezca y nos valemos solamente del testimonio de la víctima. 1.3.1 Tratamiento de los Delitos Sexuales En el caso de las mujeres violadas durante la edad media se requería de fama y prestigio social de las víctimas para poder tener acceso al sistema Judicial, además de que mucho dependía también de la situación social y familiar del victimario. La virginidad concebida como la membrana ubicada a la entrada del introito vaginal, es una definición moderna, Con la virginidad se garantizaba el linaje de la familia, y que otra persona no había accedido a la mujer. Garantizando que los conflictos económicos y sociales no se dieran por los problemas de herencias, es por esta razón que el cuidado de la virginidad de la mujer se lo realiza en las clases sociales y económicamente pudientes, puesto que las campesinas carecían de dote y se encontraban desprotegidas. Se restringió el ámbito de accionar social de la mujer y la mujer virgen no debía mostrarse pues el peligro de la violación pendía sobre sí; sin embargo, la virginidad también es un constructo social un ejemplo es el caso de Radegunda de Francia, que vivió en el S. VI y que fue hecha prisionera por Clotario, de los francos, quien se casó con ella y al cabo de 6 años sin hijos, ella huyo y se refugió en un convento, fundando el monasterio de Santa María en Poitiers. Con respecto a esta beata se discutió si ella podía ser considerada virgen o no. En la Edad Moderna la legislación tenía como objetivo proteger el 16 honor de la familia a través de los cuerpos de ellas.( e-spacio.uned.es/fez/eserv 2000) Este sistema penal se asienta sobre el sistema de orden socio-simbólico patriarcal. Es a la luz de la Revolución Francesa, así como de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano, se configura el delito de violación y su pena, teniendo como bien jurídicamente protegido a la libertad de las personas respecto de su autodeterminación sexual y siendo el consentimiento lo que se violenta al momento de acceder a la mujer. EPÍGRAFE II 1.4 MEDIOS DE PRUEBA, NEXO CAUSAL Partamos de una definición de lo que son Medios de Prueba, estos son Fuentes de donde el juez deriva las razones que producen su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos o actos que constituyen el objeto de la prueba. Los medios de la prueba se encuentran por lo general señalados en los códigos procesales, no existiendo en la práctica la posibilidad de utilizar otros diferentes. Los generalmente reconocidos como tales son: el testimonio de parte o confesión, el testimonio de tercero o declaración testifical, los documentos (públicos o privados), la inspección judicial, el dictamen pericial, las presunciones y los indicios (De Piña 1990). El concepto de la prueba, es muy amplio y sobre ella se han dado múltiples definiciones, seleccionando entre éstas las siguientes: Para el argentino Sentis Melendo (1951, p 120) “Desde el punto de vista procesal el concepto de prueba aparece indisolublemente unido a la finalidad de obtener la certeza, procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad o falsedad de una afirmación o a la existencia o inexistencia de un hecho”. Para el mexicano José Ovalle Favela (1967) la prueba es la obtención del cercioramiento del juzgador sobre los hechos cuyo esclarecimiento es necesario para la resolución del conflicto sometido a proceso. En este sentido, la prueba es la verificación o confirmación de las afirmaciones de hechos expresados por las partes. Esta verificación se produce en el conocimiento del juzgador, una vez que tiene la certeza de 17 los hechos. Si bien la certeza del juzgador tiene un carácter subjetivo se manifiesta, sin embargo, en forma objetiva en lo que denomina motivación de la sentencia, en la cual el juzgador debe expresar sus juicios sobre los hechos, así como las razones y los argumentos con base en los cuales llegó a formarse tal juicio. Miranda Estrampes (1997) señala que al conceptualizar la prueba, se pueden distinguir tres aspectos importantes. …el primer de carácter objetivo, se considera pruebas a todo medio que sirve para llevar al juez el conocimiento de los hechos, en tal sentido, prueba es aquel medio o instrumento que se utilizan para lograr la certeza judicial; el segundo, de carácter subjetivo, pues se equipara la prueba al resultado que se obtiene con la misma; es decir, al convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del Juez. La prueba es el hecho mismo de la convicción judicial, es decir, el resultado de la actividad probatoria. El tercer aspecto combina las dos anteriores, el criterio objetivo de medio y el subjetivo de resultado y se define a la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados (p. 21-22). Mixán Mass, (1990) señala: …la prueba es aquello que, en un primer momento, consiste en la actividad jurídica regulada y dirigida por el funcionario que actúa en el ejercicio de la actividad debido a su legítima potestad para hacer el acopio oportuno, selectivo, eficiente e integral de los medios de prueba que sean idóneos, pertinentes y útiles para el conocimiento del thema probandum; acopio que, a su vez permitirá, en la fase siguiente de juzgamiento, la concreción de una valoración metódica, con criterio de conciencia, para obtener la significación probatoria, examinando primero uno a uno cada medio probatorio, y luego la totalidad, para así alcanzar finalmente la certeza de la verdad o falsedad o error en la imputación que originó el procedimiento. (p.137). Si los medios de prueba son la fuente del conocimiento del juzgador a cerca de las teorías presentadas en juicio, y estas se constituyen en la prueba testimonial, documental y material. Estas han de producirse de conformidad con los principios de la prueba Art. 454 , Existir un nexo causal como se describe en el 455 , los elementos de prueba acopiados de conformidad con el Art. 456 con respecto de la cadena de custodia; Esta prueba será valorada de conformidad de los criterios establecidos en el art. 457 y aquel que tenga contacto con el hecho, escena o indicios debe ser responsable de su preservación conforme el mandato 18 del art. 458, todos estos artículos correspondientes al Código Orgánico Integral Penal en relación con las mínimas legales que constan en el Art. 76 y 77 de la Constitución de la República, en la que se establece que aquella prueba obtenida con violación a la norma Constitucional y de procedimiento carecerán de eficacia probatoria, de esta manera se sanciona la prueba ilegal. Luego a las pruebas obtenidas válida y legalmente deberán de presentarse al juzgador quien deberá resolver a cerca de las pruebas presentadas por los sujetos procesales en relación a sus pretensiones de los sujetos procesales. Las pruebas deben de llevarle al juzgador a la certeza de la existencia de los hechos, para ello debe verificarse la existencia del nexo causal. Día con día la ciencia avanza y se perfeccionan técnicas de prueba que otorgan certeza al jugador y en los casos de delitos sexuales una técnica científica que le brinda al jugador la certeza es la prueba de ADN, mediante esta técnica científica se tiene la certeza de la identidad genética de quien se encuentra en los fluidos orgánicos encontrados en el cuerpo de la víctima de violación sexual, o de la prueba de paternidad del producto del acceso carnal realizado en el contexto del delito de violación. Sin embargo que ocurre en los casos en los que no se cuenta con esta prueba, pues estos delitos se cometen durante largos períodos imponiendo el secreto a la víctima y develando los hechos tiempo después inclusive años. Tornan relevante el testimonio brindado por la víctima, y de las personas aledañas a ella. Sin embargo justamente bajo el título de la Prueba y su Valoración, en el Capítulo I en la que constan los Principio Fundamentales de Nuestro Código Orgánico Integral Penal en el Art. 457 se establece que la prueba será apreciada por el juzgador de acuerdo a su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica y técnica de los principios que se fundamenten los principios periciales y sin embargo aún no se establece la relevancia del testimonio de la víctima en el proceso penal. La prueba es regida por los siguientes principios: Principio de Oficialidad.- Esta referido a que es Fiscalía como titular del ejercicio de la acción penal, es el interesado en alcanzar la verdad material. Principio de Libertad Probatoria.- La libertad probatoria está referida, a que en todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y por tanto importante para la decisión final, puede ser probado. En el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de prueba. Esto significa que no 19 se exige la utilización de un medio determinado y si bien se debe recurrir al que ofrece mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios. Se pueden emplear medios de prueba no reglamentados siempre que sean adecuados para descubrir la verdad. La libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio pues éste se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes. Principio de Pertinencia.- Pertinencia de la prueba es la relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar. Mixán Mass-1990-, expresa que el principio de pertinencia “consiste en la necesaria relación directa o indirecta que deben guardar la fuente de prueba, el medio de prueba y la actividad probatoria, con el objeto de prueba y, por tanto con el thema probandum“ (Mixan Mass. 1990, p. 27) Principio de Conducencia y Utilidad.- Víctor Cubas señala que “se podrá hablar de conducencia y utilidad de la prueba cuando los medios de prueba se emplean para acreditar hechos que son relevantes o útiles para resolver el caso particular y concreto (Cubas , 2003 p. 274). Principio de Legitimidad.- Un medio de prueba será legítimo si no está prohibido expresamente por el ordenamiento jurídico procesal vigente o por el ordenamiento jurídico en general; cuando esté reconocido por la ciencia como capaz de conducir con certeza; cuando no es contrario a la ética, ni a la dignidad e integridad de las personas. Que esté legitimado procesalmente para ello. Principio de Comunidad.- Denominado también de adquisición procesal de la prueba en cuanto una prueba se incorpora al proceso ya sea afirmando o negando un hecho o circunstancia; puede ser alegado por cualquiera de las partes, independientemente de quien la ofreció. Es el Art. 454 del Código Orgánico Integral Penal que se encuentran establecidos estos principios. 1.4 DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL Y SU VALORACIÓN Concepto. Para Montero Aroca, -2002- la prueba en el proceso penal es la actividad procesal del juzgador y de las partes dirigidas a la formación de la convicción psicológica del juzgador sobre los datos de hecho aportados. Agrega además que la prueba es una actividad jurídica – específicamente, jurídico procesal- y, por ello, es consustancial a la misma estar sometida a una ordenación, que supone establecer limitaciones y condicionamientos y también, por consiguiente, la posibilidad de valoraciones positivas o negativas sobre 20 la eficacia jurídica de la actividad realizada, sin que importen solamente unos efectos de mero hecho de haber contribuido a la formación de la convicción (Montero 2002). Para Villavicencio Modesto, en su libro ¨El Hombre y el derecho¨, señala que la prueba penal es la arquitectura de todo proceso penal. Fue la preocupación dominante del sistema inquisitivo, del acusatorio y del mixto. Esta actividad investigativa, que descansa sobre presupuestos de los derechos de la persona humana y de los fines del Estado, que tiende a defender a la sociedad del ataque del delito, no se desenvolvió, a través de la historia del hombre en igual forma. La prueba debió ser influida por las concepciones de la época. Enrico Ferri (2006), señala que la prueba ha atravesado cuatro fases, en la primera las pruebas se hallan confiadas al empirismo de las impresiones personales, en la segunda fase, fase religiosa se hace intervenir a la divinidad para establecer quién es el culpable del delito, como ocurre en las ordalías, mediante las pruebas del fuego, el duelo judicial, etc., en el tercer periodo el sistema de la prueba aparece la fase legal. El valor de la prueba, en este momento, se halla fijado por la misma ley. La confesión, conforme a este sistema, ofrece un valor decisivo para conseguir la certeza en el espíritu del juzgador. Posteriormente surge la fase sentimental. Es el periodo de los jurados que juzgan de acuerdo con su convicción íntima, con su conciencia dispensándola de toda obligación relativa a las pruebas. A esta fase se le agrega el periodo científico de la prueba que es la etapa de la prueba pericial donde se ponen de manifiesto las comprobaciones físicas, químicas, mecánicas, caligráficas, psiquiátricas, médicos legales, etc. El autor señala que en la fase científica, que debe condicionar todo el desarrollo de la prueba penal, los principios y las técnicas de la psicología judicial deben ser las normas utilizadas por los jueces. Cabe destacar la definición de la prueba penal que realiza Vicenso Manzini (1957) quien define “la actividad procesal dirigida con el fin de obtener la certeza judicial, según el criterio de la verdad real acerca de la imputación, de las afirmaciones que interesan a la decisión del juez” (p. 95) .Podemos concluir manifestando que en materia procesal penal, la prueba implica una confrontación, la cual consiste en verificar si las afirmaciones contenidas en la denuncia, coinciden con los hechos. 21 Según el decreto de 12 de diciembre del 1829, del libertador Simón Bolívar se estableció que el procedimiento judicial a observarse era el Español hasta que se resuelva otra cosa por el Congreso Constituyente. Don Juan Sala (1826), de la Metropolitana Iglesia de Valencia y catedrático de Leyes en la Universidad, en su "Ilustración del derecho real de España", nos ofrece una síntesis del Derecho vigente por entonces con referencia directa a las leyes de partida y de las recopilaciones. En lo tocante al Procedimiento Penal, si bien al tratar de las pruebas se señala el número de testigos, se refiere el autor a la apreciación por el Juez de la prueba testimonial, cuando hay contradicción entre ellos y entonces debe el Juez "atender y creer los dichos de aquellos, que entendiere que dicen la verdad, o se acercan más a ella, o fueren de mayor fama, aunque los que se dijesen lo contrario fuesen más en número" (p. 233, 234), lo que nos parece la expresión del principio que afirma la valorización de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. La confesión del reo es prueba en contra de sí mismo, y cuando de no existir otro medio de prueba, se aplicaban tormentos en pro de la obtención de la prueba. En 1839 el Senado y la Cámara de Representantes dictan el primer Código de Procedimiento Criminal, el 14 de abril de 1839, sancionado el 20 de abril del mismo año. En este cuerpo de Leyes, que se expide nueve años después de la Primera Constitución, se mantienen ciertas formas de tormento, como medidas para asegurar al reo. Dentro de los temas de discusión estaba la modificación del Art. 73, proscribiendo” el abuso de poner a los reos de cabeza en el cepo” El mismo tinte de tormento con la finalidad de obtención de tormento se mantuvo hasta 1889. En el Ecuador fue en 1851 que se dictó la ley de Enjuiciamiento Criminal, luego de lo cual se hacen muchísimas reformas a dicha ley. En el registro oficial No. 12 de abril del 1971 se dicta un nuevo Código de Procedimiento Penal en el que se reemplaza al tribunal del Crimen por el Tribunal Penal, ya se habla de sindicado, y se indica que no podrá ser coaccionado física o moralmente para que se declare culpable de la infracción. En nuestro país para 1847 se discutía en relación al sistema de enjuiciamiento de las personas, se proponía el sistema de los jurados, sin embargo tras la moción de José Miguel Carrión Obispo, en relación de la necesidad de formación de quienes iban a juzgar a otros se instauró el Tribunal del Crimen conformado por tres personas y resolverían el caso sometido a su conocimiento de acuerdo a su íntima convicción teniendo una libre apreciación de la prueba. Luego vendría el sistema de valoración 22 conforma a las reglas de la sana crítica. Sin embargo en las leyes de 1853 se estableció un número de testigos necesarios como en el caso del Art. 100 del Código Penal (derogado), los testigos singulares harán prueba plena, siguiendo en ello lo dispuesto en el Código de 1839 y ley de procedimiento Criminal. 1851. En el Registro Oficial No. 511 del 10 de junio de 1983 se dicta el Código de Procedimiento Penal de dicho año, a partir de este proyecto redactado por el Dr. Jorge Zabala Baquerizo en el que se destaca el principio acusatorio, el principio garantista, la preservación del juicio, la simplificación del proceso, el control de la selectividad entre otras. Es en la constitución del 1978 que entro en vigencia el día 10 de agosto de 1979, se impusieron algunos derechos específicos para la mujer tendientes a establecer equidad de género, también la creación de instituciones que permitan viabilizar lo enunciado sobre los derechos civiles de la mujer y desde 1982 funcionaron las comisarías de la Mujer, con el objeto de contar con instancias especializadas para la administración de justicia, en materia de violencia intrafamiliar; y hoy en la nueva Constitución de la República del Ecuador se señala de modo evidente esta equidad de género, Art. 11 No. 2. En el proceso penal, manifiesta García Rada,(1971) existen dos clases de verdad a alcanzar: a) Verdad en cuanto a los hechos: Procurar que la idea que se forme el Juez concuerde con la realidad; b) Verdad en cuanto al derecho: Que la Ley que se aplique al hecho sea la exacta. Cuando mediante probanza, el Juez establece la realidad de lo ocurrido y aplica la ley que corresponda, entonces puede decirse que se han alcanzado la verdad (García 1970). La verdad debe resistir a la duda y vencerla. La misión del Juez es alcanzar la verdad de los hechos y de la ley. La prueba judicial tiende a formar convicción en el juzgador acerca de la exactitud de lo afirmado en autos. Para Calamandrei, señala García Rada (1979), “la sentencia es juicio de verosimilitud, que no excluye el error judicial” (p. 151). César San Martín (1999) señala que la prueba exige una serie de actos procesales, que “se pueden agrupar en tres categorías: de producción, de recepción y de valoración” (p. 583). 23 Los actos de Producción, conducen a poner la prueba a disposición del Juez para que sea incorporada al proceso como medio probatorio. A Fiscalía corresponde la carga de la prueba. Sólo el Juez puede aceptarla y ordenar su incorporación a la instrucción. Los actos de Recepción, son aquellos destinados a incorporar la prueba en el proceso penal. Las pruebas actuadas en otro proceso, pueden ser incorporadas al proceso, pero tendrán la condición de documentos; así una declaración no será considerada como testimonio, porque no ha sido recibida por el Tribunal y controlada por las partes. Los actos de Valoración, consiste en el análisis crítico hecho por el Juez. Se denomina aprehensión mental de la prueba por el Juez. 1.4.1 Valoración de la Prueba La valoración de la prueba se conceptúa como la apreciación subjetiva que hace el magistrado, respecto a las pruebas producidas y aportadas por las partes, realizándose esta valoración hasta la presente fecha con las reglas de la sana crítica o libre convicción. El argentino Casimiro Valera (2000) conceptualiza la valoración de la prueba, como: ... un acto de trascendental importancia dentro del proceso y de la etapa probatoria, dado que el resultado que se obtenga a través de él dependerá la suerte del juicio que tanto se puede traducir en la condena como en la absolución del acusado en materia criminal, como en la obtención de la justa reparación del daño sufrido o de su pérdida, e incluso de la solución o no de un conflicto familiar con las pertinentes derivaciones que de ello surgen (p. 87). El mismo autor señala que la evaluación que debe efectuar el juzgador, implica adquirir, a través de las leyes lógicas del pensamiento, una conclusión que pueda señalarse como consecuencia razonada y normal de la correspondencia entre la prueba producida y los hechos motivo de análisis en el momento final de la deliberación. 