Las relaciones laborales en Brasil

Las relaciones laborales
en Brasil
40807
COLECCIÓN INFORMES OIT
Núm. 48
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Las relaciones laborales
en Brasil
Informe RELASUR
MINISTERIO DE TRABAJO
Y SEGURIDAD SOCIAL
ÍNDICE
Págs.
PRESENTACIÓN, por Carlos Navarro López
13
PROLOGO, por Osear Ermida Uñarte
17
Capítulo I.
19
EL CONTEXTO
Capítulo II. LOS PRINCIPIOS Y LAS FUENTES DEL
DERECHO DEL TRABAJO
1. Principios
2. Fuentes
2.1. Fuente material
2.2. Fuente formal
2.2.1. La Constitución Federal
2.2.2. La ley
2.2.3. La sentencia normativa
2.2.4. El laudo arbitral
2.2.5. Los tratados internacionales
2.2.6. La jurisprudencia
2.2.7. El contrato individual de trabajo
2.2.8. El acuerdo y la convención colectiva de
trabajo
2.2.9. El pacto social
2.2.10. El reglamento de empresa
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67
Capítulo III. LAS RELACIONES COLECTIVAS DE
TRABAJO
1. Introducción
2. La organización sindical brasileña
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índice
Págx.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
2.1. Autonomía sindical
2.2. Libertad colectiva
2.3. Libertad individual
2.4. Actividad sindical
2.5. Organización de empleadores
2.6. Disolución del sindicato
Negociación colectiva de trabajo
3.1. Tratamiento constitucional
3.2. Los actores de la negociación colectiva
3.3. Los instrumentos de autocomposición
3.4. Contenido de la negociación colectiva
3.5. Vigencia de los instrumentos normativos
Derecho de huelga
4.1. Retrospectiva en las Constituciones brasileñas..
4.2. Limitaciones al ejercicio del derecho de huelga..
4.3. Legislación vigente
4.3.1. Procedimientos preparatorios
4.3.2. Procedimientos intermedios
4.4. Solicitud de declaración de abusividad de la
huelga
4.5. Salario durante la huelga
Medios de solución de los conflictos colectivos
5.1. Mediación
5.2. Arbitraje
5.3. Poder normativo
5.4. Intervención legislativa
Pacto social
6.1. Aspectos históricos
6.2. Antecedentes
6.3. La Asamblea Nacional Constituyente
6.4. Perspectivas
Participación institucional
7.1. Justicia del Trabajo
7.2. Colegiados en órganos públicos
Participación del trabajador en la empresa
8.1. Participación en las ganancias o resultados
8.2. Participación en la gestión
8.3. Representante de los trabajadores en la empresa
Conclusiones
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índice
Págs
Capítulo IV. PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO EN BRASIL .. 245
1.
2.
3.
Contrato de trabajo y sus modalidades
1.1. Las partes
1.2. Modalidades contractuales
1.3. Relaciones especiales de trabajo
1.3.1. Servidores públicos
1.3.2. Aprendizaje
1.3.3. Pasantía
1.3.4. Empleado doméstico
1.3.5. Trabajó temporario
1.3.6. Tercerización
1.3.7. Trabajador autónomo
1.3.8. Trabajador «avulso»
:
1.3.9. Técnico extranjero
Salario
.i
2.1. Concepto
:
2.2. Componentes del salario ..'
2.3. Modalidades de salario
2.3.1. Salario mínimo..,.,
2.3.2. Piso salarial
2.3.3. Salario por tarea, hora o unidad de producción ............
...
2.3.4. Salario diferido
..,
2.3.5. Salario «complessivci»
2.4. Principios de protección delsalario
2.4.1. Principio de irreductibilidad
2.42. Principio de intangibilidad
2.4.3. Principio de igualdad.
2.4.4. Principio de inembargabilidad
2.5. Formas de determinación del salario
2.5.1. Cóntractuálménte
2.5.2. Intervención legislativa
2.5.3. Sindical
:..J.........
2.5.4. Decisión jurisdiccional
Duración del trabajo y descansos obligatorios
3.1. Carga horaria de trabajo
3.1.1. Régimen general de duración del trabajo....
3.1.2. Turnos ininterrumpidos de relevos
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PRESENTACIÓN
La XII Conferencia de los Estados de América miembros
de la Organización Internacional del Trabajo, celebrada en
Montreal en el año 1986, puso de manifiesto, en sus conclusiones, la importancia, para el desarrollo económico y social de
todos los países, de un sistema de relaciones laborales que promoviese el consenso entre los interlocutores sociales y que
contribuyese a la consolidación de la paz social y a la reducción de los conflictos laborales.
Como resultado de esta iniciativa, los servicios técnicos de
la Organización Internacional del Trabajo presentaron al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España un proyecto
de Cooperación Técnica dirigido a modernizar, a través del
apoyo a las Administraciones Públicas de Trabajo y a los interlocutores sociales, el sistema de relaciones laborales de Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, potenciando la concertación y el diálogo social.
La situación de estos cinco Estados era muy similar a la de
España y compartía muchos rasgos comunes: los sistemas de
relaciones laborales habían tenido que desarrollarse desde regímenes autoritarios a democracias formales. Se había pasado de
una restricción de los derechos públicos y privados, de la persecución sindical y de la prohibición del derecho de huelga a
un nuevo modelo afirmado en la libertad sindical, en la negociación colectiva, en el consenso y en el diálogo social. Resul-
14
Carlos Navarro
López
taba necesario la modificación de las estructuras laborales, la
actualización de los instrumentos existentes y la adaptación de
las instituciones a los procesos democratizadores que la sociedad generaba y exigía.
Por ello el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social español en la Comisión Mixta España-OIT correspondiente al año
1991, asumió totalmente el contenido de esta acción, lo que
implicaba el compromiso con la problemática de Iberoamérica,
la aportación de los medios materiales y de los recursos humanos necesarios y, finalmente, la solidaridad sin restricciones
con el destino de los cinco países hermanos destinatarios del
Proyecto.
Transcurridos ya varios años desde la finalización y perfeccionamiento de las correspondientes transiciones democráticas,
podemos afirmar que actualmente se han logrado ya muchos de
los objetivos propuestos. Sin embargo, no es posible pararse y
contemplar con autobenevolencia y complacencia lo ya realizado, comparando el presente esperanzador con un pasado
sombrío que, por trasnochado, de ningún modo puede servir de
coartada para el estancamiento y la inactividad.
El Proyecto RELASUR tiene fundamentalmente una perspectiva de futuro y debe servir para formular nuevos planteamientos y enfoques ante los nuevos retos que se presentan. En
efecto, conseguidas ya las libertades fundamentales en el ámbito sindical, consagrada la negociación colectiva entre agentes
sociales como fórmula de superación de conflictos y obtención
de acuerdos, desarrolladas las tendencias democratizadoras en
las estructuras estatales y públicas, se abren nuevos campos de
actuación íntimamente vinculados a la internacionalización de
la economía, a la crisis de los valores tradicionales y a los procesos de integración multinacionales.
No resulta fácil encontrar fórmulas y aplicar recetas mágicas, unánimemente aceptadas y de efectos óptimos e indiscutidos. Por el contrario, se trata de tantear, investigar y aventurarse con valentía e imaginación, renunciando al mimetismo, a la
repetición y al conformismo.
Nos encontramos, pues, en una época novedosa, probablemente en una nueva revolución industrial en la que los puntos
de referencia están cambiando aunque se mantengan desafíos
Presentación
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sociales similares al pasado, en los que conceptos clásicos tales como solidaridad, equilibrio y redistribución deben ser readaptados al mundo actual, y en el que el empleo, como bien escaso, tiene que ser cuidado, protegido y defendido.
El Proyecto RELASUR prevé el intercambio de experiencias, la aproximación a las legislaciones nacionales, y el desarrollo conjunto de iniciativas normativas a través de la publicación de una serie de monografías sobre los sistemas de
relaciones laborales de Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y
Uruguay, así como un estudio comparado del ordenamiento jurídico de estos países. Con ello se pretende dar respuesta a unos
interrogantes que son comunes y cuyas soluciones transcienden
del nivel nacional para llegar al ámbito regional del Cono Sur
y de toda Iberoamérica.
Por esto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social español desea, con la publicación de esta colección de estudios, hacer extensivo a España y a todo el continente iberoamericano,
la realidad social de cinco Estados empeñados conjuntamente
en el futuro, en el progreso y en el desarrollo integral de sus capacidades.
Estoy seguro de que este esfuerzo editorial será compensado con creces.
CARLOS NAVARRO LÓPEZ
Subsecretario de Trabajo
y Seguridad Social
de España
PROLOGO
Las relaciones laborales en Brasil integra la serie de informes de RELASUR (programa de la OIT financiado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España para el desarrollo de actividades en materia de relaciones laborales en el
Cono Sur de América Latina) sobre los sistemas nacionales de
relaciones de trabajo de los cinco países de esta región.
El caso aquí expuesto es el de Brasil, el mayor de los países latinoamericanos, que se caracteriza, además, por múltiples
particularidades, entre las cuales se incluye, por cierto, el de
una legislación laboral de origen e inspiración cercanas al corporativismo, y desde hace años en franca evolución. Es igualmente específica del Brasil la estructura tripartita de la Justicia
laboral y el poder normativo de la misma. Igualmente interesante es la relativamente reciente Constitución de 1988, grávida de numerosas y detalladas disposiciones laborales, así como
el proceso de autonomización de las relaciones colectivas de
trabajo, desencadenada por la acción de nuevas organizaciones
sindicales autónomas.
El informe sobre Brasil sigue el mismo esquema expositivo
que los dedicados a los otros países, aunque, como es lógico,
con adaptaciones impuestas por las particularidades nacionales. Se analizan primero las relaciones colectivas de trabajo,
tratando las organizaciones sindicales, la negociación colectiva
y los conflictos, para luego pasar un rápido vistazo a las relaciones individuales.
IX
Osear Ermida
Uñarte
El autor de este informe es el prof. Joao de Lima Teixeira,
destacado académico, profesor de Derecho del Trabajo en Río
de Janeiro, autor de múltiples y reconocidas obras, que durante cierto lapso también ejerció importantes funciones en el Ministerio de Trabajo.
La traducción al español de esta edición fue confiada por
RELASUR a la prof. María Castells Arrosa, docente de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de
la República (Montevideo, Uruguay).
Montevideo, agosto de 1995
ÓSCAR ERMIDA URIARTE
Director de RELASUR
Capítulo I
EL CONTEXTO
El presente estudio pretende hacer una reseña del sistema
de relaciones de trabajo, vigente en Brasil, con el propósito
deliberado de generar material necesario para un examen comparativo de la materia en los países integrantes del MERCOSUR.
Por esto, la prioridad a atender recae sobre la realidad interna de la temática en estudio. Las controversias teóricas en
torno a complejas cuestiones jurídicas ceden lugar a la descripción objetiva de los fenómenos que ocurren en la relación capital-trabajo y en el escenario en que ésta se desarrolla. Es una
tarea investigadora en un ambiente dado: el Brasil. Algunas
breves precisiones históricas y doctrinarias, cuando sea del caso, serán hechas para permitir una adecuada asimilación de la
génesis de los institutos en examen más importantes.
Para esto, cumpliremos el itinerario previamente establecido, comprendiendo los dos grandes hemisferios del Derecho
del Trabajo: las relaciones colectivas y las relaciones individuales de trabajo. Cada uno de estos vastos temas comportaría
un tratado. Nuestro hito es más modesto, pero sin embargo no
menos delicado porque implica narrativas que viabilicen posteriores análisis comparativos para los estudios de la materia.
Esta muestra tiene su comienzo con la Constitución Federal de 1988, pasa por los capítulos de la Consolidación de Leyes del Trabajo (CLT) y sus principales leyes complementarias.
Las relaciones laborales en Brasil
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Como la descripción se hace con las venas abiertas de las relaciones de trabajo en Brasil, un flash:
a)
del derecho aplicado por el Tribunal Superior del Trabajo, con sus «standards» jurisprudenciales, contemplando cuestiones sedimentadas de derecho individual
y procesal (enunciados) y una síntesis de las condiciones de trabajo constituidas en el juicio de «dissídios»
colectivos de naturaleza económica por la más alta
Corte de la Justicia Laboral (precedentes normativos);
b)
del derecho en formación, representado aquí por acuerdos y convenciones colectivas de trabajo tejidas por el
hilo resistente del entendimiento de los interlocutores
sociales para algunas de las más importantes categorías
profesionales y económicas del Brasil; y
c)
de los indicadores socio-económicos que revelan con
mayor claridad el escenario dentro del cual las relaciones de trabajo se desenvuelven y explican, en buena
medida, alguno de sus principales atributos.
Para una noción del contexto, utilizamos datos del Instituto
Brasileño de Geografía y Estadística —IBGE— en las publicaciones «Brasil en números», vol. 2 (1993, IBGE, Rio de Janeiro)
y «Mapa del Mercado del Trabajo» (ídem). Esta publicación se
basa en la última «Pesquisa Nacional de Muestras DomiciliariasPNAD», realizada en forma nacional en 1990.
TERRITORIO
Organizado en forma de República Federativa, Brasil posee
un área de 8.511.966 km2, siendo, en extensión, el quinto mayor país del mundo, superado apenas por Rusia, Canadá, China y Estados Unidos.
POBLACIÓN
Conforme con el Censo Demográfico de 1991, Brasil presenta una población de 146.917.459 habitantes. De ese total,
El contexto
21
cerca de 110 millones residen en zonas urbanas, representando
un 75,47% contra 24,53% residentes en zonas rurales.
Esa masa poblacional, distribuida por sexo, presenta el siguiente perfil: el 49,37% de la población esta formada por
hombres, mientras que el 50,63% son mujeres.
De 1980 a 1991, la tasa de crecimiento anual de la población fue del 1,93%.
En la década de los ochenta y el inicio de los años noventa,
el país presentó reducciones continuas de las tasas de mortalidad. En 1980, la tasa bruta de mortalidad era del 8,15%. En
1991, bajó al 6,6%.
EDUCACIÓN
De 1981 a 1990, la tasa de analfabetismo de personas con
10 o más años de edad, residentes en zonas urbanas, pasó del
15,4% al 12,1%, mientras que en las zonas rurales la tasa bajó
del 40,8% al 34,9%.
Para el total de la población, la caída de la tasa de analfabetismo fue del 22,3% en 1981 contra 17,8% en 1990.
PARTICIPACIÓN POLÍTICA
La soberanía popular es ejercida por el sufragio universal y
por el voto directo y secreto, con igual valor para todos.
El registro electoral y el voto son obligatorios para los mayores de 18 años, y facultativos para los analfabetos, los mayores de 70 años y los jóvenes de 16 a 18 años de edad.
Según datos del Tribunal Superior Electoral, la última elección de Presidente de la República, realizada en octubre de
1994, revela la existencia de 94,7 millones de electores inscritos. De ese total, 50,5% son de sexo masculino y 49,5% de sexo femenino.
La región Sudeste tiene mayor participación en el colegio
electoral nacional con 44,5% de los electores, seguida de las re-
22
LÍIÍ' relaciones laborales en Brasil
giones Nordeste (26,83%), Sur (16,04%), Centroeste (6,46%) y
Norte (6,13%).
Los Estados con el mayor número de electores inscritos
son: Sao Paulo (20,7 millones), Minas Gerais (10,5 millones),
Rio de Janeiro (9,1 millones), Bahia (7 millones), Rio Grande
do Sul (6,2 millones) y Pernambuco (4,4 millones).
MERCADO DE TRABAJO
La población brasileña ingresa cada vez más pronto al mercado de trabajo. En 1990, el país tenía 7,5 millones de personas
de 12 a 17 años de edad, trabajando en las diversas ramas de la
actividad.
De acuerdo con el IBGE, en 1990, la población económicamente activa del país fluctuó alrededor de 64,5 millones de
personas, siendo un 64,5% hombres y un 35,5% mujeres.
Pero más de la mitad de esa población económicamente activa trabaja en establecimientos pequeños, considerando tales a
los que ocupan de una a diez personas.
Una investigación a domicilio más reciente del IBGE, realizada en 1990, constató, entre los que realizan alguna actividad laboral, que el 58,8% de los encuestados tenían Libreta de
Trabajo.
En el sector terciario, de prestación de servicios, el 86,8%
de las personas trabaja en establecimientos pequeños, en los
cuales la informalidad de las relaciones de trabajo es prácticamente una regla.
La participación de personas ocupadas en el sector agrícola ha ido disminuyendo a lo largo de los años. La agricultura
llegó a absorber en 1981 el 29,3% de las personas ocupadas. En
1990 se restringió a solamente el 22,8%.
La tasa de desocupación, en 1990, alcanzó el 3,7%, como
consecuencia de la fuerte crisis económica del país. Pero no llegó a alcanzar la tasa de 1983, año en que la crisis económica,
iniciada en 1979, tuvo su auge. En 1983, la tasa de desocupación fue del 4,9% de la población en edad activa.
lil contexto
23
La tasa de desempleo abierto, esto es de personas que buscan empleo, para el mes de septiembre de 1994 fue del 5,05%
de la población económicamente activa, conforme con una investigación mensual del IBGE, en las seis mayores regiones
metropolitanas del país.
ECONOMÍA
En la década de los ochenta, principalmente del 85 en adelante, la economía brasileña experimentó un proceso de estancamiento, con altas tasas de inflación. De 1980 a 1989, el Producto Bruto Interno representó una variación del 32,19%,
siendo un 2,83% el crecimiento anual del PBI. El producto per
cápita de 1980 a 1989 varió 8,87%; en términos anuales el crecimiento fue de un 0,85%.
En los años noventa la situación continuó agravándose.
Desde el inicio de la década hasta 1993, el PBI varió un 0,84%,
siendo de 0,19% el crecimiento anual. La renta per cápita tuvo
una caída mucho más acentuada. De 1990 a 1993 la variación
negativa fue de 6,93%, correspondiente a 1,73% por año.
La recuperación se inicia a partir de 1993 y parece dar señales de continuidad en 1994. La variación acumulada del PBI
en 12 meses, hasta junio de 1994, fue del orden del 2,4%.
Aun cuando no se repita la performance de 1993 (5%), una
variación positiva parece importante para solidificar una tendencia de recuperación económica.
A partir del segundo semestre de 1993, se inició una tentativa de estabilidad económica. Al contrario de las veces anteriores, caracterizadas por choques repentinos y normas de incidencia inmediata para los contratos vigentes, el Plan Real fue
anunciado y negociado exhaustivamente, etapa por etapa, con
los principales segmentos representativos de la sociedad.
Este Plan tiene tres anclas: la fiscal, la salarial y la monetaria.
La primera fase del Plan Real privilegió el equilibrio de las
cuentas públicas. Para este fin implemento el Impuesto Provisorio sobre el Movimiento Financiero —IPMF (alícuota del
24
Las relaciones laborales en Brasil
0,25% sobre los movimientos financieros de corto plazo), seguido del Fondo Social de Emergencia (compuesto con parte
de las recaudaciones de los tributos federales). Esta fase constituye la llamada ancla fiscal. Debe destacarse que tales medidas fueron tomadas con carácter transitorio, después del desastre de la revisión constitucional que imposibilitó la deseada
reforma tributaria, la que daría equilibrio sostenido a las cuentas públicas.
A partir de marzo de 1994, comienza la segunda fase del
Plan con la introducción de la Unidad Real de Valor —URV, indexador con valor diario y poder liberatorio, fijado en Cruceiros
Reales por la variación de los tres índices de precios más utilizados en el país. El objetivo a alcanzar, en esta etapa intermedia,
era romper la memoria inflacionaria en Cruceiros Reales y permitir el alineamiento de los precios relativos en URV, evitando
que las presiones inflacionarias afectasen el nacimiento del patrón monetario definitivo, el Real. En esta segunda etapa llamada de soporte salarial, se definió la regla de conversión de los salarios de Cruceiros Reales (moneda antigua) a URV (referencia
transitoria). El criterio adoptado fue el de la media de los salarios pagos entre noviembre de 1993 y febrero de 1994.
El 1.° de julio de 1994 se inicia la tercer fase del Plan con
el cambio de patrón monetario. El Cruceiro Real (CR$) se sustituyó por el Real (R$), absorbiendo a la URV en la paridad de
1 URV = R$ 1,00. La ley que creó el Real fijó rigurosas metas
para la emisión monetaria.
No obstante, la inflación del mes de julio de 1994 mostró
una fuerte caída, pasando del 48,2% en junio al 7,7% en julio
(INPC/IBGE); la variación del índice de precios fue mucho
más elevada para un escenario de estabilización. Este hecho
originó movimientos especulativos al momento de entrada en
vigor del Real.
Con la estabilización, el impuesto inflacionario incidente
sobre la base monetaria (MI, papel moneda en circulación +
depósitos a la vista, cerca de U$S 14 billones por año), fue revertido hacia el consumo. Los índices de producción industrial
de la Federación de las Industrias de los Estados de Sao Paulo
(FIESP), muestran que en enero de 1994, la Utilización de la
Capacidad instalada (Base media de 78=100) se situaba en
El contexto
74,8, mientras que el índice de ventas reales estaba en 83,0. En
setiembre, última información disponible, la Utilización de la
Capacidad alcanzó 78,4 y las ventas reales 124,9.
Para combatir las presiones inflacionarias localizadas que
amenazaban con contaminar otros sectores, el Gobierno tomó
medidas de contención de la demanda, principalmente de control del crédito, y liberación de importaciones. Estas medidas
resultaron ser eficientes. A pesar del aumento del consumo característico del final de año, la inflación sufrió una retracción,
pasando de 3,27% en noviembre a 2,19% en diciembre, de
acuerdo con el IPC-R (índice de precios al consumidor real —
IBGE).
El nuevo gobierno que tomó posesión el 1.° de enero de
1995, ungido por la expresiva victoria del primer turno de las
elecciones generales, anunció su propósito de realizar reformas
estructurales, con el objetivo de eliminar factores de presión
sobre el Plan Real. Entre tales reformas, se destacan la de la
Previsión Social, la tributaria, la del sistema de relaciones de
trabajo y la reforma del Estado.
Capítulo II
LOS PRINCIPIOS Y LAS FUENTES DE DERECHO
DEL TRABAJO
1.
PRINCIPIOS
Los principios, como sustracto esencial del Derecho han estado siempre enunciados explícitamente en el ordenamiento
positivo brasileño. Atraviesan las normas jurídicas, de cuya
exégesis se extrae su existencia.
Algunos principios fundamentales se encuentran en la
Constitución Federal de 1988, pero no en forma exhaustiva. La
«armonía social» y la «solución pacífica de las controversias»
se encuentran en el preámbulo de la Carta Política.
La «dignidad de la persona humana» y «los valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa» son fundamentos del Estado democrático de derecho en que se constituyó la República Federativa del Brasil (art. 1.°, inc. III y IV, de la CF). Entre
los objetivos fundamentales (art. 3.° de la CF) se encuentran
los de:
—
«constituir una sociedad libre, justa y solidaria»;
—
«reducir las desigualdades sociales y regionales»; y
—
«promover el bienestar de todos, sin diferenciaciones
por el origen, la raza, el sexo, el color, la edad o cualquier otra forma de discriminación».
Las relaciones laborales en Brasil
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La Constitución impide que el trabajo sea considerado un
simple insumo de la producción cuando afirma que el «ordenamiento económico tiene como base la primacía del trabajo, y
como objetivo el bienestar y la justicia social» (art. 193).
Estos principios más amplios fijan, con gran nitidez, los reflejos políticos, económicos y sociales que delimitan el campo
de actuación de los principios específicos del Derecho del Trabajo, algunos de los cuales ya se deducen de la propia Carta
Magna. Es el caso del principio:
a)
b)
c)
d)
e)
de protección e irrenunciabilidad, al constituir un rol
de derechos mínimos para el trabajador, «además de
otros que buscan la mejoría de su condición social»
(art. 7.°);
de irreductibilidad y de intangibilidad del salario (art.
7.°, inc. VI y X), al vedar, como regla, la reducción de
la contraprestación debida por el trabajo y tipificar como crimen su retención dolosa;
de valorización de la negociación colectiva, al reconocer los instrumentos de autocomposición (art. 7.°, inc.
XXVI) y que solamente a través del entendimiento directo con el sindicato de trabajadores, titular del monopolio negocial (art. 8.°, inc. VI de la CF), pueden flexibilizarse las condiciones de trabajo fundamentales,
como el salario y la jornada de trabajo (art. 7.°, inc. VI,
XIII y XIV);
de igualdad, al prohibir la diferencia de salario, de
ejercicio de funciones y de criterio de admisión por
motivo de sexo, edad, color, estado civil o por deficiencias físicas, al vedar la distinción entre trabajo manual, técnico e intelectual o entre los respectivos profesionales y al asegurar la igualdad de derechos al
trabajador subordinado y al trabajador «avulso» (art.
7.°, inc. XXX al XXXIV);
de continuidad de la relación de trabajo, al preocuparse por proteger al trabajador contra el despido arbitrario (art. 7.°, inc. I).
La legislación infra-constitucional, como no podía ser de
otra forma, reafirma estos principios y enuncia otros más específicos del Derecho del Trabajo.
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
29
No cabe en esta reseña disecar todo el derecho positivo para revelar los principios que consagra. Algunas referencias al
respecto serán hechas en la medida en que el instituto en análisis lo demande.
Además de inspirar a las normas, los principios son valiosos instrumentos de apoyo al intérprete en la solución de controversias jurídicas cuando la norma positiva es omisa, o no
ofrece respuesta clara para el asunto en torno al cual las partes
difieren.
Como destaca Mozart Víctor Russomano, «si el derecho no
tiene lagunas, la ley si las posee, porque es producto de la inteligencia de los hombres, luego falible e incompleta. Siendo una
norma abstracta para aplicación a casos concretos, no es posible
que el legislador tenga el don de prever, sin fallas, todas las formas que los hechos asumen» (in Comentarios á Consolidagao
das Leis do Trabalho, vol. 1, Ed. Konfino, Rio de Janeiro, 1973,
8.a ed., pág. 55). Le corresponde, entonces, al intérprete recorrer
los principios para llenar las lagunas del derecho dado.
El Tribunal Superior del Trabajo, órgano de cúpula de la
Justicia del Trabajo y con jurisdicción en todo el territorio nacional, echa mano con frecuencia a los principios de Derecho
del Trabajo para decidir los recursos provenientes de los 24
Tribunales Regionales del Trabajo. Se basa, para esto, en lo
dispuesto por el art. 8.° de la Consolidación de las Leyes del
Trabajo:
Art. 8.° Las autoridades administrativas y la Justicia del
Trabajo, a falta de disposiciones legales o contractuales, decidirán, según el caso, por la jurisprudencia, por analogía, por
equidad y por otros principios y normas generales de Derecho, fundamentalmente del Derecho del Trabajo, y aun, de
acuerdo con los usos y costumbres, el derecho comparado,
pero siempre de forma tal que ningún interés de clase o particular prevalezca sobre el interés público.
Párrafo único. El Derecho común será fuente subsidiaria
del Derecho del Trabajo, en aquello que no sea incompatible
con los principios fundamentales de éste.
La previsión del juez de recurrir a los principios cuando el
ordenamiento vigente no basta para solucionar la controversia,
30
Las relaciones laborales en Brasil
encuentra eco en la Ley de Introducción al Código Civil brasileño, que indica:
«Art. 4.° Cuando la ley sea omisa, el Juez decidirá el
caso de conformidad con la analogía, las costumbres y los
principios generales de derecho.»
Igualmente, el Código del Proceso Civil, de aplicación subsidiaria al Proceso de Trabajo (art. 769 de la CLT), establece:
«Art. 126. El Juez no puede eximirse de sentenciar o
resolver alegando lagunas u obscuridades en la ley. En la resolución del caso, deberá aplicar las normas legales; si no las
hubiese, recurrirá a la analogía, a las costumbres y a los principios generales de derecho.»
En este contexto, reproducimos seguidamente algunas sentencias del Tribunal Superior de Trabajo, que recurren, para solucionar la disputa, a los principios del Derecho del Trabajo. La
aplicación de tales principios se constituye en directriz, contenida en la propia ley que los menciona: «siempre de manera
que ningún interés de clase o particular prevalezca sobre el interés público» (art. 8.°, infine, de la CLT). Vayamos a las sentencias:
«Relación de trabajo. Sindicato que congrega trabajadores por prestadores de servicio. Se armoniza con el principio
de realidad la conclusión en torno a la existencia de la relación de trabajo cuando el empleado ha sido contratado por el
presidente del Sindicato. Es despreciable el hecho de que la
asamblea de la entidad nada haya resuelto al respecto. Es paradójico el inconformismo del Sindicato que congrega a la
categoría profesional al desconocer el principio de realidad y
la naturaleza consensual del contrato de trabajo.» (TST,
PLENO, Processo AG-E-RR-534/86; Relator Ministro Marco Aurelio, in Repertorio de Jurisprudencia Trabalhista, vol.
6, de Joao de Lima Teixeira Filho, Ed. Freitas Bastos, Rio de
Janeiro, 1989, pág. 400, Verbete 1738).
«Primacía de la realidad. 'En caso de discordancia entre
lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos
o acuerdos, se debe dar preferencia a lo primero, esto es, a lo
que sucede en el terreno de los hechos' (Plá Rodríguez). Es
la 'primacía de la situación de hecho sobre la ficción jurídi-
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
31
ca, que se manifiesta en todas las fases de la relación de trabajo' (Deveali).» (TST, 1.° Turno, Processo RR-6. 729/83;
Relator Ministro Coqueijo Costa; Diario da Justica de
01.03.85).
«En el contrato de trabajo, más que la cláusula escrita,
interesan los hechos evidentes de la prestación laboral para
definir su naturaleza y sus límites jurídicos. La preeminencia de la prestación de trabajo resulta de identificar el contrato que la justifica a un contrato-realidad (IÑARRITU)»
(TST, 1.° Turno, Processo RR-7.270/83; Relator Ministro IIdélio Martins; in Repertorio citado, vol. 5, pág. 292, Verbete 1406).
«Mora salarial. Extinción del contrato de trabajo. Motivación insuficiente. La mora salarial debida a la grave situación financiera de la empresa, no provocada ni querida por
ésta, y posteriormente solucionada, no es suficiente para determinar la rescisión del contrato de trabajo, cuya ejecución
no fue interrumpida por esta circunstancia. Debe ponerse énfasis en los principios de buena fe y continuidad del contrato
de trabajo, matizados por las circunstancias sociales que rodean el litigio. Señala Deveali que en este campo 'la continuidad de las relaciones es más importante que la violación
del contrato' {Revista de Derecho del Trabajo, Í.741, pág.
484). Si el contrato de trabajo lleva un período largo de vigencia, la falta cometida debe representar tal gravedad que
torne imposible la continuación del vínculo laboral. De ahí
que Plá Rodríguez destaca que 'la violación debe ser seria',
en las hipótesis dudosas se preferirá aquello que sirva para
defender la continuidad del contrato (Principios de Direito
do Trabalho, pág. 151)». (TST, 1.° Turno, Processo RR7.526/84; Relator Ministro Marco Aurelio; Diario da Justica
de 19.12.85).
«Si el trabajador pide la rescisión indirecta del contrato
de trabajo, siendo estable, y sin ofrecer elementos fuertes para decidir la rescisión, es correcta la decisión que opta por
mantener el contrato de trabajo. No se declarará la rescisión
del contrato de trabajo de un trabajador estable, siempre que
sea posible mantener el vínculo laboral» (TST, 1° Turno,
Processo RR-6.094/84; Relator Ministro Barata Silva; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 873, Verbete 4235).
«Registro. Control. Tiempo consumido. 1. La imposición
del control de la jornada de trabajo, con dotación de registros
mecánicos está dirigida al empleador —art. 74 de la Consolidación de las Leyes de Trabajo. 2. El empleador debe instalar tantos relojes de registro cuantos sean necesarios para el
Las relaciones laborales en Brasil
control inmediato de los horarios de entrada y de salida, inclusive para los descansos ínter jornada —si es el caso de un
empleado que trabaje en dos turnos— toda vez que los riesgos y obligaciones del negocio no pueden transferirse a los
trabajadores. 3. Es contrario a los principios que rigen el Derecho del Trabajo, especialmente a los de protección, realidad, razonabilidad y buena fe, interpretar los preceptos de la
Consolidación de las Leyes del Trabajo a fin de concluir a favor de la responsabilidad pura y simple del trabajador por el
tiempo dedicado a marcar las tarjetas de control horario. El
trabajador tiene derecho a recibir como extras los minutos
perdidos, porque durante los mismos permanece a la orden
del empleador, para que éste quede cubierto de los rigores de
la ley» (TST, Pleno, Processo E-RR-2.268/80; Relator Ministro Marco Aurelio; Diario da Justiga de 31.10.85).
«Las horas in itinere solamente abarcan el período no cubierto por el transporte público regular. Es imposible entender que el trayecto en que existe conducción también esté alcanzado por la jurisprudencia recogida en "Súmulas". El
intérprete debe inclinarse hacia los principios de razonabilidad y buena fe, evitando adoptar posiciones que, aunque puedan defender intereses aislados y momentáneos, acaben por
perjudicar al conjunto de los trabajadores. Por lo que debe
concluirse defendiendo el derecho a las horas in itinere en
forma irrestricta, a fin de cubrir el tiempo empleado en el trayecto en el que existe transporte público regular, lo contrario
inhibiría a la clase empresarial llevándola a dejar de suministrar el transporte en el último de los trayectos» (TST, 1.° Turno, Processo RR-2.680/80; Relator Ministro Guimaraes
Falcao; Diario da Justiga de 26.03.82).
«De la definición legal del artículo 3.° de la CLT, se
desprende que es trabajador toda persona física que presta
servicios de naturaleza no eventual al empleador, bajo la dependencia de éste y por un salario. Si éste último no existe
es imposible que estemos frente a un vínculo laboral, hay
que resaltar que es contraria inclusive al principio de razonabilidad la afirmación según la cual durante 12 años hubo
prestación de servicios sin pago de ninguna contraprestación por el trabajo, esperando el interesado tanto tiempo para, recién entonces, acudir a la Justicia a reclamar los salarios y la rescisión indirecta del contrato de trabajo, esto
conforme lo dispuesto por el inciso "b" del art. 483 de la
CLT.» (TST, 1.° Turno, Processo RR-3.171/86; Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 401,
Verbete 1742).
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
33
«La justa causa de incontinencia de conducta —como lo
ha afirmado la doctrina y la jurisprudencia— se refiere a la
violación de la obligación general de conducta del trabajador,
independientemente del contrato, revelada por una vida irregular, incompatible con su condición y con el cargo que ejerce, decayendo la confianza del empleador, y quebrando el
principio axil de buena fe contractual (Sussekind - Délio Segadas). Es la conducta anómala del trabajador frente a la
comunidad en general (O. Gomes y E. Gottschalk)» (TST, 1.°
Turno, Processo RR-4.096/83; Relator Ministro Coqueijo
Costa; Diario da Justiga de 07.12.84).
«Contratista de obras contratado por el Poder Público.
Falta de idoneidad de la empresa. El menosprecio del patrimonio público manifestado por el Estado, que contrata firmas
no idóneas, se agrava con la posibilidad de reclamos contra
el dueño de la obra. Se torna inviable dejar al trabajador desprotegido, lesionado en sus derechos, el Estado debe responder por el reclamo del trabajador, ante la buena fe del empleado de trabajar para una empresa no idónea pero
contratada por el Poder Público» (TST, 2.° Turno, Processo
RR-5.849/85; Relator Ministro Marcelo Pimentel; Diario da
Justiga de 09.05.86).
«Contrato de trabajo. Período pre-electoral - Prohibición
legal. Efectos.— El contrato de trabajo, como todo acuerdo
resulta de la confluencia de dos voluntades manifestadas por
ambas partes, presupone un sujeto capaz, un objeto lícito y
formalizarlo por escrito o no dependiendo de lo que disponga la ley. Como regla, la ausencia de cualquiera de los
requisitos mencionados determina la nulidad del acto jurídico. La Ley n.° 7.332/85, en su art. 16, prohibió la contratación en el período que menciona. En el caso, se observa la
presencia de un objeto ilícito en la celebración del contrato
de trabajo. Pero el examen de materias de esa naturaleza incluye también una salvedad para el contratante de buena fe.
La ley es genérica y se presume conocida por toda la comunidad. De esta forma, se puede presumir que el trabajador al
aceptar la celebración del acuerdo de trabajo, no estaría actuando de buena fe por estar enterado de la ilicitud del acto.
En este sentido, debe observarse que la ley citada, al imponer
la prohibición legal en las hipótesis que cita, se dirige tanto a
'persona jurídica interesada' cuanto al 'beneficiario'. Mientras tanto la teoría del contrato-realidad permite concluir que
la efectiva prestación de servicios por el trabajador genera
derechos de origen laboral, para evitar que el contratante se
beneficie con su propia contribución a la ilicitud del acto»
Las relaciones laborales en Brasil
(TST, 3.° Turno, Processo RR-7.343/89; Relator Ministro
Francisco Fausto; Diario da Justiga de 19.12.90).
«Las normas legales que se refieren a la política salarial
son de orden público, apartándose del principio protector en
lo que atañe a la observancia de la condición de trabajo más
beneficiosa para el trabajador. La práctica de reajustes trimestrales no obliga, ad eternum, al empleador. El ajuste tácito no pasa por el cernidor del artículo 82 del Código Civil,
frente a la ilicitud del objeto. No existe, en la hipótesis, derecho adquirido.»
«Debido a la competencia feroz existente en el mundo de
los negocios, el empleador puede dejar de observar el procedimiento hasta entonces adoptado, apoyándose en el precepto legal que prevé la interrupción por seis meses. Actuando
así, ejerce el derecho de variar —ius variandi— sin infringir
el principio de inalterabilidad de los contratos de trabajo
—artículo 68 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo—
por cuanto cumple con un precepto de orden público. La alteración se hace en favor del respeto a la norma legal alijadora de la voluntad de las partes, manifestada, asimismo, en
beneficio del trabajador» (TST, 1.° Turno, Processo RR911/85; Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit.,
vol. 5, pág. 128, Verbete 560).
2.
FUENTES
Para tratar las fuentes del derecho del trabajo, adoptaremos
la clasificación aceptada que distingue las fuentes materiales y
las formales.
2.1.
Fuente material
Es la savia de la que se alimenta la norma jurídica y le da
contenido. Corresponde a la síntesis de factores sociales que
amalgaman y dan sustancia al derecho regulador de la vida gregaria.
Evaristo de Moraes Filho señala, con razón, que el estudio
de las fuentes formales «pertenece más al objeto o tema de la
sociología, de la filosofía o aun de la teología jurídica» (in Introdugáo ao Direito do Trabalho, Ed. LTr, Sao Paulo, 2. a ed.,
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
35
1978, pág. 104). Por eso, prefiere dejar de lado, «por inexpresivo, el problema de las fuentes materiales del derecho del trabajo, que se confunden con sus propios fundamentos y razones
históricas, directamente emergentes del hombre social», (pp.
cit., pág. 105)
2.2.
Fuente formal
Para los fines del presente estudio, parece más pertinente
profundizar en torno a las fuentes formales, que son los medios
a través de los cuales el derecho se expresa con imperatividad,
en mayor o menor amplitud.
Las fuentes formales se clasifican en:
a)
heterónomas, cuando la orden normativa proviene de
un tercero, externo a la relación jurídica, y es aplicable
independientemente de la voluntad de las partes involucradas. El Estado es el principal agente que elabora
esta categoría de normas;
b)
autónomas, cuando son producto de la autorregulación, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, en los asuntos en que estas pueden convenir, unilateral (reglamento de empresa) o bilateralmente
(acuerdo colectivo, convención colectiva o contrato individual de trabajo).
Examinemos, en primer lugar, las fuentes formales heterónomas.
2.2.1.
La Constitución Federal
Es la principal fuente de Derecho del Trabajo en Brasil.
La primer constitución brasileña, de 1824, en pleno período imperial, no contenía ni una sola referencia al trabajo.
La Constitución de 1891, ya proclamada la República,
guardaba silencio sobre el tema hasta que la Enmienda Consti-
Las relaciones laborales en Brasil
36
tucional de 1926 incluyó entre las competencias privativas del
Congreso Nacional la de «legislar sobre el trabajo» (art. 34,
inc. 28). Esta es la primera referencia constitucional a la temática del trabajo en Brasil.
La Carta de 1934, fruto de una Asamblea Nacional Constituyente, dio inicio al proceso de constitucionalización de los
derechos sociales. Fue un notable impulso para la época. Se incluyó por primera vez, el «Orden Económico y Social» como
uno de los títulos de la Constitución. Lo integraban los artículos 120 al 124 que disponían sobre:
a)
sindicatos;
b)
prohibición de diferencia de salario para un mismo trabajo, por motivo de edad, sexo, nacionalidad o estado
civil;
c)
salario mínimo;
d)
jornada de trabajo de 8 horas;
e)
prohibición de trabajar a los menores de 14 años; de
trabajo nocturno a los menores de 16 años, y en industrias insalubres, a menores de 18 años y a las mujeres;
f)
descanso semanal y licencia anual remunerados;
g)
indemnización para el trabajador despedido sin justa
causa;
h)
asistencia médica y sanitaria, previsión social y licencia por maternidad;
i)
reglamentación del ejercicio de todas las profesiones;
j)
reconocimiento de las convenciones colectivas de trabajo;
1)
prohibición de distinción entre trabajo manual e intelectual;
m) organización de la Justicia del Trabajo, con composición paritaria, para dirimir cuestiones entre trabajadores y empleadores, sin integrar el Poder Judicial y sin
el Ministerio del Trabajo; y
n)
equiparación de los profesionales liberales a los efectos de garantías y beneficios de la legislación social.
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
37
Además de estos avances en el campo social, la Carta Fundamental de 1934 versó sobre la protección de la mano de obra
nacional, previendo la fijación, por ley, de una proporcionalidad entre brasileños y extranjeros en determinadas actividades
(art. 135).
La Constitución de 1937, fruto de un golpe de Estado, que
mantiene a Getúlio Vargas en la Presidencia, con poderes dictatoriales, respetó los derechos sociales individuales preexistentes (art. 137). Pero debido a su influencia fascista, la Carta
aprobada:
a)
instituyó el sindicato único por categoría y le aseguró
una larga vida a través de la contribución sindical obligatoria (art. 138);
b)
atrae al sindicato hacia el seno del Estado atribuyéndole funciones delegadas del Poder Público y optando
por los mecanismos de reconocimiento sindical y de
designación de dirigentes sindicales para ejercer la representación clasista en la Justicia del Trabajo (art.
138);
c)
consideró la huelga y el lock out «recursos anti-sociales nocivos al trabajo y al capital e incompatibles con
los intereses superiores de la producción nacional»
(art. 139);
d)
generó, en razón de esto, la necesidad de conferir, a
través de la ley, poder normativo a la Justicia del Trabajo, porque los conflictos colectivos no podían permanecer sin resolverse, indefinidamente abiertos (art.
139).
Con la caída del régimen dictatorial en 1945, y la subsiguiente convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, sobreviene la Carta social-demócrata de 1946. Sus principales innovaciones, en el campo del trabajo, fueron:
a)
la previsión de que el orden económico sería organizado «conforme con los principios de justicia social, concillando la libertad de iniciativa con la valorización del
trabajo humano» (art. 145);
38
Las relaciones laborales en Brasil
b)
el restablecimiento de la huelga como un derecho a ser
ejercido dentro de los limites de la ley (art. 158);
c)
la inserción de la Justicia del Trabajo en el Poder Judicial (arts. 94, inc. V, y 122), con competencia expresa
para juzgar conflictos colectivos, al lado de los individuales, y de ejercer el poder normativo (art. 122,
párr. 2.°);
d)
la previsión de la participación del trabajador en las ganancias de la empresa, la estabilidad en el empleo, la
higiene y seguridad en el trabajo y la asistencia a los
desempleados (art. 157);
Con el advenimiento del golpe militar de 1964, sobrevienen
los Actos Institucionales y, en seguida, la Constitución de
1967, aprobada por el partido político (Alianza Renovadora
Nacional— ARENA) que aseguraba la base mayoritaria del régimen en el Congreso Nacional. Fueron reafirmados los derechos sociales ya consagrados e introducidas las siguientes novedades (arts. 158 y 159):
a)
participación del trabajador, en carácter excepcional,
en la gestión, como forma de integrarse a la vida y al
desarrollo de la empresa;
b)
reducción de 14 a 12 años el límite mínimo de edad para el trabajo del menor;
c)
estabilidad provisoria de la gestante, además de la remuneración correspondiente durante el período de licencia por maternidad;
d)
fondo de garantía del tiempo de servicio como régimen
alternativo al de la estabilidad en el empleo; y
e)
prohibición de la huelga en servicios públicos y en las
actividades esenciales.
La Carta de 1967 sufrió una Enmienda Constitucional en
1969, aprobada por la Junta Militar. Las alteraciones que introdujo son de tal amplitud y profundidad que buena parte de
la doctrina brasileña le confiere, a la Enmienda del 69, el carácter de una nueva constitución. Aun así, esta discusión se re-
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
39
vela sin ningún valor cuando se la focaliza sobre los derechos
sociales, ya que éstos persistieron intocados por la referida Enmienda.
Termina en 1985 el ciclo inaugurado por la Revolución de
1964, que llevó a los militares al poder. El pleito indirecto, teniendo por colegio electoral al Congreso Nacional, es vencido
por la lista de la oposición liderada por Tancredo Neves. Con
su inesperado fallecimiento antes de tomar posesión del cargo,
asume el poder el Vicepresidente electo en la misma lista, el senador José Sarney.
Cumpliendo con uno de los compromisos de Tancredo Neves, Sarney propone al Congreso Nacional la convocatoria de
una Asamblea Nacional Constituyente, finalmente aprobada
por la Enmienda Constitucional n.° 26, del 27.11.85.
Esta Enmienda previo el inicio de las actividades de la
Asamblea Nacional Constituyente el 1.2.87, después de la
elección directa de Diputados y Senadores dotados de poderes
constituyentes.
Después de algún tiempo de actividad de la Asamblea Nacional Constituyente, constatábamos que los derechos laborales venían recibiendo un tratamiento especial. Uno de los indicadores en ese sentido, aun en el texto de la Comisión de
Sistematización, antes, pues, de la manifestación en dos turnos
del Plenario de la Asamblea, fue la supresión de los derechos
del trabajo del Capítulo en que siempre habían sido incluidos
en las Constituciones precedentes, el Capítulo del Orden Económico y Social, para insertarlos —como tuvimos oportunidad
de destacar— «en un Capítulo propio, inédito en las Cartas
Brasileñas, denominado 'Derechos Sociales'.» (in «Algunas
Consideracoes sobre o Ingresso da Garantía de Emprego e da
Jornada de Trabalho na Constituido Federal», in Revista LTr,
fev/88, pág. 153).
Proseguimos: «Además de esto, ese Capítulo fue colocado
al comienzo de la Constitución, inmediatamente después de la
enunciación de los Derechos Individuales, también erguidos al
nivel introductorio de la Carta Magna y agregados a los Derechos Colectivos. Este destaque demuestra, inequívocamente,
que el hombre, en su ciudadanía y su trabajo, es el primer destinatario de la protección constitucional, tiene un escudo jurí-
40
Las relaciones laborales en Brasil
dico apto para librarlo de la acción de los eventuales excesos
del Estado, de la sociedad o de otro individuo (derechos individuales y colectivos), está haciendo que el Estado, para compensar la desigualdad existente en la relación capital-trabajo,
sustituya la voluntad del trabajador al establecer un conjunto
mínimo de derechos (derechos sociales en sentido estricto),
con miras a la estabilidad de esa relación jurídica. Este es, sin
duda —concluimos— un avance que esperamos permanezca
en la Constitución, en su última forma» (op. y pág. cits.).
Sin embargo, en aquella oportunidad resaltamos la «importancia de la elevación de las normas generales del Derecho del
Trabajo al nivel de Ley Mayor», y advertíamos, al mismo tiempo, que «era necesario distinguir cuáles son los derechos que
realmente merecen protección constitucional» (op. cit, pág.
154 — destacados originales).
La nueva Constitución Federal, promulgada el 5 de octubre
de 1988, despertó en la sociedad un debate amplio y democrático en torno al contenido de la Carta y a su introducción de espléndidas innovaciones. Pero el ansia de evitar la repetición de
los difíciles momentos vividos en la Revolución de 1964 y la
desconfianza de que el legislador infraconstitucional pudiera
desfigurar lo que con tanto esfuerzo se logró obtener, acabaron
por revelar una Constitución de estilo nítidamente reglamentarista, en su conjunto.
En lo que concierne a los Derechos Sociales, la Carta Política de 1988 es la más extensa de todas. Los artículos 6.° a 11
contienen nada menos que 53 disposiciones, computados en éstas todos los incisos, numerales y parágrafos. La Constitución
de 1967 reunía 25 disposiciones, contra 23 existentes en la Carta de 1946, 16 en la de 1937 y 15 en la de 1934. En este total
no están incluidas las disposiciones que versan sobre la Justicia del Trabajo (23 de la Constitución de 1988) y demás normas adjetivas de trabajo.
Para mantener los derechos que progresivamente estaban
siendo constitucionalizados, ampliando el contenido de buena
parte de ellos, la Carta de 1988 presenta las siguientes novedades:
a)
equipara los derechos de los trabajadores urbanos y rurales;
Los principios y lux fuentes del Derecho del Trabajo
41
b)
extingue la estabilidad decenal en el empleo e introduce la protección contra el despido arbitrario o sin justa
causa, haciéndola coexistir con el régimen del Fondo
de Garantía de Tiempo de Servicio;
c)
prevé el piso salarial, proporcional a la extensión y
complejidad del trabajo, al lado del salario mínimo, cuyos elementos constitutivos enuncia y cuya percepción
asegura aun para los que tienen remuneración variable;
d)
introduce la flexibilización de derechos en temas neurálgicos, como la irreductibilidad salarial y la duración
del trabajo;
e)
reduce la duración semanal del trabajo a 44 horas y estipula la jornada de 6 horas para quien trabaja en turnos ininterrumpidos de relevos, esa es la regla;
f)
explícita el décimo tercer salario, o gratificación navideña, y su base de cálculo;
g)
delimita el delito de retención dolosa como forma de
protección del salario;
h)
aumenta la remuneración de vacaciones con por lo menos un tercio más del salario normal como forma de incentivar su efectivo gozo;
i)
crea la licencia por paternidad y amplía a 120 días el
período de licencia de la gestante;
j)
garantiza el previo aviso por un período mínimo de 30
días, el que será aumentado proporcionalmente al tiempo de servicio;
1)
asegura una remuneración adicional para las actividades penosas, al lado de las actividades peligrosas e insalubres;
m) indica la necesidad de protección del trabajador frente
a la automatización;
n)
prevé un plazo de prescripción de 5 años para reclamar
créditos laborales durante la relación de empleo y de 2
años después de su extinción;
42
Las relaciones laborales en Brasil
ñ)
equipara derechos entre el trabajador con contrato de
trabajo y el trabajador «avulso»;
o)
se refiere al trabajador doméstico y le extiende algunos
derechos sociales;
p)
regula pormenorizadamente la organización sindical;
q)
extiende el derecho de huelga, inclusive en actividades
esenciales;
r)
asegura la participación de trabajadores y empleadores
en los colegiados de los órganos públicos en donde sus
intereses profesionales y previsionales sean objeto de
discusión y deliberación;
s)
crea la figura del representante de los trabajadores en
empresas con más de 200 empleados con la finalidad
de componer conflictos individuales de trabajo;
t)
prevé el arbitraje para solucionar conflictos colectivos
de trabajo y condiciona el planteo del juicio de «dissídio» colectivo ante la Justicia del Trabajo, al agotamiento de la negociación colectiva directa;
u)
disciplina minuciosamente la Justicia del Trabajo, estableciendo la obligatoriedad de, por lo menos, un Tribunal Regional de Trabajo en cada Estado.
La Constitución Federal es, pues, la principal fuente de producción de Derecho del Trabajo, cumpliendo a lo largo del
tiempo una triple función:
a)
garantizadora de derechos, en la medida en que las Enmiendas constitucionales requieren un quorum calificado y aprobación en dos turnos en ambas Cámaras del
Congreso;
b)
de receptáculo natural de institutos laborales genéricos, previstos por la ley o sedimentados en negociaciones colectivas, propagando estas últimas a todas las categorías de trabajadores, en un ejercicio de justicia
social; y
c)
de creación de nuevos derechos sociales.
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
2.2.2.
43
La ley
La regulación del derecho del trabajo en Brasil es invasiva
por excelencia, siendo la ley el instrumento predilecto de esa
acción estatal.
Antes de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, promulgada durante la dictadura de Getúlio Vargas, el 1.° de mayo
de 1943, a través del Decreto-Ley n.° 5.452, la dispersa legislación existente regulaba básicamente a los sindicatos, al embrión del Ministerio de Trabajo y de la Justicia del Trabajo, las
Cajas de Jubilaciones y Pensiones y algunas normas relativas a
derechos individuales, siendo la primera de éstas la del
23.12.1925, sobre vacaciones (Ley n.° 4.982).
Además de recoger la legislación preexistente, la Consolidación está impregnada de las ideas corporativas, de la Carta
del Lavoro fascista, sobretodo en la parte que alude al derecho
colectivo del trabajo. En lo concerniente al derecho individual
del trabajo, la fuente de inspiración de la CLT es la encíclica
Rerum Novarum. Pero el objetivo oculto en la concesión de ese
aparatoso conjunto de derechos individuales no es otro que el
enfriamiento de la negociación colectiva. ¿Por qué dispensar
fuerzas en un desgastante ejercicio de búsqueda de consenso, si
la ley suple, de sobra, las carencias que el proceso negocial debe atender? Esa era la lógica.
Recuérdese que en la Europa de 1943 se vivía el apogeo del
nazismo y del fascismo, en los cuales políticamente el Estado
era totalitario y económicamente intervencionista. Por eso mismo, las relaciones de trabajo se organizaban dentro de un modelo fuertemente marcado por el monismo jurídico.
No obstante el escenario del cual brotó, la Consolidación de
las Leyes del Trabajo es, sin duda alguna, el repositorio más
importante y con mayor número de normas laborales, representando una normativa avanzadísima para un país que daba
sus primeros pasos rumbo a la industrialización. Sus disposiciones no distinguen trabajadores de operarios, como ocurre
con otros ordenamientos, teniendo en vista que, desde la Constitución de 1934, está prohibida la discriminación entre trabajo
manual, técnico e intelectual.
Compuesta de 922 artículos, con más de 2.000 normas legales, tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo, la
44
Las relaciones laborales en Brasil
CLT es una obra técnica de gran envergadura y esmero. Esta
estructurada en 10 amplios Títulos, divididos en varios Capítulos y éstos, a su vez, en muchas Secciones. Así estructurada, la
CLT cuenta con:
Título I. Introducción, contiene una definición de los polos del contrato de trabajo y normas de principios;
Título II. Normas Generales de Tutela del Trabajo, dispone sobre la identificación profesional del trabajador, duración del trabajo, inclusive descansos obligatorios y trabajo nocturno, salario mínimo, vacaciones, y salud y seguridad del
trabajador;
Título III. Normas Especiales de Tutela del Trabajo, con
disposiciones especiales sobre duración y condiciones de trabajo aplicables a determinadas categorías, como bancarios, empleados en servicios de comunicación, músicos profesionales,
operadores cinematográficos, ferroviarios, marítimos, frigoríficos, operadores portuarios, mineros, periodistas, profesores y
químicos, además de normas de protección a la mano de obra
nacional, al trabajo de la mujer y del menor;
Título IV. Contrato Individual de Trabajo, cerrando la tipología del contrato de trabajo, preceptos sobre salario, alteración, suspensión, interrupción y rescisión del contrato, así como de estabilidad en el empleo;
Título V Organización Sindical, disciplina la institución
del sindicato, desde su proceso de reconocimiento, elecciones
internas, estructura organizativa desde el órgano de base al de
cumbre y su gestión financiera, así como las reglas de organización sindical y sobre la recaudación y aplicación de la contribución sindical obligatoria;
Título VI. Contrato Colectivo de Trabajo, versa sobre el
instrumento normativo de autocomposición entre el segmento
económico de empleadores y todos los trabajadores vinculados
al mismo. En 1967, todo este título fue alterado para prever la
existencia de la convención colectiva de trabajo (negociación
por sector económico) y del acuerdo colectivo de trabajo (negociación por empresa);
Título VII. Proceso de Multas Administrativas, contempla
la inspección del trabajo y los mecanismos de defensa del in-
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
45
fractor, aun en la instancia administrativa, esto es, en el ámbito del Ministerio del Trabajo;
Título VIII. Justicia del Trabajo, organizada jerárquicamente desde las Juntas de Conciliación y Juzgamiento, Tribunales Regionales del Trabajo hasta el Tribunal Superior del
Trabajo, con distribución de competencia y consagración del
principio de paridad de la representación por clases, a través de
jueces legos y temporarios, elegidos por los sindicatos de trabajadores y empleadores;
Título IX. Procuraduría de la Justicia del Trabajo, estructurada a semejanza de la Justicia del Trabajo, es el órgano
que fiscaliza el cumplimiento de la ley y el encargado de emitir opiniones en todos los procesos sometidos al juicio de esa
Justicia especializada. En la actualidad, este Título está derogado por la Ley Complementaria n.° 75, de 1993;
Título X. Proceso Judicial de Trabajo, contiene normas
adjetivas específicas al carácter informal y rápido del proceso
laboral, aplicándose en lo demás y en lo que sea compatible, el
Código de Proceso Civil.
Con el tiempo, surgió una vasta legislación complementaria a la CLT, independientemente de las reformas por las que
pasó, en mayor o menor extensión.
La primer norma no consolidada fue la Ley n.° 605, del
5.1.49, que dispuso sobre la remuneración de los días de descanso semanal y de los feriados. La CLT solamente imponía el
cese del trabajo pero no la correspondiente retribución pecuniaria.
47 leyes dispersas fueron dictadas sobre asuntos importantes, como es el caso de los empleados viajantes o vendedores,
de la gratificación navideña, del salario-familiar, de los petroleros, de los domésticos, de los trabajadores rurales, del trabajo temporario, del ejercicio del derecho de huelga, sólo para referirnos a algunos títulos. Además de esto, existen leyes
bastante extensas y complejas, como es el caso, por ejemplo,
del Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio. Nótese que en
esta descripción no están computadas las sucesivas leyes de política salarial.
46
Las relaciones laborales en Brasil
La mayor parte de estas leyes está reglamentada por Decretos, promulgados privativamente por el Presidente de la República, «para su fiel ejecución» (art. 84, inc. IV, de la CF). Esta
norma jurídica tiene, pues, finalidad vinculada y sus parámetros están definidos por la ley que opera jurídicamente. No sirve como fuente formal de derecho.
Además de los Decretos, compete a los Ministros de Estado «dictar instrucciones para la ejecución de las leyes, decretos
y reglamentos» (art. 87, párr. único, inc. II, de la CF), de ahí derivan una serie de actos normativos emitidos por el Ministerio
de Trabajo. Por estar sometidos a la misma limitación que los
Decretos, tales actos administrativos tan solo disciplinan —no
generan— derechos.
La Consolidación de las Leyes del Trabajo y la legislación
que la complementa sirven, en general, de peldaño necesario para la elevación del respectivo derecho al rango constitucional.
De esta forma, cuando afirmamos que la Constitución Federal es la principal fuente de Derecho del Trabajo en Brasil,
no estamos, afirmando con esto, que la Ley Mayor sea la cuna
en que cobró vida el derecho social allí grabado, adquiriendo
forma posteriormente por medio de la ley. No es esto sino lo
opuesto, esto es, un movimiento de abajo hacia arriba. El punto de partida es la ley o la negociación colectiva y la línea de
llegada la Constitución. El alcanzar esa meta significa la saludable durabilidad del derecho social y por lo tanto, su más calificado punto de referencia.
2.2.3.
La sentencia normativa
Otra fuente formal heterónoma de Derecho del Trabajo es
la sentencia normativa.
El sistema positivo brasileño instituye un mecanismo para
la hipótesis de fracaso de la negociación colectiva de trabajo.
Tradicionalmente, ese mecanismo de solución del conflicto colectivo de trabajo ha sido la Justicia del Trabajo.
Para crear condiciones de trabajo a través de sentencia, partiendo de las reivindicaciones presentadas en la mesa de negó-
Los principios y las fuentes del Derecho del
Trabajo
47
ciación, en que, alcanzado el acuerdo, la Constitución Federal
dota a los Tribunales Regionales y Superiores de Trabajo de
poder normativo. Considerando la clásica división entre los Poderes, con armonía e independencia entre sí (art. 3.° de la CF),
conferir poder normativo a la Justicia del Trabajo es, en los hechos, una invasión de poder constitucionalmente admitida.
Es así que dispone el art. 114 de la Constitución Federal vigente:
«Art. 114. Compete a la Justicia del Trabajo conciliar
y juzgar los "dissídios" individuales y colectivos entre trabajadores y empleadores, abarcados los entes de derecho público externo y de la administración pública directa e indirecta de los Municipios, del Distrito Federal, de los Estados
y de la Unión, y, en la forma que establezca la ley, otras controversias derivadas de la relación de trabajo, así como los litigios que tengan origen en el cumplimiento de sus propias
sentencias, inclusive colectivas.
\.°. Frustrada la negociación colectiva, las partes podrán elegir arbitros.
2.°. Si cualquiera de las partes se opone a la negociación o al arbitraje, los respectivos sindicatos podrán promover el "dissídio " colectivo, pudiendo la Justicia del Trabajo
establecer normas y condiciones, respetando las disposiciones convencionales y legales mínimas de protección al trabajador.» (destacamos)
La disposición constitucional es clara: no pueden los actores sociales en la estipulación de condiciones de trabajo para
sus representados, abrirse la oportunidad para la composición
externa del conflicto colectivo. Este arreglo tanto puede darse
por arbitro privado — electo por ambas partes— como a través
de un arbitro institucional — la Justicia del Trabajo—, bastando para ello, que una de las partes inicie la acción denominada
«dissídio» colectivo.
Al examinar las reivindicaciones formuladas, el Tribunal
ejercita un juicio de equidad social y establece la condición de
trabajo por medio de una sentencia normativa, erga omnes
pues, de naturaleza constitutiva. Es un acto regla.
La sentencia normativa tiene eficacia por un plazo máximo
de 2 años, pudiendo ser revisada después de un año de vigen-
4S
Las relaciones laborales en tírasil
cia, fundándose en la cláusula rebus sic stantibus, o en el vencimiento del respectivo término, frente a los mismos o a nuevos intereses, insatisfechos en la negociación colectiva.
Debido al gran número de cláusulas consideradas en los
procesos de «dissídio» colectivo, el Tribunal Superior del Trabajo comenzó a admitir los Precedentes Normativos. Son condiciones de trabajo reiteradamente apreciadas por el Tribunal,
que las concedió o las negó. Pueden haber sido estratificadas en
«Verbetes», aplicables automáticamente ante la ocurrencia de
la hipótesis allí cristalizada.
Algunas condiciones de trabajo asentadas en sentencias
normativas influyeron fuertemente las negociaciones colectivas e incluso el derecho positivo. Es el caso, por ejemplo, de la
cláusula que obliga al empleador a discriminar los rubros salariales y los descuentos en el recibo del trabajador, y la que estableció la estabilidad provisoria de la gestante durante el período de licencia por maternidad entre otras.
La sentencia normativa ha sido, pues, una fuente de producción del Derecho del Trabajo. Su importancia viene decayendo en la medida en que crece la representatividad de los sindicatos, combustible indispensable para fortalecer el desarrollo
de la negociación colectiva entre los propios interlocutores sociales, los intérpretes más calificados para conciliar, por la vía
del diálogo, sus ansias y necesidades.
Pero el movimiento sindical no se encuentra en el mismo
nivel de desarrollo en este país-continente. Aun en los grandes
centros, las entidades sindicales no tienen el mismo poder de
presión. En las categorías con menor representatividad, el «dissídio» colectivo ha actuado como elemento propagador de condiciones de trabajo consagradas en las negociaciones colectivas
de las categorías con mayor poder de negociación.
Inclusive en esa hipótesis, la Justicia del Trabajo reverenció
el principio de la valorización de la negociación colectiva. El
TST ha sistemáticamente paralizado los «dissídios» colectivos
en los que las partes no demuestran que, antes, entablaron reales tentativas de arreglo directo.
La Instrucción Normativa n.° 4 de 1993 del TST, revalorizó la autocomposición al fijar varios requisitos para la instau-
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
49
ración del caso colectivo, bajo pena de no aceptación de la petición inicial por inhábil. Con esto puso en alerta al sindicato,
con razón, hacia el momento de su mayor realización, su verdadera razón de ser como entidad representativa. Ese momento no es, por cierto, la protocolización del «dissídio» colectivo,
pero, sí, la defensa de los intereses de los trabajadores en el terreno en que la representación desarrollada concede densidad y
sentido a la entidad sindical: el pacto colectivo.
2.2.4.
El laudo arbitral
El arbitraje privado es la vía alternativa al «dissídio» colectivo, como lo aclaran los párrafos l.°y 2° del art. 114 de la Lex
Fundamentalis, transcritos más arriba.
No obstante, la práctica muestra que son rarísimos los casos de arbitraje privado en Brasil, a pesar de la divulgación realizada por la Carta de 1988. Las condiciones de trabajo estipuladas en un laudo arbitral son, en teoría, fuente formal de
Derecho del Trabajo de origen heterónomo. El arbitraje, como
mecanismo de solución del conflicto colectivo de trabajo, está
situado en un punto intermedio entre la negociación, por un lado, y el «dissídio» colectivo por el otro. Por esto, el laudo arbitral tiene los mismos atributos que los del acuerdo colectivo,
la convención colectiva y la sentencia normativa, en especial el
efecto vinculante sobre las partes y sus representados.
Así, el hecho de su escasa utilización no le quita, al laudo
arbitral, la potencialidad de ser fuente formal de Derecho del
Trabajo.
2.2.5.
Los tratados internacionales
En principio, los tratados internacionales, en su estado natural, constituyen fuente material de Derecho del Trabajo.
Para que se transformen en fuente formal, los tratados internacionales tienen que ratificarse por el Estado miembro de la
correspondiente Organización Internacional. La ratificación es
siempre un acto soberano del Estado, emanado de la autoridad
50
Las relaciones laborales en Brasil
competente, que provoca la incorporación del tratado o convención al ordenamiento jurídico patrio.
En el sistema brasileño, la ratificación implica el pronunciamiento de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. La Carta vigente atribuyó competencia privativa al Presidente de la República para:
«celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo del Congreso Nacional» (art. 84, inc. VIII).
Fijó la competencia de las dos Cámaras del Legislativo
para:
«resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales que impliquen obligaciones o compromisos
gravosos para el patrimonio nacional» (art. 49, inc. I).
Considerando que los Convenios de la OIT carecen de firma del Mandatario de la Nación, en efecto son aprobadas por
el plenario de la Conferencia Internacional de Trabajo, su aprobación por el Poder Legislativo no concluye el proceso de ratificación. El Poder Ejecutivo, en la persona del Presidente de la
República, tiene que pronunciarse. Si está de acuerdo, su rúbrica es puesta en el Instrumento de Ratificación, que será depositado en la Secretaria General de la Organización Internacional del Trabajo. Después de este acto, como lo dispone la
Constitución de la OIT, hay una vacatio legis de 12 meses, recién entonces el instrumento internacional se incorpora al derecho interno.
Dentro de ese plazo, el Presidente de la República debe dictar el respectivo Decreto de Promulgación, que da publicidad a
la ratificación y al texto del Convenio, tornándola apta para
producir efectos internos. Si falta este Decreto, el Convenio no
tendrá eficacia interna. Es jurídicamente imposible exigir el
cumplimiento de una norma que no fue difundida para el conocimiento público. No puede haber imperatividad de norma
secreta en un Estado de derecho.
La responsabilidad del Estado miembro de la OIT por el incumplimiento de obligaciones ante el Ente Internacional, por
acto omisivo suyo, es res ínter alios en relación a la producción
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
51
interna de efectos jurídicos de la Convención. La vigencia en el
plano interno del instrumento internacional ratificado sólo ocurre si en el transcurso de los 12 meses subsiguientes al depósito, se verifica la publicidad a través del Decreto de Promulgación.
Hasta el presente, Brasil ratificó los siguientes Convenios
de la OIT:
Convenio n.c1 3
Protección de la maternidad (a)
1919
Convenio n.°' 4
Trabajo nocturno (mujeres) (b)
1919
Edad mínima (industria)
1919
Trabajo nocturno de los menores en la
industria
1919
Convenio n.° 7
Edad mínima (c)
1920
Convenio n.° 11
Derecho de asociación (agricultura)
1921
Convenio n.° 12
Indemnización por accidentes de
trabajo (agricultura)
1921
Convenio n.° 14
Descanso semanal (industria)
1921
Convenio n.° 16
Examen médico de los menores
(trabajo marítimo)
1921
Convenio n.° 19
Igualdad de trato (accidentes de trabajo)
1925
Convenio n.° 21
Inspección de los emigrantes
1926
Convenio n.° 22
Enrolamiento de la gente de mar
1926
Convenio n.° 26
Métodos de fijación de los salarios
mínimos
1928
Convenio n.° 29
Trabajo forzoso
1930
Convenio n.° 41
Trabajo nocturno (mujeres) (d)
1934
Convenio n.° 42
Enfermedades profesionales (Revisado)
1934
Convenio n.° 45
Trabajo subterráneo (mujeres)
1935
Convenio n.° 52
Vacaciones pagadas
1936
Convenio n.° 53
Certificado de capacidad de los oficiales
1936
Convenio n.
c1
5
Convenio n.° 6
52
Las relaciones laborales en Brasil
Convenio n.° 58
Edad mínima (trabajo marítimo) (revisado) 1936
Convenio n.'3 80
Revisión de los artículos finales
1946
Convenio n.'3 81
Inspección de trabajo
1947
Convenio n.'3 88
Servicio de empleo
1948
Convenio n.'3 89
Trabajo nocturno (mujeres) (revisado)
1948
Vacaciones pagadas de la gente de mar
(revisado)
1949
Alojamiento de la tripulación (revisado)
1949
Salarios, horas de trabajo a bordo
y dotación
1949
Cláusulas de trabajo (contratos
celebrados por autoridades públicas)
1949
Protección del Salario
1949
Convenio n.' 96
Agencias de colocación (revisado) (e)
1949
Convenio n.'3 97
Trabajadores migrantes (revisado)
1949
Derecho de sindicación y de
negociación colectiva
1949
Métodos para la fijación de salarios
mínimos (agricultura)
1951
Convenio n.' 100
Igualdad de remuneración
1951
Convenio n.'3 101
Vacaciones pagadas (agricultura)
1952
Protección de la maternidad
(revisado) (f)
1952
Abolición de las sanciones penales
(trabajadores indígenas)
1955
Convenio n.'3 105
Abolición del trabajo forzoso
1957
Convenio n.'3 106
Descanso semanal (comercio y
oficinas) (g)
1957
Convenio n.'3 107
Poblaciones indígenas y tribales
1957
Convenio n.° 108
Documentos de identidad de la gente
de mar
1958
5
Convenio n." 91
Convenio n.'3 92
3
Convenio n.' 93
3
Convenio n.' 94
Convenio n.'3 95
3
3
Convenio n.' 98
Convenio n.'3 99
3
3
Convenio n.' 103
Convenio n.'3 104
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
53
Salarios, horas de trabajo a bordo,
y dotación (revisado) (h)
1958
Convenio n.° 10
Plantaciones (y protocolo de 1982) (i)
1958
Convenio n.° 11
Discriminación (empleo y ocupación)
1958
Examen médico de los pescadores
1959
Protección de los trabajadores contra
las radiaciones
1960
Convenio n.° 16
Revisión de los artículos finales
1961
Convenio n.° 17
Política social (normas y objetivos
básicos)
1962
Igualdad de trato de nacionales y
extranjeros en materia de Seguridad
social (j)
1962
Convenio n.° 19
Protección de la maquinaria
1963
Convenio n.° 20
Higiene (comercio y oficinas)
1964
Convenio n.° 22
Política del empleo
1964
Convenio n.° 24
Examen médico de los menores
(trabajo subterráneo)
1965
Certificados de competencia de los
pescadores
1966
Alojamiento de la tripulación
(pescadores)
1966
Convenio n.° 127
Peso máximo
1967
Convenio n.° 31
Fijación de salarios mínimos
1970
Convenio n.° 33
Alojamiento de la tripulación
(disposiciones complementarias)
1970
Convenio n.° 35
Representantes de los trabajadores
1971
Convenio n.° 36
Protección contra los riesgos de
intoxicación por benceno
1971
Repercusiones sociales de los nuevos
métodos de Administración de los
puertos
1973
Convenio n.° 09
Convenio n.°
13
Convenio n.° 15
Convenio n.° 18
Convenio n.° 25
Convenio n.° 26
Convenio n.° 37
54
Las relaciones laborales en brasil
Convenio n.° 39
Cáncer profesional
1974
Convenio n.° 40
Licencia pagada de estudios
1974
Convenio n.° 41
Organizaciones de trabajadores rurales
1975
Convenio n.° 42
Desarrollo de los recursos humanos
1975
Convenio n.° 44
Consulta tripartita para promover la
aplicación de normas internacionales
de trabajo
1976
Convenio n.° 45
Continuidad del empleo (gente de mar)
1976
Convenio n.° 47
Marina mercante (normas mínimas)
1976
Convenio n.° 148
Contaminación del aire, ruido y
vibraciones
1977
Convenio n.° 52
Seguridad e higiene (trabajos portuarios)
1979
Convenio n.° 154
Negociación colectiva
1981
Convenio n.° 55
Seguridad y salud de los trabajadores
1981
Convenio n.° 58
Terminación de la relación de trabajo
por iniciativa del empleador
1982
Readaptación profesional y el empleo
(personas inválidas)
1983
Convenio n.° 60
Estadísticas del trabajo (1)
1985
Convenio n.° 61
Servicios de salud en el trabajo
1985
Convenio n.° 62
Asbesto
1986
Convenio n.° 68
Promoción del empleo y protección
contra el desempleo
1988
Convenio n.° 159
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
Convenio denunciado; ratificado el Convenio n.° 103.
Convenio denunciado.
Convenio denunciado; ratificado el Convenio n.° 58.
Convenio denunciado, en virtud de la ratificación de la Convención n.° 89.
Convenio denunciado.
Con excepción de los trabajos a que se refiere el art. 7, párrafo 1, b) y c).
El Convenio se aplica también a los establecimientos a que se refiere el art.
3, párrafo 1, a), c) y d).
(h) Se excluye la parte II.
(i) Convenio denunciado.
(j) Las obligaciones referidas a las letras «a» y «g» del art. 2." fueron admitidas.
(1) De conformidad con el art. 16, párrafo 2, del Convenio, los arts. 7 a 10, 12,
13 y 15 de la parte II fueron admitidos.
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
55
Es fácil observar que los Convenios de la OIT ratificados
por Brasil son una importante fuente formal del Derecho del
Trabajo.
Por último, cabe destacar que Brasil adoptó el monismo jurídico. De modo que la ratificación y la promulgación del tratado o del convenio internacional, a partir de su vigencia nacional:
a)
generan la derogación automática de las leyes anteriores con cuyo contenido sean incompatibles;
b)
tornan exigible el derecho que confieren; y
c)
prescinden de la ley para tornarse eficaces.
Además de esto, la Constitución no deja dudas cuando se
refiere a los actos internacionales como tales, o cuando indica,
claramente, que no se necesitan leyes para tornarlos eficaces.
Es el caso del art. 5.°, párrafo 2.°, al disponer que:
«Los derechos y garantías expresados en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales
en los que la República Federativa sea parte.» (destacamos)
De igual manera, la Constitución reconoce la absorción del
tratado ratificado al derecho interno en la medida en que le es
permitido al beneficiario del derecho invocarlo inclusive ante
las instancias extraordinarias de la Justicia, encargadas de uniformizar la jurisprudencia. En ese contexto, tiene cabida el recurso para ante el Tribunal Superior de Justicia cuando la decisión recurrida
«sea contraria al tratado o ley federal, o les quite vigencia»
(art. 105, inc. III, letra «a», de la CF) (destacamos)
Además de estas referencias explícitas, el tratado internacional es una especie del género acto normativo y en esa condición, puede ser atacado por su constitucionalidad ante el Supremo Tribunal Federal:
«Art. 102. Compete al Supremo Tribunal Federal, la
defensa de la Constitución, correspondiéndole:
Las relaciones laborales en Brasil
56
I. Procesar y juzgar, originariamente:
a) la acción directa de inconstitucionalidad de las leyes
o acto normativo federal o estatal.»
A propósito, el Supremo Tribunal Federal se manifestó
acerca de la constitucionalidad de determinadas disposiciones
del Convenio n.° 110 de la OIT, no obstante bajo la vigencia
de otra Constitución. En ese juicio, prevaleció la opinión de
que:
«Las reglas recogidas en Tratados o Convenios, ratificadas por fuerza de un precepto constitucional, pasan a integrar la legislación interna y, en principio, deben cumplirse
en su totalidad. Digo en principio, porque no obstante emergentes de un instrumento internacional ratificado, no tienen
validez en la órbita interna si contrarían un precepto de la
Ley Magna.
Si, por un lado, compete al Poder Legislativo apreciar el
Convenio Internacional, para que se transforme en ley, por
otro lado, es irrecusable la competencia del Poder Judicial
para expedirse sobre la constitucionalidad de las leyes» (STF,
pleno, Processo Rep n.° 803 - DF; Relator Ministro Djaci
Falcao; in Revista Trimestral de Jurisprudencia, vol. 84,
pág. 727).
Las Recomendaciones de la OIT constituyen fuente material de Derecho del Trabajo. N o están sujetas a ratificación por
tratarse de propuestas de reglamentación de los Convenios, especialmente las que poseen aspectos programáticos.
2.2.6.
La
jurisprudencia
En los países que adoptan el sistema de Derecho Consuetudinario, como los del Common Law, es indudable que la jurisprudencia es la fuente formal más relevante. N o es éste, todavía, el caso de Brasil, cuya tradición romano-germánica del
derecho escrito reserva otro papel a la jurisprudencia.
En nuestro sistema, no hay espacio para la máxima judge
made law, en la que el derecho se expresa por los cases, esto es,
por los precedentes judiciales. La única excepción, como vi-
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
57
mos antes, es la sentencia normativa en los «dissídios» colectivos. En esta situación única, el juez efectivamente construye la
regla de conducta o aplica aquellas prefabricadas en juicios de
igual naturaleza, los llamados «Precedentes Normativos».
Fuera de esta circunstancia excepcional, el derecho positivo nacional, de vasta producción legislativa, no propicia para
la jurisprudencia un espacio creador de derechos. El noble ejercicio de inteligencia del juez, en la formación de su decisión,
' encuentra el límite en la ley. Al resolver la antinomia entre textos, integrar lagunas por métodos propios (analogía, equidad y
derecho comparado), o al aplicar el precepto de acuerdo con su
finalidad social, la acción del juez no es de creación de derecho, sino de declaración del derecho dado, preexistente. El juez
vivifica la ley, aplicándola al caso concreto, y por ella está
siempre limitado. Es decir, que rige la regla heredada del derecho romano de que no debe el juez juzgar la ley, sino resolver
de conformidad con la ley.
Tampoco la «Súmula» de Jurisprudencia Uniforme del Tribunal Superior del Trabajo, formada por la reiteración de juicios idénticos en cuestiones de derecho individual de trabajo,
puede considerarse fuente formal de Derecho del Trabajo.
A propósito, Joao de Lima Teixeira destaca {in Instituigoes
de Direito do Trabalho, vol. 1, Ed. LTr, Sao Paulo, 14.a ed.,
1994, pág. 159), que, hasta 1982, el TST cristalizaba su jurisprudencia en «prejulgados» o en «súmulas». Los primeros tenían efecto vinculante para las instancias inferiores, mientras que
las últimas reflejaban la mera orientación mayoritaria del Tribunal.
El Supremo Tribunal Federal consideró derogado, desde la
Constitución de 1946, el art. 902, párrafo 1.°, de la CLT, que
confería fuerza normativa a los «prejulgados». Los 60 «prejulgados» hasta entonces dictados no subsisten más como tales
(Ley n.° 7.033, del 5.10.82). El TST los transformó en «súmulas», que, recientemente, pasaron a denominarse enunciados
—cambio terminológico despojado de cualquier significado
técnico.
El enunciado es, actualmente, fruto de un procedimiento
denominado incidente de unificación de la jurisprudencia. Por
esta vía, puede la parte o el Relator del proceso ante el TST argüir, antes del juicio sobre el mérito del recurso, la diferencia
58
Las relaciones
laborales en Brasil
de opiniones sobre el tema entre los Turnos del TST, probándola formalmente.
Si el tribunal de turno decide que el incidente es pertinente,
el juicio se paraliza y los autos son remitidos a la Sección de
Conflictos Individuales, que se pronunciará sobre el incidente,
publicando o no el enunciado. Fecho, retornan los autos al Tribunal de origen, que continuará con el juicio, ingresando al mérito del recurso.
La publicación de un enunciado debe valorarse con extrema prudencia. El enunciado es un eficaz instrumento de trabajo del juez para agilizar la decisión jurisdiccional y desahogar
a la Justicia, especialmente al TST, en la medida en que permite la detención (art. 896, párrafo 5.°, de la CLT) o el no conocimiento (art. 896, «a», in fine, de la CLT) de los recursos de
revisión o de embargo (art. 894, «b»).
Pero, la abundante utilización de enunciados acarrea efectos negativos, de intensidad muy superior a los beneficios que
puede proporcionar. La aplicación del standard jurisprudencial a las hipótesis a las que, en su origen, no se destinó y la
cristalización de los entendimientos, a pesar del cambio legislativo y de la realidad social que inspiran tal síntesis pretoriana, son dos efectos expresivos para contraindicar su excesiva
utilización.
En realidad, la materia objeto de las «súmulas» no es susceptible de cuestionamiento por los Tribunales Regionales de
Trabajo. Ejemplo de esto es la sentencia siguiente:
«La "Súmula" no obliga a nadie; consagra, solamente, la
opinión predominante en la más Alta Corte de la Justicia del
Trabajo. Recurrir contra una "Súmula" es lo mismo que suministrar un medicamento vencido a un enfermo: no tiene
efecto alguno. El caso de autos es de cajero bancario, cuyo
derecho a las horas extras está recogido por la Súmula n.°
102.» (TRT-3.a Regiao, 2.°Turno, Proc. RO-2. 367/81; Relator Juíz Alfío Amaury dos Santos; DJ/MG del 26.05.82).
Cuando eventualmente el Tribunal Regional se revela contra la súmula de jurisprudencia uniforme, el Tribunal Superior
del Trabajo debe velar por su firme aplicación, tal lo que se
desprende de la siguiente sentencia:
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
59
«"Súmula". Atento a la celeridad y economía procesales,
los órganos judiciales deben, tanto como sea posible, observar los enunciados que componen la Súmula del Tribunal Superior de Trabajo, pasando a un plano secundario la opinión
personal del Juez. Sin motivos plausibles, la prolongación de
decisiones contrarias a los enunciados solamente retrasan la
resolución de las controversias laborales, concediendo a las
partes esperanzas imposibles de fructificar.» (TST, 1.° Turno,
Proc. RR-8.043/85; Relator Ministro Marco Aurelio; DJ de
19.09.86).
Con esto, se sofocan las inquietudes que la realidad social,
constantemente cambiante, despierta en el intérprete, viciando
la comodidad de las decisiones del sello del prét á porten
Como se sabe, la «súmula» es una creación del derecho anglosajón, que tiene en la costumbre su huella definitoria. Se importó a Brasil el instituto de la «súmula» sin observar que las
condiciones necesarias para su implantación no se encuentran
presentes. El grado de intervencionismo estatal es opuesto al de
los países anglosajones, el derecho consuetudinario no existe y
para finalizar, la abundante legislación se modifica constantemente.
Este escenario es incompatible con el habitat natural de la
«súmula». Ese desajuste cobra todavía mayor proporción en el
campo del Derecho del Trabajo, que es un derecho en constante proceso de formación.
De ahí, resulta pertinente la sutil observación de Carnelutti: «Las incertidumbres y contrastes de la jurisprudencia son los
poros a través de los cuales el Derecho respira Justicia. Y, cuando, por el fetichismo de la uniformidad, los jueces descansan
en las soluciones dadas, es que el conjunto de máximas adquiere en la práctica el valor de un código desmedido, y se cierra la vía normal de renovación del Derecho», (apud Arnaldo
Lopes Sussekind, in Discurso de Posse na Academia Brasileira de Letras Jurídicas, 1988, pág. 24)
La generalización de las opiniones consustanciadas en las
«súmulas» produce, así, el efecto de extasiar el raciocinio jurídico y entorpecer la inquietud científica del cultor del Derecho
por la comodidad de simples invocaciones y aplicaciones del
prejuicio contenido en aquella pretendida «verdad absoluta»,
60
Las relaciones laborales en Brasil
sean cuales fuesen los hechos sobre los que se asienta la res litigiosa.
Con Caio Mario da Silva Pereira concluimos que, en sentido técnico estricto, no se puede comprender a la «súmula» como fuente de derecho. Es que «en los regímenes de separación
de poderes, al Judicial cabe aplicar la ley a los casos particulares, y, no compete a los Tribunales formular reglas jurídicas, sino aplicarlas; la opinión jurisprudencial no se puede calificar
como fuente creadora de normas jurídicas, porque no deja de
ser un proceso de aplicación de la ley» (in Instituigdes de Direito Civil, vol. 1, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1987, 10.a ed.,
pág.41).
Evaristo de Moraes Filho tampoco considera a la jurisprudencia como fuente formal de derecho del trabajo, no obstante
destaca que «es conocido y reconocido el papel renovador y
constructor de la jurisprudencia en la aplicación e interpretación de la ley» {in Introdugao cit., pág. 110).
Examinadas las principales fuentes formales heterónomas,
pasemos a las autónomas, esto es, a las que se derivan del ejercicio de la autonomía de la voluntad. De diversas formas la voluntad se expresa. Tanto puede surgir de modo unilateral o bilateral, como aflorar de manifestaciones plurilaterales.
2.2.7.
El contrato individual de trabajo
Trabajador y empleador se unen mediante un trato. De ahí
surge el contrato. Este negocio jurídico bilateral, que no es necesariamente escrito, tiene un contenido previamente formado.
El Estado, consciente de la posición de inferioridad del trabajador en relación al empleador, sustituye la voluntad de la parte
más vulnerable y cimienta la base de ese vínculo contractual con
el objetivo de reducir el desequilibrio entre los contratantes.
A través de preceptos imperativos, el Estado impone un mínimo de derechos de los que el trabajador es titular. Debajo de
ese «piso», la voluntad de las partes no tiene ninguna validez.
Lo mismo ocurre, con el acto derogatorio de ese núcleo practicado unilateralmente por el empleador. Ambas estipulaciones
son nulas.
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
61
Por encima de esa base inderogable, las partes pueden pactar lo que quieran, por cualquiera de las formas admitidas en el
art. 442 de la CLT, antes transcripto. Los avances en el campo
social están estimulados por el art. 444 de la Consolidación de
las Leyes del Trabajo, que dispone:
«Las relaciones contractuales de trabajo pueden ser objeto de libre estipulación por las partes interesadas en todo lo
que no contravenga las disposiciones de protección al trabajo, a los contratos colectivos [léase acuerdos y convenciones
colectivas de trabajo] que les sean aplicables y a las decisiones de las autoridades competentes.»
Así, las cláusulas del contrato individual de trabajo negociadas directamente por las partes interesadas significan fuente
formal autónoma, de tipo bilateral.
Por la misma razón, la condición contractual más beneficiosa es la conformada por el acuerdo tácito de las partes. Si en
el ajuste expreso la voluntad de las partes es exteriorizada, en
el ajuste tácito ésta se muestra por la configuración de tres elementos:
1.°
2.°
3.°
la habitualidad con que la prestación es concedida. Se
trata, aquí, de verificar la duración en el tiempo en que
la condición de trabajo se practicó. La jurisprudencia
del Tribunal Superior del Trabajo construyó la opinión
de que la permanencia de la concesión por más de dos
años consecutivos era suficiente para configurar el requisito de habitualidad;
la periodicidad, entendida no como duración, sino como los intervalos dentro de un lapso de tiempo en que
se concede el beneficio;
la uniformidad, que tiene que ver con la identidad de
la prestación concedida repetidamente, así como por
la reiteración de los mismos criterios y parámetros
configuradores del derecho a la prestación.
La reiterada jurisprudencia del Tribunal Superior del Trabajo, compendiada en el Enunciado n.° 152, refutó la no caracterización del ajuste tácito por la adopción de criterios formales y unilaterales. Dispone el referido enunciado:
62
Las relaciones laborales en Brasil
«El hecho de constar en el recibo el pago de gratificaciones, en carácter de liberalidad, no basta, por sí solo, para excluir la existencia de un ajuste tácito.»
El ajuste tácito solo no se configurará, y carecerá, pues, de
fuerza vinculante, si alguno de aquellos tres requisitos referidos no se cumple. La acumulación de aquellos elementos es
imprescindible para que la obligación adquiera el carácter de
querida por la voluntad de las partes.
2.2.8.
El Acuerdo y la Convención Colectiva de Trabajo
Entre los derechos sociales consagrados por la Constitución
de 1988 está el
«reconocimiento de las convenciones o acuerdos colectivos
de trabajo» (art. 7.°, inc. XXVI).
En realidad, esta disposición no es una novedad constitucional. La Carta de 1934 inauguró ese reconocimiento. Pero, en
la época, se refería solamente la convención colectiva de trabajo, bautizada nuevamente en la Carta del 37 como contrato colectivo de trabajo, expresión que también aparece en algunos
textos de la CLT, como en el art. 444 antes transcrito. El hecho
es que convenio y contrato colectivo eran un solo instituto: el
instrumento que consagra las condiciones de trabajo negociadas entre categorías, esfera dentro de la cual se aplican coercitivamente.
La dualidad de instrumentos normativos de autocomposición fue insertada en la Constitución de 1964 por medio de una
Enmienda dictada por la Junta Militar en 1967. Esta bipartición
surge de la nueva redacción dada al Capítulo VI de la Consolidación de las Leyes del Trabajo por el Decreto-Ley n.° 229 del
28.02.67, en el que estaban previstos el acuerdo y la convención colectiva en los siguientes términos:
«Art. 611. Convención colectiva de trabajo es el acuerdo de carácter normativo por el cual dos o más sindicatos representativos de categorías económicas y profesionales estipulan condiciones de trabajo aplicables, en el ámbito de las
Los principios
v las fuentes del Derecho del Trabajo
63
respectivas representaciones, a las relaciones individuales de
trabajo.
1.° Los sindicatos representativos de categorías profesionales están facultados a celebrar acuerdos colectivos con
una o más empresas de la correspondiente categoría económica, que estipulen condiciones de trabajo, aplicables en el
ámbito de la empresa o de las empresas pactantes a las respectivas relaciones de trabajo.
2 ° Las Federaciones y, a falta de éstas, las Confederaciones representativas de categorías económicas o profesionales podrán celebrar convenciones colectivas de trabajo para regir a las relaciones de categorías vinculadas a ellas, no
organizadas en sindicatos, en el ámbito de sus representaciones.»
En razón de ese cambio legislativo, dictado por DecretoLey del propio régimen militar, se hizo imperioso ajustar el
texto constitucional a estas dos figuras.
Pero la Constitución de 1988 no sólo repitió sino que enfatizó estas expresiones de la negociación colectiva de trabajo.
Además de reconocer la capacidad de las partes de ajustar las
condiciones de vigencia de la relación jurídica, la Carta de
1988 confirió a la autonomía privada colectiva, a través de estos instrumentos, el poder de modelar derechos sociales fundamentales, los flexibilizó y los adaptó a sus necesidades particulares, a saber:
«Art. 1° Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además de otros que apunten a la mejoría de su condición social:
VI. La irreductibilidad salarial, salvo lo dispuesto por
convención o acuerdo colectivo;
XIII. La duración del trabajo normal no superará las
ocho horas diarias y las cuarenta y cuatro semanales, se admite la compensación de horarios y la reducción de la jornada mediante acuerdo o convención colectiva de trabajo;
XIV. Jornada de seis horas para el trabajo realizado en
turnos no interrumpidos de relevos, salvo negociación colectiva.» (destacamos)
64
Las relaciones laborales en Brasil
Obsérvese que el acuerdo y la convención colectiva de trabajo, bajo estricta tutela sindical (art. 8.°, inc. VI, de la CF), adquieren notable relieve en la medida en que tienen el poder de
interferir decisivamente en el contenido más expresivo de la relación jurídica.
En verdad, el impulso constitucional a la autonomía privada colectiva permitió a las partes ajustar las condiciones
esenciales de trabajo, retirándolas del plano secundario al que
estaban relegadas (la discusión de cláusulas periféricas a la voluminosa osamenta legal, hasta entonces impermeable a la negociación colectiva). Esto no quiere decir que todo pueda ser
objeto de negociación colectiva. La intervención estatal, disciplinadora de un conjunto de mínimos inderogables, será siempre y en cualquier tiempo indispensable. Lo que no es deseable, para el bien de la negociación colectiva, es la excesiva
intervención legislativa, fijando concesiones impenetrables a la
autonomía privada colectiva.
Incluso antes del advenimiento de la Carta vigente, se obtuvieron progresos en la negociación a pesar del fuerte reglamentarismo legal. Ciertas condiciones de trabajo alcanzadas
por las categorías más fuertes fueron recogidas por la ley y
generalizadas a todas las demás, expandiéndose la justicia social.
No es poco común el movimiento migratorio de condiciones de trabajo, que dejan el área de negociación para ingresar
en el campo del derecho legislado. La gratificación navideña
(13 ° salario) es un ejemplo de esto. Confeccionada por el asentimiento directo de los interlocutores sociales, la gratificación
navideña se plasmó en la Ley N.° 4.090, de 1960 y se introdujo en la constitución en el Capítulo de los Derechos Sociales en
1988 (art. 7.°, inc. VIII).
Igual camino recorrió la gratificación por vacaciones, un
plus en el presupuesto del trabajador que le permite disfrutar
mejor de las vacaciones, y recobrar las fuerzas perdidas durante el año de trabajo. Nacida en las negociaciones colectivas, la
gratificación por vacaciones recibió una nueva redacción, en
1977, con el art. 144 de la CLT, y se incorporó, en 1988, a los
Derechos Sociales de la Constitución, en los siguientes términos:
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
65
«Gozo de vacaciones anuales remuneradas con, por lo
menos, un tercio o más del salario normal.» (art. 7.°,inc.
XVII)
Otros ejemplos podrían ser analizados, pero no todos se han
ganado el rango constitucional. Lo importante es destacar que
no todas las condiciones de trabajo previstas en la ley son fruto del paternalismo estatal. Esto ocurrió con la llegada de la
Consolidación de las Leyes de Trabajo, avanzadísima para la
época.
A partir de la década del setenta, los avances sociales plasmados en leyes, se inspiraron, en gran parte, en los resultados
de las negociaciones colectivas. Esto lleva a que no todas las
leyes tengan el rótulo de la intervención estatal en el campo de
la negociación colectiva, ya que solamente recogen y unlversalizan lo que es producto del propio diálogo negocial. No se trata, pues, de llenar un espacio reservado a la autonomía privada
colectiva, porque ésta siempre podrá ejercerse por encima del
mínimo que toda ley laboral representa. Es como si fuera el
perfeccionamiento de la condición de trabajo originariamente
negociada. Es por esto que, en nuestra opinión, las condiciones
de trabajo con esa característica tienen su fuente en la autonomía colectiva, a pesar de su instrumentación en la ley.
Con esa consideración, no tenemos dudas de que la autonomía privada colectiva, especialmente después de la Carta de
1988, iguala o supera a la heteronomía como fuente más expresiva de producción de condiciones de trabajo.
El acuerdo y la convención colectiva de trabajo, con su eficacia erga omnes en los diferentes ámbitos de actuación (empresa o categoría económica), constituyen una de las más calificadas y democráticas fuentes formales de Derecho del
Trabajo.
2.2.9.
El pacto social
El pacto o concertación social es el proceso de búsqueda de
acuerdos a través del cual agentes políticos e interlocutores sociales realizan, en torno a temas amplios, «un ejercicio de democracia macrosocial y de negociación política» (Efrén Cor-
66
Las relaciones laborales en Brasil
dova, in Pactos Sociais; Experiencia Internacional, Tipología
e Modelos, Sao Paulo, 1985, Ed. Ibrart/MTb/OIT, pág. 13). La
concertación significa, por lo tanto, un instrumento de planificación participativa y de ejecución comprometida por el consenso que la torna efectiva.
Las condiciones mínimas para su viabilidad surgen cuando
el Estado, los empleadores y los trabajadores reconocen que
aisladamente, sin la participación consciente de los demás, no
pueden establecer un programa capaz de superar una situación
de crisis con la finalidad de mejorar las condiciones sociales, el
crecimiento económico y el fortalecimiento de las instituciones.
Por tratarse de un proceso negocial, es necesario que las
partes, para alcanzar los beneficios deseados, estén imbuidas
del espíritu de renuncia, esto es, que asuman una cuota de sacrificio: los empleadores dosificando los precios de sus productos; los trabajadores aflojando la conflictividad que ciertos
pleitos estimulan; y el Estado administrando participativamente determinadas acciones socio-económicas.
En grandes líneas estos son los contornos más frecuentes en
los casos de concertación; no existe una fórmula-tipo. Las realidades nacionales, tan dispares entre los diversos países, constituyen el primer factor a tener en cuenta para que ese proceso
de acercamiento pueda tener éxito y presentar una forma propia, independientemente del nombre que se le quiera dar.
No es por otra razón que hay pactos sociales con objetivos
de corto o mediano plazo, discutidos en épocas de crisis (inflación y desempleo) o de estabilidad económica (sistemas de
composición de conflictos laborales) formalizados o no en un
instrumento, que tienen por contenido los temas más variados.
Como destaca Carlos Lopes-Monis:
«En todo Pacto Social se persiguen alguno de los siguientes objetivos o todos ellos, sea simultánea o sucesivamente:
a) administrar en forma solidaria una situación de crisis, procurando aumentar el crecimiento económico, la estabilidad de los precios y de los salarios y la reducción de las
tasas de desempleo;
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
67
b) reformular el sistema de relaciones laborales del
país, introduciendo modificaciones de fondo al modelo de
organización sindical, en la reglamentación del derecho de
huelga y en la participación de los trabajadores en la empresa;
c) fijar, con el mayor grado de consenso posible, los
principios de un nuevo cuadro de valores económicos y sociales, que serán plasmados en un texto constitucional que
inaugure una nueva etapa en la vida del país». Artículo «Os
Pactos Sociais na Espanha», en Libro en homenaje a Arnaldo Süssekind Relagdes Coletivas de Trabalho, coordinado
por Joáo de Lima Teixira Filho, ed. LTr, Sao Paulo, 1989,
pág. 114).