24 Cafferata Nores (1994) conceptúa a la valoración de la prueba como la operación intelectual destinada a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar cuál es su realidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso. Couture (1981)señala que: En la valoración de la prueba ya no se trata de saber qué es en sí misma la prueba, ni sobre que debe recaer, ni por quién o cómo debe ser reproducida. Se trata de señalar, con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el magistrado debe expedir. (p.257) Miranda Estrampes (1997) precisa que mediante la valoración se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción del juzgador. De la Cruz Espejo (2001), respecto al concepto de la valoración de la prueba, señala que: El tema de valoración de la prueba busca una respuesta a la pregunta ¿Qué eficacia tienen los diversos medios de prueba establecidos por la ley?. Si Tenemos que la valoración de la prueba es la operación mental que tiene por objeto conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse del contenido de dicha prueba, veremos que el Juez ha de seguir un camino para alcanzar la certeza y el concepto de certeza en el Juez. El Juez para alcanzar la certeza recoge los datos sobre los hechos aportan las partes y el propio Juez y con tales datos reconstruye el pasado. Tal apreciación exige tener una suerte de experiencias, sociales y psicológicas, con las cuales el Juez realiza una reelaboración de los hechos recogidos en el proceso penal, lo cual viene a ser una representación subjetiva de la realidad por lo que es el reflejo de la verdad dentro de las limitaciones humanas. (p. 382) Sentis Melendo Santiago (1951), considera que sólo hay un sistema de valoración de las pruebas que es aquel en que puede actuar libremente la conciencia del juez. Todo lo demás está constituido por normas que el legislador le da al juez para que pueda llegar a pronunciar su sentencia. “Creo en definitiva, que sólo hay dos sistemas de contemplar (no digo valorar) la prueba: el sistema de la denominada generalmente prueba legal o tasada, esto es, de predeterminación por el legislador de lo que vale cada elemento aportado a los autos; y el sistema de prueba judicial, de valoración por el juez. El primero no es un sistema de valoración de medios o de fuentes, sino de directrices de formación de la sentencia. No se puede ni se debe hablar de pruebas legales sino de normas legales sobre la manera de hacer funcionar en una sentencia los elementos aportados a los autos o de impedir que lleguen a ella. Si la prueba es de verificación para llegar a una convicción, las pruebas legales nada tienen que ver con la verificación ni con la convicción” (p.647). 25 García Valencia (1996), señala que las pruebas deben ser valoradas dentro del proceso. Esa valoración, a su vez, debe estar regida por principios complementarios como son la adquisición de la prueba; la unidad de la prueba y la sana crítica. a) Adquisición de la prueba: Implica que las pruebas una vez producidas pertenecen al proceso o son patrimonio del mismo y no de los sujetos procesales. Estas producen efectos universales. b) Unidad de la prueba: Las pruebas al tenor de este principio se deben valorar en conjunto, sin perjuicio del análisis individual que debe hacerse de cada prueba. El acervo probatorio constituye para estos efectos una unidad. Esta apreciación unitaria implica que una vez realizado el estudio individual o de análisis del mismo. O sea que en la valoración juegan un papel fundamental las categorías de análisis y síntesis. c) Sana crítica: El principio de la sana crítica significa que las pruebas se deben valorar teniendo en cuenta las leyes de la experiencia, la lógica y la psicología. La valoración en conjunto está estipulando los principios de comunidad, universalidad o adquisición de la prueba, en virtud de los cuales las pruebas se integran al proceso para producir efectos generales en relación con las pretensiones de los sujetos procesales que las hayan propuesto y, por tanto, conforman “una unidad” para efecto de la valoración. Por tanto en la valoración el juez debe observar las siguientes reglas: 1) La valoración debe efectuarse conforme a criterios racionales. No basta con la intuición subjetiva o la certeza moral o la verdad sabida y buena fe guardada, 2) La valoración comprende la valoración individualizada de los medios de prueba. 3) La valoración se debe hacer luego en conjunto, para que mediante el análisis dialéctico, de confrontación, se extraiga el resultado de todo el acervo probatorio. 4) La valoración debe expresar el razonamiento inferencial que conduce de lo conocido a lo desconocido. Tanto en la prueba indiciaria como en la testimonial. El juez no puede simplemente invocar la existencia de unos testigos para dar por demostrado un hecho. Debe invocar una regla de la experiencia para decir porqué merecen credibilidad. De la misma manera ante la existencia de un hecho indiciario, debe invocar una regla de la experiencia que vincule ese hecho con la posible responsabilidad penal. 5) Para una correcta valoración, el razonamiento inferencial debe ser correcto tanto interna como externamente. La corrección interna del razonamiento indica que la conclusión a que se llega ha de ser el resultado lógico de las premisas que se han aceptado. Si no así necesita justificación externa. 6) La valoración conjunta debe ser racional. 26 Para García Rada, valorar la prueba es: Realizar una operación mental que tiene por fin el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Cada medio de prueba es susceptible de valoración judicial. No existe pauta que indique cuántos y cuáles son necesarios para formar convicción. Es actividad exclusiva del Juez. Las personas del proceso son colaboradoras. Colabora con el Juez el testigo que relata los hechos que vio; el perito que señala la naturaleza de una mancha; el inculpado que al negar su autoría, ofrece datos sobre quienes pudieron ser los responsables; el agraviado que cuenta la forma como se desarrollaron los hechos; Fiscalía cuando interroga a los testigos, inculpado y agraviado; etc., es decir, todas las personas del proceso -principales y auxiliares-, colaboran con el Juez en su tarea de formarse convicción. De la apreciación prueba depende que exista armonía entre sentencia y justicia. (García 1996, p. 168 169) El Dr. Florencio Mixán Mass (1990) sostiene que la valoración de la prueba como una condición del debido proceso requiere que:…ese acto cognoscitivo sea integral, metódico, libre, razonado e imparcial; que refleje independencia de criterio al servicio de la solución justa del caso. Además de la ciencia la experiencia, de la independencia de criterio, debe constituir un ingrediente especial el conocimiento adicional (la vivencia) adquirida por el juzgador… (p. 30) Oré Guardia (1951) señala que la valoración de la prueba es la tercera fase de la actividad probatoria. Tiene su momento culminante en la sentencia definitiva, pero está presente a lo largo del procedimiento desde el auto de apertura del proceso. ¨ La valoración de la prueba consiste en el análisis crítico del resultado del examen probatorio; es decir se trata de un análisis razonado del resultado de la prueba introducida definitivamente en el proceso. (P. 296) Para Cubas Villanueva (2003), la valoración de la prueba es la operación intelectual o mental que realiza el Juez destinada a establecer el mérito o valor –eficacia conviccional- de los elementos de prueba actuados en el proceso. Con la valoración de la prueba se establece cuál es su utilidad a los fines de búsqueda de la verdad y reconstrucción del hecho imputado. 27 Jorge Rosas Yataco (2003) manifiesta que la valoración de la prueba es una operación intelectual que realizan los operadores del derecho, con la finalidad de establecer su eficacia conviccional, a través de un análisis crítico y lógico, para luego ponderarla y finalmente resolver un caso en concreto. De ello depende el destino de los sujetos procesales (imputado y agraviado). Además el autor señala que si bien es cierto, la valoración de la prueba de mayor trascendencia es la que hace el órgano jurisdiccional, sin embargo, también le corresponde a Fiscalía, al defensor y al procesado. Este autor ya trata el tema de la ponderación opuesta al sistema de la valoración de la sana crítica. Generalmente todo proceso está construido por un cúmulo de pruebas de toda especie y cantidad. De modo que al llegar al momento culmine de la causa, cuando el órgano juzgador debe decidir, habrá de analizar primeramente en forma separada cada prueba, pero luego prosigue necesariamente el examen integral e interrelacionado de todas ellas, mediante comparaciones, evaluaciones y razonamientos que, por medio de la ponderación del conjunto, pueda extraerse por vía de la lógica, los aportes periciales técnicos o científicos, la experiencia, la psicología, el sentido común y el recto entendimiento humano. La ponderación que se propone al momento de valorar la prueba aportada en audiencia de juicio en el Código Orgánico Integral Penal, se indica que este se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia, grado actual de aceptación científica y técnica de los principios en que se fundamenten los informes periciales. Nada refiere respecto del testimonio de la víctima. 1.5 LOS MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL Los medios de prueba (tales como interrogatorio del acusado, testimonio, pericia, documentos, reconocimiento de personas, inspección y confrontación), pueden desarrollarse como actos de investigación, y como tal está debidamente regulada en el capítulo Tercero de los medios de Prueba en el Art. 498 del COIP, se enumera taxativamente los siguientes: el documento, el testimonio y la pericia. Asimismo, en tanto actos de prueba, se actúan en el acto oral, aunque muchas de ellas, como los documentos, los reconocimientos y las inspecciones, al igual que la reconstrucción, se desarrollan de modo fundamental en la etapa de la instrucción, ingresando al juicio oral mediante la sustentación del perito en la audiencia de juicio conforme lo establece el Art. 511 No. 7 del COIP. 28 1.5.1 La prueba documental Se define documento como la representación material idónea para poner de manifiesto la existencia de un hecho o acto jurídico (acontecimiento de la vida independientemente de la voluntad humana, contrato, testamento, sentencia, etc) susceptible de servir en caso necesario como elemento probatorio (De Piña 1990). Se desprende de esta definición que documento puede tener cualquier respaldo material que contenga la información, las reglas en relación a la prueba documental, se encuentran contenidas en el Art. 499 del COIP, en el que se establece inclusive mayor apertura en relación a la adquisición de información de la persona investigada o procesada a las fuentes de información conforme lo establecido en el No. 2 del referido artículo. Y que es lo que ocurre en el caso de elementos contenidos en respaldo digital. 1.5.2 La Prueba Testimonial Testigo.- Es el órgano o sujeto de prueba que aporta al proceso su relato sobre los hechos controvertidos. Para Rubianes el testigo es la persona física, requerida por la autoridad en un proceso penal, con el cual no está en situación de incompatibilidad, con la finalidad de que declare con veracidad acerca de los hechos de interés probatorio, sobre los cuales es interrogado. Para Sánchez Velarde, la prueba testimonial, constituye una de los medios probatorios de suma importancia en el proceso penal. La naturaleza del delito o las circunstancias en que ocurrió, muchas veces no permite encontrar suficientes elementos probatorios, por lo que se acude a la búsqueda de elementos indiciarios aportados por el procesado, si se encuentra presente en el proceso, empero, si no fuera así, la declaración de las personas que presenciaron los hechos o de las víctimas del delito, resultan de trascendental importancia, pues de su contenido, se podrán obtener los elementos de prueba que se requieren en el proceso para alcanzar sus objetivos. Entre las características principales del testimonio se encuentran las siguientes: a) Es una declaración de conocimiento realizado por persona física, con capacidad legal, sobre hechos determinados que son objeto de investigación. Lo que evidencia capacidad para declarar y objetividad de la declaración. 29 b) Constituye una declaración verbal prestada ante el juez competente. Esta oralidad va a significar la regla en procedimiento penal. Durante la Indagatoria se incorporará al proceso la declaración de testigos reducida a escrito, versión en nuestro medio y por excepción es receptada por Agentes de la Policía delegados para el efecto por el Fiscal y deberá ser repetida ante el Tribunal y alcanzara el valor prueba; en todo caso, aquella será objeto de valoración por el juez conjuntamente con los demás elementos de prueba actuados en fase pre jurisdiccional. c) No debe mediar forma alguna de coacción en la declaración testimonial. El testimonio debe ser libre de promesa o amenaza. d) Debe recibirse la declaración testimonial con las formalidades que exige la ley procesal. e) Puede ser ofrecida por las partes o actuarse de oficio, conforme al avance de la investigación judicial. f). Las preguntas en el caso del examen directo serán abiertas o cerradas, dejando la aplicación de las preguntas sugestivas a cargo de la parte que contra examina, siendo prohibidas las capciosas, las impertinentes (Las partes podrán objetar conforme lo establecido en el COIP Art. 569). g) El testimonio puede ser de cargo o de descargo, según sean ofrecidos por las partes dentro del proceso penal. Los que disponga la autoridad judicial no pueden calificarse de dicha manera pues no es parte y, además, porque el testimonio permitirá al funcionario judicial formar la convicción necesaria sobre los hechos dentro de un análisis conjunto de los demás medios de prueba. h) El testigo colabora con la justicia, es un tercero dentro de un proceso, no puede presentar recursos ni participar en el proceso activamente. i) El testimonio del sordo, mudo y sordomudo se realizará formulando las preguntas por escrito; si saben escribir, contestarán de la misma forma, salvo que el sordo pueda contestar oralmente. En todo caso, el Juez puede disponer la presencia de intérprete o de persona hábil en el entendimiento con los testigos que tengan tales limitaciones. 30 j) El testimonio debe recibirse por separado; la autoridad judicial debe procurar que no exista comunicación entre los testigos (art. 503 del Código Orgánico Integral Penal). k) El testigo puede ser interrogado por los abogados que intervienen en la diligencia, quienes formularán las preguntas por intermedio del Fiscal en la Fase previa al Juicio. El mismo imputado puede solicitar estar presente en la versión que preste el testigo para efectos del ejercicio de la contradicción testimonial, a lo que debe acceder el Fiscal si considera que el testigo no se verá influenciado por el imputado . l) El contenido de la declaración podrá ser utilizada en juicio solamente con efectos de recordarle al deponente situaciones que hubiese olvidado o que exista clara contradicciones (Sánchez. 2009). Esto relacionado con el Art. 451 del COIP. Montero (2002) en su libro Derecho Jurisdiccional, señala que la testifical consiste, en intentar obtener de terceros ajenos al proceso datos que puedan ayudar al sentenciador a formar su convicción sobre los hechos y responsabilidades que se deducen de ellos. En el Art. 501 del Código Orgánico Integral Penal, se establece también el testimonio como Medio de prueba, el testimonio de la víctima entre ellos. Es el testimonio de la víctima, en el ámbito de los delitos sexuales, el que le da al investigador y luego al juez la información de lo ocurrido, es en mérito de éste que se plantea esta tesis y en el valor que ha de dársele por parte del juzgador al testimonio de la víctima. Se debe reflexionar que la víctima que ha sufrido abuso sexual, además de su testimonio pruebe por otros medios que ha sido violentada sexualmente y por otra parte considerar que los delitos sexuales buscan la clandestinidad, regularmente en la comisión de estos delitos se encuentran solos la víctima y su victimario, y en base de este testimonio se desarrolla prueba indiciaria. En el COIP se implementan una serie de mecanismos con la finalidad de obtener un testimonio fidedigno de la víctima, de evitar su confrontación con el procesado (Art. 504 del COIP) y el testimonio de terceros en cambio se sujeta a las reglas del Art. 502 del COIP se determina también en el caso de los falsos testimonios y perjurios que remitirán lo pertinente al fiscal para la investigación de este posible delito Art. 506 COIP. En el Art. 507 del COIP se regula lo relacionado al testimonio del procesado, así como lo atinente a su versión en la fase investigativa o una vez que fuera instruida (Art. 508 del COIP) en el Art. 509 del COIP 31 se establece que en caso de que la persona procesada se declarara autora de la infracción (confesara), el fiscal no se libera de la práctica de prueba. Se entiende por confesión la declaración que en contra de sí hace el imputado, reconociéndose culpable del delito y demás circunstancias. En rigor, la confesión importa la admisión del imputado de haber cometido una conducta penalmente típica, aun cuando contenga alegaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena. Sin embargo la confesión del procesado no limita la continuación investigativa. La confesión no constituye un medio de prueba en nuestro sistema penal, conforme los taxativamente enumerados en el art. 498 del COIP, a pesar de que la confesión no se encuentra enumerado como medio de prueba, en el cuerpo normativo del COIP se contemplan las circunstancias de la atenuante trascendental 3 y la colaboración eficaz4 que da a entender que dentro de las posibilidades del investigadoprocesado con la finalidad de atenuar su pena puede aplicar la delación y la confesión que beneficiarían al momento de graduar la pena en caso de encontrársele culpable y responsable de los hechos imputados por fiscalía y emitir una sentencia. En nuestro sistema el testimonio de la persona procesado es un mecanismo de defensa a su favor y se encuentra prohibida la auto incriminación, esto es obtener una confesión obteniendo una declaración contra sí misma en asuntos que pueden ocasionar su responsabilidad penal. 