Debido a esa variedad de formas y objetivos con que la
concertación se puede revelar, es imposible elegir un modelo,
aun cuando haya tenido éxito en determinado país, y transportarlo a otro escenario, con la esperanza de alcanzar el mismo
resultado. Olvidar los matices, que sostienen este pacto amplio,
significa privilegiar la forma en detrimento de la esencia.
En Brasil, como veremos más adelante, las pocas experiencias que se han dado no llevan a concluir que los pactos sociales constituyan fuentes formales de Derecho del Trabajo. Cuanto mucho sería, como dice Amauri Mascaro Nascimento, una
«fuente instructora», esto es, un conjunto de «compromisos
morales entre los interlocutores sociales y el Gobierno», (i'/i
Iniciagao ao Direito de Trabalho, 18.a ed., LTr, Sao Paulo,
1992, pág. 59).
2.2.10.
El reglamento de empresa
Al revés de lo que ocurre en la Legislación del Trabajo de
los países de América Latina, el derecho positivo brasileño no
tiene ninguna referencia al reglamento de empresa, manual del
personal, reglamento interno, cualquiera sea el nombre que se
de al conjunto de normas que regulan, en forma abstracta, la
prestación de servicios y fijan condiciones generales de trabajo en el ámbito empresarial. Como dice Evaristo de Moraes Filho, el «conjunto de reglas generales de carácter técnico, reguladoras de las formas de producir y de trabajar» {Introdugáo ao
Direito do Trabalho, Ed. LTr, Sao Paulo, 1978, pág. 228).
68
Las relaciones laborales en Brasil
El reglamento de empresa deriva del poder directivo del
empleador, que junto con el poder disciplinario, componen las
dos caras del poder de mando. Por ser el corolario de un poder
que la ley atribuye al empleador, la eficacia del reglamento por
él dictado prescinde de la manifestación de voluntad de los trabajadores, individualmente o por intermedio de los respectivos
sindicatos, no estando sujeto a homologación o registro ante la
autoridad administrativa o judicial.
Los parámetros de validez de los reglamentos son dictados
por la ley, a la cual no se pueden sobreponer. Aun considerando el modelo intervencionista brasileño, es grande el espacio
dejado por la ley para llenarse con normas reglamentarias.
La doctrina nacional es conteste en incluir al reglamento de
empresa entre las fuentes formales de Derecho del Trabajo, aun
cuando esté compuesto de normas no escritas. Sus disposiciones sobrepasan el ámbito del contrato individual de trabajo para cobrar abstracción y consiguiente concreción en toda relación contractual que se entable con la empresa que lo dictó.
Pero no toda norma reglamentaria interna, unificada o no,
constituye fuente de derecho. Hay que distinguir normas jurídicas de normas administrativas.
Las primeras establecen condiciones de trabajo que tienen
que ver con el contenido de los contratos individuales, globalmente considerados en la empresa. Son estipulaciones más beneficiosas que la ley, o creadas por el vacío de ésta, convertidas en bilaterales por la adhesión tácita del trabajador,
beneficiario de la concesión.
Las normas jurídicas del reglamento interno, caracterizadas
por esa presunción de asentimiento, por ser beneficiosas, se incorporan al contrato de trabajo como si estuviesen escritas en
el mismo. Se tornan, pues, insusceptibles de alteración in peius
para los trabajadores. Esa es la tendencia jurisprudencial consustanciada en el Enunciado n.° 51 del Tribunal Superior del
Trabajo:
«Las cláusulas reglamentarias, que deroguen o alteren
ventajas anteriormente conferidas, sólo alcanzarán a los trabajadores admitidos después de la derogación o alteración
del reglamento.»
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
69
Al lado de las normas jurídicas, también componen el reglamento de empresa las normas administrativas. Estas, por su
naturaleza, no se refieren al contenido del contrato, sino a la
forma de ejecutarse o a la forma de organización y funcionamiento del negocio, bajo los más variados aspectos.
Son cláusulas a través de las cuales la empresa «dirige la
prestación personal de servicios» (art. 2.°), como lo asegura la
CLT, y estructura el modus operandi del negocio, los escalones
en que se subdivide, la competencia que delega, etc,. A través
de las normas técnicas el empleador ordena su vida intra corporis, intentando alcanzar los fines que se propuso.
Como ejemplo de normas técnicas tenemos la que fija el
horario de inicio de la jornada de trabajo, la duración del descanso intra jornada dentro de los extremos legalmente admitidos, la que establece la forma de control del horario de los trabajadores (reloj de control horario o planilla de horarios), la
que impone el uso de uniformes, la que dicta el régimen disciplinario, etc.
Esta parte del reglamento de empresa, no constituye, obviamente, fuente de Derecho del Trabajo, ni está subordinada a
la regla de inderogabilidad, porque no forma parte del contrato
de trabajo.
En una de las tentativas de modernización de la CLT, la Comisión Interministerial presidida por Arnaldo Lopes Süssekind
distinguió claramente la existencia en el reglamento de empresa de normas técnicas y normas jurídicas al disponer, en el Anteproyecto que:
«Art. 12. En el reglamento de empresa pueden constar,
además de disposiciones sobre condiciones de trabajo, normas de naturaleza técnica inherentes a la organización productiva y a la ejecución del trabajo.
Párrafo único. Las disposiciones sobre condiciones de
trabajo, se transforman, con la adhesión expresa o tácita del
trabajador, en cláusulas del respectivo contrato.» (Suplemento al Diario Oficial, Secao I, Parte I, del 2.5.79, pág. 19).
Así, al afirmar que las normas reglamentarias de naturaleza
jurídica se insertan en los contratos de trabajo, el Anteproyecto consagró el principio de que la derogación de estas normas
70
Las relaciones laborales en Brasil
no podía afectar a los contratos en curso, pues esto implicaría
afectar su contenido, y reafirmó, a contrario sensu, la posibilidad de derogación de normas técnicas sin que tal acto produzca consecuencias en el campo contractual.
El reglamento de empresa, en Brasil, es una práctica adoptada solamente por las grandes empresas como instrumento de
uniformización de procedimientos en los diversos grados de jerarquía en que se desdobla la estructura administrativa de la
empresa. Aun con este objetivo, es poco común que el reglamento interno contenga un capítulo destinado al régimen disciplinario del personal.
Sin embargo, cuando esto ocurre, las normas disciplinarias
pueden ser tanto técnicas (derogables) cuanto jurídicas (inderogables). Son técnicas cuando enuncian las faltas susceptibles
de castigo, cuando enumeran las penas que pueden aplicarse,
etc. Son jurídicas cuando condicionan la aplicación de la pena
al seguimiento de procedimientos previos o precauciones que
deben tomarse en la aplicación de la pena disciplinaria.
Además, al respecto de este último aspecto, el Tribunal Superior de Trabajo aprobó el Enunciado n.° 77, que dispone:
«Es nulo el castigo del trabajador si no está precedido de
interrogatorio o averiguación interno a los que se obligó la
empresa, por norma reglamentaria.»
Reconocido, pues, el carácter jurídico de ese tipo de norma
reglamentaria, en la que el empleador se autolimita en el ejercicio del poder disciplinario y asegura al trabajador que, solamente mediante el cumplimiento de determinadas reglas procesales, reguladoras de la investigación de la infracción y de su
autoría, la sanción disciplinaria será aplicada.
La opinión de la más alta Corte laboral, con respecto al reglamento de empresa, está notablemente sintetizada en el siguiente acuerdo del Ministro Carlos Coqueijo Costa:
«El reglamento de empresa es fuente normativa del Derecho del Trabajo (Evaristo de Moraes Filho) e integra el
contrato individual de trabajo (Vasco de Andrade). Es bilateral y está sujeto a todas las condiciones contractuales, no pudiendo alterarse o incumplirse unilateralmente. Para tener
Los principios y las fuentes del Derecho del Trabajo
71
eficacia, requiere publicidad (Barbagelata), a fin de que el
trabajador preste su adhesión con conocimiento de causa —
y legitimidad (Russomano). Es lícito para el empleador autolimitar, en el reglamento, su poder disciplinario, que es el aspecto más ostensible del poder de mando. Si desobedece la
cláusula que lo instituye, sancionando al trabajador sin el
obligatorio previo interrogatorio, es como si hubiese despedido a su trabajador.» (TST, 3.° Turno, Proc. RR - 2.306/77;
Relator Ministro Coqueijo Costa; in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3.a Regido, n.° 29/30, 1978, Belo Horizonte, pág. 139).
Capítulo III
LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
1.
INTRODUCCIÓN
Las relaciones colectivas de trabajo en Brasil siempre estuvieron marcadas por el intervencionismo estatal, en mayor o
menor intensidad, especialmente la reglamentación de la organización sindical.
El Brasil es predominantemente agrícola desde mediados
de la década de los treinta. Se dotó, bajo el influjo de los vientos provenientes de Europa, de una legislación detallista, de
inspiración fascista, arrastrando el sindicato al Estado y destinándole una actividad asistencialista.
Mecanismos como la unicidad sindical, impuesta por ley, el
concepto rígido de categoría profesional o económica, el sistema de organización sindical, la contribución sindical determinada por ley, el reconocimiento del sindicato por el Estado mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, las limitaciones al
ejercicio del derecho de huelga, la poca importancia conferida
a la negociación colectiva, el poder normativo y la representación clasista en la Justicia del Trabajo caracterizan, en líneas
generales, al modelo brasileño.
Este modelo permaneció intacto desde la segunda mitad de
la década de los treinta hasta la Constitución de 1988 y sirvió,
de igual forma, a los regímenes políticos de diferentes vertientes que llegaron al poder en ese mismo período.
74
Las relaciones laborales en Brasil
Al lado del efecto musoliniano del modelo sindical, coexiste la tradición brasileña del derecho legislado. La ley, considerada lato sensu, siempre estuvo en un plano de relieve entre todas las demás fuentes de producción de derecho. Un breve
análisis comparativo de los textos constitucionales, que realizamos en el Capítulo de las fuentes formales, es suficientemente evidente en cuanto a esa inevitable conclusión.
Desde la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, en 1985, el propósito de los parlamentarios, independientemente de la corriente partidaria a la que perteneciesen,
parecía coincidir en la elaboración de un texto constitucional
sintético, que enunciara los principios básicos y las reglas esenciales de conducta en una sociedad, lo que le daría el carácter
de duradero. En ese contexto, abundaban las invocaciones a la
Carta Magna inglesa y a la Constitución Norteamericana.
Pero esos buenos propósitos se toparon con inconvenientes
de diverso orden, variando desde la estructura peculiar del derecho anglosajón, en contraposición con el sistema intervencionista del derecho romano, que adoptamos, hasta el deseo de
incluir en el cuerpo de la Ley Mayor de la Nación intereses
concretos bajo el influjo de la realidad nacional del momento o
la elevación al rango constitucional de normas preexistentes y
detallistas, de distinta jerarquía legal.
Dentro de esa concepción reglamentarista, la Constitución
Federal promulgada en 1988 presenta el siguiente perfil de las
relaciones colectivas de trabajo:
a)
proclamó el principio de la libertad sindical (art. 8.°);
sin embargo, a continuación, impuso el régimen de
unicidad representativa que no resultaba de la voluntad
de los representados, así como el concepto de categoría y, además, dentro de bases territoriales;
b)
aseguró la plena autonomía sindical al obstaculizar
cualquier interferencia o intervención del Estado en la
creación y en la gestión del órgano de clase;
c)
estimuló, fuertemente, la negociación colectiva, realzándola como el mecanismo más eficaz de composición de conflictos laborales;
luis relaciones colectivas de trabajo
75
d)
garantizó el ejercicio amplio, pero no ilimitado, del derecho de huelga, tornando incompatibles con el nuevo
orden constitucional todos los condicionamientos que la
legislación anterior impuso a la paralización colectiva;
e)
confirió poder tributario al sindicato, condicionando su
ejercicio a la resolución de la asamblea, y, contradictoriamente, mantiene la contribución sindical obligatoria, que ya existía en la Consolidación de las Leyes del
Trabajo;
f)
reafirmó el instituto de la representación clasista en todas las instancias de la Justicia del Trabajo, guardando
simetría entre las instancias de ésta y los grados de las
entidades integrantes de la organización sindical;
g)
mantiene el poder normativo de la Justicia del Trabajo
para solucionar institucionalmente los conflictos colectivos del trabajo, a través de una sentencia que sustituye los instrumentos normativos de autocomposición, y prevé la posibilidad para las partes, como
alternativa al «dissídio» colectivo, de recurrir al arbitraje privado (art. 114 de la CF);
h)
dotó al sindicato de instrumentos procesales que antes
no poseía, como la legitimación activa para proponer la
acción de inconstitucionalidad de la ley o del acto normativo ante el Supremo Tribunal Federal (art. 103 de la
CF), así como solicitar el «mandado de seguraba» colectivo (art. 5.°, LXX), creado en esa Constitución.
Por lo tanto, la fuente primera de reglamentación del derecho sindical brasileño es la Constitución. Esta Ley Fundamental busca establecer los contornos necesarios para que los regímenes jurídicos autónomos y heterónomos convivan, dando a
esta reglamentación características particulares y de razonable
complejidad, en las que los espacios librados al arreglo por los
interlocutores sociales se confunden aún con algunas invasiones estatales en el área de la organización sindical.
Estos son los importantes lincamientos con que el sistema
constitucional estructuró las relaciones colectivas de trabajo,
en las tres grandes áreas que lo componen: la organización sindical, la negociación colectiva y el derecho de huelga.
76
Las relaciones laborales en Brasil
Antes de adentrarnos en el análisis de la organización sindical, nada más y nada menos que el componente que inicia las
relaciones colectivas de trabajo, dos reglas aisladas explicitan
la importancia y el nexo de causalidad de la organización sindical con la negociación colectiva, de cuyo desdoblamiento depende, a la vez, el derecho de huelga.
La primer regla puede anunciarse así: cuanto más rígida es
la organización sindical, más tormentosa es la negociación colectiva.
La estructura sindical brasileña es bastante inflexible, en la
medida en que la ley divide a los sindicatos por bases territoriales y, dentro de éstas, por categorías predominantes, diferenciadas y profesionales de nivel superior.
En este atomizado escenario de representación, que no deriva de la voluntad de los interesados, es raro que los trabajadores de una empresa estén representados por un único sindicato. La regla es que las empresas tengan en sus cuadros
conductores, ascensoristas, abogados, ingenieros, entre otros,
los que tienen representación legalmente diferenciada, cualquiera sea la actividad preponderante de la empresa. Esto dificulta el afianzamiento de posiciones del lado del trabajador,
tanto más dispares cuanto mayor sea el número de sindicatos y
categorías, y también por el lado empleador que se enfrenta con
intereses que no son homogéneos.
Si la negociación colectiva se desarrolla sin la presencia de
todos los sindicatos representativos de aquellas tres categorías
de trabajadores, las condiciones de trabajo no se aplican en forma uniforme a todos los trabajadores, el efecto normativo del
instrumento que las consustancia se agota en el ámbito de la categoría que lo acordó. En el caso de que el empleador extienda
voluntariamente las condiciones de trabajo logradas a las categorías cuyo sindicato no participó en la negociación, tal extensión implica la contractualización de esas concesiones para los
trabajadores no representados por el sindicato en la negociación colectiva. Estas indeseables consecuencias, en términos de
proliferación de los sindicatos en la negociación y en términos
del tratamiento jurídico diferenciado para el resultado de la negociación, son el fruto de la rigidez del modelo sindical impuesto por la ley a los interlocutores sociales.
Las relaciones colectivas de trabajo
77
La segunda regla es que cuanto más fuertes y representativos son los sindicatos, menor es la necesidad de intervención
legislativa.
En la medida en que el sindicato robustece su representatividad, como consecuencia de su desempeño en las negociaciones colectivas, atendiendo a las reales necesidades de los trabajadores que representa, progresivamente la ley pasa a
desempeñar un papel secundario en la satisfacción de aquellos
anhelos. Se invierte, de este modo, la forma de activar la fuente de producción de derechos: de heterónoma pasa a ser autónoma. Vale decir, que cada vez más los derechos sociales resultan del asentimiento directo de los interlocutores sociales y
proporcionalmente menos de la imposición legislativa. Con esto, se crea un campo propicio al desarrollo de la negociación
colectiva. Luego, la proliferación de las normas legales, reglamentando el proceso negocial o concediendo lo que sería su
objeto, acaba por vaciar la autonomía colectiva o por atrofiarla, en la medida en que reduce su campo de acción.
La negociación colectiva presupone, por lo tanto, la participación insustituible y mediadora de los cuerpos intermedios,
basada en el principio de subsidiariedad. De conformidad con
este principio el Estado cumple solamente una función supletoria y únicamente debe centralizar y desempeñar aquellos roles que no puedan ser asumidos directamente por los ciudadanos o por los cuerpos sociales intermedios: las empresas, los
sindicatos y otras instituciones que se interponen entre los ciudadanos y el Estado.
Las razones de esto son obvias: es para que haya una amplia y saludable descentralización capaz de dar respuestas y soluciones más justas y más racionales a las demandas; para que
se estimule el sentido de responsabilidad y de participación de
cada ciudadano, que, así, asumirá el papel de artífice de su propio destino y no se quedará esperando las soluciones paternalistas del Estado; es para evitar que los ciudadanos tengan que
enfrentarse siempre directamente con el propio Estado, sin los
amortiguadores de los cuerpos mediadores.
La negociación colectiva constituye el proceso más adecuado para estructurar una verdadera red de reglas privadas, revisadas y perfeccionadas en cada ejercicio de la autonomía co-
78
Las relaciones laborales en Brasil
lectiva, siempre con el objetivo de reducir la brecha, el espacio
faltante que existe en el área del trabajo en relación a la parte
del capital, distancia esa que ni aun la mera intervención legislativa se mostró capaz de corregir.
Esto no significa menospreciar la función reguladora que el
Estado efectivamente tiene que desempeñar. Significa, eso sí,
reconocer la existencia de una vertiente autónoma volcada hacia la búsqueda —cada vez más ostensiva y auténtica— de la
realización de la justicia social.
De esta forma, es posible conjugar y sincronizar la intensidad de la intervención estatal con los avances sociales indicadores de la suficiencia de la acción sindical, con el objetivo de
intentar, de alguna forma, corregir el desnivel existente entre
trabajadores y empresarios.
Esa pujanza y madurez sindicales representan un divisor de
aguas en el sentido de que la presencia del Estado en el campo
de las relaciones de trabajo ya no es exigida, como lo fue en el
momento de la Revolución Industrial, con la misma intensidad
y con los mismos objetivos. El alejamiento total del Estado, en
una actitud omisiva, tampoco es la posición correcta, ya que la
Constitución Brasileña reconoce las desigualdades sociales y
regionales (art. 3.°, III, y 170, VII) e imputa al Estado, básicamente, el deber de reducirlas.
En la búsqueda de ese objetivo, le corresponde al Estado,
sin perjuicio de valerse del intervencionismo básico siempre
que esto sea necesario, adoptar una posición de estímulo y de
sustento para que los sindicatos asuman el papel de protagonistas de la regulación del trabajo, dejando el papel de pálido
coadjuvante o de complaciente espectador del escenario de desigualdades.
Desde que efectivamente actúen los cuerpos intermedios situados entre el ciudadano y el Estado, a este último incumbe
solamente lanzar el núcleo de relaciones de trabajo, editando
las normas de orden público, para salvaguardar el interés colectivo. Esto porque la intervención estatal en dosis excesiva
reduce deseablemente, de un lado, la autonomía individual; sin
embargo, por otro lado, ocupa en forma no deseable espacios
dentro de los cuales la negociación colectiva debería estar evolucionando y desarrollándose.
Las relaciones colectivas de trabajo
79
El sistema jurídico brasileño está, en teoría, estructurado
dentro de ese molde de niveles diferentes de intereses: el público, el colectivo y el individual.
El interés público se encuentra protegido con la cláusula de
irrenunciabilidad y con la conminación de nulidad de los actos
que contra él atenten (arts. 9.° y 444 de la CLT). Está previsto
que, incluso en la hipótesis de laguna legislativa, las autoridades judiciales o administrativas recurrirán a los medios usuales
para suplirla, pero decidirán siempre de modo que «ningún interés de clase o particular prevalezca por sobre el interés público» (art. 8.° de la CLT).
El interés colectivo, de categorías de profesionales (trabajadores) o económicas (empleadores), se revela a través de la
negociación colectiva, de donde resultan condiciones de trabajo de eficacia restringida al ámbito de las respectivas representaciones, ajustadas desde el vacío o por encima del mínimo legal. Sin embargo está consititucionalmente permitida la
flexibilización de derechos, siempre bajo la tutela sindical (art.
7.°, inc. VI, XII y XIV de la Constitución Federal). Contra el
pacto colectivo no cabe el acuerdo individual (art. 444 de la
CLT).
El interés individual, por ser el más frágil, cuando se lo
considera aisladamente, se somete a los demás niveles de intereses y sólo produce eficacia jurídica si están presentes los requisitos de bilateralidad del acuerdo y, aun así, de ausencia de
perjuicios directos o indirectos para el trabajador (art. 468 de la
CLT).
La proliferación de normas estatales que hasta hace pocos
años atrás se verificaba en Brasil, sobrepasó el campo del interés público, con lo que no comprometía la estructura del modelo antes referido; nos llevó a creer que el sindicato aún no
venía cumpliendo, con la intensidad y en la medida deseable,
su función distributiva, a pesar del significativo y permanente
fortalecimiento de su acción, en los últimos quince años. Además esta revitalización del sindicato explica por qué el legislador Constituyente de 1988 introdujo en la Ley Mayor la figura de la flexibilidad de derechos, bajo estricto control
sindical.
80
2.
Las relaciones laborales en Brasil
LA ORGANIZACIÓN SINDICAL BRASILEÑA
La libertad sindical tiene en el Convenio n.° 87 de la OIT su
documento básico. Allí están consagradas las tres dimensiones
de esa libertad: la colectiva o de grupo, la individual y la autonomía sindical. Examinemos la organización sindical brasileña
a la luz de estas expresiones de libertad.
2.1.
Autonomía sindical
La autonomía sindical es el atributo fundamental de la libertad de asociación. Es el derecho del propio sindicato de, como persona jurídica, auto-organizarse y funcionar sin la intervención y la interferencia del Estado. Esta dimensión de la
libertad sindical recién se configuró en Brasil después de la
Constitución Federal de 1988.
Antes de esto, la creación y gestión de los sindicatos, así
como el proceso de reconocimiento para que pudiesen practicar actos de la vida sindical, se encontraban regulados en una
aparatosa maraña legal, verdadero tamiz de microscópica granulometría, para ser administrada por el Estado a favor de sus
intereses del momento. Desde el establecimiento de un quorum
para la constitución de sindicatos (art. 515 de la CLT), pasando
por el patrocinio de estatutos sociales (art. 518 de la CLT), la
composición de la administración sindical (art. 522), la forma
de deliberación (art. 524), el proceso electoral (art. 529), hasta
la gestión financiera del sindicato, nada fue ajeno al legislador
de la década de los cuarenta.
Sobrepasado el examen de estas exigencias formales, se
sometía al sindicato a la Comisión de Organización Sindical
(art. 570 a 577 de la CLT), cuya atribución era la de velar por
la integridad del principio de unicidad sindical. Para esto, disponía de un completo mapa sindical, fundamentado en un detallado «cuadro de actividades y profesiones» (art. 577 de la
CLT).
Si no existía más de un sindicato de igual categoría, en la
misma base territorial (art. 516), y una vez satisfechas aquellas formalidades, con todos detalles inherentes a cada cual,
Las relaciones colectivas de trabajo
81
competía al Ministro de Trabajo reconocer a la entidad de clase, otorgándole, finalmente, la «carta sindical» (art. 529 de la
CLT).
Con este «Certificado de nacimiento», el sindicato:
a)
adquiría el monopolio de la representación sindical de
una categoría profesional o económica;
b)
conquistaba la legitimación ad causam para instaurar
el «dissídio» colectivo (arts. 513, «a» y 857 de la CLT)
para que la Justicia del Trabajo, a través de su poder
normativo, fijara condiciones de trabajo que no se esmeraba en obtener en el campo de la negociación colectiva;
c)
pasaba a desempeñar actividades asistenciales y de colaboración aun con el Poder Público (arts. 513, «d» y
514 de la CLT);
d)
demostraba comportarse dentro de la estructura federativa y confederativa como si lo hubiesen elegido por libre elección (arts. 533, 570 y 589 de la CLT);
e)
se vinculaba al Estado por el mecanismo del auxilio
económico, representado por la contribución sindical
obligatoria (arts. 578 a 593 de la CLT), además de recibir ayuda del Ministerio del Trabajo, a través de la
«Cuenta Especial de Empleo y Salario «(art. 589, inc.
III, de la CLT);
f)
abjuraba la autenticidad representativa a cambio del
nombramiento de dirigentes sindicales para que integrasen la Justicia del Trabajo, en todas las instancias,
en la condición de Jueces Clasistas (arts. 647, 660 a
667, 670 párrafos 4.° y 5.°, 684 a 689, 693 «b» y párrafos 2.° y 3.° de la CLT).
Hasta tal punto este rol de «control» agrandó y protegió al
Ministerio de Trabajo a los ojos de la sociedad que una situación curiosa se verifica: la misma sociedad festeja las nuevas
prerrogativas sindicales aseguradas por la Constitución de
1988 y, al mismo tiempo, critica al Ministerio del Trabajo por
ser omiso en el campo de las relaciones colectivas de trabajo,
82
Las relaciones laborales en Brasil
como si el antiguo engranaje policial y de sofocación sindical
no hubiese sido, en gran parte, desmontado por la Constitución...
El artículo de la Constitución que asegura la autonomía sindical es de extrema simpleza, pero de gran eficacia en relación
a las trabas hasta entonces vigentes:
«la ley no podrá exigir autorización del Estado para fundar
sindicatos, se reserva el registro al órgano competente, están
vedadas al Poder Público la interferencia y la intervención en
la organización sindical» (art. 8.°, I).
El frondoso árbol de injerencias estatales en la autonomía
sindical, cuyo objetivo no era otro sino someter el sindicato al
Estado, fue sesgado, de un solo golpe, por la disposición constitucional antes transcrita. Esto provocó un inmenso vacío en el
Título V de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, ante la
contradicción de la letra y sobretodo de los principios que se
desprenden del nuevo orden Constitucional. Asegurada la completa autonomía en la formación y consecuente adquisición de
personalidad jurídica del sindicato, no se concibe más la presencia del Ministerio del Trabajo imponiéndole un estatuto modelo, limitando el número de dirigentes, controlando su proceso electoral, posicionándolos en determinado «rincón» del plan
de la organización sindical, etc.
Con todo, una única injerencia estatal está admitida por la
Carta Magna: el registro del sindicato ante el «órgano competente». ¿Cuál sería este órgano competente?
Es curioso notar que tal cuestionamiento parte normalmente de interlocutores interesados en la recaudación del nefasto
contributo sindacale, de inspiración fascista, o bien de entidades de clase incapaces de poner en práctica el discurso de valorización de la negociación colectiva. En ambos casos, el argumento del registro sindical es utilizado como un escudo para
justificar la actitud de abstención de la práctica negocial o el
mantenimiento de una representatividad meramente formal,
fundada en una receta financiera que no resulta de la voluntad
de los representados.
Siempre opinamos que el Ministerio de Trabajo había decaído de esa competencia a partir de la promulgación de la
IMS relaciones colectivas de trabajo
83
Constitución de 1988. Esto porque el registro sindical estaba
indisolublemente ligado a un conjunto de intromisiones que el
Ministerio practicaba para, al final, «reconocer» o legitimar el
sindicato sometido al Estado.
El registro, como hemos visto, era un acto complejo, cuyas
etapas, inicial y subsiguientes, estaban contaminadas por la voluntad estatal. Por tanto, no se puede seccionar de este acto una
parte supuestamente sana para producir efectos, aisladamente,
en el nuevo escenario constitucional de respeto a la autonomía
sindical. El Título V de la CLT pasó a representar —¡finalmente!— una pieza de arqueología jurídica.
Pero hay otro aspecto fundamental que conduce a esa misma conclusión. El registro ante el Ministerio de Trabajo está íntimamente ligado al plan de organización sindical. El uno no
existe sin el otro. ¡Este es el presupuesto necesario de aquél! La
doctrina no parece discrepar en cuanto a la extinción de ese
verdadero fraccionamiento de sindicatos por el Estado y de la
Comisión de Organización Sindical, que lo administraba, así
como en cuanto a la derogación del art. 577 de la CLT por inextricable incompatibilidad con la Ley Mayor.
Señala Eduardo Gabriel Saad que «la organización sindical estaba elaborada por el Poder Público. El requisito previo
de la constitución de un sindicato, patronal o de trabajadores,
era la existencia de la correspondiente categoría en aquella
organización (...). El art. 8.° de la Constitución Federal destruyó el intervencionismo de la cartera del Ministerio de
Trabajo en la estructura y en la dinámica del sindicalismo patrio» (m CLT Comentada, LTr, Sao Paulo, 25. a ed., 1992, pág.
359).
No existiendo el plan de organización sindical, el resguardo de la unicidad sindical permanece inviable. Si el Estado no
dispone más de mecanismos de control sobre la geografía sindical, la posibilidad de superposición de entidades de clase y,
por tanto, de controversias sobre la representación de ambas, es
casi inevitable. Respecto de esas controversias, ya enfatizaba
Octavio Bueno Magano: «Antes de la vigencia de la Constitución de 1988, ellas se situaban en las atribuciones de la Comisión de Organización Sindical, recurribles ante el Ministerio de
Trabajo (art. 576, párrafo 6.°, de la CLT). Ahora, sin embargo,
Las relaciones laborales en Brasil
84
no hay cómo sustentar la validez de tal solución porque el artículo 8.°, I, de la Constitución, prohibe cualquier interferencia
del Poder Público en la Organización Sindical» {in Política do
Trabalho, LTr, Sao Paulo, 1992, pág. 184).
En síntesis, el Ministerio de Trabajo no es el órgano competente para efectuar el registro de los sindicatos porque:
a)
el registro que concede carta sindical no sobrevive si
está colmado de un haz de actos inmanentes e impregnados de intromisiones estatales;
b)
la no subsistencia de los rincones de la vetusta organización sindical retira el soporte y crea una imposibilidad fáctica para el registro; y
c)
el Ministerio no puede arbitrar ningún conflicto de representatividad entre sindicatos.
Ante la inexistencia de norma especial de la CLT, derogada
que fue por la nueva Constitución, prevalece la regla general de
registro de los actos constitutivos de las demás personas jurídicas, esto es la Ley n.° 6.015, del 31.12.73, que creó el registro
civil de las personas jurídicas.
J. Cretella Jr. es enfático al afirmar que «el legislador constituyente quiere 'el registro del sindicato ante el órgano competente», pero no indica cuál es ese órgano competente. No
existe la menor duda de que se trata de la Escribanía del Registro de las Personas Jurídicas, tan solo, y ningún otro, siendo,
así, inocuo e inoperante, incluso ilegal el registro en Dependencias del Trabajo y del Ministerio de Trabajo» {in Comentarios á Constituicáo de 1988, vol. II, Forense, Rio de Janeiro, 2.a
ed., 1991, pág. 1.046).
No fue por otra razón que el Ministerio del Trabajo, a través de sucesivos actos, que culminaron con la Instrucción
Normativa n.° 01, del 27.08.91, dejó claro que el órgano de
clase podría componer el «Archivo de las Entidades Sindicales Brasileñas», después del registro constitutivo del sindicato
en la Escribanía. Ese archivo representa un mero catastro de
los sindicatos existentes, que en alguna hipótesis puede confundirse con el procedimiento tendiente a conferir personalidad jurídica a la entidad para la práctica de actos de la vida
Las relaciones colectivas de trabajo
85
sindical. Esta personalidad surge como consecuencia lógica y
directa del registro del sindicato en la Escribanía.
Además, el Decreto n.° 509, del 24.04.92, fue de meridiana
claridad al delinear el papel del Ministerio de Trabajo y de la
Administración en la hipótesis de creación de sindicatos:
«organizar y mantener actualizado el catastro de las entidades sindicales representativas de trabajadores y empleadores,
está prohibida la práctica de cualquier acto que implique
concesión o retiro de personalidad jurídica de esas entidades» (art. 13, inciso I, destacamos).
Además de constituir un catastro, permanentemente actualizado, el Archivo del Ministerio de Trabajo tiene por objetivo,
dar, en el ámbito nacional, publicidad a la posible superposición de sindicatos, por categorías y bases territoriales, para que
ellos mismos busquen directamente el consenso en cuanto a sus
representaciones, o si permanecen hipótesis, recurran a la Justicia para que ésta dirima la controversia.
De esta forma, la Constitución está rigurosamente ajustada
a la política ministerial, prevista en el referido Decreto n.° 509/
92, de «no interferencia en la autonomía sindical, especialmente en cuestiones de representatividad» (art. 11,1).
Considerando que el Ministerio del Trabajo no realiza más
el control de unicidad, reconociendo sindicatos, la Confederación Nacional de Comercio (patronal) asumió esa atribución en
relación a su ámbito de representatividad, al publicar la resolución n.° 2, del 18.11.91, que «Reglamenta el Registro y la Organización Sindical en el Sistema Confederativo de la Representación Sindical de Comercio - SICOMERCIO» {Revista
LTr, feb/92, págs. 254/6). Sin entrar en el mérito de los criterios
establecidos por la Confederación, decimos que este paso innovador constituye una señal importante en el sentido de que el
sindicato comienza a salir de la cómoda inercia que la tutela estatal provocó y a caminar rumbo a la autorregulación.
Recientemente el Ministerio de Trabajo estuvo muy cerca
de resucitar el viejo registro sindical al editar la Instrucción
Normativa n.° 3, del 10.08.94. Pero el propósito se quedó en los
considerando del acto administrativo. El «Catastro Nacional de
las Entidades Sindicales» (art. 2.°) no confiere personalidad ju-
Las relaciones laborales en Brasil
86
rídica al sindicato que en él ingresa. La diferencia esencial con
el sistema anterior es que la Confederación, bajo cuyo ámbito
se formó el conflicto intersindical, está llamada a manifestarse.
Pero la disputa continua siendo decidida por acuerdo de las entidades o por decisión Judicial, y no por la intervención del Ministerio de Trabajo.
Pero aquí cabe indagar: teniendo en vista que el registro en
la Escribanía puede conferir personalidad jurídica a más de un
sindicato de igual categoría, ¿cuál es, entonces, el significado
de la unicidad sindical constitucionalmente prevista?
A nuestro entender, ocurre aquí el fenómeno del deslizamiento: el instituto concebido para alcanzar determinado fin,
tiene desviada su trayectoria hacia la realidad social para alcanzar un nuevo destino, todo en forma coherente con el escenario remodelado.
Ahora, hemos visto que la Constitución de 1988 valorizó
mucho la negociación colectiva de trabajo, conocido como el
método democrático más eficaz de composición de los conflictos laborales. Por otra parte, los sindicatos tienen su existencia
justificada por el ejercicio de la negociación colectiva.
La conjunción de esos dos factores le da al intérprete un
contenido lógico y acorde con la realidad que conforma aquella directriz constitucional: la unicidad pasó a tener en vista la
finalidad del sindicato, ya no su existencia jurídica. Luego, la
unicidad sólo puede invocarse para y en cuanto al ejercicio de
la negociación colectiva. Tenemos, pues, que la representación
de los trabajadores en la negociación colectiva está acumulada
en un único sindicato de categoría —el más representativo—,
pero nada impide que otras entidades existan y que persigan,
conquistando el respaldo de la categoría, la posición de nuevo
protagonista en la próxima negociación colectiva.
2.2.
Libertad colectiva
En lo que concierne a la libertad colectiva, sus lincamientos están definidos en la Constitución, a pesar de que el acápite del artículo dice que «es libre la asociación profesional o sindical»:
ÍM\ relaciones colectivas de trabajo
87
«está prohibida la creación de más de una organización sindical, en cualquier grado, representativa de una categoría profesional o económica, en la misma base territorial, que será definida por los trabajadores o empleadores interesados, no pudiendo ser inferior a la de un Municipio» (art. 8.°, II de la CF).
Obsérvese que la Constitución internalizó contradicciones
de difícil manejo. La primera de ellas es la de conjugar el principio de libertad sindical (que abarca tanto a la organización
plural cuanto a la unitaria, desde que es querida) con el sindicato único por fuerza de ley, no admitiendo, en consecuencia,
la pluralidad como una de las expresiones de la libertad de asociación.
La libertad sindical, además de implicar, para la colectividad de trabajadores, el derecho de organizar sindicatos, en la
cantidad que ellos deseen, en el modelo brasileño evidencia la
segunda contradicción al establecer el modo de organizarse por
«categoría» y la división de ésta por «base territorial».
Entendemos que la primer contradicción sólo puede resolverse a través de una interpretación sistemática de la Constitución, abandonando la interpretación literal, conocida como el
método exegético, de mayor falibilidad. Esta forma de compatibilizar debe darse tanto internamente dentro del propio art. 8.°
de la CF cuanto externamente, entre éste y las diversas disposiciones constitucionales correlativas.
Internamente al artículo 8.°, no se puede tratar del principio
de unicidad (inciso II) disociado de la autonomía sindical (inciso I), dada la interpenetración de las disposiciones constitucionales que los regulan, y conforman el sistema sindical.
Hemos visto que el registro de los sindicatos no puede corresponder al Ministerio de Trabajo. Le está impedido practicar el
acto complejo, lleno de interferencias, que se completaba con el
otorgamiento de la Carta Sindical. Es más. Sin el Plan de Organización Sindical, flagrantemente incompatible con la Ley Mayor, existe aún la imposibilidad material de realizar el control sindical para que solamente uno sea el «donatario» de la categoría.
Luego, la restricción que la unicidad acarrea no puede considerarse por sobre la existencia en sí del sindicato y sí por sobre su finalidad. Vale decir, puede haber varios sindicatos que
88
Las relaciones laborales en Brasil
representen el mismo universo de trabajadores en la misma base territorial. Todos son sindicatos con existencia jurídica válida. Todavía, como la representación de la categoría es unitaria,
por disposición constitucional, en el acto de la negociación colectiva sólo uno de ellos podrá ser el portavoz de los anhelos de
aquel mismo universo de trabajadores.
Externamente al artículo 8.°, la interpretación sistemática
de la Constitución no puede vaciar de sentido la libertad sindical realzada en el acápite del art. 8.° ante el principio pluralista, consagrado en el preámbulo de la propia Carta Magna y en
su art. 1.°, inciso V.
Las normas introductorias de la Ley Mayor, verdaderas palabras de orden constitucional, tienen la misión esencial de establecer fundamentos, directrices, y valores de la organización
nacional. Sirven también para iluminar al intérprete sobre la
aplicación más próxima de la ansiada para las disposiciones específicas, subsecuentes, cuando las dudas asalten su espíritu, y
enturbien su exacta comprensión.
La opción del Legislador Constituyente por el pluralismo,
en oposición al monismo, es de poca claridad y resulta del hecho sociológico de que la sociedad no es homogénea, mas sí
compleja, y debe manifestar sus intereses a través de variados
mecanismos de participación.
De modo que la duda derivada del alcance del monismo inserto en el art. 8.°, inciso II, de la CF, si concierne a la existencia del sindicato o al desempeño de su función, debe resolverse por la forma que prestigie a la concepción más abierta. Es
ésta la que hace posible la existencia de más de un sindicato de
clase y atribuye solamente a uno de ellos, ya que la norma lo
exige, la representatividad concentrada de los trabajadores tan
solo en el acto de la negociación colectiva.
Como acertadamente destaca el Constitucionalista paulista
Celso Ribeiro Bastos, al comentar el art. 1.°, V, de la CF, «por
pluralismo político no se debe entender tan solo la multiplicidad
de partidos políticos. Debe entenderse también el pluralismo de
los sindicatos, de las iglesias, de las escuelas y universidades,
de las empresas, de las organizaciones culturales y, en fin, de todas aquellas organizaciones que puedan tener siempre intereses
específicos dentro del Estado y consecuentemente servir para
Las relaciones colectivas de trabajo
89
oponérsele y controlarlo» (in Comentarios á Constituigáo do
Brasil, vol. 1, Saraiva, Sao Paulo, 1988, pág. 426).
Refuerza esta posición el hecho de que la propia Constitución
admite la posibilidad del pluralismo sindical al asegurar, para el
empleado público de la administración directa, autárquica y fundacional la libertad de asociación plena (art. 37, inciso VI).
Por último, la referida interpretación sistemática no puede
permanecer insensible al énfasis dispensado por la Ley Fundamental a la negociación colectiva, en varias referencias, ni
puede olvidar la innegable ampliación del derecho de huelga
instrumento de innegable importancia en el establecimiento de
una adecuada correlación de fuerzas para que la negociación
colectiva produzca condiciones de trabajo más coherentes con
las necesidades de los trabajadores y con la capacidad operativa de la empresa.
Esos cambios profundos en las principales piezas del escenario de las relaciones colectivas de trabajo tienen un significado que el operador jurídico no puede dejar de captar. Repercuten también fuertemente sobre la organización sindical que
no permanecerá inerte, como si nada hubiese cambiado.
En medios académicos se ha opinado que debe romperse
con la noción sociológica de resistencia al cambio, sepultando,
definitivamente, concepciones y prácticas notariales de antaño
en las relaciones de trabajo; y se señala que sólo entonces se
habrán izado las velas rumbo a la modernidad también en la organización sindical, que ahora atraviesa un nítido momento de
transición, en pugna con formalismos que no encuentran refugio ni en la nueva perspectiva constitucional ni en los auténticos interlocutores sociales.
Con respecto a la segunda contradicción, tenemos que la libertad sindical consagrada en el Convenio N.° 87 de la OIT sólo estará internamente asimilada según como la legislación infraconstitucional conceptúe lo que sea «categoría profesional o
económica». Esta alocución genérica no implica, por sí sola,
restricción al derecho de los trabajadores y empleadores sobre
«como» organizarse. La expresión no obsta, por ejemplo, a que
los trabajadores se asocien por empresas, por profesiones, por
ideologías, etc. Esta restricción podrá revelarse dependiendo
del contenido con que la ley venga a llenarla.
90
Las relaciones laborales en Brasil
La Consolidación de las Leyes del Trabajo, cuyo artículo
511 fue recogido por la Constitución de 1988, fija el siguiente
concepto de categoría económica, constituida por empleadores,
y de categoría profesional, integrada por trabajadores:
«Párrafo 1.° La solidaridad de intereses económicos de
los que realizan actividades idénticas, similares o conexas
constituye el vínculo social básico que se denomina categoría económica.
Párrafo 2.° La similitud de condiciones de vida proveniente de la profesión o trabajo común, en situación de empleo en la misma actividad económica o en actividades económicas similares o conexas, compone la expresión social
elemental comprendida como categoría profesional.»
Para delimitar las fronteras de las diversas categorías, que
componen el detallado «cuadro de actividades y profesiones»
—ahora derogado—, la CLT aclara que:
«Los límites de identidad, similitud o conexión, fijan las
dimensiones dentro de las cuales la categoría económica o
profesional es homogénea y la asociación es natural» (art.
511, párrafo 4.°).
Como tuvimos oportunidad de resaltar, «dentro de la organización sindical brasileña, para cada categoría económica (patronal) corresponde una categoría profesional (trabajadores),
ambas están catalogadas por geminación en un cuadro anexo a
la CLT (art. 577). Frente a esta paridad, dispone la ley que la
categoría económica a la que pertenece la empresa es el indicador para que se proceda a la organización del trabajador dentro del sindicato de la respectiva categoría profesional (art. 511,
párrafo 2.°, de la CLT)» («Estabilidade Provisoria do Dirigente
Sindical», in Suplemento Trabalhista n.° 82 de 1983, ed. LTr,
págs. 313/314).
Dentro de la categoría profesional, la CLT previo una forma especial de agrupamiento, denominada categoría profesional diferenciada. La componen profesionales con formación
superior y los trabajadores cuyo oficio les imprima una característica uniforme, no modificable en cualquiera de las actividades económicas. Es el caso, por ejemplo, del conductor. Sus
necesidades, en relación al trabajo realizado, son las mismas ya
Las relaciones colectivas de trabajo
91
sea que trabaje en una industria, ya en un banco o en un comercio. En la definición de la CLT,
«Categoría profesional diferenciada es la que se forma
por los trabajadores que ejercen profesiones o funciones diferenciadas por fuerza del estatuto profesional especial o como consecuencia de condiciones de vida singulares» (art.
511, párrafo 3.°).
La organización de los trabajadores integrantes de esa categoría diferenciada, como ya dijimos, es «independiente del
campo de actuación económica del empleador, pero presupone
que el trabajador efectivamente desempeñe en la empresa una
actividad concerniente a las citadas categorías» (in Suplemento cit.).
Frente a lo expuesto, es indudable concluir que no hay libertad sindical para que los trabajadores y empleadores se organicen en la forma que mejor defienda sus intereses. Es que el
concepto de categoría, con el significado que aún rige, les impone una innegable restricción. Categoría es solamente aquello
que la ley dice que es. Luego, no hay espacio para que la voluntad colectiva moldee y dé contenido a la categoría.
Las categorías económicas y profesionales se someten también al principio geográfico de la «base territorial». Al preverla, la Constitución especifica que ella:
«... será definida por los trabajadores o empleadores interesados, no pudiendo ser inferior a la de un Municipio» (art.
8.°, II).
Dos son las facetas de la disposición constitucional en relación a la voluntad de los actores sociales: una de respeto, al delegarles la definición del ámbito, y otra de restricción, consistente en que el ámbito de acción del sindicato no podrá ser
inferior al área de un Municipio. Con esto, resulta inviable el
sindicato por empresa, en el caso que los trabajadores quisieran
crearlo. Hay, en la especie, una limitación, aunque parcial a la
libertad colectiva o de grupo.
En un seminario interno del Ministerio de Trabajo y de la
Previsión Social, denominado «Rumbos del Sindicalismo», se
92
Las relaciones laborales en Brasil
cuestionó el sentido de la llamada unicidad sindical, relevando
los siguientes datos:
«Recibí un número y quedé realmente espantado con tal
«unicidad sindical» (comillas del orador). Tenemos, a lo sumo, 10.180 sindicatos registrados antes de la Constitución
Federal —hasta el 4 de octubre de 1988—, que incluyen trabajadores urbanos y rurales.
A partir de la nueva Constitución, cuando se establece el
Archivo de las Entidades Sindicales Brasileñas, tenemos, en
números redondos, ¡más de dos mil solicitudes de registro de
entidades sindicales!
Entonces, la unidad sindical de la que estamos hablando
posee, hoy, ¡12 mil sindicatos! Es horrible y contradictorio
terminológicamente... ¿Sería ésta realmente la unidad sindical que se pretendió crear?
¿Será ésta la unidad sindical que nosotros pretendemos en
una visión prospectiva, ya que el tema de este seminario es
Rumbos del Sindicalismo?» (in Seminarios MTPS n.° 3 - Rumos do Sindicalismo, 1991, ed. MTPS, Brasilia, págs. 45/47).
Se puede apreciar que, bajo el rótulo de unicidad, lo que
existe es una auténtica pluralidad, la cual, a su vez, no resulta
de la voluntad de los trabajadores, sino de una imposición legislativa. Luego, la supresión de la unicidad dictada por ley no
debería acarrear una mayor pulverización sindical de la que ya
existe. En teoría, también puede ocurrir. Pero el panorama sindical está de tal forma matizado que sería muy difícil su mayor
atomización. La tendencia es, por lo tanto, de concentración de
entidades, proceso que tiende a ser tanto más rápido cuanto
más representativos se tornan los sindicatos, sobre todo con la
extinción de la contribución sindical obligatoria.
Sobre este panorama sindical horizontal, seccionado por el
concepto rígido de categoría y por la delimitación geográfica
de la base territorial, la ley construye verticalmente una estructura que tiene en el sindicato su órgano de base. Le sigue la federación, como la entidad de grado intermedio, culminando
con la confederación, en la cúpula.
Ocurre que esa jerarquización no conduce a un ápice, a un
sólo vértice, o a la posibilidad de que éste pudiese existir. La
CLT, en su art. 535, establece, enumerando tácitamente, las va-
Las relaciones colectivas de trabajo
93
rias cumbres para el edificio de la organización sindical. Siendo la confederación la entidad de mayor jerarquía del sistema
—«sistema confederativo de la representación sindical», conforme con el inciso IV, del art. 8.°, de la CF—, las centrales no
encuentran espacio jurídico para, formalmente, desempeñar la
representatividad en esa lay out sindical.
Con todo, aun frente a este rígido sistema, las 5 centrales
sindicales existentes supieron abrir, de hecho, su propio espacio, consolidándose e imponiéndose a la organización formal,
a la sociedad y a los poderes constituidos. Ejemplo de esto es
la Ley del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio, que prevé la composición tripartita de su Consejo Curador. Los tres representantes de los trabajadores son «designados por las respectivas centrales sindicales y confederaciones nacionales y
nombrados por el Ministerio de Trabajo y de la Previsión Social» (art. 3.°, párrafo 3.°, de la Ley n.° 8.036/90).
Lo mismo ocurre con el Consejo Deliberativo del Fondo de
Amparo al Trabajador, que administra los recursos del seguro
de desempleo (Ley n.° 7.998, del 11.1.90, art. 18), con el Consejo Nacional de la Previsión Social (Ley n.° 8.213, del
24.7.91, art. 3.°, párrafo 2.°), con el Consejo Nacional de la Seguridad Social (Ley n.° 8.212, del 24.7.91, art. 6.°, párrafo 4.°)
y con el Consejo Gestor del Catastro Nacional del Trabajador
(Ley n.° 8.212, art. 65).
En el recientemente creado Fondo de Desarrollo Social la representación de los trabajadores es atribuida, nominalmente, a las
tres mayores Centrales Sindicales por la Ley n.° 8.677, del
13.7.93. Igual fenómeno se produce con el Decreto n.° 1.353, del
29.12.94, al dar asiento a las Centrales Sindicales nombradas en
el Consejo Nacional de Salud. Esta legitimación no es fruto de un
eventual descuido del legislador o del Administrador Público. Al
contrario, es consciente, como lo señalamos más arriba.
Corresponde hacer notar que los líderes sindicales tradicionales, que hoy se encuentran en la administración de las confederaciones, básicamente, comienzan a mezclarse con los llamados dirigentes sindicales de vanguardia de las centrales,
desempeñando también cargos directivos en éstas.
La Confederación General de los Trabajadores —CGT—
editó, en abril de 1991, el libro «Entidades Sindicales Cegetis-
Las relaciones laborales en Brasil
94
tas», relacionando los órganos de clase que están afiliados a
ella. Dicha publicación revela que el Ejecutivo Nacional de esta Central Sindical, posee, entre otros cargos directivos, cinco
Vice-Presidentes. Estos cargos están ocupados por los Presidentes de las Confederaciones Nacionales de Trabajadores:
1.°
en las Industrias (CNTI);
2.°
en los Transportes Terrestres (CNTTT);
3.°
en las Empresas de Crédito (CONTEC);
4.°
en Comunicación y Publicidad (CONTCOP);
5.°
en Establecimientos de Educación y Cultura (CNTEEC).
Se trata, claramente, de una credibilidad implícita, de un reconocimiento de la representatividad de las centrales sindicales
por vía oblicua, más autónoma. Este hecho no puede pasar desapercibido, pues facilita el proceso de asimilación de las centrales por la estructura sindical formal, lo que tiene como consecuencia un señalamiento, favorable a las centrales, oriundo
de la sociedad y de los poderes constituidos.
De esta forma, la organización sindical brasileña pasa por
un momento de transición, posibilitado por la Constitución de
1988, al establecer un modelo sindical con componentes contradictorios.
Las centrales, con o sin adhesión de las confederaciones,
superan el rótulo de las meras asociaciones civiles que las hospedan. Son poderosos instrumentos de vocalización de la voluntad de los trabajadores en general, no contenidos en los escalones de la organización sindical estatal ni limitados a las
estrechas y falsas guarniciones de la «categoría profesional».
El principio de unicidad oriundo de la Carta del Lavoro,
absorbido por la CLT, evidencia múltiples fracturas en el viejo
orden sindical provocadas por la ascensión de las centrales al
vértice de la organización y por la pluralidad de sindicafos en
la base, en razón de la controversia sobre su registro constitutivo, como vimos.
Nos encontramos, pues, en los umbrales de una nueva organización sindical. El art. 8.°, inciso II, de la Constitución
Las relaciones colectivas de trabajo
95
agoniza y se choca con la realidad actual. Sería mejor, sin duda, derogarlo totalmente.
Mientras que esto no ocurra, resulta probado que su lectura
no comporta sino la asimilación de aquel modelo corporativista
y autoritario, cuya matriz esta agotada. Es posible interpretarlo
de forma que no desvíe a la organización sindical del ideal de
libertad sindical.
Cualquiera de estas dos vías nos permitirá asistir a una verdadera concentración en las entidades de base, pues los sindicatos cuya existencia se explica solamente por la recaudación
de la contribución sindical obligatoria sucumbirán definitivamente frente a quien desempeña, en forma efectiva, la representación de los trabajadores. Esa verdadera oxigenación sindical, aliada a una eficaz acción que coordine a las centrales, hará
que el sistema adquiera capilaridad y se armonice con su propia dimensión e importancia.
2.3.
Libertad individual
La libertad sindical individual consiste en el derecho del
trabajador de elegir afiliarse, permanecer afiliado o desafinarse del sindicato de su predilección.
Aún aquí continuamos recorriendo el camino interpretativo
de que la unicidad sindical no resulta de la prohibición de la
constitución de más de un sindicato, sino de que haya más de
un sindicato representando el mismo universo de trabajadores,
hoy contenidos dentro del concepto de categoría.
Dicho esto y teniendo en vista las características propias de
la legislación vigente, se impone hacer una distinción entre el
derecho de afiliarse del trabajador al sindicato y el derecho de
ser representado por el sindicato, toda vez que importantes consecuencias jurídicas resultan de cada una de éstas.
La Constitución establece que la entidad de clase desempeña una atribución «representativa de la categoría profesional o
económica» (art. 8.°, II), dentro de ciertos límites geográficos
(base territorial). Justamente porque el sistema sindical vigente es el de la unicidad obligatoria, alcanza con que el trabajador
96
Las relaciones laborales en Brasil
integre una categoría profesional —o que el empleador integre
una categoría económica— para que el respectivo sindicato,
titular de la mayor representatividad, automáticamente actúe
en su nombre en la negociación colectiva, aun cuando estuviese afiliado al sindicato de menor representatividad en la
misma categoría —esto considerando el actual sistema de categorías.
En otras palabras, la facultad del trabajador de elegir el sindicato al que se afiliará, frente al pluralismo sindical de hecho,
no determina que su representación se realizará, en el acto de
la negociación colectiva, por el sindicato al que se afilió, sino
por aquel que posee la mayor representatividad de la categoría
profesional en la que está organizado.
El monopolio de la representación del trabajador, con el
concepto actualmente en vigor, no tiene nada que ver con su libre resolución. Aquella no resulta de ésta. Deriva, esto si, de la
reserva legal que atribuye titularidad a un sindicato para ejercer la representación sobre toda una categoría, individualizada,
que el trabajador integra, aun cuando dentro de ella exista más
de un sindicato.
La afiliación de los trabajadores a un sindicato será, así,
el acto determinante del grado de representividad de aquel órgano de clase, que lo habilitará a discutir la representatividad
de la categoría al momento de la próxima negociación colectiva.
De esta forma, la garantía constitucional de que
«nadie está obligado a afiliarse o a permanecer afiliado a un
sindicato» (art. 8.°, V),
debe entenderse en forma restrictiva, puesto que es indisociable del principio de unicidad sindical, aun cuando lo entendamos con el sentido que sustentamos, esto es, que no inhibe la
existencia de más de un sindicato dentro de la misma categoría
y base territorial.
La libertad sindical negativa, esto es, el derecho de no afiliarse o de desafiliarse, se encuentra limitada por los mismos
condicionamientos arriba examinados.
Las relaciones colectivas de trabajo
97
No se reduce, pues, el contenido del derecho individual de
sindicalización a la mera asociación con el objetivo de habilitar al afiliado a la realización de actos internos del sindicato.
Externamente, ninguna consecuencia tendría ese acto, ya que
supuestamente la unicidad obstaría a la posibilidad de la existencia jurídica de otro sindicato. Para los que así lo entienden,
la representación es consecuencia del mandato legal que somete al trabajador automáticamente a una única y exclusiva protección sindical, la desee o no.
Se anota que son muy limitados los efectos del acto de afiliación. Esto porque a la afiliación no le sigue la aplicación de
las condiciones de trabajo acordadas por el sindicato ante el
cual la afiliación ocurrió. La unicidad negocial, resultante del
ordenamiento en vigencia, impide esa posibilidad. Sólo un
sindicato puede negociar por la categoría. Pero esto no impide
que el espíritu de sindicalización esté reforzado y, a través de
él, mantenida saludable la concurrencia entre dos o más sindicatos en la representación del trabajador en la negociación colectiva.
Aun así, la doctrina brasileña afirma que la dimensión individual de la libertad sindical no se compatibiliza con el ordenamiento jurídico vigente.
Quedan, con todo dos aspectos que debemos contemplar en
el plano de la libertad individual: la contribución sindical obligatoria y la cuestión de la igualdad o desigualdad de tratamiento entre los afiliados y los no afiliados al sindicato.
La contribución sindical obligatoria es considerada por sectores de la doctrina como una violación frontal a la libertad sindical. El ejercicio por el trabajador del derecho de elegir a una
entidad sindical para representarlo implica la adhesión a la contribución fijada en su estatuto o en una resolución de asamblea,
pero siempre resulta de la manifestación de voluntad, aun cuando esta sea tácita.
Con relación a los efectos de la representación legal, no
puede haber tratamiento diferente entre ambos, en la medida en
que el producto de esa representación se aplica en forma uniforme a la categoría y ésta, a su vez, se compone de asociados
y no asociados dentro de una misma esfera ocupacional (profesión u oficio).
Las relaciones laborales en Brasil
98
En lo que concierne a la acción sindical, con vistas al aumento de los cuadros asociativos, ha sido una práctica frecuente, en
las negociaciones colectivas, el establecimiento de una tasa asistencial diferente, más onerosa para el trabajador no afiliado.
Se ha considerado que ese procedimiento es contrario a la
libertad sindical negativa al pretender sancionar, a través de
una pena de naturaleza pecuniaria, al trabajador que no ejerce
el derecho de afiliarse al sindicato que, en el momento, detenta la representación de la categoría. No se trata de dispensar al
trabajador no asociado de cualquier contribución para el sindicato, puesto que usufructúa, como integrante de la categoría, de
las conquistas por éste logradas en la negociación colectiva. Se
trata, esto sí, de impedir la práctica de discriminación contra
quien no desea participar de la vida asociativa de aquel sindicato, ya sea que participe o no de otro, y está sin embargo vinculado a los actos que éste realiza en nombre de la categoría.
Galba José dos Santos sostiene esta opinión al resaltar que
«no puede la asamblea del sindicato decidir un porcentaje diferente para los trabajadores no asociados de la categoría. Tal conducta violaría el principio de la libertad de sindicalización, expresamente prevista en el art. 8.°, inciso V, de la Constitución
Federal, particularizando una garantía que es general y pertinente a cualquier tipo de asociación (art. 5.°, inciso XX, de la CF).
Así, es derecho individual inalienable el de unirse o no, con otras
personas para fines asociativos. Una vez asociado, puede el individuo, sin restricción de ninguna naturaleza, retirarse de la entidad. Es ilícita, por lo tanto, cualquier actitud que tienda a restringir o constreñir la libertad del trabajador, por estar éstesindicalizado, o por no estarlo, resultando inviable cualquier forma de discriminación en cuando a la contribución sindical decidida por asamblea del sindicato.» («Contribuicoes Sindicáis
Obreiras na Constituicao Federal», en la obra colectiva Relagoes
Coletivas de Trabalho, coordinada por Joáo de Lima Teixeira
Filho, Ed. LTr, Sao Paulo, 1989, pág. 352).
2.4.
Actividad sindical
La actividad sindical es desempeñada por dirigentes electos
por los propios representados. Se constituyen en alter ego de la
Las relaciones colectivas de trabajo
99
entidad de clase. Por medio de ellos, los intereses generales y
abstractos o concretos e individuales cobran fuerza y voz.
En razón del papel que los trabajadores electos dirigentes sindicales ejercen, es imperioso conferirles protección contra actos
y conductas anti-sindicales, cuyo objetivo es frustrar la realización de las atribuciones que les fueran confiadas por el grupo de
trabajadores. Es ese escudo protector, verdadera condición previa, el que viabiliza la defensa de intereses, sea económicos sea
jurídicos, colectivos o individuales, de los representados.
La intervención legislativa que asegura la garantía del empleo a quien ejerce un oficio para la categoría transciende a su
eventual beneficiario. La ley con ese suplemento es un puntal
fundamental para la organización de los trabajadores, un soporte necesario para la diseminación de las entidades sindicales y un fomento adecuado para la consecución de sus fines.
La Consolidación de las Leyes del Trabajo confiere un tratamiento de protección al dirigente sindical, en el ejercicio de
su actividad, contra intromisiones patronales que.lo puedan
afectar. El artículo 543 de la CLT, sucesivamente perfeccionado, regula las garantías de la inamovilidad, de la estabilidad
provisoria y de la sindicalización:
«Art. 543. El trabajador electo para un cargo de administración sindical o representación profesional, inclusive a
un órgano de deliberación colectiva, no podrá ser impedido
de ejercer sus funciones, ni transferido a un lugar o empleo
que dificulte o torne imposible el desempeño de sus atribuciones sindicales.
Párrafo 1 ° El trabajador perderá el mandato si la transferencia fue solicitada por él o voluntariamente aceptada.
Párrafo 2.° Se considera con licencia no remunerada,
salvo consentimiento de la empresa o cláusula contractual, el
tiempo en que el trabajador se ausente del trabajo por el desempeño de las funciones a que se refiere este artículo.
Párrafo 3.° Está prohibido el despido del trabajador sindicalizado o asociado, a partir del momento del registro de su
candidatura al cargo de dirección o de representación de una
entidad sindical o de una asociación profesional, hasta 1 (un)
año después de terminar su mandato, caso en que sea electo,
inclusive como suplente, salvo si comete falta grave debidamente probada en los términos de esta Consolidación.
100
Las relaciones laborales en Brasil
Párrafo 4.° Se considera cargo de dirección o de representación sindical aquel cuyo ejercicio o designación deriva
de la elección prevista en la ley.
Párrafo 5° Para los fines de este artículo, la entidad
sindical comunicará por escrito a la empresa, dentro de las 24
(veinticuatro) horas, el día y la hora del registro de la candidatura de su trabajador, y, en igual plazo, su elección y posición, entregando, además, a éste, un comprobante igual. El
Ministerio de Trabajo comunicará dentro del mismo plazo,
en caso de la designación referida al final del párrafo 4.°
Párrafo 6.° La empresa que, de cualquier modo, intente
impedir que el trabajador se asocie a un sindicato, organice
una asociación profesional o sindical o ejerza los derechos
inherentes a la condición de sindicalizado, está sujeta a la pena prevista en la letra «a» del artículo 553, sin perjuicio de la
indemnización a que tenga derecho el trabajador.»
La garantía de estabilidad provisoria de que trata el párrafo
3.° se constitucionalizó y se extendió al miembro suplente:
«Está prohibido el despido del trabajador sindicalizado a
partir del registro de su candidatura al cargo de dirección o
de representación sindical y, si es elegido, aun como suplente, hasta un año después del final del mandato salvo si comete falta grave en los términos de la ley.» (art. 8.°, inc.
VIII, de la CF).
Estas normas de protección de la acción sindical reducen al
máximo el grado de exposición de los dirigentes sindicales a
represalias y aseguran que su actividad se realice con la indispensable independencia en la defensa de los intereses de los representados, intereses éstos que colinden con los de su empleador originario.
El choque de posiciones entre el trabajador, en la condición
de representante de la categoría, y su empleador, destinatario
de las reivindicaciones de la colectividad de trabajadores, explican la razón de la estabilidad a término.
Pero la preservación del vínculo laboral del trabajador-dirigente con la empresa en la que presta servicios, tornando su
contrato inmune a la vendetta patronal, presupone una correlación. El solo hecho de ser dirigente sindical no asegura la estabilidad provisoria. Es preciso que la categoría profesional por
Las relaciones colectivas de trabajo
101
él representada tenga correspondencia con la categoría económica de su empleador, a la que se contrapone en la defensa de
las reivindicaciones de clase. La jurisprudencia mayoritaria de
la Justicia del Trabajo adopta esta postura:
«La estabilidad provisoria asegurada al dirigente sindical
tiene como presupuesto el ejercicio de la representación de la
categoría profesional en el ámbito empresarial, pues apunta a
defenderlo contra la insatisfacción del empleador en el desempeño de la ardua tarea de reivindicar y defender los intereses de la colectividad obrera» (TST, Secao de Dissídios Individuáis, Proc. E-RR-79/89; Relator Ministro José
Ajuncaba; in Revista LTr, Jul/92, pág. 856).
«La interpretación de la ley, articulada con la realidad social, lleva a concluir, como en el artículo doctrinario de la autoría de Joao de Lima Teixeira Filho, que la estabilidad provisoria tiende a proteger al trabajador en el empleo en razón
del cual fue elegido dirigente sindical. El actor presta servicios a varias empresas, tenía relación de empleo con los sindicatos de la comunidad sindical y, además, era socio de hecho de una clínica infantil. Extender a este profesional el
beneficio de la estabilidad provisoria del dirigente sindical
conquistada en el sindicato al que se afilió —por ejercicio de
una función y no por ser empleado— contra entidades que
mantienen con él tan especial relación de empleo constituiría
una ofensa al contenido teleológico de la norma juslaboralista, equiparando al recurrente a humildes trabajadores necesitados de la garantía del empleo para encaminar sus reivindicaciones» (TRT, 4.a Regiao, 3.° Turno, Processo 8.311/85;
Relator Juez Ronaldo Leal; in Repertorio cit, pág. 607/8,
Verbete n.° 2.527).
De ahí la razón por la que el dirigente sindical de una entidad patronal no es el destinatario de esa protección legal, conforme con la pacífica jurisprudencia:
«No existe violación del art. 543, párrafo 3.°, de la CLT,
ya que el mandato sindical del trabajador era en un sindicato patronal. La estabilidad provisoria protege al empleado
electo como tal para un cargo de representación sindical»
(TST, 2." Turno, Processo AI-4.931/84; Relator Ministro
Barata Silva; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 441, Verbete n.°
2.105).
102
Las relaciones laborales en Brasil
«Estabilidad provisoria. El trabajador que ejerce el cargo
de dirección sindical en un sindicato de la Clase Patronal está representando y actuando en nombre de la demandada, que
le confirió poderes a tales efectos, y no en nombre y en la
condición de trabajador o de la Clase de los Trabajadores. De
esto se deriva la imposibilidad de aplicar a este trabajador la
disposición del párrafo 3.°, del artículo 453, de la Consolidación» (TRT-4.a Región, 3.° Turno, Processo 8.313/82; Relator Juez Clóvis Assumpcao; in Repertorio cit., vol. 3, pág.
469, Verbeten." 2.142).
Considerando que la estabilidad provisoria se confiere al
que ocupa cargos electivos en la administración sindical, disponía la CLT que:
«Art. 522. La administración del sindicato será ejercida
por un directorio constituido por un máximo de 7 (siete) y, un
mínimo de 3 (tres) miembros, y de un Consejo Fiscal compuesto de 3 (tres) miembros, electos, estos órganos, por la
Asamblea General.»
A éstos se aplicaba la estabilidad provisoria. Pero ocurre
que esta disposición, considerada como una intromisión del Poder Público en la organización sindical, fue derogada por la autonomía sindical consagrada en el artículo 8°, inc. I, de la CF.
La estabilidad provisoria continúa dirigiéndose a los trabajadores que detentan cargos electivos. Pero, ahora, corresponde al prudente arbitrio de la entidad sindical fijar el número de
administradores para atender a sus necesidades organizativas.
Este es el criterio orientador para adquirir el derecho y no el de
conferir estabilidad provisoria al mayor número posible de trabajadores. La garantía del empleo del dirigente sindical es consecuencia, no causa. Los Tribunales comienzan a pronunciarse
a este respecto:
«No se discute la libertad del sindicato de auto-organizarse, sin interferencia del Estado. Mientras tanto, esa
autonomía deberá ejercerse de acuerdo con el principio de razonabilidad, pues el derecho del sindicato de elegir su directorio va a interferir en la relación contractual entre el trabajador electo dirigente sindical y su empleador restringiéndole
el derecho potestativo de rescisión contractual. Comprobado
que el consejo consultivo del sindicato está constituido por
luis relaciones colectivas de trabajo
103
un número excesivo de integrantes, compete a la Justicia reprimir tales abusos, que acabarían por implicar el uso anormal de un derecho, porque lo desvían de su finalidad. Luego,
si la composición de ese consejo afecta el principio de razonabilidad, no se conferirá al trabajador integrante del mismo
la estabilidad provisoria fundada en el art. 543 y siguientes de
la CLT» (TRT-3.a Región, 2.° Turno, Proc. RO-9.373/90, Relatora Juez Alice Monteiro de Barros; in Revista LTr, set/92,
pág. 1.070).
Por otro lado, la condición de dirigente sindical encierra un
empleo, un encargo que debe ser ejercido personalmente por el
electo para la colectividad de trabajadores, que la «categoría»
expresa. Siendo la estabilidad provisoria consecuencia de ese
encargo, la garantía del empleo a término no puede convertirse
en un derecho individual del dirigente. No cabe, pues, hablar de
transacción de esa garantía con el empleador, mediante la indemnización de los salarios a vencerse, sea con el mandato aún
en curso, sea con el que terminó, pero dentro del período de estabilidad residual de «un año después del final del mandato»
(art. 8.°, inc. VIII, de la CF). Se trata de un derecho colectivo,
de ejercicio individual, pues solamente la representación de la
categoría profesional explica y justifica el tratamiento diferente de ese trabajador, en relación a los demás, en cuanto a la garantía del empleo.
A tal punto el derecho en estudio es colectivo que la renuncia individual al mandato de dirigente sindical acarrea la pérdida de la garantía de estabilidad provisoria en el empleo. La
jurisprudencia con respecto a este tema es prácticamente uniforme:
«Cuando el que goza de la estabilidad sindical renuncia,
libremente, a esa condición, con la asistencia de su sindicato
de clase, ésta desaparece» (TST, 1.° Turno, Processo RR4.246/86, Relator Ministro Fernando Vilar; in Repertorio cit.,
vol. 6, pág. 604, Verbete n.° 2.513, ídem ibidem, vol. 5, Verbeten.° 2.221).
De igual modo, si el dirigente sindical se desvincula de la
categoría a la que pertenece, sea por ingresar a un empleo de
naturaleza diversa, sea por mudarse voluntariamente a una localidad distinta de la de la base territorial del sindicato, la ga-
104
Las relaciones laborales en Brasil
rantía del empleo se extingue. Esto corrobora que la estabilidad
provisoria es un derecho conferido a la colectividad de trabajadores, organizados en categorías, y no un derecho individual.
«El dirigente sindical que, espontáneamente, se cambie a
una empresa que, por ejercer actividades diversas, lleva al dirigente a desligarse de la categoría a la que representaba,
pierde la prerrogativa de la denominada estabilidad provisoria o sindical. Es que el concepto básico de toda la organización sindical brasileña es el de categoría. Es sobre la base de
la categoría que se forma el sindicato y, por intermedio de
ella, a éste el trabajador se asocia. Es evidente que, en el momento en que el trabajador se desvincula de la categoría, deja, también, de pertenecer al sindicato. En nuestra opinión es
lo que dispone el art. 540, párrafo 1.°, de la CLT» (TRT-5."
Regiao, 2.° Turno, Processo RO-3.641/85; Relator Juez Hylo
Gurgel; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 481, Verbete n.°
2.230).
Cabe, por último, destacar que la posibilidad de ruptura del
contrato de trabajo del dirigente sindical existe, pero subordinada a un procedimiento especial: la pesquisa judicial. Por medio de esta acción, peticionada por el empleador, debe quedar
probada la falta grave (justa causa) atribuida al trabajador-dirigente. El contrato de trabajo no se rompe durante el trámite judicial.
Una vez comprobado el ilícito laboral, por una decisión tramitada por un juzgado, ocurre la ruptura del contrato de trabajo sin obligaciones para el empleador. En el caso de que no se
configure la falta grave, la protección contra el despido produce sus efectos, garantizando la continuación del vínculo laboral.
Las transferencias punitivas constituyen otra práctica que la
ley prohibe, sea en relación al local en el que se prestan los servicios, sea en razón de la función desempeñada por el trabajador.
Si tales transferencias constituyen exceso del poder disciplinario, aun cuando son practicadas contra un trabajador común, la
gravedad de la falta patronal se intensifica cuando su objetivo es
el de obstaculizar la actividad sindical del trabajador.
Se trata, en realidad, de un acto antisindical, así como lo es
la actitud que obsta al ejercicio de derechos y deberes de los
Las relaciones colectivas de trabajo
105
sindical izados, que la ley sanciona en función del Convenio n.°
135 de la OIT, ratificado por Brasil.
El dirigente sindical es, pues, el pilar que sustenta todas las
actividades sindicales. La principal de ellas es la negociación
colectiva, que recibió total protección de la Constitución:
«es obligatoria la participación de los sindicatos en las negociaciones colectivas de trabajo» (art. 8.°, VI).
Ese monopolio sindical sobre la negociación colectiva conduce, como veremos en el capítulo reservado a la negociación
colectiva, a la derogación de las disposiciones de la Consolidación que permitían que los trabajadores entablaran, directamente, negociaciones con el empleador.
El nuevo orden constitucional enalteció esa actividad sindical.
Otra importante actividad sindical se refiere al ejercicio del
derecho de huelga. El tema cobró relevancia en la medida en
que las innumerables restricciones que la Ley n.° 4.330/64 imponía a su ejercicio quedaron despojadas de eficacia con el advenimiento del artículo 9.° de la Constitución de 1988, que asegura el amplio —no ilimitado— derecho de huelga.
La Ley n.° 7.783, del 28.6.89, fruto de un acuerdo político
que involucró a todos los partidos con representación en el
Congreso Nacional, no es un reglamento limitativo del ejercicio del derecho de huelga. Están establecidas las condiciones
generales de convivencia de este derecho con los demás y definidas las actividades esenciales cuya satisfacción a la comunidad, en los términos de la Constitución, es impostergable.
Aumenta, pues, en importancia la actividad sindical.
Con referencia a la posibilidad de que el sindicato desarrolle actividad política, no existe una disposición legal que contemple específicamente esta hipótesis. La Ley Electoral prevé
los medios y modos de constitución de los partidos políticos,
que no se confunden con los sindicatos.
Además, la interpretación del art. 8.°, inciso III, de la CF conduce a la imposibilidad de que el sindicato desarrolle actividades
políticas, porque su acción está circunscrita a la «defensa de los
Las relaciones laborales en Brasil
106
derechos e intereses colectivos o individuales de la categoría, inclusive en cuestiones judiciales o administrativas» (art. cit.).
Nada impide que existan vinculaciones entre el partido político y el sindicato. El ejemplo de la Central Única de los Trabajadores y el Partido de los Trabajadores es expresivo. Es
más, cada una de estas entidades tiene su propia identidad y finalidad, una no asume el rol de la otra.
Con relación al ejercicio de actividades económicas, nada
impide que el sindicato pueda realizarlas. La entidad de Clase
no está sujeta a ninguna limitación legal, mientras que la actividad que vaya a desempeñar sea lícita. Los actos de gestión financiera de la entidad de clase, siendo expresión de la autonomía sindical, están sometidos al autocontrol, a través de las
disposiciones estatutarias y de los organismos internos que los
asociados crean conveniente crear.
Finalmente, la actividad contenciosa del sindicato fue bastante ampliada por la Constitución Federal. Además del «Dissídio» Colectivo, a través del cual la Justicia del Trabajo compone el conflicto colectivo, por vía de la sentencia normativa
(art. 114 de la CF), creando condiciones de trabajo {«dissídio»
colectivo de naturaleza económica) o interpretando el alcance
de las normas jurídicas preexistentes («dissídio» colectivo de
naturaleza jurídica), el órgano de clase posee, ahora, legitimación activa para:
a)
entablar la acción de inconstitucionalidad de la ley o del
acto normativo ante el Supremo Tribunal Federal, mientras que sea «confederación sindical o entidad de clase
de ámbito nacional» (art. 103, inciso IX, de la CF);
b)
impetrar mandado de seguranga colectivo contra el acto de autoridad pública que amenace o viole el derecho
líquido y cierto de la categoría, mientras que la entidad
esté «legalmente constituida y en funcionamiento desde por lo menos un año atrás» (art. 5.°, inciso LXX,
«b», de la CF).
La actividad sindical que más controversias produce, en el
campo contencioso, consiste en el tipo de legitimación que le
habría sido conferida por la Carta de 1988. Se discute si la sus-
Las ¡eluciones colectivas de trabajo
107
titución procesal amplia quedó consagrada en el artículo 8.°, inciso III, de la CF, que establece:
«al sindicato corresponde la defensa de los derechos e intereses colectivos o individuales de la categoría, inclusive en
cuestiones judiciales o administrativas».
Basta cotejar esta disposición con el art. 513, «a», de la
CLT para constatar que la única diferencia entre ambas tiene
que ver con el ámbito de los intereses a proteger: ahora, de la
categoría; antes, de los asociados del sindicato.
El precepto constitucional reafirma, pues, la representación
sindical preexistente, no refiriéndose a la sustitución procesal.
Cuando la Constitución quiso hacerlo fue extremadamente clara: el sindicato es el sustituto procesal para impetrar el mandado de seguranca colectiva (art. 5.°, LXXX).
Además de esto, cabe no olvidar que el Plenario de la
Asamblea Nacional Constituyente suprimió de la disposición
en examen su última parte: «como sustituto procesal». Esto tiene un significado. Tanto la supresión cuanto la agregación de
palabras al texto de cualquier norma no pueden pasar desapercibidas al intérprete, pues sirven para aclarar el sentido del precepto.
En nada altera la resolución de la cuestión la sobreviniente
ley de política salarial (Ley n.° 7.788, del 3.7.89), cuyo artículo 8.° dispone:
«En los términos del inciso III del artículo 8.° de la
Constitución Federal, las entidades sindicales podrán actuar
como sustitutos procesales de la categoría, no teniendo eficacia el desistimiento, la renuncia o la transacción individuales.»
No altera porque:
1.°)
una norma de jerarquía infraconstitucional no puede,
so pretexto de interpretar, enunciar lo que el precepto
constitucional no enuncia;
Las relaciones laborales en Brasil
108
2.°)
una disposición no puede interpretarse transcendiendo el propio campo de aplicación de la norma de cuyo todo forma parte, como uno de sus fragmentos.
Por lo tanto, la sustitución procesal allí consagrada se circunscribe a cuestiones que derivan de la aplicación de la propia ley salarial a la categoría, siguiendo lo que ya hacía la derogada Ley n.° 6.708/79, en su artículo 3.°, párrafo 2.°, con
referencia a los asociados del sindicato.
La controversia sobre la sustitución procesal pareció estar
superada con la derogación de la citada Ley n.° 7.788/89 por la
Ley n.° 8.030 del 12.4.90 (art. 14), que estableció la política de
congelamiento de precios y salarios. En seguida, el Congreso
Nacional aprobó, con régimen de urgencia, una nueva Política
Salarial, reindexando los reajustes salariales a la inflación pasada. Este proyecto fue casi íntegramente vetado, mereciendo
sanción presidencial solamente el artículo 3.°, que dispone:
«Las entidades sindicales podrán actuar como sustitutos
procesales de los integrantes de la categoría.»
Este único artículo compone el texto de la Ley n.° 8.073,
del 30.7.90, que legisla sobre la «Política Nacional de Salarios
y otras providencias». El hecho de haber sido vetadas las disposiciones concernientes a la forma de actualización de los
salarios no hace que el citado artículo, de la sustitución procesal, cobre una amplitud mayor de lo que tendría si no existiese el veto. Esto por las mismas razones apuntadas cuando
comentamos la disposición similar de la Ley n.° 7.788/89, derogada.
Esta opinión fue acogida por el TST en el ítem IV del Enunciado 310 (DJ, del 6.5.93), al reconocer que la sustitución procesal de la Ley n.° 8.073/90 «está limitada a las demandas que
tengan por objetivo la satisfacción de reajustes salariales específicos resultantes de la disposición prevista en la ley de política salarial».
La sustitución procesal es una forma de legitimación anómala y por lo tanto, extraordinaria. El acceso a la Justicia es un
derecho fundamental del ciudadano (artículo 5.°, XXXV, de la
luis relaciones colectivas de trabajo
109
CF). A él le corresponde, originariamente, la prerrogativa de
ejercer el derecho de acción. De ahí se compatibiliza con la
Constitución, el principio inserto en el artículo 6.° del Código
del Proceso Civil:
«Ait. 6." Nadie podrá pleitear en nombre propio, derecho ajeno, salvo cuando esté autorizado por la ley.»
Ni aun cuando la ley consagra la sustitución procesal para
un determinado fin, como lo hace en relación a la insalubridad
y peligrosidad (art. 195, párrafo 2°, de la CLT), queda el individuo impedido de, directamente, cuestionar su derecho, como
titular originario de la prerrogativa, si el sustituto no lo hace en
nombre de la categoría que integra.
Además, el artículo 8.°, inciso III, de la Consolidación fue
interpretado por el Tribunal Superior del Trabajo inmediatamente después de su promulgación. Juzgando un «dissídio» colectivo, el TST no homologó la cláusula acordada por las partes de reconocimiento de la condición de sustituto procesal del
sindicato para reclamar contra el incumplimiento del «instrumento normativo, del contrato, o de preceptos legales» y la sometió a examen meritorio. Por amplia mayoría, la cláusula fue
denegada. Los fundamentos de esa conclusión surgen únicamente de la opinión del Ministro Marco Aurelio Mendes de Farias Mello, anotada al pie de la sentencia:
«CLAUSULA DÉCIMO TERCERA
SUSTITUCIÓN PROCESAL
Señor Ministro Prates de Macedo (Presidente).—¿Hay
divergencia?
Señor Ministro Marco Aurelio.—Hay. Señor Presidente
insisto un poco más y, tal vez, ahora, no partiendo de un precepto imperativo, sino de un precepto de orden público, que
tiene un alcance, por lo tanto, mayor y fuerza coercitiva muy
superior a la de los preceptos imperativos, porque el interés
alcanzado es el de la sociedad como un todo. La materia pertinente a la legitimación es de orden público, tanto es así que
el juez debe apreciarla de oficio, independientemente de la
iniciativa de las partes. Siendo de orden público, las partes no
disponen de la reglamentación específica, de ahí la imposibi-
Las relaciones
laborales en brasil
lidad, de que una Corte homologue una cláusula que agrande
la sustitución procesal, que acaba por sobrepasar lo que está
previsto en la legislación ordinaria y en la propia Carta de la
República, en la propia Constitución. Todos recordarán de
que el artículo 8.° de la Constitución, en uno de sus incisos o
párrafos, no me acuerdo bien, tuvo, hasta cierto punto de la
tramitación del proyecto, un tenor que fue modificado. El tenor primitivo adaptaba en forma completa la legitimación extraordinaria y concomitante de los sindicatos hacia la proposición de las demandas. Pero vino la reforma del proyecto
inicial, no siendo la misma aprobada; al contrario, se aprobó
una enmienda modificando el tenor respectivo. ¿Qué tenemos ahora? Una tentativa data venia errónea de resucitar
aquel proyecto primitivo, mediante la previsión de que cabría
la sustitución procesal no sólo en lo atinente a las cláusulas
del presente instrumento sino, también, en lo que atañe a las
cláusulas del contrato de trabajo, y, aquí, ya tenemos la extravasación, en lo que refiere a la demanda que apunta a la
observancia de los preceptos legales pertinentes. A mi modo
de ver, Señor Presidente, la cláusula no puede homologarse.
Recuerdo aquí, que el Pleno ya enfrentó esa materia y, la vez
pasada, no la homologó, porque no podía, realmente, homologarla. No que hubiese claudicado; no claudicó. Es que, realmente, en la hipótesis, tenemos algo que ataca la autonomía
de la manifestación de voluntad de las partes. Pido venia al
Relator y al Revisor para no homologar la cláusula y someterla a la justicia.
Señor Ministro Marcelo Pimentel.—Señor Presidente,
evidentemente, yo tenía esa opinión restrictiva, pero, como la
Constitución asegura al Sindicato la representación de la categoría ante la Justicia o, administrativamente, en las cuestiones de naturaleza colectiva o individual, entiendo que esa
cláusula está bien clasificada como de carácter infraconstitucional. Consecuentemente, la homologo.
Señor Ministro Prates de Macedo (Presidente).—Como
hay divergencias, recurriré a la votación. Pido venia a los
ilustres Ministros Relator y Revisor para acompañar la divergencia, no homologando la cláusula 13.a.
Señor Ministro Guimaraes Falcao.—Acompaño la divergencia, con la venia del Relator y del Revisor.
Señor Ministro Orlando Teixeira da Costa.—Señor Presidente, solicito la colaboración del eminente Ministro Marco Aurelio, que lidera la divergencia. La disposición constitucional actual a que se refiere Vuestra Excelencia, es el
artículo 8.°: «Es libre la asociación profesional o sindical,
Las icliií iones colectivas de trabajo
III
observando lo siguiente: III.—Al Sindicato compete la defensa de los derechos e intereses colectivos o individuales de
la categoría, inclusive en cuestiones judiciales o administrativas».
Señor Ministro Marco Aurelio.—Sí, Excelencia. Pero
existe todavía, el artículo 6." del Código de Procedimiento
Civil, en el que se señala que el titular del derecho sustancial
debe él mismo venir a Juicio a defender ese derecho y que sólo se admite la defensa en nombre propio. En lo que refiere
al derecho ajeno, mediante autorización normativa.
Ministro Orlando Teixeira da Costa.—La opinión de
Vuestra Excelencia es, por lo tanto, en el sentido de que el
sindicato no tiene sustitución procesal constitucional, sino
solamente la prevista en la ley.
Señor Ministro Marco Aurelio.—Ese precepto considera
un instituto diverso que no se confunde con la sustitución
procesal, o sea que, ese precepto alude a la representación, y
ésta no implica la venida del sindicato a juicio en nombre
propio, pero sí representando al trabajador, por lo tanto, presupone una autorización que debe estar manifestatada en un
mandato.» (TST, Pleno, Processo DC-41/88; DJ n.° 187/89).
En síntesis, la Constitución no consagra la sustitución procesal en el art. 8.°, inciso III. En este sentido se pronuncia el
TST, recientemente, al dictar el Enunciado n.° 310 (ítem I).
La legitimación extraordinaria resulta de una expresa previsión legal (art. 6 ° , del CPC), donde sólo está el sindicato investido de la condición de sustituto procesal en los siguientes
casos:
a)
«mandado de seguranga»
«b», de la CF);
colectivo (art. 5.°, LXX,
b)
acción de cumplimiento de sentencia normativa (art.
872, párrafo único, de la CLT);
c)
delimitación de insalubridad y peligrosidad (art. 195,
párrafo 2.°, de la CLT);
d)
aplicación de la ley salarial (art. 3.°, de la Ley n.°
8.073/90); y
e)
recepción de los depósitos al FGTS (art. 25, de la Ley
n.° 8.036/90).
Las relaciones laborales en brasil
El TST asentó su jurisprudencia acerca de otros dos puntos polémicos de la sustitución procesal. Para posibilitar el
amplio derecho de defensa y caracterizar la cosa juzgada en
relación al titular del derecho reconocido en juicio, es imprescindible que el sindicato relacione nominalmente a los trabajadores sustituidos en la petición inicial, así como comprobar
las respectivas identidades para iniciar la etapa ejecutiva (Súmula 310, ítem V), cuando los valores sean liquidados individualmente (ítem VII).
Otro aspecto relevante es el de la participación del sustituido en el proceso. Está admitido que el trabajador puede integrar
la cuestión judicial como asistente en calidad de litisconsorte y,
en esta condición, transar la res dubia en relación a sí mismo,
independientemente de la concurrencia del sindicato, actor en
la acción (Súmula 310, ítem VI).
2.5.
Organización de empleadores
El modelo brasileño de relaciones colectivas de trabajo es
simétrico. Sus reglas se aplican en forma uniforme a empleadores y trabajadores en el campo de la sindicalización y de la
organización sindical.
En la negociación colectiva surge una pequeña diferenciación: la empresa puede ser parte individualmente, cuando el
ámbito de la negociación no transcienda el establecimiento.
Aun considerado ese micro universo, los trabajadores de esa
empresa no pueden negociar directamente con ella. Tienen que
estar, siempre, representados por sus sindicatos.
Un tratamiento significativamente distinto entre trabajadores y empleadores, en el terreno colectivo, reside en el recurso
a las medidas de fuerza durante la negociación colectiva. El derecho de huelga está asegurado en forma amplia a los trabajadores. Mientras que los empleadores tienen expresamente
prohibido recurrir al lock out (art. 17 de la Ley 7.783, del
28.6.89).
En cuanto a lo demás, no hay diferencias de mucha importancia en la reglamentación colectiva aplicable a patrones y trabajadores.
Las relaciones colectivas de trabajo
113
En el terreno de los hechos, una diferencia se hace notar.
Es la inexistencia de por lo menos una central sindical patronal. Ni siquiera tentativas en ese sentido ocurrieron. Toda la
estructura patronal encaja perfectamente en el vetusto sistema
confederativo, estructurado por las siguientes ramas de la economía:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Confederación Nacional de la Industria, que tiene como organismo correspondiente la Confederación Nacional de los Trabajadores en la Industria;
Confederación Nacional del Comercio, cuyo ente correlativo es la Confederación Nacional de los Trabajadores del Comercio;
Confederación Nacional de Transportes Marítimos,
Fluviales y Aéreos, entidad correlativa con la Confederación Nacional de los Trabajadores en Transportes
Marítimos, Fluviales y Aéreos;
Confederación Nacional de Transportes Terrestres, que
tiene como contraparte a la Confederación Nacional de
los Trabajadores en Transportes Terrestres;
Confederación Nacional de Comunicación y Publicidad, entidad siamesa de la Confederación Nacional de
los Trabajadores en Comunicaciones y Publicidad;
Confederación Nacional de las Empresas de Crédito,
que se confronta con la Confederación Nacional de los
Trabajadores en Empresas de Crédito; y
Confederación Nacional de Educación y Cultura, contraparte de la Confederación Nacional de los Trabajadores en Establecimientos de Educación y Cultura.
Confederación Nacional de la Agricultura, con la cual
se codea la Confederación Nacional de los Trabajadores en la Agricultura.
Además de estas entidades de cúpula, existe la Confederación Nacional de las Profesiones Liberales, un ser bifronte por
congregar en su interior tanto a profesionales liberales empleados como a empleadores.
La única defección verificada del lado empleador fue la
creación del Sindicato de la Micro y Pequeña Industria en Sao
Las relaciones laborales en brasil
114
Paulo (SIMPI), que no aceptaba la representación ejercida por
la Federación de las Industrias del Estado de Sao Paulo, la poderosa FIESP. Con el fundamento de que la FIESP no tenía en
cuenta los intereses de los pequeños y micro empresarios, tanto en los actos que practicaba como en su administración, el
sindicato se constituyó. A pesar de la impugnación por la
FIESP, inclusive en juicio, su existencia jurídica se reconoció
—hasta el presente...
Fuera de esa excepción no han habido disputas de representa ti vidad del lado patronal, inversamente a lo que ocurre del
lado de la representación de los trabajadores.
2.6.
Disolución del sindicato
La Constitución dispone, en el capítulo de los derechos y
deberes individuales y colectivos, que:
«Las asociaciones sólo podrán ser compulsoriamente disueltas o tener sus actividades suspendidas por decisión judicial, exigiéndose, en el primer caso, pasaje por la justicia»
(art. 5.°, inciso XIX).
Esta disposición genérica abarca y regula a las entidades
sindicales, cuya disolución se hará en consonancia con la ley
que, también genéricamente, regula la extinción de las asociaciones civiles.
La otra forma de disolución del sindicato es la voluntaria,
derivada de la resolución soberana de los asociados en asamblea general; no existe ninguna disposición que sea aplicable
únicamente al sindicato.
3.
3.1.
NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE TRABAJO
Tratamiento constitucional
La Constitución Federal de 1988 valorizó la negociación
colectiva como el proceso más eficaz para la solución de los
conflictos colectivos de trabajo. La interpretación sistemática
de las nuevas disposiciones conducen a esa conclusión.
Las relaciones colectivas de trabajo
115
Se destaca que esta Constitución, «inversamente a las anteriores, no se limitó a reconocer la validez del acuerdo y de la
convención colectiva de trabajo. Fue la primera en tratar la negociación colectiva en sus múltiples aspectos:
a)
como especie del género «solución pacífica de las controversias» para el logro de la «armonía social y comprometida, en el orden interno» (Preámbulo);
b)
en cuanto a sus actores (art. 8.°, inciso VI);
c)
en cuanto a los instrumentos normativos de composición autónoma (art. 7.°, inciso XXVI);
d)
en cuanto a las formas de composición heterónoma,
cuando no se logró el entendimiento directo (art. 114,
párrafos l.°y 2.°); y
e)
como el medio propio para la flexibilización de derechos (art. 7.°, incisos VI, XIII y XIV) (i« Relagoes Coletivas de Trabalho, obra coletiva, Ed. LTr, Sao Paulo,
1989, pág. 404).
Tan inigualable cantidad de disposiciones sobre el mismo
tema, considerando las Cartas precedentes, lleva a la conclusión de que el Legislador Constituyente señaló fuerte y claramente el énfasis y la preferencia que la negociación colectiva
goza en la composición de los conflictos colectivos de trabajo.
Ante esta luminosidad no puede el intérprete permanecer
insensible, como si nada en el ordenamiento jurídico hubiese
cambiado. El cambio es profundo. La doctrina formula, frente
a estos nuevos referentes, el principio de la valorización de la
negociación colectiva. Asimilándolo, la jurisprudencia del
TST lo sedimentó en el sentido de declarar que no procede la
acción de «dissídio» colectivo sin que se agoten las posibilidades reales de acuerdo directo (Instrugáo n.° 4/93, ítems VI
y vil).
¡Aunque pueda no parecerlo, esta evolución doctrinaria y
jurisprudencial es gigantesca!
La Justicia del Trabajo, reiteradas veces, invocó su condición de guardiana de la paz social, precisamente dosificada por
el ejercicio de su poder normativo, para conocer y juzgar el
116
Las relaciones laborales en Brasil
«dissídio» colectivo independientemente de si hubo tentativa
previa de diálogo entre las partes obrera y patronal. Un ejemplo de tal afirmación. Dispone el art. 616, párrafo 4.°, de la
CLT:
«Ningún proceso de "dissídio" colectivo de naturaleza
económica será admitido sin que antes se agoten las medidas
relativas a la formalización de la convención o del acuerdo
correspondiente.»
La doctrina destaca el prestigio dispensado por la norma a
la negociación colectiva, como quiere, ahora, la Constitución.
Mientras tanto, la disposición no era así interpretada por la
Justicia del Trabajo. La jurisprudencia se sedimentó en el sentido de que la disposición en estudio se dirigía sólo al primer
«dissídio» colectivo entablado por un sindicato contra una empresa o categoría económica. Tratándose de «dissídio» originario eran indispensables las tratativas previas, directas, que
apuntaran a la autocomposición. Pero en la hipótesis de «dissídio» revisional, los esfuerzos previos de entendimiento eran
una cuestión de menos importancia. En realidad, podrían no
haber ocurrido, aunque el instrumento revisado fuese un acuerdo o convenio colectivo.
Veamos algunas muestras pretorianas:
«El art. 616 de la CLT y sus párrafos vienen siendo interpretados por esta Corte como aplicables a "dissídios" originarios. No es el caso de este proceso, que simplemente pretende revisar cláusulas establecidas en un "dissídio" anterior.
Deniega el proveimiento» (TST, Pleno, Processo RO-DC729/79; Relator Ministro Ary Campista; in Repertorio de Jurisprudencia Trabalhista, vol. 1, de Joao de Lima Teixeira
Filho, 1981, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, pág. 328,
Verbeten.0 1721).
«Preliminar en base al párrafo 4.° del art. 616 de la CLT—
Renovada, debe rechazarse. Sólo se exigen las anteriores medidas de formalización de la convención colectiva para el "dissídio" originario y, además, existe una oportunidad procesal en
juicio para el acuerdo, propuesto y no alcanzado por el Presidente del TRT. El STF así lo entiende. Rechaza». (TST, Pleno,
Processo RO-DC-9/80; Relator Ministro Coqueijo Costa; in
Repertorio cit., vol. 1, pág. cit, Verbete n.° 1.722).
Las relaciones colectivas de trabajo
117
«Preliminar de inepcia de la inicial. Sin duda el espíritu
que orientó la elaboración del párrafo 4.° del artículo 616 de la
CLT es el de incentivar el acuerdo entre la categoría profesional y la económica en la elaboración del acuerdo o convención
colectiva, prestigiando así a las entidades sindicales y apuntando a incrementar el poder asociativo tan débil entre los brasileños. Además, siendo el solicitante representante de los profesionales liberales, la previa acción administrativa traería
trastornos y reflejos que retrasarían la solución de la materia,
principalmente considerando que no hay entidad sindical única
y específica de la categoría económica, exigiendo, en convocatoria difícil, una gama considerable de grupos de empleadores.
La norma es loable pero desaconsejable en hipótesis como la
presente y, si se aplica, sólo traería insatisfacción en el grupo
profesional con todas las consecuencias inconvenientes que
surgirían por el retraso. La solución amigable y deseable puede alcanzarse en la instrucción del proceso judicial. También la
experiencia vivida en este Tribunal durante muchos años nos
ha demostrado que los acuerdos realizados por las partes son
casi siempre presentados para su homologación ante la Justicia
del Trabajo, exigiendo, así, una doble acción. Le corresponde
al Juez realizar la exégesis necesaria del precepto legal positivo para el fin conminado, y la interpretación de lo dispuesto en
el párrafo 4.° del art. 616 de la CLT, se torna desaconsejable su
aplicación a la hipótesis de autos, porque se afecta la principal
finalidad de la ley: la solución rápida de las controversias colectivas de trabajo. Rechaza la preliminar». (TST, Pleno, Processo RO-DC 286/80; Relator Ministro Hildebrando Bisaglia;
in Repertorio cit., vol. 1, pág. cit., Verbete n.° 1.723).
«Preliminar de no conocimiento, frente al art. 616 de la
CLT, La negociación colectiva, que habría sido recusada, no
impediría que la conciliación judicial en la acción colectiva
hubiese podido ser aprovechada por las partes. Un retroceso
del "dissídió" a esta altura es antisocial. El STF ya afirmó
que la falta de conciliación en el área administrativa no anula el "dissídió".Rechaza la preliminar». (TST, Pleno, Processo RO-DC-183/80; Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 1, pág. 329, Verbete n.° 1.724).
El enfoque, oscureciendo a la negociación colectiva, fue
corregido por el Tribunal Superior de Trabajo, que, a partir de
la Constitución de 1988, pasó a exigir prueba de reales tentativas de negociación directa como condición de admisibilidad de
la acción colectiva.
118
Las relaciones laborales en Brasil
En la doctrina brasileña, la temática negocial era tratada en
forma refleja. Las lecciones sobre negociación colectiva se encontraban en el capítulo destinado al examen del acuerdo, de
la convención o de la propia sentencia normativa. Pocos libros
contenían una sección titulada negociación colectiva. Lo importante eran los instrumentos normativos, que son, solamente el producto de la negociación colectiva. Esta no se explica
por lo que es su resultado: el acuerdo o la convención colectiva.
Se ha señalado que la doctrina no encaró, cara a cara, la negociación colectiva ni le dispensó un tratamiento diferente al
de un instituto enano y escuálido. Razones históricas y culturales pueden explicar la postura —no cabe aquí indagar esas razones, sino destacar que así sucedía.
A esto contribuyó, seguramente, la deformación ínsita en el
Título VI de la CLT. La negociación colectiva sólo se mencionó allí en un único artículo: el 616.
Destácase que el propio nombre de este Título no es negociación colectiva, sino «De las Convenciones Colectivas de
Trabajo», aun siendo el acuerdo colectivo de trabajo la innovación que en él introdujo el Decreto-Ley n.° 229, de 1967.
Con excepción, pues, del art. 616, los demás preceptos del
modificado Título VI de la CLT tienen como centro el acuerdo
y la convención colectiva. Los procedimientos de la negociación colectiva brotan del texto solamente por vía oblicua.
Comprobemos tal afirmación tomando como ejemplo el
artículo 612 de la CLT. En vez de afirmar que la asamblea
general del sindicato, órgano máximo de deliberación, pondrá limites a la entidad para la negociación colectiva, establece, simplemente, que «los sindicatos sólo podrán celebrar convenciones o acuerdos colectivos de trabajo, por resolución de asamblea general», como si nada hubiese precedido
y generado la posibilidad de existir del instrumento normativo...
Otro ejemplo de esa reglamentación de espaldas a la negociación colectiva: ¿en qué momento los interlocutores sociales
deben iniciar el diálogo? Dispone la CLT que los instrumentos
de autocomposición no pueden tener una duración «superior a
Las relacione* colectivas de trabajo
119
2 años» (art. 614, párrafo 3.°) y que es posible que haya una
«prórroga, revisión, denuncia o derogación total o parcial de la
convención o acuerdo» (art. 615), oída la asamblea...
Aún mirando oblicuamente ese proceso de transacción colectiva, el campo menos reglamentado de las relaciones colectivas de trabajo era justamente el de la negociación. Las razones para esto son:
En primer lugar, al momento de la promulgación de la
Consolidación, en 1943, la negociación colectiva era totalmente incipiente y, aun así, practicada solamente en pocas categorías de los grandes centros. El gran mérito del Título VI de
la CLT, íntegramente revisado en 1967, fue la ruptura con el
principio corporativista de negociaciones solamente por categorías, económicas y profesionales, introduciéndose la figura
del acuerdo colectivo de trabajo. Con ese instrumento normativo se tornó viable la negociación colectiva con una empresa
o grupo de empresas —no con la categoría económica en su
conjunto— y el sindicato obrero, rigiendo las condiciones de
trabajo acordadas solamente para los respectivos trabajadores
—no para toda la categoría profesional— de aquella empresa
específica.
En segundo lugar, las interferencias estatales en la organización sindical y en el derecho de huelga eran de tal intensidad
que el campo de la negociación colectiva estaba implícitamente delimitado.
En tercer lugar, la solidez de la cultura del «dissídio» colectivo imbuía en gran medida, el desarrollo de la negociación
colectiva, por cuanto la Justicia del Trabajo pone fin al conflicto colectivo al proferir una sentencia normativa, instrumento sustitutivo del acuerdo y de la convención colectiva de trabajo. Despreciando pues, la intromisión estatal también en esa
área.
Ocurre que, a partir de la Constitución Federal de 1988, la
negociación colectiva, ya no puede ser tratada en forma tímida
y tangencial, como si fuese un retrovisor de un automóvil, y no
el propio vehículo de las grandes transformaciones de la relación capital-trabajo.
120
3.2.
Las relaciones laborales en Brasil
Los actores de la negociación colectiva
La Constitución aseguró al sindicato el monopolio de la negociación colectiva al disponer que:
«Es obligatoria la participación de los sindicatos en las
negociaciones colectivas de trabajo.»
Un análisis más profundo de esta disposición consistiría en
saber si es o no posible que la empresa entable una negociación
colectiva directa con el sindicato representativo de sus trabajadores sin la participación del sindicato patronal.
La Constitución Federal es un todo orgánico. La interpretación de su texto no pude hacerse por un análisis separado de
uno de sus artículos o incisos, seccionándolos del conjunto al
que se integran y se ligan para enunciar el sentido de la disposición. Por esto, la Ley Mayor está inmune a los influjos de las
normas infraconstitucionales para aclarar el alcance del mandato superior. El sentido de la norma constitucional sólo puede ser aprehendido a través de la interpretación sistemática de
los textos pertinentes al asunto, eliminándose las antinomias
entre ellos existentes, hasta llegar al núcleo inspirador del precepto.
A propósito de este proceso de influencia recíproca de textos, señala Celso Ribeiro Bastos que «las constituciones son
auténticos códigos, que encierran muchos preceptos. El significado de éstos no se obtiene por la comprensión aislada de
cada uno. Es necesario también tener en cuenta en qué medida ellos se interpenetran. Es decir, hasta qué punto un precepto se sale de su propio campo para inmiscuirse con lo preceptuado en otra norma. De esto resulta una interferencia
recíproca entre normas y principios, que hace que la voluntad
constitucional sólo pueda extraerse a partir de una interpretación sistemática, lo que de por sí excluye cualquier posibilidad de que la mera lectura de un artículo aislado esté en condiciones de propiciar el hallazgo de aquella voluntad» (m
Comentarios á Constituigáo do Brasil, vol. I, Saraiva, 1988,
pág. 348).
Además, para que esa tarea interpretativa sea llevada a buen
término, es indispensable encarar la Constitución con simpatía,
Las relaciones colectivas de trabajo
121
como lo afirmó el Maestro Pontes de Miranda (in Comentarios
á Constituigao de 1967, com a Emenda n." 1 de 1969, vol. 1,
Ed. RT, 1969, pág. 5). Los preconceptos distorsionan el raciocinio y conducen inexorablemente a conclusiones equívocas.
Así, limitados por la interpretación sistemática, que es la
más apropiada para un texto extenso, y con la simpatía con que
se debe tratar la Lex Fundamentalis, evitando la noción sociológica de resistencia al cambio, la doctrina intenta solucionar
la cuestión arriba formulada.
El primer paso en este sentido consiste en recordar el art. 7.°
de la CF, en cuyo inciso XXVI se enuncia la materia medularmente ligada a la negociación colectiva, el
«reconocimiento de las convenciones y de los acuerdos colectivos de trabajo».
Ahora, si la propia Constitución prevé la existencia de dos
especies de instrumentos normativos —la convención y el
acuerdo colectivo de trabajo—, obviamente no pueden éstos tener el mismo significado. Son instrumentos diferentes, y sin
embargo, no conceptuados.
Por el principio de la recepción de la norma preexistente,
cuando es compatible con la Ley Mayor, la CLT suministra los
conceptos de esos mismos instrumentos, dando, así, contenido
a la directriz constitucional.
La convención colectiva es el acuerdo celebrado por «sindicatos representativos de categorías económicas y profesionales», cuya aplicación se da en el «ámbito de las respectivas representaciones» (art. 616 de la CLT).
La convención es, por lo tanto, el ajuste normativo intercategoría, que abarca a todas las empresas representadas por el
sindicato patronal y comprende a todos los trabajadores representados por el sindicato profesional que suscribió el instrumento.
El acuerdo colectivo es el celebrado por el sindicato profesional «con una o más empresas de la correspondiente categoría económica» y su aplicación se circunscribe al «ámbito de la
empresa o de las empresas pactantes» (párrafo 1.°, del artículo
616, de la CLT).
122
Las relaciones laborales en Brasil
En consecuencia, el acuerdo colectivo, a diferencia de la
convención, se celebra sin la participación del sindicato patronal. Por esto, sus cláusulas quedan confinadas a la empresa y
sus trabajadores, representados por el sindicato profesional
pactante, sin extrapolarse a la categoría económica.
De esta forma, como la Constitución Federal prevé la figura del acuerdo colectivo y éste es celebrado directamente por la
empresa o algunas empresas, pero no por toda la categoría económica, se hace innecesaria la presencia del sindicato patronal
en ese tipo específico de negociación. Su intervención vincularía a la mayoría de las empresas del sector.
La norma Constitucional no puede interpretarse literalmente, solamente por el empleo de una expresión en plural («de los
sindicatos»). La norma que exige la participación del sindicato
en la negociación colectiva es de índole protectora, no se dirige a la representación patronal, que prescinde de esa tutela. No
tendría lógica jurídica tal proposición. Al final, ¡el sujeto de
obligaciones del acuerdo colectivo es la empresa y no la categoría económica!
La referencia a la participación de «los sindicatos en las negociaciones colectivas de trabajo» tuvo por objetivo inhibir,
bajo el rótulo de negociación colectiva, la celebración de
acuerdos pluri-individuales entre la empresa y sus trabajadores, sin que éstos estuviesen asistidos por su entidad de clase.
Es sabido que, dentro de una misma empresa, varios sindicatos pueden representar a sus trabajadores. La unicidad sindical, colocada en sede constitucional, consagró la polvareda de
sindicatos preexistente. La empresa normalmente posee uno o
más sindicatos de trabajadores en su principal actividad, conforme haya sido recortada la base territorial de cada uno, en el
ámbito de dispersión geográfica de la empresa.
Además de esto, la empresa posee trabajadores representados por sindicatos de profesionales liberales (abogados, ingenieros etc,.) y de categorías diferenciadas. Los ascensoristas
son representados por el sindicato de ascensoristas, lo mismo
ocurre en relación a los conductores; el número de estas entidades se multiplica en razón inversa a la disminución de sus
bases territoriales.
Las relaciones colectivas ele trabajo
123
Así, la negociación colectiva entre un banco de ámbito nacional y los sindicatos de bancarios de los respectivos Estados
no aprovecha a los ascensoristas, conductores, abogados y demás profesionales de formación superior del banco, si los sindicatos de éstos no suscriben el respectivo acuerdo colectivo de
trabajo. En otras palabras, estas categorías no tienen título normativo para exigir al empleador las condiciones de trabajo allí
ajustadas con los sindicatos de los bancarios.
Es verdad que las empresas tienen por costumbre, en tales
circunstancias, extender el acuerdo a las categorías profesionales no representadas por sus sindicatos o inclusive no organizadas. Pero no es menos exacto que este acto es volitivo,
unilateral del empleador. Jurídicamente, no poseen estos trabajadores un título eficaz para exigir condiciones de trabajo ajustadas con otras categorías.
En estas condiciones, la exigencia de participación «de los
sindicatos» en la negociación colectiva por el mencionado art.
8.°, inciso VI, debe entenderse en relación a los sindicatos representativos de trabajadores. Esta es la forma de integrar la referida disposición con el art. 1.a, inciso XXVI, de la propia
Constitución Federal.
La empresa es, por lo tanto, parte en la negociación colectiva, no necesitando asistencia del sindicato patronal ya sea
mientras duran las discusiones, que no involucran a la categoría económica, ya sea en el propio instrumento del acuerdo que
consagre las condiciones de trabajo específicas para la empresa y sus trabajadores, sin irradiarse hacia la categoría profesional.
Otro aspecto importante en la definición de las partes en
la negociación colectiva tiene que ver con la estructura de la
organización sindical. La prerrogativa originaria de la representación de los trabajadores y empleadores pertenece al
sindicato, órgano de base de la estructura de las entidades de
clase.
Sin embargo, existen categorías de trabajadores que no están organizados en sindicatos, ni por similitud ni por conexión.
En esta hipótesis, la Consolidación de las Leyes del Trabajo establece, coincidente con el art. 8.°, inc. VI, de la CF:
124
Las relaciones laborales en Brasil
«Las Federaciones y, a falta de éstas, las Confederaciones representativas de las categorías económicas o profesionales podrán celebrar convenciones colectivas de trabajo para regir las relaciones de las categorías vinculadas a ellas, no
organizadas en sindicatos, en el ámbito de sus representaciones» (art. 611, párrafo 2.°).
Aunque la disposición supratranscripta trata solamente de
la convención colectiva, tenemos que la solución es exactamente la misma cuando está en juego el acuerdo colectivo de
trabajo. No es el grado jerárquico de la entidad sindical que cede lugar al instrumento normativo. Los intereses representados
y el tipo de instrumento escogido son los que definen el área de
eficacia de la norma de autocomposición.
Tanto es así que la Consolidación de las Leyes del Trabajo
prevé la hipótesis de que el sindicato no asuma la representación de los trabajadores en la negociación de un acuerdo colectivo. Configurada la omisión, ocho días después de la intimación se prevé que:
«...podrán los interesados dar conocimiento del hecho a la
Federación a la que esté vinculado el sindicato y, a falta de
ésta, a la correspondiente Confederación, para que, en el
mismo plazo asuma la dirección de las tratativas. Agotado
ese plazo, podrán los interesados proseguir directamente la
negociación colectiva, hasta el final» (párrafo 1.° del art.
617).
Obsérvese que la Federación o la Confederación pueden celebrar acuerdos colectivos, sin plasmarlos en una convención.
Los intereses representados y el modelo negocial escogido son
los que determinan la cualidad y amplitud de la norma. En consecuencia, tanto para las categorías no organizadas cuanto para
el caso de actitud omisiva del sindicato, la federación o, en último caso, la confederación podrán firmar el acuerdo colectivo
de trabajo.
La doctrina considera incompatible con la Carta vigente es
la parte final de la disposición arriba reproducida. Si la negociación colectiva es monopolio sindical, en la indudable elocución del art. 8.°, inciso VI, de la Ley Mayor, no pueden los
trabajadores, no asistidos de entidad representativa siquiera
luis relaciones ci>lectivas de trabajo
125
iniciar, o, menos aún «proseguir la negociación colectiva, hasta el final». Está, pues, derogada la parte del art. 617, párrafo
1.°, de la CLT, porque no fue recepcionada por la constitución
superviniente.
3.3.
Los instrumentos de autocomposición
En el sistema jurídico brasileño, los instrumentos colectivos de autocomposición, expresamente recogidos por la Constitución (art. 7.°, inc. XXVI), son el acuerdo y la convención
colectiva de trabajo.
Ambos están dotados de «carácter normativo» por fuerza
de la explícita mención del art. 611 de la Consolidación de las
Leyes del Trabajo.
El campo de eficacia jurídica es el trazo distintivo de cada
uno, como consecuencia inclusive de la diversidad de personas
que pueden suscribir cada uno.
La convención colectiva de trabajo tiene eficacia amplia.
Se aplica indistintamente a todas las empresas integrantes de la
categoría económica, por un lado, y, por otro, a todos los trabajadores organizados en la categoría profesional patrocinada
por los sindicatos que la suscribieron.
La convención puede involucrar a una o más de una categoría de cada lado. Cuando esta pluralidad ocurre —hecho raro en Brasil— tenemos la convención intercategorial.
El acuerdo colectivo de trabajo tiene ámbito restringido de
aplicación. Produce efectos solamente sobre la empresa o empresas y sus propios trabajadores, éstos representados por los
sindicatos cuyas categorías profesionales existan en la empresa. El acuerdo es firmado por los sindicatos y por la empresa o
empresas pactantes.
Las condiciones de trabajo pactadas en el acuerdo colectivo no se irradian a toda la categoría profesional representada
por el mismo sindicato obrero, quedando confinadas solamente a los trabajadores de aquella empresa pactante. De igual forma, las demás empresas de la misma categoría económica de la
empresa pactante no están obligadas a cumplir este instrumen-
126
Las relaciones laborales en Brasil
to normativo de eficacia restringida. El sindicato patronal no lo
suscribe, pues no se trata de una convención colectiva.
Es posible que la empresa celebre un acuerdo colectivo con
el sindicato representativo de sus trabajadores, y la categoría
económica que ella integra haya acordado una convención colectiva, vinculándola, porque es aplicable a todos los empleadores de aquel sector de actividad.
El contenido del acuerdo y de la convención puede proporcionar complementariedad o exteriorizar una diferenciación
ponderable de las condiciones de trabajo. En la primer hipótesis, no se plantea ningún problema jurídico.
¿Quid si hubiese discrepancia entre las cláusulas ajustadas
en el acuerdo y en la convención colectiva, aplicables concomitantemente a los trabajadores de una empresa?
La Consolidación de las Leyes del Trabajo establece que:
«Art. 620. Las condiciones establecidas en una convención, cuando son más favorables, prevalecerán sobre las
estipuladas en el acuerdo.»
La solución legal es incompleta. ¿Qué método se debe utilizar para determinar si las condiciones de la convención son o
no más favorables que las que constan en el acuerdo?
¿La comparación debe hacerse cláusula por cláusula? ¿Por
el conjunto de cláusulas afines? ¿O la comparación debe realizarse entre los instrumentos, como un todo?
Esa hipótesis no es practicada con frecuencia. Mientras tanto prevalece la opinión de que el balance sobre lo que sea más
ventajoso para el trabajador deriva de la teoría del conglobamiento. Los instrumentos son sopesados monolíticamente.
No se muestra pertinente cotejar cláusula por cláusula o
conjuntos de cláusulas de diferentes instrumentos normativos
para determinar cuál es aplicable. Esto porque hay un equilibrio de concesiones, de cada una de las partes a la otra, que
conducen al perfeccionamiento de voluntades de los interlocutores sociales en la negociación colectiva. Este consenso
tiene, como sede privilegiada, el acuerdo o la convención colectiva.
Las relaciones colectivas de
trabajo
127
De esta forma, tomar cláusulas o un conjunto de cláusulas
más beneficiosas de uno u otro instrumento, para tornarlas operantes, seccionándolas del todo al que se ligan, significa «crear» un tertius, un instrumento no negociado. Peor aún: «construir» algo innominado que no corresponde al punto de
equilibrio que las partes, en un proceso negocial, se empeñaron
en alcanzar.
Además de esto, a partir de la Constitución de 1988, el
principio de valorización de la negociación colectiva actúa en
el sentido de purgar toda causa que inhiba la implementación
del proceso negocial. Así, verificada cualquier desigualdad entre el acuerdo y la convención, debe prevalecer siempre el
acuerdo.
Si los entendimientos a nivel de la categoría tienen posibilidad de prevalecer sobre lo específico, ¿para qué negociar en
el ámbito de la empresa?
La doctrina entiende, pues, jurídicamente errado el entendimiento que pone en peligro la negociación colectiva por empresa, anulando, consecuentemente, la figura del acuerdo colectivo de trabajo.
A propósito, es importante no olvidar que la Constitución
prevé la posibilidad de flexibilización, bajo tutela sindical, de
las más importantes condiciones de trabajo: salario y jornada.
(art. 7.°, incs. VI, XIII y XIV).
Teniendo en vista que, a la luz de esta permisibilidad excepcional, la empresa puede ajustar mecanismos de superación
de la crisis financiera por la que atraviesa, flexibilizando en
forma negocial los salarios con la correspondiente reducción de
la jornada, a cambio de la garantía del empleo, no hay base jurídica para hacer prevalecer sobre este acuerdo una convención
confeccionada en un horizonte de normalidad de la categoría
económica.
Aunque representen a la categoría, la CLT prevé que:
«Art. 612. Los sindicatos sólo podrán celebrar convenciones o acuerdos colectivos de trabajo, por resolución de
Asamblea General especialmente convocada para ese fin,
conforme lo dispuesto en los respectivos Estatutos, dependiendo la validez de la misma de la comparecencia y votación
Las relaciones laborales en Brasil
128
en la primer convocatoria, de 2/3 de los asociados de la entidad, si se trata de convención, y de los interesados en el caso
del acuerdo, y en segunda, de 1/3 de los mismos.»
La fijación del quorum deliberativo, en la ley, no pasa por
la criba del art. 8.°, inciso I, de la CF, que obsta a la interferencia y a la intervención estatal en el sindicato. Se trata de una
imposición no recogida por la Carta vigente, que implica derogación parcial de la disposición arriba reproducida.
Permanece, sin embargo, válida la exigencia de aprobación
de asamblea del acuerdo o de la convención, conforme lo dispone el respectivo estatuto.
Pero la norma en estudio establece que la aprobación del
acuerdo incumbe a los «interesados». Mientras que la convención, la aprueban los «asociados de la entidad».
La limitación del voto en cuanto al acuerdo es sustentada en
la lógica: los trabajadores de otras empresas, aun de la misma
categoría profesional, no tienen que manifestarse sobre el resultado de una negociación aplicable solamente a los trabajadores de otra empresa. Sólo los trabajadores de ésta, esto es, los
verdaderos «interesados» deben resolver la aprobación o el rechazo de la contrapropuesta.
En lo que concierne a la convención colectiva, aplicable a la
categoría como un todo, la doctrina ha opinado que el derecho
de voto no esta restringido a los «asociados de la entidad». Tienen legitimación para expresar su voluntad, tanto los asociados
cuanto los no asociados. Así lo entendemos, en síntesis, porque:
a)
la Constitución asegura el derecho negativo de asociación (arts. 5.°, inciso XX, y 8.°, inciso V), incluso estableciendo la unicidad sindical; y
b)
la convención, reconocida por la Carta y como un instrumento distinto del acuerdo (art. 7.°, inciso XXVI),
se aplica coercitivamente a todos los trabajadores que
integran la categoría correspondiente.
De esta forma, el negar el derecho de voto a los no asociados en un asunto de importancia vital en el relacionamiento con
su empleador, por efecto de la participación del sindicato que
Las relaciones colectivas de trabajo
129
legalmente lo representa, implica violación de las mencionadas
disposiciones constitucionales, además de una flagrante agresión a la lógica jurídica.
El efecto normativo de los instrumentos de autocomposición vincula a los representados por el sindicato (patronal u
obrero), estén afiliados a él o no, a cumplir lo que en ellos se
contiene y a no exigir otras condiciones de trabajo , aunque discutidas en el proceso de negociación colectiva, pero en torno a
las cuales la convergencia de voluntades se mostró inalcanzable.
Esto quiere decir, por un lado, que la negociación trae implícita una obligación de paz entre las partes y, por otro, que
el acuerdo y la convención poseen fuerza suficiente para resistir una embestida individual —de la empresa o del trabajador— por una discordancia de cualquier naturaleza. Respecto
de este último aspecto, la jurisprudencia es firme en el siguiente sentido:
«Las condiciones de trabajo fijadas en normas colectivas
prevalecen sobre el interés individual, pues exteriorizan el
consenso entre las categorías profesional y económica, obligan, recíprocamente, en el ámbito de la representación. Es la
expresión de la voluntad colectiva en la búsqueda de mejores
ventajas y perfeccionamientos en el desempeño del trabajo»
(TST, 2.° Turno, Proc. RR-1706/85; Relator Ministro José
Ajuncaba; in Repertorio cit, vol. 6, pág. 839, Verbete n.°
3.477).
Celebrado el instrumento normativo, la obligación de paz
es inmanente a él, no requiriendo cláusula explícita. Aprobado
el resultado de la negociación por libre y soberana resolución
de asamblea del sindicato pactante, en ese resultado están indudablemente comprendidos todos los intereses debatidos y
transados y no solamente los que constan en las cláusulas acordadas.
3.4.
Contenido de la negociación colectiva
Hemos visto que la Constitución exaltó la autonomía privada colectiva, permitiéndole inclusive flexibilizar las condicio-
Las relaciones laborales en Brasil
130
nes medulares de trabajo: salario y jornada de trabajo (art. 7.°,
incisos VI, XIII y XIV). Tal apertura, con característica derogatoria y de adaptación, se refleja en el contenido de la negociación, dejándolo lo más amplio posible.
En concordancia con la disposición de la Ley Mayor, dispone la CLT genéricamente que constituyen contenido del
proceso negocial, para plasmarse en acuerdo o convención colectiva,
«...condiciones de trabajo aplicables, en el ámbito de las respectivas representaciones, a las relaciones individuales de
trabajo» (art. 611).
No existe, por lo tanto, ninguna restricción a las partes negociadoras en cuanto a lo que no puedan pactar. Todo lo que
sea pertinente a las «relaciones individuales de trabajo», directa o indirectamente, es adecuado para la negociación colectiva.
De aquí que es posible el ajuste en torno a:
a)
cláusulas económicas (reajuste salarial, ganancia real,
productividad, adicionales o gratificaciones por condiciones especiales de trabajo, participación en los lucros
o los resultados, empréstitos, etc.);
b)
cláusulas jurídicas (fijación de una determinada interpretación para una disposición legal, condiciones para
la realización de transacciones judiciales en acciones
en curso, flexibilización de derechos, etc.);
c)
cláusulas programáticas (campaña para la reducción
de accidentes de trabajo o de preservación de la salud
del trabajador contra condiciones ambientales adversas, por peligrosidad, insalubridad o penosidad, estudios sobre la constitución de previsión complementaria, etc.);
d)
cláusulas asistenciales o sociales (servicios médicos
de que pueda valerse el trabajador, complemento salarial durante el subsidio por enfermedad previdencial, exámenes médicos periódicos, asistencia a la maternidad, educación subsidiada o integral para los
hijos, etc.);
Las relaciones colectivas de trabajo
131
e)
cláusulas profesionales (mecanismos de ascenso funcional y salarial en la empresa, calificación profesional
del trabajador, programa de cursos de formación básica y superior del trabajador, incentivos a la invención
de productos o de mejora del proceso, avaluación del
desempeño personal con participación, etc.);
f)
cláusulas sindicales (liberación de trabajadores electos
dirigentes sindicales con pago de salario, descuentos
en favor del sindicato, colonia de vacaciones para los
trabajadores, local para reuniones, cartelera de avisos
para fijar asuntos de interés de la categoría, etc.);
g)
cláusulas obligacionales (vigencia, mecanismo de prórroga, revisión y denuncia, forma de solucionar divergencias en la aplicación del instrumento, procedimientos para el inicio de la huelga, penalidades para la
empresa, el sindicato y los trabajadores en caso de violación de lo pactado, etc.).
En fin, todo puede pactarse, desde que sea pertinente con la
relación de trabajo y su ejecución dependa solamente de las
partes negociadoras, comprendidos sus representados.
Es poco común que la autonomía privada colectiva disponga sobre el relacionamiento entre los interlocutores sociales para el proceso de la negociación colectiva. Cuando mucho, ajusta mecanismos de sostén de la ejecución del instrumento
normativo o de solución de las divergencias que resulten de sus
cláusulas.
En cuanto a lo demás, la práctica, resultante de la costumbre, y la disposición a negociar predominan en la regulación de
las relaciones entre los interlocutores sociales. Esta es la materia que menos normativa tiene, autónoma o heterónoma.
En lo que concierne a las cláusulas económicas, establece
la CLT:
«Art. 623. Será nula de pleno derecho la disposición de
la Convención o del Acuerdo que, directa o indirectamente,
contraríe prohibición o norma disciplinadora de la política
económico-financiera del Gobierno o compita con la política
Las relaciones laborales en Brasil
132
salarial vigente, no produciendo ningún efecto ante las autoridades y reparticiones públicas, inclusive para fines de revisión de precios y tarifas de mercaderías y servicios.
Párrafo único. En la hipótesis de este artículo, la nulidad será declarada, de oficio o mediante representación, por
el Ministerio de Trabajo, o por la Justicia del Trabajo en proceso sometido a su juicio.
Art. 624. La vigencia de la cláusula de aumento o reajuste salarial, que implique elevación de tarifas o de precios
sujetos a fijación por la autoridad pública o repartición del
gobierno, dependerá de la previa audiencia de esa autoridad
o repartición y su expresa declaración en lo que refiere a la
posibilidad de elevar la tarifa o el precio y en cuanto al valor
de esa elevación.»
Tal protección tiene como destinataria a la colectividad, en
la condición de consumidora. No puede ella ser oprimida como
consecuencia de una negociación simulada, en la cual no tuvo
derecho a voz. En el caso, no se configura una negociación, limitada por la posibilidad de compromiso y la capacidad de
transacción de cada parte, sino una confabulación para que los
terceros paguen la cuenta.
Los preceptos en estudio son una protección a los intereses
difusos de la sociedad. Ese es el único sentido de la protección.
Luego, no pueden ser encarados como elementos constrictores
de la auténtica negociación, aquella que tiene por hito permitir
una mayor participación del trabajador, sin consecuencias para
los terceros, en los frutos financieros obtenidos por la empresa,
con su contribución directa.
Sin embargo, la doctrina opina que el párrafo único del art.
623 de la CLT está derogado, porque:
a)
el Ministro de Trabajo no tiene poder para entrometerse e interferir en la negociación, ni competencia para
sobreponerse a la autonomía privada colectiva, tan
priorizada en la actual Ley Mayor;
b)
con la sanción de la Ley Complementaria n.° 75/93, de
1993, que atribuyó al Ministerio Público legitimidad
para proponer la acción civil pública, para proteger intereses difusos, la Justicia del Trabajo no es competen-
Las relaciones colectivas de trabajo
133
te para promoverla y juzgarla, ya que no se trata de un
litigio entre trabajador y empleador, sino entre la sociedad representada por el Ministerio Público, y los firmantes del simulacro negocial.
En lo que concierne a la cláusula jurídica de flexibilización
de derechos, la Constitución permite, excepcionalmente, que
aun el salario —prestación esencial del contrato de trabajo—
sea flexibilizado como forma de administración de la crisis en
la empresa (art. 7.°, inciso VI). Esto, no obstante, bajo estricta
tutela sindical y, aun así, en las condiciones pactadas por las
partes en el instrumento normativo que resulte de la negociación colectiva.
Otros ejemplos de flexibilización se encuentran previstos
en los incisos XIII y XIV del mismo artículo 1° de la Ley Mayor, contemplando la jornada de trabajo. Los parámetros de
carga horaria, diaria y mensual allí establecidos, sólo pueden
modificarse por intermedio de la negociación colectiva. Un
ejemplo muy frecuente de esta forma de flexibilización es el régimen de planteles médicos en turnos de 12 x 36 horas. Se trata de un caso de afinación, por vía negocial, de la realidad operacional de la institución hospitalaria con la protección legal
dispensada a los trabajadores involucrados en ese tipo de actividad. La Jurisprudencia de la Justicia del Trabajo es uniforme:
«Régimen de relevo de 12 x 36 horas. Horas extraordinarias.—El sistema de horario de trabajo, convalidando el régimen de relevo por fuera de una convención colectiva, no es
ilegal; sino que atiende a una realidad fáctica admitida por las
partes pactantes y no infringe la ley, pues no sobrepasa la jornada normal de la semana de 48 horas. La contraprestación
integral, como extras, de las horas que excedan a la octava
diaria configuraría un verdadero bis in idem, porque ya está
pago el valor básico de cada hora» (TST, 1° Turno, Proc.
RR-695/87, Relator Ministro Aurelio Oliveira; in Repertorio
cit., vol. 6, pág. 840, Verbete n.° 3.479).
La protección contra la inalterabilidad de las condiciones
de trabajo, tal como está prevista en el artículo 468 de la CLT,
concierne a las cláusulas del contrato individual de trabajo, escritas o consolidadas por la costumbre. En este caso, sí, es pertinente el resguardo al derecho adquirido y a la imposibilidad
134
Las relaciones laborales en lirasil
de que se le infrinjan perjuicios al trabajador, aun cuando éste
se manifieste favorable a la alteración. Pero, no está en juego
el contrato individual de trabajo y si la autorización constitucionalmente conferida a las partes de pactar acuerdos y convenciones colectivas (art. 7.°, inciso XXVI).
Las transacciones de derechos individuales mediante pacto
colectivo han sido consideradas jurídicamente eficaces y, por lo
tanto, no atacables por consideraciones particulares, superadas
por la resolución del grupo de interesados:
«No es posible, en una reclamación individual iniciada directamente por el trabajador, la discusión respecto de la validez del acuerdo colectivo celebrado con el sindicato y registrado regularmente, por intermedio de la cual, en un clima de
transacción, se estableció la incorporación al salario del premio anteriormente concedido por la empleadora» (TST, 1.°
Turno, Proc. RR-7.433/85, Relator Ministro Manoel Mendes;
in Repertorio cit., vol. 6, pág. 80, Verbete n.° 345).
3.5.
Vigencia de los instrumentos normativos
Una de las cuestiones más complejas, respecto de la cual recientemente se reabrió la controversia, tiene que ver con el plazo de vigencia de las condiciones pactadas en la negociación
colectiva. ¿Se incorporan al contrato individual de trabajo o su
exigibilidad depende de la vigencia del instrumento normativo
que las asegura?
La CLT determina que el acuerdo y la convención deben
contener «obligatoriamente» (art. 613) «un plazo de vigencia»
(inciso II) no superior a los 2 años (art. 614, párrafo 3.°) y las
«condiciones ajustadas para regir las relaciones de trabajo
durante su vigencia» (art. 613, inciso IV, destacamos).
Pero, es evidente el sentido de temporalidad de la cláusula
normativa. Esto afecta la plausibilidad jurídica de su adherencia ad aeternum al contrato individual de trabajo. La cláusula
normativa convive paralelamente con éste, pautándolo pero no
incrustándose en él. Las concesiones negociadas componen el
patrimonio jurídico del trabajador, no obstante a término: el
luis relaciones colectivas de trabajo
135
plazo de duración del instrumento normativo que las consustancia. De igual forma, la sentencia normativa, cuyo plazo de
vigencia «no podrá ser superior a 4 años» (art. 868, párrafo único de la CLT).
La jurisprudencia del Tribunal Superior del Trabajo, al
principio muy dividida, se pronunció en el sentido de que la
condición de trabajo resultante de un instrumento normativo no
se incorpora al contrato individual de trabajo. El Enunciado n.°
227 del TST, esta formulado así:
«Las condiciones de trabajo alcanzadas por fuerza de
sentencia normativa entran en vigencia en el plazo firmado,
no integrando, en forma definitiva, los contratos.»
Aunque se refiere a la sentencia normativa, la opinión es aplicable a los acuerdos y convenciones colectivas de trabajo, cuyas
características esenciales son absorbidas por el decisum proferido en el «dissídio» colectivo, desdoblamiento de la negociación
malograda. Luego, no hay diferencias en cuanto a los efectos del
instrumento autocompuesto, respecto del heterocompuesto.
Ocurre que la ley n.° 8.542, del 23.12.92, al dictar una política salarial provisoria, estableció:
«Art. 1.° La política nacional de salarios, respetando el
principio de irreductibilidad, tiene por fundamento la libre
negociación colectiva y se regirá por las normas establecidas
en esta Ley.
«Párrafo 1.° Las cláusulas de los acuerdos, convenciones o contratos colectivos de trabajo integran los contratos
individuales de trabajo y solamente podrán ser reducidas o
suprimidas por posterior acuerdo, convención o contrato colectivo de trabajo.»
La buena técnica manda que el párrafo sea interpretado en
consonancia con el acápite del artículo, al cual se subordina. En
este orden de consideraciones, el artículo consagra, acertadamente, la autonomía privada colectiva. La voluntad de los interlocutores sociales tiene su límite en «el principio de irreductibilidad». Este principio se refiere al salario. Al final, la ley
regula la «política nacional de salarios». Pero no es solamente
por eso. Es la propia Constitución que consagra la
136
Las relaciones laborales en Brasil
«irreductibilidad del salario» (art. 1°, VI)
Pero, aun así, establece una excepción al principio al decir
«...salvo lo dispuesto por una convención o acuerdo colectivo» (art. cit.).
Parece claro que la ley no puede quitar lo que la Constitución asegura a las partes. Luego, un sector de la doctrina afirma que nada autoriza a concluir que las cláusulas negociadas se
incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo. No es así. Las partes pueden disponer, en el instrumento
normativo, sobre la incorporación o no de la avenencia colectiva al contrato individual.
Si nada estableciesen al respecto, el mandato legal en análisis parece desdecir el Enunciado n.° 227 del TST. Puede haber sido ese el propósito del legislador, aunque, para esto, pudiese estar creando un componente que dificulta el desarrollo
del proceso de negociación. Al final, si cada condición conquistada se solidifica contractualmente, se opera una reducción
progresiva de la masa negocial.
Lo que ocurre es que esa disposición legal, propuesta por el
Poder Ejecutivo, recibió una interpretación auténtica del proponente al dictar el Decreto n.° 908, del 31.8.93, que, como dice su sumario, «fija directrices para las negociaciones colectivas de trabajo en las que participan las entidades estatales que
menciona».
Pues bien. Por ese Decreto todas las cláusulas antes acordadas por las empresas en las que el Estado participa accionariamente tienen que, obligatoriamente, volver a discutirse en
cada negociación. Es lo que dispone el art. 2.°, párrafo único,
del Decreto n.° 908/93:
«Todas las cláusulas del Acuerdo Colectivo vigente deberán ser objeto de negociación en cada nueva fecha-base.»
Sin embargo por vía refleja, la tnens del art. 1.° de la Ley n.°
8.542/92 deja traslucir que no se pretendió transformar automáticamente la cláusula normativa en contractual.
Las relaciones colectivas de trabajo
137
El tema es polémico y aún no hay una corriente doctrinaria
o jurisprudencial predominante.
La crítica que se debe hacer al mencionado Decreto es de
otra naturaleza. El Poder Ejecutivo reguló la «libre negociación» en las empresas del sector público, esto es, aquellas en
las que el Estado tiene la totalidad o la mayoría del capital social. Tales empresas emprenden actividad en el dominio económico, sometiéndose al
«régimen propio de las empresas privadas, inclusive en cuando a las obligaciones laborales y tributarias» (art. 173, párrafo 1.°, delaCF).
La transparencia vitrea de la disposición constitucional de
nada vale. El Poder Ejecutivo avocó para sí decisiones cuyo
foro propio son los órganos de deliberación societaria interna
(Asamblea General, Consejo de Administración o Directorio), estipulando condicionamientos a los que no está sujeta la empresa privada, cuyo régimen supuestamente tiene que
seguir.
De esta forma, algunos opinan que el referido Decreto incurrió en doble herejía jurídica, por lo menos:
a)
confunde al accionista mayoritario de la empresa, que
es la Unión Federal, con el Poder Ejecutivo. La voluntad de aquél, independientemente de cual sea la
misma, se manifiesta a través del voto, en deliberación
de asamblea o de Colegiado de la estructura empresarial. Es allí que el accionista habla y vota, no a través
de Decreto, que es el acto administrativo reglamentario de la ley (art. 84, IV, de la CF) o de organización y
de funcionamiento de la administración federal (inciso VI del mismo artículo de la CF), evidentemente,
dónde los canales deliberativos no están determinados
previamente.
b)
agrede la autonomía privada colectiva en la medida en
que retira de las empresas estatales, partes en la negociación colectiva, capacidad de responder por sus propios actos, los cuales permanecen pasibles de ratificación o no por el Órgano Gubernamental encargado del
138
Las relaciones laborales en Brasil
nihil obstat. Esa triangulación de una relación bipolar,
que se agota en la mesa de negociaciones, conspira
contra el tan citado principio de valorización de la negociación colectiva, al que todas las empresas privadas, inclusive con participación accionaria estatal, deben obediencia en virtud de lo dispuesto en el art. 173,
párrafo 1.°, de la Constitución.
Se repite aquí, pero con especificidad distinta, la controversia cuyo telón de fondo ya fue constitucionalmente resuelto. El
precedente jurisprudencial se refería al Consejo Nacional de
Política Salarial y al poder que la ley le otorgó, desbordando la
Constitución, de intervenir en las negociaciones colectivas de
las sociedades de economía mixta y empresas públicas (Ley n.°
6.708/79, art. 12).
El Tribunal Superior de Trabajo, olvidando el principio
constitucional de tratamiento igualitario con la empresa privada cuando el Estado interviene en el dominio reservado a la libre iniciativa, explotando actividad económica (art. 170, párrafo 2.°, de la CF de 1967 y art. 173, párrafo 1.°, de la CF actual),
aprobó el Enunciado n.° 280, que establece:
«La convención colectiva, formalizada sin oír previamente al órgano oficial competente, no obliga a la sociedad
de economía mixta».
El egregio Supremo Tribunal Federal, intérprete último de
la Constitución Federal, desautorizó el acuerdo «sumulado»
del TST, al concluir en forma unánime:
«Reajuste de la remuneración. Exigencia de previa autorización del Consejo Nacional de Política Salarial. Art. 12 de
la Ley n.° 6.708/79. Al dar, a la citada disposición, una interpretación capaz de abarcar a las sentencias normativas o convenciones colectivas de carácter intersindical, para excluir,
de los efectos de tales estipulaciones, al trabajador de sociedad de economía mixta, la sentencia recurrida contrarió la
norma de la igualdad contenida en el art. 170, párrafo 2.°, de
la Constitución» (STF, Pleno, Proc. RE-112.242-1-PA,
27.4.89, Relator Ministro Octavio Gallotti; in Repertorio cit.,
vol. 6, pág. 1.247).
luis relaciones colectivas de trabajo
139
Restablecido el principio del tratamiento igualitario entre la
empresa privada y la estatal que realice actividad económica, el
egregio TST revocó su Enunciado n.° 280.
El thema decidendum se aplica al Decreto n.° 908, del
31.08.93. Con la agravante de que la Constitución de 1988 fue
la que más realzó y estimuló la conquista de un espacio para el
diálogo social, atributo de las empresas privadas y de las que se
someten al mismo régimen jurídico de vigencia (art. 173, párrafo 1.°, d e l a C F ) .
Por último, cabe destacar que la Comisión de Expertos de
la OIT cuestionó la misma disposición basada en la decisión de
la Corte Constitucional (art. 12 de la Ley n.° 6.708/79) por no
guardar sintonía con el Convenio n.° 98, ratificado por Brasil
(cf. ítem 2.b del Informe para la Conferencia de 1991, pág.
269).
En aquel entonces, el Delegado Gubernamental brasileño
efectuó aclaraciones a la Comisión de Aplicación de las Normas de la 78. a Conferencia Internacional del Trabajo, señalando que la Ley n.° 8.178/91 había derogado la norma cuestionada. Consta del acta de la sesión realizada el día 19.6.91, ante la
citada Comisión, la siguiente información:
«En cuanto al artículo 12 de la Ley núm. 6.708, se reitera lo dicho en el párrafo 1, en cuanto al hecho que la ley mencionada se encuentra derogada y no más en el ordenamiento
jurídico brasilero. El Consejo Nacional de Política Salarial no
subsistió a la reforma administrativa llevada a cabo por el
Presidente al inicio de su gobierno. El Tribunal Superior del
Trabajo revisó su jurisprudencia sobre la materia, mediante la
resolución núm. 02/90, del 19 de diciembre de 1990 (Diario
da Justica, del 14 de enero de 1991, pág. 110) y anuló la decisión núm. 280 por la que se disponía que un convenio colectivo realizado sin previa audición del órgano oficial competente no obligaba a una sociedad de economía mixta. En
conclusión, el orador insistió en que habiendo sido derogada
la ley núm. 6.708, y en función del proyecto de ley en curso
—que valoriza la negociación colectiva— la situación de su
país se conformaba al espíritu y a la letra de los artículos 1 y
4 del Convenio núm. 98.»
140
Las relaciones laborales en Brasil
En razón de estas aclaraciones, Brasil no fue incluido como
un parágrafo especial en el informe final sometido al Plenario
de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1991. Así, Brasil no sufrió tal sanción moral.
El Poder Ejecutivo no insiste en hacer tabula rasa del art.
173, párrafo 1.°, de la Carta Política recusando despojarse de
las prerrogativas del tus imperii cuando la Unión, como accionista, actúa en el dominio económico codeándose con el particular. Una empresa privada o estatal puede estar regida, pero
nunca dirigida, por la ley. Ninguna norma jurídica sustituye al
gestor del establecimiento.
4.
4.1.
DERECHO DE HUELGA
Retrospectiva de las Constituciones brasileñas
El estudio comparado de los textos constitucionales respecto del derecho de huelga muestra claramente el movimiento
pendular por el que pasó este instituto.
La Constitución de 1937 fue la primera en versar sobre la
huelga. Mejor hubiera sido no haberlo hecho. Se lo consideraba un recurso antisocial (art. 139). En ese contexto, el poder
normativo de la Justicia del Trabajo desempeñaba un papel
fundamental, dada la imposibilidad de que el conflicto permaneciera abierto, si las partes no lograban un acuerdo.
La huelga vino a ser reconocida como un derecho, dejando
la categoría de delito, en la Constitución democrática de 1946.
Su ejercicio, con todo, se pautaba por los límites y condiciones
que se establecieran por ley (art. 158).
La Carta de 1967 innovó el tema al introducir la prohibición de la huelga en los servicios públicos y actividades esenciales, definidas por la ley. Para las demás actividades, el ejercicio del derecho de huelga continuó regulado en la ley (arts.
157, párrafo 7.°, 165, inciso 21).
La Enmienda Constitucional n.° 1/69 no alteró la disciplina
de la huelga. Solamente cambió la numeración de los mismos
artículos, transformándolos en los 162 y 165.
luis relaciones colectivas ele trabajo
141
Fue en la Constitución de 1988 que el derecho de huelga
dio su gran y definitivo salto. Se transformó en un derecho amplio, pero no ilimitado. La huelga pasó a estar permitida también en los servicios y actividades esenciales definidos en la
ley, observadas las garantías mínimas para la colectividad y
responsabilizados los que practican actos abusivos durante su
desarrollo.
La disposición constitucional tiene el siguiente tenor:
«Art. 9.° Está asegurado el derecho de huelga; le compete a los trabajadores decidir sobre la oportunidad de ejercerlo y sobre los intereses que deban por medio de ella defender.
Párrafo 1.° La ley definirá los servicios o actividades
esenciales y dispondrá sobre la defensa de las actividades impostergables de la comunidad.
Párrafo 2° Los abusos cometidos sujetan a los responsables a las penas previstas en la ley.»
Pero la Constitución no se limitó a tratar la huelga en el
campo de las relaciones privadas de trabajo. Versó también sobre la huelga en el ámbito de las relaciones públicas de trabajo. La prohibió expresamente a los militares (art. 42, párrafo
2.°), la permitió a los funcionarios públicos civiles de la Administración Pública Federal Directa e Indirecta. En este caso, la
condicionó a los limites definidos en una ley complementaria
(art. 37, inciso VII).
Las sociedades de economía mixta y las empresas públicas
son empresas que explotan actividad económica en las que el
Estado tiene el control del capital con derecho a voto. No obstante esto, integran la Administración Pública Indirecta. A consecuencia de esa regulación, surgieron dudas sobre si el derecho de huelga de los trabajadores de esas empresas estatales se
subordina al art. 37 o al 9.° de la CF.
La propia Carta establece, en su art. 173, párrafo 1.°, que:
«La empresa pública, la sociedad de economía mixta y
otras entidades que desarrollen actividad económica para el
Estado se sujetan al régimen jurídico propio de las empresas
privadas, inclusive en cuanto a las obligaciones laborales y
tributarias».
142
Las relaciones laborales en Brasil
Se ha sostenido que es lógico que así sea. Si la «libre iniciativa» es uno de los «fundamentos» de la República, como
dispone el artículo 1.°, inciso IV, de la Carta, cuando el Estado
actúa en el mercado, desarrollando actividad económica, nada
más natural que se someta a las mismas reglas que rigen a las
relaciones privadas. El Estado, en este caso, no actúa como Gobierno, sino como accionista, despojándose, por esto, de las
prerrogativas de las que es titular para asemejarse, en todo, a
las empresas privadas.
Sobre la base en esa interpretación sistemática, prevaleció
la opinión de que los trabajadores de las empresas estatales,
que desarrollan actividad económica, tienen el derecho de
huelga regido por el artículo 9.° de la CF y no por su art. 37,
inc. VIL
4.2.
Limitaciones al ejercicio del derecho de huelga
Ningún derecho es absoluto. El hecho de que la Constitución haya tornado amplio el ejercicio del derecho de huelga, inclusive extendiéndolo, por primera vez, a los servicios y actividades esenciales, no lo transforma en un derecho ilimitado.
Los derechos fundamentales enumerados en el art. 5.° de la
Carta Política, con los cuales la huelga cohabita, no se sobreponen los unos sobre los otros, ni se mezclan al punto de perder su identidad. Constituyen unos las fronteras naturales a la
efectividad de los otros. Además, el art. 9.° de la Carta impone
restricciones internas al derecho que asegura.
En un reciente pronunciamiento, el Tribunal Superior de
Trabajo enfrentó, en los siguientes términos, la delicada cuestión de la amplitud del ejercicio del derecho de huelga:
«El contenido del art. 9.° de la Carta Magna no asegura a
los trabajadores el derecho de huelga por cualquier motivo y
en cualquier momento, como si se tratarse de un derecho absoluto, al que estuviesen sometidos, indefensos, tanto el empleador cuanto la sociedad afectada. La adopción hoy, en vísperas del Siglo XXI, de tal opinión, correspondería, en
términos extremistas, al renacimiento del "pensamiento jurídico" de un pasado distante que no admitía la existencia del
derecho de huelga. Todos los individuos y grupos tienen dere-
Las relaciones colectivas de trabajo
143
chos, lo que aleja la posibilidad de existencia, entre ellos, de
un derecho absoluto. No alcanza con considerar, aún, el principio de prevalencia de los intereses de la colectividad cuando están confrontados con los individuales o de grupo» (TST,
Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC - 50.128/92,
Relator Ministro Manoel Mendes; in Revista LTr, mayo 94,
pág. 560).
No se trata, obviamente, de confinar a un campo restringido de acción, empequeñeciéndolo y violentándolo en su esencia. Idéntico fenómeno posterga derechos fundamentales básicos. Tomemos por ejemplo el derecho de ir y venir amplísimo
por naturaleza. No es ilimitado. Su ejercicio no valida el libre
tránsito del ciudadano en la propiedad privada, salvo si fuere el
caso de servidumbre de paso. Esta, a su vez, refrena la funcionalidad del derecho de propiedad, estableciendo limites dentro
de los cuales el titular puede gozarlo.
El derecho a la libre expresión, igualmente trascendente y
amplio, no autoriza a quien lo usa a afrentar la dignidad de la
persona humana o a vilipendiar a terceros.
Lo mismo ocurre con el derecho de huelga. Otros derechos
fundamentales, establecidos en normas constitucionales, pueden configurar limites a su ejercicio.
Límites implícitos, es verdad, por cuanto son deducidos sistemáticamente de la Constitución, interpretados en la ley o por
los Tribunales.
Existen también límites explícitos al derecho de huelga. Es
lo que ocurre cuando la Constitución, al asegurarlo, le impone
cualquier condicionante específica o determina que la ley lo
haga.
Son los límites implícitos y explícitos de la huelga que autorizan a la Justicia del Trabajo a declarar el buen uso o el abuso de su ejercicio.
La sentencia, por sí sola, no restringe el derecho de huelga. El pronunciamiento judicial capta el hecho (huelga) y
lo encuadra en la norma (parámetro de ejercicio del derecho), para concluir por la abusividad o no de la paralización.
Por consiguiente, la sentencia solamente evalúa el caso concreto a la luz de la Constitución y de la Ley, normas dentro de
144
Las relaciones laborales en brasil
las cuales están trazados los límites para el ejercicio del derecho.
Cuando la Justicia es instada a pronunciarse sobre una
huelga, el correspondiente pronunciamiento jurídico derivará
de la constatación de que su ejercicio respetó o transgredió
los límites implícitos o explícitos que el sistema jurídico
consagra. El pronunciamiento judicial no es, pues, factor de
restricción al ejercicio del derecho. La restricción es preexistente y la sentencia solamente la declara ante el hecho sub iudice.
Los mencionados límites al derecho de huelga repercuten
y se hacen sentir tanto en la dimensión colectiva, cuanto en la
esfera de intereses individuales. En el primer caso, están relacionados con la clase abstractamente considerada. En el segundo caso, el interés está desconectado del de la categoría
para concernir concretamente a uno o algunos integrantes de
la categoría.
Colectivamente, son límites explícitos a la huelga los servicios o actividades impostergables para la comunidad, que
tienen que ser atendidos, aunque sea mínimamente, como lo
prevé en forma indudable el art. 9.°, párrafo 1.°, de la Carta
Política.
Otra limitación del mismo tipo reside en la finalidad del
sindicato, circunscribiendo el derecho de huelga a la defensa
del derecho o del interés colectivo de la categoría, como señala el art. 8.°, inciso III, de la CF; en la negociación colectiva no
cabe la discusión de los derechos individuales.
Como límites implícitos tenemos el reconocimiento del
acuerdo y de la convención colectiva de trabajo en el art. 7.°,
XXXVI de la Carta Magna, así como del laudo arbitral y de la
sentencia normativa, en el art. 114, párrafo 2.° Se deduce de esa
enumeración constitucional, una estructura de composición del
conflicto colectivo. Si la huelga tiene por objeto la composición del conflicto y si éste conflicto está compuesto por un instrumento autónomo o heterónomo, no hay fundamento para la
huelga, salvo la hipótesis de aplicación de la cláusula rebus sic
stantibus. Tenemos aquí la obligación de paz, implícita en los
instrumentos normativos.
Lci.s relaciones colectivas de trabajo
145
Individualmente, hay límites explícitos al derecho de
huelga, como la previsión de abuso en el ejercicio de la huelga, en el art. 9.°, párrafo 2.° El mal uso del derecho constituye siempre abuso de derecho; todo abuso de derecho acarrea
la responsabilidad de quien sobrepasó los límites de su ejercicio; y la figura del abuso de derecho es común a la Ciencia
Jurídica, dispensando su previsión específica para el Derecho
del Trabajo.
Entre las limitaciones individuales implícitas está la prohibición de ejercer constreñimientos físicos o morales a los trabajadores que quieran trabajar, en los términos del acápite del
artículo 5.° de la CE Recuérdese que la huelga, en los términos
de la Constitución, es un derecho individual de ejercicio colectivo.
También el cercenamiento del derecho de ir y venir, sea en
el acceso a la fábrica, sea en la retención del trabajador en el interior de la misma, rompe las barreras individuales implícitas
del derecho de huelga. El art. 5.°, incisos III y XV, de la Carta
revelan la fuerza inhibitoria de ese propósito.
La utilización del piquete como forma de convencer al trabajador para que adhiera a la huelga es absolutamente regular
y viabiliza el ejercicio del derecho de huelga, sin afectar las libertades individuales. El acto de cruzar los brazos es fruto de
una opción consciente. Pero el piquete obstativo, empleando
medios violentos, corporales o morales, impide la libertad de la
persona de pensar y decidir por sí misma, además de la mera
vis obstativa, esto es, de la transgresión a la libertad individual
de locomoción.
Se ha entendido que la ocupación del establecimiento por
huelguistas o la práctica de daños a las instalaciones empresariales constituyen violación al derecho de propiedad, constitucionalmente garantizado (art. 5.°, inciso XXII, de la CF), lo
que significa, por lo tanto, otra limitación deducida del sistema.
Por último, aun la prohibición del trabajador designado, de
abstenerse de trabajar cuando los servicios fuesen impostergables para la comunidad. Esta restricción individual resulta del
art. 9.°, párrafo 1.°, de la CF.
146
4.3.
Las relaciones laborales en Brasil
Legislación vigente
La disposición legal en vigor para regular el derecho de
huelga es la Ley n.° 7.783, del 28.6.89, ajustada a la nueva figura constitucional con que fue contemplado el instituto. Esta
Ley regula el ejercicio del derecho de huelga sólo de los trabajadores de las actividades privadas, sean ellas esenciales u ordinarias. En ella no se comprende, en consecuencia, a la huelga de servidores públicos, que, por el contrario, es objeto de
expresa exclusión:
«Art. 16. Para los fines previstos en el artículo 37, inciso VII, de la Constitución, la ley complementaria definirá los
términos y límites dentro de los cuales el derecho de huelga
podrá ejercerse.»
Fijado el campo de alcance, es importante resaltar que esta
ley resultó de un acuerdo entre líderes partidarios, involucrando a todos los partidos políticos con representantes en el Congreso Nacional. Inmediatamente después del advenimiento de
la Constitución de 1988, ésta fue la primera y una de las raras
leyes aprobadas por las dos Cámaras del Legislativo por amplio consenso partidario.
Esta nueva reglamentación derogó la Ley n.° 4.430/64, más
conocida como «ley anti-huelga», por la enorme cantidad de
restricciones y requisitos impuestos para que el movimiento
huelguista pudiese iniciarse legalmente.
En verdad, la ley n.° 4.430 siquiera llegó a ser recepcionada por la Carta de 1988. Su telón de fondo era el de un escenario constitucional que autorizaba la contención de la huelga
dentro de los limites y condiciones que la ley tuviese por bien
establecer.
El artículo 9.° de la Constitución es incompatible con la ley
n.° 4.430, derogándola de plano. La disposición constitucional
no confiere a la Ley autoridad para limitar la huelga. Tales límites, que más adelante analizaremos, se deducen de la propia
Ley Mayor, como es el caso, por ejemplo, de la restricción al
abuso de su ejercicio y de sus repercusiones sobre las actividades esenciales e impostergables para la comunidad.
Las relaciones colectivas de trabajo
147
De esta forma, el escenario en el cual se gestó la Ley n.°
4.430/64 es irreconciliable con el de la Carta de 1988, que en
ningún momento recibió a aquella norma.
Se sostiene lo mismo en cuanto al Decreto-Ley n.°
1.632/78, norma que enumeraba las actividades consideradas
esenciales, esto es, los servicios en relación a los cuales la
Constitución anterior prohibía la huelga. Ocurre que la Carta de
1988 consintió la huelga en las actividades y servicios esenciales, mientras que se adopte la cautela de atender los servicios
impostergables para la comunidad. Frente a esta contradicción
de disposiciones, el referido Decreto-Ley fue automáticamente
derogado al momento de entrada en vigor de la Constitución de
1988.
La huelga es consecuencia de la autonomía privada colectiva. No es un fin en sí misma. Es un recurso utilizado por los
trabajadores, en relación de dependencia con la negociación
colectiva. Hay, entre ambas un sincronismo, como lo reconoce
la jurisprudencia:
«Es abusiva la huelga iniciada sin aviso y sin negociación anterior» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proa RODC-569/89, Relator Ministro Orlando Teixeira da Costa; DJ
del 29.08.90, pág. 8.543).
«Huelga. Abuso de derecho. Falta de previa negociación
colectiva en la evaluación del "dissídió". No se discute el derecho del trabajador de hacer huelga pero sí las condiciones
en que tal derecho se ejerce, que debe ser precedido, como el
buen sentido y los principios que orientan los conflictos entre el capital y trabajo exigen, de una decisión de la categoría
en las asambleas y negociaciones. Si no se procede así, el
propio derecho de huelga, por no acompañarse de la madurez
y urbanidad de quien lo ejerce, se agota. Y no se diga que la
falta de reglamentación del derecho haría que tales ponderaciones no deberían considerarse, pues el propio art. 9.°, de la
Constitución, prevé la imposición de las penas de la ley si se
configura el abuso de derecho». (TST, Secáo de Dissídios
Coletivos, Proc. RO-DC-636/89, Relator Ministro Norberto
Silveira; DJ de 14.12.90, pág. 15.228).
La huelga es, pues, inmanente a la negociación colectiva.
Hay una indisociabilidad entre ellas. Por esto, independientemente de la explicitación en la ley, pero considerando sola-
Las relaciones laborales en Brasil
I4S
mente su génesis de conexión con la búsqueda de acuerdo en el
plano colectivo, la huelga puede ocurrir:
a)
para forzar al empleador que se resiste a negociar;
b)
en un impasse en medio de una negociación ya iniciada;
c)
cuando se frustra la negociación colectiva, en el momento en que es rechazada la propuesta presentada por
el empleador; y
d)
si el empleador incurre en incumplimiento del instrumento normativo aplicable y persiste en esa práctica.
4.3.1.
Procedimientos
preparatorios
La Ley n.° 7.783/89 definió a la huelga como la
«...suspensión colectiva, temporaria y pacífica, total o parcial, de la prestación personal de servicios al empleador»
(art. 2.°),
cuyo ejercicio está facultado cuando
«Se frustró la negociación o cuando se comprobó la imposibilidad de recurrir a la vía arbitral...»(art. 3.°).
En realidad, la inviabilidad de la elección del arbitraje no
determina el momento a partir del cual la huelga puede empezar. La paralización colectiva no depende del recurso al juicio
arbitral, del mismo modo que no se deben aguardar las resultancias del «dissídio» colectivo. No debemos olvidar que el arbitraje privado y el «dissídio» colectivo son instrumentos alternativos de heterocomposición, en la clara dicción del artículo
114, párrafo 2°, de la CF. Luego, lo que vale para uno, debe
igualmente valer para el otro.
La Ley de Huelga vigente, inversamente a lo que establecía
la anterior, no restringe el derecho mediante la imposición de
múltiples procedimientos que deben satisfacerse antes de la
eclosión del movimiento huelguista.
Luis relaciones colectivas de trabajo
l-W
La disciplina de la Ley n.° 7.783/89 es mínima, porque es
amplio el derecho constitucionalmente protegido. Por esto, se
considera impropio hablar, ahora, de legalidad o ilegalidad de
la huelga, lo que era jurídicamente posible bajo el palio de la
Ley n.° 4.430/64. En el imperio de la Ley n.° 7.783/89 el ejercicio del derecho de huelga es regular o abusivo.
La asamblea general del sindicato es el órgano superior de
resolución de la entidad. Cuando se la convoca, en la forma estatutaria, le incumbe definir la pauta de reivindicaciones para
la negociación colectiva y para el comienzo del movimiento
huelguista.
Si la paralización ocurre sin haber sido precedida de resolución de asamblea, la Justicia del Trabajo entiende abusiva la
huelga:
«Por derecho, no debe iniciarse el movimiento huelguista si aún no se ha frustrado la negociación (art. 3.° de la Ley
7.783/89). Si la ley impone que el estatuto de la entidad sindical deberá prever las formalidades de convocatoria y quorum para la resolución, tanto del inicio cuanto del fin de la
huelga (párrafo 1.° del art. 4.°, de la Ley de Huelga), debe la
entidad sindical demostrar que tales exigencias fueron cumplidas, no solamente hacia la parte contraria en el litigio, sino hacia el Órgano Judicial a quien compete juzgar el "dissídio". La no observancia de éstos u otros requisitos formales,
previstos en la ley, llevan a la declaración de abusividad de
una huelga (art. 14 de la Ley n.°7.783/89)» (TST, Secao de
Dissídios Coletivos, Proc. DC-112.595/94, Relator Ministro
(convocado) Ríder Nogueira Brito; DJ de 1.7.94, pág.
17.696).
Una vez aprobada regularmente la cesación colectiva del
trabajo, esa resolución será comunicada al empleador con una
antelación mínima de 48 horas para las actividades normales, y
de 72 horas para las consideradas esenciales, a fin de que no sólo el empleador sino los propios consumidores y miembros de
la comunidad, potenciales usuarios del servicio, se preparen
para la huelga que sobre ellos puede repercutir.
A falta de comunicación, la huelga ha sido declarada abusiva por la Justicia del Trabajo:
150
Las relaciones laborales en Brasil
«Huelga. Es abusiva la huelga cuando no existe notificación previa de su inicio» (TST, Secao de Dissídios Coletivos,
Proc. RO-DC-70.555/93, Relator Ministro Almir Pazzianotto
Pinto, DJ de 26.11.93, pág. 25.696).
«La falta de notificación al empleador por el sindicato de
los trabajadores, requisito fundamental, más elemental, convierte en abusivo un movimiento de huelga que podría haber
sido iniciado sin ningún menoscabo a las normas legales. Sólo por este fundamento, voto a favor de la abusividad de la
huelga» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 7.800/90, Relator Ministro Norberto Silveira, DJ de 5.4.91,
pág. 3.811).
«"Dissídio" colectivo. Huelga. Notificación previa. Para
alcanzar la finalidad de la notificación previa es necesario
que la empresa afectada por la huelga pueda efectivamente
hacer uso del plazo previsto en el Párrafo único del art. 3.°,
de la Ley 7.783/89. La notificación cumplida en un día feriado, a las 48 horas de la paralización, frustra el objetivo legal»
(TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 43.047/92, Relator Ministro Ursulino Santos, DJ del 2.10.92,
pág. 16.914).
«"Dissídio" colectivo. Huelga. Notificación previa. La
modificación de la fecha de inicio de la huelga torna necesaria la repetición del aviso al empleador, para que no se
frustre el objetivo del Párrafo único, del art. 3.° de la Ley
7.783/89» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RODC - 41.225/91, Relator Ministro Ursulino Santos, DJ de
5.2.93, pág. 948).
«Abusividad de la huelga. Si la categoría profesional no
observó, como en el presente caso, el plazo de 48 horas previsto en el Párrafo único del art. 3.° de la Ley 7.783/89, se
configura la huelga abusiva» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-IG-51.865/92, Relator Ministro José Francisco da Silva, DJ de 12.8.94, pág. 20.174).
«"Dissídio" colectivo. Huelga. Es abusiva la huelga,
cuando se inicia en una fecha diversa a la comunicada al empleador» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 31.855/91, Relator Ministro Wagner Pimenta, DJ de 3.12.93,
pág. 26.471).
Son considerados servicios o actividades esenciales para la
Ley de Huelga:
Las relaciones colectivas de trabajo
151
«I. Tratamiento y abastecimiento de agua, producción y distribución de energía eléctrica, gas y
combustibles;
II. asistencia médica y hospitalaria;
III. distribución y comercialización de medicamentos
y alimentos;
IV. servicios fúnebres;
V. transporte colectivo;
VI. retiro y tratamiento de la basura;
VIL telecomunicaciones;
VIII. guarda, uso y control de sustancias radioactivas,
equipamientos y materiales;
IX. procesamiento de datos relacionados con los servicios esenciales;
X. control de tráfico aéreo;
XI. compensación bancaria.» (art. 10)
Se trata de una enumeración cerrada y no ejemplificativa de
actividades y servicios esenciales. En ellos, empleadores y trabajadores quedan obligados, conforme el acuerdo que estipulen, a atender mínimamente las necesidades impostergables de
la comunidad. Vale decir, el hecho de que el servicio o actividad sea esencial no excluye a los trabajadores del derecho de
huelga. Pero la intensidad de ésta no puede ser la misma que la
de las demás actividades, porque se trata de «servicios indispensables para atender las necesidades impostergables de la
comunidad» (art. 11).
La propia ley define tales necesidades:
«Son necesidades impostergables de la comunidad aquellas que, si no se atienden, colocan en peligro inminente la sobrevivencia, la salud, o la seguridad de la población» (Párrafo único del art. 11).
Este enunciado guarda una correlación con el caso n.° 394
del Comité de Libertad Sindical de la OIT, que concluyó que
era legítimo que la ley estableciera una limitación o incluso
una prohibición al ejercicio de la huelga en actividades esenciales.
152
Las relaciones laborales en Brasil
Cuando las partes se ponen de acuerdo en cuanto a los procedimientos a ser observados durante la huelga, de modo que
la población no sufra las consecuencias en sus necesidades básicas, la finalidad del art. 11 de la Ley 7.783/89 habrá sido alcanzada: salvaguardar a la sociedad por el compromiso de las
partes en el sentido de hacer funcionar el servicio o actividad
esencial. Se equilibra así, el ejercicio del derecho de huelga con
los intereses mayores de la comunidad, que no se verá privada
de la satisfacción de sus necesidades improrrogables.
Pero no siempre esto es posible, aunque sea deseable. Si
hay desavenencias entre las partes, ¿cómo se debe proteger a la
población si no fueron atendidas sus necesidades improrrogables?
O bien el propio empleador requiere al Tribunal del Trabajo, además de la declaración de la abusividad de la huelga, una
orden judicial que torne efectiva la garantía del cumplimiento
mínimo, o bien el Ministerio Público, en protección de los intereses difusos de la sociedad, requiere que así se proceda. La
orden judicial, cuando es pronunciada, viene normalmente
acompañada de una pena conminatoria, para la hipótesis de que
no sean reestablecidas las actividades reclamadas por la comunidad, aunque sea en intensidad disminuida. La siguiente sentencia expresa esta opinión judicial:
«El movimiento de huelga es abusivo cuando no se cumplió con el requisito del aviso con una antelación de 72 horas
exigido por el art. 13 de la Ley 7.783/89 (comunicación por
escrito a las empresas involucradas y desconocimiento por
parte de la población del inicio del movimiento), además del
incumplimiento de lo dispuesto por el art. 11 de la citada ley
(garantía mínima de trabajadores para la ejecución del servicio), sobretodo tratándose de una actividad esencial. Constatado el incumplimiento de la orden judicial, se aplica la multa diaria, frente a los perjuicios causados a la población, con
fundamento en el principio de que aquel que causa un perjuicio a otro está obligado a reparar el daño» (TST, Secao de
Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC - 55.768/92, Relator Ministro Antonio Amaral; DJ de 29.10.94, pág. 23.015).
Algunos ejemplos pretorianos respecto de la huelga en actividades y servicios esenciales, a la luz de la Ley n.° 7.783/89:
Las relaciones colectivas de trabajo
153
«No es posible imaginarse la idea de huelga en servicios
considerados esenciales sin algún trastorno en la vida de sus
usuarios. Pero tampoco se puede olvidar que la huelga es
contra determinada empresa y no contra aquellos que necesitan de sus servicios. Es por esto que los perjuicios de estos,
según la ley, deben ser minimizados. Luego, comprobada la
paralización total en una actividad fundamental —servicio
médico— sin el mínimo de garantías para la población, exigible por el art. 11 de la Ley de Huelga —7.783/89—, se impone la declaración de abusividad del movimiento de huelga,
por inobservancia de la disposición legal» (TST, 10.a Regiao,
Pleno, Proc. DG-19/90, Relator Juíz Luciano Castilho; in Revista LTr, arb/91, pág. 478).
«DATAPREV, porque es una empresa de procesamiento
de datos ligados a servicios esenciales, sus servicios o actividades son considerados esenciales. En consecuencia, y habiendo resolución de inicio de huelga que involucra a sus
empleados, debe observarse el plazo previsto en el art. 13 de
la Ley 7.783/89, así como debe garantizarse, durante la huelga, la prestación de los servicios indispensables para atender
las necesidades improrrogables de la comunidad» (TST,
Secáo de Dissídios Coletivos, Proc. DC-112.595/94, Relator
Ministro (convocado) Ríder Nogueira Brito; DJ de 01.07.94,
pág. 17.696).
«Además de la comunicación hecha a la empresa con 72
horas de antelación, al inicio de la huelga, debe observarse el
cumplimiento del art. 11 de la Ley 7.783/89 en cuanto a la
prestación de los servicios indispensables para atender las
necesidades improrrogables de la comunidad» (TST, Secao
de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC - 12.343/90, Relator
Ministro Almir Pazzianotto Pinto; DJ de 25.01.91, pág.
15.105).
«Es abusiva la huelga cuando no son observados los requisitos formales previstos en la Ley 7.783/89 para su ejercicio en el área de las actividades esenciales (transporte colectivo), especialmente los de la comunicación, con una
antelación de 72 horas y del mantenimiento de un número
mínimo de vehículos en circulación para atender las necesidades improrrogables de la colectividad» (TST, Secao de
Dissídios Coletivos, Proc. RO-DG - 97.022/93, Relator Ministro Manoel Mendes de Freitas; DJ de 29.04.94, pág.
9.812).
Las relaciones laborales en Brasil
154
4.3.2.
Procedimientos
intermedios
Además de las providencias preparatorias para el inicio de
la huelga, la Ley n.° 7.783/89 fija procedimientos para ser observados durante la misma.
El deber de atender las necesidades de la comunidad, como
hemos visto, no puede dejar de observarse. La orden judicial
apunta a suplirlo, excepcionalmente. Si se trata de servicios y
actividades esenciales y teniendo en vista que la providencia
judicial puede no ser necesaria, la ley confiere al Poder Público —tercero extraño al conflicto— el deber de asegurar la prestación de servicios indispensables para la sobrevivencia, la salud y la seguridad de la población (art. 12 de la Ley n.°
7.783/89).
En las actividades despojadas de esencialidad para la población, pero esenciales para el desarrollo económico, el mantenimiento de un nivel de operatividad, cuando sea del caso, es
fruto de acuerdos directos de las partes en conflicto, con la finalidad de evitar que de dañen los equipos o que perezcan insumos o productos.
Una vez alcanzado el referido acuerdo, queda terminantemente prohibida la contratación de empleados durante el ejercicio del derecho de huelga. No puede el empleador, bajo pena
de frustrar el ejercicio de ese derecho, admitir trabajadores para suplir las ausencias de los huelguistas. En el caso de que las
partes no logren un consenso, la ley admite, excepcionalísimamente, que se verifique la contratación. El art. 9.° de la Ley de
Huelga establece que:
«Art. 9° Durante la huelga, el sindicato o comisión de
negociación, mediante acuerdo con la entidad patronal o directamente con el empleador, mantendrá en actividad equipos
de trabajadores con el propósito de asegurar los servicios cuya
paralización derive en un perjuicio irreparable, por el deterioro irreversible de bienes, máquinas y equipamientos, así como
el mantenimiento de aquellos esenciales para retomar las actividades de la empresa una vez terminado el conflicto.»
«Párrafo único. No habiendo acuerdo, queda asegurado
al empleador, mientras dure la huelga, el derecho de contratar directamente los servicios necesarios a que se refiere este
artículo.»
Las relaciones colectivas de trabajo
155
Nótese que la contratación es admitida con carácter restringido. En primer lugar, está circunscrita a la duración de la huelga, no implicando la dimisión del huelguista. En segundo lugar,
las admisiones sólo se verifican en las actividades de apoyo necesarias al mantenimiento de los equipos, insumos y productos
que la ley objetiva protege.
Habiendo acuerdo, el trabajador designado por las partes
tiene la obligación de realizar las tareas que ellas le hayan
atribuido consensualmente mientras dure el movimiento de
huelga.
La ley hace referencia al empleo de piquetes durante la
huelga. Los piquetes de persuasión son plenamente admisibles.
Pero aquellos obstativos, que cercenan la libertad de desplazamiento, o que utilizan medios violentos, como forma de adhesión intimidatoria o de daños al patrimonio, no son tolerados
por la ley en vigor. Merece igual repudio de la ley la conducta
patronal de constreñir al trabajador a comparecer al servicio,
frustrando la huelga.
Vinculada a esta cuestión, prevista en el art. 6.° de la Ley
n.° 7.783/89 y también en el caso n.° 434 de la Comisión de Libertad Sindical de la OIT, merece la pena la transcripción de la
siguiente sentencia, sobretodo por lo inusitado de la hipótesis:
«Si, además de no haberse cumplido con la formalidad
del parágrafo único del artículo 3.° de la Ley n.° 7.783/89, resultan también violados los párrafos 1.° y 3.° del art. 6.°, ítem
II, de la misma ley, se declara abusivo el ejercicio del derecho de huelga. (...) Conviene destacar la garantía constitucional de todo ciudadano de ir y venir, hecho éste que los huel- •
guistas no están respetando. Sus reivindicaciones hasta
podrían ser justas, pero los medios ilegales que se están utilizando, abusando de su derecho, con arbitrio, causando constreñimiento a los demás funcionarios, exacerbando, cualquier
derecho laboral que posean. (...) En el acta de la inspección
judicial, consta además: 'el clima de agresividad se muestra
por la colocación de piedras, cadenas y coches que obstaculizan parcialmente los accesos. Hay también, un muñeco, que
reproduce la figura de la ropa de trabajo y casco de la empresa, ahorcado en uno de los principales accesos de la industria. Los funcionarios que están trabajado para mantener
el servicio esencial en funcionamiento, están, voluntariamente en sobrecarga, inclusive por la tensión: he aquí que no es-
Las relaciones laborales en Brasil
tan siendo sustituidos por el hecho de la imposibilidad de acceso a las dependencias de los funcionarios que deben cambiar de turno. La agresividad de los huelguistas se muestra,
inclusive, en su conducta, siendo que esta juzgadora y escribiente fueron insultadas por los huelguistas en piquete'. Por
lo tanto, la huelga en examen no se limitó al incumplimiento
de las formalidades o plazos legales, sino que incursionó en
el abuso del ejercicio del derecho de huelga» (TRT, Regiáo,
1.° Grupo de Turmas, Proc. AD-7.096/90, Relator Juez Vilson Bilhalva; in Revista LTr, mar/93, pág. 314 y 316).
4.4.
Solicitud de declaración de abusividad de la huelga
La huelga es abusiva cuando es iniciada sin la observancia
de los procedimientos establecidos en la ley, el estatuto de la
entidad sindical, cuando sucede dentro del plazo de vigencia
del instrumento normativo, sin que ningún hecho sobreviniente haya modificado sustancialmente su ecuación económicosocial, o cuando expone a la comunidad a privaciones y trastornos de cualquier orden.
La intervención de la Justicia del Trabajo puede ocurrir por
iniciativa del empleador o por el sindicato patronal, según que
la paralización afecte o no a toda la categoría económica. Puede también comenzar por iniciativa del Ministerio Público de
Trabajo, cuando estuviesen en juego intereses difusos de la sociedad (art. 127 de la CF).
Los intereses y derechos difusos son, por naturaleza, indivisibles e indeterminables. Tienen que ver con la colectividad
como un todo y repercuten sobre sus miembros indistintamente. Esos intereses dispersos son agregados a través del Ministerio Público del Trabajo, que actúa en favor de la colectividad
protegiendo sus derechos o buscando una reparación para la lesión consumada.
La paralización que afecte a los «servicios o actividades
esenciales», acarreando reflejos sobre el «cuidado de las necesidades impostergables de la comunidad» (art. 9.°, párrafo 1.°,
de la CF), suscita la iniciativa del Ministerio Público del Trabajo en defensa de los intereses de la población, expuesta a las
consecuencias del ejercicio abusivo del derecho de huelga. La
IMS ¡eluciones colectivas de trabajo
157
acción civil pública que debe proponer el Ministerio Público
del Trabajo contiene un pedido cautelar de mantenimiento del
nivel mínimo de la actividad esencial, para evitar trastornos
previsibles para la comunidad, que acaba siendo alcanzada en
lugar del empleador, contra quien la huelga se inicia.
«"Dissídio" colectivo de huelga suscitado por el Ministerio Público. Decisión por la ilegalidad o el abuso— no existe juicio extra petita frente a la ausencia de pedido declaratorio. Al iniciar la acción de "dissídio" colectivo de huelga, el
Ministerio Público del Trabajo actúa dentro de las facultades
que le fueron conferidas por la ley. Es irrelevante que tal Órgano no pida la declaración de ilegalidad o de abuso de la paralización colectiva, no configura juicio extra petita la decisión que concluya de esa forma; la Procuraduría del Trabajo
actúa en defensa del interés público, en el sentido de solucionar el conflicto colectivo, no necesariamente el de ver declarada ésta o aquella configuración jurídica, aunque de eso pueda depender la justicia para poner fin al litigio» (TST, DC,
Proc. RO-DC-12.306/90, Relator Ministro Wagner Pimenta,
DJ de 30.08.91, pág. 11.719).
Es evidente que el objeto de la acción es la declaración de
abusividad del movimiento de huelga. Si ese presupuesto no se
completa, carece de base la condena de retorno de los trabajadores al servicio y la multa conminatoria al sindicato para la hipótesis de incumplimiento de la orden. Si el Tribunal declara la
huelga regular, no abusiva, la consecuencia es proclamar la improcedencia del «dissídio» colectivo, si sólo la huelga estuviese en examen.
El Tribunal de Trabajo, tanto el Regional como el Superior,
verifica los procedimientos adoptados por los huelguistas y su
adecuación a los límites antes analizados para el ejercicio del
derecho de huelga, y se pronuncia sobre si hay abuso, o no, de
la suspensión del trabajo.
Después de declarar la legitimidad de la paralización, el
Tribunal juzga las cláusulas que generaron el movimiento huelguista y en torno a las cuales las partes solicitaran esfuerzos
conciliadores. Pero, para esto, es indispensable que el polo activo de la acción provoque al Tribunal para juzgar las reivindicaciones. El Tribunal no puede proceder de motu proprio.
158
4.5.
Las relaciones laborales en Brasil
Salario durante la huelga
¿Cuál es la situación jurídica del contrato de trabajo frente
a la abstención de trabajar? ¿Qué efectos se producen en relación al pago del salario?
Con respecto al pago de salarios de los días de paralización,
se entiende que no existe obligación del empleador de satisfacerlos, sea la huelga abusiva o no.
El salario, definido por el art. 457 de la CLT, es «la contraprestación de servicio». A falta de éste, no se forma el presupuesto para la concesión de aquél.
Hay casos, es cierto, en que el carácter sinalagmático del
contrato de trabajo, en su conjunto, se quiebra. Son los casos de
interrupción de la prestación de servicios. Allí se incluyen la
vacaciones, por ejemplo, dictadas por razones de higiene física
y psíquica del individuo, o de un factor social, como es el caso
del auxilio por maternidad.
Pero no es menos cierto que tales hipótesis constituyen la
excepción a la regla. Por eso, es imprescindible que la ley, inspirada en razones de interés social o de orden biológico, explicite qué casos son éstos.
La huelga no recibió ese tratamiento excepcional por parte
de la ley que la reglamenta. Al revés, se inserta en la regla del
sinalagma contractual. Tanto es así que el art. 7.° de la Ley
7.783, del 28.6.89, considera que la paralización es una hipótesis de suspensión:
«Observadas las previsiones de esta ley, la paralización
de la huelga suspende el contrato de trabajo, debiendo las relaciones obligacionales, durante el período, regirse por el
acuerdo, convención, laudo arbitral o decisión de la Justicia
del Trabajo.»
La suspensión del contrato es la regla. Pero la propia ley la
excepciona. Las partes, en entendimiento directo, a través de
acuerdo o convención colectiva pueden ajustar el pago de salarios, como el laudo arbitral o la sentencia normativa lo determinen, considerando las características de aquella paralización.
Las relaciones colectivas de trabajo
159
A propósito, merece traer a colación las siguientes resoluciones del TST:
«Huelga. Descuento de los días de paralización. Deben
descontarse los días de paralización independientemente de
la apreciación de la licitud de la huelga, como consecuencia
de lo dispuesto por el art. 7.° de la Ley 7.783/89. Esto porque,
si es soberana la voluntad de la categoría para decidir paralizar el servicio, se debe respetar el derecho de aquellos que se
opongan y comparezcan a trabajar, así como la facultad de la
empresa de no otorgar la contraprestación salarial en virtud
de la no existencia de trabajo. A todo derecho corresponde un
deber o una obligación, que debe ser soportada solamente por
aquel que conscientemente lo ejerció; en el caso su voluntad
de no trabajar. O sea, la huelga establece el derecho del trabajador de no comparecer a trabajar, en virtud de una reivindicación no atendida; pero no el de recibir el salario como si
estuviese trabajando, pues lo primero esta indeleblemente ligado a la existencia de lo segundo. "Dissídió" colectivo parcialmente acogido» (TST, Secáo de Dissídios Coletivos,
Proc. DC-40/89, Relator Ministro Norberto Silveira, DJ de
21.05.90).
«Pago de los días de paralización. La redacción dada al
art. 7.° de la Ley 7.783/89 remite a la Justicia del Trabajo la
facultad de disponer en cuanto a las obligaciones recíprocas
durante el período por el cual se extiende la huelga. Por lo
tanto, la cuestión del pago de los salarios se incluye en ese
universo, pudiendo esta Corte decidir sobre si se deberán o
no pagar. En el caso de autos, en el que la huelga tuvo como
motivo el incumplimiento, por parte de la empresa, de condiciones negociadas anteriormente, el no pago de los salarios
equivaldría a privilegiar al contratante incumplidor, mal empleador, y castigar, por otro lado, a una categoría que se valió de la huelga como un último recurso» (TST, Secao de
Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC-12.324/90, Relator Ministro Norberto Silveira, DJ de 13.03.92, pág. 2.977).
«La participación en la huelga suspende el contrato de
trabajo, lo que quiere decir que los trabajadores no están obligados a prestar servicios, ni los empleadores a pagar los salarios. La transformación de la suspensión, en esta hipótesis,
en interrupción del contrato de trabajo dependerá del acuerdo o convención colectiva entre las partes en conflicto, de
laudo arbitral o de una decisión de la Justicia del Trabajo, en
este último caso, cuando se observen las condiciones previstas en la ley, esto es, si la huelga no fue considerada abusi-
160
Las relaciones laborales en Brasil
va». (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. DC112.595/94, Relator Ministro (convocado) Ríder Nogueira de
Brito, DJ de 01.07.94, pág. 17.696).
«Ejercicio del derecho de huelga. Ley 7.783/89. Actividades esenciales. El recurrente que no cumple con la obligación contenida en el art. 13. No puede usufructuar de los beneficios del Parágrafo único, inciso I, del art. 14 de la Ley
7.783/89. Abuso del derecho de huelga reconocido como
existente. Descuento salarial. No han sido observadas las
condiciones previstas en la Ley 7.783/89 (art. 13), la paralización por huelga, aunque sea por algunas horas del día, no
suspende el contrato de trabajo, se justifica el "descuento de
las horas en huelga", determinado por la sentencia recurrida.
Recurso Ordinario en "dissídio" colectivo al que se niega
proveimiento» (TST, Secáo de Dissídios Coletivos, Proc.
RO-DC - 104.555/94, Relator Ministro Roberto Della Manna; DJ de 11.11.94, pág. 30.753).
«Huelga. Pago de los días de paralización. Según la opinión sustentada por la doctrina y por la propia ley, el hecho
constituye suspensión del contrato de trabajo, para el efecto
de la aplicación de las obligaciones que de él se derivan»
(TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC-4.154/90,
Relator Ministro Wagner Pimenta; DJ de 31.10.91, pág.
15.497).
«Huelga abusiva. Descuento de los días de paralización.
1. En la hipótesis de que el Tribunal del Trabajo declare la
abusividad del movimiento huelguista, debe, al mismo tiempo, pronunciarse respecto del descuento de los días sin trabajar, de conformidad con los arts. 7.°, 8.° y 14 de la Ley
7.783/89. 2. El Recurso Ordinario en "dissídio" colectivo es
promovido, para reformar parcialmente la decisión regional,
determinando el descuento de los días en huelga» (TST,
Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC-13.297/90, Relator Ministro Hylo Gurgel; DJ de 21.06.91, pág. 8.529).
5.
M E D I O S DE S O L U C I Ó N DE LOS C O N F L I C T O S
COLECTIVOS
La solución de los conflictos colectivos de trabajo en Brasil ha estado marcada por la presencia del Estado. Esa presencia fue intensa en el pasado y ha ido disminuyendo progresivamente en las últimas dos décadas. A medida que la negociación
colectiva se afirma como el forum más calificado y democráti-
Las relaciones colectivas de trabajo
161
co para arreglar los conflictos laborales, la intervención estatal
retrocede proporcionalmente.
Pero la presencia del Estado, independientemente de su intensidad, no significó necesariamente una acción eficaz en el
sentido de conciliar la discrepancia entre las partes a través de
una solución justa, armonizadora de los intereses contrapuestos.
Como consecuencia de la intervención del Estado, se produce el sofocamiento del conflicto, que lo incorpora a su estructura. Y el desenlace ineficaz del conflicto puede ser promovido por el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, cada uno
a su manera, como veremos más adelante.
El Poder Ejecutivo nunca dejó de escatimar esfuerzos para
atraer dirigentes sindicales, a través de mecanismos paternalistas y de favores personales, como el aporte sindical obligatorio, la concesión de la «carta sindical», el nombramiento de
Jueces Clasistas en la Justicia del Trabajo, etc. De esa manera,
el Ministerio de Trabajo se agrandó desde sus inicios, transformando a los titulares de la Cartera, salvo pocas excepciones, en gestores de la organización sindical y, aun en la década de los ochenta, en eximios negociadores, cuya eficacia era
medida por el tiempo de duración de las exhaustivas reuniones.
Por otro lado, muchos conflictos colectivos eran generados
por diferentes Consejos de control de las llamadas empresas
estatales y compuestos por el propio Poder Ejecutivo, al cual
aquellos Consejos se vinculaban. A tal punto esos Consejos pasaron a tener injerencia en las negociaciones colectivas de la
Administración Pública Indirecta, compuesta por las sociedades de economía mixta, empresas públicas, autarquias y fundaciones, que la Ley n.° 6.708/79, en su art. 12, condicionó la eficacia de la convención colectiva, en estas empresas, a la previa
manifestación favorable del Consejo.
Ahora, como se sabe, la convención colectiva produce efectos normativos expandidos al ámbito de las «categorías económicas y profesionales» pactantes (art. 611 de la CLT). Vinculan, por lo tanto, a todas las empresas y a todos los empleados
representados por los sindicatos que suscriben el instrumento
normativo.
Las relaciones laborales en Brasil
162
La doctrina ha cuestionado la intervención del Consejo:
¿Cómo excusarse de cumplir una convención colectiva, constitucionalmente reconocida, por el mero capricho de un Consejo
que no concuerda con ella?
Importa aquí registrar el hecho, cuyas consecuencias jurídicas se examinaron en el ítem 3.5 del Capítulo de la Negociación Colectiva de Trabajo.
5.1.
Mediación
Pero el Poder Ejecutivo llegó a desempeñar el papel de mediador de conflictos colectivos de trabajo a través de las Oficinas Regionales de Trabajo, cuando eran estaduales, o del mismo Ministerio de Trabajo, siendo nacionales o con repercusión
nacional.
Eran las llamadas «mesas redondas». En realidad, constituían una instancia administrativa obligatoria para el juicio
posterior del «dissídio» colectivo. Es lo que claramente resulta
de los términos de los párrafos 1.° y 2.° del art. 616, de la CLT:
«Verificándose un rechazo a la negociación colectiva,
corresponde a los sindicatos o empresas interesados el dar
conocimiento del hecho, de acuerdo al caso, al Departamento Nacional de Trabajo (actual Secretaría Nacional de Relaciones de Trabajo) o a los órganos regionales del Ministerio
de Trabajo, para la convocatoria obligatoria de los sindicatos
o empresas desobedientes.»
«En caso de persistir el rechazo a la negociación colectiva, por no atender las convocatorias hechas por el Departamento Nacional de Trabajo u órganos regionales del Ministerio de Trabajo, o si se malograra la negociación entablada,
se faculta a los sindicatos o empresas interesadas a que instauren el "dissídio" colectivo.»
Fueron pocos los casos en que la «mesa redonda» condujo
a un efectivo consenso de las partes entonces disidentes. En la
mayoría de los casos sirvió como mecanismo de convivencia
de sindicatos con la máquina estatal, corporizada en el Ministerio de Trabajo, o de vehículo para proyección de Ministros
Las relaciones colectivas de trabajo
163
dotados de «capacidad de negociar», capaz de salvar a la sociedad de los contratiempos generados por la huelga que la
aturdían.
Se sostiene que los dispositivos anteriormente transcriptos
están derogados por la Constitución del 88. No corresponde al
Estado atribuirse el poder de convocar a las partes para conciliarias. Esa intromisión unilateral no condice con el principio
de valorización de la negociación colectiva, anteriormente tratado.
La mediación del Ministerio de Trabajo solamente tendría
lugar en caso de ser solicitada por ambas partes. No siendo así,
el Ministerio no se entrometería con los actores sociales.
Esa posición fue recogida en el Decreto n.° 509, del
24.4.92, que aprobó la estructura organizativa del Ministerio de
Trabajo y de la Administración. Dice el art. 11, inciso IV, del
referido Decreto:
«Art. 11. A la Secretaría Nacional de Trabajo compete:
IV. Desempeñar la mediación y el arbitraje en las negociaciones colectivas, cuando sean solicitadas por ambos
interlocutores sociales.» (Destacamos)
5.2.
Arbitraje
El arbitraje privado en Brasil es una figura de retórica. Aun
en el campo de las relaciones jurídicas de naturaleza civil,
donde la previsión del compromiso arbitral es vetusta (arts.
1.037 y siguientes del Código Civil, Ley n.° 3.071, de
1.1.1916) y en el campo de Procedimiento Civil (arts. 1072 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil), el juicio arbitral nunca dejó de ser un instituto jurídico para convertirse en
una realidad.
Si en esas áreas, cuya naturaleza es propicia a la implementación, el arbitraje no encontró un suelo fértil para prosperar, ¿qué decir entonces de su viabilidad en las relaciones de
trabajo?
164
Las relaciones laborales en Brasil
El Ministerio de Trabajo llegó a montar un aparatoso sistema de mediación y arbitraje. El Decreto n.° 88.984, de
10.11.83, instituyó el «Sistema Nacional de Relaciones de Trabajo», compuesto por un Consejo Federal y varios Consejos
Regionales de Relaciones de Trabajo. Se preveía también la
existencia de un Servicio Nacional de Mediación y Arbitraje.
Toda esa estructura nunca llegó a salir del papel. Las normas no
cambian costumbres.
La Constitución de 1988, por primera vez en la historia, hizo mención al arbitraje privado. Después de determinar que a
la Justicia del Trabajo compete conciliar y juzgar los «dissídios» individuales y colectivos entre trabajadores y empleadores, los párrafos del art. 114 de la Carta establecen:
«Párrafo 1.° Frustrada la negociación colectiva, las partes podrán elegir arbitros.
Párrafo 2.° Rehusándose cualquiera de las partes a la
negociación o al arbitraje, se faculta a los respectivos sindicatos a promover ante la Justicia el "dissídio" colectivo, pudiendo la Justicia del Trabajo establecer normas y condiciones, respetando las disposiciones convencionales y legales
mínimas de protección al trabajo.»
El arbitraje es, pues, un mecanismo de composición alternativo del tradicional proceso de «dissídio» colectivo. Lo que
uno puede, el otro también, por vías distintas: dentro o fuera de
la Justicia.
El hecho que no se discute es que los arbitrajes en conflictos colectivos de trabajo simplemente no existen, en Brasil. Ni
antes, ni después de la actual Constitución.
No obstante, la Ley Fundamental, como se deduce de los
párrafos reproducidos, establece una priorización de los medios de solución de los conflictos colectivos: la negociación colectiva, el arbitraje y el «dissídio» colectivo. Claro está que la
adopción de uno de esos medios elimina, por consiguiente, al
posterior, en la secuencia que fija la Constitución.
La negociación es el principal canal de convergencia de los
interesados. En ella reside la notable carga de eficiencia y de
compromiso, en la medida en que la solución encontrada sea
siempre fruto del diálogo, del entendimiento y comprensión de
IMS relaciones colectivas de trabajo
165
las necesidades y dificultades de cada parte. La mediación, con
respecto a la cual el texto constitucional guarda silencio, significa una herramienta de apoyo en las negociaciones, de la que
las partes se pueden valer, pero privada del poder vinculante.
Por lo tanto, el resultado que la mediación ofrece, es negociación.
Fracasado el intento de autocomposición, surgen los mecanismos de solución externa, a las partes involucradas. Un tercero, ajeno al conflicto, lo resolverá.
La Carta Política da privilegio al arbitraje privado sobre el
proceso de «dissídio» colectivo, aunque no exista asimilación
de ese instituto por los agentes negociadores. Tal preferencia
tal vez encuentre explicación en el hecho de que el arbitraje
privado sólo puede resultar, como mínimo, de un triple consenso de las partes: primero, en cuanto a la elección de la vía
arbitral; segundo, en cuanto a la persona del arbitro o al comité de expertos; y tercero, en cuanto a las reglas procesales del
arbitraje.
5.3.
Poder normativo
El «dissídio» colectivo se presenta como última forma de
composición de un conflicto por ser el mecanismo de menor
compromiso para las partes, ya que fue elegido unilateraímente. Y la otra parte, frente a esa elección, nada puede hacer.
El «dissídio» colectivo es, en realidad, un arbitraje institucional. El Estado pone fin al conflicto colectivo a través del
poder normativo otorgado a la Justicia del Trabajo para establecer las condiciones de trabajo no acordadas directamente
por las partes.
El poder normativo está dotado de capacidad disolutoria del
conflicto. Un breve panorama histórico explica la motivación
inspiradora del poder normativo. La carta fascista de 1937 calificó a la huelga y al lock out de
«...recursos antisociales nocivos al trabajo y al capital e incompatibles con los intereses superiores de la producción nacional» (art. 139)
166
Las relaciones laborales en Brasil
Era la filosofía de Mussolini, contenida en su libro «El Estado Corporativo»: nada fuera del Estado, nada contra el Estado y nada encima del Estado. Las corporaciones obreras y patronales significaban instrumentos para la realización de los
fines que el Estado se proponía concretar. Entonces, si la conciliación entre las clases fuese inalcanzable, el conflicto colectivo
no podría permanecer abierto para siempre. El Estado tenía el
deber de solucionarlo. Surge, entonces, el poder normativo de la
Justicia del Trabajo, de composición tripartita, con el encargo
de dar por finalizada la desavenencia que conspiraba contra los
«intereses superiores de la producción nacional».
Derogada la Constitución de 1937, persistió intocada la estructura sindical y por consiguiente el poder normativo de la
Justicia del Trabajo. Se creó la «cultura del "dissídio" colectivo», en detrimento de la reunión de esfuerzos en torno a la viabilización de la negociación colectiva.
Con el correr del tiempo, el poder normativo se aleja de sus
raíces históricas, sin dejar de ser la vía de solución cuantitativamente a la que más se recurre y también la que más decayó
en las últimas décadas.
El «dissídio» colectivo puede tener naturaleza económica
o naturaleza jurídica. Ambas versan sobre intereses abstractos y generales, comunes a toda la categoría, es decir, a individuos indeterminados, que ya componen aquel segmento o
aun podrían llegar a integrarlo. Los «dissídios» colectivos no
se prestan para investigar intereses concretos e individuales
de uno o más trabajadores determinados, aisladamente considerados, frente a una o más empresas. Para esa finalidad, la
pretensión es resguardada por otro tipo de acción: los llamados reclamos laborales individuales plurisubjetivos o singulares, conforme exista o no litisconsorcio activo, respectivamente.