1.5.3 La Prueba Pericial Sánchez Velarde (2009) señala que uno de los medios utilizados por el juez para alcanzar los objetivos de la instrucción es la designación de personas poseedoras de conocimientos científicos, técnicos o artísticos para que en virtud de sus cualidades emitan un juicio valorativo respecto de un hecho u objeto relacionado con la investigación. En materia procesal a dichas personas se les llama peritos y a la labor que desarrollan y su resultado pericia. Para una mejor comprensión de un hecho que requiera conocimientos especializados, de los que el Fiscal y el Juez desconocen, se nombran a personas profesionales o especialistas en la materia requerida, los que serán de reconocida honorabilidad y competencia en la materia, y asimismo, se tendrá en cuenta el conocimiento que pueda tener una persona no técnica sobre lo que es objeto del peritaje. Los 3 4 Código Orgánico Integral Penal Art. 46 Ibidem Art. 491 32 conocimientos especializados pueden ser sobre hechos de naturaleza científica, técnica, artística; pudiendo recaer el nombramiento en personas naturales, como en las jurídicas, entre ellos a la policía y su campo de criminalística, el Instituto de Medicina Legal, Universidades, Institutos, Organismos Técnicos de los Ministerios y cualquier otra entidad pública o Privada. El objeto de la pericia es pues “los hechos para cuya incorporación al proceso o su interpretación se requieran conocimientos especiales de carácter científico, técnico o artístico. Se nombra peritos (…) coadyuvar al Fiscal en la búsqueda de la verdad” (Valencia 1996 p. 129). Las reglas en relación a la pericia se establecen en el Art. 511 del COIP, y en el Art 465 del COIP, que los exámenes médicos realizados en los centros públicos de salud se admiten como prueba pericial, en los casos contra la integridad sexual y reproductiva. Indudablemente como toda diligencia procesal, la decisión de practicarse determinado peritaje puede efectuarse durante la etapa de la investigación, por otro lado la designación que se haga de peritos ha de ser puesto a conocimiento de los sujetos procesales, es decir, al investigado o procesado, al agraviado, conforme lo manda el Art. 76 No. 7 y el Art. 5 Numerales 12, 13 del Código Orgánico Integral Penal, ello a fin de que se puedan objetar si existiera impedimento, deducir tachas o también designar peritos de parte. El perito debe ser imparcial e independiente, lo que le da la fiabilidad a la pericia que emita. El perito tiene plena libertad para practicar las operaciones, para que orienten a Fiscalía y al Órgano Jurisdiccional hacia la verdad. El nombramiento de perito corresponde en la etapa de investigación al fiscal quien lo podrá realizar de oficio, o sino porque algún sujeto procesal así se lo pidió, esto como atribuciones del Fiscal. (Art 411 y 444 de la COIP) Estos se practicaran en la indagatoria o durante la etapa de instrucción Fiscal. La validez del contenido del informe pericial se sustentara en juicio. Las pericias de mayor relevancia que se practican en los delitos sexuales son el médico legal, y la psicológica. En ambos casos las pericias deberán contener lo especificado en el Art. 511 del COIP. 5En la pericia médico legal, los peritos se encuentran en probabilidades de observar y describir lesiones que pueda presentar la persona examinada al momento del examen, y tomar muestras inclusive, que luego podrán ser sometidas a análisis, generalmente de COIP “Artículo 511.- Reglas generales.- Las y los peritos deberán: 6. El informe pericial deberá contener como mínimo el lugar y fecha de realización del peritaje, identificación del perito, descripción y estado de la persona u objeto peritado, la técnica utilizada, la fundamentación científica, ilustraciones gráficas cuando corresponda, las conclusiones y la firma. 5 33 ADN, que nos permiten en los delitos de naturaleza sexual determinar la presencia de la proteína P30, que se constituye en una prueba científica de alta sensibilidad que permite la determinación de presencia de líquido seminal, y por otra parte el perfil genético que determina con certeza si el fluido corporal encontrado en el cuerpo de la víctima corresponde al señalado por la víctima como agresor. Se dispone que cuando se trate de una pericia de carácter ginecológico la práctica del mismo deberá de realizarse por parte de una médico mujer y deberá observarse lo previsto en el Art. 78 de la Constitución, esto es su no revictimizacion en la obtención de la prueba. Sin embargo cuando se realiza esta pericia y el hecho ocurrió varios días antes del examen si no son años, el médico solamente obtendrá como resultado signos en área genital, sin que sea procedente la toma de muestras, ni existan huellas de violencia en el cuerpo de la víctima. Solamente nos quedamos con el testimonio de la víctima. Procuramos entonces apoyar el testimonio de la víctima en la pericia psicológica, que reunirá los mismos requisitos señalados en el Art. 511 del COIP No. 6. Vale la pena anotar que en nuestro país no existe un solo test que se haya elaborado para la aplicación a la población ecuatoriana, mucho menos en el área de trabajo con víctimas de violencia sexual. Lo que los profesionales psicólogos han realizado es la validación de test que se aplican en la realidad colombiana, argentina, y tras varios años de aplicación y de verificación de entendimiento de la población de los términos puesto que hasta esto se debe de hacer en la validación, se aplican en nuestra población entre los más importantes están el test de Roschard, el de Http, el de persona bajo la lluvia. Que coadyuvan en la detección de posibles afectaciones por parte de la víctima a situaciones abusivas de naturaleza sexual y que permitan obtener información corroborando lo manifiesto por la víctima en la entrevista. Situación que muchas de las veces es utilizado para desacreditar el contenido de la pericia y las conclusiones a las que se arriba tras la evaluación. En tal virtud continúa siendo el testimonio de la víctima como el que ha de considerarse cierto y en base de este hecho, estas afirmaciones hechas por las víctimas, ir arribando a certezas con las demás pruebas que se aportan con la finalidad de probar la violencia sexual. 34 1.5.4. La Prueba Indiciaria A decir de Sánchez Velarde, en su Manual de Derecho Procesal Penal, señala que la prueba indiciaria, es muy utilizada tanto en la investigación preliminar, como y sobre todo en la investigación y valoración de la prueba, aun cuando la jurisprudencia no guarde una línea expresa de reconocimiento. El autor al citar a Mixán Máss, refiere que la prueba indiciaria es aquella actividad probatoria de naturaleza necesaria, discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado, y se concreta en la obtención del argumento probatorio, mediante una inferencia correcta. Concluye señalando que la prueba indiciaria es pues una prueba indirecta, proporciona al juez un dato cierto del cual pueda inducir mediante razonamientos crítico – lógicos, otro hecho que desconoce y que precisamente investiga. De tal manera que la autoridad judicial no percibe el hecho objeto de la prueba indiciaria, ni el otro hecho que lo represente de una manera expresa y directa, la relación es indirecta al tener ciertos hechos que lo llevan a razonar vinculándose con el objeto de la prueba. El elemento fundamental de la prueba indiciaria es el razonamiento lógico que consiste en deducir o inferir de un hecho probado otro que no lo está. Oré Guardia (1951) expresa que el indicio es un hecho o circunstancia a partir de los cuales se puede, mediante una operación lógica, inferir otro. La naturaleza probatoria del indicio radica en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario), psíquico o físico, debidamente acreditado, y otro desconocido (el indicado), cuya realidad se pretende demostrar. Para que la relación sea necesaria, será preciso que el hecho “indicado” no pueda relacionarse con otro hecho que no sea el “indiciario”. La aplicación de la prueba por indicios requiere: Que el hecho indicador esté plenamente probado y sea inequívoco e indivisible. 1.5.5 Oportunidad para la Valoración de la Prueba Marco de la Cruz Espejo (2001), manifiesta que existe la oportunidad de la prueba: “puede darse en tres momentos; ya sea para aperturar el procedimiento, durante el transcurso de éste, o para el momento de expedir resolución final, sea cual fuere el resultado” (p. 383) 35 Para Iniciar o Aperturar el Procedimiento - esta se da cuando se procede a analizar y evaluar todos los elementos de prueba que se han propuesto y presentado en la denuncia inicial y que persiguen el generar la relación jurídico-procesal penal y por ello; si es que es suficiente para originar el procedimiento penal, se determinará el inicio de la investigación penal; pero, por el contrario también se puede concluir que no existe fundamento necesario para generar un procedimiento, la que se expresará en la correspondiente resolución de archivo de la investigación. (Art. 586 del COIP). Durante el Procedimiento.- puede ocurrir que durante el desarrollo de la actividad procesal, las partes efectúen diversas peticiones cuyas soluciones se dan mediante los correspondientes autos; en cuyo caso, para emitir la resolución se ha de valorar los elementos de las pruebas aportadas; y luego de un análisis se ha de emitir el pronunciamiento que a criterio del magistrado sea el pertinente; tal es el caso por ejemplo cuando se deduce una cuestión prejudicial o previa, o cualquiera de las situaciones previstas en el en el art. 605 del COIP cuando el fiscal se abstiene de acusar , cuando el juez estima que los hechos no constituyen delito o que los elementos que tiene el fiscal no son suficientes para presumir su existencia del delitos o participación de la persona procesada y cuando encuentre que se han establecido causas de exclusión de la antijuridicidad en el art. 607 del COIP se establecen los efectos del sobreseimiento. Para poner fin al Proceso.- ésta se entiende que se daría al momento de finalizada la investigación o el juzgamiento, en donde, llegado el momento para expedir una resolución que ponga fin al proceso se acrecienta la responsabilidad de la valoración tanto analítico como global de todo el medio probatoria que legítimamente se haya incorporado al proceso y se emita una sentencia Art. 619 del Código Orgánico Integral Penal. En el Ecuador por variadas fuentes Fiscalía tiene conocimiento de hechos presumiblemente delictivos (partes de policía, denuncia, recortes de prensa, oficios de instituciones, Junta Cantonal de Derechos, Centros Médicos entre otros) en base del Art. 195 de la Constitución en relación con el artículo 411 y 444 del COIP se inicia una fase pre procesal, la Indagación Previa que no podrá durar más de dos años en los delitos de naturaleza sexual por tratarse de un delito sancionado con penas de reclusión. Si de la investigación pre procesal la o el Fiscal obtenga información suficiente en relación de la existencia de un hecho delictivo y la identidad de quien cometió el delito, de conformidad con el Art. 595 del COIP solicitara al Juez de Garantías Penales del Azuay, que convoque a audiencia en donde de manera oral, el Fiscal solicitara que se le notifique al procesado ya con el inicio de instrucción fiscal, indicando dentro de 36 esta audiencia el tipo penal imputado, tiempo de duración de esta etapa, y medidas cautelares requerido. Por otra parte si el fiscal en la fase de Indagación Previa no encuentra mérito para iniciar un proceso penal formal deberá archivar (Art. 586 COIP). Ahora bien el proceso luego de iniciada la instrucción Fiscal deberá someterse a un filtro la Audiencia Preparatoria de Juicio, en la que un Juez imparcial, ante quien Fiscalía y Defensa realizara la presentación de los hechos fácticos y medios de prueba, el Juez revisado esto, estimará si es que el caso es apto para pasar a la siguiente etapa penal, esto es en la Audiencia de Juicio. En caso de que el Juez considere que el caso no se encuentra en aptitud para la siguiente etapa, se emite un sobreseimiento. Actualmente cuando el Fiscal se abstenga de emitir un dictamen acusatorio, lo presentara por escrito previo consulta al Señor Fiscal Provincial, en los casos de que el delito presente una pena superior a los 15 años. En cambio cuando es el Juez quien establece que el caso no se encuentra en aptitud para la etapa de juicio solo podrá apelarse de existir acusación fiscal. (art. 604 del COIP Audiencia Preparatoria de Juicio) Es en la Etapa de Juicio cuando las pruebas surten efecto y los testimonios se escuchan por un Tribunal. A quien se debe dotar de certeza de las afirmaciones realizadas de lado y lado de los litigantes por una parte la tesis acusatoria y la otra que trata la de confirmar la inocencia. El Fiscal antes de pedir la pena para el acusado y el pago de indemnizaciones, debe referirse a las circunstancias como se cometió el delito, haciendo una exposición minuciosa de los hechos, debe basar su acusación en las pruebas actuadas en el proceso y en el curso del juicio oral, valorándolas adecuadamente con el propósito de convencer al Tribunal; los sujetos procesales presentarán su alegato de apertura 614, practicarán las pruebas 615,presentarán documentos 616 , y concluirán si intervención con los alegatos de cierre 618, haciendo una exposición de los hechos que considere probados en el juicio, la calificación legal, la responsabilidad del acusado y todas las consideraciones conducentes a ilustrar al Tribunal. El abogado de la acusación particular, si concurre al juicio oral, ya que su presencia no es obligatoria ni indispensable, puesto que de no comparecer se declarará abandonada la acusación particular, deberá basar su defensa en las pruebas que obran en el proceso y las actuadas en el juicio oral. Es de hacer notar que desde la entrada en vigencia del COIP se encuentran la prueba se presenta en la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio una excepción es el caso de la prueba no anunciada Art. 617 del COIP. 37 El tribunal Penal para fallar conforme lo dispone el artículo 619 del Código Orgánico Integral Penal planteará y votará previamente cada una de las cuestiones de hecho teniendo en consideración para formularlas, las conclusiones del Fiscal, del acusador particular y del defensor del acusado. La sentencia es la resolución solemne que pone fin al juicio penal, resolviendo la situación jurídica del acusado, es decir, confirmando su estado de inocencia o declarándole su culpabilidad. El tribunal luego de haber realizado su pronunciamiento en forma oral de conformidad con el Art. 621 del Código Orgánico Integral Penal emitirá una sentencia por escrito. y deberá contener lo establecido en el Art. 622 del Código Orgánico Integral Penal. Se necesita mayoría de votos para resolver el caso. Toda sentencia condenatoria por mandato del Art. 78 de la Constitución deberá contener la reparación a favor del a víctima la misma que se encuentra establecido en el referido artículo (Art. 628 COIP). En la parte expositiva se narra el desarrollo del proceso penal desde el auto apertorio hasta el momento que se va a dictar la sentencia. En la parte considerativa es donde se tiene que valorar cada una de las pruebas actuadas en el expediente, tanto en la etapa de instrucción como en la etapa del juicio oral. En cuanto a la valoración de las pruebas éste momento es el más importante, porque en base a las pruebas analizadas y estudiadas el juzgador llegará a la convicción de la inocencia o responsabilidad del acusado. En la parte considerativa de toda sentencia penal se esgrime los fundamentos para absolver o condenar, haciendo referencia a las pruebas actuadas que obran en el desarrollo del juicio oral y la prueba documental aparejada. En la parte resolutiva de una sentencia se define la situación jurídica del acusado absolviéndolo o condenándolo haciendo referencia a los dispositivos legales aplicables al caso. Si es sentencia condenatoria además debe fijarse el monto de la reparación civil que el sentenciado debe pagar a favor del agraviado o de sus herederos legales y también debe señalarse en la sentencia, las penas accesorias que se le impone en casos en que así disponga la ley. Todos los medios de prueba reconocidos en nuestro sistema penal se someten a los principio que rigen a la prueba de conformidad con el Art. 454 del Código Orgánico Integral Penal. 38 1.5.6 Sistemas De Valoración De La Prueba Los sistemas directrices para la valoración de la prueba, son los siguientes: La Prueba Legal.- Mediante ésta, la ley concede a cada prueba determinado valor probatorio, el juzgador considerará el número de pruebas reunidas y apreciará su valor probatorio según la ley; es decir, este sistema se basa en que la ley procesal es la que establece a priori la eficacia conviccional de cada prueba. En la ley se determinaba el número de testigos necesarios para sentencias a alguien, el valor del testimonio de una mujer era inferior al de un hombre, y el de un plebeyo con respecto del testimonio de un siervo. De la fama del testigo. Ejemplo de este sistema, es la manera de identificar a un cadáver, para cuyo efecto son necesarias dos personas. (Sánchez, 2009). Para Sánchez Velarde (2009) el sistema de valoración legal de la prueba consiste en atribuir normativamente un determinado valor a cada medio de prueba, la autoridad judicial la aplica en cada caso concreto sin mayor esfuerzo de análisis. Esto con la finalidad de poner freno a los excesos de poder que el juez tenía como consecuencia del sistema procesal inquisitivo imperante en otros tiempos; pero lo negativo en caso de ser impuesto con carácter absoluto, es el privar e impedir al titular de la potestad decisoria de hacer uso de su capacidad de discernimiento y de sus conocimientos para alcanzar una real convicción sobre la verdad o falsedad de los hechos. Íntima Convicción.- Este sistema es el que se aplica cuando se da la existencia de los llamados Jurados, y en ella el Juzgador tiene la libertad de llegar a la convicción según su íntimo parecer, en torno a la verdad de los hechos, valorándolos según su legal saber y entender. Acá el titular de la potestad decisoria tiene una libertad absoluta de adjudicar la prueba tal como lo señala su convencimiento, sin dar explicación alguna del porqué de su convicción. Las resoluciones no tenían la correspondiente exposición de motivos y consiguientemente no se motivan las resoluciones; quedando el Juzgador exento de responsabilidad por el sentido y las consecuencias de su fallo. En nuestro sistema, en el cual no existe el Jurado, sino la directa la intervención de Abogados, Fiscales y Jueces, esta fórmula de valoración de la prueba no funciona, ya que existe el deber de motivar y fundamentar toda resolución, prescripción constitucional, Art.76, numeral 7 literal l. 39 La Sana Crítica Racional o Libre Convicción.- Conforme a este sistema, supera los dos esquemas anteriores para dar paso a la facultad que tiene el juez de apreciar la prueba con libertad a fin de descubrir la verdad. Ello supone, la existencia de prueba, que actuados en la presencia del Tribunal posibilita la convicción necesaria en él para la expedición de la sentencia debidamente fundamentada. El Juez llega a un convencimiento sobre la prueba basándose en sus conocimientos, en la razón, la lógica, la experiencia común, pues la decisión del Juez debe ser obra del intelecto y de la razón mientras la lógica se impone como antorcha que ilumina el camino que el Juez recorre hasta antes de su decisión, acuciado por el ansia de descubrir la verdad de los hechos imputado. (Vélez, 1986) Este sistema exige entonces la fundamentación o motivación de la decisión jurisdiccional, la expresión de las pruebas que permiten sustentarla; pero, exige además, que la valoración crítica de las pruebas sea racional, que se respete las leyes del pensamiento (lógica) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural), y que sea completa, en cuanto se debe de fundar todos y cada una de las conclusiones fácticas y no omitir el análisis de los elementos de prueba incorporado (Mailer 1996). El Criterio de Conciencia: Partiendo de lo que expone el Dr. Mixán Mass (1990), en su libro El Juicio Oral, ha de entenderse por ¨criterio¨ en el ámbito jurisdiccional, como el acto de discernir, discurrir y sentenciar como juez, sobre la base de la verdad encontrada al culminar el proceso; y conciencia, significa: facultad cognoscitiva, conocimiento que refleja la adecuada correlación entre lo objetivo y subjetivo. El conocimiento presupone una actividad cognoscitiva. En rigor, tener conciencia de algo es conocer adecuadamente ese algo. En consecuencia, criterio de conciencia es un concepto que expresa la correlativa significación de los conceptos simples precitados que lo constituyen; de modo que refleja la idea de juzgar en base al conocimiento adecuado e integral del caso concreto, conocimiento que se consolida mediante la libertad de apreciación de los medios probatorios y la obligación de documentar las razones jurídicas y científico – técnicas que fluyan de autos y sustenten la convicción. Aspectos fundamentales de la actividad cognoscitiva jurisdiccional: 40 1 Libertad de apreciación de la valoración.