El «dissídio» colectivo de naturaleza económica tiene por
objeto el crear o rever condiciones de trabajo diferentes de las
establecidas por ley, siendo la sentencia de naturaleza constitutiva. Este tipo de «dissídio» colectivo es el último mecanismo al que las partes recurren cuando la negociación colectiva
se malogra y el arbitraje privado es rechazado, conforme el art.
114 de la CE
Las relaciones colectivas de trabajo
167
El «dissídio» colectivo de naturaleza^ urídica resuelve la divergencia entre las partes con relación a la exigibilidad o al alcance de una condición preexistente, fijada en un acuerdo colectivo, convención, sentencia normativa, reglamento de
empresa, ley, en fin, cualquier norma jurídica sobre cuya aplicación las partes tengan divergencias. Es un «dissídio» de interpretación, cuya solución, ofrecida por una sentencia de naturaleza declarativa, es la dotada del mismo efecto normativo
para las partes colectivas involucradas.
Como en este tipo de «dissídio» la pretensión no tiene nada que ver con la creación de condiciones de trabajo, sin que
haya sido debatida la posibilidad de su concesión en una ronda
de negociaciones colectiva anterior, no corresponde invocar el
orden de prioridad de los medios de solución de los conflictos
colectivos previsto en el art. 114 de la Constitución.
En principio, todas las reivindicaciones negociadas pueden
ser objeto de pretensión judicial en el «dissídio» colectivo de
naturaleza económica. No obstante el otorgamiento de normatividad a la Justicia del Trabajo significa una invasión de Poderes constitucionalmente admitida, su ejercicio no es arbitrario. Existen límites dentro de los cuales el poder normativo
debe contenerse.
Su primer límite reside en la superación de la negociación
colectiva. Antes de ese momento —y más adelante volveremos
a tratar este tema— el poder normativo permanece en hibernación. Se trata, pues, de un mecanismo excepcional para la solución de la controversia y, como tal, sólo en hipótesis realmente extremas podrá ser ejercido.
El poder normativo encuentra fronteras en la ley y en las
cláusulas acordadas en forma colectiva. Pero no es cualquier
ley o condición normativa que contiene dicho poder. La Constitución atribuye a la Justicia del Trabajo competencia para
«...establecer normas y condiciones, respetadas las disposiciones convencionales y legales mínimas de protección al
trabajo» (art. 114, párrafo. 2.°, de la CF).
Siendo la norma legal laboral de naturaleza eminentemente
tutelar, verdadero piso de derechos, no puede ser ejercida con-
I6S
Laí relaciones laborales cu Hrasil
tra la ley o el poder normativo. La posibilidad de injerencia en
el campo legislado existe, desde que la cláusula en examen sea
respaldada por ley dispositiva o por encima del mínimo de la
ley. Es el caso, por ejemplo, de la hora extra, cuya retribución
será, «como mínimo», 50% superior a la hora normal (art. 7.°,
inc. XVI, de la CF). La jurisprudencia TST es reiterativa al fijarla en un 100%, con miras incluso a desestimular su práctica
y posibilitar la apertura de nuevos puestos de trabajo. Pero contra la norma protectora o la disposición constitucional not self
executing, la sentencia constitutiva no puede arremeter.
De igual modo, el espacio reservado a la autonomía privada colectiva es impenetrable para el poder normativo. Lo que
el acuerdo de voluntades de las partes colectivas hace, solamente un acuerdo de igual naturaleza es capaz de deshacer.
Cláusulas que, por su propia naturaleza, se agotan en el período de vigencia del instrumento autocompuesto, son inmunes a
la sentencia normativa. Las cláusulas que no contienen esa limitada perspectiva temporal deberán ser renovadas, automáticamente, por la Justicia del Trabajo, como disposición convencional mínima, como dice la Constitución.
Reafirman esa posición las disposiciones constitucionales
que prevén, como regla, la irreductibilidad salarial (art. 7.°, inc.
VI, de la CF), la duración semanal de 44 horas (inc. XIII) y la
jornada de 6 horas para turnos ininterrumpidos de relevos (inc.
XIV), salvo negociación colectiva. Lógicamente en esos temas
el poder normativo no puede incursionar, porque están reservados solamente a la autonomía privada colectiva.
Cláusulas alusivas al poder de mando del empleador tampoco pueden basarse en «dissídio» colectivo de naturaleza
económica. Ello porque es el patrón quien, como consecuencia de asumir los riesgos de la actividad económica, «dirige la
prestación personal de servicios» (art. 2.° de la CLT). Habiendo la ley delegado al empleador el poder de mando, no corresponde a la Justicia del Trabajo sustituirlo para interferir en su
ejercicio.
Un tema controvertido o una condición de trabajo en torno
a la cual hay falta de interpretación, propicia el «dissídio» colectivo de naturaleza jurídica para fijar, normativamente, su correcto alcance.
luis relaciones colectivas de trabajo
169
Tales son, en líneas generales, las restricciones aplicables al
poder normativo otorgado a la Justicia del Trabajo.
Pero, aun con esas barreras de contención, el poder normativo es otra forma que tiene el Estado de, a través del Poder Judicial, internalizar el conflicto, como fue dicho al principio de este capítulo. La experiencia ha demostrado que la
sentencia normativa puede atender intereses ya sea de una de
las partes, en un análisis de cláusulas aisladas o grupos de
cláusulas, ya sea de la otra, por los avances sociales o la visión
moderada que presente. Pero es verdad que, en su conjunto, la
prestación jurisdiccional desagrada a ambas partes. Esta es
una constante.
Por consiguiente, la sentencia normativa no cumple con el
objetivo de componer el conflicto, ya que el instrumento creado no presenta el balance de concesiones que satisfaga a las
partes y asegure un equilibrio a la sentencia, globalmente considerada, para regir eficazmente las relaciones de trabajo durante su período de vigencia.
Y su cumplimiento es obligatorio para las partes. La sublevación contra lo que está decidido se viabiliza a través de
los recursos puestos al alcance de las partes. Comenzar una
huelga a causa de la decisión normativa o proseguir el paro
después de haber sido dictada, equivale a confrontar al Estado.
El siguiente juicio expresa cómo el sistema brasileño está
compuesto:
«La huelga es un derecho social (art. 9.° de la Constitución) y no un derecho colectivo de los ciudadanos. De esa
manera, los intereses que deben ser por ella defendidos, a
criterio de los trabajadores, son derechos susceptibles de reivindicación en el orden social. El derecho de huelga no puede ser ejercido contra el orden jurídico e institucional establecido por la Constitución: la Constitución no podría
contener en sí misma la autodestrucción. Cuando la Constitución otorga a la Justicia del Trabajo la función de. juzgar
los "dissídios" individuales y colectivos de trabajo, para restablecer normas y condiciones de trabajo, reserva al Poder
Judicial la atribución de poner fin al conflicto. (...). Si la
huelga deja de ser un instrumento de presión económica sobre el empleador para ser instrumento de debate de la autoridad pública, comprometiendo la normalidad institucional
170
Las relaciones laborales en Brasil
y la autoridad de la Constitución y de las leyes, ya no se
puede hablar de "derecho social". (...)• Una sentencia normativa pone fin al conflicto existente. No deja de decir explícitamente que los empleados deben, inmediatamente, retornar al trabajo. Esa orden deriva de la misma sentencia,
porque ese conflicto terminó por decisión de la más alta instancia. Por consiguiente, si los trabajadores insisten en la
paralización, urge que la Justicia se pronuncie con la suficiente autoridad que, en Brasil, nunca le faltó. La desmoralización de las decisiones judiciales, que se intenta, llevaría
al País al caos irreversible, a la indisciplina generalizada, a
la agresión a los derechos de la colectividad y al serio deterioro de las instituciones democráticas que todo ciudadano
tiene la obligación de preservar» (TST, Pleno, Processo DC18/89); Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Revista LTr,
jun/89, págs. 674/5).
Pero el poder normativo ha sido revisado y remodelado por
los magistrados laborales. En consecuencia, su espacio se esta
significativamente reduciendo por obra de la propia Justicia del
Trabajo a la luz de la realidad actual.
C o m o ejemplo de esa aseveración, el Tribunal Superior del
Trabajo dio una magnífica ayuda en el sentido de acelerar la
práctica negociadora solamente al admitir la evaluación del
«dissídio» colectivo como ultima ratio, cuando realmente estén
agotadas todas las posibilidades de comunión de voluntades de
los actores sociales. Su jurisprudencia se consolidó en el siguiente sentido:
«Ninguna acción de "dissídio" colectivo de naturaleza
económica será admitida sin antes agotar las medidas relativas a la formalización de la convención o acuerdo colectivo,
en los términos del art. 114, párr. 2.°, de la Constitución de la
República y 616, párr. 4.°, de la CLT, bajo pena de rechazo
de la representación inicial o de extinción del proceso, al final, sin juzgar el mérito» (Jurisprudencia Normativa n.° 1 da
Secáo de Dissídios Coletivos).
Después de ese reconocimiento de la capacidad agregadora
de valor de la negociación colectiva, e impulsándola más aún,
el Tribunal Superior de Trabajo dio un golpe letal sobre las entidades que nutren la «cultura del "dissídio" colectivo».
Las relaciones colectivas de trabajo
171
A través de la Instrucción Normativa n.° 4, del 8.6.93, el
TST dictó un procedimiento que debe ser observado por la Justicia del Trabajo en los «dissídios» colectivos de naturaleza
económica. Además de enfatizar en la necesidad de realizar
tentativas de entendimiento directo, el TST atacó el nudo gordiano del problema: la representatividad de las asambleas deliberativas en las etapas negociadoras.
Esa providencia desestimula al sindicato de la práctica de
buscar en el Estado respuestas para las reivindicaciones que no
puede obtener negociando directamente.
En consecuencia, se sostiene que corresponde a los interlocutores sociales el acelerar el proceso de maduración negociadora, pues, de proceder así, contribuyen a reducir, cada vez
más, el espacio de influencia del poder normativo, antes de
que sea derogado formalmente, aun con el actual perfil, ya
bastante mitigado por la misma Justicia del Trabajo. Cuanto
menos «dissídios» colectivos haya, más inclinadas estarán las
partes hacia el diálogo negociador y a encontrar, por sí mismas, las salidas consensúales para las necesidades más importantes.
5.4.
Intervención legislativa
Aunque no sea éste, modernamente, un método de apaciguamiento del conflicto colectivo de trabajo, por largas décadas el Estado, a través del Poder Legislativo, tomó a su cargo
las disputas y las solucionó sancionando leyes. Y no fueron solamente leyes dirigidas a la generalidad de los trabajadores, sino, sobre todo y profusamente, normas legales para una infinidad de categorías profesionales.
Antes de referirme a la impresionante serie de «leyes de
categoría», corresponde recordar la Exposición de Motivos
que sometió a la aprobación del Presidente Getulio Vargas la
Consolidación de las Leyes del Trabajo. El Ministro de Trabajo de entonces se dedicó, detenidamente, a la temática en
estudio, mostrando, al descubierto, la relación de dependencia del sindicato con respecto al Estado, el arbitro omnipotente y omnipresente de los problemas laborales. En la men-
172
Las relaciones laborales en Brasil
cionada Exposición de Motivos se justifica así el tratamiento
paternalista dispensado en la CLT a ciertas categorías profesionales:
«Se consideró justo equiparar el régimen de trabajo de
los operadores de empresas de servicios telefónicos a los de
las que explotan servicios de telefonía, radiotelegrafía y radiotelefonía, cuyas condiciones de fatiga son idénticas.
La duración del trabajo en los servicios ferroviarios fue
reexaminada de acuerdo a las sugerencias del Sindicato de
los Empleados Ferroviarios de Rio de Janeiro, y de las empresas responsables por esos servicios, principalmente la
Compañía Paulista de Vías Férreas, cuya cooperación inteligente favoreció la racionalización imprimida al proyecto,
con la supresión, por la cual se debatía la Comisión, del confuso y perjudicial sistema de ciclos de 96 horas en 14 días,
con duración máxima diaria de 16 horas, del citado Decreto
n.° 279, con graves consecuencias para la salud de los ferroviarios.
Las disposiciones destinadas a la reglamentación de las
condiciones de trabajo de los servicios de la estiba, merecen
idéntico reexamen, atendidas, en armonía, las sugerencias
de la Comisión de Marina Mercante, del Sindicato de los Estibadores de Rio de Janeiro y del Sindicato de los Trabajadores de la Estiba de "Minérios" de esta Capital.
También surgió la preocupación de atender lo más posible la equiparación, que disputa en juicio el Sindicato de los
Obreros de los Servicios Portuarios de Santos, entre los servicios de estiba* y los de los capataces, que realmente funcionan en necesaria coordinación.
Desde hace tiempo que era necesario cubrir una laguna
en nuestra legislación. Aunque recomendado, en reiteradas
oportunidades, por el Presidente de la República, ante la insuficiencia de la ley general, no se dictó, sin embargo, hasta
el presente, el proyectado Decreto Ley especial amparando
las condiciones de trabajo en las minas del subsuelo. En posesión de los datos preparados por el Departamento Nacional
de Trabajo, después de sucesivas y conclusivas investigaciones locales, se constituyó una Sección previendo las reducciones del horario de los trabajos en minas subterráneas, trabajos duros y particularmente perjudiciales para la vida de
los respectivos obreros.
Las relaciones colectivas de trabajo
173
En la Sección en la que se regula el ejercicio de la profesión de químico, se adoptó la indicación de la Federación de
Industrias del Estado de San Pablo, en el sentido de rechazar
los tipos de industrias en los que sea obligatoria la admisión
de un químico. De acuerdo a la sugerencia y según la opinión
del Instituto Nacional de Tecnología de este Ministerio, quedó resuelto ese problema y homologada la orientación práctica de ese Ministerio».
Pero no todas las categorías que recibieron tratamiento especial fueron nombradas en la Exposición de Motivos anteriormente referida, probablemente porque demoraría mucho su lectura. Pero la CLT dedica 127 artículos, con, por lo menos, el
cuádruple de disposiciones, contenidos en párrafos, letras e incisos, a las siguientes categorías profesionales:
b)
bancarios;
músicos profesionales;
c)
operadores cinematográficos;
d)
ferroviarios;
e)
marítimos;
f)
frigoríficos;
g)
h)
estibadores;
i)
periodistas;
j)
1)
profesores; y
a)
capataces;
químicos.
Además de estas categorías contempladas por la CLT, otras
más buscaron —y obtuvieron— respuesta a sus anhelos a través del Poder Legislativo. Al editar leyes específicas, para categorías determinadas, el Congreso Nacional puso fin a conflictos colectivos de trabajo, haciendo volver hacia él los
pleitos y la presión de otras categorías, que pasaron a preferir
al Legislativo en la mesa de negociación.
De esa preferencia no deben ser excluidos los sindicatos patronales. Alguna contrapartida, en términos de incentivos fis-
174
Las relaciones laborales en Brasil
cales, reducción de tarifas y tantas otras formas de compensación fue asegurada al empresariado en razón del aumento de
costos por el beneficio otorgado a la clase trabajadora.
Los beneficios conferidos por el Poder Legislativo a algunos profesionales, haciéndose cargo de conflictos laborales, están diseminados tanto en leyes que regulan el ejercicio de la
profesión, como en leyes que concretamente conceden la condición de trabajo. Entre estas leyes, destacamos algunas y las
categorías a las que benefician:
—
Ley n.° 1.652, de 22.7.52 (empleados de restaurantes
rodantes en las vías férreas);
—
Ley n.° 1.561, de 21.2.52 (controlador de cargas y descargas, en los puertos organizados);
—
Ley n.° 2.191, de 5.3.54 (reparador de carga y descarga en los puertos organizados);
—
Ley n.° 3.207, de 18.7.57 (vendedores viajantes o de
plaza);
—
Ley n.° 4.637, de 20.5.65 (changador y transportador
de equipaje en puertos);
—
Ley n.° 4.860, de 26.11.65 (régimen de trabajo en los
puertos organizados);
—
Ley n.° 5.480, de 10.8.68 (operaciones de carga y descarga en los puertos organizados);
—
Ley n.° 7.002, de 14.6.82 (trabajadores en los puertos
organizados);
—
Ley n.° 5.696, de 24.8.71 (periodista);
—
Ley n.° 6.192, de 19.12.74 (distinción entre brasileños
natos y naturalizados);
—
Ley n.° 3.999, de 15.12.61 (médicos y dentistas);
—
Ley n.° 5.530, de 13.11.68 (químico);
—
Ley n.° 4.950-A, de 22.4.66 (ingenieros, químicos, arquitectos, agrónomos y veterinarios);
Las relaciones colectivas de trabajo
175
—
Ley n.° 7.377, de 30.9.85 (secretarias);
—
Ley n.° 2.757, de 23.4.56 (porteros, vigilantes, limpiadores y sirvientes de edificios de apartamentos residenciales);
—
Ley n.° 3.270, de 30.9.57 (ascensoristas);
—
Ley n.° 7.369, de 20.9.85 (electricistas);
—
Ley n.° 6.586, de 6.11.78 (vendedores ambulantes);
—
Ley n.° 5.811, de 10.10.72 (petroleros);
—
Ley n.° 6.354, de 2.9.76 (futbolista profesional);
—
Artículo 6.° de la Ley n.° 4.944, de 6.4.66 (artistas,
productores de discos y radiodifusión);
—
Artículo 9° del Decreto Ley 972, de 17.10.69 (periodista);
—
Artículos 9.° a 35 de la Ley n.° 6.533, de 24.5.78 (artista y técnico de espectáculos de entretenimiento);
—
Artículo 3.° de la Ley 6.224, de 14.7.75 (promotor y
vendedor de productos farmacéuticos);
—
Artículo 16 de la Ley n.° 7.394, de 29.10.85 (técnico
en radiografía);
—
Artículos 41 a 48 y 54, 55 y 57 a 70 de la Ley n.°
3.857, de 22.12.60 (músicos profesionales);
—
Artículos 8.° a 28 y 30 de la Ley n.° 6.615 del 16.12.78
(radiólogo)
—
Artículos 10 a 44 de la Ley 7.183, de 5.4.84 (aeronauta).
Esa demostración del espacio ocupado por la intervención
legislativa, como forma de solucionar el conflicto instalado, es
bastante ejemplificativa del escenario de relaciones colectivas
de trabajo capitaneadas por el Estado.
Ese modelo, como se sabe, comenzó a dar señales de cansancio a mediados de la década de los setenta, con el surgi-
176
Las relaciones laborales en Brasil
miento de una vertiente sindical auténtica y representativa en la
región del ABC paulista, hasta desaparecer definitivamente en
la década de los ochenta, con el surgimiento de las Centrales
Sindicales.
En ese Ínterin y, como corolario natural, la negociación colectiva es progresivamente prestigiada. Sus resultados prácticos la revigorizaron y diseminaron, aunque sin la deseada uniformidad en todo el territorio nacional o aun en todas las
categorías de un mismo Estado.
Esos resultados iniciales de la práctica negociadora entre
interlocutores sociales revelan ser de lo más auspiciosos, a punto de redireccionar la acción sindical de adentro hacia afuera
del Estado.
Esta corrección del curso cuenta también con otro importante ingrediente, llamado por Washington Luiz da Trindade
como «fenómeno de la perecibilidad de la norma laboral», para significar el vacío de la «carga de decisión social» de la ley
(«A Desestatizacáo das Relacoes de Trabalho como Fundamento da Negociacáo Coletiva»; in Rev. LTr, nov/91, pág.
1284).
Norteado de esa manera, el Congreso Nacional deja de ser
el más calificado arbitro para la solución de controversias en
torno a condiciones de trabajo aplicables a las categorías con
poder de presión. Esa energía vuelve a fluir naturalmente hacia
el diálogo social.
Hay en Brasil, a ejemplo de lo que Osear Ermida Uriarte
constató en América Latina, una «tendencia al comportamiento autónomo», lo que lleva a la constatación de que «la actitud
reglamentarista no consiguió dominar eficazmente la realidad
social (...), fenómeno que algunos juslaboralistas latinoamericanos denominan crisis de autenticidad o de tara de inanición
de la legislación» («Las Relaciones de Trabajo en América
Latina»; in Crítica & Comunicación n.° 2, Oficina Regional
de la OIT para América Latina y Caribe, Lima, Perú, 1991,
págs. 8 y 9).
Siguiendo este movimiento evolutivo, la Comisión de Modernización de la Legislación del Trabajo, integrada por
Amauri Mascaro Nascimento, Almir Pazzianotto Pinto, Joáo
Las relaciones colectivas de trabajo
177
de Lima Teixeira, Arion Sayao Romita y Cássio Mesquita Barros Júnior, formuló un anteproyecto de Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, donde también recibieron una propuesta de nuevo tratamiento, las profesiones sujetas a tutela especial de trabajo.
Cuidando que no le falte protección al trabajador, pero evitando también convalidar corporativismos, la Comisión preconizó que las condiciones de trabajo dictadas por leyes pasaran
a tener vigencia como contenido obligatorio de los instrumentos normativos. Quiere decir, lo que era ley pasa a ser cláusula
convencional. Ello posibilita que las partes rediseñen, en la
negociación colectiva, como bien lo entiendan, los beneficios
legales de una jornada reducida, salario profesional, adicionales, etc.
En el Informe que elevó el mencionado anteproyecto se señala:
«La reglamentación de profesiones por la vía legal se
convirtió en parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico, como lo comprueban diversas leyes y disposiciones de la
CLT. Se inició en la década de 1930, favoreciendo a algunas
profesiones en conformidad con la fuerza política de que disponían para alcanzar ese objetivo. Con el tiempo, se creó la
falsa suposición de que el poder y la protección de una categoría están condicionados a la posibilidad de que disponen
para obtener del Estado su reglamentación profesional específica.
Esa directiva, que es parte de la cultura corporativista
que presidió la historia de nuestro sistema de relaciones laborales, está lejos. El Estado no está en condiciones de elaborar una ley para cada profesión. No sería justo, por otro lado, que algunas profesiones pudiesen ser reglamentadas por
la ley y otras no. Se agrega el hecho de que no es correcta la
noción según la cual una categoría profesional solamente es
fuerte si cuenta con reglamentación legal. Hay categorías
profesionales que disponen de gran fuerza, aunque sin una
ley especial. La tendencia moderna es la de transferir esas reglamentaciones del ámbito de la ley al de las negociaciones
colectivas.
Sería contradictorio hacer de la negociación colectiva el
principal instrumento jurídico para fijar normas y condiciones de trabajo y, al mismo tiempo, mantener las reglamenta-
178
Las relaciones laborales en Brasil
ciones profesionales de trabajo por la vía legal. Se impone no
afectar los derechos adquiridos por los trabajadores a los cuales les fueron asegurados derechos especiales por el Estado,
combinándose las ventajas obtenidas con la priorización de la
negociación colectiva.
La forma propuesta para conseguir ese objetivo es considerar vigentes las reglamentaciones profesionales especiales
hasta ahora elaboradas, aunque no tengan más la ley como
fuente, sino el instrumento normativo de ámbito nacional, y
hasta el momento en el cual, a través de la negociación a ese
nivel, entre los interlocutores sociales, sean introducidas, por
los mismos, las alteraciones que juzguen oportunas cuando
resuelvan hacerlas.
Hasta ese momento, los derechos conferidos se mantienen, aunque no sean más reproducidos por la ley. Las normas
y condiciones de trabajo de naturaleza profesional futuras deben resultar del entendimiento entre los propios interesados,
como es propio de un modelo moderno y no corporativista.»
(Diario Oficial da Uniáo, Secao I, de 20.1.93, págs. 823 y siguientes; ídem, ibidem, Revista LTr, abr/93, págs. 938 y siguientes; Revista Jurisprudencia Brasileira Trabalhista, vol.
37, ene-mar/93, Ed. Juruá, Curitiba, págs. 33 y siguientes;
Revista de Direito do Trabalho, n.° 81, mar/93, Ed. RT, Sao
Paulo, págs. 20 y siguientes).
Dentro de esta óptica, se sostiene que el Informe acaba con
la creencia de que una clase sólo es fuerte si hay una ley que le
asegure ciertos beneficios; esta idea de fuerza sólo puede existir en el campo de la contratación. Una propuesta legislativa
con esa configuración compromete esfuerzos en el sentido de
restablecer esa verdad, sobretodo, si se inserta en un contexto
de libertad sindical y de amplio ejercicio de la autonomía privada colectiva.
Incluso, esa concepción fue posteriormente recogida en la
Ley n.° 8.630, de 25.2.93, que disciplinó el régimen jurídico de
los puertos, donde la actividad laboral era marcadamente corporativista. Pues bien, la mencionada ley derogó toda la tutela
especial de trabajo que la CLT dispensaba a las categorías de
trabajadores: capataces, estibadores, controladores, vigilantes,
etc. En este caso, las normas consolidadas, por lo menos, pasaron a constituir el contenido obligatorio del instrumento normativo que rija las respectivas relaciones. Tales normas fueron
derogadas 180 días después de la publicación de la Ley n.°
luis relaciones colectivas de trabajo
179
8.630/93, independientemente de lo pactado por las partes en
un instrumento normativo (art. 75 c/c arts. 18, párrafo único, 22
y 49 de la ley).
La Ley n.° 8.630/93 marca el principio de una nueva política legislativa con respecto al área de trabajo. La ley no puede
quitar el aliento negociador a los interlocutores sociales. Esta
ley es un ejemplo expresivo de esa evolución.
Además de esto, la producción de condiciones legales de
trabajo prácticamente se paralizó, como se constata en las fechas de las leyes arriba relacionadas.
La nueva filosofía reflejada en el Informe propone que las
leyes que se promulguen sean normas de sostén y de respaldo,
para que los interlocutores sociales puedan, a través del diálogo abierto y democrático, superar distancias y converger en posiciones armónicas, justas y comprometidas.
6.
6.1.
PACTO SOCIAL
Aspectos históricos
Son escasas y muy recientes las experiencias brasileñas respecto de la concertación social.
Algunas razones pueden explicar por qué el tema fue tratado recién en la última década.
La edición de la Consolidación de las Leyes del Trabajo
—CLT—, muy adelantada para la época. El enganche del sindicato al Estado, provocando un consiguiente retardo histórico
en el movimiento sindical brasileño en términos de combatividad y representatividad.
Posteriormente, con el advenimiento de los gobiernos militares de 1964 a 1985, en un primer momento, carecieron de espacio para movilizarse; enseguida, a partir de 1969, tuvieron a
los principales liderazgos sindicales anulados por acto del Ministerio de Trabajo; al final de ese período, fueron tolerados debido al respaldo de la sociedad que el movimiento paulatinamente conquistó, a pesar de la ola de huelgas que se iniciaba y
repercutía, con un efecto «bumerán», sobre el referido respaldo.
Las relaciones laborales en Brasil
180
A estos dos factores puede agregársele otro: la crisis de credibilidad en la clase política iniciada en 1964. Esta secuela se
reveló latente aún en las elecciones nacionales realizadas el 3
de octubre de 1990, oportunidad en la que los votos nulos y en
blanco, para candidatos a Senador y Diputado Federal, ¡llegaron a la horrible cifra del 60%! Y más aún. De los actuales 495
Diputados, solamente 192 fueron reelectos, lo que significó
una renovación del 61,02% de los integrantes de la Cámara de
Diputados (O Globo, de 21.10.90, pág. 8).
Estos factores, aliados a las desigualdades regionales, además
de otros, actuaron, la mayor parte de las veces, como principales
agentes inhibitorios de los intentos de diálogo social en Brasil.
A pesar de ello, uno de los prerrequisitos de la concertación
se hacía presente desde fines de la década de los setenta: la negociación colectiva ganó un impulso decisivo. Comienzan a proliferar acuerdos y convenciones colectivas de trabajo. Progresivamente, el contenido de las cláusulas negociadas se perfecciona
y amplía, ya sea en términos de condiciones económicas de trabajo, de cláusulas sociales y, finalmente, de promoción de la acción sindical. Florece el espíritu de asociación y el vínculo de solidaridad entre los trabajadores en los lugares de mayor
concentración industrial (Sao Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Bahia, Rio Grande do Sul).
Los actores de la negociación colectiva pudieron, durante
ese período de entrenamiento, valorizar la autocomposición como la forma más democrática de solución de conflictos, reconocer que la conflictividad es inherente al proceso, humanizar
las relaciones de trabajo en las dimensiones individual y colectiva, evaluar la representatividad de los sindicatos, entre otros
tantos efectos benéficos.
Ese ejercicio de diálogo en el plano micro actúa como soporte indispensable para la pavimentación del camino a través
del cual ha de pasar la negociación macro, es decir, la concertación social.
6.2.
Antecedentes
Estos aspectos históricos, expuestos en forma resumida, explican la razón por la cual no hubo intentos de pacto social antes de 1985 en el escenario nacional.
Las relaciones colectivas de trabajo
181
Se registran unos pocos intentos en el ámbito estadual. Es
el caso del Pacto de 1917 en el que fueron parte el Gobierno del
Estado de San Pablo, el Comité de Defensa Proletaria y el Centro de los Industriales del Estado de San Pablo. Ese acuerdo local, según comentario de Antonio Rodrigues de Freitas Júnior,
tuvo por objetivo una huelga general a cambio de un «aumento general de salarios del orden del 25%, el reconocimiento del
derecho de asociación, la obligación de puntualidad en el pago
de los salarios, así como otras mejoras de carácter general en
las condiciones de trabajo» («Pactos Sociais e Modelos de Relacoes Coletivas de Trabalho», in Revista de Direito do Trabalho n.° 66, mar-abr/87, págs. 26/27). Correspondió al Gobierno del Estado «estudiar todas las medidas legales posibles
para: reglamentar el trabajo de la mujer y del menor y permitir
la reunión desde que sus objetivos no fuesen contrarios al orden público», además de «encaminar algunas soluciones fiscalizadoras con el objetivo de disminuir el aumento del costo de
vida» (Antonio Carlos Bernardo, apud Antonio Rodrigues de
Freitas Júnior, in op. cit., pág. 27).
Sin embargo, recién con el advenimiento de la Alianza Democrática Nacional, coalición partidaria del PMDB y del PFL
para asegurar la victoria de Tancredo Neves a la Presidencia de
la República, a través de elección indirecta, surge el compromiso de convocar a los actores sociales para, actuando en conjunto con el Gobierno, intentar una amplia composición de intereses en la órbita nacional.
A pesar de la victoria, Tancredo Neves fallece antes de asumir el cargo, quedando a José Sarney, Vicepresidente de la lista, la misión de dirigir al país hacia mejores días y de cumplir
los compromisos de la Alianza.
En febrero de 1986, el Presidente Sarney dicta un plan de
estabilización económica (Decreto Ley n.° 2.283, de 27.2.86),
llamado «Plan Cruzado». Sus efectos inmediatos llevaron a la
población a vivir el sueño de la inflación cero. El sueño duró
pocos meses...
Eran necesarios ajustes para reequilibrar el plan y contener
el presagio de la inflación, sin embargo, las pequeñas correcciones de rumbo acabaron esperando, por imposiciones políticas, la realización de las elecciones del 15 de noviembre de
Las relaciones laborales en Brasil
182
1986. Días después, se dictó un nuevo paquete de medidas, que
se llamó «Cruzado II» (Decretos Leyes Nos. 2.290 a 2.303, todos de 21.11.86).
En diciembre de 1986 se inician, finalmente, las rondas de
negociación con miras al pacto social, aunque los interlocutores ya venían preparándose desde hacía tiempo. La Central
Única de Trabajadores, por ejemplo, presentó al Ministro de
Trabajo, Almir Pazzianotto, a fines de enero del 86, sus reivindicaciones básicas, a saber:
1 .a
reducción de la duración semanal de trabajo a 40 horas;
2.a
reajuste salarial trimestral;
3.
a
seguro de desempleo;
4.
a
salario mínimo real;
5.a
congelamiento de los precios de los artículos de primera necesidad;
6.a
reforma agraria bajo control de los trabajadores
(apud Revista Senhor, n.° 255, de 4.2.86, págs. 30 y
53).
Del lado de los trabajadores estaban presentes, la Central
Única de los Trabajadores —CUT—, la Central General de los
Trabajadores —CGT— (en la época se llamaba aún CONCLAT), la Unión Sindical Independiente —USI— y los órganos de cúpula de la estructura sindical reconocidos por ley, las
Confederaciones. Del lado de los empleadores, la representación quedó a cargo de las Confederaciones Nacionales de Industria, Comercio y Agricultura. Por el Gobierno actuaba el
Ministro de Trabajo.
Las conversaciones evolucionaron poco. Trabajadores y
empresarios constataron que el Gobierno no estaba asumiendo
ningún compromiso, sino actuando como una especie de mediador entre los otros dos interlocutores.
Con el fracaso de esa tentativa, los trabajadores canalizaron
su atención hacia la Asamblea Nacional Constituyente, como
Las relaciones colectivas de trabajo
183
veremos más adelante, con la intención de que las reivindicaciones anteriormente referidas, y otras más, estuviesen siempre
presentes en las diversas etapas decisivas de la ANC.
Pero una nueva lucha contra la inflación sobreviene en julio de 1987 (Decreto Ley n.° 2.336, de 15.6.87). El llamado
«Plan Bresser» acarreó un nuevo congelamiento de precios,
además de la exclusión de la inflación del 26,06% del índice de
reajuste salarial, implicando una pérdida efectiva sobre los salarios, y el cambio de la mecánica de reajuste salarial.
La Justicia del Trabajo, ante la verdadera avalancha de
«dissídios» colectivos y acciones individuales o de grupos, determinó, al unísono, que la pérdida del 26,06% fuera reparada.
Apenas recobrado de esa derrota ante la Justicia, el Gobierno dictó el Decreto Ley n.° 2.425, de 7.4.88, suspendiendo el reajuste salarial de los funcionarios públicos y de los empleados
de empresas estatales. El objetivo era contener el gasto público,
aunque transgrediendo los principios elementales de Derecho.
La consecuencia fue una nueva derrota ante los Tribunales del
Trabajo, habiéndose declarado inconstitucional el Decreto-Ley
en la parte aplicable a los empleados de empresas estatales,
constitucionalmente equiparadas a las empresas privadas.
Estas dos derrotas del Gobierno, junto con la reanudación
del proceso inflacionario, la persistencia del déficit público y la
promulgación de la nueva Constitución Federal, constituyen el
telón de fondo para que la segunda tentativa de pacto social
ocurra a fines de 1988. A fin de viabilizar ese intento, el Gobierno se comprometió a no decretar ningún plan económico
antes que el entendimiento tripartito fuese puesto en marcha,
involucrando, hasta donde fuese posible, a los partidos políticos y a los Estados.
Aunque estos últimos no fueron involucrados, a pesar de
que los Estados actuaron como una de las principales causas
del déficit público, las representaciones sindicales de los empresarios y trabajadores suscribieron el «Compromiso Social
por el Combate a la Inflación y la Reanudación del Crecimiento de la Economía», el 4.10.88.
A través de este acuerdo formal, los actores sociales acuerdan:
184
Las relaciones laborales en Brasil
«a) Participar en la elaboración y apoyar un programa de
emergencia, definido a partir de un entendimiento
social ampliamente negociado, con miras a un rápido y eficaz control de la inflación, a través de una
política de rentas de alcance general, equitativa en la
distribución de las obligaciones como en la protección de intereses legítimos, sin implicar privilegios
de grupos o de categorías económicas;
b) Orientar el programa económico de acuerdo a los siguientes objetivos prioritarios:
— impedir que continúe la caída del poder adquisitivo de los salarios y, por mecanismos de negociación, revertiría, sin perjuicio de los acuerdos y de las convenciones en las fechas-base de
las categorías profesionales;
— alejar la perspectiva de desempleo, marcada por
la virtual paralización de amplios sectores de la
actividad económica, y promover las condiciones necesarias para la reanudación de las inversiones productivas;
— alcanzar los niveles históricos de inversiones en
los sectores de infraestructura básica, hoy a cargo del Estado, cuya descapitalización y deterioro afectan las condiciones de funcionamiento
eficiente de la economía, e implementar un programa de construcción de viviendas;
— fiscalizar el programa de saneamiento y reorganización de las finanzas gubernamentales, y contribuir a la definición de un programa de recuperación de la eficiencia de la administración pública;
— superar la crisis general de la economía a través
de soluciones no convencionales para su mayor
punto de estrangulamiento, la deuda externa,
definiendo mecanismos que concilien este objetivo con la política de rentas a trazarse y el programa propuesto de reanudación de las inversiones.»
La CUT, que no suscribió este compromiso, presentó como
reivindicaciones la reposición de pérdidas salariales, un sistema de corrección del salario por la inflación real, la institución
del contrato colectivo de trabajo, al estilo italiano, y la concesión del salario mínimo real.
Las relaciones colectivas de trabajo
185
Ante la perspectiva de hiperinflación, previéndose una tasa
superior al 30% en noviembre y del 40% en diciembre, las partes resolvieron, ya en la primera reunión (3.11.88), atacar la inflación. Acordaron que los precios de bienes sujetos a control
y de productos básicos podrían crecer hasta un 26,5% en noviembre y a un 25% en diciembre. Tal previsión fue positiva,
en la medida en que evitó el descontrol del proceso inflacionario.
Los buenos propósitos de los interlocutores, sin embargo,
se enfrentaron con algunos obstáculos:
a)
por el lado de los empresarios, el mantenimiento del
margen de ganancia (a pesar de que el riesgo fuese inherente al establecimiento económico, el lucro parece
encararse como cierto, tanto que se discutió su margen)
y la reanudación de las inversiones;
b)
por el lado de los trabajadores, la práctica de una política salarial incompatible con las dificultades del momento aliada al hecho de estar avalando reajustes de
precios;
c)
por parte del Gobierno, su dificultad en cortar gastos
drásticamente, en administrar los recursos públicos
austeramente y en reabrir la negociación de la deuda
externa.
Roto el escenario de entendimiento tripartito, el Gobierno,
el 15 de enero de 1989, decretó la Medida Provisoria n.° 32,
transformada por el Congreso Nacional en la Ley n.° 7.730/89,
conteniendo un amplio programa de estabilización de la economía, llamado luego «Plan Verano».
Entre las varias providencias consagradas en el Plan, destacamos el congelamiento transitorio de los precios y la derogación de la política salarial. El reajuste de salarios fue remitido
a la negociación colectiva con una limitación: que no tenga
efecto retroactivo a enero de 1989. De esa forma, en el acuerdo salarial que el Plan impuso, no se corrigió la inflación del
último período. La Justicia del Trabajo, una vez más, concluyó
a favor de la imposibilidad de ese procedimiento.
186
Las relaciones laborales en Brasil
Paralelamente, el Gobierno dictó el Decreto n.° 97.452, de
15.1.89, promoviendo una «amplia consulta a las entidades representativas de los trabajadores y de las empresas, con el objetivo de recolectar subsidios para la elaboración de un proyecto de ley, a ser presentado al Congreso Nacional, dentro de los
90 días, disponiendo sobre criterios y periodicidad de reajustes
de los salarios» (art. 1.°).
La ansiada participación no se materializó. Ni los empresarios ni los sindicatos de trabajadores presentaron propuestas de
política salarial al Gobierno. Los sindicatos profesionales se dirigieron al Congreso Nacional y obtuvieron, en régimen de urgencia, la aprobación de un proyecto de ley salarial. Enviado
para la sanción del Presidente de la República, el proyecto de
ley fue vetado, devolviéndolo al Congreso, que haciendo caso
omiso del veto presidencial y promulgó la Ley n.° 7.788, del
3.7.89.
Se frustró, así, el propósito de lograr una política salarial
por consenso de los actores sociales y del Estado, debido sobre
todo a la falta de credibilidad en un Gobierno que finalizaba su
mandato.
Ante la imposibilidad de que el congelamiento de precios
se prolongara por más tiempo, el Gobierno buscó administrar
los reajustes de determinados productos y servicios con los empresarios y trabajadores a través de «Cámaras Sectoriales».
Esta última tentativa de entendimiento del Gobierno Sarney
no contó con la adhesión de los representantes de los trabajadores, en la medida en que su participación convalidaría los aumentos de precios autorizados por las Cámaras Sectoriales.
Solamente el Gobierno y las industrias de alimentación, higiene y limpieza química, embalajes de cartón, plástico y metal, siderúrgica y de distribución de acero suscribieron, el 5 de
octubre de 1989, el «Acuerdo de Puntos Básicos para la Conducción de la Política de Precios».
Partiendo del principio de que «es imperioso revertir las expectativas pesimistas (...), causa de la aceleración inflacionaria
reciente» y que «la responsabilidad de esa tarea debe ser compartida solidariamente por el Gobierno y por las clases empresariales», quedó convenido, en el mencionado Acuerdo, el re-
Las relaciones colectivas de trabajo
187
ajuste de los productos y servicios controlados, en forma automática, hasta un límite del 90% del índice de Precios al Consumidor —IPC—, en un período no inferior a 30 días, o de forma consensual, ante la Cámara Sectorial, cuando el reajuste
debiese exceder el límite del 90% del IPC.
Este intento duró poco, debido a problemas orgánicos de
funcionamiento de las Cámaras, la necesidad de presentar resultados positivos a corto plazo y la imposibilidad de realizar
estudios técnicos de los pedidos de reajustes, en tiempo y en
hora, para atender las presiones empresariales.
Con la elección del Presidente Fernando Collor de Mello y
la toma de posesión del cargo el 15 de marzo de 1990, empresarios y trabajadores son invitados por el Gobierno a conversar
sobre la posibilidad de iniciar el diálogo social.
En el primer encuentro tripartito, realizado el 5 de setiembre de 1990, las partes no discutieron la situación económica
del País, en tratativas con otro plan más, el llamado «Plan Collor».
En esa oportunidad, como demostración del interés de las
partes, se creó el Comité Central de Modernización, que se
subdividía en Subcomisiones temáticas. El Comité Central estaba integrado por 5 representantes de los trabajadores, 5 de los
empresarios y 3 del Gobierno. Este Comité tenía el cometido
de coordinar los encuentros que surgiesen y el de indicar la temática de las siguientes Subcomisiones («Ó Globo», de 6.9.90,
pág. 3):
—
—
—
—
—
—
de modernización de las relaciones capital/trabajo;
de problemas emergentes (ley salarial, reposición salarial y ley de huelga);
de desreglamentación;
de ataque a la pobreza;
de educación;
de participación de la iniciativa privada en la infraestructura.
Aunque del encuentro inaugural hayan participado 39 entidades sindicales de trabajadores y de empresarios (apud
188
Las relaciones laborales en Brasil
«Visao», de 12.9.90, pág. 19), la CUT —la Central Sindical de
mayor representatividad de los trabajadores— recién se decidió
a formar parte del entendimiento el 19 de setiembre, después de
una exacerbada votación en su órgano máximo.
A pesar de que las partes demostraron gran disposición negociadora y aun hasta despojamiento de las posiciones, lo cierto es que al poco tiempo comenzaron a aparecer los llamados
puntos innegociables, como la necesidad de reposición de pérdidas salariales, el mantenimiento de una política monetaria, la
imposibilidad de indexación de precios y salarios, etc..
Las reuniones prosiguieron entre propuestas de reglamento
interno y de tregua dentro del conflicto, además de la expectativa del resultado de las elecciones de octubre del 90. Trabajadores y empresarios se mostraron dispuestos a intentar alcanzar
un entendimiento previo, antes de negociar con el Gobierno. La
CUT no participó de esos encuentros bipartitos y presentó al
Gobierno su propuesta de reposición de pérdidas salariales del
493% («O Globo», de 2.12.90, pág. 5).
Los resultados de los entendimientos paralelos se publicaron en un documento, «Esfuerzo Nacional por la Estabilización: Camino para el Desarrollo», entregado el 4.12.90 al Gobierno. Las 6 entidades Patronales de Cúpula y 2 Centrales de
trabajadores (la CUT y la recién creada Fuerza Sindical) suscribían el documento. Su preámbulo enunciaba que:
«Los límites de un Plan de Estabilización deben ser los
de no poner en riesgo la estructura productiva del país así como su frágil estructura social.
La depresión, además de castigar empleos y salarios, corroe los ingresos públicos, ampliando el déficit, con un efecto perverso sobre la economía y la sociedad.
Para evitar tales riesgos es necesario que un plan de ese
tipo cuente con el apoyo adecuado de todos los agentes sociales que, antes de indicar responsables, deben preguntar y
responder cuál es su responsabilidad y su posibilidad de acción en la búsqueda de la estabilidad económica.
Así, proponemos el "Esfuerzo Nacional por la Estabilización", reconociendo que se trata de una tarea que sobrepasa en mucho la acción exclusiva de los signatarios de este documento». («O Globo», de 5.12.90, pág. 3).
Las relaciones colectivas de trabajo
189
En el largo documento presentado al Gobierno, además de
la «sistemática» a ser seguida para alcanzar los objetivos esperados, de los «presupuestos» de comportamientos para viabilizarlos, del «cronograma» para la concreción de las medidas y
de la institucionalización de un forum, las 8 entidades suscriptoras formularon las siguientes propuestas, «asociadas e indispensables»:
—
«Mantener una política monetaria austera y adecuada a intereses reales soportables, y una política crediticia compatible;
—
Establecer criterios para el cálculo de pérdidas salariales a contar desde la edición del actual plan de
estabilización, así como su mecánica de reposición;
—
Establecer un abono complementario que amenice
el deterioro de los salarios menores, ya a partir del
mes de diciembre;
—
Eliminar la doble tasa financiera hoy existente en
los impuestos sobre las ventas —IPI y ICMS—, lo
que hará posible una mejor relación precio/salario;
—
Resolver el pago de la deuda del sector público con
el sector privado;
—
Establecer mecanismos compensatorios para la
eventual caída del nivel de empleo y de renta nacional, destinados a los trabajadores del mercado
formal e informal;
—
Viabilizar los recursos financieros y el apoyo necesarios para los establecimientos en marcha y los
ya proyectados, en el sentido de impedir el retroceso en la resolución del problema agrario;
—
Definir los recursos y reglas que nortearán la comercialización de la zafra agrícola 90/91, con miras a una mejora en el abastecimiento interno;
—
Definir programas para la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas, sin
perjuicio del salario;
—
Que los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial
den ejemplo a la sociedad, practicando políticas de
estricta austeridad en su funcionamiento interno;
Las relaciones laborales en Brasil
— Que los poderes Ejecutivo y Legislativo cooperen
para que en 1991 la Administración Federal alcance
un equilibrio entre el ingreso y el egreso, mediante
adecuadas modificaciones en la política tributaria,
corte de gastos no prioritarios y racionalización de
la máquina administrativa, preservándose la dignidad del empleado público;
— Que los gobiernos federal, estaduales y municipales
encuentren un camino para sus pendencias que no
implique en una mayor emisión de moneda y títulos,
ni el aumento de su endeudamiento.» («O Globo»,
de 5.12.90, pág. 3).
Seis días después, en la nueva reunión, el Gobierno presenta su respuesta. Como era de esperarse, debido a las declaraciones formuladas en ese intervalo, la respuesta fue negativa,
excepto en cuanto a la concesión de un bono salarial.
La negativa gubernamental se fundamentó sobre todo en el
hecho de que la propuesta presentada modificaba profundamente sus políticas monetaria, fiscal y salarial. Esto hizo que los sindicalistas buscasen trasladar el centro de la discusión al Congreso Nacional. Este, en las vísperas de receso y de la toma de
mando de los nuevos parlamentarios, prácticamente nada pudo
hacer, a no ser votar una ley salarial, indexante a la inflación, lo
que la llevó a ser vetada por el Presidente de la República.
Las pocas experiencias brasileñas de búsqueda de entendimiento entre Gobierno, trabajadores y empresarios, y los resultados poco expresivos no deben desestimular iniciativas futuras de
concertación social. Las enseñanzas quedan. El esfuerzo desarrollado por las partes nunca es inútil ante la nobleza de su fin, una
necesidad permanente de la sociedad democrática y madura.
6.3.
La Asamblea Nacional Constituyente
Con la convocatoria de la Asamblea Nacional Consituyente
(ANC), por medio de la Enmienda Constitucional n.° 26/85, se
dio cumplimiento a otro importante compromiso asumido por la
Alianza Democrática, con el objetivo de dar a la sociedad un
nuevo orden jurídico y un Estado democrático de Derecho.
Las relaciones colectivas de trabajo
191
El 15 de noviembre de 1986, hubo elección de los Constituyentes. El acto fue libre y democrático, aunque con poco énfasis
en la importancia del trabajo a desarrollarse en razón de la concomitante elección de Gobernadores de todos los Estados.
El 1 de febrero de 1987 se instala la Asamblea Nacional
Constituyente. A partir de ese momento, la Constituyente se
convierte en un tema que paulatina y progresivamente involucra a la sociedad e incita a la participación general, no sólo a
través de las «enmiendas populares» (propuestas suscritas por
más de 30.000 electores), como también con la participación
activa de liderazgos sindicales y patronales.
Tratándose, la Constituyente, de un verdadero proceso de
entendimiento nacional, su referencia no podría dejar de merecer un especial destaque en un estudio sobre la concertación social. Aunque la Constituyente y la concertación sean institutos
formalmente diferentes, la experiencia brasileña mostró que, en
la esencia, la añnidad entre ambos fue muy marcada.
En ese proceso de entendimiento macro contribuyó mucho
la estructura de funcionamiento de la Asamblea Nacional
Constituyente, tal vez inédita en experiencias de ese género.
Basta referir que los Constituyentes no partieron de un texto
básico para confeccionar la Constitución, a pesar de existir un
anteproyecto preparado por una comisión instituida por el Dec.
92.450/85, compuesta por 50 personalidades destacadas en los
diversos campos del conocimiento.
La Asamblea Nacional Constituyente se estructuró bajo la
forma de filtros sucesivos o instancias superpuestas, estando en
la cima el Plenario de la ANC y, en secuencia decreciente, una
Comisión de Sistematización, ocho Comisiones Temáticas, cada una subdividida en tres Subcomisiones.
El texto constitucional comenzó a ser elaborado en las Subcomisiones, con la tarea de tratar asuntos específicos. En esta
primera etapa de trabajo, todos los sectores de la sociedad presentaron declaraciones y formularon sugerencias a las Subcomisiones.
Los proyectos de las Subcomisiones, aprobados luego de
dos rondas de votación, eran presentados a las respectivas Comisiones Temáticas, en cuyo ámbito se renovaban las contribu-
192
Las relaciones laborales en Brasil
ciones de los organismos más representativos de la sociedad,
destacándose los sindicatos patronales y profesionales.
Para seguir mejor la evolución del texto constitucional, en
particular en lo concerniente a los derechos sociales, los sindicatos de trabajadores, unidos, se valieron del Departamento Intersindical de Asesoría Parlamentaria —DIAP—, cuya actuación fue decisiva para consolidar gran parte de los avances
obtenidos.
Las negociaciones políticas comenzaron a desarrollarse en
la Comisión de Sistematización. Esa mini Asamblea cumplió la
función de compatibilizar los proyectos de las ocho Comisiones Temáticas y de presentar un proyecto al Plenario, después
de enmiendas y votaciones realizadas en el ámbito de la propia
Comisión de Sistematización.
Aun antes de que el Plenario se reuniera en primer turno para votar el anteproyecto de la Comisión de Sistematización se
iniciaron las movilizaciones contra los puntos considerados
muy progresistas, como la reforma agraria y determinados derechos sociales (garantía de empleo, duración semanal de 40
horas de trabajo, turnos ininterrumpidos de relevos con una jornada de 6 horas, amplio derecho a la huelga, licencia por maternidad de 120 días, licencia por paternidad y prescripción
quinquenal).
Entonces se forma el grupo suprapartidario, denominado
«Centráo», para derribar esos puntos en el Plenario. Para ello,
eran necesarios 280 votos en un total de 559.
Se intensifican las negociaciones políticas. En algunos puntos llega a haber consenso, sin embargo, en otros, la confrontación, a través del voto en el plenario, es inevitable.
Esto contribuyó, sin dudas, a que la Constitución, promulgada el 5 de octubre de 1988, no tuviese una línea filosófica
coherente. En un determinado momento los llamados «conservadores» predominaban, en otro momento los «progresistas»
salían victoriosos, en otro, el acuerdo político se lograba.
Sin embargo, las imperfecciones constitucionales, de hecho
existentes y de los más diversos órdenes, sobre las cuales se
lanzaron críticas sin piedad, eran inevitables.
Las relaciones colectivas de trabajo
193
El fin del régimen militar con la instalación del primer Gobierno Civil, después de 21 años, fue motivación suficiente para que todas las aspiraciones sofocadas y las frustraciones sufridas merecieran una disciplina al más alto nivel del
ordenamiento jurídico.
En razón de ese escenario, surgió la nueva Carta, en el feliz comentario de Amauri Mascaro Nascimento:
«Una Carta Política para producir efectos jurídicos y no
una Carta Jurídica para producir efectos políticos» (apud
Joao de Lima Teixeira Filho, «O Servidor Público e a Sociedade de Economía Mista na Constituicao Federal de 1988»,
in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8.a Regido,
vol. 43, jul-dic/89, Belém, pág. 71).
Además, el alborotado panorama económico durante el
proceso de elaboración Constitucional, presentando fantásticas
oscilaciones en cada Plan editado («Cruzado» en febrero del
86, «Cruzado II» en noviembre del 86 y «Bresser» en junio del
87), produjo inevitables consecuencias sobre la Carta que se estaba confeccionando. Una de esas repercusiones es la disposición que fija el límite de intereses a la tasa del 1% mensual (art.
192, párr. 3.°, de la CF). En realidad, tal previsión no debería
figurar en una Constitución. Pero la práctica del mercado era
tan excesiva que esa disposición pasó a tener una fuerte razón
de existir.
Los factores anteriormente expuestos propulsaron un intenso movimiento de participación de la sociedad, pocas veces
visto en Brasil, con el objetivo de alcanzar la «Constitución
Ciudadana», como la llamó el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, Diputado Ulysses Guimaráes, el día de su
solemne promulgación.
Las críticas que se hacen sobre el contenido de la Carta tienen, de parte de ésta, en alguna medida, el reconocimiento
implícito de sus propias imperfecciones. El Legislador Constituyente previo, en el artículo 3.° de las Disposiciones Transitorias, que:
«La revisión constitucional se realizará después de cinco
años contados desde la promulgación de la Constitución, por
194
Las relaciones laborales en Brasil
el voto de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso Nacional, en sesión unicameral.»
Se reconocen allí algunas exageraciones existentes, fruto
incluso del ansia de participación, excesos a ser armonizados y
entendidos como un esfuerzo de conciliación de la sociedad,
por sus organismos más representativos, al respecto de temas
no siempre pasibles de composición.
En ese contexto, la Constitución Brasileña de 1988 es, sin
dudas, producto de un gran entendimiento nacional.
Como comentó en esa época Barbosa Lima Sobrinho, Presidente de la Asociación Brasileña de Prensa:
«Finalmente tenemos una Constitución elaborada por
una asamblea elegida por el pueblo, en un pleito libre. Y si la
democracia es un régimen de participación, hay que reconocer que ninguna de las Constituciones que la precedieron tuvo tanta participación popular, a lo largo del proceso de su
elaboración» («Restauracáo da Democracia», in Jornal do
Brasil de 9.10.88, pág. 11).
Esa participación de la sociedad fue también destacada por
el Presidente de la A.N.C. como un trazo marcante de la nueva
Constitución. Además de las 122 enmiendas populares presentadas y de la actuación activa de los diversos segmentos de la
sociedad, concluyó en que:
«Hay, por lo tanto, un representativo y oxigenado soplo
de gente, de calle, de plaza, de "favela", de fábrica, de trabajadores, de cocineras, de menores carentes, de indios, de propietarios, de empresarios, de estudiantes, de jubilados, de
empleados civiles y militares, testimoniando la contemporaneidad y autenticidad social del texto que en este instante pasa a tener vigencia. Como el caracol marino, guardará para
siempre el rugido de las olas de sufrimiento, esperanza y reivindicaciones de donde provino» (Dep. Ulysses Guimaráes,
in O Globo de 6.10.88, pág. 9).
Las relaciones colectivas de trabajo
6.4.
195
Perspectivas
La concertación social es, ante todo, un acto de conciencia
colectiva. Su eventual fracaso no induce a error en la premisa
de la cual partió. Los equívocos son actos incidentales en el
proceso de entendimiento en curso, jamás en la constatación de
su necesidad. Por esto los intentos frustrados de llegar a un pacto social no determinan que ese instrumento de composición
nacional sea inocuo o utópico.
Los cuatro intentos brasileños de comprometer a los actores sociales con el Gobierno, en torno a puntos esenciales para
el destino de la sociedad, fueron extremadamente válidos. A
pesar de haber sido pocos, la repetición de intentos en un corto
espacio de tiempo demuestra que el camino permanece confiable. Basta que ciertos desvíos de ruta, constatados en las oportunidades anteriores, no se repitan.
Uno de esos desvíos se refiere a la representatividad de las
entidades que hablan en nombre de los trabajadores y de los
empresarios. En cada intento, mayor es el número de esas entidades, sin que ello signifique que una parte mayor de la sociedad pasó a tener voz en elforum de las discusiones. San Pablo —por ser el Estado económicamente más desarrollado—
y los demás Estados del Sur, no son portavoces de las aspiraciones del empresariado y de la clase trabajadora del resto del
país.
Brasil, con su extensión geográfica de dimensión continental, posee regiones desarrolladas al lado de otras en vías de
desarrollo y subdesarrolladas. Tanto es así, que la Constitución Federal de 1988 consigna, como uno de los objetivos
fundamentales de la República, la reducción de las «desigualdades sociales y regionales» (art. 3.°, III, ídem, ibidem, arts.
170, VII, y 174, párr. 1.°). Este desequilibrio socioeconómico
diseminado en el territorio nacional es, innegablemente, uno
de los factores fundamentales en la discusión de un pacto social.
Otro desvío importante concierne a la credibilidad gubernamental. El Gobierno Sarney reveló intensamente la carencia
de ese componente en las oportunidades en que buscó llegar a
un acuerdo con los interlocutores sociales. Al Gobierno Collor
Las relaciones laborales en Brasil
196
de Mello le faltó una buena dosis de transigencia negocial, pues
las normas jurídicas o planes económicos, por sí solos, y por
más lindos que sean, presuponen el compromiso de la sociedad
para que tengan la eficacia deseada.
Superados esos obstáculos esenciales, que la simple experiencia brasileña reveló en ese tema, los que surjan en el correr
de la próxima tentativa de acuerdo social, difícilmente serán
irremovibles, de forma de inviabilizar la continuación de las
discusiones.
Lo importante es que existe voluntad de la sociedad de hacer uso de ese proceso de armonización de intereses bajo el
prisma macro.
7.
PARTICIPACIÓN INSTITUCIONAL
La Constitución Federal prevé la participación institucional
de trabajadores y empleadores en la Justicia del Trabajo y en
los colegiados de los órganos públicos. Examinemos cada una
de estas formas de participación.
7.1.
Justicia del Trabajo
Desde los inicios de su creación, como órgano de la estructura orgánica del Ministerio de Trabajo, la Justicia del Trabajo
presentó el trazo fisonómico del tripartismo. La Constitución
de 1934 se refería a ella con esa configuración tripartita, resultante de la presencia de jueces legos, representando ambos polos de la relación jurídica de empleo.
Esa participación derivó de la relevancia que se atribuyó a
la función conciliadora de la Justicia del Trabajo. La solución
del conflicto, individual o colectivo, debería prevalecer sobre
la actividad resolutiva. Para lograr tal propósito, los representantes obreros y patronales tendrían, cada uno, mejores condiciones para aconsejar a la parte respectiva en el proceso con
miras a la celebración de un acuerdo, poniendo término a la acción.
Las relaciones colectivas de trabajo
197
Es tan fuerte la unión de la Justicia del Trabajo con la representación clasista, que llega a haber una perfecta simetría
entre las instancias que conforman la organización judicial de
trabajo y los grados en que se subdivide la organización sindical brasileña. Si superponemos una a la otra, ambas estructuras
encajan perfectamente.
Entonces, por un lado, la Justicia del Trabajo presenta la siguiente estructura, partiendo de la base hacia la cúspide:
a)
Juntas de Conciliacáo e Julgamento, con jurisdicción
municipal e intermunicipal;
b)
Tribunales Regionales del Trabajo, con jurisdicción
estadual, como regla; y
c)
Tribunal Superior del Trabajo, con jurisdicción nacional.
Por otro lado, la organización sindical se estructura de la siguiente forma:
a)
sindicatos, como órganos de base y ámbito no inferior
a un Municipio;
b) federaciones, que son las entidades de 2° grado y a nivel estadual, como regla;
c)
confederación, entidad de cúpula y de representación
nacional.
La unión entre esas estructuras-clon se completa a través de
un sistema armónico de indicación de los representantes sindicales, obreros y patronales, para recibir la unción estatal como
Jueces Clasistas en las diversas instancias de la Justicia del Trabajo.
Los sindicatos, con base territorial dentro de la jurisdicción
de la Junta de Conciliación y Juzgamiento, elaboran listas triples para la elección y nombramiento de los vocales que la integrarán (arts. 116 de la CF y 660 a 665 de la CLT), representando empleados y empleadores (art. 647, «b», de la CLT).
Con un mandato de tres años (arts. 117 de la CF y 663 de la
CLT), pudiendo ser reelectos, una sola vez, por igual período
198
Las relaciones laborales en Brasil
(párrafo único del art. 116 de la CF). Para cada vocal hay un
suplente (párrafo único de los arts. 117 de la CF y 647 de la
CLT).
Las federaciones indican a los Jueces Clasistas, titulares y
suplentes, para integrar los Tribunales Regionales de Trabajo,
en las mismas condiciones. Excepcionalmente, los sindicatos
con base estadual, como la de las federaciones, pueden elaborar la misma lista triple (arts. 115, inc. III, de la CF, y 670, 684
a 689 de la CLT).
Cerrando el ciclo perfecto, las confederaciones indican, en
listas triples, los «diez clasistas temporarios, con representación paritaria de los trabajadores y empleadores» (art. 111, párr.
1.°, inc. II, de la CF) para el Tribunal Superior de Trabajo. Los
Ministros Clasistas, titulares y suplentes, son nombrados por el
Presidente de la República (arts. 111, párr. 1.°, de la CF y 693
de la CLT).
Estructurada la Justicia del Trabajo en perfecta simetría con
la organización sindical, conviven en su interior magistrados
«togados» y legos, vitalicios, aquellos; temporarios, éstos. Sin
embargo, todos con igual derecho a voz y voto.
Además, es obligatoria la paridad de jueces clasistas, de trabajadores y patrones, en los juicios de la Justicia del Trabajo,
bajo pena de nulidad de la decisión dictada.
Tal afirmación debe ser entendida con límites.
Las Juntas pueden funcionar con un solo vocal, prevaleciendo el voto del juez presidente («togado») en caso de empate (art. 649 de la CLT). La ausencia eventual de un juez clasista no implica violación del principio de paridad. Ello sólo
ocurre cuando un obstáculo hace imposible el efectivo ejercicio de la función, como es el caso, por ejemplo, de la vacante
del cargo, impedimento o sospecha del vocal, ya sea del lado
del empleado, ya del lado del empleador. En este caso, la composición del órgano que juzga está incompleta, siendo, por lo
tanto, nulo el juicio. En aquel caso (ausencia), no. La jurisprudencia no está en contra de esta opinión:
«La paridad de la representación de clase se refiere a la
composición del órgano juzgador, no a su funcionamiento»
(TST, Pleno, Processo RO-AR-336/81; Relator Ministro Helio Regato; in Repertorio cit., vol. 3, Verbete n.° 3.011).
Las relaciones colectivas de trabajo
199
Es importante resaltar que la paridad de la representación
clasista no tiene nada que ver con la proporcionalidad. De no
ser así, los Tribunales Regionales y Superior del Trabajo deberían observar, siempre, la relación de dos clasistas para un magistrado «togado» en la composición de los órganos en que cada Tribunal se subdivide. La paridad, constitucionalmente
prevista, significa que deben estar nombrados y en ejercicio del
cargo por lo menos dos jueces clasistas, uno patronal y otro
obrero, para integrar las Juntas y Tribunales, ya sea que éste
funcione solamente en plenario, ya sea que se divida interna
corporis en Turnos, Secciones Especializadas u Órgano Especial.
La CLT establece que en la etapa de ejecución, los vocales
no actúan, funcionando «solamente el presidente» (art. 649,
párr. 2.°). Esta disposición, de dudosa constitucionalidad, está
en sintonía con la remota razón de ser de la institución de los
vocales en la Justicia del Trabajo: los representantes de empleadores y de trabajadores estarían en mejores condiciones de
aconsejar y de conducir a las partes a la celebración de un
acuerdo, haciendo, con ello, plenamente eficaz la función conciliadora de esa Justicia Especializada. Siendo así, y sin considerar el problema de la paridad constitucional, se sostiene que
no es posible armonizar el juicio de la monocracia de Primer
Grado en ejecución, con la participación de los clasistas, ante
el colegiado del TRT, en los juicios de recursos o aun acciones
de competencia originaria que versen sobre procedimientos
ejecutorios. O los clasistas votan también en la etapa de ejecución desde las Juntas o no actúan, tanto en las Juntas como en
los Tribunales siempre que esté en causa cualquier procedimiento ejecutorio. Así, en medios académicos existe la opinión
de que no hay espacio para sostener proposiciones que se excluyen recíprocamente, como en esa práctica contradictoria reinante en los Tribunales.
La representación clasista sufre severas y justas críticas.
No cabría aquí pormenorizarlas. El Supremo Tribunal Federal
llegó a proponer su extinción. Algunos critican que la institución de los vocales en la Justicia del Trabajo se transformó en
vehículo para la obtención de jubilaciones para dirigentes sindicales. Como empleados o empresarios ellos no tendrían derecho al monto de beneficios que pasan a tener en virtud del
Las relaciones laborales en Brasil
200
fugaz pasaje por la Justicia del Trabajo. Le alcanza, al clasista, completar 5 años de ejercicio en ese cargo público para tener derecho a la jubilación integral de juez, en la instancia en
que se encuentre, en absoluta igualdad de condiciones que los
magistrados «togados», de carrera, después de 35 años de servicio.
A excepción de la Justicia del Trabajo, la participación de
trabajadores y empresarios en otros Colegios del Poder Público, que trataremos a continuación, no significa el pago de ninguna retribución y, menos aún, derecho a jubilaciones en condiciones especiales.
7.2.
Colegiados en órganos públicos
La Constitución Federal dispone en el art. 10 que:
«Se asegura la participación de los trabajadores y empleadores en los colegiados de los organismos públicos en
que sus intereses profesionales o de previsión social sean objeto de discusión y deliberación.»
La disposición en estudio tiene aplicación circunscrita al
Poder Público y en las tres esferas de Gobierno: Unión, Estados y Municipios. No es suficiente que en cualquiera de estos
entes exista un organismo de deliberación para que haya participación. Es necesario que la deliberación sea producto de la
voluntad de la mayoría. Además, corresponde que las resoluciones de estos colegiados involucren materias de interés común a los titulares de la relación jurídica laboral.
Las entidades integrantes de la Administración Indirecta
—autarquía, fundación, sociedad de economía mixta y empresa pública— están excluidas de la incidencia del precepto por
tratarse de personas jurídicas de derecho privado, no público.
Después de recordar que esa participación encuentra resonancias en experiencias pretéritas, como la de la Comisión del
Salario Mínimo, el Consejo de Recursos y la Junta de Recursos de la Previsión Social, entre otros, Arnaldo Süssekind destaca:
Las relaciones colectivas de trabajo
201
«Como los representantes gubernamentales forman parte,
naturalmente, de los consejos integrantes de la estructura administrativa de órganos públicos es cierto que el art. 10 en
cuestión aseguró el principio del tripartismo, que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) considera fundamental,
para propiciar y fortalecer las decisiones sobre la determinación de los principios y normas que deben regir el Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social y para administrar las entidades
que los conciernen, sobre todo en el caso de la previsión, de la
formación profesional, del empleo, de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, debiendo, aún, participar
en los mecanismos de consulta para la aplicación de los instrumentos internacionales del trabajo» (in Comentarios á Constituigao, vol. 2 —obra colectiva—, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1991, pág. 96, destacados originales).
En la esfera federal, destacamos que, en la actualidad, existen los siguientes órganos colegiados tripartitos, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Mayor:
a)
Consejo Curador del Fondo de Garantía del Tiempo de
Servicio;
b)
Consejo Curador del Fondo de Desarrollo Social;
c)
Consejo Deliberativo del Fondo de Amparo al Trabajador;
d)
Consejo Nacional de Previsión Social;
e)
Consejo Nacional de Seguridad Social;
f)
Consejo Gestor del Catastro Nacional del Trabajador;
y
g)
Consejo Nacional de Salud.
Pasemos al examen de cada una de esas participaciones.
Consejo Curador del Fondo de Garantía. Instituido desde
la creación del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio por
la Ley n.° 5.107 (art. 3.°), de 13.9.66, es el órgano de deliberación colegiado compuesto por: 3 representantes de los trabajadores, 3 de los empleadores y 5 representantes gubernamentales.
Las relaciones laborales en Brasil
202
La Presidencia del Consejo Curador depende del Ministerio de Trabajo, es ejercida por el titular de la Cartera o su suplente. Cada representación indica un miembro titular y otro
suplente, que actuará en la ausencia o impedimento del titular, en igualdad de condiciones. En la bancada gubernamental, el nombramiento se hace solamente con respecto a los suplentes, ya que los titulares adquieren automáticamente esa
condición al asumir el cargo de Ministro de Estado o de Presidente de cualesquiera de las entidades estatales citadas en la
ley.
Los representantes obreros y patronales, titulares y suplentes, tienen mandato por 2 años, admitida una única prórroga.
Ellos son «indicados por las respectivas centrales sindicales y
confederaciones nacionales y nombrados por el Ministro de
Trabajo» (art. 3.° de la Ley 8.036/90).
Los representantes de los trabajadores en el Consejo Curador, tanto en su condición de titulares como de suplentes, tienen aseguradas:
a)
la estabilidad en el empleo, desde el nombramiento
hasta un año después del término del mandato, pudiéndosele rescindir el contrato sólo mediante declaración
judicial por haber incurrido en un ilícito laboral;
b)
la ausencia al trabajo justificada, es decir, no considerada una falta sino tenida en cuenta como si la jornada
hubiese sido efectivamente trabajada, para que el trabajador no sufra, con la representación en el Consejo,
pérdida del descanso semanal remunerado, posible reducción de los días de vacaciones o del valor del 13.°
salario y demás beneficios legales.
Con la precaución de evitar la creación de mecanismos de
seducción financiera, establece el Decreto que reglamenta el
FGTS que:
«Las funciones de miembro del Consejo Curador no serán remuneradas, siendo su ejercicio considerado servicio
relevante» (art. 65, párr. 9°, del Decreto n.° 99.684, del
8.11.90).
Las relaciones colectivas de trabajo
203
El Consejo se reunirá bimestralmente o en cualquier momento, de forma extraordinaria, por convocatoria del miembro
que así lo desee. El quorum para el funcionamiento del Consej o es de siete miembros y las resoluciones, cuya publicación es
obligatoria, son tomadas por mayoría, correspondiendo al Presidente el voto decisivo.
C o m o órgano de deliberación macro de los recursos del
Fondo, constituido por aportes patronales mensuales para resarcir el tiempo de servicio del trabajador en la hipótesis de
ruptura del contrato de trabajo, compete al Consejo Curador:
«I.
Establecer las directivas y los programas para
asignación de todos los recursos del FGTS, según
criterios definidos en esta ley (n.° 8.036/90), de
acuerdo a la política nacional de desarrollo urbano y las políticas sectoriales de viviendas populares, saneamiento básico e infraestructura establecidas por el Gobierno Federal:
II.
Acompañar y evaluar la gestión económica y financiera de los recursos, así como los beneficios
sociales y el desempeño de los programas aprobados;
III. Apreciar y aprobar los programas anuales y plurianuales del FGTS;
IV. Pronunciarse sobre las cuentas del FGTS, antes
de su envío a los órganos de control interno para
los fines legales;
V. Adoptar las providencias posibles para la corrección de actos y hechos del Ministerio de Acción
Social y de la Caja Económica Federal que perjudiquen el desempeño y el cumplimiento de las finalidades en lo que concierne a los recursos del
FGTS;
VI. Dirimir dudas en cuanto a la aplicación de las
normas reglamentarias, relativas al FGTS, en las
materias de su competencia;
VII. Aprobar su reglamento interno;
VIH. Fijar las normas y valores de remuneración del
Agente operador y de los Agentes Financieros;
IX. Fijar criterios para el parcelamiento de los recogimientos atrasados;
204
Las relaciones laborales en Brasil
X. Fijar criterio y valor de la remuneración para el
ejercicio de fiscalización;
XI. Divulgar, en el Diario Oficial de la Unión, todas
las decisiones dictadas por el Consejo, así como
las cuentas del FGTS y los respectivos dictámenes emitidos» (art. 5.° de la Ley n.° 8.036, del
11.5.90).
Consejo Curador del Fondo de Desarrollo Social. El FDS
tiene por objetivo financiar proyectos de inversión de interés
social en el campo de la vivienda popular, permitiéndose la financiación en áreas de saneamiento e infraestructura, mientras
que estén vinculadas a los programas de vivienda, así como
equipamientos comunitarios.
El Consejo está compuesto por 5 representantes de las entidades trabajadoras nominadas, 1 representante patronal, de la
Confederación Nacional de las Instituciones Financieras, y 5
representantes gubernamentales, siendo su presidente el Ministro de Bienestar Social.
La indicación y garantías de los representantes, mandato,
periodicidad y quorum de las reuniones de este Consejo obedecen al mismo formato del Consejo de Curadores del FGTS.
El Fondo no podrá ser gravado con el pago de «jettons» de
sus integrantes o con gastos de traslado de éstos. Tales obligaciones son de exclusiva responsabilidad de las respectivas entidades representadas.
Entre las atribuciones del Consejo Curador destacamos:
«I. Definir las directivas a observar en la concesión de
préstamos, financiaciones y respectivas devoluciones, atendiendo los siguientes aspectos básicos:
a) conformidad con las políticas sectoriales implementadas por el Gobierno;
b) prioridades y condiciones sectoriales y regionales;
c) interés social del proyecto;
d) comprobación de la viabilidad técnica y económico financiera del proyecto;
e) criterios para distribución de los recursos del
FDS.
Las relaciones colectivas de trabajo
II.
205
Establecer límites para la concesión de préstamos y
financiaciones, así como plan de subsidios de acuerdo a esta ley» (art. 6.° de la Ley n.° 8.677, de
13.7.93).
Consejo Nacional de Seguridad
ce la Constitución Federal:
Social. Conforme estable-
«Art. 194. La seguridad social comprende un conjunto
integrado de acciones de iniciativa de los poderes públicos y
de la sociedad, destinadas a asegurar los derechos relativos a
la salud, a la previsión y a la asistencia social.
Párrafo único —Compete al poder público, de acuerdo a
la ley, organizar la seguridad social, en base a los siguientes
objetivos:
I universalidad de la cobertura y la atención;
II uniformidad y equivalencia de los beneficios y servicios a las poblaciones urbanas y rurales;
III selectividad y distribución en la prestación de los
beneficios y servicios;
IV irreductibilidad del valor de los beneficios;
V equidad en la forma de participación en costo;
VI diversidad de la base de financiación; y
VII carácter democrático y descentralizado de la gestión administrativa, con la participación de la comunidad, en especial de trabajadores, empresarios
y jubilados.»
En base a ese amplio objetivo, al Consejo Nacional de Seguridad Social, de acuerdo a la Ley n.° 8.212/91, del 24.7.91,
le son atribuidas importantísimas competencias, a saber:
«I establecer directrices generales y políticas de integración entre las áreas, observado lo dispuesto en el
inciso VII del art. 194 de la Constitución Federal;
II acompañar y evaluar la gestión económica, financiera y social de los recursos y el desempeño de los
programas realizados, exigiendo rendición de
cuentas;
III apreciar los términos de los convenios firmados
entre la seguridad social y la red bancaria para la
prestación de servicios;
206
Las relaciones laborales en Brasil
IV aprobar y someter al Presidente de la República los
programas anuales y plurianuales de la Seguridad
Social;
V aprobar y someter al Órgano Central del Sistema
de Planeamiento Federal y de Presupuestos el
proyecto presupuestal anual de la Seguridad Social;
VI estudiar, debatir y aprobar la propuesta de recomposición periódica de los valores de los beneficios
y de los salarios de contribución, con el fin de garantizar, de manera permanente, la preservación de
los valores reales;
VII cuidar del fiel cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley y en la legislación que rige la Seguridad Social, así como por el cumplimiento de sus deliberaciones;
VIII divulgar, a través del Diario Oficial de la Unión,
todas sus resoluciones» (art. 7.°).
El Consejo está compuesto por 15 miembros titulares, con
igual número de suplentes, todos nombrados por el Presidente
de la República, siendo:
a)
3 representantes de los trabajadores, de los cuales por
lo menos 1 (uno) jubilado;
b)
3 representantes empresarios;
c)
4 representantes gubernamentales, entre los cuales 1
del área de la salud, 1 del área de previsión social y 1
del área de asistencia social;
d)
1 representante de los gobiernos estaduales y 1 de las
prefecturas municipales; y
e)
3 representantes de consejos sectoriales, uno de cada
área de la seguridad social.
A diferencia de los demás Colegiados, el Consejo Nacional
de Seguridad Social no tiene obligación que tener como presidente a un Ministro de Estado. Cualquiera de sus miembros
puede ser presidente, con mandato por un año, y electo por sus
propios pares.
Las relaciones colectivas de trabajo
207
Los representantes que integran el colegiado tienen mandato por 2 años, permitiéndoseles una única reelección. La inasistencia de cualquiera de ellos a 3 reuniones consecutivas o 5
intercaladas, al año, salvo si la ausencia deriva de motivo de
fuerza mayor, implicará la pérdida del mandato.
No se consideran inasistencias al servicio las ausencias de
los representantes de los trabajadores para asistir a las sesiones
deliberativas del Consejo, que no remunera a sus consejeros.
El Consejo Gestor del Catastro Nacional del Trabajador
fue instituido en la misma Ley n.° 8.212, de 24.7.91, como instrumento de modernización de la Previsión Social. El Consejo
está integrado por 12 miembros titulares e igual número de suplentes, nombrados por el Ministro de Trabajo y de Previsión
Social para un mandato de 4 (cuatro) años, siendo:
«I 6 representantes del Gobierno Federal;
II 3 representantes indicados por las centrales sindicales o confederaciones nacionales de trabajadores;
III 3 representantes de las Confederaciones Nacionales
de Empresarios» (art. 65).
El presidente del Consejo será elegido entre sus integrantes
por el propio colegiado, con mandato por 1 año. La actividad
de los consejeros no es remunerada.
El Catastro Nacional del Trabajador es un sistema informatizado, inicialmente concebido (Decreto n.° 97.936, del
10.7.89) como forma de reducir al máximo la cantidad de documentos emitidos con informaciones sobre el trabajador, acoplándolos en uno solo, el DIS —Documento de Informaciones
Sociales.
Además de racionalizar el sistema de informaciones, el trabajador pasa a tener un número único, el NIT —Número de
Identificación del Trabajador—, formado de manera tal que es
imposible que la misma persona posea más de un número en el
Catastro. El objetivo es el de evitar fraudes y asegurar la corrección del cómputo del tiempo de vinculación con la Previsión para la concesión de beneficios.
Con el pasar del tiempo, el énfasis del CNT pasó a ser financiero, sobre todo ante la evasión de depósitos para el FGTS
Las relaciones laborales en Brasil
208
y de los aportes provisionales. El enfoque pasó a ser, por lo tanto, de recaudación y no de evaluación de las condiciones de
trabajo y extracción de datos socioeconómicos.
La Ley atribuyó al Consejo Gestor del CNT competencia
para:
«...supervisar y fiscalizar los trabajos de implantación del
Catastro Nacional del Trabajador, así como sugerir las medidas legales y administrativas que permitan, en un plazo
máximo de 4 años, a contar de la fecha de publicación de esta ley, la existencia, en la Administración Pública Federal,
del catastro completo de los trabajadores y de las empresas»
(art. 64).
Consejo Nacional de Previsión Social. Tiene menor amplitud que el Consejo Nacional de Seguridad Social por tratar solamente los aspectos relacionados a la Previsión Social, stricto
sensu. El Colegiado está compuesto por:
«I seis representantes del Gobierno Federal;
II nueve representantes de la sociedad civil, siendo:
a) tres representantes de los jubilados y pensionistas;
b) tres representantes de los trabajadores en actividad;
c) tres representantes de los empleadores» (art. 3.°
de la Ley n.° 8.213, del 24.7.91).
Con mandato por dos años, pudiendo ser reelectos una vez,
los representantes titulares y suplentes de la sociedad civil son
nombrados por el Presidente de la República, luego de indicación de las centrales y confederaciones nacionales.
Las reuniones ordinarias tienen periodicidad mensual y no
implican pagos de «jettons» a los Consejeros. Estos tienen derecho a estabilidad provisoria y exoneración por el día de asistencia al Consejo.
Es competencia del Consejo:
Las relaciones colectivas de trabajo
«I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
209
establecer directivas generales y apreciar las decisiones de políticas aplicables a la Previsión Social;
participar, acompañar y evaluar sistemáticamente
la gestión de previsión;
apreciar y aprobar los planes y programas de Previsión Social;
apreciar y aprobar las propuestas presupuéstales
de Previsión Social, antes de su inclusión en la
propuesta del presupuesto de la Seguridad Social;
seguir y apreciar, a través de informes gerenciales
definidos por él, la ejecución de los planes, programas y presupuestos en el ámbito de Previsión
Social;
seguir la aplicación de la legislación pertinente a
la Previsión Social;
apreciar la rendición de cuentas anual a enviar al
Tribunal de Cuentas de la Unión, pudiendo, de ser
necesario, contratar una auditoría externa;
establecer los valores mínimos para un litigio, por
encima de los cuales se exigirá la autorización previa del Procurador General o del Presidente del
INSS para la formalización del desistimiento o
transacción judiciales, conforme lo dispuesto en el
art. 132; y
elaborar y aprobar su reglamento interno» (art.
4.°).
La Ley de Beneficios de la Previsión Social (n.° 8.213, del
24.7.91), crea también los Consejos Estaduales y los Consejos Municipales de Previsión Social, también tripartitos, a
fin de asegurar una mayor participación y capilaridad al sistema.
Consejo Deliberativo del Fondo de Amparo al Trabajador
—CODEFAT-.
Fue creado por Ley n.° 7.998, del 11.1.90, que
pasó a regular el seguro de desempleo después de la sanción de
la Constitución de 1988.
El Fondo de Amparo al Trabajador, vinculado al Ministerio
de Trabajo, se destina a costear el Programa de Seguro de D e sempleo, al pago del bono salarial y a la financiación de programas de desarrollo económico.
210
Las relaciones laborales en Brasil
Al CODEFAT le corresponde la administración de los recursos que integran el Fondo de Amparo al Trabajador, elaborar su propuesta de presupuesto, fiscalizar la administración del
Fondo, deliberar sobre la prestación de cuentas y los informes
de ejecución presupuestal y financiera, proponer el perfeccionamiento de la legislación pertinente, etc.
Este Consejo Deliberativo es el que posee una composición
más homogénea: 3 representantes de los trabajadores; 3 representantes de los empleadores; y 3 representantes gubernamentales, con mandato por tres años. Cada año, una de las bancadas que integran el Consejo tiene acceso a su presidencia,
mediante votación de los consejeros, observada la rotación de
representaciones.
La Ley n.° 7.998/90 no menciona en absoluto las garantías
para los representantes de los trabajadores. La actividad de
consejero no es remunerada, aunque la ley nada diga al respecto.
El Fondo de Amparo al Trabajador es el que administra la
más expresiva suma de recursos: US$ 14 mil millones, a fines
de 1994.
Consejo Nacional de Salud. Se trata de un Colegiado vinculado al Ministerio de Salud. Tiene la competencia de formular la política nacional de salud, a nivel federal, establecer directivas para los planes de salud, elaborar un cronograma de
transferencia de recursos financieros a los Estados, Distrito Federal y Municipios consignados al Sistema Único de Salud,
aprobar criterios para la remuneración de los servicios y cobertura asistencial, acompañar y controlar la actuación del sector
privado del área de la salud acreditado mediante un contrato o
convenio, entre otros importantes cometidos.
La composición de este Consejo fue recientemente ampliada por el Decreto n.° 1.353, de 29.12.94, que alteró el Decreto
que reglamentaba (n.° 99.438, de 7.8.90) el Consejo Nacional
de Salud. He aquí la nueva composición del CNS:
«Art. 2° El CNS, presidido por el Ministro de Estado
de Salud, tiene la siguiente composición:
I un representante del Ministerio de Educación;
II un representante del Ministerio de Trabajo;
Las relaciones colectivas de trabajo
III
IV
V
211
un representante del Ministerio de Hacienda;
un representante del Ministerio de Bienestar Social;
un representante del Ministerio de Salud;
VI
un representante del Ministerio de Previsión Social;
VII
un representante de la Secretaría de Planeamiento, Presupuesto y Coordinación de la Presidencia
de la República;
VIII
un representante del Consejo Nacional de Secretarios de Salud (CONASS);
IX
un representante del Consejo Nacional de Secretarios Municipales de Salud (CONASEMS);
X
un representante de la Central Única de los Trabajadores (CUT);
XI
un representante de la Central General de los
Trabajadores;
XII
un representante de la Confederación General de
los Trabajadores (CGT);
XIII
un representante de la Confederación Nacional
de los Trabajadores de la Agricultura (CONTAG);
XIV
un representante de la Confederación Nacional
de la Agricultura;
XV
un representante de la Confederación Nacional
de Comercio;
XVI
un representante de la Confederación Nacional
de la Industria;
XVII
un representante de la Conferencia Nacional de
Obispos de Brasil (CNBB);
XVIII
un representante de la Sociedad Brasileña para
el Progreso de la Ciencia (SBPC);
XIX
dos representantes del Consejo Nacional de las
Asociaciones de habitantes (CONAM);
XX
un representante de las siguientes entidades nacionales de representación de los médicos: Consejo Federal de Medicina (CFM), Asociación
Médica Brasileña (AMB) y Federación Nacional de Médicos (FNM);
212
Las relaciones laborales en Brasil
XXI dos representantes de la las entidades nacionales
de representación de otros profesionales del área
de la salud;
XXII dos representantes de las siguientes entidades
que ofrecen servicios privados en el área de la
salud: Federación Nacional de Establecimientos
y Servicios de Salud (FENAESS), Asociación
Brasileña de Medicina en Grupo (ABRAMGE),
Federación Brasileña de Hospitales (FBH), Asociación Brasileña de Hospitales (ABH) y Confederación de las Misericordias del Brasil;
XXIII seis representantes de entidades representativas
de portadores de patologías;
XXIV tres representantes de la comunidad científica y
de la sociedad civil.»
Los consejeros son nombrados por el Presidente de la República, según indicación de las respectivas entidades. Estas
tienen la facultad de proponer, en cualquier momento, la sustitución de su representante en el CNS. Todos los miembros del
Consejo se considerarán dispensados al término del mandato
del Presidente de la República.
El Decreto n.° 1.353, de 29.12.94, aunque no dice nada con
respecto a la estabilidad provisoria y pago de ausencias de los
Consejeros empleados, es expreso en cuanto a la retribución:
«Las funciones de miembro del CNS no serán remuneradas, siendo su ejercicio considerado servicio relevante, prestado para la preservación de la salud de la población» (párr.
5.°, del art. 2.°).
Además de esos mecanismos institucionales de participación de trabajadores y empleadores en el plano interno, existen
otros, volcados hacia el plano internacional.
El primero de ellos es la Organización Internacional del
Trabajo —OIT—, organismo del cual Brasil es miembro. Entre los compromisos que asume al afiliarse a esa entidad, está
el de formar Delegaciones tripartitas para la Conferencia Internacional del Trabajo, sin que ello signifique menospreciar la
importancia de esa participación, ahorraremos consideraciones
Las relaciones colectivas de trabajo
213
sobre el tema por tratarse de temática de conocimiento público,
común a la gran mayoría de los Países.
MERCOSUR. Los casos anteriores de integración de mercados demuestran que las cuestiones sociales, particularmente
en el campo de las relaciones de trabajo, surgieron mucho tiempo después de la apertura de fronteras. En el caso del MERCOSUR, los gobernantes de los Estados miembros tuvieron la
sabiduría y la sensibilidad política de crear un mecanismo para
la discusión de los temas sociales pari passu con el desarrollo
de las cuestiones económicas aplicadas al escenario del mercado común.
Para ello, fue de fundamental importancia la «Declaración
de los Ministros de Trabajo de los Países Miembros del MERCOSUR», suscrita en Montevideo, el 9 de mayo de 1991. Este
documento alertó:
«Es necesario atender los aspectos laborales y sociales
del MERCOSUR y acompañar las tareas de los respectivos
representantes para asegurar que el proceso de integración
sea acompañado de una efectiva mejoría en las condiciones
de trabajo en los países que suscribieron el Tratado.»
A continuación, este documento proclama la necesidad de:
«Promover la creación de subgrupos de trabajo con la
atribución de avanzar en el estudio de las materias vinculadas
a sus carteras (Ministerios de Trabajo).»
Por esto, finaliza así:
«Los países se comprometen a prestar la necesaria colaboración para el conocimiento recíproco de los propios regímenes en relación al empleo, la previsión social, la formación profesional y las relaciones individuales y colectivas de
trabajo.»
A partir de entonces los Ministerios de Trabajo pasaron a
actuar frente a los respectivos Gobiernos, empeñándose en la
tarea de convencimiento de la creación del Subgrupo n.° 11. El
Ministerio de Trabajo brasileño puso un gran empeño no sólo
214
Las relaciones laborales en Brasil
en la creación de este importante mecanismo, sino, sobre todo,
en su configuración como calificado canal de participación y
de entendimiento de los interlocutores sociales, debiendo, para
ello, hacer hincapié en el tripartismo. Además de esa creencia,
sostenía el esfuerzo de creación del SGT 11 la firme convicción
de que su existencia jamás serviría de adorno para resolver
complejas cuestiones económicas.
El 12 de diciembre de 1991, se realiza, en Foz de Iguacú,
en Paraná, el Encuentro sobre Relaciones Laborales en el
MERCOSUR, promovido por el Ministerio de Trabajo de Brasil. Al cierre de este evento, que contó, por primera vez, con la
participación de la representación patronal y de trabajadores, la
Declaración de Montevideo, antes reproducida, fue reafirmada.
Luego resaltaron que:
«Hay consenso en cuanto a la importancia de crear mecanismos que conduzcan a una progresiva integración de
América Latina, que tenga en cuenta la modernización de las
economías y la mejoría de las condiciones de vida y de trabajo de la población».
Concluyeron los titulares de las Carteras de Trabajo de los
cuatro países:
«Se reitera lo que se acordó en la reunión de los Ministros de Trabajo, realizada en Montevideo, el 9 de mayo de
1991, con respecto a la necesidad de promover la creación de
un Subgrupo de Trabajo, en el contexto del Anexo V al Tratado de Asunción, que debería ser llamado Subgrupo de Relaciones de Trabajo, Empleo y Previsión Social, con responsabilidad de ocuparse de estos temas.»
En esa oportunidad, la delegación brasileña hizo público su
propósito de que el Subgrupo a ser creado debería tener una
composición tripartita, reivindicación que también fue formulada por las entidades sindicales patronales y de trabajadores
presentes. Conforme lo anunciado al final del Encuentro de Ministros de Trabajo:
«Deben quedar definidos los nombres que integrarán el
Subgrupo de Trabajo, pero ya se sabe que estará compuesto
por cuatro representantes del Gobierno de cada país y que
Las relaciones colectivas de trabajo
215
tendrá la participación de las entidades que representan a los
trabajadores, según lo garantizó el Secretario Nacional de
Trabajo brasileño, Joao de Lima Teixeira Filho» (in Jornal
do Commércio de 13.12.91, pág. 8; ídem, ibidem, Zero Hora
de 13.12.91, pág. 22).
El Subgrupo n.° 11 —«Asuntos Laborales»— fue creado
por la Resolución n.° 11/91, del 17.12.91, del Grupo Mercado
Común (GMC), órgano ejecutivo del MERCOSUR. Fue el primer Subgrupo a ser creado después de la ratificación del Tratado de Asunción, cuyo Anexo V preveía solamente la existencia
de 10 Subgrupos.
Creado el espacio institucional para el diálogo, el Coordinador Nacional del SGT 11 invitó a todas las Centrales Sindicales y Confederaciones de Trabajadores y de Empresarios al
MTPS a la instalación de la Sección Nacional del SGT-11, el
30.1.92. En esa ocasión, los presentes tomaron conocimiento
de la etapa de desarrollo del MERCOSUR, al tiempo que fueron iniciadas discusiones sobre la forma de participación de las
entidades sindicales, sea en la Sesión Nacional, sea en el ámbito MERCOSUR del SGT-11.
Afloró, de inmediato, la delicada cuestión de la representatividad entre Centrales Sindicales y Confederaciones de Trabajadores, fruto de la concepción de la organización sindical consagrada en el art. 8.°, inciso II, de la Constitución. El MTPS se
abstuvo deliberadamente de arbitrar disputas de ese tipo, en
obediencia a lo dispuesto en el inciso I de la misma disposición
de la Carta Política, estimulando a los propios interesados a
buscar una solución negociada.
En esa misma ocasión, Gobierno, Trabajadores y Empleadores coincidieron en crear Comisiones Temáticas a fin de llevar adelante, en tiempo y forma, las importantísimas tareas
atribuidas al SGT 11. El MTPS se comprometió a elaborar una
propuesta para la discusión.
«MERCOSUR —Creadas seis Comisiones Técnicas para Discutir Relaciones Laborales— el Subgrupo de Relaciones Laborales, uno de los once en el marco del MERCOSUR,
se reunió el jueves, resolviendo crear seis comisiones técnicas que tratarán de las relaciones individuales y colectivas,
del empleo, migración de mano de obra, formación profesio-
Las relaciones laborales en Brasil •
216
nal y de otros problemas relativos al trabajo enfrentados hoy
por los países miembros. El Secretario Nacional de Trabajo,
Joáo de Lima Teixeira Filho, quien presidió la reunión conjuntamente con el Embajador Rubens Barbosa, Coordinador
de los Subgrupos, dijo que deberá recibir respuestas, antes
del día 25 de marzo, de todos los sectores —gobierno, trabajadores y empresarios—» (/« Gazeta Mercantil de 1.2.92,
pág. 8).
Paralelamente, los entendimientos directos entre las organizaciones de trabajadores evolucionaban y apuntaban hacia la
presencia de la CUT, de la CGT y de la Fuerza Sindical en ese
forum de diálogo, aunque persistiesen algunas resistencias que
se debían superar.
Antes de la segunda reunión de la Sección Nacional del
SGT-11, el MTPS propuso a las entidades gremiales la configuración de las 6 Comisiones Temáticas partiendo de la
estructura reglamentaria del propio Ministerio (Oficio SNTb
n.° 130/91). Esta providencia optimizó la utilización de los
recursos humanos y logísticos existentes. Así concebida, la
propuesta fue presentada para discusión de las Centrales y
Confederaciones de trabajadores y empresarios. Únicamente
dos entidades intervinieron formulando sugerencias, circunscritas a la distribución de temas entre las 6 Comisiones esbozadas.
De esa manera, quedó aprobado, en el plano nacional, un
método de trabajo racional, capaz de enfrentar, con la participación efectiva de los tres protagonistas, los diversos desafíos
derivados de la creación del SGT 11 y de la pluralidad de relevantes asuntos contenidos en él. Así surgen las siguientes Comisiones Temáticas, con la exposición de algunos temas considerados prioritarios:
CT n.° 1 Relaciones Individuales de Trabajo (costos laborales, análisis comparativo de los sistemas de
relaciones laborales, sistema de garantía del
tiempo de servicio, política salarial, fiscalización del trabajo, etc.).
CT n.° 2
Relaciones Colectivas de Trabajo (negociación
colectiva, estructura sindical, huelga y lock out).
Las relaciones colectivas de trabajo
1\1
C T n.° 3
Empleo (mercado de trabajo y sector informal de
la economía, políticas de empleo, migración de
mano de obra, profesiones reglamentadas, clasificación de ocupaciones, impactos de la restructuración productiva y de las políticas de ajuste
estructural sobre el nivel de empleo, etc.).
CT n.° 4
Formación Profesional (política de formación
profesional, su instrumentación, desarrollo tecnológico, reciclaje profesional, formación básica del trabajador, reconocimiento de las habilitaciones profesionales, etc.).
C T n.° 5
Salud y Seguridad del Trabajador (condiciones
y ambientes de trabajo, normas reglamentadoras, fiscalización y accidentes de trabajo).
C T n.° 6
Previsión Social (impuestos previsionales, beneficios y previsión complementaria).
En esa época, la prensa anunció:
«El Subgrupo de Relaciones Laborales, uno de los once
en el ámbito del MERCOSUR, ya tiene su propuesta de funcionamiento y estructuración consolidada a través de sugerencias surgidas de la Central Única de Trabajadores (CUT)
y de la Confederación Nacional de Comercio. El Subgrupo tendrá seis Comisiones Técnicas, divididas en innumerables
subcomisiones. Según el Secretario Nacional de Trabajo y
Coordinador del Subgrupo, Joao de Lima Teixeira Filho, las
sugerencias hechas por las entidades sindicales 'prácticamente aceptaron la estructura ya determinada por la reunión
del Subgrupo el día 31 de enero, "de la cual participaron más
de veinte representantes de trabajadores y empleadores. Queremos que este Subgrupo, diferente a los otros diez, tenga como fundamento principal la composición tripartita". El Coordinador del grupo pretende seguir el ejemplo de los
Consejos Sociales, como el Curador del Fondo de Garantía
del Tiempo de Servicio (FGTS), donde los tres sectores
—gobierno, trabajadores y empleadores— tienen su banca,
pues, para él, "funcionan muy bien así".» (in Gazeta Mercantil de 27.2.92, pág. 11).
La reunión de instalación del Subgrupo n.° 11, con la participación de los cuatro países miembros, fue en Montevideo, el
218
Las relaciones laborales en Brasil
27 de marzo de 1992. Después de consideraciones iniciales sobre el orden de los trabajos, fue aprobada la Recomendación n.°
1/92. Esta Recomendación preconizaba ante el Grupo Mercado
Común el cambio de denominación del Subgrupo por el de
«Relaciones Laborales, Empleo y Previsión Social», por haber
sido éste el campo de acción —más amplio que el de las Relaciones Laborales —solicitado por los Ministros de Trabajo en
la Declaración de Foz de Iguacú. Este reclamo fue atendido por
la Resolución n.° 11/92, del 1.4.92, del GMC.