- Los medios probatorios no pueden tener idéntico valor probatorio para todos los casos, sino de acuerdo a las circunstancias particulares del caso singular y a la luz de los principios jurídicos, científicos y las reglas de la técnica de la experiencia. El Doctor Mixán Mass (1990) señala: Esa libertad de apreciación no sólo ha de incidir en los medios probatorios de carácter objetivo incorporados al proceso, ni sólo sobre la conducta objeto del proceso, sino, también sobre las manifestaciones psíquicas, biopsíquicas, protagonizadas por el acusado, por el testigo o el perito o el agraviado gracias a la inmediación y a la oralidad del juicio oral que permiten tratar directamente con ellos, y, muchas de esas manifestaciones. (p. 363). Oré Guardia explica que el criterio de conciencia tiene todas las características de la libre convicción, pero se distingue por cuanto exige siempre un razonamiento lógico, mientras que el primero puede basarse en la intuición. (Guardia, 1951) La Ponderación : La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las condiciones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que juegan en sentido contrario. (García 2014). Actualmente el actuar de los jueces se basa no solo en lo literal de la norma sino también en las normas basadas en los principios de justicia y paz social, la equidad, la tutela de los débiles, los criterios políticos, económicos, sociales e inclusive religiosos imperantes en el momento histórico en el que el fenómeno judicial debe adoptar su decisión. Ante la presencia de antinomias y lagunas, el juzgador constitucional ha encontrado en el procedimiento de ponderación, una técnica adecuada para solucionar conflictos social, se requiere interpretar la constitución a través del método de la ponderación que parte de la premisa de que no existen derechos absolutos, sino que la solución jurídica como en el caso concreto, debe de tener presente una problemática multicausal. El creador del método jurídico moderno Savigni, establece que existen 4 métodos de interpretar las normas jurídicas: El gramatical, el histórico, el lógico, el sistemático, y el teleológico vinculado con el histórico, el ejercicio de los derechos que se impone a la voluntad de quienes tienen poder. 41 La última forma de interpretar la constitución es la sociológica, que permite interpretar a la constitución a la luz de la realidad, Rudolf Smed, resalta el carácter político de la constitución. Otra técnica de interpretación, como técnica del pensamiento problémico consiste en que el contenido exacto de la norma, solo se conoce el momento de resolver un caso, es decir a través de la interpretación. El método de interpretación racional, basado en la argumentación autores como Honrad Hesse, Gustavo Zagrebekski o Manuel Atienza, la labor de interpretar no se limita a la descripción lógica de la norma sino que se concreta en la construcción de argumento racional que permite explicar esa norma en sus diversos contextos (García 2014). En concordancia con el Art. 1 de la constitución el Art. 424 plantea la supremacía de un cuerpo normativo. La hemenéutica es un proceso unitario que concluye no solo la comprensión e interpretación del texto sino su aplicación. Finalmente nuestro sistema penal actual la prueba tiene como objetivo la de llevar al convencimiento del juez los hechos y circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona procesada6, anteriormente el Código de Procedimiento Penal establecía requisitos más de forma que de fondo que no permitía valorar la certeza de los hechos. En el diccionario de la real academia de la lengua se tiene que el término convencimiento es tratado como sinónimo de certeza, como una aproximación a la verdad en base de las pruebas presentadas y actuadas en el juicio. La certeza es la conciencia de saber que conocemos la verdad. En este sentido, como certeza denominamos el conocimiento seguro y claro que se tiene de algo y que no deja lugar a dudas, lo que va más allá de las simples conclusiones a base de uno o más indicios. La palabra, como tal, es un sustantivo femenino que deriva de cierto, que a su vez proviene del latín certus, que significa „decidido‟, „resuelto‟ o „preciso‟. La base de la certeza, como tal, es un conocimiento racional de la realidad que puede ser reconocido objetivamente. De allí que todos los saberes, y principalmente el científico y el fáctico, se basen en un conjunto de certezas que se articulan como una disciplina de conocimiento. 6 Código Orgánico Integral Penal Art. 453 42 La valoración de la prueba de nuestro sistema penal está determinada, en cuanto a su legalidad, es decir, cómo se obtuvo, si existe o no causas para su exclusión, si se dispuso por parte de autoridad competente, si fue obtenida en cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, si son auténticos o existe alteraciones que puedan causar como efecto la falta de eficacia probatoria, si se sometió a la cadena de custodia y si esta responde a los criterios ya enunciados. Parte de la nueva estructura y concepción de la valoración de la prueba se vincula, también, con la preservación de la escena del hecho o indicios, en la medida en que la base del proceso está constituida, precisamente, por los medios de convicción que van a adquirir el rango de prueba en la audiencia de juicio. Es por esta razón que la conservación es vital, para que no se contamine y los medios que se puedan obtener sean lo más fidedignos a los hechos. De ahí que toda persona que intervenga en un primer momento, o lo que se conoce como el primer contacto con la escena del delito, es responsable hasta el momento en que el personal especializado en la rama tome contacto con la escena. Los principios que rigen la prueba son el de oportunidad, inmediación, contradicción, libertad probatoria, pertinencia, exclusión, principio de igualdad de oportunidades.7 En conclusión, la valoración de la prueba se supedita y se enmarca, con el Código Orgánico Integral Penal, a la legalidad, autenticidad, cadena de custodia, grado de credibilidad y técnica científica, para que un elemento de convicción pueda ser aceptado como prueba dentro de un proceso. Así, la prueba que no reúna estas condiciones tendrá un grado ínfimo de valoración, que deberá estar relacionada de forma directa con las actuaciones de los peritos, lo cual llevará al convencimiento del juez para adoptar su decisión en el caso concreto más allá de una duda8. 1.6 LA VALIDEZ DE LA PRUEBA, SEGURIDAD JURÍDICA El Art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso, por un tribunal competente, independiente e imparcial. Esto 7 8 Código Orgánico Integral Penal Art. 454 Ibidem Art. 457 43 exige que el caso del justiciable sea conocido por el juez competente, bajo la luz de reglas preestablecidas (territorio, materia, etc.) es el llamado a conocer el caso. El tribunal Independiente, esto alude al grado de relación que existe entre los magistrados de las demás diversas instancias del poder judicial respecto a los demás órganos del estado, en especial los de carácter político, como lo son el Ejecutivo y el Legislativo. Dar una solución a las pretensiones presentadas, únicamente con arreglo a derecho. Y que el Tribunal sea imparcial, esta garantía consiste en los jueces no tiene ningún interés o relación personal con el problema y que mantendrá una posición objetiva al momento de resolverlo (Zambrano, 2014). Por otra parte la Fiscalía es un órgano de la función jurisdiccional, y está obligada a actuar con sujeción a los principios constitucionales, derechos y garantías del debido proceso. Nuestra Constitución reconoce lo que la doctrina llama, principio de presunción de inocencia, en el Art. 76 No.2 que establece que se presumirá la inocencia de toda persona y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. Este mismo principio se establece en el Art. 8.2 de la Convención Americana. En lo que tiene que ver con el Principio de la Seguridad Jurídica tiene relación a que las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, normas internacionales de derechos humanos, instrumentos internacionales ratificados por el Estado las leyes y demás normas jurídicas (García, 2014). Este principio se encuentra consagrado en la Constitución en el Artículo 82. La seguridad jurídica relacionada con la prueba tiene que ver con la legalidad del proceso, por eso la división fundamental que existe de funciones entre la Fiscalía que investiga y un juez hoy de garantías penales que debe ser al mismo tiempo el encargado del control de la instrucción o investigación fiscal. A decir de Ferrajoli para garantizar la satisfacción y el control de todos los demás es el desarrollo de actividades judiciales y sobre todo las probatorias según formas y procedimiento predeterminados por la ley (Zambrano, 2014). 44 Se denomina prueba ilícita aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por la obtención de aquella labor tendiente a llegar un resultado probatorio en un proceso, esto es tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales, se ha de entender que de esta seguridad se beneficia el procesado. EPIGRAFE III 1.7 SITUACION ACTUAL DEL TRATAMIENTO DE LOS DELITOS SEXUALES Partiré de una definición de los derechos humanos, estos son la expresión directa de la dignidad de la persona humana, una obligación para todos, erga ommes y todo Estado y por lo tanto Ecuador, debe esta jurídicamente interesado en la protección del derecho del hombre. (García, 2014). Los derechos fundamentales, establecen reglas de cooperación social que trazan las condiciones dentro de las cuales se desarrollan los vínculos de los individuos y entre estos y el Estado; obviamente esto depende de la época y de las reivindicaciones que se imponen como resultados de hechos sociales. Es por esta razón que la influencia de los tratados internacionales de derechos humanos en el derecho interno de los Estados, de manera especial en la Constitución, la misma que en nuestro país ha tenido un cambio en pro de aquello a partir del año 2008, se consagra al Estado Ecuatoriano como Social de Derechos y más aún en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, se garantiza la previsión de un mínimo existencial y promover la igualdad fáctica, de este modo la persona se erige dentro de la comunidad diferente a ella como sujeto: libre autónomo, capaz de autodeterminarse en lo público y en lo privado y estipularse de ciertos intereses y necesidades, cuya protección y satisfacción fundamenta a la propia existencia del ámbito social. (García. 2014) Los derechos humanos se caracterizan por lo siguiente: Son inherentes a la raza humana; son indivisibles e interdependientes; son moralmente obligatorios; son irreversibles; y, son progresivos. Los derechos humanos son justiciables, se podrá acudir a la institución competente para obtener la disposición de hacerlos cumplir y conocer su inaplicación: no restricción, al Estado le corresponde la protección directa e 45 inmediata. Pro ser Humano, no podrá negarse a aplicar y se interpretarán las normas de acuerdo con lo que más favorezca y beneficie a los sujetos (personas, comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y la naturaleza) en el goce sus derechos. Los derechos humanos son integrales, esto significa que: son inalienables, o sea que son derechos de los sujetos de derechos y les pertenece a ellos. Son Irrenunciables, nadie puede negociarlos. Son imprescriptibles, son para siempre, y una vez que han sido reconocidos no pueden ser desconocidos ni alterado. Indivisibles, todos son trascendentales, ninguno puede separase del otro, no poseen un orden jerárquico de importancia y deben ser aplicados en forma integral. Interdependencias, esto es el incumplimiento de un derecho afecta directamente al cumplimiento de los demás derechos por esto, todos los derechos se ejercen con una reciproca vinculación unos a otros. El objetivo de nuestra constitución es renovar nuestro marco jurídico, promover iniciativas, que fortalezcan a los órganos públicos de defensa de los derechos humanos y lograr el pleno reconocimiento constitucional de ellos, que han sido universalmente aceptados. Entre los Convenios internacionales a aplicar los emitidos en contra de los delitos que vulneran la indemnidad sexual violencia sexual. 1.7.1 Convenios y Tratados Internacionales sobre Derechos de la Indemnidad Sexual y Libertad Sexual Debemos entender por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros. 2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, independientemente de la relación familiar entre el agresor y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización (FGN, 2011). 46 Esta definición surge como resultado de una nueva perspectiva mundial con respecto al tratamiento hacia quienes han sido vulnerados en sus derechos que se constituyen en bienes jurídicos consagrados en la constitución y protegidos por el sistema normativo del país. Y por lo tanto el más alto deber del Estado velar por el respeto de los mismos. Nuestra Constitución recoge básicamente los siguientes tratados Internacionales: La Declaración Universal de los derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, Los Principios rectores de los Desplazamientos Internos, la Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los trabajadores Migratorios y sus familiares, el convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Personas con discapacidad, la declaración Americana sobre los derechos del Hombre, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, el Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos Humanos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer o Convención de Belem do Para, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, declaraciones, resoluciones, sentencias observaciones e informes de los comités, cortes, comisiones de los sistemas de protección internacional de derechos humanos y las legislaciones comparadas, que han sido citados de esta manera en la Ley Orgánica de la Función Judicial. Por disposición del Art. 425 de la Constitución de la República asumimos el carácter vinculante de la constitución y las demás normas de tratados internacionales. Estos tratados en primer lugar garantizan la igualdad de todas las personas de acceder a la justicia, art. 11 .2 de la Constitución y con la finalidad de cumplir con esta garantía se establece el reconocimiento de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad y a quienes corresponde dar un trato prioritario, entre ellas las de violencia sexual Constitución de la República del Ecuador Art. 35. Los avances de la humanidad con la finalidad de proteger los derechos se reconocen en la Carta Fundamental de los Derechos Humanos emitida en 1948 y 50 años más tarde tras la suscripción del Estatuto de Roma, la creación de la Corte Penal Internacional. El reconocimiento de que el fenómeno de violencia contra la mujer atenta contra sus derechos humanos, y el reconocimiento de que toda persona tiene derecho a vivir 47 una vida libre de violencia ha quedado plasmado en normas internacionales que establecen la obligación para los Estados Parte de la aplicación de mecanismos de protección a favor de las personas, reconocimiento de que la violencia se da, no solo en el ámbito público, sino también y particularmente en la familia que es donde se ejerce mayor violencia en contra de mujeres, niños y niñas. A partir de la convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), son varios los instrumentos internacionales que hacen referencia a este fenómeno: la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, (ASAMBLEA DE LA ONU 1993) la cual señala que la violencia es una violación de los derechos humanos, la convención sobre los derechos del Niño (ASAMBLEAS DE LA ONU, 1989), que proscribe todas las formas de abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos, o explotación incluido el abuso sexual contra los niños y en el ámbito regional latinoamericano, la Convención interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ASAMBLEA GENERAL DE LA OEA, 1994). Posterior a la aprobación de este Convención se adopta un protocolo facultativo adoptado por las Naciones Unidos en 1999, el cual abre la posibilidad de que las mujeres cuyos derechos hayan sido violados en la jurisdicción del Estado parte en cuestión, sobre las medidas que debe adoptar para evitar que se sigan violando los derechos de las mujeres. En la medida No. 12 se obliga a los Estados parte a informar sobre la situación, causas, y medidas existentes para combatir el fenómeno de la violencia. La recomendación No. 19 se incluye y reconoce que la violencia contra la mujer es violatoria de los derechos humanos, al impedirle su desarrollo y participación, así mismo, se reconoce explícitamente, que la violencia de género es una forma de discriminación que impide que las mujeres disfruten de sus derechos y libertades en igualdad de condiciones que el hombre. Es en las relaciones familiares en las que se somete a la mujer de cualquier edad, a violencias de todo tipo, lesiones, violación sexual, otras formas de violencia psicológica, las cuales perpetuán por las actitudes tradiciones violatorias de derechos que existen en todas las sociedades contemporáneas. La falta de independencia económica obliga a las mujeres a soportar en silencio las situaciones de violencia. La negación de las responsabilidades familiares por parte de los hombres también es considerada como otra forma de violencia y coerción. La violencia intrafamiliar compromete la salud y vida de las mujeres y limita la capacidad de participación de ella en la vida familiar y pública en condiciones de igualdad. 48 Se recomienda la capacitación de todas las personas que tienen en su esfera de actividad la aplicación de estas normas en el ámbito judicial, también la puesta en marcha programas de atención, rehabilitación y asesoramiento a las víctimas de violencia, en cuanto al comité se recomienda la puesta en marcha de programas educativos con la finalidad de suprimir prejuicios enraizados en la sociedad que obstaculizan el logro de la igualdad y respeto de la mujer. El levantamiento de estadísticas como herramienta de planificación. La Convención de los Derechos del Niño , establece para los estados parte la obligación de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas tendientes a la protección de los niños en contra de todas las formas de perjuicio o abuso físico, o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación incluido el abuso sexual. La convención entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años, salvo que la ley se le considere como mayor de edad, sin haber alcanzado esa edad. La protección estatal debe otorgar a los niños contra todo tipo de abuso mientras se encuentren bajo custodia de sus padres, de sus representantes legales o de cualquier persona que lo tenga a su cargo, implica que se deben de tomar las medidas de protección, prevención y asistencia que implican procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales que proporcionen a los niños, asistencia, y protección especiales. La convención privilegia el interés superior de la infancia, sobre cualquier otro que pretenda aplicar cuando se establezcan medidas concernientes a los niños o elaborar programas para protegerlos. Ningún otro interés podrá ser deducido por encima del interés del niño, este es un principio que permea todo el texto de la convención, y que en el caso de la violencia familiar o sexual deberá prevalecer sobre el interés de los demás componentes de la familia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, impone a los Estados que forman parte de ella, la obligación de la tutela efectiva de derechos de las víctimas. CEDAW Convención sobre la eliminación de todas la formas de discriminación contra la mujer, en su reconocimiento General 28 impone la obligación de los estados partes eliminar la discriminación cometida por cualquier actor público o privado; comprende medidas que aseguren que las mujeres puedan presentar denuncias en caso de violaciones de los derechos consagrados en la Convención y tengan acceso a recursos efectivos. El deber del Estado de brindar la debida diligencia a los procesos. 