Otra Recomendación aprobada en la misma reunión inaugural dice respecto a la participación de representantes de trabajadores y empleadores, prevista en el artículo 28 del Reglamento del GMC, en el ámbito específico del SGT 11. Se
propuso la observancia de los mismos criterios para la constitución de delegaciones a la Conferencia Internacional del Trabajo, lo que también fue aprobado por la Resolución MERCOSUR/GMC/n.° 12/92. Esta resolución significó la posibilidad
de que la representatividad de cada lado fuese de hasta 3 delegados, sin distinción entre los integrantes de las respectivas
bancadas. La adopción de ese criterio flexible atendió especialmente lo que pretendían los trabajadores brasileños, en la medida en que permitió, de acuerdo a lo decidido internamente, la
participación de hasta 3 entidades sindicales.
En la segunda reunión del Subgrupo n.° 11, el 7.5.92, con la
efectiva participación de los actores sociales, la estructura recién aprobada en la Sección brasileña inspiró la propuesta de
subdivisión del SGT en Comisiones Temáticas. Para ello, fue
de fundamental importancia el entendimiento previo que hubo
entre las entidades sindicales de los cuatro países, a pedido de
los representantes de los trabajadores brasileños. El último obstáculo entre centrales y confederaciones de trabajadores brasileñas, con respecto a la representatividad, fue superado con la
propuesta de creación de una Comisión Temática más, la n.° 7,
de Sectores Específicos (transporte marítimo, transporte terrestre, trabajadores rurales, etc.), en la cual los trabajadores se comunicaran a través de las respectivas confederaciones y no de
las centrales. Además, los trabajadores propusieron la creación
de otra Comisión, la n.° 8, de Principios, con la tarea de estudiar convenciones básicas de la OIT para ser ratificadas por los
4 países y de elaborar una propuesta de Carta de Derechos Fundamentales del MERCOSUR.
Las relaciones colectivas de trabajo
219
El SGT recomendó y, enseguida, el GMC aprobó la estructuración de estas 8 Comisiones Temáticas que, de pronto, se dedicaran a la búsqueda de metodologías uniformes para una relación de las cuestiones más importantes en cada país con el
objetivo de generar resultados pasibles de comparación. Sólo
así, es posible orientar acciones necesarias para alcanzar una de
las metas del proceso de integración, que es la armonización de
las legislaciones.
8.
PARTICIPACIÓN DEL TRABAJADOR
EN LA EMPRESA
Los mecanismos de participación del trabajador en la empresa, en su gestión o en su lucro, se han constituido en una figura retórica. Las experiencias a ese respecto son muy incipientes y, aun así, bastante recientes.
Tales circunstancias deben ser tomadas en su debida cuenta en el relato que se hará sobre los instrumentos participativos
tratados en la Constitución de 1988, a saber:
8.1.
a)
participación en las ganancias o resultados;
b)
participación en la gestión de la empresa; y
c)
representante de los trabajadores en la empresa.
Participación en las ganancias o resultados
La participación de los trabajadores en las ganancias de las
empresas fue prevista por primera vez en la Constitución de
1946, en su artículo 157, inciso IV.
Se trataba de una disposición de eficacia limitada. La innovación quedó pendiente de ley que la retirase del plano de los
buenos propósitos para darle plena ejecutoriedad.
La resistencia de los principales interesados en la implementación de esa participación hizo que la temática atravesase
prácticamente medio siglo casi intocada.
220
Las relaciones laborales en Brasil
Empleadores, por un lado, decían que el lucro era una cuestión a la que solamente concurría el capital aplicado. Los Trabajadores, por otro lado, alejaban esa discusión por no querer
entrar en la lógica de la empresa. La simbiosis fue perfecta...
Esta fórmula de desajuste de intereses explica por qué no
resultó la tentativa de delegar a las partes el poder de reglamentar la participación a través de un acuerdo o convención
colectiva de trabajo, aprovechando la remodelación del Título
VI de la Consolidación de las Leyes de Trabajo, hecha en 1967.
El artículo 621 de la CLT dispuso tímidamente:
«Las convenciones y los acuerdos podrán incluir entre
sus cláusulas una disposición sobre la constitución y funcionamiento de comisiones mixtas de consulta y colaboración,
en el plano de la empresa y sobre participación en las ganancias. Estas disposiciones mencionarán la forma de constitución, el modo de funcionamiento y las atribuciones de la
comisión, así como el plan de participación, cuando sea del
caso» (destacamos).
Se registran algunas concesiones de la ventaja. Pero no por
resolución colectiva de los interesados. Su otorgamiento, en
general, era unilateral, como se ve en la siguiente sentencia:
«La participación en las ganancias no está reglamentada
en la ley, sino en las instrucciones de la empresa. De esa forma, si éstas establecen una proporcionalidad con los puntos
conferidos de acuerdo a una conducta disciplinaria y técnica
del empleado, la porción de cada uno estará en función del
lucro a dividir y de la nota obtenida. Examinada conocida y
proveída» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-2.342/79, Relator Ministro Nelson Tapajós; in Repertorio cit., vol. 1, pág. 481,
Verbete n.° 2.442).
Tampoco se podía hablar técnicamente de participación en
los lucros, ya que las concesiones se configuraban más como
salario diferido, de periodicidad anual o semestral, que como
participación propiamente en los lucros.
Tal vez esta inadecuada configuración de la partida presupuestaria haya contribuido a la formación de jurisprudencia sobre su naturaleza salarial:
Las relaciones colectivas de trabajo
221
«La participación en los lucros tiene un nítido tinte salarial, aunque variable y condicionado (Amauri Mascaro Nascimento). Siendo efecto del contrato, se incorpora hacia un
futuro en la remuneración de los empleados (José Luiz de
Mesquita). El fruto de esa participación debe considerase salario (Arnaldo Süssekind), un salario de tipo especial (Adauto Fernandes). 2. Según el art. 63 de la CLT, «no habrá distinción entre empleados e interesados, y la participación en
los lucros y comisiones, salvo en lucros de carácter social, no
excluye al participante del régimen de este capítulo» (que es
el de la duración del trabajo). 3. Examinada y conocida»
(TST, 3.° Turno, Proc. RR-4.444/79, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 1, pág. 482, Verbete n.°
2.447).
A fines de 1985, el Tribunal Superior del Trabajo aprobó el
Enunciado n.° 251, que decía:
«La parcela por participación en las ganancias de la empresa, habitualmente paga, tiene naturaleza salarial, para todos los efectos legales.»
El reconocimiento del carácter salarial del pago, teniendo
repercusiones sobre la base de cálculo de los demás derechos,
y la exigibilidad del pago adfuturum fueron los golpes que fulminaron completamente cualquier posibilidad de perfeccionamiento del mecanismo.
El Decreto-Ley n.° 2.355, del 27.8.87, en una disposición
de dudosa constitucionalidad, prohibió terminantemente que
las empresas estatales concedieran a sus empleados una «participación en las ganancias, aun bajo la forma de resultado del
balance» (art. 6.° inc. I).
La Constitución de 1988 retoma la temática, ya bajo el influjo de las recientes transformaciones en el escenario mundial
y de los programas de búsqueda de excelencia empresarial. Calidad, productividad y competitividad son las palabras de orden. Por ello, no se puede descuidar la valorización de los recursos humanos y la motivación de éstos.
Ese nuevo environment agregó ingredientes revitalizantes
al tema, que prácticamente neutralizaron las resistencias antes
señaladas y cimentaron las bases propicias para su discusión.
Las relaciones laborales en Brasil
222
La participación del trabajador, por esas razones, ya no es
más un factor de resistencia recíproca con la misma intensidad,
y sí un elemento de convergencia de intereses.
Para ello, la Constitución de 1988 contribuyó notablemente al prever la «participación en las ganancias o resultados, sin
vinculación con la remuneración.» (art. 7, XI). Esta pequeña
alocución trae notables innovaciones que al legislador ordinario le corresponde captar y dar forma.
El primer punto —y central— reside en el trazo distintivo que
se debe establecer entre participación en las ganancias y participación en los resultados. Lucro y resultado son entidades diversas, que encierran participaciones distintas. El texto legislativo,
especialmente el de estatura constitucional, no contiene expresiones inútiles, superfluas o de igual significado. Por lo tanto, se debe dar sentido al enunciado normativo en toda su extensión.
En ese contexto, la norma infraconstitucional debe estipular el concepto de «resultados», con significación propia, ya
que el concepto de «lucro», aunque esté sujeto a variaciones en
la legislación tributaria y societaria, es más nítido hasta para la
comprensión popular.
Esa distinción se hace más necesaria aún en la medida en
que no todos los empleadores pueden generar ganancias. Hay
determinadas personas jurídicas que no tienen fines lucrativos,
pero que generan resultados operativos positivos. No distinguir
lucros de resultados significa excluir de la participación ese
contingente de trabajadores.
El segundo punto parte de esta división de aguas establecida: ¿qué es la participación en los resultados? Su caracterización podrá propiciar una actitud más participativa del
trabajador, al mismo tiempo que abre espacio a una mejor productividad de la organización.
Para dar el concepto de la participación en los resultados, es
necesario decir primero lo que puede entenderse por «resultados». Para la doctrina, se caracterizan en una organización de
dos formas:
a)
pueden ser el resultado de que se alcancen metas preestablecidas, en cuanto a una mejoría de procesos operativos, niveles de productividad, índices de ventas, patrones de calidad y otros tantos que la inventiva pueda fijar;
Las relaciones colectivas de trabajo
b)
223
son los saldos financieros positivos de balance, no caracterizables como lucro, en razón de que la organización no posee naturaleza comercial.
En el primer caso, la consecución de las metas constituye
un resultado, el cual está disociado de la existencia o no del lucro o superávit, al final del ejercicio. La empresa puede no presentar lucros pero haber alcanzado las metas que se propuso y,
por lo tanto, generado los resultados planeados. De ahí podrá
resultar una compensación financiera a los empleados por haberse empeñado en la obtención de esas metas o resultados.
Factores como la productividad, global o sectorial, de la
empresa, el ingreso de cada uno de sus establecimientos o sectores, la cantidad física de bienes fabricados o vendidos, los niveles de calidad de los productos o servicios, etc. constituyen
un amplio universo a ser investigado por los interlocutores sociales en la búsqueda de la mejor aplicación posible para esa
moderna herramienta de perfeccionamiento de la relación capital-trabajo, de cambio de posturas gerenciales y de transparencia de comunicación entre los polos del contrato de trabajo.
Con respecto a la hipótesis «b», las asociaciones o fundaciones, por ejemplo, son organizaciones que emplean personas,
tienen ingresos, administran recursos y elaboran sus balances
anuales. Cuando generan superávits, producen un resultado
operativo positivo, el que, sin embargo, no puede ser considerado lucro en razón de la naturaleza jurídica de la entidad. Pero es, sin dudas, una forma de resultado, en el que el trabajador
vinculado al establecimiento podría tener su participación.
El instituto de la participación en los lucros o resultados varía, por lo tanto, en sus formas e ingredientes, conforme la realidad de cada organización. Por ello, en un modelo verdaderamente participativo, tal avance en el campo social debe disciplinarse
y conceptualizarse previamente en la negociación colectiva, que
es la forma democrática de composición de intereses y, de mayor
eficacia en la sintonía de la protección legal con la realidad específica en que están inmersos el trabajador y su empleador.
Como tercer y último punto, pero no menos importante que
los demás, la Constitución hizo viable la conceptualización de
estas participaciones al desvincularlas de la remuneración. De
Las relaciones laborales en Brasil
224
esa forma, alejó los dos grandes obstáculos que había para tornar efectivo ese verdadero avance:
1)
2)
aleja su naturaleza salarial, es decir, no lo incluye en la
base de cálculo de otros derechos y no inciden sobre él
las cargas sociales, lo que reduce el impacto en términos de costos; y
su concesión, aunque sea reiterada, no lo transforma en
incorporable al salario, al punto de que se deba pagarlo aun cuando no se hayan configurado las condiciones
generadoras.
Incluso el Tribunal Superior de Trabajo revisó su jurisprudencia sobre el tema. A través de la Resolución n.° 33, del
27.4.94, el Tribunal decidió finalmente:
«Cancelar el Enunciado n.° 251, teniendo en cuenta lo
dispuesto en el inciso XI, del art. 7.°, de la Constitución Federal de 1988, que desvincula de la remuneración la participación en los lucros de la empresa» (in Revista LTr, jun/94,
pág. 690).
Al proceder así, el Tribunal removió un importante factor
inhibidor para la concesión de la ventaja. Las partes pueden, con
mayor seguridad jurídica, negociar los términos, parámetros y
condiciones para que los trabajadores disfruten, después de casi medio siglo de haberla previsto, de la participación en los lucros o, si se prefiere, de la participación en los resultados.
Este informe ya estaba concluido cuando el nuevo Gobierno dictó la Medida Provisoria n.° 860, de 27.01.95, reglamentando el citado inciso constitucional. La norma sigue la misma
senda que el Proyecto de Ley que el Diputado Carlos Alberto
Campista negoció ampliamente con los sectores de la sociedad
y que está en una etapa adelantada de tramitación en la Cámara de Diputados.
La Medida Provisoria atiende, en líneas generales, las observaciones anteriormente formuladas. El tratamiento de las
dos participaciones como si fuera una sola no llega a comprometer, pues el mismo resultado puede alcanzarse a través de la
negociación colectiva, campo al que está reservada la concesión. El instrumento normativo autocompuesto debe aclarar
Las relaciones colectivas de trabajo
225
«...reglas claras y objetivas con respecto a la fijación de los
derechos sustantivos de la participación y de las reglas adjetivas, incluso mecanismos de comparación de las informaciones pertinentes al cumplimiento de lo acordado, periodicidad de la distribución, período de vigencia y plazos para
revisión del acuerdo, pudiendo considerarse, entre otros, los
siguientes criterios y condiciones:
a)
b)
índices de productividad, calidad o lucratividad de la
empresa; y
programas de metas, resultados y plazos, pactados
previamente» (art. 2.°, párrafo 1.°, de la MP 860/95).
Después de destacar que la participación no constituye «base de incidencia de ninguna obligación laboral o de previsión
social, no aplicándosele el principio de la habitualidad» (art.
3.°), la norma legal impone un límite a la autonomía privada
colectiva, a saber:
«No se permite el pago de ningún anticipo o distribución
de valores a título de participación en las lucros o resultados
de la empresa en períodos inferiores a un semestre» (párr. 2°,
del art. 3.°).
El propósito es claro: evitar que la participación pierda su
característica y asuma la posición de «salario sin obligación».
Si ese fuera el objetivo de las partes, la norma no impide su
consumación. La participación concedida en intervalos inferiores a un semestre será considerada salario para todos los
efectos.
En caso de que la negociación no llegue a buen fin, la M e dida Provisoria prevé que las partes puedan valerse de la m e diación y del arbitraje de ofertas finales para solucionar el estancamiento. Para ello,
«se considera arbitraje de ofertas finales aquel en que el arbitro debe limitarse a optar por la propuesta presentada, con
carácter definitivo, por una de las partes» (párr. 1.°, art. 4.°),
teniendo el laudo arbitral respectivo «fuerza normativa, independientemente de la homologación judicial» (párr. 1.° al 4.°,
art. 4.°).
Las relaciones laborales en Brasil
226
Al pretender hacer del arbitraje, en forma predefinida, la
solución definitiva para la implementación de la ventaja, la
norma legal puede haber creado, en realidad, un obstáculo. Es
que sólo puede existir arbitraje si las partes se ponen de acuerdo con respecto a:
a)
b)
c)
la vía arbitral;
la persona del arbitro; y
sus reglas procedimentales.
En caso de que haya disidencia, en cualquiera de estos pasos, el arbitraje no se hace viable, tanto el de ofertas finales como el de cualquier otra modalidad.
Al tratar del poder normativo, en el capítulo dedicado a los
medios de solución de los conflictos colectivos, verificamos
que la Justicia del Trabajo no puede incursionar en materias reservadas a la autonomía privada colectiva al juzgar «dissídios»
de naturaleza económica.
La Medida Provisoria no restringe la participación al campo exclusivo de la autocomposición. Dá oportunidad al arbitraje privado. De esa forma, permitió un espacio para que el
poder normativo pudiese ejercerse. No hay que olvidar que
el arbitraje es la vía alternativa del «dissídio» colectivo. El
artículo 114, numeral 2°, de la Constitución es de una claridad meridiana: donde el arbitraje privado es posible, el «dissídio» colectivo también lo es, ya que son especies heterocompuestas.
En medios académicos se opina que se torna imperioso perfeccionar la norma, paradojalmente excluyendo la posibilidad
del arbitraje y reservando a la negociación colectiva el mecanismo único y exclusivo de implementación de ese rubro laboral. Esta medida aleja la posibilidad de interferencia del poder
normativo de la Justicia del Trabajo, en caso de que las partes
no lleguen directamente a un consenso en cuanto a los contornos que hagan efectiva la participación en causa.
Aunque ampliado, el poder normativo no se sustituye a la
voluntad de las partes en la efectivización de la condición de
trabajo que presupone la anuencia de los interlocutores sociales. En otras palabras, cuando el alcanzar un denominador común por las partes es una condición inmanente a la percepción
Las relaciones colectivas de trabajo
227
del beneficio negocial, la actuación de la Justicia del Trabajo se
limita por la ausencia de un presupuesto inflexible: la comunión de voluntades del empleador y del sindicato profesional
de sus trabajadores en la estructuración y operacionalización de
esta condición de trabajo.
Cabe recordar, a propósito, que la Justicia del Trabajo ha
aplicado este mismo concepto al juzgar «dissídios» colectivos
en los que se discute esta y otras condiciones de trabajo para
cuya eficacia se requiere el consentimiento colectivo. Ejemplo
de esta afirmación es la siguiente sentencia del TST, relativa a
la participación en los lucros y proferida ya bajo el imperio de
la Carta del 88:
«Participación en los lucros. Conquista del trabajador
que debe ser alcanzada a través de acuerdo entre las partes.»
(TST, Secao de dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 19432/90;
Reí. Min. Ursulino Santos; DJ de 22.11.91, pág. 16919).
Como se ve, no se trata, evidentemente, de limitar el acceso a la Justicia, garantía fundamental inscrita en el art. 5.°, inciso XXXV, de la CF. Se trata, sí, de ausencia de condiciones
objetivas (comunión de voluntad de las partes) para que el poder normativo pueda ser ejercido. Y este poder no se ejercita
contra legem, y sí secundum legem:
«El Poder Normativo de la Justicia del Trabajo no es ilimitado, debiendo respetar la competencia privativa del Congreso Nacional y no confrontarse con la legislación vigente»
(TST, Secao de dissídios Coletivos, Proc. DC - 10.566/90;
DJ de 28.8.90, pág. 8545).
Además, la simple ausencia de una ley reglamentadora del
art. 7.°, inciso XI, de la CF, no ha impelido a la Justicia del Trabajo dar ejecutoriedad a la participación en los lucros o resultados, como se infiere de la siguiente resolución del respetado TST:
«"Dissídio" Colectivo. Participación en los lucros. No se
aplica el beneficio concedido por una disposición legal que
aún no esté debidamente reglamentada. Recurso Ordinario al
que se le niega procedencia» (TST, Secao de Dissídios Coletivos, Proc. RO-DC 320/90; Reí. Min. Wagner Pimenta; DJ
de 14.6.91, pág. 8129).
Las relaciones laborales en Brasil
228
Habrá una opinión diferente si la forma final de la ley reglamentadora de la participación en los lucros o resultados no
circunscribe su implementación al proceso negociador de entendimiento directo abriendo, así, oportunidades al ejercicio
del poder normativo, una vez malogrados los esfuerzos negociadores de autocomposición.
La Medida Provisoria de la que hablamos no está comprometida por ese desliz. Allí se dictaron nuevas directrices para
que los actores sociales —-sindicatos de trabajadores y empresas— den forma a un nuevo modelo de relación de trabajo,
siempre valorizando su lado colectivo y modernizando su aspecto individual.
El art. 7.°, inciso XI, de la Constitución, reúne todos los ingredientes fundamentales para que la participación en los lucros o resultados pueda tener una adecuada utilización y genere un buen beneficio para todos.
8.2.
Participación en la gestión
La Constitución de 1967, repitió la de 1946 en cuanto a la
participación en las ganancias, introduciendo innovaciones al
prever la
«integración del trabajador en la vida y en el desarrollo de la
empresa, con participación en las ganancias y, excepcionalmente, en la gestión, en los casos y condiciones que fuesen
establecidos».
La Constitución de 1988 repitió el precepto en el art. 7.°, inciso XI, con la misma señal de excepcionalidad.
Las razones que explicaron la falta de éxito anterior de la
participación en los lucros, como lo hemos señalado anteriormente, se aplican a la elección de trabajadores para órganos de
administración societaria.
En esta década comienza a haber experiencias concretas de
participación de trabajadores en órganos colegiados de gestión
empresarial, en razón de las privatizaciones de empresas estatales.
Las relaciones colectivas de trabajo
229
A partir de 1990, todas las empresas estatales del sector siderúrgico y petroquímico fueron enajenadas a través del Programa Nacional de Desestatización, instituido por la Ley n.°
8.031, de 12.4.90. Esta norma básica no mencionaba la participación de los trabajadores. Solamente remitía al pliego de privatización la oportunidad para el establecimiento de las condiciones en que cada enajenación se verificaría.
En el pliego de privatización de la mayor siderúrgica estatal, la Compañía Siderúrgica Nacional, se previeron dos formas
de participación de los trabajadores:
1 .a)
a través de la adquisición del 20% de las acciones representativas del capital social, el 10% con desvalorización de la moneda y el restante por el precio alcanzado en remate público (ítem 3.3.3 del Edicto n.°
PND-13/92; in «Gazeta Mercantil», de 28.9.92); y
2.a)
asegurar a los empleados el derecho de elegir un
miembro del Consejo de Administración de la CSN,
independientemente de la participación accionaria
que vaya a tener mediante previsión estatutaria específica, que sólo podrá ser alterada mediante resolución de la mayoría simple de los trabajadores» (ítem
4.10.2-II del pliego cit.).
Así, dos vías fueron establecidas para que los trabajadores
llegasen al órgano máximo de deliberación societaria, al Consejo
de Administración: como accionista, integrando el grupo controlador a través de acuerdo de voto (art. 116 de la Ley de las Sociedades por Acciones), o como consejero, por el asiento cautivo,
conquistado independientemente de su posición accionaria.
Los empleados adquirieron las acciones que les fueron reservadas a través de Clubes de Inversión o Condominios Cerrados, regulados por la Instrucción n.° 40, de la Comisión de
Valores Mobiliarios. En razón de la compra de acciones a precio subsidiado, los trabajadores asumieron la obligación de no
enajenarlas por el plazo de 365 días, bajo pena de multa.
En la Compañía Siderúrgica de Tubaráo, el 12,4% del capital total de la empresa fue ofrecido a los trabajadores, con financiación en condiciones especiales. Además, les fue asegu-
230
Las relaciones laborales en Brasil
rado «a los empleados y jubilados de la CST, reunidos o no en
un club de inversión o condominio, el derecho de elegir, en
conjunto, un miembro del Consejo de Administración de la
CST» (ítem 3.11.VII, del Edicto PND/A-05/92).
Las condiciones de participación variaron de empresa a empresa, según los respectivos edictos, pero sin alejarse mucho de
esa figura.
Los artículos que la prensa publicó dan cuenta de la satisfacción de los trabajadores de las empresas ya privatizadas, que
se sienten partícipes del proceso de conducción de la empresa,
además de creerse bien remunerados en la doble condición, de
empleados y de accionistas.
Entre ellos, corresponde referirse al artículo titulado «Privatizacao e os Trabalhadores» de Luiz de Oliveira Rodrigues,
identificado al pie del texto, como «Presidente del Sindicato de
Metalúrgicos del Sur Fluminense y Representante de los Trabajadores en el Consejo de Administración de la CSN». Se trata, pues, del presidente de la entidad sindical que congrega la
categoría de empleados de la propia CSN. Por la importancia
del relato de la experiencia vivida por un sindicalista-consejero, pedimos venia para transcribir el artículo íntegramente:
«El proceso de privatización, que está siendo implantado
en diversos países, por tratarse de un hecho y de una estrategia de los gobiernos para el desarrollo de sus economías, dejó de ser una simple opción en contra o a favor. No se trata
más de clasificar a los trabajadores entre izquierda combativa y derecha doblegada. Ese debate ideológico, como estrategia de los sindicatos, no puede ocurrir más, bajo riesgo de
que los trabajadores queden fuera de un debate ya decidido
por la sociedad.
Corresponde preguntar qué es lo que deben hacer los trabajadores. Se observa claramente que la población clama por
un entendimiento y quiere respuestas inmediatas a problemas
como desempleo, salud, educación y calidad de vida, respuestas que sólo vendrán con las reformas necesarias. En ese
contexto, la privatización, a pesar de sus pasos lentos, probó
su importancia. Con el análisis de cuánto el Estado dejó de
gastar —en el caso de las siderúrgicas, US$ 460 millones—
y de cuánto la iniciativa privada invirtió en la mejoría de la
calidad y de la competitividad, es posible concluir que, sin la
luis relaciones colectivas de trabajo
231
privatización, muchas antiguas empresas estatales ya estarían
fuera del mercado.
Ante este cuadro, mayor que el interés de todas las categorías y por encima del mantenimiento de los privilegios corporativos, está el interés de toda la población. Debemos reconocer
que, muchas veces, la corporación tendrá un precio que pagar,
con la máquina y la ingeniería necesaria para el avance tecnológico, la productividad y la competitividad.
Más que todo eso, sin embargo, lo que se constata en las
empresas privatizadas es el cambio del perfil del propio trabajador, que deja de tener una postura casi adolescente para,
ya adulto, asumir el rol de verdadero responsable por el desarrollo de su empresa, reivindicando, con más propiedad y
autoridad, mejorías en las condiciones de trabajo, salario y
bienestar para su familia.
En la Compañía Siderúrgica Nacional, donde participamos directamente del proceso de privatización, esa revolución cultural es clara. Hasta 1975, los "jefes" alardeaban que
el objetivo de la empresa era dar empleo y que los empleados
insatisfechos eran mal agradecidos. En los sindicatos, además del tema salarial, los problemas a resolver eran la licencia médica y reclamos contra encargados que no abonaban
inasistencias y atrasos o, aún, que negaban el permiso de ausencia. En nuestros boletines, los principales artículos se referían a la falta de cuarto de baño, comedor, bebedero, etc,.
Hoy, después de la implantación del Plan de Calidad Total (PQT) y de la privatización, esos problemas no entran más
en nuestra lista de reivindicaciones. Son resueltos en simples
reuniones. El trabajador de la CSN, ahora, exige más salario,
pues sabe que la empresa está entre las mejores del ranking
nacional, quiere satisfacción en el empleo y comunicación.
Con la participación de los trabajadores en el proceso de
privatización, la mayor parte de las acciones con derecho a
voto de la CSN quedó en manos de sus propios empleados,
que tienen dos representantes en el Consejo de Administración. Y, como trabajadores/socios, tratan de enterarse del desempeño de la empresa como un todo, y no solamente de su
sección o sector de trabajo. Así van, con datos y hechos, a las
negociaciones sobre la participación de la categoría en el lucro de la CSN, objetivo mayor de todo trabajador consciente.
Esperamos que el ejemplo de los trabajadores de la CSN
pueda servir de base para fundar una nueva etapa en las relaciones sindicales del Brasil.» («Jornal de Brasilia», de
5.1.95).
Las relaciones laborales en Brasil
232
Aún con señales favorables, la experiencia es muy incipiente. La cautela nos lleva a esperar que el proceso madure,
aunque se anuncia venturoso, para una evaluación más precisa.
8.3.
Representante de los trabajadores en la empresa
La Constitución Federal estipuló, en el artículo 11:
«En las empresas con más de doscientos empleados está
asegurada la elección de un representante de éstos con la exclusiva finalidad de promover un entendimiento directo con
los empleadores.»
Corresponde alejar una posible antinomia de textos constitucionales. El art. 11 no tiene por objetivo la negociación colectiva. Esta fue confiada al sindicato, con carácter de exclusividad, por el art. 8.°, inciso VI, de la CF, anteriormente
examinado.
Por autorización expresa del sindicato, el representante de
los trabajadores puede incluso participar de la negociación colectiva. Pero, no es menos cierto que, en esas circunstancias,
estará actuando en nombre de la entidad sindical y no en calidad de representante de los trabajadores.
El sentido de la norma en análisis es, obviamente, la composición de conflictos individuales de trabajo dentro de la propia empresa. En vez de que el empleado recurra a la Justicia del
Trabajo, proceso largo, en el que la mitad de los casos termina
en acuerdo, en condiciones no siempre favorables, se trata de
que la conciliación se perfeccionase dentro de la empresa. Las
ventajas son muchas: mayor rapidez, ausencia de conflictividad que un proceso naturalmente aflora y fortalecimiento de un
canal de participación de los trabajadores en la reparación de
lesiones y corrección de procedimientos internos.
La representación de los trabajadores en la empresa puede
contribuir a reducir la sobrecarga de expedientes en curso en la
Justicia del Trabajo. Para tener una idea del volumen de acciones en curso, sólo en el año 1994 el Tribunal Superior del Trabajo juzgó 44.726 casos. Estamos hablando del órgano de cú-
Las relaciones colectivas de trabajo
233
pula de la Justicia del Trabajo, ¡la tercera instancia en la estructura de la Justicia Laboral!
La representación de los trabajadores a nivel de empresa
abre un importante canal para la solución de los problemas del
día a día de las relaciones individuales de trabajo, evitando el
congestionamiento de la Justicia del Trabajo y la multiplicación de sus organismos en la vana expectativa de asimilar el
progresivo crecimiento del volumen de expedientes.
El Ministro Prates de Macedo, cuando era Presidente del
TST, afirmó: «La hinchazón de los órganos judiciales laborales
es tal, que aun aumentándoles su número y composición, no sería suficiente para descongestionarlos» («O Globo», de
21.3.90). Y preconizó, como solución, «la creación de comisiones internas de empresa, de naturaleza paritaria y de adopción obligatoria en las de mediano y gran tamaño y en los empleos públicos. Su finalidad básica sería la de buscar una
solución consensuada».
Comisión paritaria, comisión de conciliación, representación de los trabajadores, poco importa el nombre que se le dé.
Es impostergable la institución de un mecanismo a través del
cual fluyan las quejas individuales de los trabajadores, que hoy
tienen su único vertedero en la Justicia del Trabajo.
Fueron pocas las experiencias realizadas en Brasil. El parque industrial de Sao Paulo registra la formación de algunas
Comisiones de Fábrica. Creadas en un momento en que la acción sindical ganaba cuerpo en el ABC paulista, en la década
de los setenta, las Comisiones acabaron sufriendo una desviación de su finalidad. Teniendo en cuenta la garantía de empleo
propiciada a sus ocupantes, tales organismos sirvieron de receptáculo para la acción de la militancia sindical. Con ello, dejaron de cumplir su fin pedagógico de respeto al trabajador, de
apertura a su participación y de valoración de las relaciones individuales de trabajo.
La jurisprudencia registra algunos casos de prestigio a ese
mecanismo de composición de conflictos individuales, al rechazar el examen judicial de un asunto que debió haber sido
previamente debatido en la Comisión. Se entendió, acertadamente, que el procedimiento previo, de obligatoria sumisión de
la pretensión al organismo creado por un instrumento normati-
234
Las relaciones laborales en Brasil
vo, no significaba un arañón a la garantía constitucional de acceso a la Justicia. He aquí las resoluciones:
«El reclamante no podría comparecer a la justicia antes
de intentar conseguir ante la comisión paritaria de conciliación, en un plazo de ciento ochenta días, el reclamo que se
fundaba en un derecho constituido por la convención colectiva. Procediendo como procedió, accionó el Poder Judicial
antes de tiempo, cuando noera posible, ya que se subordinaba la actuación jurisdiccional al previo examen del problema
en la vía administrativa. Procedió correctamente, pues, la
Egregia Regional, cuando entendió exigible el cumplimiento
de la convención en lo que se refiere al ejercicio del derecho
de acción. Lo extraño, pero elogiable, in casu, es que la defensa del instrumento normativo haya correspondido a la iniciativa del empleador, mientras el empleado es el que se juega en contra de la conquista de su clase. Tal actitud
demuestra la falta de madurez de algunos trabajadores para
convivir con ciertos institutos convencionales absolutamente
comunes en el extranjero, pero de rara aplicación en nuestro
derecho. A pesar de tal circunstancia, y por tratarse de una
institución rara, es que ella debe ser prestigiada» (TST, 3.°
Turno. Proc. RR-1.466/82, Relator Ministro Orlando T. da
Costa; in Repertorio, cit., vol. 3, págs. 40/41, Verbete n.°
179).
«Convención colectiva. Naturaleza de sus normas. 1. La
convención colectiva es el más importante de los fenómenos
que producen derechos del mundo contemporáneo y, en Brasil, está garantizada constitucionalmente (Constitución Federal, art. 165, XIV), de dónde se concluye que el Estado la
admite en favor del trabajador. 2. La convención contiene
cláusulas obligacionales —que vinculan solamente a las partes contratantes, que son los Sindicatos— y cláusulas normativas —que fijan las condiciones de trabajo al que se
deberán ajustar los contratos individuales de trabajo— explotando la intersubjetividad del acuerdo de voluntades para
tener eficacia, erga omnes. 3. La emigración de las cláusulas
normativas hacia los contratos individuales genera, a las partes de éstos, el derecho de exigir el cumplimiento de las condiciones de trabajo pactadas en el convenio por los sindicatos. 4. En el derecho brasileño, es cláusula convencional
indeclinable la que establece «normas para la conciliación
de las divergencias surgidas entre los pactantes con motivo
de la aplicación de sus disposiciones» (CLT, art. 611, ítem
V). La obligación de su cumplimiento previo no afrenta el
Las relaciones colectivas de trabajo
235
art. 153, párr. 4.°, de la Constitución Federal. 5. Examinada
y conocida.» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-57/83, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 4, págs. 31/32,
Verbete n.° 162).
«Juicio arbitral creado por convención colectiva de trabajo. Su no aplicación a las acciones iniciadas después del
término de vigencia de la convención» (TST, 2.° Turno, Proc.
RR-7.497/83, Relator Ministro Pajehú M. Silva, in Repertorio cit., vol. 4, pág. 34, Verbete n.° 164).
«Existe una cláusula que estipula sobre la validez de la
rescisión previamente sometida a examen de la comisión paritaria. Despedido el empleado sin que la comisión previamente se pronuncie, nulo es el despido.» (TST, 3.° Turno,
Proc. RR-8.634/85, Relator Ministro Norberto Silveira, in
Repertorio cit., vol. 6, págs. 1.066/1.067, Verbete n.°
4.477).
La doctrina nacional es ampliamente favorable a la institucionalización de un canal de comunicación con el trabajador para tratar asuntos concretos de lo cotidiano a nivel de la
empresa, sin que ello signifique superposición con atribuciones del sindicato o intento de alejamiento de la entidad de
clase.
Se tramitan varios Proyectos de Ley en el Congreso Nacional para reglamentar el art. 11 de la Constitución o para crear
la Comisión Paritaria de Empresa.
En una Comisión Interministerial presidida por Joao de Lima Teixeira, fue elaborado y enviado al Legislativo, un Proyecto de Ley que contemplaba la representación de los trabajadores en la empresa, de este modo:
«DE LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES
EN LA EMPRESA
Art. Se asegura la representación de trabajadores en la
empresa, con el objetivo de promover el entendimiento directo y permanente con el empleador sobre las condiciones
individuales de trabajo que le son peculiares.
Párrafo 1.°
I
La representación se dará mediante:
un representante, como mínimo, en la empresa con
doscientos a trecientos empleados;
Las relaciones laborales en Brasil
II
comisión compuesta de, por lo menos, tres miembros de la empresa con más de trescientos empleados.
Párrafo 2.° Los representantes y el empleador, de común acuerdo, deliberarán sobre la proporcionalidad de la representación, respetado el mínimo establecido en el párrafo
anterior.
Art. Compete a la representación de los trabajadores el
desempeñar las siguientes atribuciones:
I estimular la composición de controversias laborales
individuales en el ámbito de la empresa, antes de
proponer la acción correspondiente, y asistir al trabajador en el acuerdo, valiendo lo que sea pactado
como transacción para todos los efectos legales;
II proponer la forma de implementación de la participación de los empleados en la gestión de la empresa
y en sus lucros o resultados;
III conocer las innovaciones tecnológicas y proyectos
de automatización y participar de la implementación
del proceso respectivo, con miras al entrenamiento o
reaprovechamiento de los empleados alcanzados y a
la reducción del impacto sobre el nivel de empleo;
IV acompañar la elaboración de planes y respectiva
ejecución en el área de recursos humanos;
V implementar cualesquier otras acciones que tengan
por finalidad la integración del trabajador a la empresa.
Art. Los representantes, titulares y suplentes, serán
electos entre los trabajadores de la empresa, en un escrutinio
secreto, para un mandato de dos años.
Art. El empleador no podrá crear o, por ningún medio,
incentivar, promover o mantener consejo, comisión, comité
u órgano equivalente, con el objetivo de, bajo su control,
asumir las atribuciones de la representación de los empleados.
Art. Les está asegurado a los representantes el realizar,
en los locales de trabajo, reuniones, asambleas y demás actividades que se hiciesen necesarias para el ejercicio de sus
funciones, desde que no interfieran en la actividad normal de
la empresa.
Párrafo único. El empleador colocará permanentemente a disposición de los representantes, para el ejercicio de sus
funciones, instalaciones adecuadas en el local de trabajo.
Las relaciones colectivas de trabajo
237
Art. Está prohibido al empleador, en relación al representante, titular o suplente, impedir o dificultar el ejercicio de
sus funciones y atribuciones o perjudicarlo, por cualquier
medio, en razón de su representación.
Art. Le está asegurada al candidato a representante de
los trabajadores de la empresa, titulares y suplentes, la estabilidad en el empleo en la forma del artículo anterior (idéntica a la del dirigente sindical).» (in Seminarios MTPS n.° 2,
Negociagáo Coletiva, Ed. MTPS, Brasilia, 1991, págs.
75/77).
Además de esta propuesta, fue elaborada otra en 1992 por
la Comisión de Modernización de la Legislación Laboral, integrada por el Ministro «Togado» del Tribunal Superior del
Trabajo, Almir Pazzianotto Pinto, por los Profesores Amauri
Mascaro Nascimento, Arion Sayáo Romita, Cássio Mesquita
de Barros Júnior y Joao de Lima Teixeira.
E n el Informe que acompañó el Anteproyecto ofrecido a
examen del Poder Ejecutivo, se trazan las directrices rectoras
de este instituto en los siguientes términos:
«El anteproyecto propone una reglamentación mínima
para la figura del Representante de los Trabajadores en la
Empresa con el objetivo de poner en ejecución lo dispuesto
en el artículo 11 de la Constitución Federal. Quedan pendientes de entendimiento directo entre el representante y la
empresa la determinación del número de representantes a la
luz de las características de la propia empresa: ámbito nacional, estadual o municipal, cantidad de establecimientos en cada uno de estos ámbitos, etc.
Las atribuciones de la representación están volcadas hacia temas concretos de interés individual del trabajador dentro de la empresa. La actividad conciliadora es su característica marcante y el éxito en la conducción de este propósito
redundará en la maduración de la relación capital-trabajo y
en la consiguiente disminución del número de acciones en la
Justicia del Trabajo.
Se establecen, finalmente, las condiciones necesarias de
soporte y de apoyo contra medidas revanchistas del empleador para que el representante desempeñe sus actividades con
Las relaciones laborales en Brasil
238
desenvoltura y en la plenitud.» (Informe y Anteproyectos publicados en el Diario Oficial da Unido, Secáo I, de 20.1.93,
págs. 823/830; ídem, ibidem, A Modernizacáo da Legislacáo
do Trabalho, obra colectiva, Coordinación Joao de Lima Teixeira Filho, Ed. LTr, Sao Paulo, 1994, págs. 67 y siguientes;
Revista LTr, abr/93, págs. 938/409).
Este anteproyecto no ha sido considerado.
9.
CONCLUSIONES
De las consideraciones expuestas en este Capítulo, podemos extraer, en reducida síntesis, las siguientes conclusiones:
1)
La Constitución Federal de 1988 es la principal fuente de regulación de las relaciones colectivas de trabajo;
2)
La postura constitucional es inconexa por excelencia.
Progresista, por un lado, al estimular la negociación
colectiva y dar amplitud al derecho de huelga y, por el
otro, excesivamente retrógrada al revalidar el viejo
modelo sindical corporativo. Según la doctrina, la inyección constitucional de sobrevivencia mantuvo estable la fachada de este paciente terminal, mucho más
por el efecto de los dispositivos que lo vuelven rígido
e infunden una idea errónea de solidez, que por la sanidad nutrida de auténtica representatividad;
3)
Enfocando solamente la organización sindical, la Carta Política proporcionó un extraordinario avance con la
consagración de la autonomía sindical (art.8.°, inc. I),
pero obstaculizó la tardía entronización del principio
de la libertad sindical, al cercenar la voluntad de los
trabajadores, en los planos colectivo e individual, a través de los mecanismos de la unicidad sindical (art.8.°,
inc.II), de la introducción automática en una categoría
profesional, de la base territorial no inferior a un Mu-
Las relaciones colectivas de trabajo
239
nicipio, de la aplicabilidad de los instrumentos normativos a la categoría y de la contribución sindical obligatoria de los representados;
4)
Es necesario desligar definitivamente, al sindicato del
Estado. La autonomía sindical purificó el plan de actividades y profesiones (art. 577 de CLT), herramienta
indispensable para el posicionamiento de los sindicatos
en los rincones concebidos por el Estado, e inviabilizó
el registro sindical, acto complejo lleno de interferencias del Ministerio del Trabajo; sin duda, fueron pasos
significativos rumbo a la liberación. Pero permanecen,
aún, dos poderosos mecanismos de atracción de las entidades de clase por el Estado: (1) la contribución sindical impuesta por ley, responsable por el mantenimiento de entidades notariales, y (2) la representación
clasista paritaria en la Justicia del Trabajo, fuerzas
opuestas que se anulan y que juntas —se critica— hieren el bolsillo del contribuyente, ocupando cargos públicos y consiguiendo jubilaciones injustificables. La
Constitución aseguró al sindicato la possibilidad de recaudar recursos votados en asamblea (art. 8.°, inc. IV,
initio) y de participar en colegiados de órganos públicos (art. 10), sin ocupar cargos y generar tributos para
el contribuyente;
5)
Opiniones doctrinales sostienen que la adopción plena
del principio de la libertad sindical presupone una
completa remodelación del art. 8.° de la CF, con énfasis en la derogación íntegra de su inciso II, de la parte
final del inciso IV, y en la supresión de la representación clasista en todas las instancias de la Justicia
del Trabajo (arts. 111 y siguientes de la CF);
6)
Las centrales sindicales, no obstante la rigidez de la organización formal, conquistaron definitivamente su espacio de legítimos interlocutores sociales ante la sociedad, los poderes constituidos y, en ritmo más lento, la
propia estructura formal del sindicalismo. Estas circunstancias, aliadas a la verdadera pluralidad sindical
de base, en los hechos, da la certeza de que el momento presente es de transición para una nueva organización sindical, más ventilada y representativa;
240
Las relaciones laborales en Brasil
7)
La acción sindical está respaldada en una norma de
apoyo eficaz: la estabilidad provisoria del dirigente
sindical (art. 453 de la CLT y art. 8.°, inc. VIII, de la
CF). Se trata de derecho de la categoría, de ejercicio
individual, protegiendo a aquel que ejerce el oficio
contra tentativas de réplica patronal, pero no intentando la rescisión contractual transada con salarios
pendientes;
8)
El art. 8.°, inciso I, de la Constitución abrió espacios
a actividades sindicales, como la vinculación al partido político, sin asunción del papel de éste, o la
realización de actividad económica. La Constitución
amplió la legitimación activa del sindicato, permitiéndole ejercitar, a través de acción directa, el control
concentrado de constitucionalidad del Supremo Tribunal Federal o impetrar mandato de seguridad colectivo en defensa de la categoría. El sindicato actúa
en calidad de sustituto procesal en las hipótesis en
que la ley especifique. La legitimación es extraordinaria, pero se amplían las situaciones en que puede
tener cabida;
9)
La Ley Mayor del 88 condensa el principio de la valorización de la negociación colectiva. Ninguna otra
Carta prestigió tanto la autocomposición, haciendo
varias referencias a su ejercicio y señalando la prevalencia de este medio de composición de los conflictos
colectivos de trabajo en un Estado democrático de derecho. En consecuencia, se operó la reducción de la
esfera de influencia del Poder Normativo de la Justicia del Trabajo, responsable por el raquitismo de la
negociación, deseado desde la década del 30. El agotamiento de las reales posibilidades de acuerdo constituyen condición de la acción del «dissídio» colectivo;
10)
Razones históricas de autosuficiencia de la negociación colectiva hicieron que esta fuese el área menos
reglamentada, en forma directa, de las relaciones colectivas de trabajo. Exactamente por eso, fue la que
mejor se amoldó a las diversas realidades para desarrollarse y perfeccionarse;
Las relaciones colectivas de trabajo
241
11)
El producto de la negociación colectiva, consustanciado en el acuerdo o en la convención colectiva de
trabajo, se aplica normativamente a todos los representados (categorías), estén o no afiliados al sindicato, conforme al ámbito de estos instrumentos colectivos de autocomposición;
12)
Predomina la autonomía sobre la heteronomía en la
reglamentación de las condiciones de trabajo. No es
rara la propagación del beneficio negocial a través de
la ley y, en algunos casos, por medio de la Constitución, lo que no le quita su característica de fruto de la
autonomía privada colectiva;
13)
El contenido de la negociación viene siendo enriquecido progresivamente, aunque aún actúe periféricamente en determinados asuntos, como las normas del
reglamento de empresa que crean condiciones de trabajo, entre otros. La completa potencialidad del diálogo de las partes no fue aún explorada, especialmente en el modelado de la cantidad del trabajo. Es
notable la apertura que la Constitución hace a la autonomía privada colectiva en los incisos XIII y XIV
del artículo 8.°;
14)
Se opina, en medios académicos, que el Estado restringe la capacidad de negociación de las empresas de
las cuales es accionista y que, por emprender actividad económica en igualdad de condiciones con los
particulares, se someten al régimen jurídico de las
empresas privadas (art. 173, párrafo 1.°, de la CF), inclusive en lo que se refiere al Derecho del Trabajo
(arts. 6.° a l l . ° d e l a C F ) ;
15)
El reglamento autónomo y heterónomo de las relaciones entre los actores sociales es mínimo, resultando
mucho más de la costumbre y de la disposición de las
partes a negociar;
16)
El derecho de huelga se volvió un derecho amplio,
permitido hasta en las actividades y servicios esenciales, pero no por esto, absoluto. Tiene fronteras naturales en los otros derechos fundamentales, con los
cuales convive, y en las limitaciones que el art. 9.° le
impone;
Las relaciones laborales en Brasil
242
17)
La Ley n.° 7.783, del 28.6.89, fruto de un acuerdo entre todos los partidos políticos con asiento en el
Congreso Nacional, reglamentó adecuadamente el derecho de huelga, tanto en sus procedimientos preparatorios como en los intermedios, de modo de preservar las necesidades impostergables de la comunidad,
así como las actividades empresariales cuya paralización puede acarrear un daño irreparable;
18)
El ejercicio abusivo del derecho de huelga en las actividades y servicios esenciales contribuye a que el
Ministerio Público del Trabajo, a quien incumbe la
defensa de los intereses difusos indisponibles, promueva la acción civil pública ante la Justicia del Trabajo, con solicitud de prestación de servicios que
atiendan en forma mínima a la población durante la
huelga;
19)
La mediación de los conflictos colectivos del trabajo
ante el Ministerio del Trabajo era carente de eficacia.
Ya sea por la falta de especialistas, o por constituir
una etapa indispensable al juicio del «dissídio» colectivo, la llamada «mesa redonda» no presentaba resultados efectivos. El arbitraje privado no tiene historia
en el Brasil. Observadores señalan que, por razones
culturales, difícilmente será implementado;
20)
El proceso de «dissídio» colectivo de naturaleza
económica, ante la Justicia del Trabajo, ha sido el
mecanismo más usado por las partes para componer
el conflicto. A medida que la práctica de la negociación colectiva avanza, el ejercicio del poder normativo retrocede. Esto porque: (a) el «dissídio» colectivo sólo puede ser instaurado después de
superadas las tentativas reales de diálogo directo y
(b) la sentencia normativa, en el conjunto de sus
cláusulas, no satisface a las dos partes, que quedan
obligadas a cumplirla. Por consiguiente, al crear
condiciones de trabajo, por una sentencia constitutiva, el Estado internaliza el conflicto; no lo compone
eficazmente;
21)
El proceso de «dissídio» colectivo de naturaleza jurídica ha revelado buenos resultados al resolver la di-
Las relaciones colectivas de trabajo
243
vergencia sobre norma preexistente, a través de una
sentencia normativa de cuño declaratorio. Es, en realidad, una prestación jurisdiccional preventiva y concentrada para la categoría sobre prestaciones que no
constituyen necesariamente objeto de negociación colectiva. Puede versar sobre la extensión de una obligación legal, convencional o reglamentaria;
22)
El Poder Legislativo, por muchos años, actuó como
arbitro de condiciones de trabajo para las categorías
con fuerte poder de presión política, pero de bajo contenido negocial. También por esta forma el Estado internalizó conflictos y fomentó la creencia de que sólo
los sectores fuertes extraen beneficiosas leyes para sí,
abandonando el campo de la contratación colectiva.
La CLT está llena de esos corporativísimos, según ha
observado la doctrina;
23)
Son poco expresivas las experiencias brasileñas en
concertación colectiva, participación en las ganancias
y en la gestión empresarial, presentando estas últimas
indicadores promisorios, a partir de la década de los
noventa;
24)
El artículo 10 de la Constitución viabilizó la participación de empleados y empleadores en órganos colegiados que deliberen materias de su interés. La experiencia ha sido extremadamente provechosa y los
resultados obtenidos pueden ser considerados excelentes. Asuntos relevantes, como la orientación general
del Fondo de Garantía y del Fondo que administra los
recursos del seguro de desempleo, entre otros, han merecido el empeño y la seriedad debidos. No se trata de
un simulacro de representación, estando verdaderamente en juego intereses abstractos de la categoría;
25)
En el medio académico se considera que es imperiosa la necesidad de modernización de la Consolidación
de las Leyes del Trabajo, en especial en el campo de
la relaciones colectivas, más precisamente, en la organización sindical. Es imprescindible crear condiciones, a partir del art. 8.° de la Carta Magna, para la
ratificación del Convenio n.° 87 de la Organización
Internacional del Trabajo.
Capítulo IV
PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS RELACIONES
INDIVIDUALES DE TRABAJO EN BRASIL
Las relaciones individuales de trabajo en el Brasil están regidas por la Consolidación de las Leyes del Trabajo, promulgada por el Presidente Getúlio Vargas el 1.° de mayo de 1943,
mediante el Decreto-Ley n.° 5.452.
Son innegables los adelantos en el terreno social que la
Consolidación de Leyes del Trabajo trajo consigo en el terreno
de los derechos individuales. Los propósitos de la CLT, como
instrumento de política de gobierno con inclinaciones fascistas
son los que han sido cuestionados. Algunos opinan que tiene un
vicio de origen oculto. Las ideas corporativistas de la Carta del
Lavoro impregnaban la CLT, sobre todo en la parte de las relaciones colectivas, y sirvieron de poderoso instrumento al Estado omnipresente de la época.
En ese entonces, en la Europa de los años cuarenta, el escenario era el del apogeo del nazismo y del fascismo, en los
cuales el Estado era políticamente totalitario y económicamente intervencionista, lo cual explica por qué las relaciones laborales se organizaban según un modelo fuertemente marcado por
el monismo jurídico.
Pese a que la CLT se inspiró en la Encíclica Rerum Novarum para asegurar derechos individuales inderogables, protegiendo así al trabajador de las estipulaciones que estuviesen
por debajo ese piso de derechos, el verdadero objetivo era otro:
poner un freno a las negociaciones colectivas y a la combatividad sindical.
246
Las relaciones laborales en Brasil
¿Para qué el conflicto, si la ley de por sí basta para satisfacer las necesidades del trabajador?
Y si la ley resulta insuficiente, ¿para qué desgastarse en una
negociación colectiva si el Estado puede, a través de más leyes,
suplir las carencias que el proceso negociador debería remediar?
Esa era la lógica de todo el proceso.
La doctrina brasileña no sitúa política, sociológica e históricamente a la Consolidación de las Leyes del Trabajo. Haciendo abstracción por completo de sus orígenes, la doctrina
concentra sus consideraciones en torno al carácter protector de
la CLT y sus rasgos innovadores para la época.
Almir Pazzianotto Pinto, ex-Ministro de Trabajo y actual
Ministro del Tribunal Superior, reconstruyó con riqueza de detalles el escenario dentro del cual surgió la CLT. Investido de
plenos poderes «Vargas se lanzó a una doble tarea: promover
las bases del desarrollo industrial y mantener bajo control a la
emergente clase trabajadora, a la que no quería ver captada en
las redes del marxismo-leninismo». Por tal motivo —prosigue
Pazzianotto— «en el área de las relaciones laborales la cumbre
de esa obra, dominada por la idea de que el fin justifica los medios, se alcanza con la aprobación de la Consolidación de las
Leyes del Trabajo (...) El Presidente de la República se anticipó a la acción reivindicatoría que podría ocurrir bajo el patrocinio de los sindicatos, cuya organización iba a fomentar, así
como la de las federaciones y confederaciones nacionales. Dicho de otro modo, Getúlio Vargas empuñó los estandartes que
serían asumidos por las organizaciones sindicales legitimadas
por la CLT, ofreciendo a trabajadores y patronos un conjunto de
leyes que hasta el día de hoy se considera como uno de los más
avanzados y completos de todo el mundo» («50 Anos de CLT
- O Estado Novo e a Codificacao do Direito do Trabalho como
Projeto Político», in Revista LTr, Sao Paulo, oct/93, págs.
1.164/5).
Arion Sayáo Romita siempre tan exacto, analiza en profundidad la matriz ideológica de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, subrayando: «En esa época —no hace falta
recordarlo— época de autoritarismo, de veleidades corporativas, la reglamentación estatal de las relaciones laborales se
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
247
basaba en dos presupuestos: el primero era que las relaciones
colectivas de trabajo constituían manifestaciones de lucha de
clases, y el régimen político entonces imperante en Brasil
simplemente trataba de superar tal concepción, a través de la
necesaria colaboración de los grupos opuestos. Era preciso
evitar cualquier manifestación de antagonismo, mediante el
establecimiento de la ideología de la paz social. En segundo
término, se temía que las repercusiones de esa lucha pudiesen
afectar a la sociedad en su conjunto. En consecuencia, procurábase evitar desde el principio cualquier posibilidad de rebelión social. De acuerdo con esta filosofía política, se hacía entonces imperativo desarrollar una reglamentación detallada de
las condiciones de trabajo por vía legislativa (es decir, de manera heterónoma) a fin de volver innecesaria la acción sindical, además de obligar a los interlocutores sociales a buscar en
el Estado la solución de sus posibles conflictos. Esa intervención dio lugar a la promulgación de abundantes leyes (heteroreglamentación de las condiciones de trabajo) lo que a su vez
redundó en la fragilidad (o virtual inexistencia) de los convenios colectivos, además de una serie de medidas, la mayoría
de las cuales continúan aún en vigencia: sindicato único impuesto por ley y sujeto a la intervención del Estado; contribución sindical creada por ley, como instrumento de sometimiento de las entidades de clase al Estado; competencia
normativa de los Tribunales de Trabajo, con la finalidad de
evitar el entendimiento directo entre los grupos interesados;
prohibición de la huelga (es lógico: si existe una Justicia del
Trabajo dotada de competencia normativa, no tiene sentido
alguno permitir la huelga); cooptación de los liderazgos sindicales por el establishment. Se percibe claramente que el origen de esa mentalidad —que persiste hasta el día de hoy— está en la ley italiana n.° 563, de 1926» (in Cinqüenta Anos da
Consolidando das Leis do Trabalho, Ed. Petrobrás, Rio de Janeiro, 1993, pág. 18).
Pero la obra dilecta de Getúlio Vargas, la CLT, una edificación jurídicamente muy bien cimentada, atraviesa por tiempos
muy distintos, teniendo en cuenta los cambios de toda índole
experimentados por Brasil desde ese entonces.
El hecho es que la CLT sufrió varias transformaciones. En
la parte de los derechos individuales, evidentemente. Dónde se
Las relaciones laborales en Brasil
248
modificaron títulos y capítulos enteros, pese a lo cual se notan
grandes lagunas en el texto. La legislación complementaria se
hizo más voluminosa que la propia Consolidación. La Constitución de 1988 introdujo cambios de peso en los derechos individuales de la Consolidación y requiere a su vez reglamentaciones para una serie de nuevas disposiciones.
Trataremos de reseñar la normatización de los derechos individuales. Sacaremos una fotografía, una «instantánea» del
derecho positivo vigente en el Brasil, y dentro de lo posible, de
la forma en que viene siendo aplicado por los Tribunales de
Trabajo.
1.
1.1.
EL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS
MODALIDADES
Las partes
Las partes del contrato de trabajo son denominadas por la
Consolidación como el «empleado» y el «empleador». Entre
ambas se forma la relación jurídica de empleo, de la cual derivan los derechos laborales asentados en el ordenamiento jurídico y en las normas colectivas autónomas o sentencias normativas.
Teniendo en cuenta la divergencia doctrinaria que se dio entre los integrantes de la Comisión elaboradora de la CLT —algunos de ellos partidarios de la corriente institucionalista, otros
seguidores del pensamiento contractual—, no se llegó a una definición legal del contrato de trabajo. El art. 442 de la CLT afirma escuetamente:
«El contrato individual de trabajo es el acuerdo tácito o
expreso que corresponde a la relación de empleo.»
Como agudamente señala Délio Maranháo, «hay en esta definición una mezcla de contractualidad e institucionalismo. A
decir verdad, girando en torno de un círculo vicioso, nada aclara de lo que pretende explicar. El contrato de trabajo sería el
que «corresponde a la relación de empleo». ¿Cuál es, sin em-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
249
bargo, esa relación? Conforme al artículo citado, es la que «corresponde» al contrato de trabajo. Evidentemente, de esta manera no se define ni una cosa ni la otra. Es una petición de principio, un circulus in demostrando. Además, como recalca
Barassi, el contrato «crea» una relación jurídica, no «corresponde» a ella. {Institugoes de Direito do Trabalho, vol. 1, LTr,
Sao Paulo, 14.a edicao, 1994, págs. 230/231).
La misma imprecisión de conceptos se repite en la definición de los polos del contrato de trabajo, el empleado y el empleador. En lugar de definirlos, la Consolidación formula conceptos ya estipulados:
«Art. 2° Considérase empleador a la empresa individual o colectiva que, asumiendo los riesgos de la actividad
económica, pague salarios y dirija la prestación personal de
servicios.»
«Art. 3.° Considérase empleado a toda persona física
que preste servicios de naturaleza no eventual al empleador,
bajo dependencia de éste, y mediante un salario.»
Pasando por alto el debate doctrinario que surge en torno de
estos artículos, lo cierto es que explicitan los rasgos característicos de las partes del contrato de trabajo y, por consiguiente,
del lazo jurídico en sí.
El empleador debe desempeñar una actividad económica
con fines de lucro: esa es la regla. Por ende, el riesgo del posible fracaso de su establecimiento no puede trasladarse al empleado. Excepcionalmente, quien realiza actividades sin fines
de lucro también puede ser empleador:
«Equipáranse al empleador, a los efectos exclusivos de la
relación de empleo, los profesionales liberales, las instituciones de beneficencia, las asociaciones recreativas u otras
instituciones sin fines lucrativos, que admitan trabajadores
como empleados» (art. 2.a, Párr. 1 de la CLT).
Por añadidura, es atributo del empleador el ejercicio del poder de mando, organizando la empresa y dirigiendo a los trabajadores en la prestación de servicios onerosos por definición,
debiendo remunerarlos.
250
Las relaciones laborales en Brasil
Los contornos fácticos del empleado resultan también evidentes. Requisito básico: ser una persona física. No una cualquiera, sin embargo, sino la que se determine (personalidad).
No hay contrato de trabajo entre empresas, salvo, evidentemente, en una hipótesis de simulación.
En segundo lugar, su prestación de servicios debe tener regularidad y permanencia en relación con las actividades desarrolladas normalmente por la empresa. Por lo tanto, la no eventualidad del trabajo nada tiene que ver, pues, con la corta
duración de la permanencia del trabajador en la empresa. Depende de la necesidad del servicio para la realización del objetivo estatutario del negocio empresarial o asociativo.
En tercer lugar, está el status de subordinación jurídica del
empleado con respecto al empleador, aquel que organiza los
factores de producción. Dicha dependencia, según la Consolidación, guarda un nexo de causalidad con el poder de mando
detentado por el empleador.
Finalmente, pero no por ello menos importante, está la retribución pecuniaria percibida por la fuerza de trabajo. La ausencia de salario no es factor que impida la configuración del
vínculo de empleo. Hay exclusiones admitidas, pero siempre
voluntarias, como el trabajo de beneficencia, cooperativo o basado en creencias o convicciones religiosas.
Los rasgos básicos que derivan de las definiciones legales
de empleado y empleador, cuando se configuran en una relación jurídica formalizada con otros rótulos, determinan la crisis del contrato de trabajo. Es ése uno de los temas donde más
se aplica el principio de la primacía de la realidad frente al
contrato-realidad, como lo atestiguan los siguientes dictámenes:
«Cuando están presentes los elementos que constituyen
el soporte fáctico de la existencia de la relación jurídica del
empleo, no puede negarse la incidencia de las normas que rigen dicha relación. Poco importa, para su caracterización,
que el empleador sea omiso y no cumpla con la obligación de
pagar el salario. Las obligaciones son efecto de la relación jurídica, y el incumplimiento en cuanto al salario no posee el
don de transformar el presupuesto de onerosidad en gratuidad. Según lo señala Arnaldo Süssekind, la gratuidad de los
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
251
servicios, que impide la configuración del contrato de trabajo, debe constituir la excepción, sólo admisible en forma restrictiva en los casos en que la propia naturaleza de la actividad emprendida justifique la ausencia de remuneración por el
trabajo realizado». Y además, «por eso mismo el art. 447 de
la CLT presume ajustado el salario, según los preceptos adecuados, si no hubiese habido acuerdo o no existiese prueba de
esa condición esencial del contrato de trabajo». (TST, 2 °
Turno, Proc. RR-442/87, Relator Ministro José Ajuncaba; in
Repertorio cit., vol. 6, pág. 401, Verbete n.° 1.741).
«En la contratación de trabajo, más que la cláusula escrita vale el hecho evidente de la prestación laboral para definir
su naturaleza y sus deslindes jurídicos. La preeminencia de la
prestación de trabajo deriva de consustanciar el pacto que la
justifica un contrato-realidad (IÑARRITU)» (TST, 1.a Turma, Proc. RR-7.270/83; Relator Ministro Ildélio Martins: in
Repertorio citado, vol. 5, pág.292, Verbete 1.406).
«Contrato de trabajo.—La denominación dada a un contrato carece de relevancia si la realidad de los hechos revela
que la relación jurídica existente entre las partes es de empleo. La primacía de la realidad, que constituye uno de los
principios fundamentales del Derecho del Trabajo, consiste
exactamente en no permitir que disposiciones contractuales
escritas se superpongan a la realidad» (TRT-12.a Regiao,
Proc. RO-19/86, Relator Juez Umberto Grillo: in Repertorio
cit., vol. 6, pág. 411, Verbete n.° 1.785).
«Los contratos están regidos por el principio de la realidad. Su forma, o la denominación que las partes les atribuyan, son de orden secundario, así como también son secundarios los derechos y obligaciones incluidos en el
instrumento contractual. Lo preponderante y decisivo es el
modo en que las partes cumplen con el contrato en la realidad. Es por esa razón que el instrumento de contrato de representación comercial no demuestra, de por sí, la existencia
de una relación de representación comercial. El mismo principio se aplica con respecto a la exigencia de registro en el órgano de fiscalización de la profesión liberal. Su falta, o la inscripción posterior a la firma del contrato, no implica
necesariamente la configuración del contrato de trabajo. En
el caso de autos, la prueba demuestra que el demandante ejercía una actividad permanente, con subordinación y personalidad, caracterizándose la relación como de empleo» (TRT
4.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-6.338/85, Relator Juez Ermes Pedrassani; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 295, Verbete
n.° 1.421).
Las relaciones laborales en Brasil
252
«Relación de empleo. Simulación de otra relación jurídica.—La relación de empleo surge de los hechos y no de la
mera denominación adoptada por las partes con respecto al
vínculo jurídico que pretenden caracterizar» (TRT-10." Regiao, 1.a Turma, Proc. RO-1.704/85, Relator Juez Fernando
Damasceno; in Repertorio cit, vol. 5, pág. 308, Verbete n.°
1.473).
«Es inocua la declaración consignada en el contrato en el
sentido de que el trabajo será prestado sin vínculo de empleo,
si la realidad revela que la relación jurídica existente entre las
partes es en efecto de empleo. La primacía de la realidad, que
constituye uno de los principios del Derecho del Trabajo,
consiste exactamente en no permitir que las disposiciones
contractuales escritas se superpongan a la realidad de los hechos» (TRT-12." Regiao, Proc. RO-1.002/84, Relator Juíz
Umberto Grillo; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 294, Verbete
No, 1.420).
1.2.
Modalidades contractuales
La validez del contrato de trabajo no depende de ninguna
forma prescrita por ley. El artículo 443 de la Consolidación absorbe integralmente la esencia del principio de la primacía de
la realidad al estipular:
«El contrato individual de trabajo podrá ser acordado tácita o expresamente, verbalmente o por escrito, y por plazo
determinado o indeterminado.»
Esta disposición no establece cuatro formas que el contrato
de trabajo pueda adoptar: tácita, expresa, verbal o escrita. D e
hecho, solamente dos son las formas: verbal o escrita.
Por lo general, el contrato de trabajo es escrito. La CLT (art.
13) establece la obligatoriedad del uso de la Libreta de Trabaj o y Previsión Social — C T P S — en la cual se anotan los requisitos esenciales del contrato de trabajo:
«Art. 29. La Libreta de Trabajo y Previsión Social será
presentada obligatoriamente —contra recibo— por el trabajador al empleador que lo incluya en su nómina; éste tendrá
un plazo de cuarenta y ocho horas para anotar en ella especí-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
253
Acámente la fecha de admisión, la remuneración y otras condiciones especiales —si las hubiese—. Podrá hacerlo en forma manual, mecánica o electrónica, según las instrucciones
que expida el Ministerio de Trabajo».
Cuando no existiera contrato escrito, la voluntad de las partes podrá determinarse por manifestaciones que no dejen lugar a
dudas, y por ende expresas y verbalizadas, aunque no sujetas a
un plazo. O podrá deducirse de los actos, acciones u omisiones
de las propias partes que tácitamente afecten el lazo jurídico.
La existencia de un contrato verbal, expreso o tácito, no elimina la obligación patronal de firmar y mantener actualizada la
Libreta de Trabajo y Previsión Social de su empleado. Incumbe al empleador exigirla en el momento de la incorporación del
trabajador, y si no existiera una repartición local del Ministerio
de Trabajo para expedirla, conceder, excepcionalmente un plazo de 30 días para que el empleado la obtenga (art. 13, párr. 3.°,
de la CLT).
La validez de las anotaciones registradas en la CTPS fue así
definida por el Tribunal Superior del Trabajo:
«Las anotaciones incluidas por el empleador en la Libreta Profesional del empleado no generan presunción iuris et de
jure sino sólo iuris tantum» (Enunciado n.° 12).
Es una conclusión acertada. Si los asientos en la CTPS los
realiza el empleador, y de ellos derivan derechos sociales, la
presunción de validez de los mismos contra el empleador es absoluta. Sin embargo, es relativa en lo que respecta al empleado,
que puede demostrar el error de las anotaciones que le resulten
perjudiciales.
Aparte de registrar los datos en la CTPS del empleado, el empleador tiene la obligación de reproducirlos en «libros, fichas o
sistema electrónico, según instrucciones del Ministerio de Trabajo» (art. 41 de la CLT). Son formas alternativas para que el empleador registre los hechos relativos al trabajador con vistas al cotejo del cumplimiento de los derechos sociales de que es titular.
El Decreto MTPS n.° 3.626, del 13.11.91, fue el primero en
reglamentar el uso del registro informatizado, referido en los
Las relaciones laborales en Brasil
254
artículos 29, 41 y 74, párr. 2.°, de la CLT. En ese tipo de registro, uno de los aspectos más delicados es la garantía de seguridad, de inviolabilidad y durabilidad de los datos almacenados
por medio magnético. A tales efectos, el sistema que el empleador adopte debe obligatoriamente incluir cautelas que aseguren:
a)
la individualización de los registros;
b)
el mantenimiento del registro realizado originalmente
asegurando posibles rectificaciones posteriores por
anotación;
c)
el acceso a los datos con fines de fiscalización,inclusive con respecto a la salud y seguridad del trabajador;
d)
la duplicación de archivos magnéticos para evitar que
los registros se pierdan si el sistema se ve afectado por
un siniestro de cualquier naturaleza;
e)
identificación de la persona responsable de la operación centralizada del sistema; y
f)
identificación de las personas que pueden manejar los
archivos y limitaciones de acceso a los diversos niveles de información de cada una de ellas.
Además de cumplir con estas condiciones, el empleador
que opte por esta forma de registro deberá depositar en la Oficina Regional de Trabajo una memoria descriptiva del sistema,
que cumpla con los requisitos técnicos del Decreto citado. La
no observancia de esta exigencia formal acarrea la nulidad de
los registros, que en tal caso carecen de todo valor probatorio.
La utilización de los registros informatizados en los juicios
se efectúa por medio de informes, vale decir, de transcripciones
impresas en papel de los datos que constan en la pantalla de la
terminal de video. El sistema debe estar estructurado para permitir que dichos informes incluyan la fecha y hora de su impresión. Esto para evitar que un informe previo sea presentado
en sustitución del actualizado que corresponde.
Habiendo visto la forma contractual, veamos ahora su duración.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
255
El contrato de trabajo tiene una duración indeterminada en
el tiempo. A medida que la ejecución del contrato se prolonga
en el tiempo, el patrimonio jurídico del empleado va creciendo
en forma proporcional y sucesiva, posibilitando su integración
a la empresa desde el punto de vista de una mejor calificación
profesional, y mayores posibilidades de ascenso en la escala jerárquica y salarial.
Como acertadamente lo señala Délio Maranhao, «el contrato de trabajo se caracteriza, en principio, por el sentido de continuidad; subsiste siempre que no se dé ninguna circunstancia a
la cual la ley adjudique el efecto de hacer cesar la relación que
en él se origina» (in Institugdes, cit., pág. 251).
Como ya hemos visto, la CLT admite el contrato de trabajo
por un plazo determinado, pero sólo excepcionalmente. Las limitaciones impuestas para su adopción por los párrafos del ya
mencionado art. 443 de la CLT, proclaman el carácter restrictivo de ese permiso:
Párr. 1." Se considera como de plazo determinado al
contrato de trabajo cuya vigencia dependa de
un tiempo fijado de antemano o de la ejecución de servicios especificados o de la realización de un evento susceptible de previsión
aproximada.
Párr. 2.° El contrato por plazo determinado sólo tendrá
validez cuando se trate de:
a) un servicio cuya naturaleza o transitoriedad justifique la predeterminación del
plazo;
b) actividades empresariales de carácter
transitorio;
c) un contrato de prueba.»
El art. 443 de la CLT fue modificado por el Decreto-Ley n.°
227 del 28.02.67. Dichas modificaciones fueron el resultado de
amplios debates que tuvieron lugar en el Congreso Nacional,
en el Foro Lindolpho Collor. El propósito del párrafo 2.°, en
concordancia con las conclusiones de ese cónclave, fue de restringir la práctica generalizada de los contratos a plazo justificados, por la regla genérica y abierta de su párrafo único, transformado ipsis literis en el actual párrafo 1.°
256
Las relaciones laborales en Brasil
De ese modo, la admisión del contrato de duración determinada por el solo hecho de así haber sido pactado, («cuya vigencia dependa del plazo prefijado») quedó circunscrito a las
hipótesis que el párrafo 2° contempla como válidas. Se cerró
así la válvula del fraude. Igual razonamiento se aplicó a la previsión genérica de «ejecución de servicios especificados». Tales servicios deben expresarse a través del párrafo 2.°, y no por
la simple voluntad de las partes.
El párrafo 2° del art. 443 de la CLT dio visibilidad a los límites de esa forma excepcional de contratación de trabajadores. Luego de ese perfeccionamiento legislativo quedó bien en
claro que una demanda típicamente transitoria, como la zafral,
no es extensiva a todos los trabajadores vinculados a una unidad de producción agrícola. Sólo los trabajadores directamente
vinculados a la etapa de la cosecha se insertan en la previsión
del contrato a plazo.
Idéntico raciocinio se aplica en la construcción civil. Los
trabajadores cuyas actividades están ligadas a etapas determinadas de la obra (p. ej. albañil, plomero, etc.) o con la obra como un todo (p. ej. ingeniería) pueden ser contratados a plazo fijo. Pero los demás trabajadores de la empresa de construcción
civil se contratan sin determinación de tiempo.
El mencionado párrafo 2.° del art. 443 Consolidado abrió
espacio para esa contratación para la reposición temporaria de
empleados regulares que se ausentan de la empresa por gozo de
licencia, por enfermedad, por licencia por maternidad, y demás
ausencias transitorias. Con el regreso al trabajo del empleado
sustituido, se extingue el contrato celebrado con el empleado
sustituto.
Se tornó igualmente posible este tipo de contratación para
los casos de picos de producción o el súbito aumento de las
ventas. Como ocurre en la época de Navidad. Para hacer frente a la demanda de diciembre, la industria aumenta extraordinariamente su producción. El comercio, con pleno abastecimiento de productos, incrementa el número de vendedores para
ese lapso de tiempo durante el cual el consumo se dispara en
relación con los demás meses del año. El contrato a plazo se
adapta a esa situación.
Otra innovación introducida por el referido párrafo 2° fue
la referencia expresa al contrato de prueba, anteriormente prac-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
257
ticado en gran escala. Tanto la doctrina como la jurisprudencia
permitían que el empleador contratase al empleado por un período de prueba antes de la indeterminación de la vigencia del
vínculo. Pero sucedía que el plazo para la evaluación de la capacidad del trabajador era excesivamente dilatado para tal propósito: 2 años, y se permitía la renovación por otro bienio!
En esa época, los contratos a plazo determinado estaban sometidos a ese extenso límite temporal. Y encima de eso había
trampas, como lo atestigua la Súmula n.° 195 del Supremo Tribunal Federal:
«El contrato de trabajo para obra determinada, o a plazo
fijo, se transforma en contrato a plazo indeterminado cuando
se lo prórroga por más de cuatro años.»
El contrato de prueba, entonces, como especie del género
contrato a plazo, estaba sometido a ese largo lapso temporal.
El mismo Decreto-Ley n.° 229/67 redujo la duración máxima de los contratos a plazo determinado a dos años. Sin que dicho bienio pudiera excederse, permitía una sola prórroga. Surgieron dos parámetros para contener la proliferación de los
contratos a plazo:
1.°
la duración de dos años como máximo; y
2°
la posibilidad de una única prórroga cuando se hubiese pactado un plazo inferior, pero sin ir más allá del
bienio.
La extrapolación de cualquiera de estos referentes hace que
el plazo de vigencia del contrato se vuelva automáticamente indeterminado (arts. 445 y 451 de la CLT).
Pero aun así el plazo de 2 años era demasiado largo para
una simple prueba del trabajador. En la misma ocasión, por lo
tanto, se estableció un plazo máximo de 90 días para evaluar la
capacidad del empleado, con la posibilidad de una sola prórroga. Esta prórroga, del mismo modo, no podía ir más allá del
lapso de los 90 días.
En la actualidad, una de la cuestiones controvertidas acerca
del contrato de prueba es la posibilidad de su rescisión antici-
258
Las relaciones laborales en Brasil
pada, cuando se comprueba la incapacidad del trabajador para
el desempeño del cargo. Ahora bien, si la evaluación de la capacidad laboral del empleado está en la naturaleza misma del
contrato, a partir del momento en que se revele la ausencia de
dicho presupuesto no hay razón para continuar con lo pactado
hasta llegar a su término. El objetivo de la contratación se agota por la mera aplicación de la condición resolutiva a la que estaba sometido.
La jurisprudencia de los Tribunales del Trabajo se inclina
en ese sentido:
«Al contrario de lo que entiende la recurrente, en el contrato de prueba —dada su naturaleza de instrumento evaluativo— existe una condición resolutiva, que es la demostración por parte del empleador de que el empleado no llena las
condiciones personales y profesionales para el ejercicio de
sus funciones» (TRT-2.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO0289011421-4; Relator Juez Floriano Vaz da Silva; in Revista LTr, set/91, pág. 1.048).
«Aunque dentro del género de "contrato por plazo determinado" (párrafo 2° del art. 443 de la CLT) el contrato de
prueba tiene tratamiento propio, que se desprende de su naturaleza especial, o sea que: dentro del plazo en él establecido para la prueba, cualquiera de las partes puede en cualquier
momento darlo por terminado, precisamente porque tiene por
finalidad someter al contratado a la prueba necesaria de su
habilitación para el empleo. Por otra parte, es conveniente
aclarar que así como el empleador puede entender que el empleado no le satisface, el empleado a su vez puede llegar a la
conclusión de que el empleador no le satisface como tal. Y
ambos saben que, desde el instante de la contratación, la ruptura del contrato puede ocurrir en cualquier momento, por
iniciativa de cualquiera de los dos» (TRT 1 .a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-2.627/82, Relator Juez Gerardo Magella; in Repertorio cit., vol. 3. pág. 260, Verbete n.° 1.237).
Otro aspecto controvertido es la necesidad o no de que el
empleador demuestre la ineptitud del trabajador. Esta es la palabra de los Tribunales:
«Cuando se trata de un contrato de prueba, se extingue
normalmente en el tiempo prefijado, y no es necesario que el
empleador aclare las razones por las cuales no prórroga o re-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
259
nueva el convenio» (TST, 1.° Tumo, Proc. RR-1.700/86, Relator Ministro Vieira de Mello; in Repertorio cit., vol. 6, pág.
347, Verbete n.° 1.522).
«El contrato de prueba es una especie dentro del género
contrato a plazo determinado, y no existe disposición legal que
exija la demostración, por parte del empleador, de la ineptitud
del empleado; por lo tanto, no cabe hablar aquí de previo aviso o medidas similares. La exigencia de motivación constituiría de lege ferenda una garantía para el empleado en contra de
la contratación por motivos que no fuesen los ostensibles. Podría asimismo ser objeto de convención colectiva, o de una
cláusula expresa en el contrato individual. Sin embargo, no
existe ley que obligue al empleador a tal cosa» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-5.408/86, Relator Ministro José Ajuricaba; in
Repertorio cit., vol. 6, pág. 347, Verbete n.° 1.523).
«Contrato de prueba.—El empleador no tiene la obligación de justificar su desinterés en la continuación del contrato» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-2.120/86, Relator Ministro
Guimaraes Falcáo; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 348, Verbete n.° 1.524).
Pero una polémica que surge en torno del contrato de prueba se refiere a su aplicación a cualquier tipo de trabajador. Desde el momento en que la Carta Política establece la «prohibición de hacer distinciones entre el trabajo manual, el técnico y
el intelectual o entre sus respectivos profesionales» (art. 5.°,
inc. XXXII), no vemos plausibilidad jurídica para no aplicar el
contrato de prueba a cualquiera de esos trabajadores. Así lo expresa la opinión prevalen te de los Tribunales:
«Contrato de prueba. Validez.—La experiencia o prueba
objetiva la evaluación recíproca de las partes involucradas en
la relación de empleo, que no se circunscribe — en lo que al
empleado se refiere — a su mera calificación como mano de
obra, pues a ella se suman aspectos de igual relevancia, tales
como el hombre en sí y su adaptación al ente social que es la
empresa» (TST, 2.a Turno, Proc. RR-3.317/84, Relator Ministro José Ajuricaba; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 348,
Verbete n.° 1.525).
«La validez del pacto experimental no puede impugnarse
por el hecho de que el empleado contratado no desempeñe
una actividad profesional especializada. El contrato de prueba tiene por objeto evaluar al candidato como un todo, y no
juzgar solamente su desempeño profesional; a su término
260
Las relaciones laborales en Brasil
compete al empleador decidir la continuidad o no del vínculo contractual» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-358/87, Relator
Ministro Mendes Cavaleiro; in Repertorio cit., vol. 6, pág.
348 Verbete n.° 1.526).
«Es lícito el contrato de prueba con el trabajador que
ejerce la profesión desde hace largo tiempo, puesto que el
acuerdo abarca varios aspectos, entre ellos los relativos al relacionamiento humano» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-9.592/85,
Relator Ministro Vieira de Mello; in Repertorio cit., vol. 6,
pág. 348, Verbete n.° 1.528).
D a d o que el contrato a plazo constituye una excepción, no
corresponde celebrarlo en forma acumulativa:
«La coexistencia en un mismo acuerdo de un contrato de
prueba y otro de obra concreta, es jurídicamente imposible»
(TRT - 5.a Regiao, 3. a Turma, Proc. RO-3.062/86; Relator
Juíz Antonio Lantyer; in «Repertorio» cit., vol. 6, pág 351,
Verbete n.° 1.544).
Finalmente, la Consolidación prohibe que los contratos a
plazo se celebren en forma sucesiva, separados entre sí por cortos lapsos de tiempo en los que no exista vínculo entre las partes. N o están sujetos a esa regla, por ejemplo, los contratos zafrales, en vista de su estacionalidad, ni los contratos de
investigación u otros servicios especializados, circunscritos a sí
mismos. El art. 452 de la Consolidación establece que:
«Considéranse como de plazo indeterminado todos los
contratos que sucedan a otro contrato por plazo determinado
dentro de un período de seis meses, salvo que el vencimiento de este último dependa de la ejecución de servicios especializados o de la realización de ciertos acontecimientos.»
1.3.
Relaciones especiales de trabajo
Junto a las relaciones comunes de empleo, a las que se aplica la legislación general del trabajo, existen algunas relaciones
especiales. Son formas de prestación de servicios subordinados
o con otras características atípicas, aunque no por ello dejan de
significar liberación de laboral.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
261
Existen razones intrínsecas para esas situaciones específicas. La diferencia implica un tratamiento jurídico distinto, aunque siempre bajo el palio de la legislación del trabajo.
La constitución del 88 redujo la barrera que la legislación
anterior oponía, en ciertos casos, a la tendencia expansiva del
Derecho del Trabajo. Así procedió al igualar los derechos sociales de los trabajadores urbanos y rurales (art. 7.°, acápite, de
la CF), cuando equipara los derechos del trabajador «avulso»
con los de los que tenían vínculo contractual (art. 7.°, XXXIV)
y cuando amplió la lista de derechos del empleado doméstico
(párrafo único del art. 7.°). Con estos agregados, el art. 1° de la
Consolidación de las Leyes del Trabajo quedó derogado casi
integralmente; sólo quedaron excluidos de su aplicación los
empleados públicos.
Examinemos estas relaciones especiales de trabajo.
1.3.1.
Servidores públicos
La Constitución del 88 dejó de lado la expresión en portugués funcionario público, sustituyéndola por la de servidor público, género que se subdivide en las especies de servidor público civil (Capítulo VII, Sección II de la CF) y servidor
público militar (Sección III del mismo Capítulo).
Servidor público civil es el que presta servicios vinculados
a la administración directa, autárquica y funcional, como deja
en claro el art. 39 de la CF. El servidor público militar está definido inmediatamente después, en el art. 42.
Sin embargo, a pesar de que el art. 37, acápite, de la Constitución se refiere a la administración directa o indirecta, ello
no lleva a la conclusión de que los que trabajan en las sociedades de economía mixta y en las empresas públicas sean también servidores. Por el contrario: son empleados a secas ya que
dichas empresas estatales están a todas luces subordinadas
constitucionalmente al mismo régimen privado de las sociedades mercantiles, como puede comprobarse en el art. 173, párrafo 1.° de la Constitución.
Esta distinción es fundamental, ya que las obligaciones que
se contraen entre la administración directa, autárquica y fundacional y sus servidores públicos son distintas a las que se esta-
262
Las relaciones laborales en Brasil
blecen entre las sociedades de economía mixta y las empresas
públicas y sus empleados.
El trazado de esa línea divisoria permite colocar al servidor
frente a todos los derechos que la Constitución Federal le asegura, y lo mismo ocurre con los empleados y sus derechos sociales. Se trata de una relación de causa a efecto: al definir
quién es servidor, éste adquiere automáticamente las garantías
que le otorga la Constitución; lo mismo sucede con el empleado en relación a su conjunto de derechos sociales.
El servidor público posee como atributos o garantías constitucionales el concurso público (art. 37, incisos I al V), la organización sindical y el derecho a la huelga propios (art. 37, incisos VI y VII), política salarial específica (art. 37, incisos X al
XV), beneficios para el desempeño de mandato electivo (art.
38), régimen jurídico único y plan de carrera (art. 39), jubilación con proventos integrales (art. 40) con mecanismos especiales de actualización de valores (art. 40, párrafo 4.°) y estabilidad absoluta (art. 41), corolario del concurso público una vez
vencido el bienio de prueba.
El otro cuerpo de derechos que la Constitución previo y determinó que se aplicara a los empleados de las sociedades de
economía mixta y de las empresas públicas (art. 173, párrafo
1.°) se encuentra en el Capítulo de los «Derechos Sociales»
(arts. 6.° a 11). Dentro de este conjunto, es inaplicable el concurso público; la organización sindical y el derecho de huelga,
que tienen perfiles distintos (arts. 8.° y 9.°), el régimen de retiro es desventajosamente diferente (arts. 7.°, XXIV, y 202); la
garantía de empleo es relativa, ya que es posible la ruptura del
vínculo mediante el pago de una «indemnización compensatoria» (art. 7.°, I) o, si ésta no estuviese estipulada, de la multa
rescisoria del 40% del FGTS (art. 10, I de las Disposiciones
Transitorias). Mencionamos sólo algunas de las múltiples diferencias.
De este análisis comparativo de los dos sistemas constitucionales, uno de ellos aplicable al servidor público y el otro distinto al empleado — inclusive al de la empresa pública o mixta —. surge la certeza de que no puede haber vueltas ni rodeos
en la definición de esas clases de prestadores de servicios que
conviven en la administración pública. Ello porque parece jurí-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
263
cucamente insostenible extraer derechos de uno u otro de dichos sistemas y, separándolos del todo al que pertenecen, atribuirlos o bien al servidor o al empleado de empresa pública o
sociedad de economía mixta, creando de esa manera un nuevo
conjunto de derechos al mezclar los dos sistemas constitucionales, desfigurándolos de per si.
Es preciso admitir, evidentemente, la posibilidad de que la
propia norma jurídica introduzca un concepto estipulado, una
extensión o hasta una ficción legal.
Cuando el legislador desea que la norma emitida se aplique
tanto al servidor público propiamente dicho como a los empleados de empresas públicas y sociedades de economía mixta
declara explícitamente que, a los efectos de la ley en cuestión,
la expresión «servidor público» comprende también a dichos
empleados.
Esto se explica porque, de no hacerlo, la norma no se aplicaría a esos empleados. Según Eros Roberto Grau, esto corresponde a «un "concepto estipulado", diverso y más amplio que el
concepto doctrinario de servidor público, para abarcar también a
los empleados de las sociedades de economía mixta y de las empresas públicas» (in «Direito, Conceitos e Normas Jurídicas», S.
Paulo, Rev. dos Trib., 1988, pág. 86, destacado original).
En ese contexto se inserta el ejemplo clásico del Código Penal cuando la Constitución anterior consideraba la figura del
funcionario público, sustituida en la actual Carta por la de servidor. Dispone lo siguiente el art. 327 del Código Penal:
«A los efectos penales considérase funcionario público al
que, aunque en forma transitoria y sin remuneración, ejerce
un cargo, empleo o función pública.
Párr. 1.° Equipárase a funcionario público a quien ejerce un cargo, empleo o función en una entidad paraestatal»
(destacamos).
La Ley n.° 8.666 del 21.06.93, que estatuye normas de licitación para la Administración Pública, echa mano una vez más
al concepto estipulado de servidor público, incluyendo a los
empleados de las sociedades de economía mixta y de empresas
públicas:
264
Las relaciones laborales en Brasil
«A los fines de esta Ley, equiparase al servidor público a
quien ejerza cargo, empleo o función en una entidad paraestatal, considerándose como tales, además de las fundaciones,
las empresas públicas y las sociedades de economía mixta, a
las demás entidades bajo el control directo o indirecto del Poder Público» (art. 84, párrafo 1.°; destacamos).
Pero si los empleados de las sociedades de economía mixta
y de empresas públicas ya son considerados servidores públicos por la Constitución del 88, ¿qué sentido tendría entonces
esta disposición para los que sustentan la tesis contraria?
Constituyendo tales disposiciones una excepción a la regla
general, el concepto de servidor con el contenido que la propia
ciencia jurídica le otorga permanece para todos los demás fines. En definitiva, como nos enseña el maestro Carlos Maximiliano: «Las disposiciones excepcionales se establecen por
motivos o consideraciones particulares, en contra de otras normas jurídicas o del Derecho común; por lo tanto no se extienden más allá de los casos ni del tiempo que designan expresamente» (in Hermenéutica e Aplicacáo do Direito, Ed. Forense,
1984, pág. 227).
Cabe resaltar que en un único pasaje del art. 37 de la CF se
hace mención expresa al trabajador de la sociedad de economía
mixta y de la empresa pública, por extensión y con un solo propósito, a saber:
«XVII. La prohibición de acumular se extiende a los
empleos y funciones e incluye a autarquías, empresas públicas, sociedades de economía mixta y fundaciones mantenidas
por el Poder Público» (destacamos).
Sin embargo, no hay que transformar lo excepcional en ordinario y llegar a la conclusión de que el empleado de una empresa estatal es servidor público.
Si los incisos del art. 37 que, aisladamente o reunidos en
grupos afines hacen referencia expresa al «servidor», indicaran
que ese es el status del prestador de servicios indistintamente a
la administración directa o indirecta, cabría entonces preguntarse: ¿qué sentido tiene el art. 173, párrafo 1.° de la CF al someter a las sociedades de economía mixta y a las empresas pú-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
265
blicas al cumplimiento de los derechos sociales enumerados en
el pórtico de la Constitución?
No obstante, servidor público designa al que presta servicios en la administración directa, autárquica y fundacional. No
hay lugar ni fundamento para incluir en ese concepto al empleado de la sociedad de economía mixta o de la empresa pública, reglamentados por el art. 173, párrafo 1.°, de la Constitución.
El régimen jurídico único del servidor público, previsto en
el art. 39 de la CF, fue sustituido por la Ley 8.112, del 11.12.90,
quedando así derogado el Estatuto de los Funcionarios Públicos Civiles (Ley n.° 1.711, del 18.10.52), vigente hasta ese entonces.
Se eliminó así la dualidad de regímenes jurídicos de los servidores públicos (estatutarios y «celetistas»), introducida por la
Ley n.° 6.185, del 11.12.75, también derogada. Todos los servidores «celetistas» ingresaron automáticamente al régimen jurídico uniforme de la Ley n.° 8.112/90, salvo aquellos contratados por un plazo determinado, cuya prórroga fue vedada.
Como consecuencia, los «empleos públicos» se transformaron
en «cargos públicos». Y éstos a su vez constituyen «el conjunto de atribuciones y responsabilidades previstas en la estructura organizacional que deben confiarse a un servidor» (art. 3.° de
la Ley n.° 8.112/90), vale decir al prestador de servicios — previo concurso — en la Unión, las autarquías y fundaciones públicas federales (art. 1.°).
Con la nueva Constitución, el servidor público adquirió el
derecho de sindicalización y de huelga, aunque el ejercicio del
derecho de huelga (art. 37, VI, de la CF) dependa de Ley reglamentaria. A ese respecto, el veto interpuesto por el Presidente Itamar Franco a todo el tenor del Proyecto de Ley (n.°
3.463/89) sobre el pago de inasistencias a los servidores públicos en huelga, mereció la siguiente fundamentación del entonces Ministro de Trabajo, Walter Barelli: «Sin embargo, el
ejercicio de la huelga por parte del servidor público, contrariamente a la huelga en el sector privado (art. 9.° de la Constitución), tiene su ejercicio condicionado por una Ley Complementaria, de acuerdo con el art. 37, VII, de la Carta Magna.
Mientras que tal condición no se cumpla, las huelgas de los ser-
Las relaciones laborales en Brasil
266
vidores civiles son, en principio, ilegales e inconstitucionales
(...) Esta exigencia es plenamente justificable, debido a las características políticas y económicas diferentes y especiales de
la administración estatal de recursos y sus objetivos. El único
modo de introducir una regla de indulgencia en una huelga inconstitucional es la amnistía, vale decir, un perdón de la falta,
previamente reconocida como tal y merecedora de castigo»
(Mensagem n.° 239 do Presidente da República, in Diario Oficial da Uniao, Secao I, de 17.6.93). Salvo el rigor excesivo de
esta opinión, es preciso reconocer que también en lo que respecta a la huelga el tratamiento de los servidores públicos se
aparta del de los empleados.
En tales condiciones, los servidores públicos están excluidos del campo de aplicación de la CLT. Lo que disponen las letras «c» y «d» del art. 1° consolidado está, entonces, en plena
vigencia. Los empleados de las sociedades de economía mixta
y de las empresas públicas nunca estuvieron excluidos, ni siquiera en parte, del ordenamiento laboral.
1.3.2.
Aprendizaje
El aprendizaje es el proceso de formación técnico-profesional a que se somete un menor, durante un plazo determinado,
con el objeto de calificarse para que posteriormente pueda buscar una colocación en el mercado de trabajo. El aprendizaje, sin
embargo, desarrolla una aptitud profesional en el menor, sin
perjuicio de que cumpla con su educación escolar básica, a través de una combinación de transmisión de conocimientos metódicos especializados con la concomitante o subsiguiente actividad práctica en el oficio elegido, con vistas a la futura
obtención de empleo.
Según lo dispone el Estatuto del Menor y del Adolescente
(Ley n.° 8.069, del 13.07.90), esa formación técnico-profesional (art. 62) deberá:
a)
b)
c)
asegurar las condiciones para la enseñanza regular;
ser compatible con el desarrollo del adolescente; e
impartirse en horario adecuado al ejercicio de las actividades (art. 63).
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
267
Los cursos de aprendizaje son impartidos por el Servicio
Nacional de Aprendizaje Industrial —SENAI—, por el Servicio Nacional de Aprendizaje en el Comercio —SENAC—,
por el Servicio Nacional de Aprendizaje Rural —SEÑAR—,
y por el Servicio Nacional de Aprendizaje en el Transporte
—SENAT—, para las diversas actividades profesionales absorbidas por esos sectores de la economía. Las actividades
que demandan esa formación metódica están listadas en una
Ordenanza del Ministerio de Trabajo, que también estipula el
período de duración de cada curso. Sin embargo, la duración
máxima es de tres años.
Es posible que, mediante convenio y bajo la supervisión de
estos Servicios de Aprendizaje, el adiestramiento profesional
del menor sea impartido dentro de la propia empresa.
Dicho Estatuto fija un tratamiento diferenciado para el
aprendizaje del adolescente, definido como aquel que tiene
«entre doce y dieciocho años de edad» (art. 2.°). Para el adolescente aprendiz entre los 14 y los 18 años de edad están asegurados todos los
«derechos laborales y de previsión social» (art. 65)
mientras que de los 12 a los 14 años sólo tienen derecho a una
«beca de aprendizaje» (art. 64),
con clara alusión a la inexistencia de protección laboral o previsional.
Se atribuye este tratamiento diferenciado a lo que dispone
el art. 7.°, inciso XXXIII, que prohibe el trabajo del menor de
14 años,
«salvo en calidad de aprendiz»,
como para indicar que el aprendizaje de los menores de 14 años
de edad no puede tener énfasis en el trabajo, sino en la transmisión de conocimientos prácticos. En otras palabras, el aprendizaje del adolescente entre los 12 y los 14 años no puede de-
268
Las relaciones laborales en Brasil
sarrollarse en el trabajo. Con esto se elimina el carácter híbrido del aprendizaje (enseñanza y trabajo), que justifica la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza especial.
Dicho contrato, peculiar, incluye también condiciones laborales específicas para el aprendiz de 14 a 18 años, como es el
caso de la retribución pecuniaria: medio salario mínimo durante la primera mitad del aprendizaje y, 2/3 de salario mínimo por
el plazo restante.
En caso de que la relación de trabajo esté encubierta o camuflada con el falso rótulo de aprendizaje metódico y sin ajustarse a las directrices que le son inmanentes, la relación laboral
común de empleo se instala:
«Es indispensable y esencial para la validez del contrato
de aprendizaje en el empleo, que se correspondan las enseñanzas impartidas al menor en un desdoblamiento del oficio
u ocupación, en operaciones ordenadas de conformidad con
el programa, bajo la dirección de un responsable y en un ambiente adecuado» (TRT-5.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO1.361/84, Relator Juez Aldair Trindade; in Repertorio cit.,
vol. 4, pág. 244, Verbete n.° 1.173).
«La relación contractual de aprendizaje presupone ciertos requisitos, sin los cuales no subsistirá como tal. El incumplimiento de los mismos la transforma invariablemente
en relación ordinaria de empleo» (TRT-5.a Regiao, 1.° Turno,
Proc. RO-2.309/86, Relator Juez Aloísio Barbosa; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 338, Verbete n.° 1.498).
«Menor aprendiz.— Es esencial que exista una enseñanza metódica enfocada hacia la formación profesional para
que se pueda admitir la hipótesis de que el empleado con menos de 18 años es un aprendiz» (TRT-3.° Regiao, 1.° Turno,
Proc. RO-4.116/87, Relator Juez Luis Carlos Avellar; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 338, Verbete 1.500).
Como consecuencia del reconocimiento de la vinculación
laboral en su plenitud, el salario mínimo debe pagarse por entero, si la actividad desarrollada por el supuesto «aprendiz» no
estuviese mejor remunerada por el propio empleador en relación a los otros trabajadores con la misma actividad.