49 Convenio Belén Do pará, en el capítulo 7 se refiere a la debida diligencia del Estado en los casos de violencia contra las mujeres, al suscribir este convenio nuestro Estado se compromete a: - Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso. - Adoptar las medidas apropiadas, incluyendo iniciativas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. - Establecer procedimientos legales justos, eficaces y expeditos para la mujer que haya sido sometida a violencia que incluyan, entre otros, medios de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos. - Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación de daño u otros medios de compensación justos y eficaces. - Adoptar medidas de protección judicial para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad. - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14 todas las personas tienen derecho a acceder a la justicia. 1.7.2 Análisis Comparativo de la Normativa Internacional, respecto de la Normativa Nacional. La normativa que sanciona los delitos de naturaleza sexual en la normativa ecuatoriana es la contenida en el Código Orgánico Integral Penal, en la Sección Cuarta que refiere contra los delitos a la integridad sexual y reproductiva Se contemplan penas severas en contra del infractor permitiéndose la acumulación de penas hasta por cuarenta años. Y en el ámbito constitucional se verifican el derecho a la igualdad de los ciudadanos al goce de derechos, en el Art. VI establece la supremacía de la constitución y los tratados 50 adoptados por la confederación serán la ley suprema del país, esto es se incorporan los tratados internacionales suscritos por el país como normativa vigente. En especial en el Art. 66 No. 3 literales a y b de la Constitución de la República. En el caso de los menores de edad, se debe de considerar lo establecido en el Art. 44 de la Constitución en todos los casos, se aplicará lo establecido en el Art. 35 de la Constitución de la República, asi como la necesidad de la especialidad de los operadores de justicia Art. 81, desde el momento de procesar un caso y obtener una resolución se ha de considerar fundamentalmente el derecho de la victima a no ser revictimizada, así como su garantía de acceder a la tutela efectiva de sus derechos. El COIP recoge estos presupuestos a favor de la víctima en el Art 11 los derechos de la víctima y a lo largo del desarrollo del cuerpo legal como en los siguientes Art. 52, la reparación a la víctima, Art. 54 No. 2, las necesidades particulares de la víctima, Art. 77, Reparación integral de daños Art. 78 Mecanismos de reparación integral, estos dos que se refieren a la justicia restaurativa a favor de la víctima. 463 No. 3 el derecho de la víctima de requerir por parte del estado un perito mujer para su examen corporal. Art. 438 la renuncia a la acusación particular y 439 que propone a la víctima como sujeto procesal. El concepto de víctima es amplio contempla tanto a la persona que directamente a recibido el daño así como a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, inclusive quienes conforman el hogar de la víctima. 1.7.3 Legislación Anglosajona (Estados Unidos) Los Estados Unidos son un Estado Federado, cada estado tiene su propio ordenamiento jurídico sin embargo la Constitución es una sola, en esta constitución en la IX enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (www.cato.org/pubs/constitution/constitution_en.html), se establece que el hecho de que en la Constitución se enumeren ciertos derechos no deberá interpretarse como una negación o menosprecio hacia otros derechos que son también prerrogativas del pueblo, esto ha permitido la maleabilidad de esta constitución hacia los nuevos cambios y ha sido fundamental al momento de ejercer el ciudadano sus derechos. Como se indicó anteriormente cada uno de los Estados tiene su propia legislación, en tal virtud escogí la normativa solamente de uno Ohio. En el Estado de Ohio los delitos que ofenden la libertad sexual, son sancionados con penas que pueden ser de meses a la más severa como es a la cadena perpetua. En 51 cuanto la protección por edad, se establece que corresponde a la mínima de 13 años, todo acceso carnal anterior a este límite constituye violación sexual (http://www.oas.org/ juridico/mla/sp/per/sp_per_cod_pen.pdf). En los Estados Unidos incluido el Estado de Ohio, se ha trabajado en un sistema de alertas para prevención de ataques de tipo sexual a los niños esta es la alerta AMBER. La Alerta AMBER es un sistema de notificación de menores de edad desaparecidos, implementado en varios países desde 1996. AMBER es un retro acrónimo en inglés de America‟s Missing:Broadcasting Emergency Response que originalmente hace referencia a Amber Hagerman, niña que fue secuestrada y días después localizada sin vida víctima de agresiones de tipo sexual. Entre las políticas de prevención general está la de publicar el nombre de las personas sancionadas con sentencia ejecutoriada por un delito de naturaleza sexual, de esta manera la población pudiera tomar las precauciones que correspondan. 1.7.4. Legislación Peruana De la misma manera en el caso de la legislación peruana, es el Art. 1 de la Constitución Política del Perú, establece que la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En el Art. 2 No. 1 se garantiza el derecho a la vida y a la integridad, moral, psíquica, y física……En el literal h) Nadie podrá ser víctima de violencia moral, psíquica o física…..Art. No.3 se indica que la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno (http://www.tc.gob. pe/legconperu/constitucion.html.) Del mismo cuerpo legal se desprende que la pena con la que se sancionan los delitos de naturaleza sexual, tiene un mínimo a aplicarse desde los cinco años de prisión y un máximo la cadena perpetua dependiendo de la edad de la víctima, la protección por edad es la de 14 años. (http://www.oas.org/juridico/mla/sp/per/sp_per_cod_). Sin embargo en pocas ocasiones se ha aplicado la pena de muerte, y ha sido sujeta a revisiones posteriores a su emisión y se aplica prácticamente a los casos de pedófilos. El tema de los delitos sexuales se encuentra en el tratamiento de los delitos agravados. (Caro, 1999) En nuestra legislación el marco constitucional la integridad sexual, física y psicológica, y una vida libre de violencia, se encuentra consagrada en el Art. 66 No. 3 literal a y b. En nuestra legislación la sanción va 52 desde los seis meses hasta los 26 años de pena privativa de la libertad en caso de acumulación de penas hasta los 40 años. La protección por edad es la de 14 años de la víctima. Estos delitos son de los más gravemente sancionados por la legislación de los países en estudio. 1.7.5 Legislación Mexicana La legislación mexicana establece en su constitución que los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozaran de los derechos humanos reconocidos en el estado mexicano y de los convenios del cual sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse salvo en los casos y bajo las condiciones que esta constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de conformidad con la Constitución y con los Tratados Internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Se prohíbe la discriminación. En el Art. 4 se establece expresamente la igualdad entre hombres y mujeres (http://info4.juridicas.unam.mx/ijure /fed/9/2.htm) y en el caso Mexicano, el Código Penal de México, para los delitos de naturaleza sexual se contempla penas que van desde la multa hasta los 30 años de prisión, la protección de las víctimas por edad es de 15 años, la nuestra en cambio concibe la protección de la víctima menor a los 14 años de edad. México tiene muchos problemas de impunidad en lo relación a desaparición y muerte de mujeres, a quienes se las habría violentado sexualmente, (Caso Campo Algodonero) lo que ha impulsó a que los familiares de las víctimas ante la desidia de las autoridades locales y falta de investigación acudieran a través de una demanda a nivel de la CIDH en búsqueda de la verdad y la reparación integral. Lo cual evidencio que los prejuicios de los funcionarios estatales fueron un factor preponderante para que los casos no tuvieran un adecuado tratamiento, pese a las evidencias contundentes recopiladas en Campo Algodonero. Es por esta razón que México dentro de la reparación integral a brindárseles a las víctimas y a manera de prevención se ordeno la capacitación permanente de personal en el tema de género fundamental para 53 entender que el tema de la violencia es producto de una construcción patriarcal que denigra a lo femenino tolerando el discrimen y violencia en contra de ellas. 1.7.6 Contexto Internacional y Nacional del tratamiento de los delitos sexuales La violencia es un fenómeno complejo, multidimensional y que obedece a múltiples factores psicológicos, biológicos, económicos, sociales y culturales. Los fenómenos que acompañan al comportamiento violento atraviesan, constantemente, las fronteras entre individuo, familia, comunidad y sociedad. A su vez, la violencia tiene consecuencias que abarcan diversos ámbitos: individuales, familiares, comunales y sociales. La propia multidimensionalidad de la violencia genera distintas manifestaciones de la misma, los cuales tienen particularidades específicas cuando se trata de niños, niñas y adolescentes que la viven o que la han sufrido y que tiene diferentes facetas y grados de intensidad. Las manifestaciones de la violencia en Latinoamérica presentan una gran heterogeneidad de acuerdo al ámbito -urbano o rural-, entre regiones, entre ciudades y dentro de las ciudades, según la edad, el sexo y por grupos socioeconómicos. La violencia doméstica contra la mujer cobra especial importancia en la región y en los estudios disponibles se evidencia que entre un 10% y un 36% de las mujeres, según el país, han sido objeto de violencia física o sexual (BID, 2000). Estos indicadores de violencia además de evidenciar una vulneración de derechos también, fue evocada con la finalidad de evidenciar la pérdida económica que representa en el PIB de cada país, pues a consecuencia de la violencia las personas (mujeres) dejan de trabajar, de producir. La violencia se aprende y sufre en primer lugar en el hogar, y luego en las escuelas y lugares de trabajo, hace que la cultura de violencia se vaya normalizando y dentro de los grupos generalmente vulnerados se encuentran los niños y las mujeres, es en tal virtud que recientemente se arriban a convenios internacionales, que obligan a incorporar normas en la legislación interna orientados a erradicar la violencia como tal que constituye un detrimento del desarrollo de los pueblos. Una de las medidas a aplicar para erradicar la violencia en la sociedad está el desarrollo del sistema judicial, más sensibilizado 54 hacia los derechos de quienes se encuentran entre el grupo de los vulnerables, que generalmente se convierten en víctimas de violencia sexual y que como seres humanos dignos, tienen derechos, que deben ejercitarlos y garantizados judicialmente. Se procura erradicar la violencia en buena medida a través de una dura normativa penal que sanciona a la persona que se encuentra culpable de la lesionar los derechos a la integridad física, psicológica y sexual, avanzando hacia una restitución de derechos y reparación integral. En aplicación del derecho penal del enemigo. El derecho a la seguridad jurídica, el establecimiento de normas claras para el juzgamiento de aquellos sobre quienes pesa una sospecha de responsabilidad de cometimiento de un delito penal, se encuentran muy desarrolladas, sobre todo a través del tratadista Ferrajolli, por lo tanto en base del desarrollo de conciencia de una sociedad en donde priman los derechos, también realizar un ejercicio de ponderación de ellos, el derecho de la víctima, vs. El principio de inocencia del que gozan todas las personas. El delito de violación sexual ha existido, existe en la humanidad y más aún hoy en día se encuentra globalizado y viene a formar parte de aquella violencia que se da tanto en el seno familiar como fuera de él. Se trata de un problema ético, social y jurídico. La violencia sexual se constituye en un tipo de violencia, ejercida por la persona que ostenta el poder sobre la víctima, padre, hermano, tío, profesor, jefe, se constituye en un ejercicio ilegitimo de poder, al que se ven sujetas la víctima de violencia sexual. En el presente estudio se ha evidenciado, que la violación sexual en un inicio de la humanidad, se lo observó como una lesión del honor de la familia, es que el honor del hombre se veía afectado por la posesión de su mujer. Luego la integridad sexual de la mujer era la garantía de la preservación del linaje paterno. La mujer no era titular de derechos, era un objeto. Y este objeto tenía tutela siempre que el rango socio-económico lo permita, puesto que aquellas que no tenían dote no generaba conflicto social y por ende el sistema penal no ameritaba ser convocado a resolver este incidente. Se exigieron requisitos a la víctima para que el aparato punitivo del Estado se accione, necesitaba cumplir requisitos y estos eran la buena fama, la honestidad de la víctima, es de reciente data la consideración de la mujer como titular de 55 derechos, y en cuanto a los niños y adolescentes su reconocimiento es de data todavía posterior. Es que las mujeres, niños y adolescentes tienen menor valor que los hombres y los hombres adultos sobre todo. 1.8 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO Nuestro país fue conquistado por España y conjuntamente con la iglesia católica trajo la fe y la estructura social y punitiva de Europa. El constructo social se forjo en base de las creencias impuestas por los españoles y su cultura, entre ellos la concepción de la carencia de valor de lo femenino. Nuestro sistema de justicia ha adoptado también el sistema penal, que no es más que un sistema de control social, que basa su imaginario en la carencia de valor de lo femenino. Es de reciente data los avances hacia una justicia para todos. En nuestro país en el año 2000, introdujo una reforma importante en el Código de Procedimiento Penal, que constituye un salto cualitativo en el sistema penal, desde un sistema penal inquisitivo al acusatorio penal oral, pero para su publicación se implementaron múltiples modificaciones reformándolo en forma aislada en catorce oportunidades. Con la finalidad de incorporar el sistema humanitario moderno al sistema penal, se introducen nuevos cambios se emite el Código Orgánico Integral Penal. En el sistema inquisitivo la reina de las pruebas era la confesión de quien se estaba juzgando, sin embargo hoy por hoy la carga de la prueba está en quien presenta su pretensión de una sentencia condenatoria, siendo así corresponde al Fiscal buscar las pruebas para conseguir su pretensión. Y en búsqueda de la equidad social es que se debe de objetivar el caso a fin de judicializarlo y obtener una reparación integral de la víctima. En la persecución penal del hecho a cosificado a la víctima, se ha constituido en objeto de tutela, de instancia oficial, pero nuestra avanza legislación se emite el COIP, y la víctima se considera sujeto procesal, esto a manera de garantizar a la víctima el acceso a la justicia, art. 8 de la Convención Americana y en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 75 de la Constitución, y 78 del mismo cuerpo legal. 56 La violación sexual cuando ha sido cometido en tiempos de violencia política, cuando el agresor carece de un rostro, se carece de la identidad de aquel, es entonces cuando con la finalidad de velar por la justicia en la ex Yugoeslavia para sancionar este delito se tomó en cuenta el testimonio de la víctima y una serie de indicios con respecto a la comisión del delito, y excepcionalmente el testimonio de oídas ha sido ha servido para emitir la sentencia. Ellos han considera como delito de lessa humanidad a la violación sexual. Existen sentencias emitidas por los tribunales de este país en la que se reconoce la culpabilidad del “Jefe” ante agresiones cometidas en forma masiva o sistémica en determinadas épocas y lugares, ellos lo han sancionado como responsable. La Corte Interamericana ha sentenciado delitos de violación sexual, en la que se declara culpable al Estado, esta sentencia incluye medidas de reparación y no solo las individuales sino la colectiva es sin duda una pauta para el accionar judicial, erradicar las formas de violencia sexual. Se acoge los presupuestos del Tribunal Internacional de Nuremberg y el de Tokio, en los casos juzgados en cuanto no se toma la violencia como mecanismo de acceso sino la coacción como ausencia de consentimiento de la víctima y que esto se prueba si existe un entorno coercitivo, es decir, contextos fácticos en los que resulta evidente que la víctima no otorgó su consentimiento debido a la opresión psicológica que recae sobre ella y que es aprovechada por el agresor. Ahora, los medios de prueba, entendidos estos como fuentes de donde el juez deriva las razones que producen su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos o actos que constituyen el objeto de la prueba. Se trata esta de una concepción contemporánea de la humanidad en relación a este tema. Los medios de la prueba generalmente señalados en los códigos procesales, no existiendo en la práctica la posibilidad de utilizar otros diferentes. Los generalmente reconocidos como tales son el testimonio de parte o confesión, el testimonio de tercero o declaración testifical, los documentos (públicos o privados), la inspección judicial, el dictamen pericial, las presunciones y los indicios. Durante la edad media y las ordalías obtenían los jueces su convicción en base de la confesión obtenida del justiciable mediante tormentos, y de esta manera la confesión ratificaba la fiabilidad de la sociedad para con los juzgadores. Con el avanzar de los años la humanidad estableció los mínimos de seguridad jurídica en la obtención de las pruebas en las que no se deben de violentar los derechos de quienes se encuentran siendo juzgados, sin embargo; el derecho de las víctimas no ha tenido el mismo grado de 57 evolución, el sistema judicial tiene un tratamiento en desmedro de la integridad psicológica de las víctimas, el Estado se apropió de sus derechos y les impuso un representante Fiscalía. Pero los requerimientos probatorios se mantienen como revictimizantes ya pesar de los esfuerzos realizados, el trato hacia ellas aún no es digno y no se les garantiza su tutela efectiva de derechos. Con la propuesta un nuevo sistema de valoración de la prueba se pretende realizar un salto cualitativo hacia un medio más eficaz de los medios de prueba en las que el testimonio de la víctima como elemento cierto y probado, permita arribar a certezas a los jueces al dar por cierto y probado lo referido por la víctima, y su testimonio ser coadyuvado por los demás elementos de prueba. El testimonio de la víctima por sí solo no constituye prueba; sin embargo en el ámbito de los delitos sexuales, es éste testimonio el que le da al investigador y luego al juez la información de lo ocurrido, es en mérito de esto que se plantea esta tesis y en el valor que ha de dársele por parte del juzgador al testimonio de la víctima. Es absurdo pensar que la víctima que ha sufrido abuso sexual pruebe por otros medios que ha sido violentada sexualmente y por otra parte los delitos sexuales buscan la clandestinidad, regularmente se encuentran solos la víctima y su victimario, y en base de este testimonio que se desarrolla prueba indiciaria. Tenemos conocimiento que en todas las sociedades existirá siempre un nivel determinado de delincuencia, y la violencia hacia las mujeres y los niños- adolescentes ha sido minimizada, en tanto se trataba de personas de inferior valor en el interior de la sociedad con respecto del agresor. Esto ha generado que el fenómeno de la violencia se replique generación tras generación, y las consecuencias de aquello es la normalización de la violencia en la sociedad. El tratamiento legislativo de los delitos de violación de la libertad sexual, a lo largo de la historia sólo se ha limitado a enfrentarse desde el plano normativo, una muestra de ello encontramos la escala punitiva abstracta de los delitos sexuales en el Código Orgánica Integral Penal. Es necesario que se sienten las bases teóricas y conceptúales de la sexualidad como construcción y actividad social y como producto socio histórico. Su carácter legal se pone de manifiesto al examinar su papel dentro de la estructura social. 