Otra especialidad de este tipo de contrato es que el aprendiz está obligado a asistir al curso profesional en que esta ins-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
269
cripto, y lograr en él un rendimiento razonable. El incumplimiento de ese deber es causal para que se lo despida, además
de la pérdida de su salario por los días de ausencia (art. 432 de
la CLT). A estas condiciones específicas de trabajo aplicables
al aprendiz, se suman las de carácter general vigentes para los
demás trabajadores.
La contratación de menores y su inscripción en los cursos
profesionales del SENAI es obligatoria en una proporción del
5% al 15% de los trabajadores existentes en los establecimientos
industriales en actividades que demanden formación profesional. En los establecimientos comerciales existe la misma obligación, aunque el porcentaje va del 5% al 10% conforme a lo fijado por el propio SENAC, de acuerdo con cada región. Al crear
el SENAT, la Ley n.° 8.706 del 14.09.93 no hizo obligatoria la
contratación de menores vinculados a cursos de aprendizaje.
El Estatuto del Niño y del Adolescente prevé, aún, una nueva modalidad de aprendizaje: el programa social basado en el
trabajo educativo (art. 68), como tal entendido
«la actividad laboral en que las exigencias pedagógicas relativas al desarrollo personal y social del educando prevalecen
sobre el aspecto productivo» (párrafo 1.°).
Ese tipo de formación profesional solamente puede ser ejecutado por entidad sin fin de lucro, gubernamental o no, sin
desfigurar, la remuneración percibida por el adolescente, en razón de la actividad que desempeña o de la venta de los productos de su trabajo, el carácter educativo de esa labor (párrafo 2.°).
1.3.3.
Pasantía
La pasantía es una situación similar al aprendizaje. La diferencia es que la preocupación en la pasantía no está volcada hacia el menor, condición sine qua non para hablarse de aprendiz.
Eventualmente, el pasante puede ser inclusive menor de 18
años. Pero, la meta de la pasantía, al igual que en el aprendizaje, es la conjugación del conocimiento teórico, dado en la sala
270
Las relaciones laborales en Brasil
de clase, con la práctica de la correspondiente materia, en entidades públicas o privadas, con miras al adiestramiento técnico
del futuro profesional.
Originariamente el pasante estuvo reglamentado solamente
en cursos de nivel superior (universitarios) y profesionalizantes
de nivel medio (técnico en electrónica, etc.). La Resolución n.°
1.002, de 29.9.67, versaba sobre el tema.
Dada la difusión de la pasantía —y aquí no pensamos en un
vínculo promiscuo—, la Ley n.° 6.494, de 7.12.77, la disciplinó. Esta ley tuvo su reglamentación sucesivamente alterada,
siendo el Decreto n.° 87.497, de 18.8.82, la norma procesal vigente.
Constituye un requisito básico para la práctica en una empresa u órgano de la Administración Pública que el pasante esté matriculado y frecuentando regularmente cursos vinculados
a la estructura de la enseñanza pública y particular, en los niveles superior, formación profesional de 2° Grado y Supletiva.
Debe haber concomitancia, contemporaneidad, del entrenamiento práctico con la adquisición de conocimientos curriculares, permitiendo la fusión de ambos. De ello resulta la mejor
capacitación del candidato.
La persistencia de la condición de pasante después de recibirse, descubre que, por detrás, se esconde la relación de
empleo:
«La práctica forense solamente es válida, por ley, hasta la
conclusión del curso. Después de ello, la actora debe considerarse empleada, especialmente si pasa a tener horario para
entrar y salir, en los dos turnos» (TRT-l.a Regiao, 2° Turno,
Proc. RO-4.240/87, Relator Juez Julio Menandro; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 375, Verbete n.° 1.634).
La finalidad de la pasantía, en los términos de esta ley, es
amplia, como surge de la siguiente disposición:
«Las pasantías deben propiciar la complementación de
la enseñanza y del aprendizaje y deben ser planeadas, ejecutadas, acompañadas y evaluadas de conformidad con los
curricula, programas y calendarios escolares, a fin de que se
constituyan en un instrumento de integración, en términos
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
271
de entrenamiento práctico, de perfeccionamiento técnicocultural y de relacionamiento humano» (art. 1.°, párrafo 2.°).
Para ello, una formalidad indispensable para la validez de
la pasantía es la celebración de dos instrumentos:
a)
el convenio entre la entidad que concede la pasantía y
la institución de enseñanza donde está matriculado el
alumno-candidato, estipulando las condiciones de realización de la práctica, la compatibilización de esa actividad con la programación didáctico-pedagógica, la
forma de control y evaluación de la práctica en desarrollo, etc.;
b)
los términos del compromiso entre la empresa y el pasante, con la intervención obligatoria de la institución
de enseñanza, en los que constarán la carga horaria, el
valor de la beca de estudios (retribución pecuniaria no
salarial), la supervisión de la práctica por la entidad de
enseñanza y su evaluación periódica, entre otras condiciones.
Con respecto a la sustancia del acto, la ausencia de cualesquiera de estos instrumentos desfigura la pasantía. La Ley
6.494/77, dice:
«La pasantía no crea vínculo de empleo de ninguna naturaleza y el pasante podrá recibir una beca, u otra forma de
compensación que sea acordada, salvando lo que dispone la
legislación sobre previsión, debiendo, el estudiante, en cualquier hipótesis, estar asegurado contra accidentes personales» (art. 4.° Destacamos).
Si la ausencia de uno solo de aquellos instrumentos descaracteriza el mecanismo de adiestramiento en la empresa, la lógica dice que la disposición anteriormente transcrita, interpretada a contrario sensu, conduce a la caracterización del vínculo
de empleo, con las correspondientes repercusiones laborales.
La opinión del Tribunal, a ese respecto no vacilante:
«Para la validez de la pasantía es necesario no sólo el acta de compromiso celebrado entre el estudiante y la empresa
(párrafo 1.°, del art. 6.° del Decreto 87.497/82), sino que es
272
Las relaciones laborales en Brasil
imprescindible además la existencia de un instrumento jurídico entre la empresa y la institución de enseñanza, dónde
"estarán acordadas todas las condiciones de realización de
aquella pasantía" (art. 5.°, del citado Decreto). Además, el
párrafo 2° del artículo 6.° anteriormente mencionado exige
que el acta de compromiso entre el estudiante y la empresa
mencione necesariamente el instrumento jurídico exigido en
el artículo 5° Y, sin embargo, in casu, la empresa no se ocupó de celebrar ningún pacto con la institución de enseñanza
(...) La ley exige esta formalidad justamente para evitar viciar
la pasantía y reprimir fraudes a derechos del trabajador, como in casu. (...) Por todo ello, entendemos que debe mantenerse la decisión que concluye por la existencia de una verdadera relación de empleo entre las partes» (TRT-2.a Regiáo,
7.° Turno, Proc. RO-2.277/89, Relator Juez Vantuil Abdala;
in Revista LTr, jul/91, pág. 788)
«Pasantía de estudiante de establecimiento de enseñanza
superior y de formación profesional de 2° Grado y supletoria. En la realización de la pasantía, hay que proceder mediante un acta de compromiso, celebrado entre el estudiante
y la parte concedente, con intervención obligatoria de la institución de enseñanza. Sin esa intervención, se tendrá por nulo el acuerdo celebrado por faltar una de las formalidades
esenciales al acto, ex vi del art. 3.° de la Ley n.° 6.494/77»
(TRT-l. a Regiáo, 5.° Turno, Proc. RO-5.548/86, Relator Juez
Pavanelli Filho; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 374, Verbete
n.° 1.631).
Evidentemente que la pasantía no puede disfrazar una auténtica relación de empleo. Actúa, en ese caso, el principio de
la primacía de la realidad para que surja el contrato de trabajo
en todo su esplendor. Y ahí, la jurisprudencia es muy celosa,
c o m o se ve en los textos siguientes:
«Probado que en el año lectivo 1981 la reclamante tenía
bajo su responsabilidad un grupo de alumnos, no estando dirigida u orientada por otra profesora, se considera ese período como de relación de empleo y no de simple pasantía»
(TRT-8.a Regiáo, Pleno, Proc. RO-401/84, Relatora Juiza Semíramis Ferreira; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 267, Verbete n.° 1.283).
«Pasante.—No basta el acta de compromiso a que se refiere el párrafo 1.°, del art. 6.° del Decreto n.° 87.497/82, como prueba de la inexistencia de vínculo laboral entre las par-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
273
tes. Se impone que haya una vinculación entre el curriculum
escolar y el de la pasantía» (TRT-1.' Regiáo, 5.° Turno, Proc.
RO-7.081/85, Relatora Juiza Emma Amorim; in Repertorio
cit., vol. 5, pág. 270, Verbete n.° 1.308).
Existen, además, las pasantías posteriores a la conclusión
del curso de nivel superior. Es el caso de Ciencias Médicas. El
alumno graduado debe habilitarse al ejercicio de la actividad
realizando la llamada «residencia médica», que corresponde al
desempeño de la actividad profesional en hospitales, por un período de dos años. Es una exigencia legal para que el graduado
pueda ser médico, ejercer la profesión. En este caso, la jurisprudencia es firme en el sentido de alejar el vínculo laboral:
«Residencia médica. Relación de empleo no configurada.
La residencia médica es una modalidad de enseñanza de post
graduación, definida así por el Decreto n.° 80.281/77, caracterizada por entrenamiento en servicio, en régimen de dedicación exclusiva, lo que da la falsa impresión de existir relación de empleo» (TRT, 3.° Turno, Proc. RR-238/82, Relator
Ministro Guimaraes Falcao; in Repertorio cit., vol. 5, pág.
715, Verbete n.° 3.408).
«La residencia médica constituye una pasantía de alto nivel, una modalidad de enseñanza necesaria, de acuerdo al Decreto n.° 80.281/77, que reglamentó la actividad. Y, en los
términos del mencionado texto legal es que no se deduce que
la relación de empleo entre el residente y la entidad hospitalaria sea laboral, al contrario, el hecho de que se contemple al
residente con becas de estudio, demuestra la inexistencia del
vínculo laboral y la existencia de una actividad volcada a la
formación profesional prevista y exigida por ley» (TRT, 1.°
Turno, Proc. RR-6.380/85, Relator Ministro Orlando Lobato;
in Repertorio cit., vol. 5, pág. 715, Verbete n.° 3.409).
N o obstante pasantía y aprendizaje guarden similitud, el
Decreto n.° 87.497, del 18.8.82, no escatima palabras para evitar que se confundan:
«Art. 9.° Lo dispuesto en este Decreto no se aplica al
menor aprendiz, sujeto a la formación profesional metódica
del oficio en el que ejerce su trabajo y vinculado a la empresa por un contrato de aprendizaje, en los términos de la legislación laboral».
Las relaciones laborales en Brasil
274
No vemos ningún trazo distintivo de importancia que justifique la disparidad de tratamiento jurídico entre la pasantía y el
aprendizaje. Donde está la misma razón, debe estar la misma
conclusión.
1.3.4.
Empleado doméstico
El art. 7.°, letra «a», de la Consolidación de las Leyes de
Trabajo, disponía:
«Art. 7.° Los preceptos que constan en la presente Consolidación, salvo fuese, en cada caso, expresamente determinado lo contrario, no se aplican:
a) a los empleados domésticos, así considerados, de
una manera general, los que prestan servicios de naturaleza no económica a la persona o a la familia, en
el ámbito residencial de éstas».
En 1972, se abre la primer rendija en esta norma de excepción. La Ley n.° 5.859, de 11.12.72, aseguró al empleado doméstico solamente los siguientes derechos:
a)
b)
c)
Libreta de Trabajo y Previsión Social;
condición de asegurado de la Previsión Social; y
licencia de 20 días hábiles.
Ningún otro derecho le era otorgado.
La definición de doméstico, en esta Ley, prácticamente repitió la enunciación anterior de la CLT. Dispuso el art. 1.° de la
Ley n.° 5.859/72:
«Al empleado doméstico, así considerado aquel que presta servicios de naturaleza continua y de finalidad no lucrativa a la persona o a la familia, en el ámbito residencial de éstas, se aplica lo dispuesto en esta ley.»
El animus de permanencia de los servicios atendidos por el
doméstico pasó a constituir uno de los elementos configuradores de esa relación de trabajo. La eventualidad de la prestación
desfigura la relación de empleo:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
275
«No se considera empleada doméstica, para fines del art.
1." de la Ley n.° 5.859/72, aquella que realiza trabajos algunos días de la semana, para varias personas, sin la obligatoriedad del comparecimiento continuo y horario predeterminado» (TRT-ll. a Regiao, Proc. RO-415/90, Relator Juez
Othílio Tino; in Revista LTr, set/91, pág. 1.099).
Pero donde la atipicidad en la relación más se revela es en
la alta carga de confianza implícita en la realización de trabajo
en ámbito familiar y también en su finalidad no lucrativa.
El servicio doméstico, evidentemente, tiene su valoración
económica. La ley tiene por objetivo prohibir que el empleador
explote ese servicio, en todo o en parte, con un fin de lucro. De
hacerlo así, no se trataría de trabajo doméstico, sino de contrato de trabajo ordinario:
«Es imposible distinguir, como quiere la recurrente, dos
momentos de la relación de empleo: el doméstico y el laboral, ya que residencia y establecimiento comercial, como en
el caso de los autos, se funden en un solo ambiente de trabajo, desnaturalizando el trabajo doméstico» (TRT-7.a Regiao,
Proc. RO-611/86, Relator Juez Ronald Soares; in Repertorio
cit., vol. 6, pág. 356, Verbete n.° 1.567).
«Cuando el trabajador presta servicios domésticos y no
domésticos, debe prevalecer el régimen jurídico que mayor
protección proporcione al trabajador, en el caso, el de la Consolidación de las Leyes de Trabajo» (TRT-8.a Regiao, Proc.
RO-243/86, Relator Juez Ríder N. Brito; in Repertorio cit.,
vol. 5, pág. 258, Verbete n.° 1.239).
«Es doméstico y no rural, el empleado que presta servicios
en lugar destinado al descanso de su propietario y en el cual no
existe actividad con fines lucrativos» (TRT-3.a Regiao, 1.a
Turno, Proc. RO-4.207/85, Relator Juez Luiz Carlos Avellar;
in Repertorio cit., vol. 5, pág. 258, Verbete n.° 1.240).
La Constitución de 1988 amplió el repertorio de derechos
sociales del doméstico. En este punto, la Ley n.° 5.859/72, fue
derogada. Continúa vigente solamente en cuanto a los aspectos
conceptuales lanzados.
Los derechos extendidos por la Carta a los domésticos siguen la misma reglamentación general, de la CLT, en igualdad
de condiciones con los titulares de una relación común de e m -
Las relaciones laborales en Brasil
276
pleo. El párrafo único del art. 7.° Constitucional asegura al trabajador doméstico los siguientes derechos sociales:
a)
salario mínimo;
b)
irreductibilidad salarial;
c)
décimo tercer salario;
d)
reposo semanal remunerado;
e)
vacaciones de 30 días, con 1/3 de aumento de remuneración;
f)
licencia de la gestante;
g)
licencia por paternidad;
h)
aviso previo;
i)
jubilación; e
j)
integración en la Previsión Social.
Permanece, sin embargo, la exclusión del doméstico del
campo de aplicación de los demás derechos, lo que se da en carácter residual y justificado por las características inherentes a
ese tipo de trabajo.
Aunque los porteros, guardias nocturnos, limpiadores y
empleados de edificios residenciales se consideren empleados
domésticos, la Ley n.° 2.757, del 23.4.56, los excluye de la
prohibición del art. 7.°, letra «a», de la CLT. En consecuencia,
pasaron a tener derecho a la tutela de la Consolidación, como
empleados comunes. Pero, estos empleados deben estar «al servicio de la administración del edificio y no de cada condómino
en particular» (art. 1.° de la Ley n.° 2.757/56). En esta última
hipótesis, persiste la condición de doméstico.
1.3.5.
Trabajo temporario
La Ley n.° 6.019, de 3.1.74, disciplinó el trabajo temporario en el Brasil. Tres personas interactúan en esa relación, generando, entre ellas, dos vínculos jurídicos interdependientes,
pero inconfundibles per se.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
277
Las personas son la empresa que contrata los servicios (o
empresa cliente), la empresa de trabajo temporario (o empresa
suministradora) y el trabajador temporario. Evaristo de Moraes Filho constata que esa nueva figura jurídica «sorprendió y
chocó al principio, rompiendo con la tradicional y cómoda simetría entre empleador y empleado, individual y permanentemente considerados. Entre uno y otro se colocó un nuevo organismo, la empresa suministradora de mano de obra
temporaria. La relación contractual, de bilateral, pasó a ser trilateral, con nuevas y originales características económicas, sociales y jurídicas». (Temas Atuais de Trabalho e Previdencia,
1976, Ed. LTr, pág. 77).
Los vínculos jurídicos son: uno, de naturaleza civil, entre la
empresa cliente y la empresa de trabajo temporario, como tal
registrada ante el Ministerio de Trabajo (arts. 6.° y 9.°); y otro,
de naturaleza laboral, entre el trabajador temporario y la empresa suministradora, que le paga el salario, responde directamente por los derechos asegurados en la ley (art. 11), pero no
dirige la prestación personal de servicios. Es que, sin desfigurar los polos del contrato de trabajo, la empresa suministradora delega a la empresa cliente el poder de mando sobre el trabajador temporario, ya que la tarea se presta en el recinto y en
actividades de ésta, con miras a la satisfacción de sus objetivos
estatutarios.
A propósito de la naturaleza de ese contrato de suministro
de trabajo, Délio Maranháo (Instituicoes de Direito do Trabalho, vol. 1, 14.a ed., 1993, LTr, Sao Paulo, págs. 260/261), invocando a Renato Corrado, procedió a realizar el siguiente análisis: «el suministrador, a través de un contrato de trabajo,
adquiere el derecho a las prestaciones que el trabajador deberá
realizar en favor de terceros. Por el contrato de suministro, se
obliga a que tales prestaciones se efectúen por trabajadores que
elige. Conserva el poder disciplinario y delega el poder de
mando. Es evidente que el contrato de trabajo sólo podrá configurarse entre la empresa suministradora y los empleados que
contrata. Relación jurídica, o sea, en este caso, relación de empleo, habrá, solamente, entre los sujetos del contrato de trabajo: la suministradora y los trabajadores contratados. Lo que pasa es que éstos, sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en
los contratos comunes de trabajo, aceptan que la prestación que
278
Las relaciones laborales en Brasil
a ellos les es exigible por quien los contrató se realice, de hecho, por un tercero. Entre la empresa cliente y el trabajador suministrado no hay, ni puede haber, relación jurídica de trabajo.
El poder de mando delegado no deriva exclusivamente de esa
delegación (análisis jurídico), sino del hecho de que el trabajo
se preste en una empresa que presupone una estructura jerárquica de la cual resulta, para quien quiera que en ella y por ella
trabaje, sea en la condición que sea, la sujeción a un cierto poder directivo, como subraya Corrado. A este poder están sujetos, en diferentes grados, el trabajador «avulso» y el propio autónomo. El análisis, aquí, es sociológico y no jurídico».
Advierte Délio Maranháo, al concluir su perfecta investigación sobre la naturaleza de ese contrato especial, que «correspondiendo —no se puede negarlo— a una necesidad socioeconómica, el contrato de suministro de mano de obra puede tornarse, sin
embargo, un instrumento de burla y de fraude a las leyes de protección al trabajador subordinado.» Y ello se da siempre que ese
tipo especial de prestación de servicios ocurra «sustituyéndose el
camino normal de contratación» (in op. cit., pág. 261).
La advertencia de Maranháo es enteramente procedente.
Por regla general, el vínculo de empleo se forma entre quien
presta servicios subordinados y aquel que se aprovecha económicamente del trabajo prestado en la realización del objetivo
que la empresa se propone alcanzar. El trabajo temporario constituye una verdadera excepción a esta regla. Al final, quien ejerce el papel subordinado en esa relación no es el empleador de
aquel que presta servicios en régimen temporario. Por ello, la
validez de esa contratación debe condicionarse al pleno atendimiento de las estrictas hipótesis en que legalmente es admitido.
La autorización concedida por la Ley n.° 6.019/74 para la
contratación temporaria presupone que haya una real necesidad
fugaz de utilización de mano de obra por la empresa que contrata los servicios. Esa necesidad momentánea, a su vez, deriva del hecho generador específico: suplir la fuerza de trabajo
normal y permanente de las actividades operativas de la empresa cliente, en carácter de sustitución efímera de empleados
o de atención a una demanda suplementaria de bienes a producir. Esos son los limites dentro de las cuales la contratación
debe moverse para revestirse de validez jurídica. El trabajo
temporario no tiene por objetivo, por consiguiente, suplir car-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
279
gos vacantes, como consecuencia de alejamiento definitivo del
titular. Esa necesidad solamente puede ser atendida por admisión de un empleado, a través de un contrato de trabajo sin determinación de plazo. La legalidad de la contratación del trabajo temporario está atada, por consiguiente, a la atención de (I)
una necesidad ocasional, resultante de (II) la sustitución del
empleado de la empresa que contrata, que está alejado del trabajo por vacaciones, auxilio por enfermedad y ausencias al trabajo, o de (III) aumento extraordinario de tareas, es decir, un
pico de producción de la empresa.
Configuradas estas hipótesis permisivas del trabajo temporario, la ley arbitró la transitoriedad de esa contratación en 90
días, admitiendo, excepcionalmente, en circunstancias especiales y justificadas, la extensión del plazo. Además de configurar
objetivamente fraude, esta delimitación temporal enfatiza el
carácter pasajero que la mano de obra temporaria debe tener.
Constituye una flagrante transgresión a la Ley n.° 6.019/74 el
sustituir trabajadores temporarios, cada 90 días, sin atender a la
eventualidad contenedora de esa contratación. Es imposible
confundir la transitoriedad de la necesidad del suplemento de
mano de obra, en las estrictas hipótesis autorizadas por ley, con
la reposición transitoria de trabajadores, cada 3 meses, para
atender la demanda operativa permanente. Esta sólo puede ser
atendida por admisión de empleados en la propia empresa-empleadora; aquella, con trabajadores temporarios. Ahí está la división de las aguas entre la burla (art. 9.° de la CLT) y el alcance de la finalidad de la Ley n.° 6.019/74.
Para orientar la acción de la fiscalización del trabajo, el Secretario Nacional del Trabajo dictó la Instrucción Normativa
n.° 9, de 8.11.91 (in Revista LTr, dic/91, pág. 1458), en la que
se definió:
«En los términos de este artículo, está prohibida la utilización de mano de obra temporaria para atender la necesidad
permanente a través de contratos sucesivos con personas diferentes para ocupar la misma función en la empresa contratadora» (párrafo 1.° del art. 1.°).
Esta I.N. fue derogada por la I.N. SNT/MTA n.° 3, de
15.7.92 (in Revista LTr, ago/92, pág. 948).
280
Las relaciones laborales en Brasil
Atendidos esos requisitos esenciales, es válida la contratación de una empresa de trabajo temporario para abastecer de
trabajadores temporarios a una empresa cliente. Es en ese contexto que el Enunciado n.° 331, inciso I, del TST, actúa como
escudo eficaz para evitar que las relaciones jurídicas se mezclen, al disponer que:
«La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo temporario
(Ley n.° 6.019, de 3.1.74)» (destacamos).
Desatendidas las condicionantes examinadas, el nexo empleador se entabla, de hecho, entre la empresa tomadora de los
servicios y el trabajador, sirviendo de fachada, en este caso, la
empresa suministradora de mano de obra.
La contratación de la que hablamos está circunscrita, en
principio, al ámbito urbano. Su inaplicabilidad a la actividad
rural es fruto de la transitoriedad inmanente a determinadas actividades de campo, como aquellas relacionadas con la zafra,
objeto de un tratamiento específico en el art. 443, párrafo 2°
«a», de la CLT. Es absolutamente descabellado hablar de necesidad transitoria dentro de una actividad que, por definición, no
encierra el atributo de permanencia, de continuidad en el tiempo. Sin embargo, para las demás actividades rurales, despojadas de ese trazo distintivo, la contratación temporaria es admisible, revestida de las mismas cautelas, debido al tratamiento
igualitario dispensado por la Constitución del 88 a los trabajadores urbanos y rurales (art. 7.°).
Un aspecto importante a considerar es si cualquier trabajador
puede ser contratado por el régimen de la Ley n.° 6.019/74. Para los trabajadores extranjeros, con visa provisoria de permanencia, la prohibición es expresa (art. 17), regulados por el Decreto Ley n.° 691/69. A excepción de esa situación, destacó, con
acierto, Délio Maranháo que, «cuando, en el art. 4.°, hace referencia a trabajadores "debidamente cualificados", se quiere decir con eso: aptos a realizar el trabajo, y no que la ley se aplique
solamente al caso del llamado trabajador cualificado, en el sentido de técnico o especializado. Calificación profesional es una
expresión genérica que abarca, incluso, al así considerado trabajador no cualificado». (Instituicoes cit., pág. 266).
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
281
Mientras realice sus tareas en la empresa cliente, el trabajador temporario tendrá derecho a la misma remuneración horaria
percibida por el empleado sustituido, a una jornada normal de
trabajo, a los descansos intermedios y diarios, incluso reposo semanal remunerado, a los adicionales obligatorios cuando trabaje
en las respectivas condiciones especiales, al vale por transporte,
a la Previsión Social y al seguro contra accidente de trabajo.
Cesada la prestación de servicios, al trabajador temporario se
le asegura la percepción de la licencia proporcional, agregado el
tercio constitucional, gratificación navideña proporcional y fondo de garantía. La Carta del 88 extinguió la dualidad de regímenes de garantía por tiempo de servicio, indemnización o FGTS,
pasando éste a ser el régimen único. Con ello, se operó la derogación del art. 12, «f», de la Ley 6.019/74, que preveía el pago
de indemnización del 1/12 por mes trabajado, sustituyendo al
FGTS, hasta entonces no extensible al trabajador temporario.
En razón de la equiparación de derechos, en el desarrollo y
al finalizar esa relación de empleo, Messias Pereira Donato alaba la disciplina legal brasileña, pues «son pocos los países que
fijan principios sobre la igualdad de tratamiento entre el trabajo en tiempo completo y el trabajo temporario, o el trabajo en
tiempo parcial. Entre ellos se incluyen a Alemania, Francia y
España. Sometidos unas veces a normas de derecho positivo,
otras, a las de las convenciones colectivas de trabajo y a prácticas de la empresa, hay países industrializados en los que la
ausencia de disposiciones legales (Inglaterra), de limitación de
los instrumentos normativos autónomos, que no comprenden
pequeñas empresas (Canadá, Estados Unidos, Japón), hacen
particularmente penosa la situación de los prestadores a tiempo
parcial» («Formas atípicas de Trabalho Subordinado», in Modernizando do Direito do Trabalho, Coord. Marly A. Cardone,
Ed. LTr, 1992, pág. 63).
1.3.6.
Tercerización
Visto que el trabajo temporario, configurado por una relación jurídica triangular, constituye una excepción al establecimiento del vínculo directamente entre quien ejerce el poder de
mando y aquel que ejecuta, mediante salario, una actividad la-
282
Las relaciones laborales en Brasil
boral de la cual se resiente la empresa tomadora, es inminente
investigar otras figuras jurídicas donde una empresa interpuesta se haga presente, aunque con características diferentes de las
verificadas en el trabajo temporario.
Contratos regidos por la legislación civil, como por tarea, y
el de prestación de servicios lato sensu, por sí solos, no se mezclan con el contrato de trabajo ni invaden el campo de actuación del Derecho de Trabajo, a pesar de la existencia —bajo el
enfoque típicamente laboral— de una tercer persona entre
quien contrata la prestación de un servicio y quien lo ejecuta.
Pero, al Derecho de Trabajo le interesa el modo por el cual la
obligación acordada es satisfecha.
Es fundamental, por lo tanto, investigar si el enlace contractual es consistente en la forma y en la esencia o si presenta
distorsiones que, en la ejecución de lo pactado, revelan un auténtico contrato de trabajo bajo la apariencia de un negocio jurídico admitido por el Código Civil. Tal es la hipótesis cuando
se comprobó que el trabajador, prestando servicios personales
y permanentes, no recibe órdenes de su empleador (contratista
o empresa de prestación de servicios) y, si, del contratante del
bien o servicio, el cual, de hecho, lo estipendia y asume los
riesgos de la actividad económica que explota. Contrato de
contratista dónde los trabajadores de la empresa contratada trabajan hombro a hombro con los empleados de la empresa contratante, bajo la dirección de ésa, en la ejecución de un único y
mismo servicio, constituye una intermediación de mano de
obra o marchandage, trabajo viciado que encuentra rechazo en
el art. 9.° de la CLT.
El contrato de administración, o cosí plus, bien puede disimular la relación de empleo. La misma estructura de este contrato supone el reembolso por el contratante de salarios, impuestos y demás costos en los que incurrió la empresa
contratada en la consecución del servicio pactado. Sobre el
monto reembolsado recae el porcentaje de la tasa de administración, es decir, la remuneración de la empresa contratada,
que, como consecuencia, pasa por alto todos los riesgos inherentes a la actividad económica. Su riesgo está en no ejecutar
el contrato cost plus. Pero, una vez celebrado, tal riesgo no
existe.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
283
Si, además de esa génesis contractual receptiva al simulacro del eslabón empleador, surge de la realidad que la empresa
contratante dirige la prestación personal de servicios de los empleados de la empresa contratada, colocados en actividades
normales y permanentes de aquella, surge, con nitidez, el simulacro acordado para esconder el contrato de trabajo, de ningún valor si muestra la interposición de la empresa contratada,
mero testaferro, auténtico biombo para formalmente confundir
la real naturaleza del lazo contractual.
Con tanta propiedad, Arnaldo Süssekind distingue «los
contratos de prestación de servicios y de contratista, legítimamente ajustados para la ejecución de tareas que no corresponden a actividades necesariamente conectadas con la empresa
del contratante, de aquellos cuyo objetivo es la sustitución de
mano de obra normal y permanente de la empresa, sin la cual
no se concibe la respectiva empresa económica. Sin embargo,
aunque los contratos previstos en el Código Civil hayan sido
celebrados para tareas extrañas a las actividades normales de la
empresa contratante, corresponderá verificar, en cada caso, si
los empleados de la firma contratada trabajan, de hecho, subordinados al poder de mando de la mencionada empresa. En
caso afirmativo, habrá nítida simulación en fraude a la ley laboral (art. 9.° de la CLT), configurándose el contrato-realidad
de trabajo entre la empresa contratante y los trabajadores formalmente vinculados a la firma contratada (art. 422, combinado con los arts. 2.° y 3.° de la CLT). («O Enunciado n.° 256:
Mao-de-Obra Contratada e Empresas de Prestacao de Servicos», in Rev. LTr, mar/87, pág. 283, ítem 52. Destacados originales).
Una vasta producción de la jurisprudencia se formó en torno a una extensa gama de hipótesis de suministro de mano de
obra a bajo costo y de explotación de energía de trabajo, por un
tercero, como si mercadería fuese (jnarchandage), burlando la
legislación laboral. Se contemplaba desde la contratación de la
mano de obra por medio de empresas financieramente no idóneas hasta la descubierta sustitución de trabajadores propios
por otros vinculados a una empresa interpuesta, no observando
la legislación especial editada en aquel entonces. Con estas observaciones como telón de fondo, y como referencia necesaria,
surge el Enunciado n.° 256 del TST para resolver tales hipótesis de burla:
284
Las relaciones laborales en Brasil
«Salvo los casos previstos en las Leyes Nos. 6.019, del 3
de enero de 1974, y 7.102, de 20 de junio de 1983, es ilegal
la contratación de trabajadores por empresa interpuesta, formándose el vínculo laboral directamente con el que contrata
los servicios».
La redacción amplia de este Enunciado causó perplejidad,
en la medida en que admitió conclusiones del siguiente tipo: 1.a
están prohibidas, a contrario sensu, todas las demás formas de
contratación en que se presente el factor mano de obra, dando
validez solamente al trabajo temporario, el servicio de vigilancia y otras hipótesis que la ley tipifique en el futuro; y 2.a problemas actuales y de mayor complejidad jurídica, como la contratación de empresas especializadas en actividades paralelas o
de soporte a las actividades-fin de la empresa (tercerización),
sin las desvirtuaciones fácticas anteriormente referidas, no se
contemplaron en esta síntesis de la jurisprudencia, siéndole,
pues, inajustable.
En cuanto al primer aspecto, Octavio Bueno Magano criticó que el Enunciado «niega el principio de la licitud de lo noprohibido y hace la apología de lo contrario, o sea, de la regla
de que sólo es lícito lo expresamente previsto en la ley» (Política do Trabalho, 1992, Ed. LTr, pág. 63), lo que no está contemplado en el art. 5.°, II, de la CF —«nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa si no en virtud de
ley»—, y en el viejo adagio cuique faceré licet nisi quid iure
prohibetur.
Con respecto al segundo aspecto, el Enunciado no comentó sobre tercerización, como lo evidencian los antecedentes
que lo sustentan, referidos por Arnaldo Süssekind (op. cit.,
pág. 284, ítem 57) en un exhaustivo y profundo examen del
standard jurisprudencial n.° 256. Las sentencias sobre servicio de limpieza y conservación, las únicas congruentes con este tema, fueron evaluadas con la misma óptica de los demás
antecedentes, dispares, de la tercerización. Tanto es así que,
en la revisión del Enunciado n.° 256 por el n.° 331, el Tribunal concluyó a favor de la licitud de tercerizar servicios de
limpieza y conservación (inciso III del Enunciado), desde que
la dirección de los trabajadores no esté a cargo, obviamente,
de la empresa tomadora de los servicios —fraus omnia corrumpit.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
285
Comentando el Enunciado n.° 256, Pedro Vidal Neto no le
opone ninguna salvedad «cuando es aplicado para reprimir la
mera intermediación en la contratación de mano de obra. Tratándose de un artificio engendrado para impedir, cometer fraude o desvirtuar la aplicación de normas de protección al trabajo, ocultando el empleador real, con éste se constituye la
relación de empleo y, por lo tanto, debe responder por los derechos laborales del personal así contratado.» Y, concluye: «La
auténtica tercerización implica la existencia de empresas de
prestación de servicios y no, simplemente, suministro de mano
de obra» («Aspectos Jurídicos de Terceiriza^ao», in Revista de
Direito do Trabalho, n.° 80, dez/92, Ed. RT, págs. 26 y 27).
Lo cierto es que el Derecho de Trabajo busca entender y tomar una posición ante la tercerización, forma de reorganización
del proceso productivo empresarial definida por Marly A. Cardone como «el fenómeno de la transferencia de la producción
de bienes o servicios hacia otra empresa o persona que no sea
aquella que, primitivamente, los producía» («A Terceiriza?áo e
seus Reflexos no Direito do Trabalho», in Revista de Direito do
Trabalho, n.° 80, dic/92, Ed. RT, pág. 18).
Arion Sayao Romita objeta el término tercerización — tercero no es parte de la relación jurídica! — para, enseguida, indagar: «En el contrato entre la empresa de prestación de servicios y la empresa tomadora, hay solamente el primus y el
secundus. ¿Donde está el tertiusl...» Y remata: «El vocablo
tercero, utilizado en este contexto para designar la empresa que
presta servicios, denota una preocupación con la posible existencia de relación de empleo entre la empresa tomadora y los
empleados de la empresa prestataria de los servicios. Pero, si se
afirma la autonomía y la plena validez jurídica del contrato (de
naturaleza civil) de prestación de servicios, entonces no tendría
sentido atribuir al prestador de los servicios la calidad de tercero» («A Terciarizacáo e o Direito do Trabalho», in Revista
Ltr, mar/92, pág. 273).
Romita le da preferencia al vocablo «terciarización», recordando los sectores en que la actividad económica está subdividida: sector primario, correspondiente a recursos naturales
(agricultura, ganadería); sector secundario, donde reside un
proceso de transformación (industria); y el sector terciario, conectado esencialmente a servicios (in op. cit.). Esta segmenta-
286
Las relaciones laborales en Brasil
ción económica adquiere la expresión de línea divisoria para
significar, por exclusión, que los sectores primario y secundario de la economía son hostiles a pasarlos a terceros. La posibilidad de que ocurra ese desmembramiento tiene límites en el
propio sector terciario (servicios).
El proceso de cambio por el que pasa la economía, instiga
a la reflexión sobre la forma más apropiada de organizar la empresa, capacitándola a responder a los desafíos provocados por
las necesidades de la modernización, por la creciente competitividad empresarial y por las exigencias de los consumidores,
sobre todo después de la formación de los grandes bloques geoeconómicos (la Unión Europea, el NAFTA, el MERCOSUR,
los «Tigres Asiáticos» de industrialización reciente, etc.).
Entran en escena los modelos de la verticalización y de la
horizontalización de la actividad económica, significando
aquella la centralización funcional, es decir, se internalizan todas las actividades que, directa o indirectamente, concurren para que el establecimiento recorra todas las etapas de producción
y, así, alcanzar su finalidad. La Constitución Federal del 88 trata de la verticalización, en una actividad básica y de gran tamaño, al asegurar, residualmente, a las empresas extranjeras la
explotación mineral desde que «tengan el producto de su cosecha y el beneficio destinado a la industrialización en el territorio nacional, en sus propios establecimientos o en una empresa
industrial, controladora o controlada» (art. 44, párrafo 1.°,
ADCT). Ahí están las etapas verticalizadas del proceso productivo en el área de la explotación de minas: extracción del
bien mineral, su beneficio y posterior industrialización.
Con la horizontalización ocurre el movimiento opuesto: se
da la desconcentración industrial, es decir, el desmonte o descarte de actividades accesorias o intermediarias para que la empresa se concentre solamente en su negocio principal. De esa
manera, se abren espacios, por un lado, para que surjan empresas especializadas, de técnica productiva perfeccionada y de alta calidad, mientras que, por el otro lado, la empresa reorganizada tiende a experimentar mejores condiciones de
dirigibilidad del negocio, incremento de productividad y de salarios, reducción de costos operativos, etc. En este último modelo brota y reluce la tercerización. Implementar este modelo
no revela nada de intención fraudulenta contra el trabajador.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
287
El Derecho de Trabajo positivado capta, por igual, cualquiera de los dos modelos organizativos (verticalización u horizontalización). Es que, el hecho económico, por más relevante que sea, no trasciende el esqueleto jurídico. Cuando mucho,
reclama adaptaciones internas. Por ello, ante la CLT, el trabajador no sufre restricción de sus derechos por el hecho de tener
como empleador una empresa que presta servicios o una industria. Se sienten reflejos indeseados en el derecho al trabajo.
Obviamente, las actividades descentralizadas tienen que superarse, pasando a presentar un mejor resultado, presuntamente
con un contingente de personal menor, aunque más calificado.
En caso contrario, la desincorporación empresarial es inexplicable. Por lo tanto, hay, sin dudas, impactos en el mercado de
trabajo, en términos de reducción de puestos de trabajo disponibles.
Marly A. Cardone resalta que no existe una medición entre
los puestos de trabajo eliminados y los creados por la tercerización. Sin embargo, admite el efecto indeseable si el resultado muestra ventajas sociales (in op. cit., pág. 19).
Pero el remedio a este mal escapa al Derecho de Trabajo
para situarse en el campo de las políticas públicas de fomento
al empleo, a cargo del Estado, por indeclinable incumbencia
constitucional (arts. 22, inc. XVI, 170, inc. VIII y 239, párrafos l.°y4.°).
Al Derecho de Trabajo le importa que la empresa desarrolle con empleados propios las actividades que explican su existencia y le dan perennidad. El fraude no está en que este contingente de personal sea pequeño con respecto al número de
empleados que un día la empresa ostentó. El fraude a la legislación laboral reside en:
a)
seccionar actividades realmente esenciales de la empresa como si fuesen accesorias, tercerizándolas. Entre
las actividades objeto de tercerización, Alice Monteiro
de Barros enumera: preparación y distribución de comidas, limpieza y conservación de ambientes, vigilancia patrimonial, mantenimiento general, transporte de
productos y funcionarios, flota de vehículos, servicios
de recepcionista, teléfono, ingeniería en general, comunicación social («A Terceirizacáo e a Jurisprudén-
Las relaciones laborales en Brasil
288
cia», in Revista de Direito do Trabalho, n.° 80, dic/92,
pág. 3). A estos servicios se agregan los siguientes, admitidos por Arnaldo Süssekind: informática, seguridad, conservación de máquinas, ascensores y otros
aparatos o equipos, investigación y asistencia médica,
jurídica o técnica (op. cit. pág. 13).
b)
independientemente de la actividad desmembrada, superponer a un contrato civil los trazos fácticos definidores de las partes en el contrato de trabajo (arts. 2.° y
3.° de la CLT).
Este es el sentido del ítem III del Enunciado 331:
«No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de vigilancia (Ley n.° 7.102, de 20.6.83),
de conservación y limpieza, así como la de servicios especializados relacionados con la actividad-medio del tomador,
desde que no existe la personalidad ni la subordinación directa.»
No se confunda con ningún indicio de vinculación laboral
la relación de sociedad que acaba por formarse entre las empresas contratante y contratada. Como advierte Haroldo Malheiros Duclerc Vercosa, «la palabra clave de la tercerización es
«sociedad», término que no llegaría a designar affectio societatis, pero sería más que el simple animus de un contrato de
compraventa, por ejemplo, entre la empresa en desconcentración y su suministradora» («O Direito e a "Terceirizacáo" da
Economía», in Revista Forense, n.° 319, pág. 42).
Esta sociedad es fácil de encontrar en el moderno sistema
de administración llamado just in time. En ese sistema, la empresa contratada se obliga a suministrar insumos a la empresa
contratante a la hora exacta marcada renovándolos con periodicidad horaria diaria o semanal, conforme conviniesen las partes. Con ello, la empresa contratante evita que su proceso productivo sufra solución de continuidad y da lugar a la reducción
de costos operativos por la minimización de stocks y consiguiente redireccionamiento de recursos antes necesarios para
mantener stocks elevados. Ahí se evidencia la relación de colaboración (laborar + con) y de sociedad que se forma entre dos
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
289
empresas, sin que ello insinúe fraude al contrato de trabajo, sino el contagio del éxito o no éxito de uno de los contratantes
hacia el otro.
Luego de recordar los neologismos «amódio» y «ódimor»
utilizados por George Orwel, en el clásico «1984», para identificar emociones contradictorias coexistentes en las personas
con respecto a estos dos sentimientos —en todo el amor puede
existir un poco de odio; en todo odio habrá una parte de amor—
, concluye Haroldo Malheiros: «En la coexistencia entre la sociedad tercerizada y sus suministradores habrá una sociedad
tensa, con enfrentamientos latentes, muchas veces suscitándose crisis agudas de reivindicaciones unilaterales. Por ese motivo, parafraseando a Orwel, se podería, a título exclusivamente
ilustrativo, tomar la libertad de llamar al fenómeno en estudio
de "socionistro" o de "suminisedad", designaciones bajo las
cuales convivirían los elementos del contrato de suministro,
con prestaciones correspectivas (donde está el interés individual) y el de la sociedad, de naturaleza asociativa o plurilateral
(en el cual se presenta la índole esencialmente colaborativa entre las partes)» (in op. cit., pág. 48).
El entendimiento sedimentado en la opinión de la jurisprudencia n.° 331 no se aplica a la Administración Pública Directa, Indirecta y de fundaciones, donde el ingreso del empleado
debe ser precedido de un concurso público (ítem II). A nuestra
manera de ver, este entendimiento se muestra censurable con
respecto a las sociedades de economía mixta y empresas públicas, que no poseen «cargo o empleo público» (art. 37, II, de la
CF). Por no estar sometidos al Régimen Jurídico Único, aplicable a los servidores de la Administración directa, autarquías
y fundaciones (art. 39 de la CF y Ley n.° 8.112), los empleados
de estas sociedades, explotadoras de actividad económica, «están sujetos al régimen jurídico propio de las empresas privadas,
incluso en cuanto a las obligaciones laborales», por expreso
mandato constitucional (art. 173, párrafo 1.°). Por consiguiente, ni sus cargos o empleos son «públicos». Son privados, por
extensión del derecho que rige, el Derecho de Trabajo. Solo el
momento de languidez ética, que la sociedad constata en la gestión de la cosa pública, en una sucesión de escándalos, puede
explicar el exacerbamiento que el STF imprimió al principio de
la moralidad y concluyó que aquellos empleados deben ser admitidos por concurso público:
Las relaciones laborales en Brasil
290
«El acceso a los cargos públicos a todos los brasileños,
en los términos de la Ley y mediante concurso público, es
principio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Aunque crónicamente argumentado, merced a expedientes destinados a engañar la regla, no sólo fue reafirmado por la Constitución, sino ampliado, para alcanzar los empleos públicos,
art. 37,1 y II. Por él orden constitucional vigente, en general,
el acceso a los empleos públicos se opera mediante concurso
público, que puede no ser de igual contenido, pero ha de ser
público. Las autarquías, empresas públicas o sociedades de
economía mixta están sujetas a la regla, que abarca la administración directa, indirecta o fundacional, de cualquiera de
los poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal
y de los Municipios. Una sociedad de economía mixta destinada a explotar una actividad económica, está igualmente sujeta a ese principio, que no colinde con lo expresado en el art.
173, párrafo 1.° Excepciones al principio, si existen, están en
la propia Constitución» (STF, Pleno, Proc. MS 21.322-1-DF,
julgado em 3.12.92; Reí. Min. Paulo Brossard; in Revista
LTr, set/93, págs. 1.114 y sigs.).
Sólo resta saber: ¿los empleados concursados tendrán el corolario lógico constitucional, la estabilidad a los admitidos «en
virtud de concurso público» (art. 41 de la CF)?
A la Administración Pública (directa, autarquías y fundaciones, según la doctrina) le queda, sin embargo, la posibilidad
de contratar de empresas de prestación de servicios de acuerdo
al Decreto-Ley n.° 200/67 (art. 10, párrafo 7.°) y de la Ley n.°
5.645/70 (art. 3.°, párrafo único).
Finalmente, en una construcción evolutiva y con miras a asegurar al empleado la liquidez de sus derechos, el último inciso
del Enunciado n.° 331 establece la responsabilidad subsidiaria
(no solidaria) de la empresa cliente por los incumplimientos laborales en que la empresa prestadora de servicios incurra, con
respecto a sus empleados. Pero, para ello, es indispensable que
la empresa cliente forme parte de la angularidad procesal: la cosa juzgada sólo se forma entre las partes del proceso.
1.3.7.
Trabajador
autónomo
Trabajo autónomo es el prestado a cuenta y riesgo propios
del profesional, sin subordinación al contratante de los serví-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
291
cios. Es la antítesis de la relación de empleo, aunque involucre
igualmente el factor trabajo.
La autonomía se aproxima más a los profesionales liberales, aunque en ellos no se agote. Abogados, médicos, ingenieros, etc., son contratados en razón del componente personalidad, que es extremadamente fuerte. Pero la reputación
profesional o confianza personal, o aun el concepto de sus escritorios, clínicas o asociaciones, no bastan, de por sí, para determinar el régimen jurídico de esa relación.
En principio, ese vínculo rehuye la tutela laboral. No por
girar en torno de la intelectualidad o de la técnica refinada del
servicio a prestar. Al final, la Ley Mayor establece, enfáticamente, la
«prohibición de distinción entre trabajo manual, técnico e intelectual o entre los profesionales respectivos» (art. 1 °, inc.
XXXII).
La exclusión de esos profesionales del ámbito del Derecho
de Trabajo se da, en general, porque la actividad desarrollada
por ellos presenta un modo de ser que no se adecúa a los trazos
definidores del empleado, ni revela en la persona del contratante de los servicios los elementos característicos del empleador, sobre todo el ejercicio del poder de mando.
Debido a la autonomía científica del profesional de nivel
superior o de elevada especialización, la subordinación no se
revela por órdenes patronales sobre cómo hacer. Esta es un área
impenetrable al poder de mando. La injerencia patronal se revela por medio de circunstancias periféricas, conectadas a la
organización de los factores de producción, sobre todo el dónde y el cuándo hacer.
Es esta tenue pero objetiva línea divisoria que ubica al prestador del servicio en el radio de acción del Derecho Civil o del
Derecho de Trabajo. Aquí, una vez más, se destaca la importancia del principio de la primacía de la realidad para descubrir
la verdad fáctica de la prestación de servicios, excomulgando o
sacralizando la forma.
«Abogado. Relación de empleo.—Se configura cuando
la prestación de servicios es permanente, con asistencia diaria a la empresa, sujeto el profesional a la ejecución de tareas
292
Las relaciones laborales en Brasil
que le sean determinadas, recibiendo una remuneración fija,
circunstancias que evidencian la falta de autonomía en el trabajo» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-4.148/84, Relator Ministro
Barata Silva; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 291, Verbete n.°
1.405).
«Revisada conocida y proveída. Relación de empleo. Debe declararse la existencia del vínculo laboral cuando el abogado presta asistencia jurídica, en carácter permanente, y tal
actividad profesional es inherente a la finalidad del Sindicato. Por otro lado, quedó positivada la subordinación jerárquica y la sujeción a las normas disciplinarias del empleador, lo
que indujo al entendimiento de que la decisión regional vulneró el art. 3.° consolidado» (TST, 2.° Turno, Proc. RR3.103/83, Relator Ministro Prates de Macedo; in Repertorio
cit., vol. 4, pág. 286, Verbete n.° 1.367).
«Abogado que posee estudio de abogacía e incluso sociedad con otro colega, que allí prestó servicios a un conglomerado financiero, recibiendo honorarios de éste o de los
clientes reos, no puede ser considerado empleado, sobretodo
si siempre presentó declaraciones de réditos a los efectos del
Impuesto de Renta en la cédula «D» — réditos de trabajo no
asalariado» (TRT-8.a Regiao, Proc. RO-598/86, Relator Juez
Ríder N. Brito; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 409, Verbete
n.° 1.773).
«Era empleado y no autónomo, el abogado que prestaba
servicios personales, con carácter no eventual, con asistencia
diaria a las dependencias de la empresa, dónde tenía su escritorio de trabajo y hasta secretaria paga por la empresa, y que,
además, recibía remuneración mensual, reajustada en las
mismas épocas de los reajustes concedidos a los otros empleados» (TRT-3. a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-2.475/84,
Relator Juez Fiúza Gouthier; in Repertorio cit., vol. 4, pág.
287, Verbete n.° 1.372).
«Si el hospital no libera el poder de dirección del trabajo
de los médicos que integran un equipo, admitiéndolos y despidiéndolos cuando les conviene, fijando la escala de guardias, estableciendo convenios para atención por parte del
equipo y dictando normas, hasta para la forma de actuación
profesional, aleja la posibilidad de pensar en un trabajo autónomo, que se caracteriza por la ausencia de subordinación.»
(TRT-3. a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-3.933/87, Relator Juez
Manoel Mendes; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 906, Verbete
n.° 1.779).
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
293
«Siendo el médico indispensable para las actividades
esenciales de una clínica médica, los servicios a esta prestados,
en su establecimiento y en cumplimiento de un horario, por varios años, sólo pueden realizarse bajo vinculación laboral, bajo pena de fraude a los preceptos consolidados.» (TRT-ll. a ,
Regiao, Proc. RO-437/85, Relator Juez Marinho Bezerra; in
Repertorio cit., vol. 5, pág. 716, Verbete n.° 3.413).
Algunos otros ejemplos jurisprudenciales sobre el trabajador autónomo sin formación superior:
«Representante Comercial. Ausencia de relación de empleo. Falta de acción.—1. El contrato de trabajo está vinculado a la realidad de la prestación de servicios y no solamente
a lo pactado entre las partes. 2. La subordinación del prestador de servicios a las órdenes del empleador, caracteriza la
relación de trabajo. 3. El trabajador autónomo, que actúa como representante comercial, no se somete a las determinaciones de la empresa sino a las disposiciones del contrato,
aunque reciba orientación sobre la tarea a realizar, cómo debe hacerlo, cuáles deben ser los materiales a utilizar. A su
vez, el representante comercial suministra, cuando le son solicitadas, informaciones detalladas sobre la marcha de los negocios a su cargo, para el normal control de su actividad, sin
que ello implique subordinación. 4. Descaracterizada, in casu, la relación de empleo, el reclamante no tiene derecho de
acción» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-9.978/85, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 402, Verbete n.° 1.744).
«No es empleado el conductor de taxi que, trabajando en
régimen de autonomía, paga un importe diario a la empresa,
a título de alquiler del vehículo, costeando los gastos de su
manutención, sin subordinación a horario, sin itinerario prestablecido» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-5.178/84, Relator Juez
Barata Silva; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 292, Verbete n.°
1.407).
«El vendedor de consorcio de vehículos, que realiza una
actividad típicamente autónoma, no es considerado empleado, en los términos del art. 3.° de la CLT» (TRT-7." Regiao,
Proc. RO-911/86, Relator Juez Manoel Arízio; in Repertorio
cit., vol. 6, pág. 409, Verbete n.° 1.775).
«No es autónomo el vendedor de inmuebles a quien la
empresa fija el horario y los lugares donde deberá efectuar las
ventas y tiene la ejecución de servicios fiscalizada, además
Las relaciones laborales en Brasil
294
de recibir comisiones, directamente de la empresa, en porcentajes diversos e inferiores a aquellos a que se hace acreedor el profesional autónomo. Si los requisitos del art. 3.° de
la CLT son plenamente cumplidos, se impone el reconocimiento de la relación de empleo» (TRT-4.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-12.206/86, Relator Juez Ronaldo Leal; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 410, Verbete n.° 1.778).
«Aunque haya, entre las partes, un contrato de representación comercial autónoma, de acuerdo a la Ley n.° 4.886/65,
si el pretendido representante trabajaba bajo la dirección y
fiscalización de la empresa, con una zona delimitada, con los
mismos clientes, en exclusividad, es empleado, en los términos del art. 3.° de la CLT» (TRT-l.a Regiao, 1.° Turno, Proc.
RO-1.127/86, Relator Juez Milton Lopes; in Repertorio cit.,
vol. 6, pág. 410, Verbete n.° 1.779).
1.3.8.
Trabajador «avulso»
El régimen de trabajo en los puertos brasileños se caracterizó por la intermediación de un tercero entre las diversas categorías de trabajadores «avulsos» en el puerto y los tomadores
de servicios. El sindicato tenía ese verdadero monopolio del suministro de mano de obra «avulsa», cuyas oportunidades de
utilización ya estaban ampliamente reglamentadas. Como era
real la contratación directa, el usuario solicitaba mano de obra
al sindicato, y éste, a su arbitrio, encaminaba a los trabajadores
«avulsos», que él mismo recomendaba, hacia la prestación de
los servicios.
Se hicieron muchas críticas, las que minaron el sistema de
contratación por solicitud al sindicato. La imposibilidad del
usuario de ajustar el precio de los servicios y de escoger a las
personas que los ejecutarían hirió de muerte ese modelo herméticamente cerrado y minuciosamente normado, por efecto de
reivindicaciones sindicales acogidas por los poderes constituidos.
Se anotaba que en algunas situaciones, trabajadores «avulsos», de variadas categorías, postularon el pago de su retribución cuando la operación ni siquiera demandaba, por razones
de automatización o de racionalización productiva, la correspondiente prestación de servicios. El intento más reciente, aún
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
295
antes de la Ley n.° 8.630/93, fue rechazado por el Enunciado
n.° 309 del TST:
«Tratándose de terminales privados destinados a la navegación de cabotaje o de largo curso, no es obligatoria la solicitud de vigía portuario indicado por el sindicato.»
La necesidad de reformular las relaciones de trabajo portuario fue señalada por la OIT al aprobar, en 1973, la Convención n.° 137. Luego de considerar que «se produjeron y continúan produciéndose importantes alteraciones en los métodos
de manipuleo de cargas en los puertos (...) y se espera que en
el futuro tales modificaciones adquieran aún mayor relevancia», la Convención n.° 137 enunció, entre otras reglas, que:
«La política nacional deberá estimular a las partes interesadas a que, en la medida de lo posible, se asegure el empleo
permanente o regular de los trabajadores portuarios» (art. 2.°,
párrafo 1.°).
A través del Proyecto de Ley n.° 8, de 1991, el Poder Ejecutivo llevó al Congreso Nacional la discusión de la reforma
portuaria, proponiendo, en líneas generales, la:
a)
b)
c)
d)
desreglamentación del sector portuario, especialmente
en cuanto a la libre contratación de los servicios de movimiento de mercaderías, almacenamiento, transporte,
vigilancia portuaria y demás servicios afines, en los
puertos, eliminándose, por consiguiente, la contratación
obligatoria de esos servicios a través de los sindicatos;
descentralización de las decisiones sobre la administración portuaria, viabilizando, así, la libre competitividad entre las partes con la meta de alcanzar mayor
eficiencia y rentabilidad operativa;
participación de la iniciativa privada en las inversiones
necesarias a la modernización del sistema portuario, a
fin de dirigir los recursos públicos hacia las demandas
del área social;
estructuración de las tarifas portuarias de acuerdo a las
características de cada puerto y de acuerdo a los servicios efectivamente prestados.
Las relaciones laborales en Brasil
296
Fueron muchas idas y venidas del proyecto de ley a las dos
Cámaras del Congreso. Los agregados y supresiones hechos al
texto demandaban su posterior aprobación por la otra Cámara
y así sucesivamente. Sin embargo, el 25.2.93, se llegó a promulgar la Ley n.° 8.630, recogiendo casi in totum la concepción
del Proyecto de Ley n.° 8/90.
La Ley n.° 8.630/93, legisló ampliamente sobre el régimen
portuario, no limitándose a tratar solamente la relación capitaltrabajo en este sector de la economía. Derogó, por consiguiente, una amplia legislación, inclusive los artículos 254 a 292 y
544, párrafo VIII, de la CLT.
A la Unión le compete explotar los puertos o autorizar que
ello sea hecho por terceros, mediante concesión o autorización
(art. 21, XII, «f», de la CF). Los puertos pueden clasificarse en
marítimos, fluviales y lacustres. En cualquiera de ellos pueden
configurarse estas dos formas: puerto organizado (uso público)
o de terminal privado, para el movimiento de carga de la propia empresa que lo explota (uso privativo) o de ésta y de terceros (uso mixto).
El funcionamiento del terminal privado, bajo el prisma laboral, es muy simple. La empresa que otorga el permiso realiza directamente todas las operaciones necesarias, estando facultada a celebrar un contrato de trabajo con los portuarios o
reclutarlos como trabajadores «avulsos», cuando no disponga
de mano de obra propia.
En el puerto organizado actúan diferentes organismos:
a)
b)
c)
la Administración del Puerto, representada por la
Unión, cuando explota directamente el puerto, o por la
empresa concesionaria, vencedora en la licitación (Ley
n.° 8.666/93);
el Consejo de Autoridad Portuaria (CAP), al cual compete la formulación de directivas para el respectivo
puerto, está constituida en bloques que representan al
poder público, los operadores portuarios, los trabajadores y los usuarios de los servicios portuarios;
los Operadores Portuarios, son las personas jurídicas
designadas por la Administración del Puerto para trasladar y almacenar mercaderías, contratando, para ello,
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
297
mano de obra portuaria propia (vínculo de empleo) o
«avulsa» (relación de trabajo), ésta a pedido. Los trabajadores están facultados a constituir cooperativas para actuar como operadores portuarios;
d)
el Órgano de Gestión de Mano de Obra de Trabajo Portuario «Avulso», constituido por los Operadores Portuarios, tiene la atribución de velar por el reclutamiento, registro y entrenamiento de trabajadores portuarios,
acercándolos a los operadores en cada solicitud u oportunidad de empleo ofrecida. Le corresponde saldar la
retribución pecuniaria del trabajador «avulso», ejercer
el poder disciplinario y fiscalizar la actividad de los
«avulsos», aunque con ellos no haya vínculo de empleo. El organismo de Gestión está integrado por el
Consejo de Supervisión, responsable por la determinación de la cantidad de trabajadores «avulsos», y por el
Directorio Ejecutivo.
La Ley n.° 8.630/93 tiene el nítido propósito de quitar el
carácter corporativista a las relaciones de trabajo en los puertos brasileños. Además de sepultar el monopolio sindical en
la intermediación de trabajadores, la ley abrió oportunidades
para la celebración de un contrato de trabajo en las actividades de capataz, estiba, conferencia y arreglo de cargas bloque
y vigilancia de embarcaciones (art. 26). La ley no permite que
esta contratación se realice por un plazo determinado o a través del régimen de trabajo temporario (art. 45). La inobservancia de éstas limitaciones implicará el reconocimiento del
vínculo laboral con el operador portuario sin determinación
de tiempo.
Pero el corte con el modelo corporativista no termina ahí.
El órgano de Gestión de Mano de Obra tiene la atribución legal
de «promover la formación profesional y el entrenamiento
multifuncional del trabajador portuario» (art. 19, II). El propósito es clarísimo: acabar con la monopolización de tareas afines, erigidas en categorías, que elevaban los costos portuarios
y comprometían la calidad de los servicios. El art. 57 es más
claro aun al señalar un plazo de 6 años para que las actividades
de capataz, estiba, conferencia, arreglo, bloque y vigilancia sean agrupadas, dentro del concepto de la llamada multifuncio-
Las relaciones laborales en Brasil
298
nalidad, conocido como método del job combination. De esa
manera, la estructura sindical portuaria tiende a ser rediseñada
y fortalecida como consecuencia del agrupamiento de aquellas
actividades (antiguas categorías) en cada trabajador representadas.
El énfasis de la Ley n.° 8.630/93 en la contratación colectiva (arts. 18, Párrafo único, 22, 28, 29, 49, 56 y 57, párrafo 1.°),
hará que el sindicato abandone la determinación de condiciones de trabajo por la vía legislativa y dirija su acción hacia el
entendimiento directo, en el campo negocial.
Una última medida con la finalidad de abreviar la agonía
del régimen corporativo en el puerto: la Ley n.° 8.630/93, garantizó a los actuales trabajadores «avulsos», matriculados hasta el 31.12.90, la percepción de una indemnización, en un monto determinado, aunque sujeto a corrección monetaria, y el
derecho a levantar la cuenta vinculada en el FGTS para los integrantes de las categorías portuarias que solicitaran la cancelación de su registro al Órgano de Gestión de Mano de Obra. El
plazo para solicitar la desvinculación es de un año, contado a
partir del momento en que se haga exigible el adicional de indemnización laboral del trabajador portuario «avulso». El producto de la recaudación de este adicional, será vertido al Fondo de Indemnización del Trabajador Portuario «Avulso»,
administrado por el Banco del Brasil.
La ley obliga, a la Administración del Puerto Organizado, a
establecer programas de renuncia incentivada, es decir, la concesión de determinados beneficios financieros que estimulen a
los trabajadores a desvincularse voluntariamente, para ajustar
los cuadros de personal a las necesidades operativas de la empresa. Este incentivo no debe confundirse con la indemnización
del art. 59.
1.3.9.
Técnico extranjero
Otra relación especial de empleo, disciplinada por el Decreto Ley n.° 691/69, es la del técnico de nacionalidad extranjera que viene al Brasil a realizar un servicio especializado y
transitorio, retornando luego a su país de origen.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
299
La contratación de un extranjero para desempeñar una actividad normal y permanente de la empresa con sede en territorio
brasileño, contraría la finalidad de la norma. Esta contratación
sólo tiene cabida para atender una situación operativa ocasional,
ajena a lo cotidiano de la empresa, y, aun así, debido al elevado
grado de especialización del trabajador, no disponible en la mano de obra nacional. Tal es el caso del montaje de equipos producidos en el exterior, transferencia de know how, consultoría en
nuevas tecnologías y otras tareas cuyo conocimiento no esté disponible en el mercado de trabajo brasileño.
En razón de estas peculiaridades, es obligatoria la estipulación de un plazo determinado en el contrato de trabajo con el
técnico extranjero. El contrato puede prorrogarse más de una
vez. Pero, no por ello, será de tiempo indeterminado. De ahí la
razón por la que los arts. 451 a 453 de CLT son exceptuados
por la norma especial, el Decreto-Ley 691/69, aunque la ruptura contractual antes de tiempo se rija por la norma general,
los arts. 479 a 481 de la CLT.
Cualesquiera sean las condiciones contractuales convenidas por las partes, se le asegura al técnico extranjero, como piso de derechos, mientras permanezca en el país, un salario mínimo, duración del trabajo de 44 horas semanales, con los
descansos intermedios y diarios, condiciones ambientales de
trabajo, seguro contra accidente de trabajo y vinculación a la
previsión social. Está prohibida su participación en las ganancias de la empresa.
La estipulación del salario en moneda extranjera está admitida. Pero ello no implica el negar curso a la moneda nacional,
bajo pena de transgresión de la norma prohibitiva de orden público: Decreto-Ley n.° 857/69. La forma de compatibilizar estas disposiciones aparentemente conflictivas está en convertir
el salario convenido en moneda extranjera por la tasa de cambio del día del vencimiento de la obligación, pagando el monto correspondiente en moneda nacional. Está implícita en esta
previsión la imposibilidad de que el empleador, con sede en el
Brasil, envíe al exterior parte del salario en moneda extranjera.
Todo el salario debe ser pago en el Brasil en moneda nacional,
aun tomando otra moneda como referencia para la conversión.
Si no se observa la forma legal, el pago se considera inexistente, aplicándose a la hipótesis las conminaciones de los artículos
463, Párrafo único y 467 de la CLT.
Las relaciones laborales en Brasil
300
Es fundamental destacar que la visa provisoria de permanencia en el país no convalida la contratación que esté en
transgresión con el DL 691. Tal descaracterización torna irregular el ingreso del extranjero al territorio nacional, siendo, por
ello, responsable la empresa contratante, que certificó previamente, ante el Ministerio de Trabajo, en qué condiciones el extranjero le prestaría servicios. Esta forma de contratación no
sirve para viabilizar la presencia de extranjeros en territorio
brasileño.
De no observarse las estrictas hipótesis en que cabe esta
contratación, rigen las disposiciones limitativas de derechos
para que el trabajador extranjero tenga derecho a la protección.
general dispensada por la CLT a los trabajadores nacionales. El
TST, acertadamente, ya decidió:
«La principal distinción entre el contrato referido por el
Decreto-Ley n.° 691/69 y el contrato de trabajo, sujeto a la legislación consolidada, consiste en la naturaleza de la tarea
contratada. La ley excepcional sólo admite la prestación de
«servicios especializados, con carácter provisorio». Las tareas desempeñadas por el contratado no eran los «servicios
especializados» exigidos por el Decreto-Ley n.° 691/69. No
es la condición de la visa concedida que revela la naturaleza
del contrato, sino el tipo de servicio contratado. Admite el recurso para, reformando la Sentencia regional, declarar la impertinencia del DL-691/69 y determinar el retorno de los autos a la JCJ, a fin de que juzgue la controversia consideradas
las normas generales de la CLT y las especiales pertinentes».
(TST, 1.° Turno, Proc. RR-6.423/85, Relator Ministro Joao
Wagner; in Repertorio cit., vol. 6, de Joao de Lima Teixeira
Filho, Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1989, pág. 379,
Verbeten." 1.646).
2.
2.1.
SALARIO
Concepto
La Consolidación define el salario como la «contraprestación del servicio» (art. 457), debido y pagado directamente por
el empleador al empleado por la ejecución del contrato de tra-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
301
bajo. Es uno de los elementos configuradores del contrato de
trabajo, conforme remisión expresa de los artículos 2.° y 3.° de
la CLT, entendido con los comentarios ya señalados.
Salario es, pues, la retribución pecuniaria por el trabajo realizado y por las causas que interrumpen su ejecución, relacionadas por ley (vacaciones, descanso semanal, licencia por maternidad, licencia por paternidad, ausencias de que trata el art.
473 de la CLT, entre otras). Ya que el sinalagma contractual debe considerarse globalmente, y no prestación por prestación, el
pago salarial durante la no prestación de servicios por el empleado es justificable por razones de orden social o biológica.
De ahí que la ley determine qué situaciones son ésas.
Pero la CLT distingue salario de remuneración. Y lo hace
en los siguientes términos:
«Art. 457. En la remuneración del empleado, para todos los efectos legales, se comprende, además del salario debido y pago directamente por el empleador, como contraprestación del servicio, las propinas que reciba.»
Surge del texto que la remuneración es una parcela contraprestativa más amplia que el salario. Este es uno de los componentes de la remuneración. El otro elemento que la compone
es la propina, es decir, un valor pendiente de la voluntad de un
tercero, pero recibido por el empleado como consecuencia de
la ejecución del contrato de trabajo. Además, el párrafo 3.° de
la mencionada disposición consolidada establece:
«Se considera propina no sólo al monto espontáneamente dado por el cliente al empleado, como también aquella cobrada por la empresa al cliente, como adicional en las cuentas, a cualquier título, y destinada a ser distribuida a los
empleados.»
Aún, con referencia a las propinas, el Tribunal Superior de
Trabajo dictó el Enunciado n.° 290, interpretando el párrafo anteriormente transcrito:
«Propina. Naturaleza jurídica. Ausencia de distinción en
cuanto a la forma de recibirla.—Las propinas, sean cobradas
por el empleador en la factura u ofrecidas espontáneamente
por los clientes, integran la remuneración del empleado.»
Las relaciones laborales en Brasil
302
Así, conforme la parcela retributiva tenga como base de
cálculo la remuneración o el salario percibido, el monto correspondiente, debido al empleado, presentará variaciones.
2.2.
Componentes del salario
Salario no es solamente una parcela fija mensual y en dinero. Lo componen otras parcelas pecuniarias y prestaciones in
natura, que son dadas por el empleador.
Entre las parcelas pecuniarias que integran el salario, la
CLT se refiere (Art. 457, Párrafo 1.°) a las comisiones, porcentajes, gratificaciones ajustadas, inasistencias justificadas, en
fin, rubros pagos por el empleador por un nexo de causalidad
con los servicios prestados por el empleado. Esta es la regla.
Como excepción para confirmar la regla, no componen el
salario las parcelas no acordadas tácitamente, las indemnizatorias y las que son objeto de expresa exclusión legal. En éste último caso se incluyen:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
ayuda para gastos por la transferencia del empleado a
otra localidad, que implique un cambio de su domicilio
(art. 457, Párrafo 2.° de la CLT);
viáticos de viaje inferiores al 50% del salario del trabajador (ídem);
gratificación por vacaciones inferior a 20 días de salario (art. 144 de la CLT);
salario-familia (Ley n.° 4.266/63, art. 9.°);
vales para alimentación (Ley n.° 6.321/76, art. 3.°);
vales para transporte (Ley n.° 7.418/85, art. 2.°, «b»);
la participación en las ganancias o resultados (art. 7.°,
inciso XI, de la CF).
La contratación de gratificaciones y parcelas con denominación diversa resulta de acuerdo tácito o expreso. Es expreso,
cuando es formal o inequívoca la existencia y límites de la concesión. El ajuste tácito no depende de la voluntad del empleador, como dice el Enunciado n.° 152 del TST:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
303
«El hecho de constar del recibo el pago de gratificación
o carácter de liberalidad, no basta, por sí solo, para excluir la
existencia del acuerdo tácito.»
Para su configuración se requiere cumplir con tres requisitos: la habitualidad (duración en el tiempo), la periodicidad
(frecuencia con que se repite) y la uniformidad (mantenimiento del criterio o del valor) de la concesión.
La existencia de esos tres requisitos, en forma acumulativa,
deslinda la gratificación acordada y, por consiguiente, su naturaleza salarial. Si no son atendidos esos presupuestos, a contrario sensu, se desfigura el acuerdo en torno a la concesión y,
como consecuencia, se aleja la exigibilidad del pago y su carácter salarial.
Las prestaciones in natura son utilidades dotadas de expresión económica, suministradas por el empleador en sustitución
al dispendio que el empleado tendría en la adquisición del bien
del que puede usar.
En la feliz síntesis de José Martins Catharino, las prestaciones in natura se conceden al empleado por la y no para la
prestación de servicios. Vale decir, cuando son debidas en función del contrato de trabajo, satisfaciendo una necesidad del
trabajador, tienen un carácter salarial congruente con la onerosidad peculiar del acuerdo laboral. Cuando son concedidas con
la finalidad de posibilitar la ejecución del contrato de trabajo,
constituyen instrumentos indispensables para que el empleado
cumpla con la obligación de prestar servicios, desfigurando su
naturaleza salarial.
Las utilidades referidas por la CLT son: alimentación, habitación, vestimenta u otras prestaciones in natura que la empresa, por fuerza del contrato o de la costumbre, suministra habitualmente al empleado, estando prohibido el pago en bebidas
alcohólicas o drogas nocivas a la salud (art. 458, de la CLT).
Además de las tres prestaciones anteriormente referidas, en
una enumeración meramente ejemplificativa de la CLT, la
Constitución Federal agregó otras al definir el salario mínimo,
que debe atender las necesidades vitales básicas del trabajador
y de su familia: educación, salud, higiene, transporte y descanso.
304
Las relaciones laborales en Brasil
Esta enumeración no agota el vasto universo de utilidades
cuya concesión puede revelar salario in natura. De igual manera, las mencionadas prestaciones no encierran, necesariamente, naturaleza salarial. Pueden tenerla o no, conforme sean
concedidas para o por el trabajo.
Pasemos revista a algunos dictámenes de los Tribunales del
Trabajo relativos a la amplia temática de las utilidades:
«Aun cuando sea suministrada gratuitamente por el empleador, la alimentación integra la remuneración del empleado. El plus salarial que representa el ahorro logrado por el hecho de dar este beneficio, basta para caracterizar la utilidad
en las ganancias del trabajador» (TST, 3.° Turno, Proc. RR10.130/85, Relator Ministro Orlando T. da Costa; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.169, Verbete n.° 4.851).
«El suministro gratuito de transporte y alimentación,
constituyendo una condición para la prestación de servicio,
no puede considerarse salario (art. 3.° de la Ley 5.811/72).
Examinada, conocida y proveída.»(TST, 2.° Turno, Proc.
RR-7.027/86, Relator Ministro José Ajuricaba; in Repertorio
cit., vol. 6, pág. 1.169, Verbete n.° 4.852).
«Si la empresa solamente adoptó los programas de alimentación oficiales, no hay salario in natura, considerando el
régimen especial establecido por la Ley n.° 6.321/76. Hay incentivo fiscal del gobierno para desarrollo del programa, cuya característica especial es exactamente la desnaturalización
del salario in natura, considerándose que solamente parte de
la alimentación es paga por la empresa» (TST, 2.° Turno,
Proc. RR-4.723/84, Relator Ministro Marcelo Pimentel; in
Repertorio cit., vol. 5, pág. 932, Verbete n.° 4561).
«El suministro de vivienda a título gratuito, al empleado,
en este caso electricista, imprescindible para la ejecución de
los servicios, en razón de la ubicación de la actividad de la
empresa, no constituye salario in natura y no crea obligaciones por ello, a ninguna de las partes y derechos al empleado,
ya que, repetimos, la vivienda fue dada como condición necesaria al desempeño de las funciones» (TST, 2.° Turno.
Proc. RR-7.130/86, Relator Ministro Prates de Macedo; in
Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.174, Verbete n.° 4.879).
«Salario-utilidad. Sereno de edificio.—No es indispensable para la protección del edificio que aquel que presta los
servicios resida en el mismo lugar de trabajo. Únicamente no
constituyen salario-utilidad las vestimentas, equipos y otros
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
305
accesorios suministrados al empleado y utilizados en el local
de trabajo para la prestación de los respectivos servicios —
Párrafo 2.°, del art. 458 de la CLT. Toda ventaja otorgada al
empleado, sin la cual tendría que desembolsar dinero para
obtenerla, constituye salario-utilidad, implicando una desventaja para el empleador y contribuyendo, así, a la configuración de la conmutatividad pertinente al contrato de trabajo.
La vivienda suministrada al sereno del edificio es salario-utilidad» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-2.696/85, Relator Ministro
Marco Aurelio, in Repertorio cit., vol. 5, pág. 936, Verbete
n.° 4.584).
«Las características específicas del contrato de trabajo
—oneroso, sinalagmático, conmutativo y de trato sucesivo—
así como el principio de razonabilidad, nos llevan a la convicción de la existencia de un verdadero salario-utilidad
cuando el vehículo suministrado por el empleador es utilizado, con el acuerdo expreso o tácito de éste, en la vida particular del empleado. Se trata de una ventaja sin la cual el empleado para obtenerla tendría que desembolsar dinero,
presumiéndose, así, que en el momento de la formalización
del contrato haya influido en la determinación del salario en
papel moneda» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-7.383/85, Relator
Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.177,
Verbete n.° 4.895).
«Siendo el vehículo suministrado para facilitar el servicio del empleado que, como vendedor propagandista, necesita, para sus tareas, indiscutiblemente, de conducción propia,
es decir, a su disposición, es evidente que no constituye salario-utilidad, pues representa una verdadera herramienta de
trabajo» (TST, 2° Turno, Proc. RR-856/85, Relator Ministro
José Ajuricaba; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.177, Verbete n.° 4.896).
«Utilidad nafta —suministrada mensualmente por el empleador al empleado— integra el salario a todos los efectos
legales» (TST, 3.° Turno. Proc. RR-1.630/85, Relator Ministro Orlando T. da Costa; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 938,
Verbete n.° 4.595).
«Constituyendo la utilidad suministrada por el empleador, en el caso vales de nafta, un medio indispensable para la
ejecución de los servicios y jamás un lucro obtenido por el
empleado, no hay cómo integrarla a la remuneración de éste
para ningún efecto» (TRT, 9.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO2.643/86, Relator Juez Joao Moura; in Repertorio cit., vol. 6,
pág. 1.182, Verbete n.° 4.915).
Las relaciones laborales en Brasil
«Beca de estudios, paga directamente al establecimiento
de enseñanza, dónde estudiaba la hija del reclamante, no
constituye salario in natura. Además de la interpretación de
que los actos de liberalidad reclamen una interpretación restrictiva, la reclamada demostró que el beneficio se extendía a
otros estudiantes, que incluso no mantenían con ella ningún
grado de vinculación.» (TRT, 10.a Regiáo, 1.° Turno, Proc.
RO-3.042/85, Relator Juez Herácito Pena Júnior, in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.183, Verbete n.° 4.917).
«Salario-utilidad. El art. 458 de la Consolidación, no encierra preceptos numerus clausus. Además de las utilidades
expresamente mencionadas, otras son pasibles de existencia,
correspondiendo al intérprete el investigar sobre el origen
respectivo y del encuadre como tal, considerando, para ello,
la ventaja representada para el empleado y el gravamen para el empleador, solamente justificables por la prestación del
servicio. Como ejemplo, podemos destacar instrucción de
los hijos del empleado, asistencia médica y odontológica,
participación accionaria y el seguro de salud y de vida.»
(TST, 1.° Turno, Proc. RR-1.226/83, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 4, págs. 904/905, Verbete n.° 4.521).
«Asistencia médica y odontológica. Dado su carácter
aleatorio, no adquiere naturaleza salarial, no correspondiendo el pedido de resarcimiento o restablecimiento de las condiciones preexistentes a la alteración del sistema, con miras a
la extensión del beneficio a los demás empleados. El restablecimiento de las condiciones de asistencia médica, odontológica y social, aunque estén asegurados los empleados y sus
familiares, no deja de ser aleatorio, y es por eso que solamente es utilizado cuando se presenta un motivo que lleva al
beneficiario a la consulta o al tratamiento médico. No llega ni
siquiera a ser salario indirecto, ya que, cuanto más se enfermase el prestador, mayor sería el valor del salario que vendría a obtener, lo que, por lo menos, parece incongruente. Si
la asistencia a la que nos referimos fuera un salario indirecto,
el trabajador que no necesitase de ella recibiría, entonces, por
lo menos, un salario inferior a aquel que hiciese uso frecuente de ese servicio. Por otro lado, importa considerar que la demandada asumió una obligación de hacer, que era la de facultar la asistencia médica y odontológica a sus empleados de
forma gratuita. Esa obligación, evidentemente, estaba dependiendo de un factor aleatorio que se condiciona a la necesidad de atención médico odontológica que podría no verificarse de forma permanente. Si eltrabajador no necesita de tal
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
307
asistencia, la obligación de la demandada desaparece. Por lo
tanto, la pretensión de los reclamantes no es susceptible de
evaluación pecuniaria para que se determine objetivamente el
perjuicio de orden salarial» (TRT, 4.a Regiao, 1.° Turno,
Proc. RO-10.722/86, Relator Juez Vitorino Gava; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.183, Verbete n.° 4.919).
«Los pasajes para las vacaciones no pueden integrar el
salario. La utilidad sólo puede considerarse salario cuando es
otorgada en forma habitual, por necesidad, con carácter complementario al salario pago en dinero y desde que no se destine al uso en el mismo lugar de trabajo. Luego, los pasajes
aéreos no cumplen con las características expuestas» (TRT,
8.a Regiao, Pleno, Proc. RO-1.589/85, Relator Juez Leite
Nassar; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 942, Verbete n.°
4.622).
«Salario in natura. El suministro de una cajilla de cigarrillos, diariamente, fabricada por la empresa, no configura
salario in natura, considerando que bebidas alcohólicas y
drogas no pueden ser incluidas en esa lista. El salario in natura solamente puede ser considerado como utilidad para el
empleado y dentro de los porcentajes del salario mínimo, no
computándose el cigarrillo para el cálculo de éste. El exceso
de reivindicaciones imprudentes contra la liberalidad, generosidad o agrado, acabará por restringir tales concesiones, limitándose el patrón a pagar únicamente los salarios pura y
simplemente» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-5.935/83, Relator
Ministro Marcelo Pimentel; in Repertorio cit., vol. 4, pág.
905, Verbete n.° 4.522).
«Fumar es un vicio terrible, que arrasa con todo el organismo humano. Sin embargo, hay empresas que viven de la
explotación del tabaco, diseminando el mal. Y para diseminarlo usan del subterfugio de las fastidiosas publicidades. El
cigarrillo, aunque sea un vicio difícil de abandonar, tiene un
valor económico, debiendo ser considerado como ventaja pecuniaria concedida por el empleador. Se trata de un alimento
para el fumador» (TRT, 3. a Regiao, 4.° Turno, Proc. RO3.366/87, Relator Juez Dárcio Guimaraes; in Repertorio cit.,
vol. 6, pág. 1.184, Verbete n.° 4.922).
Se observa que la jurisprudencia asume pacíficamente la diversidad de formas con que la misma prestación es suministrada al empleado, dándole naturaleza salarial solamente cuando
es concedida por el trabajo o reconociendo que se trata de un
instrumento necesario para la prestación de los servicios.
Las relaciones laborales en Brasil
308
La utilidad salarial es la base de cálculo de los derechos laborales, agregándose al salario en especie y formando un todo
de igual naturaleza.
2.3.
Modalidades de salario
El ordenamiento jurídico vigente se refiere a salario, salario mínimo, piso salarial, salario diferido y salario por tarea,
hora o unidad de producción.
El salario puede presentar una configuración mixta, cuando
está formado por dos o más de las modalidades referidas, o presentarse de manera simple, con una única especie retributiva.
El salario importa fijación tanto en dinero como por medio
de la parcela in natura. Su pago no puede darse solamente en
utilidades. Por aplicación analógica de la disposición concerniente al salario mínimo (art. 82, párrafo único, de la CLT), por
lo menos 30% del salario debe ser satisfecho en dinero.
2.3.1.
Salario mínimo
El salario mínimo es la contraprestación más diminuta que
un empleado puede recibir en razón del contrato de trabajo. Ese
nivel retributivo mínimo es considerado por unidad mensual,
diaria u horaria, de acuerdo a cómo haya sido pactada la jornada o la forma de pago del salario.
«El salario mínimo legal está fijado para una jornada normal de trabajo. Tratándose de una jornada reducida, debe
guardar proporción con la duración de la jornada diaria»
(TRT - 3.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-2.400/87, Relator
Juez Ildeu Balbino; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.167, Verbete n.° 4.840).
La Constitución Federal del 88 unificó su valor en todo el
territorio nacional, derogando en este punto las disposiciones
de la Consolidación que regionalizaban el salario mínimo.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
309
Además, retiró del Poder Ejecutivo la competencia de fijar el
salario mínimo. Ahora, solo la ley puede hacerlo. Dice la norma constitucional que garantiza ese derecho social del trabajador:
«Salario mínimo, es el fijado por ley, nacionalmente unificado, capaz de atender sus necesidades vitales básicas y las
de su familia con vivienda, alimentación, educación, salud,
esparcimiento, vestimenta, higiene, transporte y previsión social, con reajustes periódicos que le preserven el poder adquisitivo, estando vedada su vinculación a cualquier fin» (art.
7.° inc. IV).
Las prestaciones que integran el salario mínimo fueron ampliadas por la Constitución. La CLT se refería a solamente 5
utilidades: alimentación, vivienda, vestimenta, higiene y transporte (art. 76 de la CLT). Pero a tal agregado no le correspondió el consiguiente aumento del salario mínimo. Su fijación por
la ley se da en valor para cuya formación no se toman en cuenta las ocho prestaciones que constitucionalmente debe satisfacer. No existe más la cuantificación de cada uno de estos componentes del salario mínimo, como había anteriormente. Los
costos de tales bienes eran medidos por el Estado y por el Municipio, de acuerdo al costo de vida local. La nacionalización
del salario mínimo acabó por inviabilizar la correcta determinación del quantum de cada pieza componente del salario mínimo.
Se pretendía que el salario mínimo, cada vez que era fijado
por ley, incorporase ganancias reales, aumentos por encima de
la inflación, elevando el nivel de dignidad del trabajador. Esa
pretendida ganancia fulminó la validez de contratación, de
cualquier naturaleza, indexada a salarios mínimos, como era
frecuente que ocurriese con alquileres, por ejemplo. Pero los
buenos propósitos del legislador no consiguieron traspasar la
norma para hacerse realidad. Las ganancias reales, eventualmente atribuidas al salario mínimo, fueron luego consumidas
por la galopante inflación que hasta hace muy poco tiempo
asaltaba al país. La verdad es que, en los últimos 15 años, el salario mínimo nunca permitió retirar al trabajador de la línea de
miseria. Anteriormente, llegó a tener una relativa expresión;
ahora, ya no más.
•Las relaciones laborales en Brasil
310
2.3.2.
Piso salarial
La Constitución del 88 incluyó entre los derechos sociales el:
«piso salarial proporcional a la extensión y a la complejidad
del trabajo» (art. 7.° inc. V).
La expresión «piso salarial» era inédita en el derecho positivo brasileño. Como la Constitución no alude a la forma de fijarlo, vemos que su inserción tuvo por objetivo el superar dificultades jurídicas que se levantaban en torno a su estipulación
a través de una sentencia normativa en «dissídio» colectivo.
El Supremo Tribunal entendió que la Justicia de Trabajo carecía de competencia para disponer imperativamente sobre valores salariales mínimos por categorías profesionales. Obsérvese la siguiente decisión:
«1. Justicia de Trabajo. Le está vedado a la Justicia de
Trabajo el reconocer, aun en una sentencia normativa, los beneficios no previstos por ley. 2. Es ilegal la concesión de un
piso salarial» (Supremo Tribunal Federal, 1.° Turno, Proc.
RE-100.266, Relator Ministro Alfredo Buzaid; in Repertorio
cit., vol. 4, pág. 372, Verbete n.° 1.760).
Esa opinión fue posteriormente retomada por el propio Tribunal Superior de Trabajo:
«La determinación de un piso salarial por la Justicia del
Trabajo afronta la Constitución Federal» (TST, Pleno, Proc.
E-RR-2.826/83, Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.167, Verbete n.° 4.844).
Es evidente que el poder normativo en esa época no tenía la
misma amplitud que el art. 114, Párrafo 2°, que de la actual
Carta le otorgó. Pero en ese momento la Asamblea Nacional
Constituyente, dado el alto grado de participación de los diversos segmentos de la sociedad, como fue dicho anteriormente,
se reveló como la oportunidad única para retirar los obstáculos
que se verificaron bajo el imperio de la Constitución anterior.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
311
Piso salarial o salario normativo no representa más que la
retribución mínima de las diversas actividades que componen
una categoría profesional. Independientemente del nomen iuris, es usual su fijación en negociación colectiva, pudiendo la
Justicia del Trabajo, también fijarlo, a partir de 1988.
El salario profesional tiene el mismo significado. Su trazo
distintivo es la fijación por ley. Es el caso de los médicos (Ley
n.° 3.999, de 15.12.66) y de los ingenieros (Ley n.° 4.950-A, de
22.4.66), entre otras profesiones reglamentadas.
2.3.3.
Salario por tarea, hora o unidad de producción
El salario por tarea, como aclara Arnaldo Süssekind, «corresponde a una suma fija, paga en razón de períodos preestablecidos, desde que el empleado ejecute, en esos períodos, un
mínimo predeterminado de trabajos. Es un tipo de salario mixto, en el cual el factor tiempo y el factor servicio son computados para su cálculo» (in Instituicoes cit., vol. 1, pág. 375).
La duda más frecuente con respecto a esta modalidad salarial se refiere a las horas extras. Sobrepasar el período de tiempo contratado significa mayor carga de trabajo a favor del empleador. Pero también significa la realización de más tareas,
base de cálculo del salario final. La jurisprudencia dio una solución adecuada a las controversias, como vemos en la resolución siguiente:
«Habiendo prestación de horas extra por parte del comisionista, del jornalero y de aquel que percibe su salario por
producción, tienen un derecho innegable a la remuneración
extra correspondiente. La peculiaridad que existe en esa forma de salario en cuanto a las horas extra reside en la circunstancia de que el empleado percibe una remuneración variable en la prórroga de la jornada de trabajo, debiéndosele
solamente el agregado de lo adicional sobre la remuneración
variable obtenida por el servicio extra. La concesión de la remuneración completa importaría bis in idem. Los trabajadores que perciben por producción no están excluidos del régimen de duración del trabajo. No figuran entre las
excepciones contenidas en el art. 62 de la CLT» (TRT-4.a Regiao, 1.° Turno, Proc. 7.073/85, Relator Juez Ermes Pedrassani, in Repertorio cit., vol. 5, pág. 923, Verbete n.° 4.507).
312
Las relaciones laborales en Brasil
El salario por unidad de producción no tiene como ingrediente de su determinación el factor tiempo, sino, única y exclusivamente, la pieza realizada. Esta es la base para fijarlo. El
empleado que trabaja así, tiene derecho a la tutela de la duración normal del trabajo. El horario extra que trabaje genera el
pago del porcentaje de horas extra, sin tomar como base la hora simple, ya que ésta le es retribuida por las unidades realizadas en tiempo extra, conforme decisión anteriormente transcrita.
Finalmente, el trabajador por hora, que es asalariado por el
número de horas pactadas y efectivamente prestadas. Su salario no tiene correlación alguna con la tarea o pieza realizada y
sí con las horas que permaneció a disposición del empleador.
De igual manera, está sujeto a la duración normal o acordada de la jornada de trabajo. De haber un trabajador que reciba
un salario mensual en igual o idéntica función al de que trabaja por hora, el salario/hora de éste no puede ser diferente del de
aquel. La forma de determinación del salario/hora está prevista en la CLT:
«Art. 64. El salario/hora normal, en el caso del empleado por mes, se obtiene dividiendo el salario mensual correspondiente a la duración del trabajo, al que se refiere el art. 58,
por 30 veces el número de horas de esa duración.»
El hecho de que el que trabaja por hora reciba su salario a
fin de mes no desnaturaliza la modalidad salarial contratada; no
hay que confundir la frecuencia del pago, con el término de
vencimiento de la obligación patronal.
Corresponde, además, resaltar que la CLT estipula un límite temporal para dar carta de pago a las modalidades salariales
hasta aquí examinadas:
«Art. 459. El pago del salario, cualquiera que sea la
modalidad de trabajo, no debe estipularse por un período superior a un mes, salvo en lo que concierne a comisiones, porcentajes y gratificaciones:
Párrafo único. Cuando el pago haya sido estipulado por
mes, deberá abonarse, a más tardar, el quinto día hábil, inclusive, del mes siguiente al vencido.»
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
313
Sea como sea lo pactado en cuanto al salario, el vencimiento de la obligación se somete a esta demarcación legal.
2.3.4.
Salario diferido
Los salarios diferidos no se inscriben en la regla de la mensualidad. La razón es obvia: el pago depende de un término futuro, cierto o incierto.
Los salarios diferidos son normalmente accesorios de una
de las modalidades tratadas, como es el caso del 13. er salario,
de la participación en los lucros o resultados, de la gratificación
semestral, de la gratificación de licencia y del tercio constitucional de vacaciones. Los dos últimos están sujetos a un período incierto (momento de goce de la licencia), mientras que los
primeros dependen de un período cierto, fijado por ley (diciembre de cada año, para el décimo tercer salario) o convenido (vencimiento del semestre, cierre el ejercicio social, período de aferición de metas). El derecho es diferido porque estas
partidas presupuéstales se forman mes a mes, quedando el
cumplimiento de la obligación subordinado al vencimiento del
término, que es el momento del ejercicio.del derecho.
Las comisiones constituyen una especie autónoma de salario diferido. Tales porcentajes son debidos en la medida en que
la venta del bien se realice o el negocio intermediado se concluya. Pago sujeto a término futuro, por lo tanto. A ese respecto, la CLT dispone:
«Art. 466. El pago de comisiones y porcentajes sólo es
exigible después de ultimada la transacción a que se refieren.
Párrafo 1.° En las transacciones realizadas por prestaciones sucesivas, es exigible el pago de los porcentajes y comisiones proporcionales a la respectiva liquidación.
Párrafo 2.° El cese de las relaciones de trabajo no perjudica la percepción de las comisiones y porcentajes debidas
en la forma establecida en este artículo.»
Durante mucho tiempo, se propagó una gran discrepancia
en los tribunales en torno a la figura del comisionista puro. Se
investigaba, debido a la oscilación salarial en determinados
314
Las relaciones laborales en Brasil
meses, si el comisionista podría recibir menos que un salario
mínimo. Predominó la corriente jurisprudencial que defendía la
observancia del salario mínimo en los meses en que el pago de
comisiones no alcanzase ese monto, debiéndose, pues, abonar
la diferencia.
La Constitución del 88 recogió esta opinión y aseguró la
«garantía del salario, nunca inferior al mínimo, para los que
perciben remuneración variable» (art. 1° inc. VII).
La Ley n.° 8.716, del 11.10.93, reglamentó de la siguiente
manera este imperativo constitucional:
«Art. 1.° A los trabajadores que perciben remuneración
variable, fijada por comisión, pieza, tarea u otras modalidades, se les garantiza un salario mensual nunca inferior al salario mínimo.
Art. 2.° La garantía asegurada por el artículo anterior se
extiende también a los trabajadores que perciben un salario
mixto, integrado por una parte fija y otra variable.
Art. 3.° Le está prohibido al empleador hacer cualquier
tipo de descuento en el mes siguiente a título de compensación de eventuales complementaciones hechas en meses
anteriores para cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 1.°
y 2.°»
Al vendedor-viajante, sea empleado o trabajador autónomo,
se le aplican también las disposiciones de la Ley n.° 3.207, del
18.7.57. Si la transacción realizada por el vendedor-viajante se
completa, se le debe la comisión, si la empresa productora del
bien vendido no la rechaza por escrito en el plazo de 10 días
subsiguientes al de la propuesta de venta. Tratándose de transacción interestadual o internacional, el plazo para la negativa
formal de la propuesta de venta será de 90 días; se admite una
prórroga, pero siempre por escrito.
El pago de las comisiones tiene una periodicidad mensual,
correspondiendo a la empresa comprobar los montos pagos y
suministrar copia de las facturas correspondientes a los negocios concluidos. Bajo ninguna hipótesis el plazo para el pago
de la comisión podrá exceder de los 90 días desde la fecha de
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
315
aceptación de la venta. Concluida la venta y pactado que su pago, se hará en cuotas, la comisión se deberá en prestaciones sucesivas, junto con el pago del bien vendido.
2.3.5.
Salario «complessivo»
Además de las modalidades analizadas, en forma resumida, la jurisprudencia se refiere al salario «complessivo». Se
trata, según Amauri Mascaro Nascimento, de un «salario a
priori, para evitar el cálculo a posteriori de lo que debe realmente pagarse por varios títulos, especialmente adicionales»
(in O Salario no Direito do Trabalho, Ed. LTr, Sao Paulo,
1975, pág. 38).
La unicidad del monto salarial no permite distinguir qué rubros lo componen. Hay, pues, una pérdida de identidad de derechos sujetos a quita específica.
Ese salario globalizado o integral, cuya intención fraudulenta es evidente, impide al trabajador constatar si el empleador cumple con las prestaciones a que se obligó, sea con respecto a partes variables del salario, como las comisiones, sea
con respecto a circunstancias anormales de prestación de servicios (horas extras, adicionales por riesgo, insalubridad, transferencia provisoria, etc.).
El salario «complessivo» mereció un correcto rechazo de la
jurisprudencia, cristalizando el Tribunal Superior de Trabajo su
parecer en el Enunciado n.° 91, que dice así:
«Nula es la cláusula contractual que fija determinada
cantidad o porcentaje para atender globalmente varios derechos legales o contractuales del trabajador.»
2.4.
Principios de protección del salario
Los principios básicos que sostienen esa prestación vital
para el trabajador son el de irreductibilidad, el de intangibilidad
y el de igualdad ante la ley.
316
2.4.1.
Las relaciones laborales en Brasil
Principio de irreductibilidad
El primero de esos axiomas del Derecho del Trabajo tiene
origen constitucional:
«Irreductibilidad salarial, salvo lo dispuesto en un convenio o acuerdo colectivo de trabajo» (art. 7.°, inc. VI).
La irreductibilidad salarial es una regla conspicua, fruto de
la fuerza obligatoria de los contratos. La excepción que comporta ese principio es admitida restrictivamente y, aun así, cercada de la mejor cautela: sólo bajo tutela sindical. Luego, solamente a través del ejercicio de la autonomía privada colectiva.
El art. 503 de la CLT considera lícito, en caso de fuerza mayor, la reducción general de salarios en un 25%, respetado el
salario mínimo, con el objetivo de superación del revés que se
abatió sobre la empresa.
Este artículo de la Consolidación no se armoniza con aquel
imperativo constitucional. Hay incompatibilidad entre ambos,
lo que determina la falta de eficacia del art. 503 de la CLT.
La reducción colectiva de salarios no puede realizarse más
por acto unilateral del empleador, ni aun basado en un motivo
de fuerza mayor. El tema fue reservado a la negociación colectiva, tan valorizada en la Carta Política.
La posibilidad de reducción salarial, transitoria y colectiva,
como instrumento de superación de la crisis económica o financiera por que pasa la empresa es materia negocial, a cambio
de la garantía del empleo por el mismo período. La fuerza mayor no escapa a este contexto. No importa la causa generadora
y sí el efecto posible: reducción salarial. Corresponde a los interlocutores sociales definir las formas de superación de la crisis empresarial que amenaza sacrificar puestos de trabajo.
Siendo la materia saludablemente colocada en el campo de
la negociación, como excepción al principio de irreductibilidad
salarial, quedó también derogada la Ley n.° 4.923, del
23.12.65, en la parte en que remitía a la Justicia de Trabajo el
pronunciamiento sobre la reducción salarial temporaria, si no
hay acuerdo entre las partes en la negociación colectiva.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
317
A excepción de esta única hipótesis, prevalece íntegra la regla de la inalterabilidad de las condiciones contractuales, prevista en el art. 468 de la CLT:
«En los contratos individuales de trabajo solamente es lícita la alteración de las respectivas condiciones por mutuo
consentimiento y, aun así, desde que no resulten, directa o indirectamente, perjuicios al empleado, bajo pena de nulidad
de la cláusula que infringe esta garantía.»
La mencionada disposición es de amplio espectro. Su análisis minucioso trascendería los límites de este estudio. Pero,
son clarísimas las exigencias legales para que la novación contractual sea válida: bilateralidad de la alteración e inexistencia
de perjuicios.
Aun completado el requisito de la consensualidad, la configuración objetiva del perjuicio para el empleado acarrea la nulidad de la alteración.
Ahora, la alteración que se refiera al salario encierra, por sí
sola, la marca de la lesión para el trabajador. Evidentemente el
salario, para ese fin, comprende la retribución básica, permanente, contratada en dinero e in natura, debida por la prestación normal de servicios. No engloba las parcelas subordinadas
a una condición resolutiva, en función de condiciones especiales de trabajo, o concedidas a término.
Esas parcelas componen el llamado complejo salarial. Producen todos los efectos como si fuesen salario, cuando y mientras sean pagas. Pero, si cesa su causa generadora (condición
especial de trabajo), cesan automáticamente sus efectos (exigibilidad del pago).
La reducción del monto salarial, como consecuencia de implementar una condición o término, existe. Pero no constituye
alteración que lesione el contrato de trabajo. Ello porque la parcela se hizo exigible para el trabajador con las características
que la gravan. Luego, siendo la condición o el término partes
inseparables del pago que así se presenta, su resolución o cumplimiento, haciendo cesar la concesión, no constituyen alteración lesiva al contrato de trabajo.
Las relaciones laborales en Brasil
318
A título de ejemplo, evoquemos el art. 194 de la CLT, que
imprime a la parcela concedida ese nexo de causalidad con la
condición especial de trabajo que la genera. Establece el referido artículo:
«El derecho del empleado al adicional por insalubridad o
peligrosidad cesará con la eliminación del riesgo a su salud o
a su integridad física, en los términos de esta Sección y de las
normas dictadas por el Ministerio de Trabajo.»
2.4.2.
Principio de intangibilidad
El principio de intangibilidad es la segunda garantía a la
integridad de la contraprestación salarial contratada con el
trabajador. Este principio impide que el empleador pueda disponer, a su voluntad, del salario del empleado, cercenando su
libre usufructo o efectuando descuentos que entienda corresponder.
Ese principio está recogido por la Consolidación de las Leyes del Trabajo de esta forma:
«Art. 462. Al empleador le está prohibido efectuar
cualquier descuento a los salarios del empleado, salvo cuando éste resulte de adelantos, de disposiciones de ley o de contrato colectivo» (entiéndase acuerdo o convenio colectiva de
trabajo).
De hecho, se aleja la posibilidad de manifestación individual de voluntad del trabajador. Con ello, se evita que el empleador pueda ejercer coacción con la finalidad de rebajar el salario y la consiguiente reducción de costos operativos de la
empresa.
El adelanto salarial tiene la naturaleza de anticipación del
crédito para compensación en la época convenida originariamente. Por lo tanto, no hay descuento salarial alguno, sino solamente ajuste, una mera compensación de cuentas, en el momento mismo del pago negociado.
El salario comporta descuentos que la ley determina que el
empleador haga. Es el caso de los impuestos que inciden sobre
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
319
la renta, de los aportes a Previsión Social y del a veces criticado aporte sindical correspondiente a un día de salario por el año
civil. En estos casos, el empleador, en razón de la relación de
empleo, asume la posición de agente recaudador a favor de terceros, por fuerza de resolución imperativa aplicable a sus empleados.
Hay casos de descuentos establecidos por ley pero de aplicación a situaciones concretamente definidas. Es lo que ocurre,
por ejemplo, en la separación judicial, en la que el cónyuge trabajador tiene el deber de prestar alimentos a los hijos menores
y al cónyuge sin economía propia. La orden judicial de descuento por pensión alimenticia es de cumplimiento inexcusable
por el empleador, que queda obligado a descontar del salario
del empleado-alimentante, el valor según los criterios determinados por el Juez, pasando la pensión al cónyuge alimentado y
a los hijos. Establece, en particular, el Código de Procedimiento Civil:
«Art. 734. Cuando el deudor sea funcionario público,
militar, director o gerente de empresa, así como empleado sujeto a la legislación laboral, el juez mandará descontar en la
hoja de pago la suma de la pensión alimenticia.
Párrafo único. La comunicación será hecha a la autoridad, a la empresa o al empleador por oficio, en el cual constarán los nombres del acreedor, del deudor, la suma de la
prestación y el tiempo de su duración.»
También de aplicación individual es el descuento autorizado por la Ley n.° 5.725, de 27.10.71, en las hipótesis de adquisición de casa propia, desde que sea financiada a través del Sistema Financiero de Vivienda, de gestión gubernamental:
«Art. 1.° Está permitido el descuento, del salario del
empleado, de las prestaciones correspondientes al pago de
deudas contraídas para la adquisición de unidad habitacional,
en el Sistema Financiero de Vivienda.
«Art. 2.° El descuento a que se refiere el artículo anterior será obligatoriamente hecho por el empleador, a pedido,
por escrito, del empleado, constituyendo garantía complementaria por la operación de financiación.»
320
Las relaciones laborales en Brasil
Lo mismo ocurre con los instrumentos normativos colectivos. Cualquier descuento salarial pactado en forma colectiva es
lícito. Los más frecuentes son los descuentos de mensualidades
para el sindicato o de contribución por el desempeño en la entidad de clase en el proceso negocial (descuento asistencial). La
Carta del 88 permitió al sindicato de trabajadores:
«La asamblea general fijará la contribución que, tratándose de categoría profesional, será descontada en la planilla,
para costear el sistema confederativo de la representación
sindical respectiva, independientemente de la contribución
prevista por ley» (art. 8.°, inc. IV).
El descuento de la contribución federativa no depende de
instrumento normativo. Al empleador le alcanza con la prueba
firme de la resolución del órgano de cúpula del sindicato para
efectivizar lícitamente el descuento y entregarlo a quien corresponda.
La CLT hace excepción al principio de intangibilidad para
admitir el descuento salarial en la hipótesis del daño provocado por el empleado contra el empleador. Pero exige: «desde
que esta posibilidad haya sido acordada o cuando hay dolo»
(Párrafo 1.° del art. 462 de la CLT).
El daño intencional, premeditado, dolosamente provocado
por el trabajador contra el empleador no depende de previsión
contractual. Pero el daño culposo, resultante de imprudencia,
impericia o negligencia del empleado, sólo ocasiona el descuento correspondiente si el contrato de trabajo contiene una
expresa previsión respecto de esa posibilidad. No existiendo tal
previsión, el descuento es jurídicamente imposible, aun cuando
no existiesen dudas respecto del autor del daño culposo.
Fuera de esas hipótesis, prevalece el principio de la intangibilidad salarial, de acuerdo a la jurisprudencia pacífica:
«No pueden descontarse del salario del empleado cantidades no autorizadas por el art. 462 de la CLT, principalmente cuando éstas son impuestas al trabajador que las acepta bajo coacción» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-7.460/85,
Relator Ministro Francisco Fausto; in Repertorio cit., vol. 6,
pág. 1.135, Verbete n.° 4.727).
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
321
Debidamente limitadas las hipótesis de acceso del empleador al salario del empleado mediante descuentos, la CLT prohibe también la adopción del llamado truck system. El mecanismo fraudulento puede revelarse de dos maneras:
1.a
por el agotamiento del salario del trabajador en razón
de utilidades que le son maliciosamente vendidas por
el propio empleador. Mediante ese artificio o empleo
de presión, el trabajador no recibe nada en moneda corriente, sino en utilidades cobradas a precios exorbitantes por el empleador;
2.a
por el pago del salario a través de vales u otros papeles cuyo poder liberatorio, de compra, es reconocido
solamente por el propio empleador. De esa manera, se
cercena la libertad del trabajador de disponer de su salario ante la circulación restringida de esa «moneda».
Estas hipótesis de truck system encuentran un fuerte rechazo en los párrafos 2.° a 4 ° del art. 462 de la Consolidación, inspirados en la Convención n.° 95, ratificada por Brasil. Las mencionadas disposiciones aseguran:
«Párrafo 2° Prohíbese a la empresa que tenga almacén
para venta de mercaderías a los empleados o servicios destinados a proporcionales prestaciones in natura ejercer cualquier tipo de coacción o inducción en el sentido de que los
empleados hagan uso del almacén o de los servicios.
Párrafo 3.° Siempre que no sea posible el acceso de los
empleados a almacenes o servicios no mantenidos por la empresa, es lícito que la autoridad competente, determine la
adopción de medidas adecuadas, con miras a que las mercaderías sean vendidas y los servicios prestados a precios razonables, sin intención de lucro y siempre en beneficio de los
empleados.
Párrafo 4.° Observado lo dispuesto en este Capítulo,
prohíbese a las empresas limitar, de cualquier forma, la libertad de los empleados de disponer de su salario.»
Transgredir las prohibiciones de circulación de la moneda
corriente lleva a considerar como no hecho el pago del salario.
Entre los raros ejemplos, tomados de sentencias de los tribunales, sobre el truck system, se elige el siguiente:
Las relaciones laborales en Brasil
322
«El truck system configurado autoriza el reconocimiento
del salario como no hecho, de modo de diferir el pedido en la
proporción del art. 82, de la CLT» (TRT - 9.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-1.107/87. Relator Juez Pedro Tavares; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.185, Verbete n.° 4.525).
2.4.3.
Principio de igualdad
El principio de la igualdad salarial completa la estructura
fundamental del Derecho de Trabajo. Por su intermedio se ponen frenos inhibitorios o mecanismos correctivos a prácticas de
injusticia retributiva a trabajadores que desempeñan las mismas actividades laborales.
Este principio tiene una base constitucional de orden general y específica para el Derecho de Trabajo:
«Art. 5.° Todos son iguales ante la ley, sin distinción de
naturaleza alguna, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el País la inviolabilidad del derecho a
la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos:
Art. 7.°—
XXX. Prohibición de diferencia de salarios, de
ejercicio de funciones y de criterio de admisión por motivo
de sexo, edad, color o estado civil.»
La regulación del principio de igualdad ante la ley en la legislación infraconstitucional está en el art. 5.° de la Consolidación, que dispone:
«A todo trabajo de igual valor corresponderá un salario
igual, sin distinción de sexo.»
Sin embargo, los parámetros que nortean la aplicación del
principio de igualdad salarial están resumidos en el art. 461 de
la CLT. Este artículo es el que torna efectivo el ideal de igualdad, notablemente sintetizado por Rui Barbosa, así: «La regla
de la igualdad no consiste sino en tratar desigualmente a los desiguales, en la medida en que se desigualan (...). Tratar con de-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
323
sigualdad a iguales, o a desiguales con igualdad, sería desigualdad flagrante, y no igualdad real» (in Oragao aos Mogos,
3. a ed., 1988, Fundacáo Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro,
pág. 21).
La reglamentación legal de la igualdad prevé que el trabajo
de igual valor, prestado por el paradigma (mejor remunerado)
y equiparando (con salario inferior) al mismo empleador, debe
cumplir con las siguientes condiciones para ser, igualmente,
contraprestado:
a)
b)
c)
d)
e)
identidad de funciones: ambos empleados deben desempeñar las mismas atribuciones y tareas, poco importando, para ello, si la denominación de los cargos que ocupan es igual o no. Tendrá preponderancia el contenido
laboral de la actividad y no el rótulo del cargo;
mismo lugar: la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que el lugar, para fines de la comparación, se
confina al Municipio, donde las condiciones socioeconómicas presentan mayor homogeneidad. Así, si la
empresa tiene establecimientos en Municipios o Estados diferentes, el empleado sólo puede reivindicar
equiparación salarial si la unidad de producción donde
estuviese loteado el paradigma se sitúa en el mismo
Municipio. No se puede postular la equiparación salarial entre empresas integrantes de un grupo económico
(art. 2.°, Párrafo 2.°, de la CLT), ya que el conglomerado no puede ser considerado empleador único y cada
una de sus empresas posee personalidad jurídica propia, con una política de personal ajustada a la respectiva empresa;
igual productividad: no se refiere a la frecuencia o carga horaria de trabajo cumplida por el trabajador, sino a
su capacidad de producir igual al modelo con el que se
está realizando la comparación;
misma perfección técnica: se refiere a la calidad del
producto de su trabajo;
por personas entre las cuales no medie tiempo de servicio superior a 2 años. Ese tiempo ha de ser considerado en la función y no en la empresa (Enunciado n.°
135delTST);
324
Las relaciones laborales en Brasil
f)
cuadro de carrera: la existencia del cuadro organizado
en carrera, debidamente homologado por el Ministerio
de Trabajo (Enunciado n.° 6 del TST), con criterios de
promoción del empleado por antigüedad y por méritos,
alternadamente, lleva a que empleados de igual función tengan salarios desiguales en virtud de esos mecanismos de evolución salarial dentro de la carrera. La
igualdad entre ellos se da en la comparación de los presupuestos de acceso al nivel salarial superior y no en el
salario propiamente dicho. De ser así, no existiría la carrera, cuyo fundamento medular es el escalonamiento
salarial;
g)
empleado readaptado: no puede indicarse como paradigma un empleado que sufrió un accidente de trabajo,
que lo imposibilita a retornar a su función de origen, y
pasa por un proceso de readaptación funcional, en una
actividad diferente de la que ejercía, pero compatible
con sus secuelas físicas. En esa readaptación, el salario
de este empleado se preserva, sin reducción. Por resultar de un derecho personal, el salario del empleado readaptado no puede servir de referencia para fines de
equiparación;
h)
simultaneidad: tiene doble significado: 1.°) todos los
requisitos anteriores deben ser probados en forma acumulativa. La ausencia de uno de ellos lleva al rechazo
de la igualdad postulada; 2.°) no es necesario que el paradigma y el que está siendo equiparado esté en funciones, ya que el pleito se refiere a cuotas vencidas
(Enunciado n.° 22 del TST).
2.4.4.
Principio de inembargabilidad
Finalmente, una breve alusión a otro principio, sin la misma trascendencia de los analizados, pero de gran importancia
para los empleados: el principio de inembargabilidad. Dice el
art. 649, inciso IV, del Código de Procedimiento Civil:
«Art. 649. Son absolutamente inembargables:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
325
IV las remuneraciones de los magistrados, de los profesores, de los funcionarios públicos, el sueldo y los
salarios.»
El sentido de la disposición es el de preservar la subsistencia del empleado, considerando allí no sólo el salario mínimo,
el piso salarial o salario normativo. Abarca todo el complejo
salarial. Incluso, el Decreto reglamentario del FGTS (n.°
99.684, de 8.11.90) va más allá del concepto de salario, para establecer:
«Art. 17. Las sumas acreditadas en las cuentas vinculadas a nombre de los trabajadores son inembargables.»
Dada la naturaleza alimenticia del salario, el empleado no
puede tener el presupuesto doméstico comprometido, con los
inevitables reflejos y privaciones para toda la familia, en razón
de condena judicial ajena al contrato de trabajo. Su patrimonio,
y no el salario que obtiene, es la garantía que lo salvará de las
deudas que contrajo y, por cualquier motivo, no pagó.
Corolario de este principio es el de la protección del salario como crédito privilegiado para el caso en que un revés del
establecimiento económico lleve a la empresa a un proceso de
quiebra. Ese propósito genérico, enunciado en el art. 449, Párrafo 1 °, de la CLT, se torna efectivo por la Ley de Quiebra al
asegurar
«...preferencia de los créditos de los empleados, por salarios
e indemnizaciones laborales, sobre cuya legitimidad no haya
dudas, o, cuando las haya, de conformidad con la decisión
que sea proferida por la Justicia de Trabajo y, después de
ellos, la preferencia de los acreedores por recargos o deudas
de la masa (art. 124), la clasificación de los créditos en la
quiebra obedece el siguiente orden:» (Art. 102, con redacción
dada por la Ley n.° 3.726, del 11.2.60).
Esta disposición coloca al salario y a las indemnizaciones,
con liquidez incontrovertible, en la cima del orden de preferencia, colocando a los créditos a rescatar por los respectivos
acreedores en el Juicio universal de quiebra, antes que todos los
demás.
Las relaciones laborales en Brasil
326
De esa manera, el salario está protegido tanto de los acreedores del empleado como del empleador.
2.5.
Formas de determinación del salario
Son variadas las formas de determinación del quantum salarial. Su fijación puede darse por vía consensual, legal, sindical o judicial.
2.5.1.
Contractualmente
Las partes del contrato de trabajo tienen libertad relativa
para lograr un consenso sobre la contraprestación pecuniaria a
que tiene derecho el empleado. La relatividad de la libre disposición de las partes se debe básicamente al art. 444 de la CLT,
que establece:
«Las relaciones contractuales de trabajo pueden ser objeto de libre estipulación de las partes interesadas en todo lo
que no contravenga las disposiciones de protección al trabajo, a los contratos colectivos (entiéndase acuerdo o convención colectiva) que les sean aplicables y a las decisiones de
las autoridades competentes.»
Esta disposición contiene las líneas que limitan la libertad
contractual. El salario no puede estipularse por debajo de los
valores que la ley estratifica en términos generales o para determinadas categorías, no puede enfrentar un instrumento normativo autocompuesto ni dejar de observar los montos determinados por sentencia normativa en «dissídio» colectivo
iniciado ante la Justicia del Trabajo por el malogro de la negociación colectiva.
Observadas estas limitaciones, el salario puede ser objeto
de pacto individual expreso o tácito. La retribución se ajusta
expresamente en el contrato de trabajo o en la Libreta de Trabajo y Previsión Social. En cuanto a esta última forma, la CLT
establece:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
327
«Las anotaciones concernientes a la remuneración (en la
CTPS) deben especificar el salario, cualquiera sea su forma
de pago, sea en dinero o en utilidad, así como la estimación
de la propina» (art. 29, Párrafo 1.°, de la CLT).
El acuerdo tácito deriva de la voluntad presunta del empleado adhiriendo a un monto previamente arbitrado para la función
que desempeña para el empleador. El importe salarial normalmente está detallado en tablas de salarios o cuadro organizado
en la carrera de la empresa. Desempeñando el empleado, en carácter permanente, tareas de otro cargo para el cual el propio
empleador otorgó mayor valorización salarial, se impone la corrección salarial por el desvío de la función del trabajador con
la consiguiente reposición salarial en la tabla o cuadro de carrera. La jurisprudencia es reiterativa sobre el tema:
«Desvío funcional.—La comprobación respectiva autoriza la intervención de la Justicia en la administración de la
empresa, bajo pena de olvidarse de la imposibilidad de retirar de tal criba la apreciación de la lesión individual de un derecho. Corresponde al empleador observar las normas reglamentarias dictadas y por las cuales se obligó a mantener una
correspondencia entre funciones y salarios. El contrato de
trabajo es de tracto sucesivo, oneroso, conmutativo y sinalagmático» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-1.427/85, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit, vol. 5, pág. 818,
Verbete n.° 3.940).
2.5.2.
Intervención
legislativa
Hay casos en que la estipulación del salario es dada por la
vía de la intervención legislativa.
La primera intervención estatal por intermedio de la ley es sobre el salario mínimo, anteriormente analizado. El precepto es
aplicable a la universalidad de los trabajadores como garantía mínima e imposible de alejar por voluntad de las partes, sea en función del anteriormente citado art. 444 de la CLT, sea derivado de
la amenaza así impuesta por el art. 117 de la Consolidación:
«Será nulo de pleno derecho, sujetándose el empleador a
las sanciones del art. 121, cualquier contrato o convención que
estipule remuneración inferior al salario mínimo establecido.»
328
Las relaciones laborales en Brasil
La segunda forma de intervención legislativa, en términos
retributivos mínimos para el trabajador, se da específicamente
para determinadas categorías. En general, la valoración es pertinente con las profesiones reglamentadas, con formación de
nivel superior. En realidad, es un salario mínimo de categoría,
de amplitud restringida a aquella actividad determinada.
De acuerdo a jurisprudencia pacífica,
«No existe inconstitucionalidad en ninguna disposición
legal que fije el salario profesional» (TRT - 7.a Regiáo, Proc.
REO-740/86, Relator Juez Manoel Arizio; in Repertorio cit.,
vol. 6, pág. Verbete n.° 4.846).
No han proliferado los casos de determinación legal de salario. Las leyes n.° 3.999, de 1961, y 4.950-A, de 1966 son los
ejemplos clásicos. La reciente Ley n.° 8.906, del 4.7.94, que
dispone sobre el nuevo Estatuto de Abogacía y el Orden de los
Abogados del Brasil, se refiere al salario profesional, pero no
lo valora:
«El salario mínimo profesional será fijado en sentencia
normativa, salvo que sea ajustado en acuerdo o convención
colectiva de trabajo.»
Este art. 19 es típicamente una norma dispositiva, admitiendo en general la estipulación autónoma, a través de la negociación colectiva, esa es la regla. En éste aspecto, el Estatuto se afilia a la concepción más moderna de intervención
supletoria del Estado, abriendo espacio y aun priorizando la actuación de las partes interesadas, a través de sus sindicatos, en
el campo de la negociación.
Esa concepción pasa cerca del art. 19. Aunque invierte la
secuencia lógica —primero el entendimiento directo y, recién
después de no alcanzado el consenso, el proceso de «dissídio»
colectivo— la disposición está absolutamente abierta a la participación de los actores sociales para conformarlo como mejor
resulte a sus intereses.
Tal vez la constatación del discutible resultado de la experiencia con médicos, dentistas, laboratoristas, radiologistas, ingenieros, arquitectos y químicos haya contraindicado la deter-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
329
minación de una referencia salarial mínima para los abogados.
Muestra la experiencia que el patrón retributivo fijado dicta, en
poco tiempo, la nueva medida de remuneración y uniformiza
por lo bajo el mercado de esos profesionales. Se destaca la realidad vivida por los médicos, proletarizados y en busca de más
de una fuente de trabajo para mantenerse dignamente.
Eduardo Gabriel Saad opina que «es extraño que se hable
de salario mínimo profesional establecido por medio de acuerdo colectivo de trabajo y ello por dos motivos: primero, porque
el acuerdo colectivo solamente abarca una o más empresas y,
segundo, porque el número de abogados, en la hipótesis es insignificante («Nuevo Estatuto de la OAB», in Revista LTr,
ago/94, pág. 928).
Otros autores no comparten esa crítica por, al menos, tres
razones: 1.a: la misma ausencia de valor legalmente estipulado
implica admitir un efecto desuniformizante de mínimos salariales; 2.a: la convención colectiva de trabajo, en general de
ámbito estadual, no garantiza la uniformidad del salario mínimo en el espacio nacional de aplicación de la ley, tratándose,
pues, de una simple ampliación del escenario del mismo fenómeno del acuerdo colectivo de trabajo en relación a las fronteras de un Estado; 3. a : si la ley hubiera determinado un quantum,
nada impediría que el acuerdo colectivo fijara otro, mayor, generando la misma extrañeza que Saad critica.
2.5.3.
Sindical
Otra forma de determinación de patrones salariales mínimos es la sindical, a través de la negociación colectiva.
A la inversa de lo que ocurre en el derecho comparado, el
pacto colectivo en Brasil no ingresa en el ámbito empresarial
para estipular los valores salariales de cada cargo y el contenido laboral de las correspondientes funciones. A excepción de
categorías profesionales cuyas funciones están monopolizadas,
como choferes y guardas de transporte colectivo, la materia está afectada al poder de mando del empleador. Este poder se
proyecta en la expedición de cuadros organizados de carrera o
de planes salariales, afinados con la realidad operativa de la
propia empresa.
330
Las relaciones laborales en Brasil
Aun así, la contratación colectiva viene ocupando espacios,
normalmente a través de la fijación de pisos salariales para determinadas categorías, pero sin interferencia en las atribuciones
de los cargos cuya retribución es fijada normativamente. El piso salarial, en razón del ya mencionado art. 117 de la Consolidación, no puede ser inferior al salario mínimo:
«Previsto el piso salarial en un valor fijo, en una norma
colectiva, la fijación de un nuevo salario mínimo, por un valor superior al piso, tornó a éste ineficaz» (TRT-9.a Regiáo,
2.° Turno, Proc. RO-561/87, Relator Juez Euclides Rocha; in
Repertorio cit., vol. 6, pág. 1.167, Verbete n.° 4.842).
2.5.4.
Decisión jurisdiccional
Por la vía judicial, el salario puede arbitrarse colectivamente por sentencia normativa. Sustituye el piso salarial reivindicado en la negociación colectiva no compuesta. Pero la Justicia
del Trabajo llama a ese nivel mínimo de retribución «salario
normativo».
En la sentencia dictada en «dissídio» colectivo, además de
disponer un índice de reajuste salarial y de aumento real, la Justicia del Trabajo, si le es solicitado en la petición inicial de la
acción colectiva, procede al ajuste del salario normativo.
Al disponer sobre los procedimientos aplicables a los «dissídios» colectivos de naturaleza económica, estableció el Tribunal Superior de Trabajo, en la Instrucción Normativa n.° 4,
del 8.6.93, una red de protección retributiva para el trabajador,
creando un referente salarial e impidiendo que ese nivel mínimo de categoría sea frustrado por mecanismos empresariales
como el turn oven El inciso XXIII de la referida I.N. dispone:
«Para garantizar los efectos de la sentencia colectiva y si
el empleador no posee un cuadro organizado de la carrera,
podrá fijarse un salario normativo para la categoría profesional, o parte de ella, hipótesis en la cual, durante su vigencia,
el empleado admitido para la función de otro despedido sin
justa causa, tendrá garantizado salario igual al del empleado
de menor salario en la función, sin considerar ventajas personales.»
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
331
Pero esa forma de estipulación salarial es colectiva en la
medida en que vincula a todos los integrantes de la categoría
profesional que estén desempeñando las funciones especificadas.
Paralelamente a esto, la Justicia de Trabajo puede, en circunstancias excepcionales, estipular individualmente salarios.
No se trata de ejercicio del poder normativo, ya que éste pertenece solamente al campo de las relaciones colectivas de trabajo. En este caso, se trata de un auxilio judicial derivado de la
absoluta imposibilidad de determinación de ajuste salarial. El
contrato de trabajo nada dice y la empresa puede no tener ningún otro empleado en la misma función. ¿Cómo estipular el salario del trabajador?
La respuesta nos la brinda el art. 460 de la Consolidación
de las Leyes del Trabajo, que dice:
«A falta de estipulación del salario o no habiendo prueba
sobre la suma acordada, el empleado tendrá derecho a percibir un salario igual al de aquel que, en la misma empresa,
cumpla funciones equivalentes, o al que se pague habitualmente por tareas semejantes.»
Dos son, pues las respuestas: una, cuando existe una referencia interna; otra, cuando la empresa no posee ninguna correspondencia salarial para la función ejercida por el trabajador.
En la primer hipótesis, corresponde señalar que la previsión
del art. 460, de «servicio equivalente», es diferente al tratamiento legal contenido en el art. 461, de «trabajo de igual valor». La buena técnica manda que la exégesis de la ley no conduzca al intérprete a inocuidad de la disposición interpretada.
Siendo el trabajo de igual valor minuciosamente detallado en el
Párrafo 1.° del mismo artículo 461 y para lo cual no se requiere de pacto, sino igualdad laboral con disparidad salarial, la
equivalencia de la que trata el art. 460 solamente puede tener el
sentido de servicios afines, aproximados en términos de atribuciones y responsabilidades, uno con retribución definida y el
otro no. De ahí, la necesidad de decisión judicial.
La segunda hipótesis, que opera ante la ausencia de la anterior, se aparta del escenario del empleador para buscar una
correspondencia salarial en el mercado de trabajo. El artículo
Las relaciones laborales en Brasil
332
460 estipula el valor «que sea habitualmente pago para servicio
semejante» sin vinculación ninguna con el salario «de aquel
que, en la misma empresa, haga un trabajo equivalente». La
disposición sólo tiene sentido si las alternativas considerasen
límites ultra e intra empresariales, respectivamente. La jurisprudencia respecto de este tema es bastante escasa:
«Arbitramento de salario en los términos del art. 460 de
la CLT. No existiendo en la misma empresa otro empleado
que ejerza las mismas funciones, deben considerarse como
parámetros los que trabajan en empresas que mantengan actividad económica idéntica o semejante, poco importa que no
estén situadas en la misma localidad, mientras que sean de la
misma región geoeconómica» (TRT-4." Regiáo, 3." Turno,
Proc. 1.338/81, Relator Juez Plácido Lopes da Fonte; in Repertorio cit., vol. 4, págs. 887/8, Verbete n.° 4.410).
3.
DURACIÓN DEL TRABAJO Y DESCANSOS
OBLIGATORIOS
En este capítulo trataremos de la cantidad de trabajo prestado por el empleado dentro de módulos de tiempo: diario (jornada), semanal o mensual. Estudiaremos también los intervalos
para descanso y alimentación del trabajador intra turnos de la
jornada, de mayor o menor duración, así como los períodos de
vacaciones anuales.
3.1.
Carga horaria de trabajo
La Constitución Federal redujo la duración semanal del trabajo de 48 horas e introdujo la llamada «semana inglesa», en
los siguientes términos:
«Duración del trabajo normal no superior a ocho horas
diarias y cuarenta y cuatro semanales, facultada la compensación de horarios y la reducción de la jornada, mediante
acuerdo o convención colectiva de trabajo.»
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
3.1.2.
333
Régimen general de duración del trabajo
Este es el régimen general, que comprende a la totalidad de
los trabajadores, excepto los contemplados por una tutela específica contenida en una disposición legal, un instrumento normativo o una cláusula del contrato individual. Nunca está demás recordar que los derechos sociales comprendidos en el art.
7.° de la Carta Política constituyen un mínimo, como indica el
acápite: «además de otros que tengan por objetivo la mejoría de
su condición social».
Así, varias profesiones reglamentadas, con normas especiales de duración del trabajo, no fueron derogadas por la
mencionada norma constitucional. Considerando la imposibilidad de disecarlas, en este estudio, en relación a todas las
profesiones reglamentadas, elaboramos un cuadro sinóptico
de esas tutelas específicas, colocándolo al final de este capítulo.
La Constitución traza dos limites temporales para el módulo de trabajo: uno diario (8 horas) y otro semanal (44 horas).
Permitió la compensación de excesos, en cualquiera de estos
extremos, a través de la negociación colectiva.
Se trata de una disposición de osada concepción, ya que
queda completamente abierta a la autonomía colectiva de las
partes, que son soberanas para hacer convenciones. Nada obsta a pactar stocks de horas extra, a usarse en la medida en que
sean necesarios, con la forma de compensación prestablecida o
aumento de días de vacaciones para mantener la duración semanal en 48 horas. En fin, son inagotables las posibilidades de
la contratación colectiva. Los limites temporales de la Carta sólo producen efectos ante el silencio de las partes.
Por lo tanto, corresponde que las partes, a través de la negociación, encuentren las mejores respuestas a los problemas y
necesidades que tienen que superar consensualmente. La norma constitucional es enteramente permeable a la participación
de los interlocutores sociales.
El Capítulo de la Consolidación sobre la «Duración del Trabajo» fue afectado de diversas maneras por el art. 7.°, inciso
XIII, de la CF.
334
Las relaciones laborales en Brasil
Además de la disminución de la carga horaria semanal, de
no haber pacto colectivo, perdió eficacia el permiso de prórroga de la jornada «mediante acuerdo escrito entre empleador y
empleado» (art. 59 de la CLT), es decir, «no necesariamente en
acuerdo colectivo o convención colectiva» (enunciado n.° 108
del TST). La compensación de cualquier jornada depende siempre de contratación colectiva. Con la idea de permitir el arreglo
consensual, se igualó, ahora, el procedimiento antes dispensado
a la compensación del trabajo de la mujer (art. 59, numerales 1.°
y 2°, de la CLT). La jurisprudencia va en ese sentido:
«A partir de la promulgación de la Constitución Federal
de 1988, la compensación de horario sólo tiene validez a través de un acuerdo o convención colectiva» (TRT-8." Regiao,
Proc. RO-639/90, Relatora Jueza Manida Coelho; in Revista
LTr, abr/91,pág. 468)
«En los términos del art. 7.°, XIII, de la Constitución Federal, solamente está permitida la compensación de la jornada de trabajo, mediante acuerdo o convención colectiva de
trabajo» (TRT-14.a Regiao, Proc. RO-869/90, Relator Juez
Pedro Pereira; in Revista LTr, jul/91, pág. 846).
En las actividades insalubres, donde la prolongación de la
jornada dependía de resoluciones del Ministerio de Trabajo y
de pacto individual, iguales razones provocaron el pasaje de la
contratación al campo colectivo. Esto no quiere decir que las
cautelas del Ministerio de Trabajo ya no proceden más. No es
eso. Finalizada esa etapa preparatoria, de evaluación técnica de
la Administración Laboral, el alargamiento de la jornada depende de negociación colectiva. Solamente eso. Incluso, ya hay
jurisprudencia rescindiendo de esta posición:
«El art. 60 de la CLT fue derogado tácitamente por el art.
7.°, XIII, de la Constitución Federal que reguló de forma diversa la materia, estableciendo como condición para la adopción del régimen compensatorio, solamente la existencia de
acuerdo o convención colectiva» (TRT-4.a Regiao, 3.° Turno,
Proc. REO-305/91, Relator Juez Luiz Mariano; in Revista
LTr, ago/93, pág. 940).
La posibilidad de negociar la duración del trabajo retira la
placidez jurisprudencial y doctrinaria que había con respecto a
la determinación de la hora extra. El entendimiento pacífico es
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
335
el de que la extrapolación de la jornada —y no de la duración
semanal o mensual— desata automáticamente el pago por el
exceso de tiempo del día, salvo que hubiese el acuerdo referido en el art. 59 de la CLT. Esa posición no puede ser mantenida a la luz de la Carta del 88, si las partes se avinieron en la negociación colectiva para establecer la duración del trabajo de
conformidad con sus realidades. La hora extra puede continuar
siendo evaluada diariamente o no. Todo dependerá de los términos de la estipulación colectiva. Si se pacta un stock de horas suplementarias para pago solamente en el mes de diciembre
o aumentar los días de vacaciones, el tiempo extra existe, aunque no es exigible.
Está comprendido en la jornada de trabajo, en los términos
del art. 4.° de la CLT,
«...el período en que el empleado esté a disposición del empleador, aguardando o ejecutando órdenes, salvo disposición
especial expresamente consignada».
Disposiciones especiales son las relativas a los regímenes
de trabajo denominados «sobreaviso» y «prontitud», peculiares
al ferroviario, a saber:
«Se considera en "sobreaviso" al empleado efectivo que
permanece en su propia casa, aguardando en cualquier momento el llamado a servicio. Cada escala de "sobreaviso" tendrá un máximo de 24 horas. Las horas de "sobreaviso", a todos los efectos, se contarán a razón de 1/3 del salario normal.
Se considera en «prontitud» al empleado que queda en las
dependencias de la carretera, esperando órdenes. La escala de
prontitud tendrá un máximo de 12 horas. Las horas de prontitud serán contadas, a todos los efectos, a razón de 2/3 del salario hora normal.» (Art. 244, numerales 2° y 3.°, de la CLT).
La jurisprudencia ha venido aplicando analógicamente estos institutos de los ferroviarios a otras categorías cuya labor
muestre similitud con la situación legalmente narrada: el empleado no dispone de los períodos de descanso para recreación
suya y de su familia, como en el caso del sobreaviso, o esta
obligado a permanecer en determinado lugar, a la espera de realizar algún trabajo, como en caso de la prontitud.
336
Las relaciones laborales en Brasil
Pretorios Laborales demostraron su interés en extender esos
regímenes a situaciones de hecho correlativas. El Enunciado
n.° 229, del TST, extendió el sobreaviso al trabajo de electricista. A continuación, otras categorías recibieron aplicación
por analogía:
«El contrato de trabajo es oneroso, sinalagmático y conmutativo, lo que vale decir que a la prestación de servicios
corresponde una contraprestación —salario—. Las obligaciones son contrarias y equivalentes. A partir del momento en
que el empleador impone al empleado el deber de comunicar
dónde puede ser encontrado en los períodos de descanso
—intervalos entre jornadas, días feriados, días de reposo,
etc.— recibe ventajas, a las que debe corresponder una contraprestación. bajo pena de desequilibrio de lo pactado (...) El
hecho de que el empleado no sea electricista ni utilice el aparato llamado bip (aspectos versados en los antecedentes que
dieron origen al Enunciado n.° 229 de la "súmula" de jurisprudencia dominante del TST), no aleja la aplicación analógica de lo dispuesto en el párrafo 2.° del art. 244 de la Consolidación, de naturaleza especial y no excepcional. Se
presume que, ante situaciones semejantes — y nada es idéntico — se adopte el mismo razonamiento jurídico, por lo menos, en pro de la coherencia tan indispensable a la seguridad
de las partes. Las horas relativas al régimen impuesto por el
empleador son de sobreaviso y, al tenor de la aludida disposición legal, deben ser remuneradas a razón de 1/3 del valor
de la hora normal» (TST. 1.° Turno, Proc. RR-5.179/86, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág.
1.202, Verbeten. 0 4.983).
«Conductor. Régimen de prontitud.—Tiempo de permanencia en alojamiento para descanso que le es impuesto y fiscalizado. Remuneración de las horas así transcurridas, en base a los 2/3 del salario hora normal. Aplicación analógica del
art. 244, párrafo 3.°, de la CLT» (TST, 3.° Turno, Proc. RR7.914/86, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio
cit., vol. 6, pág. 1.192, Verbete n.° 4.940).
Las horas in itinere, ocupadas por el empleado en transporte suministrado por el empleador hasta el lugar de trabajo, también componen el conjunto de situaciones peculiares del período en que el trabajador permanece a disposición del empleador.
Al entender que el tiempo insumido en el camino al lugar de
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
337
trabajo, en conducción suministrada por el empleador, integra
la jornada, se agregaron algunas condicionantes que constan en
el Enunciado n.° 90 del TST:
«El tiempo ocupado por el empleado, en conducción suministrada por el empleador, hasta el lugar de trabajo de difícil acceso o sin transporte público regular, y para su retorno, es computable en la jornada de trabajo.»
El transporte, en ese caso, es instrumento necesario a la
ejecución del contrato de trabajo y no salario in natura, lo que
también explica el acierto de la posición jurisprudencial. Si no
hay forma de que el empleado acceda al lugar de trabajo valiéndose de las líneas de autobús concedidas por el Poder Público, la concesión de transporte por el empleador, lejos de revelar liberalidad, denota el momento a partir del cual el
trabajador está bajo sus órdenes, luego, cumpliendo la jornada.
El intento de desnaturalizar la concesión del transporte, pasando el empleador a cobrar a los trabajadores una suma módica por su utilización, no alteró —ni podría— el standard fijado por la jurisprudencia. Al contrario, generó un enunciado
específico, reafirmando la misma posición:
«El hecho de que empleador cobre, parcialmente o no,
una suma por el transporte suministrado, hacia un lugar de difícil acceso, o sin transporte público regular, no aleja el derecho a la percepción del pago de las horas in itinere» (Enunciado n.° 320 del TST).
3.1.2.
Turnos ininterrumpidos
de relevos
La Constitución del 88 contiene una norma especial sobre
la jornada de trabajo, contemplando la situación peculiar de
prestación de servicios, a saber:
«Jornada de seis horas para el trabajo realizado en turnos
ininterrumpidos de relevo, salvo negociación colectiva» (art.
7.°, inc. XIV).
338
Las relaciones laborales en Brasil
La tutela especial tuvo por objetivo el compensar el desajuste del reloj biológico del trabajador que, cada semana, trabaja en turnos con horarios diferentes. En ese sistema de rotación de horarios de trabajo, el desgaste físico del trabajador es
significativo. Además, son muchas las privaciones sociales por
las que pasa: sus horarios, regularmente, no coinciden con los
de su familia y de los grupos que frecuenta. De ahí la reducción
de la jornada, para ese tipo de trabajo.
De haber fijación de turnos de trabajadores en los respectivos turnos, la tutela de la jornada de 6 horas se tornaría inaplicable. La jurisprudencia lo entiende así:
«Al empleado que se releva en diferentes turnos, no
teniendo el derecho de permanencia en un determinado
horario, le es perfectamente aplicable la hipótesis contenida
en el inciso XIV del artículo 1° de la Constitución Federal.
Sin embargo, si los turnos son fijos, nada impide que la jornada de trabajo sea de 8 horas, respetado el límite máximo
semanal de 44 horas» (TRT - 8.a Regiáo, Proc. RO2.445/89, Relator Juez Leite Nassar; in Revista LTr, abr/91,
pág. 467).
Ya está también asentado que la existencia de descansos
obligatorios intra jornada no desnaturaliza el trabajo de 6 horas. No se puede admitir que la tutela legal se frustre por efecto del cumplimiento de otra determinación legal.
«La existencia de un descanso mínimo inter-jornada para alimentación y descanso no, descaracteriza la jornada especial a que alude el art. 1° XIV, de la Carta Magna» (TST,
5° Turno, Proc. RR-37.630/91, Relator Ministro Wagner Pimenta, in Revista LTr, nov/93, pág. 1.393).
De acuerdo a estos aspectos, la Constitución ha optado
por no endurecer la condición de trabajo y permitir que, mediante disposiciones, pero bajo tutela sindical, las partes rediseñen la protección, dándole la forma que les parezca más
apropiada.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
3.1.3.
339
Horas extraordinarias
Sobre el trabajo en régimen de sobre tiempo, la Constitución asegura al trabajador:
«Remuneración del servicio extraordinario superior, como mínimo, un cincuenta por ciento a la hora del normal».
(art. 7.°, inc. XVI).
Se trata de un piso de derechos, norma inderogable por la
voluntad de las partes, aun colectivamente. Por consiguientes,
el porcentaje de horas extra, sólo puede aumentarse. La Justicia del Trabajo lo ha fijado en el 100% (Antecedente Normativo n.° 43 del TST) al juzgar «dissídios» colectivos. El propósito declarado es el de desestimular su práctica, creando, así,
condiciones para la apertura de nuevos puestos de trabajo.
Con la apertura de un espacio a la autonomía privada colectiva, para el arreglo de la jornada de trabajo, de acuerdo a los
incisos XIII y XIV del art. 7.° de la Ley Fundamental, el centro de las horas extra se trasladará de la ley a la contratación colectiva. Excepto en cuanto a su porcentaje mínimo, del 50%,
todo lo demás puede ser objeto de acuerdo sindical. Eso hace
prever cambios significativos en la regulación de ese rubro de
pago.
3.1.4.
Trabajo nocturno
La Consolidación de las Leyes de Trabajo definió como horario nocturno el período comprendido entre la hora 22 de un
día y la hora 5 del día siguiente (art. 73, párrafo 2.°).
El trabajo ejecutado dentro de ese período de tiempo tiene
tutela propia, que consiste en:
a) la «remuneración del trabajo nocturno superior al del
diurno» (art. 7.°, inc. IX, de la CF), arbitrada en un
adicional del 20%, por lo menos, con relación a la
hora diurna (art. 73, de la CLT);
Las relaciones laborales en Brasil
340
b)
el establecimiento de una hora nocturna ficta, con 52
minutos y 30 segundos (art. 73, párrafo 1.°), de manera de realizar 8 horas en una jornada en la cual solamente 7 horas fueron efectivamente trabajadas.
A pesar de que el art. 73 de la CLT excluyese de la tutela
específica del trabajo nocturno, a los empleados que trabajasen
en régimen de escala semanal de relevo, el T S T se pronunció
por la derogación del artículo ante la Constitución de 1946, de
acuerdo al Enunciado n.° 30:
«El régimen de relevo en el trabajo no excluye el derecho
del empleado al adicional nocturno, ante la derogación del
art. 73, de la CLT, por el art. 157, ítem III, de la Constitución
del 18.9.46.»
Saber si la hora nocturna ficta fue o no recepcionada por la
Constitución del 88 es tema de todos los días en los Tribunales,
como se ve en la siguiente sentencia:
«Con el advenimiento de la Constitución Federal de
1988, no subsiste más la reducción de la hora nocturna. El
Legislador Constituyente dispone, hasta el cansancio, sobre
la duración normal del trabajo, incluso cuando es prestado en
turnos ininterrumpidos y en relevos. Cuantificadas las jornadas máximas normales, también con respecto a la semana, no
se puede pensar mas que una determinada hora tenga duración menor que otras. Persistía, durante la vigencia de la Carta Magna de 1967/Enmienda 1/69, la duración reducida de
52:30 la hora nocturna, ante la excepción de la parte final del
inciso VI del art. 165 («...salvo casos excepcionalmente previstos;»), lo que no fue acogido por la Constitución Federal
de 1988. Con el nuevo ordenamiento constitucional, incidiendo el principio de la recepción, las horas de trabajo, diurnas y/o nocturnas, tienen igual duración, 60 (sesenta) minutos, derogado el párrafo 1.° del art. 73 de la CLT» (TRT-3."
Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-459/91, Relator Juez Luiz Carlos Avellar; in Revista LTr, mar/92, pág. 301).
El adicional nocturno obtenido por el trabajador, en virtud
de la ejecución contractual en horario nocturno, tiene naturaleza salarial, como declara el Enunciado n.° 60 del TST:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
341
«El adicional nocturno, pagado con habitualidad, integra
el salario del empleado a todos los efectos.»
El hecho de que esa parcela tenga naturaleza salarial no
significa alejamiento de su causa generadora (trabajo nocturno)
para hacerse exigible independientemente de la situación en
que el contrato de trabajo se ejecuta. Significa, sí, que el adicional nocturno es considerado como si fuese salario, en la base de cálculo de los demás derechos sociales (vacaciones, 13.°
salario, descanso remunerado, FGTS, etc.) y, que incidan sobre
el los tributos sociales. El nexo de causalidad del trabajo nocturno con el adicional correspondiente no desaparece con el
tiempo. Una condición solamente es debida, mientras que la
otra, igualmente, exista.
Por lo tanto, cesando el trabajo nocturno, cesa el pago del
adicional respectivo. No hay violación al art. 468 de la CLT, ya
que la transferencia de turno, sin el propósito punitivo, es una
medida que se inserta en el poder de mando del empleador. La
extinción del pago por cumplimiento de la condición resolutoria, en conocimiento del empleado, llevó al Tribunal Superior
de Trabajo a concluir que:
«La transferencia al período diurno de trabajo implica la
pérdida del derecho al adicional nocturno» (Enunciado n.°
265).
3.1.5.
Exclusiones de la jornada
La Consolidación prevé situaciones excepcionales de trabajadores excluidos de la tutela de la jornada normal de trabajo.
Ese tratamiento se debe a la naturaleza misma de las tareas desempeñadas o a la forma de ejecutarlas.
Tal es el caso de los empleados que realizan actividades externas con absoluta libertad y capacidad de disposición del
tiempo, como los vendedores viajantes. No están sujetos a ninguna especie de control, fiscalización o itinerarios prestablecidos que permitan determinar el quantum horario trabajado diariamente:
342
Las relaciones laborales en Brasil
«Si el empleado ejerce la función con actividades externas, pero está obligado a iniciar y cerrar la jornada de trabajo en el recinto de la empresa, se caracteriza la subordinación
a horario, siendo, por lo tanto, inaplicable lo dispuesto en el
art. 62, «a», de la CLT» (TRT-11.a Regiáo, Proc. RO-476/87,
Relator Juez Geraldo Silva; in Repertorio cit., vol. 6, pág.
804, Verbete n.° 3.342).
Además de la ausencia de control para determinación del
tiempo empleado por el empleado que realiza solamente servicios externos, esta circunstancia debe anotarse en su Libreta de
Trabajo y Previsión Social. Es requisito ad solemnitatem. Su
inexistencia desfigura la exclusión y reintroduce al empleado
en la duración normal de trabajo.
Los ocupantes de cargos de confianza (art. 468, párrafo único, de la CLT) o en comisión (art. 450 de la CLT) también están excluidos de la jornada normal de trabajo. Son empleados
detentadores de poder de mando empresarial, representando,
directa o indirectamente, al empleador. Son su alter ego. Poseen, por ello, una carga fiduciaria que sobrepasa en mucho la
confianza inherente a todo contrato de trabajo. Sus jornadas de
trabajo son producto de su propia resolución.
A la par de los requisitos conceptuales para el cargo de confianza y en comisión, una muy reciente alteración legislativa
introdujo un criterio objetivo para determinar, en forma acumulativa con el criterio subjetivo, si ese empleado está o no excluido de la duración normal de trabajo: independientemente
del nomen iuris, debe recibir un plus en valor que equivalga a,
como mínimo, el 40% de su salario básico.
Si no existe ese plus salarial extra, en monto suficiente, el
ocupante del cargo fiduciario está protegido por la jornada normal de trabajo, teniendo derecho a horas extra en igualdad de
condiciones que cualquier otro trabajador.
Esa innovación consta de la Ley n.° 8.966, del 27.12.94,
que modificó íntegramente el artículo 62 de la CLT, dándole la
siguiente redacción:
«Art. 62. No están comprendidos en el régimen previsto en este Capítulo:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
343
I los empleados que ejercen actividad externa incompatible con la fijación de horario de trabajo, debiendo tal condición anotarse en la Libreta de Trabajo y
Previsión Social y en el registro de empleados;
II los gerentes, así considerados los que ejercen cargos
de gestión, a los que se equiparan, para los efectos de
lo dispuesto en este artículo, los directores y jefes de
departamento o filial.
Párrafo único. El régimen previsto en este Capítulo será aplicable a los empleados mencionados en el inciso II de
este artículo, cuando el salario del cargo de confianza, comprendiendo la gratificación por función, si existe, sea inferior
al valor del respectivo salario efectivo aumentado en un 40%.
La disposición derogada excluía los cargos de confianza de
la jornada normal, pero con la salvedad:
«...quedándoles, sin embargo, asegurado el descanso semanal».
Esta garantía no constó, como se ve, en la redacción dada
al artículo 62 de la CLT por la Ley n.° 8.966/94 por evidente
lapsus del legislador.
3.2.
Descansos obligatorios
Limitaremos nuestras consideraciones a los intervalos relacionados con la jornada de trabajo, excluyendo del campo de
apreciación las licencias remuneradas. Aunque éstas sean, en
cierta medida, períodos de interrupción en la ejecución del contrato de trabajo, sin perjuicio alguno para el trabajador, lo cierto es que se producen por otros factores, no teniendo nada que
ver con la jornada de trabajo.
Los hiatos unidos a la duración del trabajo son los intervalos para descanso y/o alimentación del trabajador: o entre turnos de trabajo, o entre jornadas, o reposo hebdomadario y las
vacaciones.
Al lado de estas pausas obligatorias, puede haber otras interrupciones laborales, con fundamento en el poder de mando
patronal (liberalidad) o en la negociación colectiva.
Las relaciones laborales en Brasil
344
3.2.1.
Descanso intra jornada
La Consolidación de las Leyes de Trabajo estipula varios
descansos en el transcurso de la jornada de trabajo.
El descanso que más se reitera se configura en la jornada
del trabajador que realiza permanentemente servicios mecanográficos, ex vi del art. 71 de la CLT. Comprende las actividades
de dactilografía, escritura y cálculo. Para quien trabaja en esas
actividades mecánicas y de manera no intermitente, la CLT
asegura un descanso de 10 minutos cada 90 de trabajo consecutivo.
Una controversia aún no resuelta se refiere a los que trabajan con digitación de datos. ¿A los digitadores se aplican tales
intervalos, por analogía con los mecanógrafos? La jurisprudencia está muy dividida. Nos parece, sin embargo, que es más
fuerte la siguiente corriente:
«Digitador.—Esa función, por analogía, inferida por el
art. 8.° de la CLT, propicia la aplicación del art. 72 del texto
de la Consolidación, y el derecho a la percepción, como extra, con el adicional del 20% (ahora 50%), de los 10 minutos
referidos en aquel inciso legal. La vejez del estatuto laboral,
superada por las recientes conquistas técnicas, puede actualizarse por las demás fuentes de derecho, que la propia CLT
permite aplicar» (TRT-2.a Regiao, 6.° Turno, Proc. 2.345/84,
Relator Juez Jamil Zantut; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 657,
Verbete n.° 3.134. ídem, ibidem, TST, Repertorio, vol. 6,
pág. 835, Verbete n.° 3.455).
Extraordinariamente, este descanso de diez minutos es considerado a todos los efectos como parte de la jornada de trabajo (art. 72, infine), haciendo una excepción a la regla general
de que
«los intervalos de descanso no serán computados en la duración del trabajo» (art. 71, párrafo 2.°, de la CLT).
La CLT no impone ningún descanso para las jornadas cuya
duración no exceda las 4 horas. A partir de ese límite mínimo
hasta las seis horas diarias de trabajo, es obligatoria la concesión
de un descanso de 15 minutos (art. 71, párrafo 1.°, de la CLT).
Principales aspectos de [as relaciones individuales de trabajo
345
Las jornadas con una duración superior a 6 horas son obligatoriamente divididas en dos turnos, debido a la previsión de
«descanso para reposo o alimentación» (art. 71, acápite, de la
CLT). Esa pausa es de 1 a 2 horas, pudiendo ser ampliada por
negociación colectiva. El límite mínimo de 1 hora podrá reducirse por decisión del Ministerio de Trabajo, desde que el refectorio atienda las exigencias de organización y los empleados
no prorroguen la jornada de trabajo, (art. 71, párrafo 3.° de la
CLT).
Cuando la pausa intra turnos no se cumple, la Justicia del
Trabajo decidió en forma homogénea:
«La falta de cumplimiento del descanso mínimo entre
dos turnos de trabajo, si no implica exceso en la jornada efectivamente trabajada, no da derecho a ningún resarcimiento al
obrero, por tratarse solamente de infracción sujeta a penalidad administrativa (art. 71, de la CLT)» (Enunciado n.° 88
del TST).
Hemos visto que, por ley, con excepción de la dactilografía,
los descansos obligatorios no son computables en la jornada de
trabajo. ¿Qué vamos a decir de los períodos de descanso concedidos por liberalidad del empleador? Responde la jurisprudencia al unísono:
«Los descansos concedidos por el empleador, en la jornada de trabajo, no previstos por ley, representan tiempo a
disposición de la empresa, remunerados como servicio extra,
si son agregados al final de la jornada» (Enunciado n.° 118
del TST).
3.2.2.
Descansos inter jornadas
La Consolidación establece que entre el final de una jornada y el inicio de otra debe mediar una interrupción de once horas consecutivas para posibilitar que el descanso reponga las
fuerzas gastadas por el trabajador.
Esa disposición (art. 66 de la CLT) no ha suscitado controversias, tal es su simpleza.
Las relaciones laborales en Brasil
346
La única diferencia que afloró fue por la vía reflexiva, sobre la duración de los descansos entre jornadas: ¿las 11 horas
de intervalo pueden o no superponerse a las 24 horas de reposo semanal cuando el empleado, que trabaja en turnos de relevos, cambia de turno?
La jurisprudencia consideró el tema y se pronunció a favor
de la imposibilidad de que esos períodos de descanso se mezclen, uno absorbiendo al otro. El tema está «sumulado» por el
Tribunal Superior de Trabajo:
«En el régimen de relevo, las horas trabajadas enseguida
del reposo semanal de veinticuatro horas, en perjuicio del
descanso mínimo de once horas, deben ser remuneradas como extras, incluso con el respectivo adicional» (Enunciado
n.° HOdelTST).
3.2.3.
Descanso semanal
La Consolidación de las Leyes del Trabajo aseguró al trabajador el descanso hebdomadario de 24 horas consecutivas, los
domingos salvo circunstancias especiales (art. 67). También
prohibió el trabajo en días feriados nacionales y religiosos (art.
70). Pero, guardó silencio en cuanto a la remuneración de estos
descansos.
La Constitución de 1946 dio respuesta a las preguntas que
surgieron desde la creación de la CLT, sentando la obligatoriedad de la remuneración del día de descanso (art. 157,
inc. VI).
Inmediatamente, sobrevino la primera ley separada de la
CLT, la Ley n.° 605, del 5.1.49, que reorganizó el tema y lo disciplinó eficazmente hasta el día de hoy. Por esta Ley:
«Todo empleado tiene derecho al descanso semanal remunerado de veinticuatro horas consecutivas, preferentemente los domingos y, dentro de los límites de las exigencias
técnicas de las empresas, en los feriados civiles y religiosos,
de acuerdo a la tradición local» (art. 1.°),
entendiéndose por exigencias técnicas
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
347
«...las que, por las condiciones peculiares de las actividades
de la empresa, o en razón del interés público, hagan indispensable la continuidad del servicio» (art. 5.°, párrafo único,
de la Ley n.° 605/49).
El esquema organizativo del trabajo en domingos y feriados
está en los arts. 67 a 69 de la CLT, aparentemente derogados:
turnos de relevos y permiso de la Administración del Trabajo
para el funcionamiento continuo de la empresa —materias
omitidas en la Ley n.° 605/49.
De esa manera, el trabajador no vinculado a la actividad
empresarial continua, reconocida por el Ministerio de Trabajo,
tendrá el derecho a gozar del descanso siempre los domingos y
los días feriados.
Mientras que el trabajador que trabaja en la turnos de actividad operativa permanente, tiene derecho al descanso semanal, cada siete días, de conformidad con la escala de turnos de
relevos aprobada por el Ministerio de Trabajo.
«Como inclusive ya la Biblia establecía, el descanso semanal es al séptimo día. La norma que permite al empleador
optar entre el pago doble o designar otro día (art. 8.° de la Ley
n.° 605) se refiere solamente a los feriados. Si el descanso pasa del séptimo al octavo día, cada siete u ocho semanas coincidirán dos reposos seguidos, no respetándose el descanso semanal. Revisión a la que se niega procedencia ante la
ilegalidad del sistema adoptado» (TST, 2.° Turno, Proc. RR4.490/83, Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Repertorio
cit., vol. 5, págs. 864/5, Verbete n.° 4.181).
Los turnos, además de atender el gozo del descanso en un
plazo no superior a 7 días, deben organizarse de manera que
«en un período máximo de siete semanas de trabajo, cada empleado usufructúe por lo menos de un domingo de descanso»
(Resolución n.° 509/67 del MTb). En cuanto a los días feriados,
es imposible la suspensión del trabajo,
«...la remuneración se pagará doble, salvo que el empleador
determine otro día de descanso» (art. 9.° de la Ley n.°
405/49).
Las relaciones laborales en Brasil
348
La previsión de pago «doble» del feriado no compensado generó encendidos debates. Unos sostenían que el adicional debido
era del 200%, además del pago normal del día. Para otros, significaba el salario normal más el agregado del 100%, completando
el doble. El Tribunal Superior de Trabajo acogió esta última posición, transcribiéndola en el Enunciado n.° 146:
«El pago realizado en día feriado, no compensado, se paga el doble y no el triple.»
Son feriados nacionales, declarados por ley:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
1.° de enero — Confraternización Universal.
21 de abril — Muerte de Tiradentes.
1.° de mayo — Día del Trabajo.
7 de setiembre — Independencia del Brasil.
12 de octubre — Nuestra Señora de Aparecida.
15 de noviembre — Proclamación de la República.
25 de diciembre — Navidad.
Además de los feriados nacionales, están los religiosos,
«declarados por ley municipal, de acuerdo a la tradición local
y en número no superior a cuatro, incluyendo entre estos el
Viernes Santo» (art. 11, de la Ley n.° 605).
La remuneración de los días de descanso dominical y de feriados presupone el cumplimiento íntegro de la jornada de trabajo de toda la semana (art. 6.° de la Ley n.° 605), de acuerdo
a la reiterada jurisprudencia:
«Alcanzando el salario mensual la remuneración de los
treinta días del mes —art. 7.°, párrafo 2.°, de la Ley n.° 605—,
es pertinente lo dispuesto en el art. 6°, según el cual la falta injustificada en el correr de la semana torna indebido el pago del
descanso, autorizando, por lo tanto, el descuento no sólo de la
ausencia, sino también de aquel destinado al reposo. Una opinión diferente llevaría al establecimiento de un verdadero privilegio, con el mantenimiento, en relación a quien trabaja por
mes, del derecho al reposo, independientemente de la asiduidad
durante la semana» (TST, Pleno, Proc. E-RR-4.019/79, Relator
Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 3, págs. 860/1,
Verbeten.0 4.051).
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
3.2.4.
349
Vacaciones
La Constitución asegura
«el goce de las vacaciones anuales remuneradas con, por lo
menos, un tercio más que el salario normal» (art. 7.°, inc.
XVII).
El descanso anual del trabajador, para retomar las fuerzas
agotadas durante el año de labor, pasó de 20 días hábiles a 30
días corridos, como duración máxima.
El Decreto Ley n.° 1.535, del 13.4.77, modificó íntegramente el Capítulo de las Vacaciones de la CLT. En la misma
época, el Capítulo de Seguridad y Medicina del Trabajo fue totalmente innovado. Eran partes del Anteproyecto de la Comisión de Actualización de la CLT, presidida por Arnaldo Süssekind, que fueron promulgadas por el Presidente de la República
durante el receso del Congreso Nacional.
La vacaciones se adquieren en el transcurso de un año de
trabajo (período adquisitivo) y se disfrutan al año siguiente (período de goce), sin perjuicio de la remuneración que el empleado reciba como si estuviese en servicio.
La duración de las vacaciones puede variar en razón de ausencias del empleado al empleo durante el período de adquisición, de acuerdo a la siguiente escala:
a)
b)
c)
d)
30 días corridos para hasta 5 faltas;
24 días para 6 a 14 faltas;
18 días para 15 a 23 faltas;
12 días para 24 a 32 faltas.
No se consideran faltas al empleo, para los fines de las vacaciones, las ausencias del empleado cuyo salario del día correspondiente no fue descontado. Se presume el perdón tácito
del empleador.
La compensación de ausencias con días de vacaciones está
prohibida, bajo pena de total desnaturalización y pérdida de la
finalidad de ese momento de relax mental y de reposición de
energías.
350
Las relaciones laborales en Brasil
De la misma forma, no se consideran faltas los días de alejamiento derivados de causas de suspensión o interrupción de
la ejecución contractual. En esos casos, el contrato no produce
ningún efecto para ambas partes. Está hibernando (art. 471 de
la CLT). En las hipótesis de interrupción, cesa la obligación del
empleado de prestar servicios, pero no el derecho a recibir salario y de computar como tiempo de servicio el período de alejamiento.
Más de 32 faltas al empleo, dentro del período adquisitivo,
determinan, para el empleado, la pérdida del derecho a vacaciones. Pierde, igualmente, el derecho al descanso anual el empleado que:
«I deje el empleo y no sea readmitido dentro de los 60
días subsiguientes a su salida;
II permanezca en goce de licencia, recibiendo el salario, por más de 30 días;
III deje de trabajar, recibiendo el salario, por más de 30
días en virtud de paralización parcial o total de los
servicios de la empresa;
IV haya recibido de la Previsión Social prestaciones de
accidentes de trabajo o de auxilio por enfermedad
durante más de 6 meses, aunque sea en forma discontinua» (art. 133).
El momento del goce de vacaciones, dentro de los doce meses posteriores a su adquisición, será fijado por el empleador a
la luz de sus necesidades operativas, pero precedido de comunicación formal al empleado con, por lo menos, 30 días de antelación.
El empleador no puede, bajo ninguna circunstancia, dividir
las vacaciones de los trabajadores menores de 18 años y mayores de 50 años de edad, ni postergarlas para después del vencimiento del período de goce, bajo pena de pagarlas el doble y
del alejamiento del trabajador por resolución judicial, con una
multa conminatoria diaria, accesoria, del 5% del salario mínimo, si no cumple la orden del juez.
Las vacaciones del empleado estudiante deben coincidir
con las vacaciones lectivas. Los miembros de una misma familia, vinculados al mismo empleador, tienen el derecho a gozar
juntos el descanso anual.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
351
La empresa puede suspender temporalmente las operaciones del establecimiento, en forma total o solamente algunas
unidades de producción y conceder vacaciones colectivas a los
respectivos empleados. Es posible dividir en varias etapas el
período de goce, una de las cuales no puede ser inferior a 10 días, o concederlo íntegramente.
Los requisitos preparatorios para las vacaciones colectivas
son la comunicación al Ministerio de Trabajo, con 15 días de
anticipación, y el envío de copia de esta comunicación al sindicato de clase.
Para el goce de las vacaciones, el empleado recibe en forma anticipada la retribución que vencería al final del mes, comprendiendo en ella las parcelas que recibe en monto fijo y las
variables, éstas por el promedio obtenido durante el período adquisitivo (Enunciados n.° 7, 149 y 151 del TST).
La Constitución aseguró al trabajador, en ocasión del alejamiento, un agregado del 1/3 del «salario normal» —no del
complejo salarial—. Con la intención de viabilizar el goce de
las vacaciones a través del indispensable suplemento financiero, para hacer frente a los gastos del indispensable descanso, la
Consolidación posibilita:
a)
al empleado la conversión de 1/3 de las vacaciones en
compensación pecuniaria; y
b)
al empleador conceder una gratificación de vacaciones, de hasta 20 días de salario, garantizando que no
incidirá ningún recargo social sobre este pago. Se trata
de un estímulo estatal a la concesión mediante la garantía de no elevación de los costos laborales indirectos (art. 144 de la CLT).
Además de las vacaciones, no es rara la concesión de la llamada licencia-premio, sobre todo en las empresas de cuyo capital participa el Estado. Se trata de una liberalidad patronal cuyo origen remoto es el régimen estatutario, propio de los
servidores públicos. Es un premio otorgado al empleado por la
longevidad contractual.
Los criterios de concesión de la licencia-premio están contenidos en una norma reglamentaria interna. En principio, la licencia es quincenal o decenal, correspondiente a 45 o 90 días
352
Las relaciones laborales en Brasil
de alejamiento remunerado, respectivamente. Dependiendo de
los términos de la institución, solamente puede gozarse alejándose pero está admitida su conversión, en todo o en parte, en
dinero.
«La licencia-premio implica, por su propia naturaleza,
una obligación de hacer por parte del empleador —posibilitar el goce respectivo, dejando el empleado de prestar servicios, sin perjuicio de recibir los salarios y las ventajas—. El
hecho de que el empleado solicite la jubilación obstaculiza el
cumplimiento de la obligación patronal, tornando aplicable la
primera parte del precepto del art. 879, del Código Civil Brasileño: "Si la prestación de hecho no es posible sin culpa del
deudor, se resolverá la obligación; si es por culpa del deudor,
éste responderá por las pérdidas y daños". Es imposible pretender, ante la jubilación y la ausencia de goce, transformar
la licencia-premio en dinero, con el pago de los salarios correspondientes al respectivo período» (TST, Pleno, Proc. ERR-4.894/80, Relator Ministro Marco Aurelio; in Repertorio
cit., vol. 5, pág. 764, Verbete n.° 3.670).
Sin embargo, en el caso de que el empleador obstaculice el
alejamiento del empleado para el goce de la licencia-premio, la
obligación de hacer se convierte en obligación de dar:
«Asegurados, como pérdidas y daños, los salarios siguientes al período de la licencia-premio, cuyo goce fue obstaculizado por el despido del empleado cuando ya estaba concedida la ventaja, reconociéndose un derecho defraudado,
como consecuencia necesaria, hay que reconocer el efecto
consecuente de la asimilación, del interregno relativo a la licencia, en el tiempo de servicio del trabajado. Es lo que resulta del art. 1.059 del Código Civil» (TST, 1° Turno, Proc.
RR-5.157/84, Relator Ministro Ildélio Martins; in Repertorio
cit., vol. 5, págs. 764/5, Verbete n.° 3.674).
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358
4.
Las relaciones laborales en Brasil
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
En este capítulo contemplaremos las causas de disolución
del contrato de trabajo y de los obstáculos creados por la ley
para inhibir su práctica: estabilidad e indemnizaciones.
A manera de introducción, corresponde destacar que en la
Consolidación de Leyes del Trabajo no se destaca por su precisión terminológica al definir cada especie del género cese del
contrato de trabajo. Repite, en este tema, la misma falta de rigor que demostró al hacer uso de las expresiones salario y remuneración.
Toda una construcción doctrinaria fue erigida en torno al tema, principalmente por Délio Maranháo, en páginas memorables (in Instituigdes de Direito do Trabalho).
Pasaremos por alto las polémicas doctrinarias para centrar
nuestras consideraciones las hipótesis concretas.
4.1.
Rescisión por iniciativa de la empresa
La Constitución comienza la enumeración de derechos sociales (art. 7.°) diciendo:
«I relación de empleo protegida contra el despido arbitrario o sin justa causa, en los términos de la ley
complementaria, que proveerá la indemnización
compensatoria, entre otros derechos.»
Como norma puente, hasta la promulgación de la mencionada ley complementaria, se estableció en el Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias que la multa rescisoria del Fondo de Garantía se elevaría, en ese Ínterin, al 40%
sobre la totalidad de los depósitos recaudados por el empleador
durante la vigencia del contrato de trabajo. Estatuye la referida
disposición transitoria:
«Art. 10 Hasta que se promulgue la ley complementaria a que se refiere el art. 1°, I, de la Constitución:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
359
I queda limitada la protección en él referida al aumento, en cuatro veces, del porcentaje previsto en
el art. 6.°, acápite y Párrafo 1.°, de la Ley n.°
5.107, del 13 de septiembre de 1966.»
La intención de los Constituyentes respecto del tema varió
de un extremo a otro, a medida que los trabajos de la Asamblea
se iban desarrollando. El mencionado inciso I del art. 7 ° , uno
de los últimos en aprobarse en Plenario, fue el fruto de intensas
negociaciones entre las fuerzas representadas en la Asamblea
Nacional Constituyente.
Entre marchas y contramarchas, un Constituyente, Diputado Antonio Britto, declaró que:
«El "Centrao" está preocupado en garantizar que, en el
futuro, la legislación ordinaria no vuelva a establecer la estabilidad absoluta. Por ello, se quiere definir ahora mismo el tema. Y nosotros queremos tener la seguridad de que la indemnización no va a funcionar como un intercambio del
empleo por el cheque» (O Globo de 19.2.88, pág. 3).
Tan loables esfuerzos de pacificación de divergencias no
redundaron, desafortunadamente, en una norma límpida. Algunos opinan que el art. 7.°, inciso I, es un primor de incongruencias y de atecnia. Son defectos primarios, como proteger
la «relación de empleo» contra el «despido», cuando la protección sólo puede dirigirse al trabajador...
Además, si el art. 7.°, de la CF, enumera diversos derechos
del trabajador «además de otros», no tiene sentido la expresión
«entre otros derechos» incrustada en el inciso I...
¿Qué derechos son esos que no están «entre» los «además
de otros»?
Por otro lado, ¿qué diferencia hay entre el «despido arbitrario» y el «despido sin justa causa», si arbitrario es el despido que no se fundamenta en una falta (justa causa) practicada
por el empleado?
No son pocas las dificultades que la ley complementaria
deberá superar dar efectividad a la protección en causa. Segu-
360
Las relaciones laborales en Brasil
ramente, la principal de ellas será la de determinar si la garantía del empleo conduce al reintegro del trabajador cuando
no se probó judicialmente el acto en virtud del cual se lo despidió.
¿O la protección del trabajador está representada por la intimidación pecuniaria del empleador, a través de la indemnización compensatoria, que una vez paga, sella la ruptura contractual?
Mientras no sobrevenga la referida ley que reglamente el
despido arbitrario o sin justa causa, continúa siendo eficaz la
disposición constitucional transitoria. Así, el empleador está
facultado a romper unilateraímente el contrato de trabajo mediante el pago de la multa por la rescisión. La multa es del 40%
del valor correspondiente a la totalidad de los depósitos cargados por el empleador a la cuenta individualizada del empleado
en el FGTS, durante la vigencia del vínculo laboral.
Por lo tanto, es posible la ruptura arbitraria del contrato de
trabajo. Basta que la parte denunciante emita una declaración
recepticia de voluntad, dando un previo aviso a la otra de su
propósito. El aviso previo deberá darse con una antelación 30
días (art. 487 de la CLT). Esto porque aún no se reglamentó la
disposición constitucional que prevé el
«aviso previo proporcional al tiempo de servicio, siendo, como mínimo, de treinta días, en los términos de la ley» (art.
7.°, inc. XXI).
Únicamente en las hipótesis de estabilidad a término o garantía de empleo, residualmente existentes, así como en la hipótesis de suspensión del contrato de trabajo, el empleador no
podrá rescindir el contrato, unilateral e injustificadamente. En
las demás situaciones, sí, pagando las obligaciones derivadas
del desenlace contractual.
Veamos, a continuación, en qué hipótesis el empleador puede rescindir justificadamente el contrato de trabajo. Las justas
causas son ilícitos laborales cometidos por el empleado, con
dolo o culpa, que dificultan la prosecución del vínculo y facultan al empleador a romperlo sin obligaciones.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
361
La rescisión del contrato por justa causa es la pena de mayor gravedad que se puede aplicar al empleado. Por eso, la falta por él cometida debe tener intensidad suficiente para corroer el elemento central del pacto laboral: la confianza.
Faltas veniales conllevan puniciones más suaves, como la
advertencia o suspensión, de 1 a 30 días, como máximo. Las
sanciones deben dosificarse caso por caso por el empleador en
su legítimo ejercicio del poder disciplinario.
El adecuado ejercicio de ese poder atrae los principios fundamentales del Derecho Penal, acomodándolos debidamente al
Derecho del Trabajo. Su correcta asimilación evitará la práctica de injusticias contra los trabajadores. Entre esos principios
tenemos los de la:
a)
autoría — determinación precisa del agente en falta;
b)
causalidad — nexo de la acción u omisión con la falta
cometida;
c)
relatividad — evaluación de la culpa;
d)
proporcionalidad — medición de la pena en función de
la gravedad de la falta;
e)
agotamiento — non bis in idem;
f)
actualidad — inmediatez de la punición, la demora importa el perdón tácito de la falta.
Esos principios inspiran, de alguna manera, a la Justicia del
Trabajo cuando se la insta a pronunciarse sobre si el empleador
actuó con rigor excesivo al despedir al empleado, éste postula
la conversión de la rescisión por justa causa, en despido injusto, con la condena al empleador a pagar los haberes de la ruptura unilateral.
Pasemos al examen sucinto de las justas causas creadas
por el empleado, en los términos del art. 482 de la Consolidación.
Las relaciones laborales en Brasil
362
4.1.1.
Acto de
improbidad
La improbidad es, sin dudas, la falta de mayor gravedad en
el Derecho del Trabajo, ya que tiene que ver con la honradez,
la integridad de carácter, la calidad del hombre probo.
La doctrina la aprecia tanto subjetivamente, como violación
de un deber moral, cuanto objetivamente, como la violación de
un deber legal.
La jurisprudencia sostiene ambas posturas:
«Acto fraudulento practicado contra la fundación creada
y mantenida por el empleador, con consecuencias negativas
en el patrimonio formado también con el aporte de otros empleados. La improbidad, aunque sea cometida contra terceros, autoriza a despedir al empleado que cometió la falta, de
acuerdo a la letra «a» del art. 482 de la CLT» (TST, Pleno,
Proc. E-RR-3.401/80, Relator Ministro Nélson Tapajós; in
Repertorio cit., vol. 5, pág. 681, Verbete n.° 3265).
«Acto de improbidad, en el enfoque doctrinario, es el que
revela deshonestidad, abuso, fraude o mala fe o, inclusive, el
que atenta contra el patrimonio del empleador, de terceros o
de compañeros de trabajo; sin embargo, para justificar el despido del empleado sin derecho a los rubros de la rescisión del
contrato, la práctica de tal acto debe estar plenamente comprobada por los elementos de convicción aportados a estos
autos» (TRT - 9.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-1.149/87, Relator Juez Euclides Rocha; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 870,
Verbete n.° 3.627).
«Siendo la improbidad una de las faltas más graves que
pueden imputarse al empleado, pues ataca directamente su
honor y buena fama, es necesario que la práctica del acto ilícito laboral que la caracteriza sea claramente probada. No se
admite, aquí, mera prueba de indicios» (TRT- 10.a Regiao, 1.°
Turno, Proc. RO-1.047/85, Relator Juez Fernando Damasceno; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 682, Verbete n.° 3.271).
«Es injusto el despido de empleado por justa causa basada en suposición, principalmente ante la desorganización del
sistema financiero de la empresa» (TRT-11. a Regiao, Proc.
RO-34/86, Relator Juez Benedicto Cruz Lyra; in Repertorio
cit., vol. 5, pág. 682, Verbete n.° 3.272).
«Empleado con nueve años de servicio, sin ningún castigo, que confiesa al empleador haber comido un plato de carne por estar con hambre. Inexistencia de intención dolosa, lo
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
363
que aleja la improbidad» (TST, 3.° Turno, Proc. RR6.225/84, Relator Ministro Guimaraes Falcáo; in Repertorio
cit., vol. 5, pág. 681, Verbete n.° 3.167).
«Improbidad.—Aunque la «res furtiva» haya sido encontrada en la cartera del empleado, no habiendo prueba cabal de
que él la colocó allí o desvió la herramienta que ni siquiera
utilizaba en su función, no se puede manchar su vida profesional con una imputación tan grave que repercutirá, forzosamente, en su futuro, impidiéndole obtener empleos» (TRT-1 .a
Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-2.411/82, Relator Juez Vianna
Clementino; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 673, Verbete n.°
3.108).
4.1.2.
Incontinencia
de
conducta
Se refiere al comportamiento extracontractual inmoderado
del empleado. Es una actitud externa a la empresa, pero reveladora de un tnodus vivendi incompatible con el cargo que ejerce y perjudicial al concepto de la empresa.
«Justa causa de incontinencia de conducta.—Como lo ha
afirmado la doctrina y la jurisprudencia, tiene que ver con la
violación general de conducta del empleado, independientemente del contrato, revelada por una vida irregular, incompatible con su condición y con el cargo que ejerce, decayendo la confianza del empleador, quebrando el principio eje de
buena fe contractual (Süssekind-Délio-Segadas). Es la conducta anómala del empleado frente la comunidad en general
(O. Gomes y E. Gottschalk)» (TST, 1.° Turno, Proc. RR4.096/83, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio
cit., vol. 4, pág. 650, Verbete n.° 3.156).
«El hombre, como se sabe, es producto del medio social
en que vive. Al rudo e inculto no se le puede exigir actitudes
corteses y refinadas. Sus incontinencias verbales impiden que
se le eleve a la categoría de culto y cortés. El motivo justo invocado para despedir al obrero en tales condiciones, debe ser
medido y pesado confrontándolo con el ambiente en que vive» (TRT-l. a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-7.719/83, Relator
Juez Milton Lopes; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 650, Verbete n.° 3.157).
«Para que se configure la falta grave de incontinencia de
conducta es necesario que el empleado infrinja la moralidad
media del ambiente en el que vive, representado por excesos
Las relaciones laborales en Brasil
364
de actitudes en el modo de vivir, con repercusión, por culpa
suya, en el ambiente de trabajo» (TRT-9.a Regiao, Pleno,
Proc. RO-1.735/82, Relator Juez Leonardo Abagge; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 675, Verbete n.° 3.119).
4.1.3.
Mal
proceder
La línea que separa el mal proceder de la incontinencia de
conducta es muy tenue. El primero es más amplio. Se refiere a
la acción concretamente realizada, a la forma cómo los actos
son practicados. El desenlace del acto es querido. Hay una preterintencionalidad en juego.
«Mal proceder. Mantener ostensiblemente un amante en el
recinto de la empresa, en el que también actúan esposa e hijos,
creando una situación de constreñimiento y deterioro del ambiente de trabajo, constituye justa causa para la rescisión»
(TRT-12.a Regiao, Proc. RO-981/85, Relator Juez Victório
Ledra; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 684, Verbete n.° 3.285).
«Constituye justa causa el asedio sexual entre colegas de
trabajo cuando a uno de ellos causa constreñimiento, es repelido, llevando al otro hacia la vulgaridad y las amenazas, en típica mala conducta» (TRT, 5.a Regiao, Proc. RO-9892722-50,
Relator Juez Ronaldo Souza; in Revista LTr, mar/93, pág. 318).
«Justa causa - Mal proceder.—Constituye justa causa para la disolución del contrato laboral la violación no consentida de la privacidad de un colega de trabajo» (TRT-12.a Regiao, Proc. RO-596/85, Relator Juez Cámara Rufino; in
Repertorio cit., vol. 5, pág. 684, Verbete 3.286).
«Comete falta grave de mal proceder el empleado que marca la tarjeta de control horario del compañero ausente» (TRT2.a Regiao, 6.° Turno, Proc. 2860080567, Relator Juez José Serson; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 873, Verbete 3.643).
4.1.4.
Negociación
habitual
La CLT tipifica esta justa causa como la «negociación habitual por cuenta propia o ajena sin permiso del empleador, y
cuando constituye acto de competencia con la empresa para la
cual trabaja el empleado, o sea perjudicial al servicio».
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
365
Ejercer actividad paralela al contrato de trabajo, no configura, por sí misma, justa causa. Alcanza con que los horarios
sean compatibles. La actividad esporádica no caracteriza el ilícito laboral, ya que solamente la habitual lo propicia y, aun así,
siempre que no lo prohiba el empleador. No existiendo manifestación prohibitiva de éste, su consentimiento es tácito. El hecho objetivo reside en que la actividad del empleado pueda tipificar competencia o en la comprobación de perjuicios en sus
tareas. N o se habla, aquí, de la competencia desleal, prevista en
el art. 178 del Código de Propiedad Industrial, sino de perjuicio que el empleador puede sufrir con el simple desvío de
clientes suyos a la competencia o la venta de productos de la
competencia a éstos.
«Es falta grave, que habilita la rescisión por justa causa,
que el empleado, vendedor de la reclamada, efectúe ventas de
productos de otra empresa de la competencia, a clientes de
aquélla» (TRT-1.' Regiáo, 1.° Turno, Proc. RO-5.578/83, Relator Juez Vianna Clementino; in Repertorio cit., vol. 4, pág.
643, Verbeten.°3.116).
«La construcción de un edificio para la instalación de un
negocio competitivo con las actividades desarrolladas por el
empleador, sin el conocimiento de éste y la invitación a compañeros de trabajo para acompañar al empleado en su establecimiento, la seducción de los clientes del empleador para
la formación de su futura clientela, configuran justa causa cometida por el obrero, en base a la letra c, del art. 428 de la
CLT, no necesitando, el empleador, esperar el efectivo funcionamiento del negocio del empleado que cometió la falta»
(TRT-7.a Regiao, Proc. RO-201/85, Relator Juez Manoel
Arízio; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 674, Verbete n.° 3.230).
«La prestación de servicios por el empleado de una empresa del mismo ramo de actividad económica que la del empleador no caracteriza la falta grave que habilita la rescisión
contractual por justo motivo, mientras que haya autorización,
aunque sea tácita, de aquél» (TRT, 9.a Regiao, 2.° Turno,
Proc. RO 1.390/87, Relator Juez Fernando Almeida, vol. 6,
pág. 861, Verbete n.° 3.579).
4.1.5.
Condena
criminal
La previsión de la CLT es de «condena criminal del empleado, decretada en juicio, en caso de que no haya habido sus-
Las relaciones laborales en Brasil
366
pensión de la ejecución de la pena». Se trata, por lo tanto, de
pena que priva de libertad, lo que acarrea la imposibilidad de
proseguir el contrato.
«El cometer un crimen, que implique la prisión preventiva del empleado, da oportunidad al empleador para despedir
al asalariado por justa causa, en la medida en que el acto delictuoso no puede generar derecho para justificar la ausencia
del empleado al trabajo, a pesar de que la práctica delictiva
configure una incontinencia de conducta y de mal procedimiento social» (TRT-l. a Regiao, 3.° Turno. Proc. RO4.696/86, Relator Juez Haroldo Collares; in Repertorio cit.,
vol. 6, págs. 853/854, Verbete n.° 3.545).
«Hay que distinguir el ilícito laboral de aquel de naturaleza penal, ya que la caracterización de aquel no depende de
una resolución en un juicio criminal, ni debe quedar a él subordinada. Si el comportamiento del empleado es de tal naturaleza que implique la falta de confianza futura por parte
del empleador, el vínculo laboral está roto. Acción que se
juzga improcedente, por caracterizarse como justa causa, ante el abandono del empleo por más de seis meses, en virtud
de prisión del autor, quien debe hacerse cargo de las consecuencias de su acto, en la esfera laboral» (TRT-1." Regiao, 3.°
Turno, Proc. RO-3.276/87, Relator Juez Haroldo Collares; in
Repertorio cit., vol. 6, pág. 854, Verbete n.° 3.546).
4.1.6.
Desidia
Es una justa causa absolutamente inherente a la ejecución
del contrato, ya que el empleado la practica «en el desempeño
de las respectivas funciones». Es la negligencia del deber de
cumplir diligentemente con las atribuciones que le fueron confiadas. La desidia se revela tanto en varias infracciones veniales, castigadas en forma progresiva, c o m o en una única falta.
«La desidia se caracteriza por la repetición de infracciones. Sin la prueba de la aplicación de una advertencia o suspensión, no hay configuración de desidia. Infracciones, sea
en el número que sea, si el empleado no es advertido o castigado, se consideran como perdonadas o justificadas. Examinada conocida y proveída» (TST, 2° Turno, Proc. RR7.371/86, Relator Ministro Barata Silva; in Repertorio cit.,
vol. 6, pág. 862, Verbete n.° 3.584).
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
«Difiere la llamada desidia ocasional de naturaleza grave, de aquella que se configura por la práctica reiterada de actos y omisiones capaces de definirla, desde se manifiesta la
disconformidad patronal con la conducta del obrero, castigándolo pedagógicamente. La ausencia de ese procedimiento
implica, cuanto menos, el perdón tácito, no sirviendo para caracterizar esa figura de infracción» (TST, 1." Turno, Proc.
RR-4.179/85, Relator Ministro Vieira de Mello; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 674, Verbete n.° 3.231).
«Justa causa. Desidia. Reiteración de advertencia y subsiguiente despido del empleado. Aunque sea recomendable
su adopción, no hay una ley que obligue al empleador a cumplir los criterios pedagógicos de graduación de penas, hasta
el máximo del despido por justa causa. Examinada y proveída» (TST, 3.° Turno, Proc. RR-6.441/86, Relator Ministro
Ermes Pedrassani; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 862, Verbete n.° 3.583).
4.1.7.
Embriaguez
Una sola infracción laboral, la embriaguez, tiene dos modalidades: «habitual o en servicio». La primer situación es externa a la empresa. Es la reiterada ingestión de sustancia embriagante por el empleado, violando la obligación general de
conducta, con repercusiones en el contrato de trabajo. La segunda situación ocurre en el lugar de trabajo, bastando una única vez para configurar el ilícito laboral, aunque la perturbación
derivada se ciña exclusivamente al desempeño de sus propias
funciones.
«La embriaguez en el trabajo genera el derecho del empleador de rescindir el contrato por justa causa, aun cuando
este hecho haya ocurrido una única vez, mientras que haya sido debidamente comprobado en el mismo momento» (TRT,
6.a Regiáo, 2.° Turno, Proc. RO-1.664/86, Relator Juez Godoy Magalhaes; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 865, Verbete
n.° 3.606).
«La embriaguez habitual o en el trabajo, según la legislación, castiga al bebedor o toxicómano de dos maneras: una,
al bebedor rutinario, el que hace de la bebida una constante
fuera o en el trabajo; la otra, al empleado que comparece al
trabajo embriagado, poco importando dónde haya ingerido la
367
Las relaciones laborales en Brasil
bebida o tóxico. En éste caso, alcanza una única vez, para que
incida la «justa causa». La embriaguez en servicio, precisamente por ocurrir en el establecimiento, representa una profunda violación al orden interno, no siendo necesario en esta
modalidad el requisito de la habitualidad» (TRT-11 .a Regíao,
Proc. RO-253/83, Relator Juez Flaviano Limongi; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 647, Verbete n.° 3.137).
4.1.8.
Violación de secreto
El elemento objetivo es la divulgación del know how desarrollado por el propio empleador. Ese conocimiento puede estar ligado a la formula del producto o a la concepción del proceso productivo.
La divulgación restringida del secreto de la empresa no atenúa la justa causa. El acto punible es la quiebra del sigilo por
parte de quien, en razón de la actividad laboral, tuvo contacto
con el know how inaccesible a la competencia.
La confidencialidad del producto, de su receta o de su proceso de fabricación revelada al empleado, para poder realizar
sus tareas, constituye conditio sine qua non para completar la
tipología legal.
No existen juicios dictados a ese respecto en las últimas dos
décadas. ¡Son una verdadera rareza jurídica!
4.1.9.
Acto de indisciplina o de insubordinación
Ambas figuras presuponen la quiebra del deber de obediencia por parte del empleado ante el poder de mando, otorgado
por ley al empleador para organizar los medios de producción
y para dirigir la prestación personal de servicios.
El trazo distintivo de los dos tipos laborales está determinado por el destinatario de la desobediencia: si es contra una
orden personal, del empleador o de sus delegados, el acto es de
insubordinación; si es contra una orden general del empleador,
reglamentaria o no, se configura la indisciplina.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
369
Está de más decir que la orden patronal ilegal o abusiva incita a que el empleado ejercite el ius resistentiae. Por consiguiente, no corresponde hablar de justa causa.
«El empleado que trabaja sin autorización del empleador,
durante una suspensión a causa de negativa en el cumplimiento de órdenes de servicio dadas por el inspector, practica acto de insubordinación justificando la rescisión abrupta
del contrato de trabajo» (TRT-8." Regiao, 2° Turno, Proc.
RO-3.111/86. Relator Juez Fernando Almeida; in Repertorio,
cit, vol. 6, pág. 857, Verbete n.° 3.561).
«Un empleado que se niega, reiteradamente, a cumplir órdenes de sus superiores es pasible de despido por justa causa.
Según Mozart V. Russomano, la insubordinación implica falta de respeto a una orden concreta y particular, de manera que
la actitud del empleado es siempre un rechazo frontal y personalizado, una rebeldía contra el poder directivo del empleador,
consagrado en la ley y en el contrato de trabajo. Sea cual sea
la naturaleza del servicio, sea cual sea la orden legal emitida
por la empresa, sean cuales fuesen los antecedentes del trabajador, la insubordinación, por su naturaleza, exige la rescisión
unilateral e inmediata del contrato» (in Empregado e Empregador no Dereito Brasüeiro, 1.° vol. pág. 365, edición 2.a)»
(TRT-ll. a Regiao, Proc. RO-458/85, Relator Juez Othílio Tino; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 672, Verbete n.° 3.218).
«La desidia no se confunde con la indisciplina. Aquella
consiste en la falta de diligencia del empleado en relación al
empleo, mientras que la indisciplina es el incumplimiento de
órdenes generales de servicio (Amauri Mascara Nascimento)» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-1.970/83, Relator Ministro
Coqueijo Costa; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 643, Verbete
n.° 3.119).
«Comete indisciplina el empleado que se ausenta del lugar de trabajo sin autorización» (TRT, 11. a Regiao, Pleno,
Proc. RO-402/85, Relator Juez Benedicto Cruz Lyra; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 671, Verbete n.° 3.214).
4.1.10.
Abandono
del
empleo
El contrato de trabajo es de tracto sucesivo. El abandono
del empleo, sin autorización patronal, secciona la continuidad
de la prestación asumida por el trabajador. N o existe un lapso
370
Las relaciones laborales en Brasil
temporal para configurarla. El animus del trabajador de no retornar al empleo es el elemento determinante. La jurisprudencia fijó el plazo en 30 días, dentro del cual presuntamente la intención de abandono se configura. Pero la presunción es
relativa para el empleado.
De igual manera, el abandono del empleo puede delinearse
antes de los treinta días, mientras que existan pruebas seguras
del animus abandonandi.
«La configuración existencial del abandono de empleo
exige el elemento intencional para tornarlo positivo, su investigación subjetiva debe tener un soporte idóneo, moral o
material, apto para la revelación de la verdad que se busca»
(TST, 1.° Turno, Proc. RR-5.784/83, Relator Ministro Ildélio
Martins; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 668, Verbete n.°
3.194).
«Confesando el empleado que faltó al servicio con el
propósito deliberado de ser indemnizado, se configura el
abandono de empleo» (TRT-5." Regiáo, 2.° Turno, Proc. RO371860017-02, Relator Juez Cruz Vieira; in Repertorio cit.,
vol. 6, pág. 853, Verbete n.° 3.544).
«Se ha configurado el abandono de empleo, porque pasó el reclamante a ejercer un cargo en otra empresa, antes de
la fecha en que alega haber sido despedido» (TRT-6." Regiáo, 1.° Turno, Proc. RO-3.331/84, Relator Juez Henrique
Messquita, in Repertorio cit., vol. 5, pág. 668, Verbete n.°
3.198).
4.1.11.
Acto lesivo del honor o de la buena reputación
La falta está caracterizada, en dos numerales del art. 482 de
la CLT, («j» y «k»). Tanto puede practicarse «en el empleo contra cualquier persona» como contra el «empleador y los superiores jerárquicos» dentro o fuera del ambiente de trabajo. En
ambos casos, la legítima defensa, propia o de otro, es causa excluyente del castigo.
El acto lesivo al honor y a la buena reputación tiene correspondencia con las figuras criminales de la injuria, difamación
o calumnia. La retorsión aleja el ilícito laboral, por cuanto el
perjudicado fue el empleado.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
371
«Empleado que desobedece al jefe con una expresión no
respetuosa merece el despido por justa causa» (TRT-2. a
Regiao, 6.° Turno, Proc. 2.850.245.989, Relator Juez José
Serson, in Repertorio, cit., vol. 6, pág. 859, Verbete n.°
3.571).
«No se configura justa causa ante la prueba de que la iniciativa de la agresión moral partió del superior jerárquico del
empleado despedido» (TRT-11. 3 Regiao, Proc. RO-279/87,
Relator Juez Penna Ribeiro; in Repertorio cit., vol. 6, pág.
859, Verbete 3.573).
«La reclamante admitió que se excedió, y que perdió la
compostura, al punto de pronunciar palabras obscenas, ante
un superior jerárquico, por lo que tal conducta autoriza a despido por motivo justificado» (TRT-3. a Regiao, 1.° Turno,
Proc. RO-3.035/87, Relator Juez Walmir Teixeira; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 859, Verbete n.° 3.572).
4.1.12.
Agresiones
físicas
La lucha corporal, más que las heridas causadas, es el elemento configurador de la justa causa en que incurrió el empleado que la provocó. Cuando el pugilato se verifica con terceros, debe ocurrir en el lugar de trabajo, con su efecto
perturbador de la normalidad del empleo. Tratándose de truculencia contra su superior jerárquico o delegado del empleador,
la justa causa se configura aun si es practicada fuera de las cercanías de la empresa.
La legítima defensa, propia o de otro, no acarrea la punibilidad laboral.
«Comprobado que el reclamante solamente se defendió
de una agresión injusta de su colega de trabajo, se caracterizó la legítima defensa excluyeme de la justa causa para el
despido del autor» (TRT-3." Regiao, 1.° Turno, Proc. RO3.895/87, Relator Juez Carlos Avellar; in Repertorio cit., vol.
6, págs. 858/859, Verbete n.° 3.569).
«Justa causa.—Habiéndose probado que el empleado
agredió a su compañero dentro de la empresa, es justo su despido» (TRT-3. a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO-3.810/87, Relatora Jueza Sónia Azevedo; in Repertorio cit., vol. 6, págs.
860, Verbete n.° 3.577).
Las relaciones laborales en Brasil
372
4.1.13.
Juegos de azar
No todo juego está alcanzado por la ley como configurador
de justa causa. Debe ser de azar, es decir, que posibilite una ganancia o una pérdida financiera y consiguiente efecto desestabilizador del empleado. Además, debe significar un vicio del
empleado, que lo practica de forma contumaz.
El empleado que juega en el establecimiento, en horario de
trabajo, puede incurrir en indisciplina, si con ello desobedece
una directiva patronal. En esta hipótesis, no es necesaria la repetición del hecho.
«Actividades de cuño ilícito (cartas) no pueden generar
derechos y deberes laborales» (TRT-3." Regiao, 2.° Turno,
Proc. RO-3.929/85, Relator Juez Udeu Balbino; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 686, Verbete n.° 3.294).
«El juego de naipes, entre compañeros de trabajo, configura la falta grave prevista en la letra i del art. 482 de la CLT,
si su práctica es constante» (TRT, 3.a Regiao, 2° Turno, Proc.
RO-4.377/85, Relator Juez Fiúza Gouthier; in Repertorio cit.,
vol. 5, pág. 686, Verbete n.° 3.295).
4.1.14.
Huelga
Como el ejercicio regular de un derecho no puede tornarse
contra su titular, la paralización colectiva no abre la oportunidad a la ruptura justificada del contrato de trabajo; solamente
lo suspende. Sin embargo, los abusos que los huelguistas cometan durante la huelga pueden configurar justa causa, según
la naturaleza de la lesión que hayan producido al derecho de
otro (art. 9.°, Párrafo 2°, de la CF).
La abusividad de la huelga, 'declarada por el Tribunal de
Trabajo, no produce, por sí sola, la posibilidad de rescisión por
justa causa de los contratos de trabajo de los empleados que
participaban del movimiento en forma pacífica, según lo sustentado por la «Súmula» n.° 316 del Supremo Tribunal Federal:
«La simple adhesión a la huelga no constituye falta grave».
A contrario sensu, condena los que participaron activamente del movimiento declarado abusivo:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
373
«La participación activa en movimiento huelguista reconocidamente ilegal, fundamentalmente en piquetes que procuraban impedir el acceso de otros empleados a la fábrica, es
justa causa para el despido. Aunque existan registros jurisprudenciales aludiendo a la «participación pasiva» en la huelga, en verdad no existe esa figura; la participación es siempre
activa. Quien participa «pasivamente» de la huelga es el empleador, ya que es quien la sufre. Otra cosa es decir «participación pacífica», en el sentido de no belicosa, no agresiva.
Toda la participación de empleados (por supuesto) en una
huelga es, pues, siempre activa. La ley, en principio, habla
del no castigo de aquellos que participan anónimamente del
movimiento, sin ser dirigentes del movimiento, ni asumir actitudes pasionales o violentas. Pero la participación en piquetes, fundamentalmente en huelgas declaradamente ilegales,
es causa de punición» (TRT-4.a Reg., 4.° Turno, Proc.