58 La sociedad debe avanzar hacia la visibilización del fenómeno de la violencia como un ejercicio ilegitimo de poder, en donde el hombre y mujer, han sido formados en un medio autoritario que les asigna modelos a replicar que normalizan la conducta violenta. En el seno de la familia una víctima pierde su espacio y su credibilidad en tal virtud con la finalidad de tener una efectiva tutela de derechos de las víctimas es necesario realizar una reforma a la normativa penal vigente que preste credibilidad al testimonio de la víctima que orientará la investigación penal y que finalmente ante los jueces, tenga el valor de prueba a favor de la tesis de la víctima. 59 CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1 CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA: La valoración del testimonio de la víctima de violencia sexual y su tratamiento; frente a la prueba física, los criterios y figuras de valoración que tiene la o el juez (a) para determinar si las pruebas que se le presentan le permiten asegurar más allá de la duda razonable, que efectivamente el delito se cometió. Hasta ahora los criterios en los que se han basado las resoluciones judiciales han sido las reglas de la experiencia, la sana crítica y la figura a la que se alude en la del observador inteligente, frente a ella el tema de la ponderación de la prueba surge como una técnica nueva, no antojadiza, sino en el que se realiza una efectiva ponderación de pruebas presentadas a juicio, respetando irrestrictamente los compromisos internacionales y la legislación ecuatoriana, en búsqueda de garantizar los derechos de las víctimas de violencia sexual. Hemos analizado a lo largo del presente documento los instrumentos internacionales que el Estado Ecuatoriano ha suscrito entre ellos La Declaración Universal de los derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, Los Principios rectores de los Desplazamientos Internos, la Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los trabajadores Migratorios y sus familiares, el convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Personas con discapacidad, la declaración Americana sobre los derechos del Hombre, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, el Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos Humanos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer o Convención de Belem do Para, la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. 60 A nivel latinoamericano la violación sexual es un fenómeno que se da y las estadísticas revelan que esta incidencia es alta, México, Perú, Estados Unidos al igual que Ecuador manejan cifras escalofriantes en relación a la vulneración de derechos, sobre todo de personas mujeres, menores o ancianos que se encuentran en vulnerabilidad. 2.2. PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO Para realizar este estudio se ha descrito dos variables: independiente y dependiente, la primera se refiere a la valoración que el testimonio de la víctima como prueba aportada en juicio con la finalidad de probar el delito de violación sexual y la variable dependiente la garantía constitucional de las personas a la libertad, integridad sexual, la protección jurídica que debe darse a la víctima de violencia sexual. La presente investigación utiliza métodos entre los que sobresale el inductivo, deductivo, que aunque contrapuestos, se constituyen en métodos científicos de los que parte la investigación, en el caso del inductivo partiendo de la observación de lo particular arribar a lo general y en el caso del deductivo nos permite arribar a deducciones lógicas, para encarar la realidad base del presente trabajo investigativo y arribar hacia un resultado confiable. En lo relacionado al método socio crítico, histórico lógico, socio cultural, analítico sintético, en cambio se constituye en la revisión de la evolución histórica del objeto a analizar, de estudio de la cultura humana y al obtener estos conocimiento, someterlo a un análisis y obtener un criterio del objeto de estudio. Se emplea también los métodos jurídicos propiamente dichos, entre los que destacan el método hermenéutico o de interpretación, de integración y de creación del derecho, que se ocupa de establecer los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que una correcta interpretación de la norma por parte de quienes la aplican o consultan. 61 2.3 INVESTIGACIÓN DE CAMPO 2.3.1 Procedimiento de Aplicación de resultados de la investigación 2.3.1.1 Población Con la finalidad de conocer el criterio de los profesionales en derecho, en relación al tema de estudio y del planteamiento realizado en relación con el testimonio de la ofendida (o) de violencia sexual, se ha planteado una encuesta considerando entre los entrevistados a los Jueces y Juezas de Garantías Penales de Cuenca, que suman un total de 18 jueces. Una población de Señoras y Señoras Fiscales un total de 19; y una población de Abogados y Abogadas en libre ejercicio profesional de la provincia del Azuay, cantón Cuenca, Inscritos en el Colegio de Abogados del Azuay. 2.3.1.2 Muestra. En el caso de los jueces y juezas de Garantías Penales y de los Señores y Señoras Fiscales de la provincia del Azuay, se cuenta con una población pequeña, motivo por el cual la muestra es un equivalente al total de la muestra de la población encuestada. Para obtener la muestra de los señores abogados en libre ejercicio profesional, quienes alcanzan una población numérica de 3660, se procedió a realizar un muestreo aplicando la siguiente fórmula: n= N-1 (E2) (N-1) +1 n= 3660-1 (0.1)2 (3660-1) +1 n= 3659 (0.01) (3659) +1 62 n= 3659 36.59+1 = 3659 37.59 n=97.33 Realizada la misma nos reporta que deberán ser realizadas un total de 97 encuestas en el caso. Con la finalidad de obtener la muestra a la que se debe de encuestar, y de obtener el criterio jurídico en relación a la propuesta presentada en el presente trabajo investigativo. Los elementos de la muestra fueron seleccionados mediante juicios personales obtenidos gracias a la opinión de las y los Fiscales del Azuay, a la colaboración de Juezas y Jueces de Garantías Penales de la misma provincia, la opinión de profesionales del derecho cuyo aporte mayoritario fue muy valioso, por representar el mayor numero de encuestados. Cuadro Explicativo: MUESTRA JUECES DE GARANTIAS PENALES 18 FISCALES 19 ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL 97 2.3.1.3 Plan de recolección de información La información fue recolectada a través de encuestas realizadas a Juezas y Jueces de Garantías Penales, a las y los Fiscales de la Fiscalía, y a los profesionales del derecho en libre ejercicio del cantón Cuenca, provincia del Azuay, con la finalidad de conocer su opinión respecto al tema : “Relevancia del Testimonio de la Victima en los delitos de violación Sexual” , el mismo que al no tratarse de manera 63 adecuada deja este tipo de conductas en la impunidad, vulnerando derechos fundamentales consagrados en la constitución de la Republica del Ecuador. 2.3.1.4 Plan de Procesamiento de la Información Para el procesamiento de la información y la tabulación de cada una de las preguntas de las encuestas que se realizaron se utiliza el software Excel en el cual se diseñaron y desarrollaron tablas y gráficos que representen lo que cada uno de los encuestados ha opinado. Con la finalidad de cumplir con este objetivo se realizaron los siguientes procesos: Revisión de la información obtenida. Tabulación de la información Elaboración de cuadros y gráficos estadísticos utilizando el software Excel. 2.4 Análisis e interpretación de resultados finales de la investigación. Incluye validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación propuesta. De acuerdo a los parámetros establecidos por las técnicas de investigación se realizaron las encuestas a la población seleccionada. Una vez obtenidas las respuestas se procesaron las encuestas y posteriormente a la elaboración de cuadros y gráficos estadísticos que reflejen los resultados, todo lo cual se lo ha realizado con el apoyo del programa Excel. 2.4.1. ENCUESTA DIRIGIDA A JUECES, FISCALES Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE CUENCA: Encuesta dirigida a 18 jueces, 19 fiscales y 97 abogados en libre ejercicio profesional del cantón Cuenca, de la provincia del Azuay. Pregunta No. 1 ¿Conoce Usted que el testimonio de la víctima es fundamental, en la valoración de la prueba en los delitos de naturaleza sexual? 64 Gráfico No. 1. SI/¿POR QUE? JUECES FISCALES ABOGADOS TOTAL TOTAL% a. Los delitos contra la integridad 12 12 68 92 69% 1 2 3 2% sexual se cometen en la clandestinidad y solo los involucrados conocen de lo ocurrido. b. Hay que dar credibilidad al - testimonio de la victima caso contrario el delito quedaría en la impunidad c. El delito de violación sexual 3 3 18 24 18% 2 2 11 15 11% 19 97 134 100% debe ser interpretado en conjunto el testimonio de la víctima con los demás elementos aportados con la prueba d. Sin respuesta Total 18 65 FUENTE fa. SI NO JUECES 17 1 FISCALES 16 ABOGADOS 81 TOTAL fr. SI NO 18 94% 06% 3 19 84% 16% 16 97 84% 16% Fuente: Jueces, Fiscales y Abogados de Cuenca. Elaborado por: D. Novillo Delgado Interpretación: Ante este cuestionamiento, el 94% de los jueces el 84% de los Fiscales y el 84% de los abogados en libre ejercicio profesional, ha manifestado que si, el testimonio de la víctima es fundamental, puesto que ella es la único testigo de lo que ocurrió, esta es la única persona que puede aportar con los datos certeros y necesarios para iniciar una investigación y en base de aquella obtener las pruebas con las que se expondrá la teoría del caso y sustentar una teoría en juicio. 66 Pregunta No. 2 ¿Considera Usted que según el Código Orgánico Integral Penal, consta como medios probatorios el testimonio de la víctima y el testimonio del procesado? Gráfico No. 2 Fa FUENTE SI fr. TOTAL NO SI NO JUECES 16 2 18 94% 6% FISCALES 18 1 19 95% 5% ABOGADOS 86 11 97 82% 18% Fuente: Jueces, Fiscales y Abogados de Cuenca. Elaborado por: D. Novillo Delgado 67 Análisis: Del 100% de jueces, fiscales y abogados en libre ejercicio profesional encuestados el 69% considera que el testimonio de la víctima y del procesado, consta como medios probatorios en el Código Orgánico Integral Penal, enumerado taxativamente como elemento de prueba, tanto es así que el testimonio del procesado, puede ser utilizado como un medio de prueba de descargo. En efecto el testimonio del procesado es en efecto el que cierra la fase probatoria del juicio. El 20% de los encuestados considera que solo el procesado y la victima conocen con relación de los hechos juzgados y por ese motivo, se debe de privilegiar la información que estas personas puede aportar a la teoría del caso, en relación al conocimiento de los hechos e inclusive la orientación de la prueba que se presenta en el juicio. El 9% de los encuestados ha referido que no, que el testimonio de la víctima y el procesado no constituye prueba manifestando que este se trata solo de un indicio que se perfecciona con el aporte de los elementos de prueba y que se tiene en la actualidad otros elementos probatorios, como el ADN, que le da al juzgador la verdad de los hechos. Un 2% de las personas encuestadas no ha contestado esta respuesta. Ante la pregunta No. 3 ¿Considera Usted que el testimonio de la víctima debe tener relevancia frente al testimonio del procesado? Gráfico No. 3 El Testimonio de la víctima, tiene relevancia frente al testimonio del Procesado fa FUENTE JUECES SI TOTAL NO 13 S/R 4 Fr SI 1 18 NO 72% 22% S/R 6% 68 FISCALES 12 7 0 19 63% 37% 0 ABOGADOS 52 44 1 97 54% 45% 1% Fuente: Jueces, Fiscales y Abogados de Cuenca. Elaborado por: D. Novillo Delgado 69 Análisis: Del 100% de los encuestados el 92% de ellos, considera que en efecto el testimonio de la victima tiene relevancia sobre el del procesado, generalmente se encuentra en un estado de vulnerabilidad de indefensión, es el sujeto más débil en el ámbito en el que se desenvuelve, es niño, adolescente, mujer o inferior jerárquico en su trabajo o en el medio social, que inclusive a nivel Constitucional es reconocido, por lo que en efecto ellos están de acuerdo en la aplicación de este planteamiento , y por ser el único testigo presencial de los hechos, puesto que los delitos sexuales se cometen generalmente en la clandestinidad, debe otorgársele relevancia a la información que nos brinda a través de él. Un 20%, también está de acuerdo en darle relevancia al testimonio que nos otorga la víctima de violencia sexual, puesto que generalmente cuando alguien presenta una denuncia con respecto de la violencia sexual es cierto, existen frases tan decidoras como los niños no mienten, al referir un niño una situación de violencia sexual que contenga contenido con carga sexual inclusive hace notar a la persona que recepta esta información que el conocimiento que tiene el niño, no es acorde a su edad, ese conocimiento anticipado y abrumador que generalmente no tiene la capacidad de entender y que lo describe lleno de detalles, es un indicador de que este niño es o fue una víctima de abuso sexual. 70 Ante la pregunta 4 ¿Considera Usted que la relevancia del testimonio de la víctima debe darse aplicando la debida ponderación en los términos de la ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional? Grafico No. 4 fa. FUENTE SI NO fr TOTAL S/R SI NO S/R JUECES 15 2 1 18 83% 11% 6% FISCALES 12 7 0 19 63% 37% 0 ABOGADOS 74 23 0 97 76% 24% 0 71 SI/¿POR QUE? JUECES FISCALES ABOGADOS TOTAL TOTAL % 2 4 15 21 15% 3 6 28 37 28% c. Ponderación.- Se deberá establecer una 8 7 40 55 42% 1 5 8 6% a. Es Obligatorio administrar justicia constitucional. b. aplicación más favorable a los derechos relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto. d. Las garantías jurisdiccionales tienen como 2 finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. 72 e. Sin respuesta 1 -- -- f. No. 2 1 9 Total 18 19 97 1 0,1% 12 9% Fuente: Jueces, Fiscales y Abogados de Cuenca. Elaborado por: D. Novillo Delgado Análisis: a. Es Obligatorio administrar justicia constitucional b. La aplicación debe ser la más favorable a los derechos c. Ponderación.- Se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto. d. Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. e. Sin respuesta La persona que no responde indica desconocer el contenido de la referida ley. f. No. Las personas que han respondido negativamente han indicado que la ley de garantías jurisdiccionales y control constitucional se refiere únicamente a la constitución y leyes y que por lo tanto no es aplicable en la apreciación de los testimonios de las víctimas de delitos sexuales. Del 100% (92) de los jueces, fiscales y abogados en libre ejercicio de la ciudad de Cuenca, responde que en aplicación de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Jurisdiccional, en efecto el testimonio de la víctima tiene relevancia sobre el del procesado, el 98% ha manifestado está de acuerdo con esto. 73 Interpretación: el 98 % de los encuestados se encuentra de acuerdo en que debe darse el testimonio de la víctima la debida ponderación, en virtud de que su testimonio debe de considerársele en el conjunto de la prueba como fundamental y no como una prueba más, puesto que es el testigo privilegiado de los hechos.. La persona que no responde indica desconocer el contenido de la referida ley. A la pregunta No. 5 ¿Considera Usted que es necesario que nuestro ordenamiento jurídico procesal incluya norma expresa respecto del valor del testimonio de la víctima. ?. Se ha obtenido el siguiente gráfico Grafico No. 05 fa Fr FUENTE SI NO S/R TOTAL SI NO S/R JUECES 16 1 1 18 89% 5% 6% FISCALES 16 3 0 19 84% 16% 0 ABOGADOS 89 8 0 97 92% 8% 0 74 SI/¿POR QUE? JUECES FISCALES ABOGADOS TOTAL TOTAL% 7 9 36 52 38% 8 10 53 71 52% Sin respuesta 1 0 0 01 1% d. No. 2 3 8 13 9% 18 19 97 134 100% a. Evitar la impunidad y conductas lesivas b. Proteger a grupos vulnerables c. TOTAL Fuente: Jueces, Fiscales y Abogados de Cuenca. Elaborado por: D. Novillo Delgado Análisis: Del 100% (92) de los jueces, fiscales y abogados en libre ejercicio de la ciudad de Cuenca, ante la necesidad que la norma expresa se emita en relación al testimonio de la víctima, el 98% (91) de los encuestados se encuentra de acuerdo con ello . Interpretación: El 98% de las abogados encuestados ha respondido en el sentido de estar de acuerdo con la introducción de reformas al ordenamiento jurídico procesal, en que de forma expresa se establezca la prevalencia del testimonio de la víctima como prueba, como mecanismo eficaz de prueba que permita arribar a la certeza de la existencia del delito y de la identidad del autor del delito. Cumpliendo de esta manera con los mandatos constitucionales y de convenios internacionales asumidos por el estado para erradicar la violencia de la esfera de actividad social. En tanto que la persona que ha respondido que no, ha manifestado que la constitución es de aplicación directa y que por lo tanto no se hace necesaria una reforma, sino una adecuada interpretación de la constitución y leyes de nuestro país en beneficio de las víctimas de violencia sexual. 75 Ante la pregunta No. 6 ¿Considera Usted que para efectos de la pregunta inmediata anterior debe reformarse el condigo de Procedimiento Penal. ? Gráfico No. 6 Es necesaria una reforma al Código Orgánico Integral Penal fa fr FUENTE SI NO S/R TOTAL SI NO S/R JUECES 15 2 1 18 83% 11% 6% FISCALES 15 4 0 19 79% 21% 0% ABOGADOS 84 13 0 97 87% 13% 0% SI/¿POR QUE? JUECES FISCALES ABOGADOS TOTAL TOTAL% a. Evitar la Impunidad y 1 2 2 5 4% 6 4 17 27 20% 0 3 17 20 14% conductas lesivas b.Afecta la dignidad,y libertad de las personas c.Afecta la dignidad de las personas 76 8 10 53 71 52% e.Sin Respuesta 1 0 0 01 1% f. No 2 3 8 13 9% 18 19 97 134 100% d.Protege a los mas vulnerables TOTAL Fuente: Jueces, Fiscales y Abogados de Cuenca. Elaborado por: D. Novillo Delgado Análisis: Del 100% (92) de jueces, fiscales y abogados en libre ejercicio profesional encuestados, el 99% se encuentra de acuerdo en la necesidad de una reforma al Código Orgánico Integral Penal. Interpretación: Coherentes con la respuesta al anterior cuestionamiento el 99% de los encuestados está de acuerdo con la necesidad de reformar el ordenamiento adjetivo penal, como herramienta de aplicación inmediata en el desenvolvimiento de la investigación penal y de la justicia penal. En tanto que la persona que ha respondido negativamente, ha afirmado que lo que se requiere es una adecuada interpretación de la norma constitucional, que conforme el Art. 11 de la Constitución es de aplicación directa, y que en esta se encuentra subsumidos todos los convenios internacionales adoptados por el Estado en contra de la violencia. 77 Ante la pregunta No. 7 ¿En su opinión considera que con la reforma antes indicada se protegerá el Derecho de la víctima y se transformen las decisiones judiciales? Gráfico Nº 7 Una reforma al Código Penal, protegerá el derecho de la víctima y transformaran las decisiones judiciales. Fa fr. FUENTE SI NO S/R TOTAL SI NO S/R JUECES 15 2 1 18 83% 11% 6% FISCALES 15 4 _ 19 79% 21% _ 12 _ 97 87% 13% _ ABOGADOS 84 SI/¿POR QUE? a. Crear una ley JUECES FISCALES ABOGADOS TOTAL TOTAL% 3 5 31 39 29% sancionadora para evitar la impunidad 78 b. 1 2 4 7 5% 7 1 7 15 11% 4 7 42 53 40% 1 0 0 01 01% f. No 2 4 13 19 14% TOTAL 18 19 97 134 100% El Legislador debió prever esta situación. c. Se violan derechos como la libertad, imagen dignidad d. Otros e. Sin respuesta Fuente: Jueces, Fiscales y Abogados de Cuenca. Elaborado por: D. Novillo Delgado Análisis: Del 100% (92) de jueces, fiscales y abogados en libre ejercicio profesional encuestados, el 99% se encuentra de acuerdo en la necesidad de una reforma al Código Orgánico Integral Penal. Interpretación: El 99% de los encuestados, en efecto cuando considera que la reforma en el código de procedimiento penal, es necesario para que se verifique la aplicación de los principios internacionales y constitucionales a favor de las víctimas de violencia, y de violencia sexual específicamente en el presente caso, puesto de que esta manera se estará enunciando explícitamente los principios protectores de la víctima de violencia sexual. 