9.016/87, Julg. 31.5.88; Reí. Juez Ferreira Prunes: in Repertorio cit., vol. 6, Verbete n.° 3.616).
La Ley n.° 7.783, de 28.6.89, contempla las siguientes conductas que, individualmente configuradas, caracterizan la justa
causa:
a)
el empleo de la violencia o el constreñimiento a derechos y garantías fundamentales de otros (art. 6.°, inciso I y Párrafo 1.°);
b)
el acto de impedir el acceso al trabajo (art. 6.°, Párrafo
3.°);
la ausencia injustificada del empleado designado por
acuerdo de partes para cubrir un turno de un equipo de
emergencia (art. 9.°);
c)
d)
4.1.15.
la persistencia de abstención al servicio después de la
celebración del acuerdo o convención colectiva de trabajo o el dictado de la sentencia normativa por el Tribunal del Trabajo (art. 14).
Incumplimiento
Se refiere a justa causa catalogada en el art. 508 de la CLT
y aplicable solamente a los bancarios, es decir, a los que manejan dinero. Estos, más que cualquier otro ciudadano, deben ve-
374
Las relaciones laborales en Brasil
lar por el pago, en tiempo y forma, de sus deudas personales.
El incumplimiento, para repercutir sobre la credibilidad de la
institución bancaria que trabaja, debe ser contumaz.
«El procedimiento condenable debe ser apreciado in concreto y no in abstracto, teniendo presentes todas las circunstancias que lo cercaron y, por lo tanto, también la dosis mayor
o menor de confianza proveniente de la función ejercida. El hecho de que el bancario haya falsificado una firma en un cheque
revela un procedimiento altamente condenable, importando
poco que el titular de la cuenta sea el propio genitor. Es imposible sacar del mundo jurídico la relación empleado-empleador, destacando, tan sólo, la de padre e hijo» (TST, 1.° Turno,
Proc. RR-9.741/85, Redactor Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 6, pág. 247, Verbete n.° 1.083).
«Son dos los elementos que caracterizan la figura prevista en el art. 508, CLT: falta contumaz de pago y deuda legalmente exigible. Por lo tanto, la emisión de dos cheques sin
provisión de fondos por el bancario, que ejerce la función de
escribiente, después de transcurridos siete meses entre un
evento y otro, no caracteriza la contumacia, sobretodo teniendo en cuenta que los cheques fueron pagados por el banco a
su portador. Si el empleado ejerciese la función de cajero u
otro cargo de confianza, se podría considerar como justo el
despido, como consecuencia de la naturaleza de la función»
(TRT, 9.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-1.858/87, Redactor
Juez Indalecio Gomes Neto; in Repertorio cit., vol. 6, pág.
247, Verbete n.° 1.084).
4.1.16.
Equipo de protección
de la salud
Otra justa causa no registrada en el art. 482 de la CLT es la
que se refiere a la negación injustificada del empleado en acatar las decisiones del empleador relativas a la seguridad y medicina en el trabajo y en no usar los equipos de protección individual, contra agentes insalubres, suministrados por el
empleador, ambas medidas tomadas en resguardo de la salud
del propio obrero. La justa causa está prevista en el art. 158, parágrafo único, de la CLT.
«Seguridad en el Trabajo. Insalubridad.—Amplitud de la
responsabilidad del empleador. 1. El hecho generador del derecho al adicional de insalubridad es la prestación del servi-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
375
ció en ambiente nocivo para la salud del empleado. Por eso,
no alcanza con el suministro de un equipo protector o la
adopción de medidas que tiendan a situar al local de trabajo
dentro de los niveles de tolerancia, es indispensable la eliminación de la insalubridad para dejar sin efecto el derecho
(Consolidación de las Leyes del Trabajo, artículos 191 y
192). 2. Compete a las empresas ejercer el poder disciplinario de modo de cumplir y hacer cumplir las normas de Seguridad y Medicina en el Trabajo, atribuyéndosele el poder de
exigir el cumplimiento de las órdenes dictadas con la finalidad de evitar los riesgos provenientes del trabajo en local inhóspito. La negativa del empleado constituye una falta (Consolidación de las Leyes de Trabajo, artículos 157, 482, "h", y
158)» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-3.553/84, Redactor Ministro Marco Aurelio; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 104, Verbeten.°461).
«La negativa injustificada del empleado al uso de equipo
de protección individual constituye una falta, no sirviéndole
de provecho ya que pierde el derecho de recibir el adicional
por insalubridad» (TRT, 4.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO9.671/86, Redactor Juez Ehlers de Moura; in Repertorio cit.,
vol. 6 pág. 126, Verbete n.° 580).
4.2.
Rescisión por iniciativa del trabajador
La relación jurídica de empleo puede comportar la ruptura
motivada o unilateral por parte del empleado.
En forma simétrica a lo que puede realizar el empleador,
puede el empleado unilateralmente y en cualquier momento
dar por finalizado el vínculo, comunicando su resolución a la
contraparte. Este acto de conocimiento por parte del patrón,
que puede asumir forma escrita o verbal, se denomina «solicitud de renuncia», es una declaración de voluntad cuyo efecto
jurídico se produce cuando llega a conocimiento de la persona
a quien está dirigida.
Tomar conocimiento no es suficiente. El deber de preavisar
corresponde también al empleado. Se trata de una obligación
recíproca destinada a evitar que una parte sea sorprendida por
la otra con el cese abrupto y sin justo motivo del contrato de
trabajo.
376
Las relaciones laborales en Brasil
El aviso previo dado por el empleado, en esas circunstancias, debe tener una antelación de 30 días, no se aplica en
beneficio del empleador la previsión de días suplementarios en razón de la antigüedad (art. 7.°, inc. XXI de la CF), la
que se refiere únicamente al empleado como titular de derechos.
El aviso previo será cumplido por el empleado trabajando,
a no ser que el empleador, renunciando a su derecho, lo exonere de la obligación.
La falta de aviso previo por parte del empleado confiere
al empleador el derecho de retener sumas o créditos laborales
de aquel, por el valor correspondiente. En el acto de la rescisión contractual, la compensación no puede exceder la de un
mes de remuneración del empleado (art. 477, par. 5.°, de la
CLT).
Los incumplimientos y ejecuciones con infracción del empleador confieren al empleado, justificadamente, la facultad de
rescindir el contrato de trabajo. El ejercicio de esa facultad depende de la iniciativa del empleado, pero la rescisión es motivada, por vía refleja, por el empleador. La justa causa ha sido
cometida por éste. De ahí que esta hipótesis se denomina: «rescisión indirecta».
El aviso previo y demás obligaciones legales deben cumplirse por el empleador para con el empleado que promueve la
disolución contractual, como si se tratase de rescisión sin justa causa del contrato de trabajo. Así, queda el empleado libre
de la obligación de preavisar al empleador y, por consiguiente
de permanecer a disposición de la empresa durante los treinta
días.
Una vez configurada fácticamente la falta patronal, el trabajador podrá no proclamarla en el momento. Si así procede,
incurrirá en perdón tácito al empleador, lo que tiene como consecuencia que la falta no pueda invocarse posteriormente para
fundamentar la denominada «rescisión indirecta».
Pasemos al examen de las justas causas por las que, conforme a la CLT, «el empleado podrá considerar rescindido el
contrato» (art. 483) y reclamar las reparaciones pertinentes.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
4.2.1.
377
Tareas pesadas
La primer infracción patronal se refiere a la imposibilidad
de exigirle al trabajador «servicios superiores a sus fuerzas».
Fuerzas físicas, evidentemente.
Esta preocupación está presente en varios pasajes de la
CLT. Así, es el caso de la prohibición del trabajo de mujeres
«en servicios que demanden el empleo de fuerza muscular superior a 20 kilos, para el trabajo continuo, y 25 kilos, para el
trabajo ocasional» (art. 390). Idéntica protección es dispensada
al trabajador menor (art. 405 par. 5.°, de la CLT).
La previsión puede aplicarse también al empleado que tuvo
una reducción de su capacidad física como consecuencia de un
accidente de trabajo:
«Si el trabajador accidentado retorna al servicio y se le
exigen servicios superiores a su capacidad actual, se configura el despido indirecto, aunque, antes del accidente, tales tareas fueran realizados normalmente por el trabajador» (TST,
Pleno, Proc. E-RR-2.535/79, Redactor Ministro Mozart V.
Russomano; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 63, Verbete n.°
276).
4.2.2.
Trabajo prohibido por ley o contrario a las buenas
costumbres
La infracción no consiste, evidentemente, en que la realización de trabajos en esas condiciones sea objeto del contrato. En
ese caso, la validez del propio contrato en sí es la que estaría
afectada. Antonio Lamarca advierte, con absoluta precisión:
«Los servicios contratados entre empleado y empleador no son,
originariamente, prohibidos por ley o contrarios a las buenas
costumbres; ni lo podrían ser: el acto jurídico, para ser reconocido por el Derecho, tiene que ser lícito (CC arts. 81/82), siendo nulo, por otra parte, cuando fuere ilícito o imposible su objeto (art. 145, n.° II). Así, la imposición de tales servicios
significa, casi siempre, una alteración contractual» (in Manual
das Justas Causas, LTr, Sao Paulo, 2.a ed., 1983, pág. 592; destacados originales).
378
Las relaciones laborales en Brasil
«Configurada la alteración del contrato de trabajo, con un
perjuicio flagrante para el empleado, puede éste optar por una
reclamación en Juicio para resarcirse del perjuicio o simplemente proclamar la rescisión del contrato de trabajo. La elección es de él, no del que lo juzga» (TRT, 6.a Regiao, 1.a Grupo, Proc. RO - 1.768/87, Redactor Juez Alfredo Duarte Neto;
in Repertorio cit., vol. 6, pág. 166, Verbete n.° 745).
Mientras que las buenas costumbres se refieren a los patrones y sentido común de moralidad de la respectiva comunidad.
Al violentarlos, el empleador favorece la rescisión indirecta.
4.2.3.
Tareas ajenas al
contrato
La infracción patronal se caracteriza por desbordar la obligación que contractualmente incumbe realizar al trabajador.
Equivale a la imposición de una alteración contractual funcional, alejándose de cualquier correlación con las atribuciones
pactadas.
«Si la prueba demuestra que el empleado fue trasladado
de su lugar de trabajo, pasando a ejecutar tareas incompatibles con su calificación profesional, está configurada la ruptura del contrato, por la vía oblicua» (TRT, 3. a Regiao, 3."
Turno, Proc. RO-4.016/85, Redactor Juez Ney Doyle; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 878, Verbete n.° 4.258).
«Rescisión indirecta. Cargo de Director. Restitución al
cargo efectivo.—Contratado el prestador de servicios para el
cargo de Director de Centros de Investigaciones y en función
de su notorio renombre profesional, como médico y científico, la resolución, en términos vagos, de restitución al cargo
efectivo, sin destino ni funciones definidas, constituye justa
causa jurídica para acoger la pretensión de rescisión indirecta manifestada, a partir de entonces, por un clima de constreñimiento insoportable» (TST, 1.° Turno, Proc. RR-931/87,
Relator Ministro Manoel Mendes; in Repertorio cit., vol. 6,
pág. 1.083, Verbete n.°4551).
Puede también configurarse porque el destinatario desvirtúe las tareas realizadas por el trabajador. Esa posibilidad se hace más palpable cuanto mayor sea el grado de personificación
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
379
del empleador. Los servicios para la empresa pueden fácilmente transformarse en servicios a la persona del empleador. Con
miras a evitar esa promiscuidad en la relación jurídica, corresponde invocar una disposición en ese sentido, incluida en el
nuevo Estatuto de Abogacía, que dice:
«El abogado empleado no está obligado a la prestación
de servicios profesionales de interés personal de los empleadores, fuera de la relación de empleo» (art. 18, párrafo único,
de la Ley n.° 8.906, del 4.7.94).
4.2.4.
Rigor
excesivo
El ilícito patronal consiste en el desbordamiento del poder
de mando. Subordinación y subyugación son figuras inconfundibles. El trabajador es destinatario de cortesía y urbanidad de
trato por parte de sus superiores jerárquicos. Se impone el preservar el respeto a la persona como condición de dignidad humana. Persecución y propósito de perjudicar al trabajador, al
lado de la exasperación en el trato, configuran la causal para la
rescisión del contrato por vía oblicua.
«El despido indirecto. Daño moral. Dignidad del trabajador. 1) Uno de los tres derechos fundamentales que, violados
por el patrón, constituyen una falta de éste, es el derecho al
respeto, al decoro y al prestigio (Valente Simi). 2) El poder
director y disciplinario tiene límites en la dignidad de la
persona humana del empleado. Así, el rigor usado por el empleador se tornará excesivo siempre que menoscabe aquella
dignidad (Cesarino Júnior)» (TST, 1." Turno, Proc. RR1.054/81, Relator Ministro Coqueijo Costa; in Repertorio
cit., vol. 2, pág. 882, Verbete n.° 4.411).
«El empleado tratado con excesivo rigor por el patrón,
inclusive con violencia policial, tiene derecho a reclamar la
rescisión con indemnización de su contrato de trabajo, incluso con aviso previo, porque la causa fue inmediata» (TRT,
11." Regiáo. Proc. RO-101/82, Relator Juez Penna Ribeiro; in
Repertorio cit., vol. 2, pág. 885, Verbete n.° 4.429).
«Es motivo para decretar la rescisión indirecta del contrato de trabajo, el intento, por parte del empleador de transferir, abusivamente, al empleado que está finalizando su carrera, reducirle las ventajas, imponerle contribuciones y, lo
Las relaciones laborales en Brasil
más grave, retirarle las tareas, colocándolo en ociosidad vejatoria y humillante» (TRT, 1.a Regiao, 3.° Turno, Proc. RO7.630/82, Relator Juez Rómulo P. de Souza; in Repertorio
cit., vol. 4, pág. 845, Verbete n.° 4.193).
«Si el empleado es rebajado, después de haber desempeñado durante varios años funciones de relevancia, sufriendo,
como consecuencia, humillaciones y perjuicios salariales, tal
situación autoriza la rescisión indirecta del contrato de trabajo» (TRT, 9.a Regiao, Pleno, Proc. RO-842/82, Relator Juez
Leonardo Abagge; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 874, Verbete n.° 4.124).
4.2.5.
Peligro manifiesto
Al intentar evitar, que el empleado pueda «correr peligro
manifiesto de un mal considerable», el legislador no se refiere
a la salud, salvo que sea por vía indirecta, y sí, a la amenaza de
la integridad física del trabajador.
Mozart Victor Russomano entiende que, «en primer lugar,
es necesario que haya peligro y que éste sea claro y evidente.
En segundo lugar, es necesario que el riesgo corrido por el trabajador sea capaz de causarle un mal considerable». Pero, hace la siguiente salvedad: «el despido indirecto solamente se
configurará cuando el riesgo no sea esencial a la profesión del
trabajador» (in Comentarios cit., vol. II, pág. 773).
4.2.6.
Incumplimiento
contractual
La infracción en estudio es la de «no cumplir el empleador
las obligaciones del contrato». Se refiere, por lo tanto, a las
condiciones bilaterales, acordadas expresa o tácitamente, entre
las partes y no a las consagradas por ley de observancia obligatoria (art. 444 de la CLT). El incumplimiento de una cláusula salarial, del lugar de trabajo, jornada y función constituyen
la expresión más fiel de justa causa con que el legislador quiso
castigar. Esta es la interpretación del art. 483 de la CLT mayoritaria en la jurisprudencia:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
381
«El solo pago de los salarios atrasados en audiencia no
elude la mora capaz de determinar la rescisión del contrato de
trabajo» (Enunciado n.° 13 del TST).
«Mora salarial configurada. El hecho de que el empleador enfrente dificultades, teniendo en cuenta la política gubernamental, no autoriza ni desfigura la mora salarial. Es un
riesgo del negocio que no puede transferirse al empleado»
(TST, 2.° Turno, Proc. RR-1.882/85, Relator Ministro Marcelo Pimentel; in Repertorio cit., vol. 5, pág. 876, Verbete n.°
4.246).
«Es lícita la reacción del empleado ante una alteración
unilateral del contrato de trabajo impuesta por el empleador,
que intenta anular la cláusula que infringe la norma o que
rompe con el pacto laboral» (TRT, 11 .a Regiao, Pleno, Proc.
RO-423/86, Relator Juez Benedicto Cruz Lyra; in Repertorio
cit., vol. 6, pág. 1.087, Verbete n.° 4.562).
«La inactividad forzosa del empleado aunque no haya
causa punitiva, constituye un motivo justo de rescisión contractual, considerando que el trabajo, además de un derecho,
es una obligación. Admitir lo contrario sería herir la dignidad
del trabajador y marginarlo de un aspecto importante en la vida» (TST, 2.° Turno, Proc. RR-5.084/83, Relator Ministro
Pajehú M. Silva; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 844, Verbete
n.° 4.187).
«La negativa reiterada del empleador en cumplir decisión
pasada en cosa juzgada, que obliga al empleado a promover
sucesivas ejecuciones, constituye incumplimiento de las obligaciones contractuales y propicia la rescisión indirecta del
contrato de trabajo, en base al art. 483 d de la Consolidación
de las Leyes de Trabajo» (TRT, 2.a Regiao, 5.° Turno, Proc.
02.860.032.031, Relator Juez Victório Moro; in Repertorio
cit., vol. 6, pág. 1.088, Verbete n.° 4.565).
«Rescisión indirecta.—El no cumplimiento de una convención colectiva por parte de la empresa, así como la falta
de seguridad en el lugar de trabajo, dónde la empleada fue
víctima de hurtos, propician la ruptura del pacto laboral, por
culpa del empleador» (TRT, 3.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO1.855/87, Relator Juez Fiúza Gouthier; in Repertorio cit., vol.
6, pág. 1.088, Verbete n.° 4.566).
«La transferencia de empleado a otra unidad de trabajo,
sometiéndolo al cumplimiento de tareas inferiores o diversas a las de su cargo original, importa el incumplimiento de
una obligación contractual que propicia la rescisión indirecta, prevista en el art. 483, letra "d", de la Consolidación»
382
Las relaciones laborales en Brasil
(TRT, 7.a Regiao, Pleno, Proc. RO-659/84, Relator Juez Pereira Cardoso; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 116/117, Verbete n.° 508).
«La disminución de tareas y atribuciones a un antiguo
empleado puede constituir justo motivo para la rescisión indirecta del contrato de trabajo» (TST, 3.° Turno, Proc. RR5.013/83, Relator Ministro Orlando T. da Costa; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 842, Verbete n.° 4.177).
«El cambio de funciones con perjuicio para el empleado,
autoriza la rescisión del contrato (despido indirecto), fundada en la letra "d" del art. 483 de la CLT» (TRT, 1." Regiao,
1.° Turno, Proc. RO-6.047/82, Relator Juez Geraldo Magella;
in Repertorio cit., vol. 3, pág. 873, Verbete n.° 4.123).
4.2.7.
Acto que lesione el honor o la buena
reputación
La conducta patronal que practica un acto que lesiona el honor y la buena reputación del trabajador o de su familia, está en
simetría recta con la previsión de justa causa del empleado por
igual comportamiento. Nos reportamos, pues, a los comentarios hechos anteriormente (ítem 4.1.1).
«Es natural que la empresa, en caso de desvío de dinero,
sospeche, primeramente, de la empleada que tiene a su cargo
el control relativo de la caja. Pero, para dirigir una acusación
directa e incisiva, es necesario, de antemano y por precaución, reunir las pruebas capaces de ampararla. Si lo hace precipitadamente, y hasta con publicidad, provocando una acción policial contra la acusada, pero no prueba nada, tanto en
la esfera criminal, como en el ámbito del proceso laboral,
practica, con ese temerario procedimiento, un injusto e infundado acto de lesión al honor y buena reputación de la empleada, favoreciendo que ésta solicite la rescisión indirecta
del pacto laboral. Este derecho se acentúa más cuando el gesto patronal causa una profunda perturbación moral y síquica
a la empleada embarazada, que tiene un parto precipitado y
ve la consiguiente muerte de su hijo» (TRT, 3. a Regiao, 3.°
Turno, Proc. RO-548/84, Relator Juez Ari Rocha; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 846, Verbete n.° 4.198).
«Una conducta empresarial que se considera como un ilícito laboral, originado en la ocultación de trabajo al empleado, que además de acarrearle perjuicios, le hiere el honor, no
podría tener otra consecuencia, sino la rescisión del contrato,
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
383
por vía indirecta, ya que el mismo no puede ser perenne frente al ocio argumentado» (TRT, 3. a Regiao, 1.° Turno, Proc.
RO-829/81, Relator Juez Walmir Teixeira; in Repertorio cit.,
vol. 2, pág. 886, Verbete n.° 4.436).
4.2.8.
Agresiones
físicas
Una conducta castigable en igualdad de condiciones con la
justa causa del empleado. Nos reportamos, aquí también, a los
comentarios hechos anteriormente (ítem 4.1.12).
«Probada la inseguridad de la permanencia de los reclamantes en el trabajo, ante agresiones físicas impuestas a los
trabajadores, se hace lugar al pedido de rescisión contractual,
siendo responsables por las obligaciones consiguientes el
propietario y el arrendatario del establecimiento reclamado»
(TRT, 6.a Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-879/84, Relator Juez
Gondim Filho; in Repertorio cit., vol. 4, pág. 847, Verbete n.°
4.199).
«Los actos practicados por el apoderado son de entera
responsabilidad de su empleador. Por lo tanto, la agresión física o moral practicada por el primero, en el ambiente de trabajo, contra otro empleado, justifica la rescisión indirecta del
pacto laboral» (TRT, 6.a Regiao, 2.° Turno, Proc. RO1.949/84, Relator Juez Leovigildo Farias; in Repertorio cit.,
vol. 4, pág. 847, Verbete n.° 4.200).
4.2.9.
Reducción
del salario
variable
La prohibición del empleador de reducir su trabajo a pieza
o tarea, de manera de afectar sensiblemente el importe de los
salarios del trabajador, es, en realidad, despreciable. Siendo esta modalidad de salario fruto de acuerdo de voluntades, la falta descrita ya está comprendida en el incumplimiento contractual igualmente castigado (ítem 4.2.6, suprá).
«Cuando la empleadora reduce el porcentaje de ventas,
altera sustancialmente el salario del empleado/vendedor, justificando la ruptura del contrato de trabajo por la vía indirecta» (TRT, 1." Regiao, 1.° Turno, Proc. RO-9.682/82, Relator
Juez Vianna Clementino; in Repertorio cit., vol. 3, pág. 189,
Verbete n.° 983).
Las relaciones laborales en Brasil
384
4.2.10.
Suspensión por motivos disciplinarios
Al empleador le corresponde ejercitar el poder disciplinario
que la ley le atribuye. Al hacerlo, sin embargo, la misma ley estableció fronteras que, una vez sobrepasadas, configuran el mal
uso del derecho y, por lo tanto, una conducta pasible de censura. Es lo que ocurre con esta justa causa patronal, que ni siquiera está contemplada en el art. 483 de la CLT, sino en su art.
474, en los siguientes términos:
«La suspensión del empleado por más de treinta días, importa la rescisión injusta del contrato.»
4.3.
Culpa recíproca
El contrato de trabajo puede rescindirse cuando ambas partes incurren en actos, acciones u omisiones concomitantes y determinantes, cada una aisladamente, de la ruptura contractual.
Es la culpa recíproca a que se refiere el artículo 484 de la CLT
solamente para reducir a la mitad la indemnización (actual
multa por rescisión del FGTS) debidas por el empleador al empleado en razón de la ruptura del contrato.
Los demás haberes legales, pagos en oportunidad de la rescisión del contrato, no le son debidos al empleado cuando la ley
los rechaza como consecuencia de la justa causa del empleado.
El Enunciado n.° 14 del TST resume la hipótesis:
«Reconocida la culpa recíproca en la rescisión del contrato (art. 484, de la CLT), el empleado no será merecedor de
aviso previo, de salario por vacaciones proporcional ni de
gratificación por Navidad del año respectivo.»
4.4.
Extinción del contrato de trabajo
El contrato de trabajo puede también extinguirse sin que
haya culpa de las partes en su terminación. El contrato simplemente se acaba sin que pueda imputarse falta alguna a ninguno
de los contratantes.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
385
Ocurre la extinción del contrato de trabajo en las hipótesis
de vencimiento del término en un contrato a plazo, de muerte
del empleado y de su jubilación definitiva (por edad o por tiempo de servicio).
4.5.
Distracto
Finalmente, el contrato puede acabarse por la voluntad de
ambas partes. Desde que no exista en la transacción un vicio de
voluntad —error, dolo, coacción, simulación o fraude—, el acto jurídico es inatacable.
5.
5.1.
FONDO DE GARANTÍA DEL TIEMPO DE SERVICIO
Reseña histórica
El Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio, si bien fue
creado por la Ley n.° 5.107, del 13.09.66, recién se constitucionalizó en la Carta del 1967 como régimen alternativo al de la
estabilidad decenal, con una indemnización por tiempo de servicio, prevista en la CLT. Garantizaba la Constitución del 67:
«estabilidad, con indemnización al trabajador despedido, o
fondo de garantía equivalente» (art. 158, inc. XIII).
A lo largo de su vigencia, la disposición suscitó dos grandes controversias. La primera de ellas gravitaba en torno a la
persistencia o no de la estabilidad decenal, ya sea que el empleado permaneciese en el régimen de la indemnización o ingresase en el régimen del FGTS. Se sostenía que la alternativa
constitucional atinaba con la forma de garantía del tiempo de
servicio del empleado: indemnización o depósitos del FGTS.
De este modo, la opción del empleado por el régimen del
FGTS significaba la renuncia al resarcimiento por el tiempo de
servicio, en oportunidad de la rescisión contractual, a través de
la indemnización de la CLT, de un mes de la mayor remuneración por año de servicio (arts. 477 e 478), pagada doble a partir de la adquisición del decenio en la empresa (art. 497).
386
Las relaciones laborales en Brasil
La controversia llegó a las barras del Supremo Tribunal Federal, intérprete final de la Constitución. En esta Corte prevaleció la opinión mayoritaria del TST: la posibilidad de alternar
es de regímenes: estabilidad o FGTS. Por lo tanto, la opción del
empleado por el Fondo implicaba renuncia a la estabilidad, si
había completado el decenio en la empresa, o a la posibilidad
de adquirirla, cuando el derecho se encontraba en curso de adquisición.
Resuelta esa discrepancia, sobreviene la segunda: ¿la equivalencia constitucionalmente asegurada era económica o jurídica?
Vale decir, los depósitos del FGTS deberían corresponder a
la indemnización que el empleado recibiría por la CLT si no
hubiera optado por el Fondo.
Esta segunda controversia sobre la misma disposición constitucional fue resuelta por el Tribunal Superior del Trabajo a
través del Enunciado n.° 98:
«La equivalencia entre los regímenes del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio y de la estabilidad de la Consolidación de las Leyes del Trabajo es meramente jurídica y
no económica por lo que no se debe ningún valor a título de
reposición de diferencias.»
El Fondo de Garantía se propagó y, con el pasar de los años,
pasó a ser el régimen dominante. Este hecho explica su asimilación en la Carta del 88 como un régimen único de garantía del
tiempo de servicio (art. 7.°, inc. III). Con esto, el instituto de la
opción sobrevive en carácter residual, para los que ya habían
adquirido la estabilidad, y con respecto al derecho adquirido.
La Constitución del 88 avanzó en el campo social al extender el Fondo al trabajador rural, cuyo acceso al régimen dependía de una ley especial (art. 20 de la Ley n.° 5.889, del
8.6.73), jamás dictada. En razón de ese vacío legislativo la jurisprudencia laboral se inclinaba a favor de la no exigibilidad
de los depósitos agrarios para el trabajador rural. Con la equiparación del trabajador rural al urbano (art. 7.°), la Carta viabilizó el acceso inmediato del rural al régimen, aplicándosele automáticamente el sistema.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
5.2.
387
Reestructuración del sistema del FGTS
Debido a la nueva concepción constitucional del Fondo de
Garantía del Tiempo de Servicio y a la necesidad de revisión de
los puntos débiles, que los años revelaron, se tornó imperiosa
la edición de una norma actualizada para regir el FGTS. Después de todo, el sistema es, al mismo tiempo, una garantía de
los créditos individuales del trabajador y un importante instrumento de acción del Estado en áreas de prioridad social: habitación popular, saneamiento básico e infraestructura.
Sugerencias contenidas en más de 150 proyectos que se tramitaban en el Congreso y en una completa descripción técnica,
elaborada por un Grupo de Trabajo Interministerial que trabajó
en la reorganización del FGTS, formaron la base para la amplia
discusión de la nueva ley.
Se promulgó la Ley n.° 7.839, del 12.10.89, derogando todas las normas vigentes con respecto a la materia. Pero ocurrió
que esta ley fue, inmediatamente, derogada por la Ley n.°
8.036, del 11.08.90, que introdujo las innovaciones definitivas
en el sistema.
¿Qué defectos se constataron en el Fondo y cuáles fueron
las soluciones preconizadas por el Congreso Nacional en la legislación vigente? Comencemos por la síntesis de los defectos:
1.°)
dificultad de administración por falta de centralización y organización administrativa de cien millones
de cuentas, activas o inactivas, lo que permitía, especialmente, el fraude y la ausencia de informaciones
correctas;
2.°)
la deficiente fiscalización contribuía a la caída de la
recaudación del FGTS, así como a la falta de control
sobre las empresas y bancos en situación irregular;
3.°)
se restaba relevancia a las sanciones y no constaban
en los registros sobre la situación de regularidad de la
empresa en licitaciones públicas;
4.°)
la forma de remuneración de las cuentas acababa por
perjudicar al trabajador en la medida en que los depósitos podían ser hechos hasta el 10.° día subsi-
Las relaciones laborales en Brasil
388
guiente al mes vencido, permanecían 30 días en el
banco recaudador y aguardaban el inicio del trimestre
siguiente para que recién entonces se agregaran al
saldo que sería remunerado;
5.°)
El Consejo Curador no consiguió asumir la administración de los recursos del Fondo debido a la distorsión creada con la ingerencia del Gobierno, administrando y colocando recursos que no eran suyos;
6.°)
la colocación de recursos en habitación y saneamiento básico era hecha sin criterios o con criterios políticos;
7.°)
la descapitalización del Fondo amenazaba el equilibrio estructural del sistema, habiéndose constatado
que la relación entre los recursos retirados y los administrados pasó del 35%, en 1967, al 48,58%, en
1977, y alcanzó el 69,35%, en 1988, en una clara demostración de que hubo ampliación de los retiros y
reducción en el volumen de los depósitos.
Para enfrentar estas fallas, constatadas en la operación del
sistema, se preconizaron las siguientes soluciones, según la
opinión del Redactor del proyecto, transformado en la Ley n.°
7.889/89, sustituida por la Ley n.° 8.036/90:
1.°)
El fortalecimiento del Consejo Curador.—Además
de asumir una conformación tripartita, el Consejo
Curador pasó a fijar todas las directivas para la administración del Fondo y las tarifas para el pago de los
servicios de recaudación, administración y fiscalización. Ninguna colocación de recursos podrá hacerse
sin la aprobación del Consejo Curador.
2.°)
La Reforma Administrativa.—La centralización de
todas las cuentas en un registro único en la Caja Económica Federal, a fin de permitir la administración
más eficiente y barata del sistema, y proporcionar al
trabajador el conocimiento de la situación real del
saldo de su cuenta. Con el registro único, los bancos
solamente reciben los depósitos o efectúan el pago de
los retiros. Los costos de administración con millones
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
389
de cuentas inactivas se eliminaron con la autorización
para efectuar retiros en las cuentas que lleven más de
tres años sin movimiento (cuentas inactivas).
3.°)
Remuneración de las Cuentas.—Se redujo el plazo
para que los bancos recaudadores procedieran a la
transferencia de valores a la Caja Económica Federal,
hasta el segundo día hábil después de efectuado el depósito, además de haberse asegurado la corrección
mensual e intereses progresivos del 3% al 6%, conforme al tiempo de vinculación al mismo empleador.
4.°)
Fiscalización del Sistema.—Se tipificaron las infracciones y se fijaron las respectivas sanciones por eventuales incumplimientos con el objetivo de asegurar
una eficiente protección al Fondo. El Ministerio del
Trabajo asume la tarea de organizar el sistema de inspección, pudiendo celebrar convenios con otras instituciones federales fiscalizadoras.
5.°)
Control de las Colocaciones.—Ninguna colocación
puede realizarse sin aprobación del Consejo Curador,
a partir del programa anual que coloca inversiones
por Estados. Este programa es inalterable por el agente operador sin su previa anuencia. La Ley determina
al Consejo Curador que el 60 por ciento de las inversiones sean colocadas en habitación social, con criterios técnicos para evitar distorsiones.
5.3.
Finalidad del sistema
El FGTS cumple una notable misión social, ya sea visto
desde el ángulo de un derecho individual del trabajador, o encarado bajo el prisma de acciones volcadas hacia la colectividad.
Individualmente, el FGTS es un crédito laboral, resultante
del ahorro forzado del trabajador, concebido para socorrerlo en
situaciones excepcionales durante la vigencia del vínculo laboral o en la cesación de éste, de forma instantánea o futura, conforme con la causa determinante del cese contractual.
Las relaciones laborales en Brasil
390
Colectivamente, la aplicación de los recursos del FGTS para financiar la construcción de habitaciones populares, obras de
saneamiento básico e infraestructura confiere a esos fondos privados una importante función social. Además de eso, actúa como palanca elevadora del nivel de empleo, en la medida en que
tales actividades de construcción civil absorben, intensamente,
mano de obra no calificada, justamente la que necesita de mayores atenciones.
Por eso, el incumplimiento de la obligación de volcar los
depósitos hacia el FGTS no puede ser encarada solamente como una transgresión al derecho individual del trabajador —por
sí sola, suficientemente grave—. Esa conducta evasora también
frustra, abstractamente, la expectativa de todo aquel que busca
una ocupación.
No es por otro motivo que esta injuria a la ley, además de
revelar incapacidad patronal para gerenciar inteligentemente
sus costos, puede dar lugar a la condena criminal de los administradores de la empresa (directores, consejeros, socios, gerentes o titulares de firma individual), con pena de detención
que varia de 1 mes a 1 año. Además de esta implicación criminal, el empleador en mora no podrá, de ninguna forma, remunerar a sus administradores ni valerse de beneficio de naturaleza fiscal, tributaria o financiera, concedido por cualquiera de
los tres niveles del Gobierno.
5.4.
Administración del Fondo
Tres organismos actúan en la administración del Fondo de
Garantía.
El Consejo Curador es el órgano máximo del sistema. Sus
resoluciones son colectivas y en el colegiado tienen asiento representantes gubernamentales, de los trabajadores y de los empleadores. Sobre esa configuración tripartita, nos remitimos a
las consideraciones examinadas cuando tratamos la participación institucional de trabajadores (ítem 7.2).
Incumbe al Consejo establecer las normas generales y el
planeamiento macro del Fondo para orientar la acción del Gestor y del Agente Operador de los recursos del FGTS.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
391
El Gestor del Fondo no tiene, de hecho, función ejecutiva.
Su papel es de ordenar la aplicación de recursos y fiscalizar los
programas sociales de habitación popular, saneamiento básico
e infraestructura urbana donde los recursos son vertidos. Con la
reforma administrativa del nuevo Presidente de la República,
las atribuciones del extinto Ministerio de Bienestar Social, antiguo gestor, fueron asumidas por el Ministerio de Planeamiento y Presupuesto.
El Agente Operador es, en realidad, el órgano ejecutivo del
sistema. Este papel lo desempeña la Caja Económica Federal
—CEF—, empresa pública cuyo capital pertenece a la Unión.
Compete a la CEF destinar y colocar recursos en proyectos
de habitación popular, infraestructura urbana y saneamiento
básico encaminados por el Órgano Gestor, además de proceder
al análisis económico-financiero y jurídico de los mismos, estableciendo los procedimientos operacionales necesarios para
ponerlos en ejecución. Para ello, debe observar los parámetros
establecidos por el Consejo Curador y a las directivas de colocación del Gestor. Incumbe, también, a la CEF elaborar las
cuentas del FGTS, sometiéndolas al Gestor para posterior remisión al Consejo.
Además de la colocación de recursos, el Agente operador
maneja las cuentas vinculadas de los trabajadores. En cuanto a
esta incumbencia, la centralización de las cuentas de todos los
trabajadores permitirá:
a)
mantener y controlar adecuadamente este patrimonio
individual de los trabajadores;
b)
emitir cada dos meses los extractos individualizados, a
fin de permitir al trabajador el control sobre la exactitud de los depósitos hechos por el empleador y de los
rendimientos de su propia cuenta;
c)
proporcionar informaciones extraídas de su registro
único, de modo que permita una acción dirigida de la
fiscalización del trabajo sobre empresas con vehementes indicios de evasión de los depósitos;
d)
expedir, con seguridad, el Certificado de Regularidad
del FGTS, que habilita a la empresa empleadora a:
Las relaciones laborales en Brasil
392
1)
2)
participar de cualquier proceso de licitación pública;
obtener préstamos o financiaciones, favores crediticios, excenciones, subsidios o concesión de servicios por parte de la Administración Pública directa o indirecta;
3)
efectuar el registro y archivo ante la Junta Comercial de cualquier alteración estatutaria que modifique la estructura jurídica de la empresa o determine su extinción.
4)
propiciar la transferencia de domicilio hacia el exterior. Sólo con ese certificado es que los Estados,
Municipios y el Distrito Federal, así como sus autarquías, podrán realizar operaciones de crédito interno y externo, conforme lo dispone la Resolución n.° 11, de 1994, del Senado Federal (DOU, del
31.01.94).
En lo que respecta a la red recaudadora, la CEF participa
en igualdad de condiciones con los demás bancos en la recaudación de los depósitos para el Fondo, como también regula los
procedimientos administrativo-operacionales de los bancos,
agentes financieros, empleadores y trabajadores integrantes del
sistema.
5.5.
Colocación de los recursos del Fondo
Es a través del retorno con la colocación de recursos y de la
recaudación de multas, básicamente, que el sistema desempeña
su función social en el campo de saneamiento básico, infraestructura urbana y habitación popular y obtiene los rendimientos
necesarios para:
a)
b)
c)
remuneración de las cuentas vinculadas de los trabajadores, con corrección monetaria e intereses;
cobertura de todos los costos en que incurra el Fondo; y
formación de una reserva técnica para atender los gastos eventuales no previstos.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
393
En caso de que esos rendimientos no sean obtenidos o el
principal restituido, la Caja Económica Federal se responsabilizará por los mismos, ya que le corresponde el riesgo del crédito.
Para evitar que los recursos del Fondo sean colocados en
forma no uniforme en programas habitacionales en los diversos
Estados, como hasta entonces ocurría por criterios políticos, los
programas anuales y plurianuales de colocación de recursos individualizan la partida presupuestal que le toca a cada Estado,
considerando la respectiva demanda habitacional, población
urbana, recaudación líquida del FGTS en el Estado (criterio de
la territorialidad), déficit de servicios de agua y desagüe y el retorno de la recaudación per capita del ICMS.
Estos criterios técnicos, consignados en la Resolución n.°
25/90, del Consejo Curador del FGTS, son ponderados de
acuerdo con el siguiente cuadro para definir la distribución de
recursos por Estado, en el quinquenio 91-95:
Áreas de aplicación
Criterios
Infraestructura
Territorialidad
Población urbana
Demanda habitacional
Déficit agua y desagüe
Retorno ICMS per cápita..
Habitación
Popular
20
30
50
—
—
Saneamiento
Básica
20
30
Urbana
20
30
50
50
Aprobados los programas por el Consejo Curador, solamente el Consejo puede alterarlos. El Gestor y el Agente Operador
no pueden distribuir regionalmente los recursos sin considerar
aquellos criterios técnicos. Deben, eso sí, proceder al reparto observando los principios de mayor agilidad, menor costo de transferencia, índice de incumplimiento y capacidad ejecutiva de los
agentes promotores en el desarrollo de los programas.
Los recursos del Fondo son colocados directamente por la
CEF, por los Órganos del Sistema Financiero de la Habitación
(SFH) y por los agentes financieros acreditados por el Banco
Central.
394
5.6.
Las relaciones laborales en Brasil
Extinción del sistema opcional
Desde la promulgación de la Constitución, se operó la extinción del instituto de la opción. Ya no existen más los dos regímenes alternativos, que justificaban la opción como forma de
exteriorizar una selección. El FGTS pasó a ser el régimen único.
No es por otra razón que todos los empleados, a partir del
6.10.88, ingresaron automáticamente en el sistema del Fondo,
transformándose, en consecuencia, en titulares de cuentas vinculadas.
La única diferencia de tratamiento, por ser diversas las situaciones, se refiere al empleado que detenta la estabilidad, resguardada por el derecho adquirido, o con tiempo de servicio
anterior a la opción. Para éste, prevalece el instituto de la opción retroactiva como forma de renuncia a la estabilidad o de
uniformización del sistema de garantía del tiempo de servicio a
partir de 1967.
La Ley n.° 8.036/90 transformó la opción retroactiva en un
derecho potestativo del empleado (art. 14, inc.4.°). Ocurre que
la cuenta individualizada del empleado no optante es de propiedad del empleador. Por eso, la opción retroactiva estaba subordinada a la conformidad de éste para la transformación de la
cuenta individualizada en vinculada y, por lo tanto, de propiedad del empleado.
«Opción por el FGTS con efecto retroactivo. Necesidad
de anuencia del empleador. No obstante la legislación actual,
relativa al FGTS, no menciona nada con respecto a la conformidad del empleador en caso de opción por el Fondo con
efecto retroactivo, se impone que sea mantenida la necesidad
de tal aquiescencia por fuerza de los derechos garantizados
en la propia Constitución Federal, como el derecho de propiedad y el derecho adquirido. En ese sentido, se manifiesta
Joao de Lima Teixeia Filho, in Instituigoes de Direito do Trabalho, 11.a edicao, Ed. LTr, Vol.l». (TRT-4.a Regiao, 3.°
Turno, Proc. RO-4091/92, jul. 30.03.93; Reí. Jueza Beatriz
Goldschmidt). En el mismo sentido: TRT-l.a Reg., in Rev.
LTr, ago/93, pág. 926.
En caso de que se admita la supresión de esa anuencia, el
párrafo 4.° del art. 14 de la Ley del FGTS no pasa por la criba
del art. 5.°, incisos XXII y XXXVI, de la Constitución. Por otra
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
395
parte, la propia Ley n.° 8.036/90, respeta esos derechos fundamentales cuando reconoce la titularidad de ese patrimonio al
empleador en los arts. 19, inciso I, y 29, infine.
5.7.
Recaudación de los depósitos
El empleador debe depositar en la cuenta vinculada del empleado, hasta el día siete del mes subsiguiente al vencido, la suma correspondiente al 8% de todas las partidas presupuestarias
de naturaleza salarial pagas el mes anterior, con excepción de
las parcelas:
a)
indemnizatorias, tales como, jornales inferiores al 50%
del salario o, independientemente de este límite, el reembolso de gastos efectivamente incurridos en viaje (v.
Inst. Norm. SNT n.08, del 01.11.91), el viático por mudanza del lugar de trabajo, licencias pagas, la licenciapremio convertida en pecunia, la retribución por representación, las utilidades suministradas como medio
indispensable para la ejecución del contrato de trabajo
(habitación en localidades yermas, transporte hacia el
lugar de difícil acceso o no servido por transporte regular público, conducción para el vendedor viajante,
ropas para los vendedores en boutiques, etc.) el auxilio
para hacer frente a los gastos de guardería;
b)
objeto de expresa exclusión legislativa, como la participación en los lucros o resultados (art. 7.°, inc. XI, de
la CF), también en inventos (art. 218, párr. 4.° de la
CF), el abono por conversión de 1/3 de las vacaciones
(art. 144 de la CLT), la gratificación de vacaciones,
contractual o resultante de instrumento normativo,
cuando no excede de 20 días de salario (art. 144 de la
CLT), el salario-familia (Ley n.° 4.266, del 3.10.63, art.
9.°), el salario-educación (Dec.-ley n.° 1.422, del
23.10.75), art. 1.°, inc. 4.°), el PIS/PASEP (Leyes Complementarias Nros. 7 y 8, de 1970, arts. 10, parágrafo
único, y 5.°, párr. 1.°, respectivamente), la alimentación
concedida a cambio de incentivo fiscal (Ley n.° 6.321,
del 14.04.76, art 3.°), el vale-transporte (Ley n.° 7.418,
Las relaciones laborales en Brasil
396
del 16.12.85, art. 2.°, b), la remuneración de técnicos
extranjeros especializados (Dec.-ley n.° 691, del
18.7.69, art 1.°); y
c)
no acordadas tácitamente, esto es, los pagos eventuales o excepcionales que no cumplan con los requisitos
de habitualidad, periodicidad e uniformidad.
Las parcelas pagas bajo condición o a término, como los
adicionales obligatorios (horas extras, adicional nocturno, de
peligrosidad, insalubridad y transferencia provisoria), la gratificación de función y cualquier otra parcela subordinada a
una causa, sirven cuando y mientras obtenidas, como base para incidencia del porcentaje del 8% de depósito. En caso de
que esto no sea observado, el empleador podrá ser multado
(Ley n.° 8.036/90, art. 21, párr. 1.°, I y IV) por la fiscalización.
5.8.
Derecho de información
El derecho de información constituye la piedra angular del
sistema. No hay duda que la difusión de la información es la
forma más eficaz para viabilizar el control de la cuenta vinculada por su propio titular, el trabajador individualmente considerado.
La fiscalización del trabajo, independientemente del número de agentes de inspección, siempre será insuficiente para aferir la regularidad de la cuenta vinculada. Esto porque la base de
la incidencia del depósito varía de trabajador a trabajador, aunque el salario base sea común a todos: los adicionales o parcelas movibles del salario diferencian a unos de otros, conforme
la cantidad o la calidad del servicio prestado. Es muy frecuente que un empleado trabaje más horas extras que otro. Esto basta para que el valor del aporte de ambos sea diferente.
Es necesario, por lo tanto, agregar al trabajador, por lo demás principal interesado, a la fiscalización de ese derecho personalizadísimo. Para ello, es necesario dotarlo del instrumental
hábil para la consecución de ese objetivo. La Ley n.° 8.036/90
no descuidó ese detalle al asegurar al trabajador:
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
397
a)
espacio en el comprobante de pago (art. 17) destinado
a informar el valor de la contribución que será depositada en su cuenta vinculada, calculada sobre el salario
consignado en el mismo comprobante;
b)
extracto individual de la cuenta vinculada, remitido bimestralmente, para viabilizar el control de que efectivamente se depositó la suma informada en el comprobante de pago (arts. 7.°, I, y 17).
De esta forma se provee al empleado de las informaciones
necesarias al control individualizado de su propia cuenta. Al
mismo tiempo, que se impone al empleador una pena pecuniaria por la omisión de información en el recibo (art. 23, párr. 1.°,
II). Esa obligación resultó de la reiterada jurisprudencia de la
Justicia del Trabajo en procedimientos de «dissídios» colectivos.
Como los extractos bimestrales de la cuenta vinculada son
remitidos al empleador, para que éste los haga llegar a los respectivos trabajadores (art. 17), las empresas que no efectúan las
contribuciones debidas, total o parcialmente, simplemente no
distribuyen los extractos que el banco les remite. Se crea, de
esa forma, un mecanismo para frustrar el derecho de información: el trabajador tiene, en su recibo, la discriminación del depósito a ser efectuado, pero no tiene como certificar si aquel
valor entró efectivamente en su cuenta en el Fondo.
Ante esta situación injusta y en protección al derecho de información, el Consejo Curador del FGTS dictó la Resolución
n.° 64, del 17.12.91, estableciendo una multa para el empleador
que no haga llegar a los empleados los extractos de sus cuentas
vinculadas.
La multa es establecida en lugar del empleado implicado y
se vierte a su favor.
Es tal la importancia de ese tema que el Consejo Curador,
a través de la Resolución n.° 66, del 24.02.92, solicitó a la
CEF la presentación de un proyecto económico-financiero
«que viabilice el derecho del trabajador de recibir en su lugar
de residencia o dónde éste indique, el extracto informativo de
su cuenta vinculada» (ítem I). También por medio de esta
Resolución, la CEF queda obligada a asegurar al trabajador
Las relaciones laborales en Brasil
398
«el conocimiento detallado sobre los depósitos realizados en
su(s) cuenta(s) vinculada(s), inclusive con respecto a los índices de actualización e intereses que les fueran aplicados»
(ítem III).
Otro socio en la fiscalización del FGTS es el sindicato. La
Ley n.° 8.036/90 le asegura la condición de sustituto procesal
de la categoría que representa (art. 25). Su actuación, sin
embargo, debe preceder el ingreso a la Justicia. Con el propósito de agregar al sindicato en el esfuerzo de fiscalización del FGTS, el Consejo Curador dictó la Resolución n.°
48, del 18.09.91, estimulándolo a controlar también los depósitos hacia el FGTS, representando a los trabajadores ante
el empleador o el banco depositario en la búsqueda de informaciones relativas al Fondo e indicando los caminos a seguir en caso de que las informaciones no hayan sido suministradas.
Posteriormente, la Resolución n.° 49, del 12.11.91, detalló
la forma por la cual la facultad prevista en la Resolución n.° 48
puede ser ejercitada ante el empleador. Este procedimiento comienza con el requerimiento escrito del sindicato, «especificando las preguntas que deben ser respondidas junto con la correspondiente documentación probatoria» (ítem II-1). En los 16
días subsiguientes al requerimiento recibido, la empresa fijará
la reunión (ítem II-2), oportunidad en que presentará al sindicato la «respuesta escrita a las preguntas formuladas» y la «correspondiente documentación probatoria solicitada» (ítem II3). Una vez realizadas las evaluaciones y recogidas las
informaciones sobre el material de hecho, el sindicato puede,
constatada la falta de contribución o contribución menor al
FGTS:
a)
Entablar discusiones directas con la empresa tendientes
a la regularización del débito;
b)
denunciar el hecho al Ministerio del Trabajo, adjuntando los elementos de que dispone a fin de encaminar la
fiscalización del trabajo hacia la empresa;
c)
presentar una reclamación laboral ante la Justicia del
Trabajo, en su condición de sustituto procesal de la categoría.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
399
Si la empresa se niega a suministrar lo requerido por el sindicato, éste podrá denunciar el procedimiento a la fiscalización
del trabajo (ítem V de la Res. 49), que, en los 10 días subsiguientes, deberá (ítem VI):
«1 notificar a la empresa para que atienda el requerimiento de la entidad sindical, en un plazo no superior a 5 (cinco) días corridos;
2 si la empresa no acata la resolución del órgano fiscal, iniciar el procedimiento de acción fiscal contra
la empresa denunciada.»
Finalmente, la Resolución n.° 66, del Consejo Curador del
FGTS, del 24.02.92, estableció la obligación de que los empleadores coloquen a disposición de sus empleados y de los sindicatos que los representen los «documentos probatorios de los
depósitos realizados al Fondo de Garantía, inclusive de los meses anteriores» (ítem VI).
Con esta serie de resoluciones, el sindicato está habilitado
a desempeñar una importante actividad de control sobre la regularidad de la efectivación de los depósitos en el FGTS.
También el Ministerio Público del Trabajo, al que incumbe
promover el sumario civil y la acción civil pública, para la defensa de los intereses colectivos o difusos, cerró filas en esa importante sociedad en la fiscalización del FGTS. El 2.4.92 fue
firmado un Término de Cooperación con el Ministerio Público
del Trabajo para viabilizar, con informaciones sobre empresas
que estén evadiendo o en torno de las cuales haya indicios
de evasión, el procedimiento previsto en el art. 129, inc. III, de
laCF.
La evasión del depósito es un acto que afecta, en forma
indivisible, al grupo de trabajadores titulares de cuentas vinculadas. Lesiona también intereses difusos de la sociedad, interesada en la colocación de los recursos del FGTS. Esas colocaciones convergen hacia la actividad de construcción civil, que,
por absorber mucha mano de obra, posee una acción incentivadora del nivel de empleo, abriendo puestos de trabajo y generando, en consecuencia, la expectativa de obtención de empleo.
Además de eso, las obras resultantes de esos recursos significan innegable acción social para la comunidad. En la medida
Las relaciones laborales en Brasil
400
en que los depósitos hacia el FGTS no se realizan, se frustra la
garantía que pretende ser el Fondo para el trabajador y disminuye, por la misma razón, la posibilidad de apertura de nuevos
puestos de trabajo. Sin contar el perjuicio para la sociedad, evidenciado por la reducción de las obras de infraestructura urbana y de saneamiento básico.
5.9.
Retiro de los depósitos
El trabajador puede retirar los depósitos del FGTS, en determinadas situaciones, durante el curso de la relación de laboral o al momento de la extinción del contrato de trabajo. La Ley
n.° 8.036/90 restringió las primeras, como forma de evitar la
descapitalización del sistema, y mantuvo las últimas.
A lo largo de la vinculación laboral, la posibilidad de retirar recursos de la cuenta vinculada se circunscribe a la adquisición de la casa propia, observados varios condicionamientos
(Ley n.° 8.036/90, art.20, incisos V a VII y párr. 2.° a 4.°), y a
enfermedades individualizadas: portador del VIH o que contraiga cáncer (neoplasia maligna) él o algún dependiente suyo.
La doctrina sostiene que la legislación anterior protegía con
mayor sensibilidad al trabajador, en situaciones no causadas
por éste, al delinear ampliamente las razones de salud motivadores del retiro: «necesidad grave y urgente, personal o familiar» (Ley n.° 5.107/66, art. 8.°, II, «C»). La eliminación de
otras hipótesis de retiro serían suficientes para mantener el sistema capitalizado. Algunos concluyen que es excesivo el rigor
de la ley para los males que agreden, sin permiso, el cuerpo del
trabajador o de sus familiares, con fuerte impacto en su presupuesto doméstico.
Las siguientes hipótesis de cese del contrato de trabajo generan derecho al retiro de los depósitos por el trabajador:
a)
despido sin justa causa, rescisión indirecta, por culpa
recíproca o por fuerza mayor;
b)
extinción de la empresa, cierre del establecimiento, supresión de actividades o fallecimiento del empleador
individual;
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
401
c)
jubilación por tiempo de servicio, o por edad, inclusive obligatoria;
d)
fallecimiento del empleado;
e)
cumplimiento del término del contrato a plazo, inclusive el trabajo temporario;
f)
suspensión del trabajo del «avulso» por más de 90
días.
La Ley del FGTS no previo la hipótesis de retiro de los depósitos en oportunidad de ocurrir rescisión del contrato de trabajo por acuerdo de partes. La Ley n.° 5.107/67 permitía la liberación de los depósitos (art. 17, párr. 2.°). El hecho de que la
disposición haya perdido vigencia no hace perecer aquel derecho. SE deduce de los principios orientadores del sistema que
la disponibilidad sobre los depósitos resulta del hecho de haberse roto el vínculo sin culpa exclusiva del empleado y, el distracto, como acto bilateral que es, no genera imputación de culpa a ninguna de las partes. El retiro de la totalidad de los
depósitos es, por lo tanto, posible en esa hipótesis.
Finalmente, la Ley n.° 8.036/90 permite que el empleado
retire los depósitos cuando la cuenta permanezca paralizada
por 3 años ininterrumpidos.
El empleador puede retirar los depósitos de la cuenta individualizada del trabajador en dos situaciones que continúan vigentes, en carácter residual, ya que se refieren a la época en que
el régimen del FGTS incluía, por ser alternativo, la figura del
empleado no-optante. Esas dos situaciones están contempladas
en el art. 19 de la Ley n.° 8.036 y pueden resumirse así:
1 .a
empleado que recibió indemnización por el tiempo de
servicio anterior;
2.a
empleado que no recibió la misma indemnización o
dejó transcurrir el bienio prescripcional para recibir
los derechos de que era titular.
En la primera situación, el retiro de los depósitos por el empleador, correspondientes al período de no-optante del trabajador cesante, es inmediato, ante la simple exhibición del docu-
Las relaciones laborales en Brasil
402
mentó de rescisión en el que conste la indemnización calculada en la forma de los arts. 477, 478 y 479 de la CLT.
En la segunda situación, existe una nítida alternadvidad: o
se ha probado en forma indudable que no se debe pagar ninguna indemnización o ha transcurrido el plazo de prescripción de
dos años contados desde la ruptura contractual, para reclamar
el correspondiente derecho. En esta última alternativa, el interesado tendrá que probar el dies a quo de la rescisión, esto es,
el momento a partir del cual la prescripción empezó a correr
para determinar el momento en que se configura, generando,
entonces, consecuentemente, el derecho al retiro del empleador. Lo que distingue una alternativa de la otra es el momento
en que el empleador puede retirar los depósitos: inmediatamente, cuando se ha probado que no se debe ninguna indemnización; después de dos años de la fecha de la rescisión (comprobada) en los demás casos.
5.10.
Naturaleza jurídica
Los depósitos hacia el FGTS no poseen naturaleza jurídica
de contribución fiscal o aun parafiscal. Los depósitos no son
entregados directamente al Estado para que éste los coloque en
servicios públicos. Por lo tanto, no tienen naturaleza fiscal.
Por otra parte, tampoco son recursos aplicados por terceros
beneficiarios en virtud de delegación del Estado. De dónde no
poseen naturaleza parafiscal.
Los depósitos al FGTS constituyen un crédito laboral, un
ahorro forzado del trabajador en razón de la ejecución del contrato de trabajo, a fin de ayudarlo en la adquisición de la casa
propia, en la situación de desempleo o de inactividad, así como
garantizarle un patrimonio para sí, o, cuando la muerte sobrevenga, para sus herederos. De ahí la protección de los depósitos como «absolutamente inembargables» (Ley n.° 8.036/90,
art. 2.°, párr. 2.°). Se trata de un derecho social (art. 7.°, de la
CF), crédito indisociable del contrato de trabajo. No es una
cuenta pública.
En nada altera la cuestión, el hecho que el Gestor del Fondo coloque las sumas allí existentes en habitación popular, pre-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
403
ferentemente, así como en saneamiento básico e infraestructura urbana, complementariamente (Ley n.° 8.036/90, art. 9.°,
Párr. 2.° a 4.°). No altera porque tal destino de recursos constituye, en realidad una financiación a través de la cual el Agente
Operador va a buscar rentas para remunerar las cuentas vinculadas con corrección monetaria e intereses, además de cubrir
los demás gastos del funcionamiento del sistema.
Como destaca Délio Maranháo, los depósitos del FGTS
«traducen un pago con miras a la tutela de derechos privados e
individuales».
5.11.
Prescripción de los depósitos
Hemos visto que los créditos laborales del Fondo de Garantía no se confunden con las contribuciones de naturaleza tributaria, por lo que corresponde, de plano, alejar la hipótesis de
incidencia del art. 174 del Código Tributario Nacional, que fija la prescripción quinquenal para el depósito de las contribuciones de naturaleza fiscal.
Es acertado, pues, el Enunciado n.° 95 del TST, según el
cual:
«Es treintañal la prescripción del derecho de reclamar
contra el no depósito de la contribución del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio.»
Sucede que la prescripción treintañal se aplica solamente a
la hipótesis en que existió el efectivo pago de la parcela principal, sobre la cual no se efectivizó el depósito del 8% hacia el
FGTS. Situación distinta es la del reconocimiento judicial a determinada parcela de su naturaleza salarial. Cómo esta parcela
está sujeta a prescripción quinquenal (art. 7.°, XXIX, de la
Constitución), el depósito al FGTS, accesorio como es, no puede estar sujeto a prescripción más extensa de aquella a que se
subordina el principal, judicialmente reconocido. Para evitar
que el Enunciado n.° 95 fuese —como está siendo— aplicado
a situaciones que merecen un tratamiento jurídico diverso, el
TST dictó el Enunciado n.° 206, que preceptúa:
404
Las relaciones laborales en Brasil
«La prescripción bienal (ahora, quinquenal) relativa a las
parcelas remuneratorias alcanza al respectivo depósito de la
contribución al FGTS.»
6.
CONCLUSIONES
Antes de puntualizar conclusiones finales, es pertinente
aludir al debate que hubo, el año pasado, en el Instituto de Abogados Brasileños con respecto a la necesidad de compatibilizar
la interferencia legislativa con la negociación colectiva, materia que atraviesa todo ese Capítulo.
El propósito era la elección de un modelo de relaciones de
trabajo, ajustado a la realidad presente, teniendo en cuenta que
los principales referentes de la CLT ya no existen.
Brasil, desde hace mucho, dejó de ser un país predominantemente agrícola. Se transformó en una economía de alta complejidad y asiste, en las últimas dos décadas, al surgimiento de
entidades sindicales dotadas de indiscutible representatividad
para defender bien los intereses generales y abstractos de la categoría profesional, valorizando la práctica negocial libre y directa entre los propios interlocutores sociales. En razón de esa
evolución, la principal fuente de producción de condiciones de
trabajo dejó de ser la ley, pasando progresivamente a cubrir esa
función la negociación colectiva.
Es justamente ese crecimiento consistente de la vertiente
autónoma que explica el énfasis constitucional dispensado a las
relaciones colectivas de trabajo a partir de 1988 y el retraimiento del poder normativo de la Justicia del Trabajo.
Otro significativo cambio se refiere a la derogación de la
«Ley anti-huelga» (Ley n.° 4.330/64), sustituida por una ley
(Ley n.° 7.783/89) que presupone la madurez de los titulares
del derecho en su ejercicio regular y que estipula protecciones
para la comunidad de forma que los servicios indispensables
para atender sus necesidades impostergables no dejen de prestarse.
En el campo sindical, se aprecian transformaciones importantes. No vamos a recapitular las razones antes expuestas, al-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
405
canza con destacar, para este cierre, el surgimiento de las
Centrales Sindicales y el papel protagónico que pasaron a
desempeñar, ya sea coordinando sindicatos municipales, federaciones estaduales o aun recibiendo la adhesión de confederaciones nacionales, o en la interlocución con el Gobierno
Federal y el Congreso Nacional, en asuntos de interés de los
trabajadores.
Aun con los riesgos que toda síntesis encierra, estos son los
referentes de nuestros días para el campo de las relaciones de
trabajo, que conforman ampliamente el trípode que sostiene su
dimensión autónoma: sindicato, negociación colectiva y derecho de huelga.
El problema que se plantea está, a nuestro modo de ver, relacionado con la distribución del papel protagónico o coadyuvante que se atribuya, por un lado, a aquellos tres elementos
autónomos, cada cual por sí mismo, y por el otro, a la presencia del Estado en la determinación heterónoma de condiciones
de trabajo. No se trata, en absoluto, de un antagonismo entre
las vertientes autónoma y heterónoma en el Derecho del Trabajo.
Finalmente, como afirmó Américo Plá Rodríguez,»en todo
el Derecho del Trabajo hay un punto de partida: la unión de los
trabajadores; y hay un punto de llegada: la mejoría de las condiciones de los trabajadores. Derecho individual y derecho colectivo del trabajo son solamente caminos diversos para recorrer el mismo itinerario» (in Principios de Direito do Trabalho,
trad. Wagner Giglio, LTr, Sao Paulo, 1978, pág. 24).
Los actores sociales de la actualidad son capaces y representativos para proceder a la organización de las condiciones
de trabajo ajustadas a su propia realidad. Por consiguiente, la
presencia del Estado no debe retraer la del sindicato, pues, como señala, con propiedad, Antonio Alvares da Silva, «los
sindicatos representaron la reivindicación que el trabajador individualmente no era capaz de emprender» («Contratacáo Coletiva», in Revista de Direito do Trabalho, n.° 82, jun/93,
Ed.RT, Sao Paulo, pág. 8).
Lo que no es posible admitir es el retiro de normas protectoras del trabajador sin que permanezca un núcleo de garantías mínimas y sin que existan los mecanismos de conducción
406
Las relaciones laborales en Brasil
y de defensa de sus intereses, como son, por excelencia, los
sindicatos. La contrapartida es verdadera: la intervención
legislativa no puede darse con tal intensidad que los sindicatos acaben por abdicar de las funciones que justifican su existencia.
De ahí que Evaristo de Moráis Filho destaque el surgimiento de «tendencias en el sentido de mayor libertad y autonomía en la vida sindical, con un mínimo de intervención del
Estado, que deja de ser el elemento propulsor y controlador, para transformarse en un mero asistente orientador, discreto, y no
único actor. Es preciso devolver a los temas de trabajo lo social, abandonando un poco más lo económico y lo político. O,
como escribe Jacques Le Goff, inspirado en Delors: "1.°: El Estado debe restituir a la sociedad las prerrogativas y responsabilidades que le pertenecen y cesar de monopolizar las intervenciones sociales. Debe reencontrar su papel de regulador del
juego social, abandonando su pretensión de regular todo. 2.°:
Pero, a diferencia del Estado regulador del tipo liberal, el Estado tal como lo ve Delors, debe ser un indicador, un animador
y no un piloto del cambio. Si éste se retira, lo hace de modo
activo"» («Tendencia do Direito do Coletivo do Trabalho», in
Relacoes coletivas de Trabalho, Coord. Joáo de Lima Teixeira
Filho, Ed. LTr, Sao Paulo, 1989, pág. 35; destacados originales).
Washington Luiz da Trindade profundizó estudios, con incursiones en el derecho comparado, con respecto a lo que calificó de alta «.tasa de gobernación» en el establecimiento de
condiciones de trabajo. En esta magnífica investigación, constata el maestro bahiano que, que con el cambio del eje del Derecho del Trabajo hacia la contratación colectiva, «se evita,
además de los males de la intervención del Estado, paternalista y totalizador, el inconveniente que Roberto Pera denomina
el "asmático proceso legislativo", siempre atrasado con respecto al dinamismo creciente de las relaciones industriales que
exigen y no esperan la solución de los reajustes, de los acomodos, de las rectificaciones que necesitan sindicatos y empresas, frente al fenómeno de la perecibilidad de la norma laboral. El fenómeno, estudiado por Louis Dechatelet, acaba por
encontrar en la negociación colectiva la fuente inmediata de la
creación del Derecho y más adecuada a esa perecibilidad que,
constantemente, afecta la ley del trabajador, dejando una lagu-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
407
na por algún tiempo, mientras otra ley asmáticamente no se
elabora, para sustituir el texto que perdió la eficacia, vale decir, perdió la "carga de decisión social" o se convirtió, si nos
permiten, en remedio cuya validez está vencida» («A Desestatiza?áo das Relacoes de Trabalho como Fundamento da Negocia?áo Coletiva», in Revista LTr, nov/91, pág. 1.284; destaques
originales).
En otro excelente abordaje comparativo, Osear Ermida
Uñarte descubre una «tendencia al comportamiento autónomo» en América Latina, lo que lleva a la constatación de que
la actitud reglamentarista no consiguió dominar eficazmente la
realidad social, generando una significativa brecha entre los
hechos y la realidad social (...), fenómeno que algunos juslaboralistas latinoamericanos denominan crisis de autenticidad o
de tara de inanición de la legislación» («Las Relaciones de
Trabajo en América Latina», in Crítica & Comunicación n.° 2,
Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe,
Lima, Perú, 1991, págs. 8/9; destaques originales).
Por lo tanto, ni la tutela legal del trabajo puede sofocar la
fuente autónoma de producción de condiciones de trabajo, ni el
Estado debe sustituir a los sindicatos, abocándose a la solución
de conflictos que no le corresponde más resolver, ni la capacidad de autorregulación debe suprimir las garantías legales imperantes para trabajadores carentes de asistencia de sindicatos
auténticamente representativos.
No se trata, pues, de preconizar la ausencia de reglamentación del Derecho del Trabajo. Se trata, eso sí, hasta en consideración al principio de valorización de la negociación colectiva del trabajo, de hacer refluir hacia este foro privilegiado de
entendimiento de los agentes sociales la regulación de sus legítimos intereses. Negar a la negociación colectiva la capacidad
de avanzar en el campo social equivale a vaciar de sentido el
sindicato.
Por esto, el nuevo modelo de relaciones de trabajo ha de
considerar el matizado escenario social de este país continente,
el diferente estado de desarrollo de las entidades sindicales y
los diferentes niveles de la práctica negocial por los interlocutores sociales. Para ello, la estructuración del modelo debe asimilar la existencia de normas de distintas categorías:
408
Las relaciones laborales en Brasil
1.°
normas de orden público;
2°
normas dispositivas; y
3.°
normas autónomas, colectivas o individuales.
En esa concepción, incumbe al Estado, por la vía legislativa, crear el núcleo de protección al trabajador, compuesto por
normas fundamentales, realmente de orden público, indisponibles por el trabajador, individual o colectivamente. Tales normas, en principio, no son óbice para el saludable ejercicio de la
negociación colectiva. Entre las normas de orden público estarían, por ejemplo, las que fijan el salario mínimo, la protección
contra despidos arbitrarios, el fondo de garantía del tiempo de
servicio, las formas atípicas de trabajo, las vacaciones anuales,
la licencia por maternidad, las condiciones ambientales de trabajo, la fiscalización del trabajo, que, al lado de la política de
formación profesional, de la política de empleo y del seguro de
desempleo, delimitan el andamiaje general de la Administración del Trabajo, a cargo del Ministerio de Trabajo.
Las normas dispositivas constituyen el segundo estadio anhelado de protección al trabajador. Preferentemente dictadas
por el Estado para dar ejecutoriedad a un instituto jurídico, sin
el sello del orden público, tales normas admiten una disciplina
autónoma distinta, preferencial, a través de la negociación colectiva, y sólo se vuelven operativas cuando el acuerdo o la
convención colectiva de trabajo guarden silencio al respecto o
no existan para determinada categoría. Por esa vía, los actores
sociales podrán evolucionar, colocándose más hacia el lado de
la autonomía o de la heteronomía, conforme haya mayor o menor representatividad sindical y densidad negocial colectiva.
Esto es, que la rigidez de la ley cede lugar a la posibilidad de
arreglo consensual de los institutos laborales a través de la negociación colectiva, que es protagonizada por un intérprete
confiable, el sindicato. Solamente cuando no hubiese convergencia de voluntades de las partes o cuando estas guarden silencio es que la ley actuará, pero revestida con una red de protección mínima para el trabajador, en ausencia de estipulación
negociada. Por consiguiente, corresponderá a las propias partes
la capacidad de actuar en la fuente primaria de producción de
las reglas laborales, a través de la negociación colectiva.
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
409
Esa propuesta de compatibilización del régimen autónomo
con el heterónomo, prefiriendo aquel a éste, guarda sintonía
con las desigualdades regionales de este país continente, que
convive con regiones en diferente estado de desarrollo socioeconómico. Esta diversificada situación acarrea, a su vez, desigualdad en el estado de madurez del movimiento sindical y en
la correspondiente práctica de la negociación colectiva. Pero el
modelo propuesto tiene la plasticidad necesaria para adaptarse
a ese amplio espectro de realidades nacionales, sin implicar
desprotección para el trabajador.
La tercera categoría de normas es fruto exclusivo del entendimiento directo de las partes, ya sea en el plano colectivo,
cuanto en el campo individual. Cuando las normas autónomas
conciernen a la generalidad de los trabajadores, fruto de diálogo social, erigen condiciones de trabajo ante el vacío de la ley
o por encima del mínimo indisponible, consagrado en norma
de orden público. Cuando la norma autónoma estuviese confinada al interés concreto y particularísimo, producto de acuerdo individual entre el trabajador y su empleador, su validez dependerá de que el acuerdo no afronte las normas autónomas
colectivas, las normas dispositivas y las normas de orden público, a las cuales la voluntad individual no puede contraponerse.
Un modelo concebido dentro de estas líneas generales tiene la virtud de responder eficazmente a los nuevos desafíos de
la relación capital-trabajo, pues no pierde de vista los referentes fácticos que condicionan el éxito de la concepción que será
estructurada.
Se ha preconizado, pues, la necesidad de compatibilización
de la interferencia legislativa, reduciendo su intensidad, con el
énfasis en la negociación colectiva, ampliando su espacio de
evolución, a fin de asegurar que las condiciones de trabajo, sin
perjuicio de que las normas nucleares de orden público, sean
producto, cada vez más del consentimiento directo de los interlocutores sociales. El modelo esbozado atiende a esa preocupación, demandando, para ello, una reformulación legislativa. Este parecer fue aprobado por el Plenario del Instituto de los
Abogados Brasileños.
De todo lo expuesto en este capítulo, presentamos, objetivamente, las siguientes conclusiones:
Las relaciones laborales en Brasil
410
1)
El otorgamiento de derechos sociales individuales, a
través de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, tuvo por objetivo entibiar la acción sindical significando
un retraso en el proceso de maduración de los interlocutores sociales;
2)
La negociación colectiva sufrió una fuerte retracción
debido al modernísimo conjunto de derechos individuales asegurados por la CLT, distorsionando el foco
de creación de las condiciones de trabajo: del entendimiento directo hacia la ley;
3)
La creencia de que el sindicato sólo es fuerte cuando
obtiene para la categoría una tutela especial a través de
la ley fue incentivada por el Estado. La diseminación
de esa idea era coherente con la lógica del control del
Estado a las entidades de clase y con el entibiamiento
del mecanismo generador de conflictos, la negociación
colectiva. El poder normativo de la Justicia del Trabajo se inserta en el mismo contexto;
4)
Según opina Almir Pazzianotto Pinto: «No obstante
sus indiscutibles aspectos positivos, la CLT contiene
un proyecto político superado, cuya inadaptabilidad al
Brasil y al mundo moderno puede apreciarse por el número de reclamaciones individuales y por la cantidad
de «dissídios» colectivos en morosa tramitación en las
diversas instancias de la Justicia del Trabajo. Voy más
allá. Más que la cantidad de acciones, y la multitud de
reclamantes y de reclamados, proclama el fracaso del
proyecto político existente en la CLT la situación social brasileña, donde la pobreza y el desempleo tienen
mucho que ver con el ambiente de desconfianza entre
patrones y empleados, y en la circunstancia de ser, cada uno de estos, un reclamante en potencia, durante la
vigencia o después de la ruptura del contrato de trabajo» (in op. cit., pág. 1.166);
5)
Es imperiosa la modernización de la CLT y nada tiene
que ver con el desmontaje de derechos sociales. Es preciso restituir al sindicato sus prerrogativas, como se
destaca en el Capítulo de las relaciones colectivas de
trabajo, y crear condiciones para que la negociación
es aspectos de las relaciones individuales de trabajo
411
colectiva dirija los ajustes consensúales necesarios al
perfeccionamiento de la relación capital-trabajo;
Los sucesivos recortes hechos en la CLT y su voluminosa legislación complementaria reclaman depuración, reordenación y organización en nuevo texto, cuya premisa fundamental ha de ser la valorización de
la negociación colectiva y no el retaceo de su espacio
de evolución;
Además, varios son los puntos en que la CLT fue derogada por la Constitución del 88. Los principios, las
disposiciones y la literalidad de la Ley Mayor deben
estar asimilados y asentados claramente en la legislación infraconstitucional, sobre todo cuando ésta es
concebida bajo inspiración corporativista y el Brasil
de hoy es un «Estado democrático de derecho» (art.
1.° de la CF), orientado por principios básicos que no
se corresponden con los que estaban vigentes en
oportunidad de la concepción de la CLT;
Es imperioso reglamentar la disposición constitucional que asegura protección contra despidos arbitrarios
o sin justa causa (art. 7.°, inc. I, de la CF);
Divergencias doctrinarias inconciliables deben excluirse de la ley. Contractualidad e institucionalismo
no pueden coexistir en normas fundamentales, como
las que delimitan los requisitos definidores del contrato de trabajo y de sus partes;
Las relaciones especiales de trabajo deben quedar
claramente definidas, eliminándose el tratamiento
paralelo de institutos diferentes con idéntica finalidad. Es el caso del contrato a plazo determinado y el
trabajo temporario, que contemplan, simultáneamente, la necesidad de sustitución temporaria de personal
permanente y el pico de producción. El contrato a
plazo debe prevalecer sobre la relación triangular de
trabajo en la medida en que favorece la continuidad
del contrato de trabajo por efecto automático al sobrepasar el término y consecuente mantenimiento del
trabajador en la empresa a la cual ya se encuentra
vinculado;
Las relaciones laborales en Brasil
412
11)
El Capítulo de la CLT relativo a salario es su punto
culminante. Normas generales, conceptualmente correctas, no se pierden en reglamentaciones y contienen una protección extremadamente eficaz para esa
prestación vital del trabajador. Este Capítulo no comprende las normas de política salarial, cuya constante
mutación reafirma la debilidad del instrumento legislativo y apunta hacia la negociación colectiva como
salida más apropiada;
12)
El Capítulo de la CLT sobre la duración del trabajo
fue el que sufrió más impactos como consecuencia de
la Constitución del 88. La posibilidad de que las partes puedan negociar ampliamente condiciones de duración del trabajo introduce un componente de gran
impacto renovador en los patrones o módulos de
tiempo antes definidos. Todo dependerá de la forma
en que la carga de trabajo se pacte;
13)
Las tutelas especiales de trabajo deben excluirse de la
ley y desviarse hacia los respectivos instrumentos
normativos, como contenido obligatorio de estos, permitiendo a las partes, a partir de entonces, rediseñarlos en cada ejercicio de la autonomía privada colectiva. Esta providencia no suprime derechos y permite
su mantenimiento o revisión por mutuo consentimiento de los interlocutores sociales. Se descorporativisa la Legislación del Trabajo y se asegura densidad negocial;
14)
El Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio es un
buen sistema de protección de créditos del trabajador
y un valioso instrumento para la satisfacción de las
necesidades básicas de la sociedad. La reducción del
nivel de evasión de los depósitos está directamente ligada a la propagación de informaciones de las cuentas vinculadas para que los trabajadores puedan controlarlas directamente. El sindicato dispone del
instrumental necesario para, en nombre de los integrantes de la categoría, accionar contra empleadores
incumplidores. El Ministerio Público del Trabajo
también está legitimado para proponer acción civil
pública en defensa de los intereses difusos de la so-
Principales aspectos de las relaciones individuales de trabajo
413
ciedad, concernientes a la promoción del nivel de empleo y a la atendimiento de las necesidades de habitación popular, saneamiento básico e infraestructura urbana. La mancha que el FGTS carga, relativa al
derecho potestativo de la ruptura contractual, puede
atenuarse por la ley que reglamente la protección contra el despido arbitrario.
Capítulo V
ANEXO NORMATIVO
MEDIDA PROVISORIA N.° 1.053 DEL 30 DE JUNIO DE
1995. DISPONE SOBRE DESINDEXACION SALARIAL
EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y EN LAS SENTENCIAS NORMATIVAS
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, en el uso de la
atribución que le confiere el art. 62 de la Constitución, adopta
la siguiente Medida Provisoria, con fuerza de ley:
Art. 1." Las estipulaciones de pago de obligaciones pecuniarias ejecutables en el territorio nacional deberán hacerse en
REAL por su valor nominal.
Párrafo único. Están prohibidas, bajo pena de nulidad,
cualesquiera estipulaciones de:
a)
pago expresado en, o vinculados al oro o moneda extranjera, exceptuado lo dispuesto en los arts. 2.° y 3.°
del Decreto-Ley n.° 857, del 11 de setiembre de 1969 y
en la parte final del art. 6.° de la Ley n.° 8.880, del 27
de mayo de 1994;
b)
reajuste o corrección monetaria expresados en, o vinculados a la unidad monetaria de cálculo de cualquier
naturaleza;
Las relaciones laborales en Brasil
416
c)
corrección monetaria o de reajuste por índices de precios generales, sectoriales o que reflejan la variación
de los costos de producción o de los insumos utilizados, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.
Art. 2." Esta admitida la estipulación de la corrección monetaria o de reajuste por índices de precios generales, sectoriales o que reflejen la variación de los costos de producción o de
los insumos utilizados en los contratos de plazo de duración
igual o superior a un año.
1.°
2.°
3.°
Es nula de pleno derecho cualquier estipulación de reajuste o corrección monetaria de periodicidad inferior
a un año.
En caso de revisión contractual, el término inicial del
período de corrección monetaria o reajuste, o de nueva revisión, será la fecha en que la anterior revisión
hubiese ocurrido.
Salvo lo dispuesto en el n.° 7.° del art. 28 de la Ley n.°
9.069, del 29 de junio de 1995, son nulos de pleno derecho cualesquiera expedientes que, en la apuración
del índice de reajuste, produzcan efectos financieros
equivalentes a los del reajuste de periodicidad inferior
a la anual.
Art. 3." Los contratos en que sea parte un órgano o entidad de la Administración Pública directa o indirecta se reajustarán o corregirán monetariamente de acuerdo con las disposiciones de esta Medida Provisoria, en la forma que establezca la
reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo.
Art. 4." Los contratos celebrados en el ámbito de los mercados referidos en el n.° 5.° del art. 27 de la Ley n.° 9.069, de
1995, incluso las condiciones de remuneración de la economía
financiera, así como las de la previsión privada cerrada, permanecen regidos por la legislación respectiva.
Art. 5." Queda instituida la Tasa Básica Financiera
—BF—, para ser utilizada exclusivamente como base de remuneración de operaciones realizadas en el mercado financiero con plazo de duración igual o superior a sesenta días.
Párrafo único. El Consejo Monetario Nacional dictará las
instrucciones necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto
Anexo normativo
417
en este artículo, pudiendo, incluso, ampliar el plazo mínimo
previsto en el acápite.
Art. 6." A partir del 1.° de enero de 1996, la Unidad Fiscal de Referencia —UFIR—, creada por la Ley n.° 8.383, del
30 de diciembre de 1991, será reajustada semestralmente.
Art. 7." Observado lo dispuesto en el artículo anterior,
quedan extintas, a partir del 1.° de julio de 1995, las unidades
monetarias de cálculo creadas o reguladas por el Poder Público, excepto las unidades monetarias de cálculo fiscales estaduales, municipales y del Distrito Federal, que se extinguirán a
partir del 1." de enero de 1996.
1.°
2.°
El 1.° de julio de 1995 y el 1.° de enero de 1996, los
valores expresados respectivamente en las unidades
monetarias de cálculo extintas en la forma del acápite
de este artículo serán convertidos a REAL en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44 de la Ley 9.069, de
1995, en lo que correspondiese.
Los Estados, el Distrito Federal y los Municipios podrán utilizar la UFIR en las mismas condiciones y periodicidad adoptadas por la Unión, en sustitución de
las respectivas unidades monetarias de cuentas fiscales extintas.
Art. 8." A partir del 1.° de julio de 1995, la Fundación Instituto Brasileño de Geografía y Estadística —IBGE— dejará de
calcular y divulgar el IPC.r
1.°
2.°
3.°
En las obligaciones y contratos en que haya estipulación de reajuste por el IPC-r, éste será sustituido, a
partir del 1.° de julio de 1995, por el índice previsto
contractualmente para ese fin.
En la hipótesis de que no exista previsión de índice de
precios sustitutivo, y en caso de que no haya acuerdo
entre las partes, se deberá utilizar la media de índices de
precios de alcance nacional, en la forma que establezca
la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo.
A partir de la referencia julio de 1995, el INPC sustituye al IPC-r para los fines previstos en el n.° 6.° del
art. 20 y en el 2.° del art. 21, ambos de la Ley n.°
8.880, de 1994.
Las relaciones laborales en Brasil
418
Art. 9." Queda asegurado a los trabajadores, en la primer
fecha-base de la respectiva categoría después de la vigencia de
esta Medida Provisoria, el pago del reajuste relativo a la variación acumulada del IPC-r entre la última fecha-base y junio de
1995, inclusive.
Art. 10." Los salarios y las demás condiciones referentes
al trabajo continúan siendo fijados y revisados, en la respectiva fecha-base anual, por intermedio de la libre negociación colectiva.
Art. 11." Frustrada la negociación directa, las partes deberán, obligatoriamente, antes del planteo del proceso de «dissídio» colectivo, solicitar al Ministerio de Trabajo que designe
un mediador para proseguir con el proceso de negociación colectiva.
1.°
2.°
3.°
4.°
5.°
La parte que se considere sin las condiciones adecuadas
para, en situación de equilibrio, participar de la negociación directa podrá, desde luego, solicitar al Ministerio de Trabajo el nombramiento de un mediador.
La designación recaerá en una persona indicada de común acuerdo por las partes, o, a falta de acuerdo, en
un mediador indicado en la forma que la reglamentación de que trata el numeral 5.° de este artículo, determine.
El mediador designado tendrá un plazo de hasta treinta días para concluir el proceso de negociación, salvo
acuerdo expreso con las partes interesadas.
Si no se logra el entendimiento entre las partes, el
mediador labrará, en el plazo de cinco días, el laudo
conclusivo sobre las reivindicaciones de naturaleza
económica, que obligatoriamente instruirá la representación para la instauración de la instancia.
El Poder Ejecutivo reglamentará lo dispuesto en este
artículo, en lo que fuere necesario.
Art. 12." En la instauración de la instancia en el proceso
de «dissídio» colectivo, las partes deberán presentar, fundamentalmente, las bases de sus propuestas finales, que serán objeto de conciliación o de resolución del Tribunal, en la sentencia normativa.
Anexo normativo
419
1.°
La decisión que ponga fin al «dissídio» será fundada,
bajo pena de nulidad, deberá traducir en su conjunto,
la justa composición del conflicto de intereses de las
partes, y guardar adecuación con el interés de la colectividad.
2.°
La sentencia normativa deberá publicarse en el plazo
de quince días desde la decisión del Tribunal.
Art. 13." En la negociación colectiva y en el «dissídio»
colectivo están prohibidas:
I
la estipulación o la fijación de una cláusula de reajuste
o corrección salarial automática vinculada a índice de
precios;
II
la concesión de un aumento a título de productividad
no amparado en indicadores objetivos, aferidos por
empresa.
Párrafo único. En las revisiones salariales en la fecha-base
anual serán deducidos los anticipos o los aumentos concedidos
en el período anterior a la revisión.
Art. 14." El recurso interpuesto de decisión normativa de
la Justicia del Trabajo tendrá efecto suspensivo, en la medida y
extensión conferidas en despacho del presidente del Tribunal
Superior de Trabajo.
Art. 15." Permanecen en vigor las disposiciones legales
relativas a la corrección monetaria de débitos laborales, de débitos resultantes de una decisión judicial y del pasivo de empresas e instituciones bajo los regímenes de concordato, quiebra, intervención y liquidación extrajudicial.
Art. 16." Esta Medida Provisoria entra en vigor en la fecha de su publicación.
Art. 17." Deróganse los párrafos 1.° y 2.° del art. 947 del
Código Civil, los párrafos 1.° y 2.° del art. 1.° de la Ley n.°
8.542, del 23 de diciembre de 1992, y el art. 14 de la Ley n.°
8.177, del 1.° de marzo de 1991.
*
*
*
Las relaciones laborales en Brasil
420
MEDIDA PROVISORIA N.° 1.079 DEL 28 DE JULIO DE
1995. DISPONE SOBRE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN REAL Y OTRAS PROVIDENCIAS.
El Presidente de la República, en el uso de la atribución que
le confiere el artículo 62 de la Constitución, adopta la siguiente medida provisoria, con fuerza de ley:
Art. 1." Las estipulaciones de pago de obligaciones pecuniarias exigibles en el territorio nacional deberán hacerse en real, por su valor nominal.
Párrafo único. Están prohibidas, bajo pena de nulidad,
cualesquiera estipulaciones de:
a)
pagos expresados en, o vinculados a, oro o moneda extranjera, salvo lo dispuesto en los arts. 2.° y 3.° del Decreto-Ley n.° 857, del 11 de septiembre de 1969, y en
la parte final del art. 6.° de la Ley n.° 8.880 del 27 de
mayo de 1994;
b)
reajuste o corrección monetaria expresada en, o vinculada a la unidad monetaria de cálculo de cualquier naturaleza;
c)
corrección monetaria o de reajuste por índices de precios generales, sectoriales o que reflejan la variación
de los costos de producción o de los insumos utilizados, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.
Art. 2." Está admitida la estipulación de corrección monetaria o de reajuste por índices de precios generales, sectoriales
o que reflejan la variación de los costos de producción o de los
insumos utilizados en los contratos a plazo de duración igual o
superior a un año.
Párrafo 1." Es nula de pleno derecho cualquier estipulación de reajuste o corrección monetaria de periodicidad inferior
a un año.
Párrafo 2." En caso de revisión contractual, el término
inicial del período de corrección monetaria o de reajuste, o de
nueva revisión, será la fecha en que la anterior revisión hubiese ocurrido.
Anexo normativo
421
Párrafo 3." Salvo lo dispuesto en el parágrafo 7.° del art.
28 de la Ley n.° 9.069, del 29 de junio de 1995, son nulos de
pleno derecho cualesquiera expedientes que, en la apuración
del índice de reajuste, produzcan efectos financieros equivalentes a los de los reajustes de periodicidad inferior a la anual.
Art. 3." Los contratos en que sea parte un órgano o entidad administrativa pública directa o indirecta se reajustarán o
corregirán monetariamente de acuerdo con las disposiciones de
esta medida provisoria, en la forma que establezca la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo.
Art. 4. ° Los contratos celebrados en el ámbito de los mercados referidos en el parágrafo 5.° del art. 27 de la Ley 9.069
de 1995, inclusive las condiciones de remuneración de la economía financiera, así como, las de la previsión privada cerrada,
permanecen regidos por la legislación respectiva.
Art. 5.° Queda instituida la Tasa Básica Financiera (TBF),
para ser utilizada exclusivamente como base de remuneración
de operaciones realizadas en el mercado financiero, de plazo de
duración igual o superior a 60 días.
Párrafo único. El Consejo Monetario Nacional dictará las
instrucciones necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto
en este artículo, pudiendo, incluso, ampliar el plazo mínimo
previsto en el acápite.
Art. 6." A partir del 1.° de enero de 1996, la Unidad Fiscal de Referencia (Ufir), creada por la Ley n.° 8.383, del 30 de
diciembre de 1991, será reajustada semestralmente.
Art. 7." Observado lo dispuesto en el artículo anterior,
quedan extintas, a partir del 1.° de julio de 1995, las unidades
monetarias de cálculo creadas o reguladas por el Poder Público, excepto las unidades monetarias de cálculo fiscales estaduales, municipales y del Distrito Federal, que se extinguirán a
partir del 1.° de enero de 1996.
Párrafo 1." El 1.° de julio de 1995 y el 1.° de enero de
1996, los valores expresados respectivamente en las unidades
monetarias de cálculo extintas en la forma del caput de este artículo serán convertidos a real en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44 de la Ley 9.069 de 1995, en lo que correspondiese.
422
Las relaciones laborales en Brasil
Párrafo 2." Los Estados, el Distrito Federal y los Municipios podrán utilizar la Ufir en las mismas condiciones y periodicidad adoptadas por la Unión, en sustitución de las respectivas unidades monetarias de cuentas fiscales extintas.
Art. 8." A partir del 1.° de julio de 1995, la Fundación Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE) dejará de
calcular y divulgar el IPC.r
Párrafo 1." En las obligaciones y contratos en que haya
estipulación de reajuste por el IPC-r, éste será sustituido, a partir del 1.° de julio de 1995, por el índice previsto contractualmente para ese fin.
Párrafo 2. ° En la hipótesis de que no exista previsión de
índice de precios sustitutivo, y en caso de que no haya acuerdo
entre las partes, se deberá utilizar la media de índices de precios de alcance nacional, en la forma que establezca la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo.
Párrafo 3." A partir de la referencia julio de 1995, el
INPC sustituye al IPC-r para los fines previstos en el párrafo
6.° del art. 20 y en el 2° del art. 21, ambos de la Ley n.° 8.880
de 1994.
Art. 9." Queda asegurado a los trabajadores, en la primer
fecha-base de la respectiva categoría después de la vigencia de
esta Medida Provisoria, el pago del reajuste relativo a la variación acumulada del IPC-r entre la última fecha-base y junio de
1995, inclusive.
Art. 10." Los salarios y las demás condiciones referentes
al trabajo continúan siendo fijados y revisados, en la respectiva fecha-base anual, por intermedio de la libre negociación colectiva.
Art. 11." Frustrada la negociación entre las partes, promovida directamente o a través de mediador, podrá promoverse la
acción de «dissídio» colectivo
Párrafo 1." El mediador será designado de común acuerdo por las partes o, a pedido de estas, por el Ministerio de Trabajo, en la forma de la reglamentación de que trata el párrafo
5.° de este artículo.
Párrafo 2. ° La parte que se considere sin las condiciones
adecuadas para, en situación de equilibrio, participar de la ne-
Anexo normativo
423
gociación directa podrá, desde luego, solicitar al Ministerio de
Trabajo el nombramiento de un mediador, que convocará a la
otra parte.
Párrafo 3° El mediador designado tendrá un plazo de
hasta 30 días para concluir el proceso de negociación, salvo
acuerdo expreso con las partes interesadas.
Párrafo 4. ° Si no se logra el entendimiento entre las partes, o cualquiera de ellas se opone a la mediación, se labrará un
acta que contenga las causas que motivaron el conflicto y las
reivindicaciones de naturaleza económica, documento que se
entregará a la representación para la instauración del «dissídio»
colectivo.
Párrafo 5. ° El Poder Ejecutivo reglamentará lo dispuesto
en este artículo.
Art. 12° En el juicio de «dissídio» colectivo, las partes
deberán presentar, fundadamente, sus propuestas finales, que
serán objeto de conciliación o de resolución del Tribunal, en la
sentencia normativa.
Párrafo 1." La decisión que ponga fin al «dissídio» será
fundada, bajo pena de nulidad, deberá traducir, en su conjunto,
la justa composición del conflicto de intereses de las partes, y
adecuarse al interés de la colectividad.
Párrafo 2° La sentencia normativa deberá publicarse en
el plazo de quince días desde la decisión del Tribunal.
Art. 13.° En el acuerdo o convención y en el «dissídio»
colectivos está prohibida la estipulación o fijación de una cláusula de reajuste o corrección salarial automática vinculada a índices de precios.
Párrafo 1° En las revisiones salariales en la fecha-base
anual serán deducidos los anticipos concedidos en el período
anterior a la revisión.
Párrafo 2. ° Cualquier concesión de aumento salarial a título de productividad deberá estar amparada en indicadores objetivos.
Art. 14° El recurso interpuesto de decisión normativa de
la Justicia del Trabajo tendrá efecto suspensivo, en la medida y
Las relaciones laborales en Brasil
424
extensión conferidas en despacho del presidente del Tribunal
Superior de Trabajo.
Art. 15." Permanecen en vigor las disposiciones legales
relativas a la corrección monetaria de débitos laborales, de débitos resultantes de una decisión judicial y del pasivo de empresas e instituciones bajo los regímenes de concordato, quiebra, intervención y liquidación extrajudicial.
Art. 16." Quedan convalidados los actos realizados sobre
la base de la medida provisoria n.° 1.053 del 30 de junio de
1995.
Art. 17." Esta Medida Provisoria entra en vigor en la fecha de su publicación.
Art. 18." Deróganse los párrafos 1.° y 2.° del art. 947 del
Código Civil, los párrafos 1.° y 2.° del art. 1.° de la Ley n.°
8.542, del 23 de diciembre de 1992, y el art. 14 de la Ley n.°
8.177, del 1.° de marzo de 1991.
*
#
*
DECRETO N.° 1.572. REGLAMENTA LA MEDIACIÓN EN
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE NATURALEZA
LABORAL Y OTRAS PROVIDENCIAS.
El Presidente de la República, en el uso de las atribuciones
que le confiere el art. 84 incisos IV y VI de la Constitución, decreta:
Art. 1." La mediación en la negociación colectiva de naturaleza laboral será ejercida de acuerdo con lo dispuesto en este decreto.
Art. 2." Frustrada la negociación directa, en la respectiva
fecha-base anual, las partes podrán elegir, de común acuerdo,
un mediador para la composición del conflicto.
Párrafo 1." En caso de que no hagan la designación en la
forma del caput de este artículo, las partes podrán solicitar al
Ministerio de Trabajo, el nombramiento de mediador.
Anexo normativo
425
Párrafo 2." La parte que se considere sin las condiciones
adecuadas para, en situación de equilibrio, participar de la negociación directa, podrá, desde luego, solicitar al Ministerio de
Trabajo el nombramiento de mediador.
Párrafo 3." El nombramiento de que tratan los párrafos
anteriores podrá recaer en:
a)
b)
un mediador previamente registrado en los términos
del art. 4.° mientras que las partes logren acuerdo respecto del pago de los honorarios por éste propuestos en
ocasión de la indicación; o
un servidor del cuadro del Ministerio de Trabajo, sin
gastos para las partes.
Art. 3." En los casos previstos en los párrafos 1.° y 2.° del
artículo anterior, el nombramiento de mediador le corresponderá:
I
Al delegado regional de Trabajo, cuando se trate de negociación de ámbito local o regional; o
II
Al secretario de Relaciones de Trabajo del Ministerio
de Trabajo, en la hipótesis de negociación de ámbito
nacional.
Art. 4." El Ministerio de Trabajo mantendrá un registro de
profesionales para el ejercicio de la función de mediador, para
subsidiar la opción de las partes.
Párrafo 1." La inscripción en el registro se hará mediante
requerimiento del interesado, ante la Delegación Regional de
Trabajo, mientras que el solicitante demuestre:
a)
b)
probada experiencia en la composición de conflictos de
naturaleza laboral;
conocimientos técnicos relativos a cuestiones de naturaleza laboral.
Párrafo 2." Cumplidos los requisitos referidos en el párrafo anterior, le corresponde al delegado regional de Trabajo
expedir el comprobante del acto declaratorio, que será publicado en el Diario Oficial de la Unión.
Párrafo 3." La incorporación tendrá validez por el plazo
de tres años contados desde la fecha de su publicación, el res-
Las relaciones laborales en Brasil
426
pectivo delegado regional de Trabajo está facultado a cancelarla, mediante resolución fundada.
Párrafo 4." Está prohibida la incorporación de servidores
públicos activos.
Art. 5." El mediador designado tendrá un plazo máximo
de 30 días para la conclusión del proceso de negociación, salvo acuerdo expreso con las partes interesadas.
Párrafo único. Teniendo en vista circunstancias de orden
público, el delegado regional de Trabajo podrá solicitar reducción del plazo de negociación.
Art. 6." Si no se logra el entendimiento entre las partes, en
la negociación directa o por intermedio de mediador, se labrará de inmediato un acta que contendrá:
I
II
las causas motivadoras del conflicto;
las reivindicaciones de naturaleza económica.
Art. 7." El Ministro de Estado de Trabajo dictará las instrucciones necesarias al cumplimiento de Ib dispuesto en este
Decreto.
Art. 8."
blicación.
Este decreto entrará en vigor en la fecha de su pu-
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