79 En relación con la pregunta No. 8 ¿En su opinión considera Usted que el testimonio de la víctima y el testimonio del procesado como medios de prueba contribuyen a la teoría del caso de modo eficaz? Grafico No. 8 Que el testimonio de la Víctima y el del Procesado son medio de prueba que contribuyen a la teoría del caso de modo eficaz. Fa FUENTE SI Fr NO TOTAL S/R SI NO S/R JUECES 13 4 1 18 72% 22% FISCALES 13 6 0 19 68% 32% ABOGADOS 69 28 0 97 71% 29% SI /¿Por qué? a. El testimonio de la víctima y JUECES FISCALES ABOGADOS TOTAL TOTAL 10 6 40 42% 55 el procesado constituyen un medio de prueba 80 4 6 37 38 28% c. Sin respuesta 4 7 29 40 30% TOTAL 18 19 97 134 100% b. No son prueba porque existen medios científicos y técnicas de prueba ADN Fuente: Jueces, Fiscales y Abogados de Cuenca. Elaborado por: D. Novillo Delgado Análisis: Del 100% (92) de jueces, fiscales y abogados en libre ejercicio profesional, el 100% de los encuestados considera que el testimonio de la víctima y del procesado, consta como medios probatorios en el Código Orgánico Integral Penal. Interpretación de resultados: En el caso de la última pregunta, establece que el testimonio de la víctima, y el testimonio del procesado se constituyen en un medio de prueba eficaz, siendo este afirmación en efecto por lo afirmado a lo largo de este estudio, que al ejecutarse en la clandestinidad, los únicos testigos de los hechos son la víctima y el victimario que se encontraban en el lugar, el día y la hora de los hechos. 2.5. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO Este capítulo en general esta relacionado con la propuesta en relación al tema: Relevancia Del Testimonio De La Víctima En Delitos Sexuales frente al valor del Testimonio Del Procesado, Decisiones Judiciales. Se realizo una encuesta que consta de ocho preguntas, cuyo tema central era la relevancia del testimonio de la víctima de violencia sexual, preguntas que fueron realizadas de manera sucesiva, iniciando una encuesta en base del tema: Valoración de la Prueba en los Delitos de Naturaleza Sexual, y el testimonio de la víctima como prueba fundamental. La mayoría de las personas encuestadas, se encuentra de acuerdo en este punto, y se verifica que en la norma penal no consta especificado de manera taxativa que en efecto el Testimonio de la víctima es fundamental en los delitos sexuales. El presente capítulo metodológico nos ha permitido establecer que el testimonio de la víctima, y el testimonio del procesado se constituyen en un medio de prueba eficaz, y que de hecho se contraponen en perjuicio de la víctima , puesto que los delitos de esta clase se ejecutan siempre en la clandestinidad, 81 siendo que los únicos testigos de los hechos son la víctima y el victimario que se encontraban en el lugar, el día y la hora de los hechos, por tano debe aplicarse un sistema que permita privilegiar el testimonio de la víctima en un marco de ponderación debidamente motivada. 82 CAPITULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA 3.1PROPUESTA 3.1.1 Documento jurídico de análisis critico Tema: Relevancia del Testimonio de la Víctima en delitos sexuales frente al valor del Testimonio Del Procesado, Decisiones Judiciales. Autora: Diana Novillo Delgado9 RESUMEN: La violencia sexual, hace referencia al acto de coacción hacia una persona con el objeto de llevar a cabo una determinada conducta sexual abusiva. Se manifiesta con actos agresivos mediante el uso de la fuerza física, psíquica o moral, reducen a una persona a condiciones de inferioridad de objeto por su agresor. Es por esta razón que los Estados del mundo sancionan gravemente a los delitos sexuales, tratados internacionales lo tipifican inclusive como un delito de lessa humanidad. ABSTRACT Sexual violence refers to acts of coercion against a person for the purpose of carrying out a particular sexual abusive behavior. It manifests with aggressive acts by using physical, mental or moral strength, reduce a person to a position of inferiority object by your abuser. It is for this reason that the states of the world severely punish sexual crimes, including international treaties typifies lessa as a crime of humanity. PALABRAS CLAVE: 9 Autora Dra. Diana Novillo Delgado, Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de Justicia del Ecuador, Maestrante del Postgrado en Derecho Penal y Criminología del Convenio entre la Universidad Regional Autónoma de los Andes y la Universidad Católica de Cuenca. Autora de la Investigación autora de la tesina “Responsabilidad por Muerte en Prácticas Médicas Ancestrales: Durante El Alumbramiento, Tipicidad, Impunidad, y Seguridad Jurídica”. 83 Violación sexual/ fuerza psíquica, moral/ testigo/ testimonio/ ponderación / verdad judicial/ tutela efectiva/ resolución judicial KEYWORDS: Sexual Violation/ mental strength, moral / witness / testimony / weight / judicial truth / effective protection / judgment DESARROLLO: Elaborar un documento Jurídico de Análisis Crítico, que evidencie la relevancia del testimonio de la víctima como prueba del delito sexual, frente al testimonio del procesado y fundamente una propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal, permitiendo la eficacia de las decisiones judiciales. 2.4. INTRODUCCIÓN La expresión violación sexual se lo asimila con el término violencia. Violencia hasta cierto punto considerada como sinónimo de lo asertivo, es decir ha sido tomada como una alternativa válida en la resolución de conflictos en el interior de las sociedades y de todo el accionar de la vida de las personas, la violencia como manifestación de poder, poder que lo ejecuta quien se encuentran en un lugar de superioridad, de autoridad, de quien ostenta el control social. Realizando un análisis del desarrollo de la sociedad quien ha ostentado el poder ha sido el hombre, la mujer por su género ha sido discriminada, relegada a un segundo plano, al margen de la toma de decisiones y la administración pública en la que pudiera plasmar su criterio y ejercitar el poder. Sometidos al poder siempre se han encontrado las mujeres y los niños, así como los hombres que no seguían el patrón social impuesto para ellos, y éstas han sido las personas en contra de quienes los violentos han desplegado sus acciones de poder vulnerando sus derechos. La violación sexual ha tenido como objetivo cosificar a los sujetos, negarles la posibilidad de ejercer derechos y de que las víctimas se encuentren sometidas al daño que están sufriendo, normalizando la 84 conducta del agresor hacia ella. La mayoría de las víctimas de violencia sexual han sido las mujeres y los niños, sujetos, que a lo largo de la Historia se han encontrado privados de derechos. Es a partir de 1959, que se ha dictado la Convención del Niño, reconociendo al niño, como un sujeto de derechos. En tanto que para las mujeres el reconocimiento de igualdad de los derechos humanos surge en 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de reciente data es entonces el reconocimiento de niños y mujeres como parte de la familia humana.10 El sistema de administración de justicia, ha sido desarrollado por jueces que aplican las leyes emitidas por quienes ostentan el poder. Si bien es cierto que desde la antigüedad el delito de la violación sexual ha sido sancionado como tal, no es menos cierto que a la víctima de violencia sexual, se le ha exigido el cumplimiento de requisitos para ser merecedora de la tutela judicial. El bien jurídico que se protege al tipificar la violación sexual como delito es la libertad de la persona. Se entiende por delito sexual las acciones que afectan a personas de cualquier edad y sexo, contra su consentimiento y que perturban su desarrollo sexual en el caso de los menores de edad, y de su libertad sexual en el caso de las personas mayores de edad.(Intebi, 2011). Cuando el delito se consuma en un menor de edad, se ha vulnerado la indemnidad sexual de éste, a quien el Estado protege con la finalidad de que a futuro pueda ejercer su libertad sexual cuando este en la capacidad de decidir, con respecto a su cuerpo, de igual manera en el caso de los enajenados mentales, en ambos casos, con la finalidad de evitar que ellos se transformen en objetos utilizados por otros. Y solamente en los casos de los mayores de edad, estaremos ya ante la libertad sexual violentada, puesta estas personas ya se encuentran en capacidad de decidir acerca de su sexualidad (Muñoz Conde, 1999). Ahora bien, entenderemos al delito sexual como un crimen contra la integridad sexual de otra persona. Los delitos sexuales generalmente están tipificados en los Códigos Penales de los países como crímenes Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 1 y 2 contienen la siguiente Normativa: “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.” 10 85 contra la libertad individual, contra la libertad sexual, contra las costumbres. En los Códigos Penales, hay capítulos especiales para tipificar estos grupos de crímenes cuando son cometidos contra menores de edad. Dentro del ordenamiento penal ecuatoriano, en la sexxión cuarta, Delitos contra la Integridad Sexual y Reproductiva se enlista la definición de delitos de naturaleza sexual y sanciones a quienes han cometido el delito en contra de la indemnidad sexual en unos casos y en contra de la libertad sexual en el caso de los mayores de edad. Entre los tipos que se trata en nuestra legislación tenemos: Inseminación no consentida, privación forzada de capacidad de reproducción, el acoso sexual, estupro, distribución de material pornográfico a niñas, niños y adolescentes, corrupción a menores, abuso sexual, violación, utilización de personas para exhibición pública con fines de naturaleza sexual, contacto con finalidad sexual con menores de 18 años por medios tecnológicos. En 1999, se emitió una nueva normativa en los capítulos de los delitos sexuales se tipifica las acciones que lesionan la libertad sexual, se concibe éste como bien jurídico, indudablemente este ya constituye un avance hacia una verdadera garantía pues el tipo penal anterior tutelaba el bien jurídico “honestidad”. La violación sexual se define como: acceso carnal por vía vaginal, anal y oral, y además que implica ya la introducción de dedos u objetos, no solo el miembro viril. La nueva formulación de la ley desplaza la idea anterior de “no haber podido ejercer suficiente resistencia” por la idea más cercana a las situaciones reales de las violaciones de no haber consentido libremente. Reflejando de mejor manera la realidad de muchas violaciones o abusos, donde no necesariamente hay fuerza física que deja marcas, sino en las cuales existe un clima intimidatorio, abuso de poder o de confianza. En el caso de abusos perpetrados en menores, en la mayoría de los casos se realizan en el ámbito íntimo del menor, son ejecutados por personas que tienen poder sobre ellos, y la víctima no se resisten y guardan el secreto impuesto por el agresor, se acomoda a esta situación de abuso. Y en ocasiones estos hechos se revelan tardíamente o por accidente (Intebi, 2011). Y cuando los hechos se saben resulta tan doloroso, para la víctima y para el entorno familiar que genera sentimiento de culpa en la victima, y los otros adultos quienes tratan de disminuir las consecuencias del evento, para no destruir la “familia”. Creando inclusive la posibilidad de la retracción de la información brindada originalmente. 86 En los delitos sexuales perpetrados en víctimas adultas de una violación que se perpetra en un episodio violento “se les cree”, sin embargo esta manera de reacción no es la regla, ante una agresión los seres humanos reaccionamos de maneras distintas que podría ser inclusive la total pasividad de la víctima para evitar recibir mayores daños físicos por estas acciones, o inclusive a pesar de lo violento del acto, la víctima se silencia para evitar ser tachada. Es probable que esta víctima se encuentre sometida a la violencia marital, dificultando cuanto más la prueba de un delito de esta naturaleza. En un avance de la concepción de la violación sexual como un acto ilegítimo de poder, se emiten a nivel internacional, el Convenio Belén Do Para que contiene normas tendientes a la protección Integral, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en los que desarrollen sus relaciones Interpersonales. Esta ley define como violencia hacia las mujeres a “toda conducta, acción u omisión que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica, o patrimonial, como así también su seguridad personal” (Convención de Belén do Para). Esta normativa se enmarca en un enfoque de género y de derechos humanos, partiendo desde los derechos humanos a nivel latinoamericano, de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y reafirmado en otros instrumentos internacionales y regionales. Convenio asumido por nuestro país el 1 de octubre de 1995. Este mismo convenio promovió en nuestro país grandes avances hacia la efectiva aplicación de esta concepción en la organización pública y jurídica del país, avanzando hacia reformas constitucionales y legales que actualmente se presenta en el Código Orgánico Integral Penal, en la que se realiza una enumeración de los tipos penales en los que ya se concibe la violencia psicológica como un delito (COIP). Obviamente la tipificación que realizan los Códigos ecuatorianos, son hacia la descripción de las acciones que vulneran la integridad y libertad de los seres humanos. Pero es de notar que los delitos en contra de la libertad sexual, de la indemnidad generalmente se comenten en la clandestinidad y con la única información que se que se cuenta es el testimonio de la víctima, como acreditar los hechos referidos por la víctima, vs. el principio de inocencia del que goza el investigado ( a). 87 Cuando un delito de naturaleza sexual se comete, el agresor actúa de manera que se hace difícil la detección de la comisión del delito, y el único testigo del hecho es la víctima. El tiempo transcurre, y los vestigios que el acto de agresión sexual, podrían verse disminuidos o anulados. Sobre todo cuando actualmente se garantiza el balance entre garantías y eficiencia de la justicia penal. Si las garantías se extreman se crearía un sistema que nunca sanciona; si las garantías se flexibilizan, se acabaría condenando a la persona inocente. La tipificación está dada pero ¿Cuál es el grado de credibilidad que al testimonio de la víctima, debe de dársele?. ¿Cuáles son los medios de prueba que se han de aplicar para la resolución de este problema?, Esto con la finalidad del satisfacer el derecho que tiene la víctima a la verdad procesal e inclusive la restitución de derechos, en base de la seguridad jurídica que garantice el derecho de la víctima y del investigado. Un apoyo fundamental en estos casos se constituye la psicología, un área del conocimiento humano que permite a través de entrevistas y aplicación de test acordes con la edad del examinado explorar a cerca de los relatos presentados por la persona víctima de abuso de naturaleza sexual. Algunos de los avances que se desarrollan en este campo es el establecimiento de protocolos psicológicos para víctimas de violencia sexual aplicables a nuestro país El informe psicológico forense es el resultado último de toda la actividad técnica llevada a cabo por el perito. Debe estar organizado y redactado en forma clara y sencilla, de manera que facilite su comprensión por los distintos operadores de justicia. Recogerá todos los datos manejados por el perito y los criterios técnicos utilizados por éste para llegar a las conclusiones expuestas. El informe psicológico forense, una vez aportado al expediente judicial, es un medio más de prueba y como tal está sujeto al principio de contradicción, es decir al análisis y replica de las partes. Lo que se afirma habrá que probarlo, más allá de la duda razonable que pueda presentar el juzgador, por lo cual la sentencia condenatoria se emitirá cuando la prueba presentada llegue al nivel del convencimiento del juzgador. En el tema de la valoración probatoria se trata los temas relativos al testimonio de la víctima de violencia sexual y su importancia por tratarse de un delito que se comete 88 regularmente sin testigos, la especial confiabilidad cuando se trata de menores de edad; la irrelevancia de la prueba física y los criterios y figuras de valoración que tiene el o la jueza para determinar si las pruebas que se le presentan le permiten asegurar más allá de la duda razonable, que efectivamente el delito se cometió. La Jurisprudencia a nivel nacional e internacional ha determinado que el testimonio de la víctima se constituye en prueba suficiente en relación a la existencia de la infracción11 Hasta el momento los criterios de valoración de la prueba son las reglas de la experiencia, la sana crítica y la figura a la que se alude en la del observador inteligente, resultando esta resolución antojadiza y que no garantiza la tutela efectiva de derechos. Por otra parte los nuevos criterios de valoración de la prueba que se contienen en el Código Orgánico Integral Penal, no consta específica normativa que le permita a los jueces eficacia en sus decisiones judiciales, toda vez que hasta el momento en las decisiones judiciales estas no recogen la normativa internacional especial de las cuales el país es suscriptor a favor de las víctimas de violencia sexual, es por ese motivo que en el presente proyecto se propone que de tener como único elemento de cargo la declaración de la víctima, sea factible imponer una sentencia condenatoria sin transgredir la presunción de inocencia de la que goza el acusado hasta el momento que se emite en su contra la sentencia condenatoria. La protección penal debe garantizar que los y las menores de edad no sean lesionados en el desarrollo de su sexualidad. El actual modelo constitucional, ubica al Estado como garante de los derechos, no solo cuando expide normas, cuando aplica y define políticas públicas, sino cuando emite sentencias respecto de la culpabilidad de un ciudadano en un hecho criminal, como en la causa que nos ocupa, ello tiene como consecuencia proteger los derechos de la víctima y la reparación integral. 2.5. PROPUESTA DE REFORMA AL CÓDIGO PROCESAL PENAL 2.5.1 Exposición de motivos Sentencia del Tribunal Supremo 7384/2011 (ponente Diego Antonio Ramos Gancedo), señalaba, la declaración de la víctima, no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. Afirmando la STS 21/03/2011 -con cita de otras anteriores, como las SSTS 19/02/2011 y de 21/09/2010- que dicha Sala viene diciendo de manera constante y reiterada, que el testimonio de la víctima aunque no hubiera otro más que el suyo, cuando no existen razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. 11 89 Desde el inicio de la humanidad, la violencia ha formado parte de nuestra historia. Es un elemento integral de las estructuras de poder históricamente desiguales y constituye un obstáculo para proponer y establecer la equidad, el desarrollo y la paz. La violencia se expresa en múltiples manifestaciones, entre ellas, la violencia intrafamiliar, sexual y contra las mujeres, basada en la inequidad de género, afecta a todos los grupos de la población independientemente de sus características sociales, económicas, religiosas, educativas o étnicas. En las últimas décadas, el Ecuador ha sufrido profundas transformaciones sociales, políticas y económicas. La Constitución del Año 2008, impone la obligación urgente de una revisión del sistema jurídico para cumplir con el imperativo de tutela efectiva de derechos, seguridad jurídica y justicia. Para configurar este proyecto se han considerado los siguientes aspectos: 2.5.2 Imperativo constitucional Toda autoridad pública que posee competencia para normar tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y a los tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano. En ningún caso, las leyes, otras normas jurídicas, ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución. El art. 424 de la Constitución de la República del Ecuador, manda que las normas y los actos del poder público deban mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica. Desde este mandato, surge la necesidad de adecuar y actualizar el Código Orgánico Integral Penal, al nuevo estándar constitucional. El art. 78 de la Constitución ordena que Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas que Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado. Esto en relación con el Art. 75 del mismo cuerpo legal, toda 90 persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses. Resulta indispensable establecer la correspondencia constitucional de los bienes jurídicos protegidos y las garantías de quienes se someten a un proceso penal en calidad de víctimas para que estén adecuadamente regulados y protegidos. Para que estas tengan un verdadero acceso a la tutela efectiva de sus derechos y que se cumpla el mandamiento del Art. 78 de la constitución, garantizando el bien jurídico establecido en el Art. 66 No. 3 literales a) y b) de la Constitución, garantías a través de las cuales se garantiza el desarrollo integral del ser humano. Es deber del Estado procurar que las soluciones del Estado sean las de procurar de parte del sistema penal que se solucione el conflicto social de forma eficaz, ante la víctima de violencia sexual, al haberse vulnerado su derecho a la integridad sexual, a través de presiones físicas o psicológicas. 2.5.3 Fuente Doctrinaria: En las últimas décadas se ha registrado un creciente reconocimiento del fenómeno de la violencia contra las mujeres y la violencia contra la mujer es una de las variantes más perniciosas y expandidas de la violencia y subrayan que es consecuencia de la aplicación de estructuras sociales sexuadas de dominación. Que se ha visibilizado la existencia de un sistema patriarcal de dominación, que exige de sus integrantes una manera de comportarse, y dentro de estas las características de la víctima, sancionando a la víctima provocadora. Se torna pues indispensable superar las estructuras sociales que van en detrimento del desarrollo integral del ser humano (Facio, 1992). Si bien desarrollo del derecho se lo realiza en base de la jurisprudencia y las resoluciones de los jueces y tribunales de justicia del país, sin embargo la mayoría de los administradores de justicia, no aplica estos avances y evolución del derecho, los administradores de justicia se han sometido a una concepción legalista. En tal virtud se hace indispensable que se incorpore a la norma penal, los desarrollos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales como una estrategia de aplicación de novísimas concepciones en relación a la erradicación del fenómeno de la violencia y el fortalecimiento de la justicia penal ecuatoriana. 91 Se visibiliza inclusive la necesidad de la aplicación de la pericia psicológica como herramienta válida en la valoración de la prueba, en Chile se ha emitido resolución en ese sentido: Abuso Sexual; Mérito Probatorio del Sólo Relato del Menor. Falta de Prueba de Veracidad. Tiempo Transcurrido desde los Hechos. Doctrina No resulta suficiente el sólo relato de la menor denunciante para acreditar un abuso sexual, sobre todo si la madre impide la práctica de pericias psicológicas acerca de la veracidad del relato y si ha transcurrido mucho tiempo desde los supuestos abusos (Considerandos Tercero y Cuarto, Corte de Apelaciones de Rancagua). En Colombia por otra parte en cambio, la prescindir del testimonio de la víctima constituye una privación a la victima de acceder al sistema judicial “Sentencia T-078/10:TESTIMONIO DE MENORES EN CASOS DE ABUSO SEXUAL-Valoración probatoria La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso, particularmente en los casos de abusos sexuales, en los cuales, ante los intentos de disminuir la revictimización del niño, se acude a psicólogos especialistas que ayuden al menor a expresar lo sucedido. PRUEBA PERICIAL-Rechazo por parte de los fiscales no conduce al esclarecimiento de la verdad/VIA DE HECHO-Se contraría el precedente constitucional según el cual el testimonio de la víctima en casos de abuso sexual de menores, puede bastar como prueba. Rechazar un peritaje por formal y otro que dice lo mismo, por informal, es una técnica perversa frente a las pruebas que unánimemente describen un abuso sexual donde es víctima una niña de 3 años. No captaron las decisiones acusadas cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó; lo que realmente hicieron fue prescindir del testimonio de la víctima menor, que debía ser valorado independientemente de que se hubiera dado por interpuestas personas, como fueron las psicólogas en este caso. Ignorar el testimonio de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por contrariar el precedente constitucional según el cual en los casos de abusos de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo (http://www. defensorescl/index2.php?option=com). 92 Por otra parte de Venezuela se obtiene que el testimonio de la víctima se ve fortalecido con el testimonio de la perito, y esto se evidencia en un caso apelado ante la Corte en la que el recurrente indica la inexistencia de prueba en su contra, para la resolución de la apelación el Juez ponente resuelve de la siguiente manera: “CONSIDERACIONES DE ESTE JUZGADOR”, se analizó la declaración de la víctima concatenadamente con la del experto, concluyéndose que: “el dicho de la adolescente ELAINE ANGÉLICA GARCÍA MARCHIONDA, adquiere mayor relevancia probatoria al ser concatenado con el testimonio rendido en la Audiencia Oral y Privada por el doctor, en definitiva, el dictamen pericial del Dr. VELANDIA, así como del Psicólogo y Psiquiatra Forense, tiene plena confianza de valoración ya que tanto su formación profesional, como su trayectoria reconocida en el medio que no requiere comprobación, aunado a la lógica conclusión de sus dictámenes son el resto de las pruebas no dan duda para afirmar que efectivamente la relación sexual que la víctima mantuvo con su padrastro no fue consentida, no querida, y por ende constitutiva de un acto carnal violento. En este sentido, lo que cualifica el testimonio de un experto, no es sólo el conocimiento de una ciencia determinada, sino que además sea especial, diestro, instruido, que se demuestra con sus propias declaraciones indubitadas, directas, no confusas, y además de ello congruentes con los hechos, lo que muestra que la víctima no ha mentido, púes su evaluación médica de encontró conforme con los hechos que narró. (http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones) Estas posiciones doctrinarias se evidencian contrapuestas, por una parte el testimonio de la víctima, por si solo no es prueba pues, se indica el paso del tiempo y la falta de una pericia de apoyo, que le permita al juez conocer a cerca de la veracidad de lo referido por la victima y por otra parte la segunda posición; que la comparecencia de los testigos peritos no suple el testimonio de la víctima, la única testigo directa del hecho, no le permite a los juzgadores tener la certeza de los hechos. 93 2.5.4 El Derecho Internacional: El clamor mundial ante estas inequidades ha dado lugar a que el ordenamiento Jurídico Internacional vigente vuelque sus ojos a corregir esta situación, partiendo desde La Declaración Americana de de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, La Convención sobre la eliminación de toda forma de discrimen contra la mujer, en el No. 4. De esta norma se determina que las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. No se debe de olvidar tampoco la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o degradantes, la Convención sobre los derechos del niño, es en el año 2007, cuando se promulga el decreto ejecutivo No. 620 que declara como política de Estado la erradicación de la violencia de género hacia la niñez, ese mismo año el “Plan Nacional de erradicación de la violencia de género”, del cual se desprenden escalofriantes cifras que en Ecuador 6 de cada diez mujeres ha vivido algún tipo de violencia de género (Revista del Consejo de la Judicatura, 2014). Derechos estos que buscan el respeto a la dignidad de ser humano y el trato como tales de los seres de género femenino. 94 El Estado Ecuatoriano, ha suscrito varios tratados Internacionales orientados estos a la protección a las víctimas de violencia sexual, como los citados anteriormente y a fin de garantizar una efectiva tutela de los derechos de estas víctimas ya en la Constitución desde 1998 en su artículo 17 se determina que “El Estado garantizara a todos sus habitantes sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes. Adoptará mediante planes y programas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce estos derechos”. En la Actual constitución emitida en el 2008 con un espíritu más garantista aun, establece al inicio de su articulado que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia…. En el Art. 11 se establece que el ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 1Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizaran su cumplimiento 2 que todas las personas son iguales ante la ley 3 que los derechos y garantías con de directa aplicación, que el más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución. FUENTES DE CONSULTA: Código Orgánico Integral Penal, Constitución de la República, Código Orgánico de la Función Judicial, Muñoz Conde, 1999, Intebi 2011, Facio, 1992, Ayluarto Salcedo Johnny (2014), Revista Ensayos Penales, Sala Penal , Quito-Ecuador. Revistas Ensayos Penales Sala Penal, los Derechos y Deberes del Hombre , Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o degradantes, la Convención sobre los derechos del niño, es en el año 2007, Convenio Belén Do Para, Convención del Niño, Declaración Universal de los Derechos Humanos, desde La Declaración Americana de de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, La Convención http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones, http://www. defensorescl/index2.php?option=com, Sentencias emitidas en Colombia del Tribunal Supremo 7384/2011. ANTEPROYECTO REPUBLICA DEL ECUADOR 95 LA ASAMBLEA NACIONAL COSIDERANDO Que: Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al espíritu de la Constitución; Que en el inciso primero del artículo 424, se ordena que la Constitución es la Norma Suprema del Estado y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; Que el literal a) y b), numeral 3, del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador reconoce y garantiza La integridad física, psíquica, moral y sexual., también garantiza a las personas una vida libre de violencia en el ámbito público y privado y ordena la adopción de medidas para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia; en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual; Que la Constitución, de conformidad con el artículo 75, reconoce a las personas el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, y que en ningún caso quedarán en indefensión; Que el artículo 76 de la Constitución ordena que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, como en el caso de los penales, se asegurará las garantías que integran el debido proceso, garantías de la defensa para la persona procesada y garantías para las víctimas, que deben ser canalizadas a través de la ley penal; Que la Constitución prescribe en el artículo 78 que las víctimas de infracciones penales tendrán derecho a protección especial, a no ser revictimizadas y a que se adopten mecanismos para una reparación integral que incluya el conocimiento de la verdad, restitución, indemnizaciones, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado; 96 Que el Código Orgánico Integral Penal fueron promulgados antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución y que sus normas, deben ser actualizadas y adecuadas a las nuevas exigencias del Estado constitucional de derechos y de justicia; Que a pesar de haberse emitido el Código Orgánico Integral Penal en sus reformas no se ha incluido normativa que procure, la tutela efectiva de derechos, ni el tratamiento adecuado a la víctima de violencia sexual. Nada refiere en relación a la defensa de la víctima de violencia sexual, en la que indique que el testimonio de la víctima debe prevalecer sobre la del procesado, y cuya información ha de ser valorada y ponderada, tornando su testimonio en un medio eficaz de prueba Que la Asamblea Nacional de acuerdo con el art. 84 de la Constitución de la República, tiene la obligación de adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas jurídicos a los derechos previstos en la constitución y tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades……” En ejercicio de estas atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente reforma al COIP en los siguientes términos. Art. 1.- A continuación del art. 510 agréguese el siguiente innumerado: Art… En los delitos sexuales, el testimonio de la víctima tendrá mayor relevancia ante el testimonio de terceros, siempre que, conforme la ponderación motivada, se privilegien los derechos de la víctima. Art. 2 La presente ley entrará en vigencia desde su publicación en el Registro Oficial. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES CONCLUSIONES Que el testimonio de la víctima es fundamental, en la valoración de la prueba en los delitos de naturaleza sexual, puesto que ella es el único testigo de lo que ocurrió, esta es la única persona que puede aportar con los datos certeros y necesarios para iniciar una investigación y en base de aquella obtener las pruebas con las que se expondrá la teoría del caso y sustentar una teoría en juicio. 97 Que en la normativa del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, consta como medios probatorios el testimonio de la víctima y el testimonio del procesado. Que el testimonio de la víctima debe tener relevancia frente al testimonio del procesado, puesto que la víctima se encuentra en un estado de vulnerabilidad, de indefensión, es el sujeto más débil en el ámbito en el que se desenvuelve, es niño, adolescente, mujer o inferior jerárquico en su trabajo o en el medio social en donde se desenvuelve, inclusive en la relación procesal. Y por lo tanto al encontrarse en esta condición de vulnerabilidad, resulta un imperativo constitucional que debe dársele un trato preferencial dentro del proceso penal, y por ser el único testigo presencial de los hechos, debe otorgársele relevancia a la información que nos brinda a través de su testimonio. Que la relevancia del testimonio de la víctima debe darse aplicando la debida ponderación en los términos de la ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional. Que es necesario que nuestro ordenamiento jurídico procesal incluya norma expresa respecto del valor del testimonio de la víctima. Como prueba, y mecanismo eficaz que permita arribar a la certeza de la existencia del delito y de la identidad del autor del delito. Cumpliendo de esta manera con los mandatos constitucionales y de convenios internacionales asumidos por el estado para erradicar la violencia de la esfera social y de todos los ámbitos de desenvolvimiento del ser humano. Del estudio desarrollado se establece que la violación sexual es un tipo de violencia ejercida por quienes ostentan el poder, dentro de la sociedad, A las víctimas de violación sexual, a la hora de administrar justicia se le exige una serie de condiciones a cumplir, la virginidad, la posición socio económica, las huellas de agresiones físicas, estos requisitos con el paso de los años ha ido cambiando, y admitiéndose que existen varios tipos de violencia que no necesariamente dejan huellas físicas en la víctima. Sin embargo, la falta de concienciación de las personas encargadas de administrar justicia ha generado impunidad. Que para efectos de las respuestas obtenidas se desprende la necesidad de reformar al Código Orgánico Integral Penal, como herramienta de aplicación inmediata en el desenvolvimiento de la investigación penal y de la justicia penal. Que con la reforma antes indicada se protegerá el Derecho de la víctima y se transformarán las decisiones judiciales que aplicarán los principios internacionales que el Estado ha incorporado a su normativa interna en base de los convenios suscrito e incorporado en el ordenamiento constitucional a 98 favor de las víctimas de violencia, y de violencia sexual específicamente en el presente caso, puesto que esta manera se estará enunciando explícitamente los principios protectores de la víctima de violencia sexual. Que el testimonio de la víctima y el testimonio del procesado como medios de prueba contribuyen a la teoría del caso de modo eficaz. Como medios probatorios en el Código Orgánico Integral Penal. Al ejecutarse en la clandestinidad, la violación los únicos testigos de los hechos son la víctima y el victimario que se encontraban en el lugar, el día y la hora de los hechos. Nuestro país ha suscrito varios tratados internacionales encaminados a erradicar la violencia, entre ellas la violencia sexual, los ha incorporado como normas en nuestro país, así consta en el mandato constitucional 425 y 426 de la Constitución de la República, y garantiza la integridad sexual, psicológica y física de las personas, así como el derecho a una vida libre de violencia, Art. 66 No. 3 literal a y b. Sin embargo estas garantías constitucionales no se hacen efectivas en los casos de delitos de violencia sexual, en los que ante la falta de una adecuada valoración del testimonio de la víctima, no se le ha brindado la tutela efectiva de derechos, que ella merece. Que el actual sistema de valoración de la prueba, establecido en el Art. 457 del Código Orgánico Penal, y lo establecido en el Art. 453 del COIP la finalidad de prueba esto es el convencimiento del juzgador, cuyo criterio se basa en la experiencia de los jueces y su idiosincrasia, formada en un sistema patriarcal en el que se resta valor a la mujer, pues es muy difícil que un caso llegue a juicio y ya en un juicio, se exige de la víctima la fuerza física visible para que se tenga el tipo penal de violación sexual. Que no se ha incorporado en la legislación interna, normativa específica, que realice una verdadera ponderación del testimonio de la víctima, puesto que es el único testigo de lo ocurrido, además del victimario. RECOMENDACIONES: A la Asamblea Nacional que se incorpore a la normativa procesal las consideraciones de tratados internacionales y constitucionales de protección a las víctimas de violencia sexual, con la finalidad de procurar una verdadera tutela de derechos de la víctima. 99 Al Consejo de la Judicatura que a los administradores de justicia se les brinde capacitación en cuanto a este tipo de violencia, así como las secuelas que este tipo de delitos, generan en las víctimas. A la Asamblea Nacional que reforme el Código Orgánico Integral Penal que entró en vigencia en agosto del 2014, Art. 1.- A continuación del art. 510 agréguese el siguiente in numerado: Art… En los delitos sexuales, el testimonio de la víctima tendrá mayor relevancia ante el testimonio de terceros, siempre que, conforme la ponderación motivada, se privilegien los derechos de la víctima. Art. 2 La presente ley entrara en vigencia desde su publicación en el Registro Oficial. 100 BIBLIOGRAFIA Ayluarto Salcedo Johnny (2014), Revista Ensayos Penales, Sala Penal (Titulo), Quito-Ecuador. Revistas Ensayos Penales Sala Penal. Corte Nacional de Justicia. De Piña Rafael (1990), “Diccionario de Derecho” Mexico, Editorial Azteca. Cafferata Nores, José (1994). La Prueba en el Proceso Penal. Buenos Aires Argentina: Ediciones de Palma.. Couture, Eduardo (1981). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Chile: casa editora Ediciones de Palma Caro Coria, Dino, (2000). Problemas actuales de la Administración de Justicia en los Delitos Sexuales, Lima - Perú: Edit. Defensoría del Pueblo. Cubas Villanueva, Víctor. (2003). “El proceso penal, Teoría y práctica”. Lima – Perú: Editorial Palestra. De La Cruz Espejo, Marco. (2001). Derecho Procesal Penal. Lima-Perú: Editora FECAT Facio Montejo, Alda. (1992) . Cuando el Género Suena, Cambios Trae 1a. ed. 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